( PDF ) Estabilidade, congruência e flexibilidade na tutela coletiva

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DOUTORADO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS

DIREITOS DIFUSOS

SÃO PAULO

2008

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DOUTORADO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS

DIREITOS DIFUSOS

Tese apresentada à Banca Examinadora da

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,

como exigência parcial para obtenção do título

de DOUTOR em DIREITO DAS RELAÇÕES

SOCIAIS – DIREITOS DIFUSOS, sob a

orientação do Professor Doutor

SÃO PAULO

2008

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Banca Examinadora

______________________________

Meus agradecimentos a cinco grandes mestres:

Prof. Dr. João Batista Lopes, que despertou o

gosto pela academia; Profa. Dra. Consuelo

Yoshida, que me inseriu no mundo dos direitos

difusos; Prof. Dr. Donaldo Armelin que

consolidou o amor pelo direito processual;

Prof. Dr. Edilson Mongenot Bonfim, que me

propiciou grandes oportunidades acadêmicas;

Prof. Dr. Sergio Shimura orientador, no mais

nobre sentido da palavra.

Meu agradecimento à Profa. Dra. Daniela

Campos Libório Di Sarno pela orientação, pelo

apoio e pelo incentivo.

Para a Andressa, minha amada esposa e

companheira. Para os meus filhos Enzo, Giulia

e Sophia, com muito amor. Para meus pais, José

e Ires, pelo exemplo. Para o Bráulio e a Leila,

verdadeiros pais. Para meu irmão, José

Roberto Destefenni.

Para a Ana Lia Sampaio Machado de Souza,

querida amiga e incentivadora do meu

trabalho. Exemplo de pessoa dedicada e

obstinada.

Resumo

O presente estudo dirige-se ao princípio da estabilidade da

demanda, procurando refletir sobre sua incidência no processo civil

individual e no processo civil coletivo.

Após concluir que se trata de princípio fundamental

integrante do devido processo legal, são analisadas as

peculiaridades da sua incidência no processo coletivo.

Procura-se demonstrar que o princípio da efetividade da

tutela coletiva, que está consagrado no art. 83 do Código Brasileiro

de Defesa do Consumidor, exige a adoção de um modelo

processual que compatibilize o princípio da estabilidade da

demanda com certa flexibilização da tutela coletiva.

A conclusão final é que a adoção de um sistema processual

mais flexível é compatível com as peculiaridades da jurisdição

coletiva e fundamental para se obter a desejada efetividade da

tutela coletiva.

Palavras-chave: Processo civil coletivo. Princípio da estabilidade

da demanda. Princípio da congruência. Flexibilidade da tutela

coletiva.

Abstract

The present study focuses on the principle of demand

stability, attempting to reflect upon its incidence in the individual

and collective civil suits.

After concluding that it is about a fundamental integrant

principle of the legal process, the singularities of its incidence in

the collective civil suit are analyzed.

We seek to demonstrate that the effectiveness principle of

collective custody, that is established in the art. 83 in the Brazilian

Code of Consumer Defense, requires the adoption of a processual

model that is able to suit the principle of demand consistency with

a certain flexibility with the collective custody.

The final conclusion is that the adoption of a more flexible

processual system is compatible with the singularities of the

collective jurisdiction and fundamental to obtain the desired

effectiveness on the collective custody.

Key-words: Class action. Stability of judicial proceedings. Principle

of congruency. Flexibility of collective custody.

Riassunto

Il presente studio mira il principio di stabilità della domanda

nel tentativo di riflettere sulla sua incidenza nel processo civile

individuale e nel processo civile collettivo.

Dopo concludere che si tratta di principio fondamentale

integrante del dovuto processo legale, vengono analizzate le

peculiarità della sua incidenza nel processo collettivo.

Si cerca di dimostrare che il principio dell`effettività della

tutela collettiva, che si trova stabilito nell`art. 83 del Codice

Brasiliano di Difesa dell`Utente, esige l´adozione di un modello

processuale che sia compatibile al principio di stabilità

dell´esigenza con certa flessibilità della tutela collettiva.

La conclusione finale è che l´adozione di un sistema

processuale più flessibile è compatibile con le peculiarità della

giurisdizione collettiva e fondamentale affinché si ottenga la

desiderata effettività della tutela collettiva.

Parole-Chiavi: Processo civile collettivo. Principio di stabilità della

domanda giudiziale. Principio della congruenza fra il chiesto ed il

pronunciato. Flessibilità della tutela collettiva.

Sumário

Introdução........................................................................ 13

Capítulo 1

Princípio da estabilidade da demanda................................ 16

1.1. Processo civil e princípios fundamentais.................................... 16

1.1.1. O caráter normativo dos princípios......................................... 19

1.2. Princípio dispositivo................................................................ 22

1.3. Princípio da estabilidade da demanda........................................ 27

1.3.1. A relação jurídica processual: a demanda posta em juízo.......... 28

1.3.2. A necessidade de se garantir a estabilidade da demanda

posta em juízo para que seja congruente a sentença................ 29

1.3.2.1. A proibição de sentença condicional..................................... 45

1.3.3. Estabilidade objetiva............................................................ 47

1.3.4. Estabilidade subjetiva.......................................................... 52

1.3.5. Estabilidade do juízo............................................................ 55

1.3.6. Estabilidade do juiz..............................................................62

1.3.7. Estabilidade das questões a serem dirimidas........................... 66

1.3.8. Estabilidade das provas........................................................ 68

1.3.9. Estabilidade na fase decisória: a regra da congruência.............. 69

1.3.9.1. O fundamento da regra da congruência............................... 75

1.3.10. Estabilidade da sentença.................................................... 78

1.3.11. Preclusão e estabilidade..................................................... 78

1.3.12. Estabilidade na fase recursal............................................... 79

1.3.13. Trânsito em julgado, coisa julgada e estabilidade................... 81

1.3.14. Estabilidade na fase de liquidação........................................ 83

1.3.15. Estabilidade na fase executiva............................................. 84

1.4. Sistema processual flexível...................................................... 85

Capítulo 2

Processo coletivo............................................................... 88

2.1. Introdução ao estudo dos direitos transindividuais e do

processo coletivo................................................................... 88

2.2. Os diferentes regimes jurídicos................................................ 90

2.3. As características dos novos direitos......................................... 91

2.4. As gerações de direitos........................................................... 92

2.5. O necessário reexame dos institutos processuais........................ 94

2.6. Pequena síntese da evolução da tutela coletiva no Brasil.............. 96

2.7. Direitos coletivos no sentido lato e no sentido estrito................. 101

2.8. Jurisdição coletiva................................................................ 107

2.9. Direito processual coletivo e a proposta de um

Código Brasileiro de Processo Coletivo.................................... 108

2.10. Processo coletivo: comum e especial..................................... 112

2.11. Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos............ 114

2.12. Ações coletivas................................................................... 115

2.13. Ações coletivas e a defesa de direitos difusos,

coletivos e individuais homogêneos....................................... 124

2.14. Ação coletiva passiva.......................................................... 125

Capítulo 3

Tutela coletiva:

estabilidade, congruência e flexibilidade.......................... 129

3.1. O devido processo coletivo, a garantia de sua efetividade

e a flexibilização da tutela coletiva.......................................... 129

3.1.1. A tutela coletiva................................................................ 131

3.1.2. As classificações e a questão da atipicidade

da tutela jurisdicional.......................................................... 133

3.1.3. Possibilidades de classificações............................................ 135

3.1.4. A classificação segundo a tutela pretendida pelo autor............ 135

3.1.5. Tutela ressarcitória e tutela inibitória.................................... 139

3.1.5.1. Natureza satisfativa da tutela inibitória.............................. 140

3.1.5.2. A questão temporal......................................................... 141

3.1.5.3. A questão do objeto........................................................ 141

3.1.5.4. Fundamentos constitucionais da tutela inibitória.................. 141

3.1.5.5. Fundamentos legais da tutela inibitória.............................. 144

3.1.5.6. Tutela inibitória: típica e atípica........................................ 145

3.1.5.7. Tutela inibitória individual................................................ 148

3.1.5.8. Tutela inibitória coletiva................................................... 149

3.1.6. A flexibilização da tutela coletiva.......................................... 152

3.1.6.1. A possibilidade de cumulação de diversos pedidos............... 153

3.1.6.2. A possibilidade de ação civil pública para tutela de

direitos individuais homogêneos........................................ 160

3.2. A incidência do princípio da estabilidade e da regra da

congruência nas ações coletivas............................................. 164

3.3. Estabilidade na fase de conhecimento da demanda................... 165

3.3.1. Princípio da inércia da jurisdição e ações coletivas.................. 165

3.3.2. Causa de pedir e pedido nas ações coletivas: as

peculiaridades das ações coletivas....................................... 169

3.3.2.1. Maior flexibilidade na exposição da causa de pedir............... 169

3.3.2.2. A maior liberdade de alteração da causa de pedir

e do pedido nas ações coletivas......................................... 177

3.3.2.3. A estabilidade objetiva no Mandado de Segurança............... 181

3.3.3. Estabilidade subjetiva e a questão peculiar da

intervenção de terceiros..................................................... 199

3.3.3.1. Noções gerais da intervenção de terceiros e sua

relação com a instabilidade da demanda............................. 202

3.3.3.2. Restrições ao litisconsórcio em demandas individuais e

coletivas como técnica de se garantir a estabilidade

da demanda e a maior efetividade da tutela........................ 210

3.3.3.3. Restrições à intervenção de terceiros em demandas

individuais e coletivas como forma de se garantir a

estabilidade da demanda e a maior efetividade da tutela...... 216

3.3.3.4. A questão da denunciação da lide em ações

coletivas ambientais....................................................... 220

3.3.3.5. A assistência e as ações coletivas..................................... 224

3.3.3.6. A questão da intervenção no processo objetivo de

controle de constitucionalidade........................................ 232

3.3.4. Competência, causas de modificação e estabilidade

nas ações coletivas.......................................................... 244

3.3.4.1. Noções gerais............................................................... 244

3.3.4.2. As causas de modificação da competência

(conexão e continência), a prevenção e a repercussão

nas ações coletivas........................................................ 246

3.3.4.3. A questão dos danos nacionais........................................ 260

3.3.4.4. A questão da delegação da competência da Justiça

Federal à Estadual......................................................... 263

3.3.4.5. A preocupação com a efetividade da tutela no caso

de ação popular: a flexibilização da competência

a favor do cidadão......................................................... 267

3.3.4.6. A questão da competência para a ação de improbidade....... 271

3.3.5. A regra da estabilidade da demanda e a instrução da causa.... 276

3.3.5.1. Incidência da inversão.................................................... 276

3.3.5.2. Momento da inversão..................................................... 278

3.3.5.3. O Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos... 284

3.3.5.4. O incremento dos poderes instrutórios do juiz

nas ações coletivas........................................................ 285

3.3.5.5. Prova difícil (prova diabólica)........................................... 287

3.3.5.6. Ônus econômico da prova e a questão de sua inversão....... 289

3.3.6. Estabilidade na fase decisória: princípio da congruência......... 291

3.3.6.1. Aspectos do princípio da congruência nas ações coletivas.... 291

3.3.6.2. A questão particular da anulação de cláusulas contratuais

de ofício no caso de relação de consumo.......................... 308

3.3.6.3. A declaração, de ofício, de nulidade de cláusula de

eleição de foro em contrato de consumo. Pronúncia

de ofício de incompetência relativa?................................. 313

3.3.6.4. A natural instabilidade das sentenças determinativas.......... 317

3.3.7. O reexame necessário e a regra da congruência................... 319

3.3.8. A relativização da coisa julgada......................................... 323

3.3.8.1. Relativização doutrinária da coisa julgada......................... 323

3.3.8.2. Relativização legal da coisa julgada:

a coisa julgada inconstitucional....................................... 326

3.3.8.3. Relativização na jurisprudência....................................... 331

3.3.8.3.1. Relativização em ação declaratória de nulidade

prejudicial à execução contra a Fazenda Pública.............. 332

3.3.8.3.2. Relativização em ação de investigação de paternidade

baseada na possibilidade de alegação de nova

causa de pedir.......................................................... 333

3.3.8.3.3. Relativização em ação de investigação de paternidade

baseada no valor justiça............................................ 334

3.3.8.3.4. Relativização durante a execução................................... 336

3.3.8.3.5. Eficácia vinculante da declaração de

inconstitucionalidade que retira eficácia do

título executivo judicial.................................................. 338

3.3.8.4. Limites territoriais da coisa julgada.................................... 339

3.3.8.5. Limite temporal da coisa julgada....................................... 340

3.3.8.6. Incongruência subjetiva da coisa julgada

nas ações coletivas.......................................................... 340

3.4. Estabilidade na fase de liquidação........................................... 348

3.5. Estabilidade na fase executória............................................... 361

3.5.1. A atuação judicial de ofício e a relativização do

princípio da demanda......................................................... 362

3.5.2. O estabelecimento de um rol exemplificativo

de medidas executivas....................................................... 363

3.5.3. A busca do resultado prático equivalente como

forma de flexibilizar a tutela executiva.................................. 365

3.5.4. A flexibilização da regra de competência para a

fase executória.................................................................. 369

3.6. (In)Congruência na tutela de urgência..................................... 369

3.6.1. A flexibilização no momento de efetivar

a tutela antecipada............................................................. 375

3.6.2. Tutela de urgência e congruência......................................... 388

Capítulo 4

Conclusões....................................................................... 390

Bibliografia...................................................................... 407

Introdução

O processo civil, na atualidade, pode ser dividido em dois

grandes ramos: processo civil individual, regido fundamentalmente

pelo Código de Processo Civil, e processo civil coletivo, cujas

principais normas são a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85)

e Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). O processo

coletivo poderá ser regido, em breve, por um Código de Processo

Coletivo. O Anteprojeto já é discutido na comunidade científica.

O presente estudo, após constatar que há princípios comuns

entre o processo individual e o coletivo, procura demonstrar que a

incidência deles, todavia, não se dá da mesma forma.

É destacado o princípio da estabilidade da demanda, que não

vem recebendo a devida atenção dos estudiosos e operadores do

direito processual. A sua incidência determina que a relação

processual, em todas as suas fases, desenvolva-se sem

instabilidades que possam comprometer a efetividade da prestação

jurisdicional.

A estabilidade da relação processual pode ser compreendida

por diversos aspectos: do ponto de vista objetivo, o princípio da

estabilidade da demanda exige a fixação da causa de pedir e do

pedido após o saneamento do processo; em seu aspecto subjetivo,

veda o ingresso de terceiros na relação processual quando houver

comprometimento da celeridade e da efetividade. Além disso, há

várias outras implicações: a mais importante se refere à regra da

congruência, que proíbe ao juiz proferir sentença ultra, extra ou

citra petita; na fase de liquidação, proíbe-se a rediscussão da

causa; na fase executiva, determina a fidelidade ao título

executivo. Até a tutela de urgência é influenciada pelo princípio da

estabilidade, pois o juiz só pode antecipar os efeitos da tutela

relacionados ao pedido inicial.

Todavia, a estabilidade não pode se converter em dogma

processual, devendo ser temperada por várias flexibilizações.

Só um sistema processual que compatibilize as vantagens da

estabilidade com os benefícios decorrentes da flexibilização pode

ser efetivo.

Justifica-se o estudo do princípio da estabilidade no âmbito

da jurisdição coletiva, uma vez que a necessidade da tutela dos

direitos transindividuais acabou por trazer uma série de

transformações no processo civil, ainda não totalmente conhecidas.

As ações coletivas alcançaram o plano constitucional,

sobretudo porque apresentam uma grande virtude, qual seja, a

otimização da tutela jurisdicional, o que se dá, sobretudo, com a

possibilidade de que a sentença proferida numa única ação possa

ter sua eficácia estendida a uma série de pessoas.

Aliás, a extensão dos efeitos da coisa julgada a quem não foi

parte da demanda, que caracteriza a jurisdição coletiva, já revela

uma flagrante e necessária instabilidade subjetiva.

Portanto, o presente estudo traz reflexões sobre a incidência

do princípio da estabilidade da demanda ao microssistema

processual coletivo.

Afinal, o princípio da efetividade da tutela coletiva, que está

consagrado no art. 83 do Código de Defesa do Consumidor, exige a

compatibilização entre o princípio da estabilidade da demanda e a

regra da congruência com certa flexibilização da tutela coletiva, o

que constitui o tema central do presente estudo.

Pretendeu-se demonstrar que a adoção de um sistema

processual mais flexível é compatível com as peculiaridades da

jurisdição coletiva.

Como o tema não é tratado de forma profunda pela doutrina,

foi necessária intensa pesquisa jurisprudencial. Privilegiou-se a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar da

Corte competente para a uniformização da aplicação do direito

federal, isto é, da última instância sobre questões federais

infraconstitucionais.

Ficaremos muito satisfeitos se o estudo for suficiente para

provocar as necessárias críticas, especialmente sobre o princípio da

estabilidade da demanda, sobre a regra da congruência, bem como

sobre as flexibilizações ocorridas na prática forense.

Capítulo 1

Princípio da estabilidade da

demanda

1.1. Processo civil e princípios fundamentais

O processo civil, assim como outros ramos do direito,

encontra seu fundamento na Constituição Federal, que elenca uma

série de princípios fundamentais relacionados ao processo e ao

procedimento. São os denominados princípios políticos, assim

denominados porque, ao contrário dos princípios informativos, são

impregnados de conteúdo ideológico e referem-se a opções

políticas e conflitantes.

Dentre os princípios, destaca-se o devido processo legal (due

process of law), originário do direito inglês, mais especificamente

da Magna Carta de 1215 que, em seu Capítulo 39, garantia a todo

indivíduo o direito de ser julgado pela lei da terra (law of the land).

Registre-se que a expressão due process of law é mais recente e

derivada da expressão law of the land

San Tiago Dantas

ensina sobre a doutrina do due process of

law: “O Capítulo 39 da Magna Carta, relativo ao habeas corpus,

Como explica San Tiago Dantas (“Igualdade perante a lei e due process of Law”, in Problemas de

direito positivo, Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 42.43.), “a expressão due process of law é, como

têm repetido os tribunais em inúmeros casos, rigorosamente equivalente à expressão law of the land,

que lhe serve de antecedente histórico. Ambas, no seu sentido originário, designavam garantias

processuais; e sofreram, pelo processo de inclusão e exclusão, típico da jurisprudência anglo-

americana, uma ampliação de sentido, até se converterem numa limitação constitucional dos poderes

do Estado”.

Igualdade, in Problemas, cit., p. 41-42.

garantia a todo indivíduo o direito de ser julgado per legem terrae

– expressão que passou a várias Constituições estaduais

americanas (law of the land; cf. art. 13 da Constituição de

Massachusetts). Na Inglaterra, como nos Estados Unidos, a

expressão serviu de base à construção de uma jurisprudência de

proteção aos direitos do indivíduo, especialmente em matéria de

garantias processuais, os tribunais repelindo os estatutos

judiciários que lhes pareciam ferir os princípios inerentes ao

commom law. Posteriormente, alargou-se o âmbito da doutrina, e,

em lugar de uma garantia em face do juízo, a cláusula passou a

assegurar uma igualdade de tratamento por qualquer autoridade,

sem jamais se chegar, porém, na Grã-Bretanha, a considerar

submetido a ela o próprio Parlamento. Em 1791, foi emendada a

Constituição dos Estados Unidos (5ª Emenda), e, entre as

proibições incidentes sobre o Governo Federal, declarou-se que

„ninguém será privado da vida, da liberdade ou da propriedade

without due process of law‟. A mesma interdição foi estendida aos

Estados pela 14ª Emenda (1880), onde também, pela primeira vez,

se introduziu o princípio da equal protection of the law, que

completa e precisa o due process of law, sem lograr, mesmo na

esfera estadual, a que se limita, igual extensão e sentido”.

O princípio do devido processo legal tem como grande

característica o fato de limitar os poderes do estado. Sua origem

histórica está relacionada à limitação do poder absoluto do

monarca, por força da exigência dos súditos, o que o torna um

documento considerado antecessor das constituições modernas,

sobretudo por se tratar de um documento escrito que garante

direitos individuais ao restringir os poderes do detentor do poder.

Vale destacar que a Suprema Corte Americana utiliza o

princípio como uma cláusula geral de controle de

constitucionalidade das leis, do ponto de vista formal e material,

permitindo o controle dos atos dos Poderes Executivo e Legislativo,

o que revela sua utilização, no direito americano, não apenas como

um princípio processual. Fala-se, assim, no devido processo legal

substancial e processual.

Em sua perspectiva processual, o princípio garante um

processo justo e adequado, permitindo a composição da lide com

justiça, sendo considerado o principal princípio processual, do qual

os demais princípios são derivados.

São extremamente válidas as enumerações de conteúdo do

devido processo legal feitas pela doutrina, mas é verdade

incontestável que o rol de garantias fundamentais é sempre

exemplificativo, tanto que essa condição é expressamente referida

pelo § 2º do art. 5º da Constituição Federal.

De qualquer forma, há um núcleo de princípios que já foi

reconhecido pelo próprio texto constitucional, pela doutrina, pela

jurisprudência e pelos operadores do direito, constituindo-se no

que pode ser chamado de “conteúdo mínimo do devido processo

legal”.

Registre-se, por exemplo, que a justa composição do litígio

pressupõe a observância do princípio do contraditório (CF, art. 5º,

LV), de tal forma que uma decisão judicial só é legítima, em regra,

se o julgador permitiu a prévia manifestação e participação das

partes na formação do ato decisório.

Como já registramos anteriormente

, “a partir do momento

em que se toma consciência da impossibilidade de se extrair um

único sentido válido das normas jurídicas, o princípio do

contraditório passa a ser um dos mais importantes princípios

processuais, por estar intimamente ligado à legitimidade das

decisões judiciais”.

Também não será legítima a decisão judicial lançada em

processo que não garantiu às partes a ampla defesa (CF, art. 5o,

LV), isto é, uma ampla utilização dos meios e dos recursos

previstos na legislação.

Para o estudo que desenvolvemos no presente, importante o

estudo dos princípios da estabilidade da demanda e da

congruência, além do princípio dispositivo, o que faremos em

tópicos específicos, abaixo.

Antes, porém, é nosso dever ressaltar o caráter normativo

dos princípios.

1.1.1. O caráter normativo dos princípios

Uma das mais importantes evoluções da ciência jurídica foi a

constatação da eficácia normativa e do caráter vinculativo dos

princípios.

Até há pouco tempo a doutrina e os operadores do direito

relegavam o estudo dos princípios a um plano puramente

axiológico. Demorou a constatação da eficácia normativa, com a

conseqüente vinculação do aplicador do direito ao seu enunciado e

às suas conseqüências.

Curso de processo civil, São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 14.

Na atualidade não pode haver dúvida: os princípios e as

regras são espécies de normas, com efeito vinculante e

aplicabilidade na solução de casos concretos. O destinatário do

princípio não é apenas o legislador, mas também o aplicador do

direito.

Infelizmente a aceitação do caráter normativo dos princípios

demorou e se fundamentou na equivocada idéia de que eram

enunciados destituídos de imperatividade e que veiculavam meras

orientações axiológicas.

Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos

são

categóricos ao afirmar que “a falta de efetividade das sucessivas

Constituições Brasileiras decorreu do não-reconhecimento de força

normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-

lhes aplicabilidade direta e imediata. Prevaleceu entre nós a

tradição européia da primeira metade do século, que via a lei

fundamental como mera ordenação de programas de ação,

convocações ao legislador ordinário e aos poderes públicos em

geral. Daí por que as Cartas Brasileiras sempre se deixaram

inflacionar por promessas de atuação e pretensos direitos que

jamais se consumaram na prática. Uma história marcada pela

insinceridade e pela frustração”.

Observam os citados autores

que, “na trajetória que os

conduziu ao centro do sistema, os princípios tiveram que

conquistar o status de norma jurídica, superando a crença de que

teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia

jurídica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmática moderna

“O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito

brasileiro”, in Interpretação constitucional, org. Virgílio Afonso da Silva, São Paulo: Malheiros,

2005, p. 272.

O começo da história, cit., p. 279.

avaliza o entendimento de que as normas em geral – e as normas

constitucionais em particular – enquadram-se em duas grandes

categorias diversas: os princípios e as regras”.

Para eles

, “a Constituição de 1988 foi o marco-zero de um

recomeço, da perspectiva de uma nova história (...). E a

efetividade da Constituição, rito de passagem para o início da

maturidade institucional brasileira, tornou-se uma idéia vitoriosa e

incontestada. As normas constitucionais conquistaram o status

pleno de normas jurídicas, dotadas de imperatividade, aptas a

tutelar direta e imediatamente todas as situações que

contemplam”.

Portanto, temos que registrar que as normas podem ser

divididas em duas espécies: regras e princípios.

Willis Santiago Guerra Filho

distingue as mencionadas

espécies: “Tem-se salientado bastante ultimamente a distinção

entre normas jurídicas que são formuladas como regras e aquelas

que assumem a forma de um princípio. As primeiras possuem a

estrutura lógica que tradicionalmente se atribui às normas do

Direito, com a descrição (ou „tipificação‟) de um fato, ao que se

acrescenta a sua qualificação prescritiva, amparada em uma

sanção (ou na ausência dela, no caso da qualificação como „fato

permitido‟). Já os princípios fundamentais, igualmente dotados de

validade positiva e de um modo geral estabelecidos na

constituição, não se reportam a um fato específico, que se possa

precisar com facilidade a ocorrência, extraindo a conseqüência

prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como

indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado

O começo da história, cit., p. 273.

Teoria processual da constituição, São Paulo: Celso Bastos Editor, 2000, p. 17.

valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma

infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente com outras

tantas opções dessas, outros princípios igualmente dotados, que

em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os

outros, quando já não são mesmo, in abstracto, antinômicos entre

si”.

A consciência de que os princípios têm eficácia, de que são

plenamente aplicáveis de que têm caráter normativo, é

fundamental para que não seja retirada a sua necessária e devida

eficácia.

1.2. Princípio dispositivo

O processo civil sofre a influência do princípio dispositivo,

assim como também sofre do princípio que lhe é oposto, o princípio

inquisitivo.

Na verdade, nos sistemas processuais contemporâneos os

dois princípios fincaram sua influência, embora apontando soluções

opostas para os mesmos problemas.

Enquanto a inquisitoriedade reclama o máximo de liberdade

ao magistrado para o início e a condução do processo, o princípio

dispositivo procura condicioná-lo, desde a sua formação até a sua

conclusão, à iniciativa das partes interessadas.

Uma das maiores divergências entre eles está no capítulo

probatório. O inquisitivo reclama a presença de um juiz ativo, com

amplo poder de iniciativa probatória. A sua antítese, representada

pelo dispositivo, afirma que o papel do juiz é passivo, sob pena de

quebra da sua imprescindível imparcialidade.

O princípio inquisitivo prevalece nos sistemas socialistas,

enquanto que o dispositivo habita os sistemas liberais.

O embate entre as idéias, decorrente da dialética da vida,

levou os sistemas processuais contemporâneos à adoção de um

sistema influenciado por ambos, pois a tese, em confronto à

antítese, levou à síntese atual.

Como observa Humberto Theodoro Júnior

, “modernamente,

nenhum dos dois princípios merece mais a consagração dos

Códigos, em sua pureza clássica. Hoje as legislações processuais

são mistas e apresentam preceitos tanto de ordem inquisitiva como

dispositiva.

Se o interesse em conflito é das partes, podem elas renunciar

a sua tutela, como podem renunciar a qualquer direito patrimonial

privado. Daí a liberdade de procurar ou não a prestação

jurisdicional. Mas, uma vez deduzida a pretensão em juízo, já

existe outro interesse que passa a ser de natureza pública e que

consiste na preocupação da justa composição do litígio, segundo o

direito material vigente, dentro do menor tempo possível. Não

pode o Estado permitir a eternização dos processos, porque justiça

tardia é justiça desmoralizada".

Um dispositivo legal que consagra expressamente o princípio

dispositivo está no artigo 2º do Código de Processo Civil, que

condiciona a formação, a instauração do processo à iniciativa do

interessado em obter a prestação jurisdicional: Nenhum juiz

prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o

interessado a requerer, nos casos e forma legais.

Curso de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 1, p. 26.

Assim, a formação do processo civil brasileiro é subordinada

à iniciativa da parte.

O temperamento da regra está no art. 262 do mesmo

estatuto, que dá à regra anterior o toque inquisitorial: O processo

civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso

oficial.

O estudo da teoria geral da prova também revela a dúplice

influência: cabe às partes a iniciativa probatória, mas ao juiz é

conferido, dentre outros pelo art. 130 do CPC, o poder de

determinar a produção de provas de ofício: Caberá ao juiz, de

ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas

necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências

inúteis ou meramente protelatórias.

Marcelo Abelha Rodrigues

também afirma que o princípio da

inércia da jurisdição, consagrado no art. 2º do CPC, é decorrência

do princípio dispositivo: “O princípio da livre iniciativa está

diretamente relacionado com um princípio inerente à jurisdição,

que é o princípio da inércia. Existente à época do direito romano,

tal princípio debruça-se na máxima nemo judex sine actore.

Expressa-se literalmente no art. 2º do CPC, quando o mesmo diz

que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando

provocado. Decorrência lógica deste princípio é o dispositivo. Ora,

se a relação jurídica processual é permeada por normas

dispositivas e normas de ordem pública, temos que o juiz não

poderá agir de ofício, senão quando se tratar destas últimas

normas, existindo previsão expressa na lei que pode o juiz agir de

tal forma. Assim, não pode o juiz oferecer exceção de

incompetência relativa, posto que trata-se de norma dispositiva,

Elementos de direito processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 57.

atuando o juiz só quando provocado. Ao contrário, as normas de

ordem pública não só podem como devem ser pronunciadas pelo

juiz, já que interessam à ordem pública. São regidas, portanto,

pelo princípio inquisitivo. É o que determinam os arts. 267, § 3º, e

301, § 4º, do CPC”.

O princípio dispositivo também tem sofrido o temperamento

decorrente da constante ampliação dos poderes do juiz pelos novos

textos legais.

Para nos fincarmos na atualidade, podemos constatar que a

Constituição Federal de 1988 e o recente Código Civil brasileiro

ampliaram sensivelmente os poderes do juiz.

A principal técnica é a consagração, tanto no texto

constitucional como na legislação ordinária, de princípios, o que dá

mais liberdade ao julgador para a solução do caso concreto.

A Constituição Federal determina que o Estado Democrático

tenha por fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, IV).

O art. 421 do Código Civil, inaugurando o título reservado

aos contratos, logo enuncia um princípio basilar: A liberdade de

contratar será exercida em razão e nos limites da função social do

contrato.

Outros vários princípios adotados expressamente pelo Código

Civil podem ser citados.

Um dos mais importantes é o princípio da boa-fé objetiva,

expresso em diversos dispositivos do Código Civil. O art. 113, a

título de ilustração, dispõe que os negócios jurídicos devem ser

interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua

celebração. O art. 422 se refere aos princípios de probidade e boa-

fé, aplicados aos contratos.

A verdade é que o princípio dispositivo, embora temperado

pelo princípio oposto e pela constante ampliação dos poderes do

juiz, encontra-se consagrado no processo civil brasileiro.

Maria Elizabeth de Castro Lopes

estudou o tema e chegou

às seguintes conclusões: “(a) o princípio dispositivo não foi abolido

de nosso processo civil e continua em vigor, ainda que com nova

roupagem, da mesma forma que ocorre em outros países como

Itália, Espanha e Portugal; (b) a concessão de poderes instrutórios

ao juiz não o converte em investigador ou pesquisador de provas,

porque seu papel no processo não é esse. E a atual estrutura do

Poder judiciário torna fantasiosa a proposta de conceder ao juiz

essa função; (c) a utilização ilimitada e indiscriminada do poder de

iniciativa probatória pode comprometer a imparcialidade e o

equilíbrio do juiz em virtude de seu envolvimento psicológico no

conflito de interesses; (d) não se deve confundir, porém, o poder

de iniciativa probatória, que deve ser moderado e equilibrado, com

o poder de direção do processo e acompanhamento da produção

das provas requeridas pelas partes, que ficam reservadas com

exclusividade ao juiz; (e) o juiz não deve exercer função

assistencial ou paternalista, uma vez que o processo tem fins

próprios que não se confundem com os das entidades filantrópicas

ou de benemerência; (f) mais importante do que a opção entre o

princípio dispositivo e o princípio inquisitório é a conscientização de

que a atividade probatória deve ser regida pelo princípio da

colaboração entre as partes e o juiz, uma vez que o processo não

pertence nem àquelas, nem a este”.

Como se vê, o princípio dispositivo continua a reger o

processo civil.

O juiz e o princípio dispositivo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 117.

1.3. Princípio da estabilidade da demanda

A doutrina pouco tem ressaltado a importância do princípio

da estabilidade da demanda, embora ele seja um dos que mais

influencia a estrutura do processo civil brasileiro.

Milton Paulo de Carvalho

ressalta a importância da

estabilização do processo, afirmando que ela tem duplo

fundamento: “um particular, com efeitos privados, consistente na

realização prática do princípio da lealdade processual, o qual

consiste apenas na fidelidade à verdade, mas compreende a

colocação clara e precisa dos fatos e dos fundamentos jurídicos por

ambas as partes, de sorte que quem se defenda conheça

integralmente a violação de direito que lhe é atribuída e os meios

de prova para confirmar tal violação, e o que acuse conheça os

meios articulados pela defesa, bem assim a prova respectiva, e

modo a não se surpreender, nem um, nem outro, com alegações

novas de fatos ou indicação de provas imprevistas”. Vicente Greco

Filho

traz o outro fundamento: “O fundamento da estabilização do

processo quanto ao pedido, causa de pedir, partes e ao próprio

juízo, assim que completa a relação processual pela citação, é o

interesse público da boa administração da justiça, que deve

responder de maneira certa e definitiva à provocação consistente

no pedido do autor. Um sistema legislativo que permitisse

livremente a alteração dos elementos da ação geraria instabilidade

na prestação jurisdicional e, conseqüentemente, nas relações

jurídicas em geral”.

Do pedido no processo civil, Porto Alegre: Sergio Fabris, 1992, p. 122.

Direito processual civil brasileiro, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, v. 2, p. 62.

Milton Paulo de Carvalho

ainda adverte que “a estabilização

do processo compreende a fixação dos sujeitos, quais o juízo

competente, o autor e o réu, seus eventuais litisconsortes e os

terceiros cuja intervenção é admitida na forma da lei; e

compreende a fixação do seu objeto (...). Quanto a este, composto

pelo pedido aqui integrado pelos fundamentos de fato”.

O momento da estabilização é o da citação, pois, conforme

Milton Paulo de Carvalho

, “é o petitum o que constitui objeto do

juízo, pois a defesa do réu pode ampliar a matéria lógica a ser

examinada pelo juiz, mas não altera os contornos daquele objeto”.

Por isso, vamos procurar ressaltar as aplicações desse

princípio ao processo.

Antes, porém, valendo-se da concepção de que o processo

tem natureza de uma relação jurídica própria e específica, o que foi

constatado após os estudos de Oskar Von Büllow, vamos partir da

formação da relação jurídica processual.

1.3.1. A relação jurídica processual: a demanda posta em

juízo

A relação jurídica processual, isto é, a demanda posta em

juízo, começa a se delinear após a iniciativa da parte que,

formulando sua pretensão, endereça uma petição inicial ao juízo

que entende seja competente para julgá-la.

Segue-se a distribuição, isto é, o ato de encaminhar a inicial

a um órgão jurisdicional específico para a realização do

imprescindível juízo de admissibilidade.

Do pedido, cit., p. 122.

Verificada a aptidão da inicial, com breve análise das

condições de admissibilidade do exame do mérito (pressupostos

processuais e condições da ação), a inicial será despachada, com a

determinação para que seja citado o réu.

Consigne-se que o despacho inicial revela o início da

formação da relação jurídica processual, que ainda está

incompleta, pois dela participam apenas autor e o juiz.

A citação irá constituir a relação processual em sua plenitude,

sendo certo que o art. 219 do Código de Processo Civil consigna

que esse ato induz litispendência.

Integrada pelo réu e, portanto, angularizada na expressão da

doutrina, a relação processual poderá marchar rumo ao seu fim.

Porém, para que haja a composição da lide com justiça, é

imprescindível a observância de vários outros princípios. Por

exemplo, durante o iter processual o juiz deverá garantir a

dialeticidade e a ampla defesa.

Como o presente trabalho procura analisar o princípio da

estabilidade da demanda, vamos priorizar o seu estudo.

1.3.2. A necessidade de se garantir a estabilidade da

demanda posta em juízo para que seja congruente a

sentença

Formada a relação jurídica processual com a citação válida,

estabelece o art. 264 do CPC que o autor não mais poderá alterar o

pedido ou a causa de pedir sem o consentimento daquele.

O parágrafo único do art. 264 ainda dispõe que: A alteração

do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será

permitida após o saneamento do processo.

Milton Paulo de Carvalho

adverte que a regra da

estabilidade deve ser interpretada com algumas atenuações: a

adição ou mudança de pedidos é proibida desde que impliquem em

mudança do fato constitutivo do direito do autor; alterações devem

ser permitidas, desde que sem mudança substancial da ação e da

causa.

A jurisprudência realmente vem afirmando a importância de

se distinguir os fatos essenciais da ação dos fatos secundários, a

fim de que possa ser mais bem compreendida a regra da

estabilidade da demanda.

No julgamento do recurso especial n. 702.739/PB

, em que

foi relatora a Ministra Nancy Andrighi, foi muito bem destacada a

distinção que deve ser feita entre os fatos principais e os fatos

secundários: “Os fatos que são essenciais para configurar o objeto

do processo e que constituem a causa de pedir são exclusivamente

aqueles que têm o condão de delimitar a pretensão; isto é, aqueles

que são carregados de efeito pelo ordenamento jurídico. Os fatos

essenciais (também denominados de fato jurígeno ou principal) são

particularizados por determinados acontecimentos produzidos pela

dinâmica social (fatos simples ou secundários), dos quais é possível

extrair uma conseqüência jurídica”.

Por isso que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que

não há alteração na causa de pedir quando são acrescentados, no

curso do processo, fatos secundários.

Do pedido, cit., p. 122.

STJ, 3ª Turma. Data do Julgamento: 19/09/2006. Publicação: DJ do dia 02.10.2006, p. 266.

Nesse sentido a conclusão da Quarta Turma do STJ, ao julgar

o recurso especial n. 55.083/SP

, em acórdão do qual foi relator o

Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA.

ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. INOCORRÊNCIA.

NÃO-EXPLICITAÇÃO SATISFATÓRIA NA INICIAL.

NARRATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS ACIDENTAIS.

RECURSO DESACOLHIDO.

A NARRATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS ACIDENTAIS

FEITA APÓS A CONTESTAÇÃO COM O INTUITO DE

ESCLARECER A PETIÇÃO INICIAL, SEM MODIFICAÇÃO

DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

DELINEADOS NA PEÇA DE INGRESSO, NÃO IMPORTA

EM ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR”.

No mesmo sentido, mas com outra terminologia, pronunciou-

se a Terceira Turma do STJ, ao julgar o recurso especial n.

41.163/SP

, do qual foi relator o Ministro Eduardo Ribeiro:

“SENTENÇA - VINCULAÇÃO À CAUSA DE PEDIR.

A CONFORMIDADE DA SENTENÇA COM LIBELO

SIGNIFICA QUE NÃO PODEM SER CONSIDERADOS

FUNDAMENTOS ALI NÃO APRESENTADOS. NÃO

IMPORTA PROIBIÇÃO DE QUE SE TENHAM EM CONTA

OS CHAMADOS FATOS SIMPLES, QUE POR SI NÃO

Julgamento: 20/05/1997. Publicação: DJ do dia 04.08.1997, p. 34.775.

Julgamento: 07/02/1995. Publicação: DJ do dia 03.04.1995, p. 8.128.

SERVEM DE BASE AO PEDIDO, MAS APENAS

REFORÇAM OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

DEDUZIDOS”.

Também no julgamento do recurso especial n. 202.079/SP

o STJ, pela Terceira Turma, em acórdão da lavra do Ministro

Antônio de Pádua Ribeiro, consignou que “a simples explicitação

dos fundamentos da ação não constitui alteração da causa de

pedir”.

Pequenas alterações também têm sido admitidas do ponto de

vista subjetivo. Com efeito, no julgamento do recurso ordinário em

mandado de segurança n. 17.889/RS

, a Primeira Turma do STJ,

em acórdão do qual foi relator o Ministro Luiz Fux, destacou-se a

possibilidade de alterações subjetivas na ação de mandado de

segurança. Confira-se o seguinte trecho do acórdão:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.

SUPOSTA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

DEFICIÊNCIA SANÁVEL. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE

E ECONOMIA PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE

SERVIDORES ESTADUAIS INATIVOS. AUTORIDADE

COATORA. SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO.

AUTORIDADE QUE DEFENDEU O MÉRITO DO ATO

IMPUGNADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

1. A essência constitucional do Mandado de

Segurança, como singular garantia, admite que o juiz,

Julgamento ocorrido no dia 28/05/2002 e publicado no DJ do dia 24.06.2002, p. 295.

Julgamento ocorrido no dia 07/12/2004 e publicado no DJ do dia 28.02.2005, p. 187.

nas hipóteses de indicação errônea da autoridade

impetrada, permita sua correção através de emenda à

inicial ou, se não restar configurado erro grosseiro,

proceder a pequenas correções de ofício, a fim de que o

writ cumpra efetivamente seu escopo maior.

2. Não viola os artigos 1º e 6º da Lei n. 1.533/51

a decisão que, reconhecendo a incompetência do

tribunal, em razão da errônea indicação da autoridade

coatora, determina a remessa dos autos ao juízo

competente, ao invés de proclamar o impetrante

carecedor da ação mandamental. REsp n. 34317/PR.

3. Destarte, considerando a finalidade precípua

do mandado de segurança que é a proteção de direito

líquido e certo, que se mostre configurado de plano,

bem como da garantia individual perante o Estado, sua

finalidade assume vital importância, o que significa

dizer que as questões de forma não devem, em

princípio, inviabilizar a questão de fundo gravitante

sobre ato abusivo da autoridade.

Conseqüentemente, o Juiz ao deparar-se, em

sede de mandado de segurança, com a errônea

indicação da autoridade coatora, deve determinar a

emenda da inicial ou, na hipótese de erro escusável,

corrigi-lo de ofício, e não extinguir o processo sem

julgamento do mérito.

4. A errônea indicação da autoridade coatora não

implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela

pertence à mesma pessoa jurídica de direito público;

porquanto, nesse caso não se altera a polarização

processual, o que preserva a condição da ação,

5. Deveras, a estrutura complexa dos órgãos

administrativos, como sói ocorrer com os fazendários,

pode gerar dificuldade, por parte do administrado, na

identificação da autoridade coatora, revelando, a priori,

aparência de propositura correta.

6. Aplica-se a teoria da encampação quando a

autoridade apontada como coatora, ao prestar suas

informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade,

mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a

denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad

causam passiva.

7. Precedentes da Corte: AGA 538820/PR, Rel.

Min. João Otávio de Noronha, DJ de 12/04/2004; RESP

574981/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 25/02/2004;

ROMS 15262/TO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de

02/02/2004; AIMS 4993/DF, Rel. Min. Adhemar Maciel,

DJ de 19/02/2001”.

Milton Paulo de Carvalho

admite, com razão, a alteração

mesmo depois da intimação das partes do despacho saneador,

excepcionando, pois, a regra do parágrafo único do art. 264 do

CPC. Oportuna a transcrição de suas lições: “Não são admissíveis

alterações do pedido e da causa de pedir. Em nenhuma hipótese,

põe como regra o parágrafo único do art. 264 do Código.

Todavia, podem indicar-se as seguintes exceções:

Do pedido, cit., p. 144-145.

(a) a redução do pedido ou da causa de pedir admite-se no

curso da ação, com ou sem a concordância do réu;

(b) a redução do pedido ou da causa de pedir pode resultar

de ato unilateral do autor ou de convenção das partes até mesmo

depois de proferida a sentença definitiva, nos casos apontados por

Barbosa Moreira, de desistência parcial; renúncia parcial ao direito

postulado; interposição pelo autor, de recurso parcial contra a

decisão de mérito (hipóteses de redução por iniciativa do autor); e

de compromisso relativo a parte do objeto do litígio e transação

parcial (casos de redução convencional);

de pedir têm sido sugeridas com fundamento na função social do

processo, a qual tem como uma das suas aplicações práticas

atribuir ao juiz um papel mais ativo, eis que convocado a suprir,

em certa medida, as falhas da atuação dos litigantes”.

Portanto, a regra da proibição da introdução de fatos novos

não é absoluta. De qualquer forma, a regra imposta pelo Código de

Processo Civil é no sentido de que a marcha da demanda seja feita

com estabilidade.

No caso, destacou-se a estabilidade objetiva, isto é, aquela

relacionada à causa de pedir e ao pedido.

A jurisprudência já consagrou o princípio da estabilidade da

lide. No julgamento do agravo regimental nos embargos de

divergência no recurso especial n. 657.230/MG

, em que relator o

Ministro Francisco Peçanha Martins, a Primeira Seção do STJ

afirmou que “proposta a ação na vigência da Lei 9.430/96,

inadmissível o julgamento da causa à luz do direito superveniente

Julgamento ocorrido no dia 23/11/2005 e publicado no DJ do dia 01.02.2006, p. 421.

(Lei 10.637/02), em face do princípio da estabilização da lide, que

impede a modificação do pedido ou da causa de pedir sem

anuência do réu e após o saneamento do processo”.

O pedido e a causa de pedir, então, fixam o alcance da

decisão judicial, pois esta deverá ater-se ao pedido (princípio da

congruência).

Do ponto de vista subjetivo também deverá ser garantida a

estabilidade da demanda. Tal ocorre com a inalterabilidade dos

sujeitos da relação processual.

Como se sabe, as partes deverão manter-se as mesmas até o

término do processo, salvo quando ocorrer alguma situação

prevista em lei que permita a alteração.

Isso ocorre, por exemplo, no caso da lei permitir uma

sucessão processual ou o ingresso de terceiros (intervenção de

terceiros). A sucessão processual decorre, por exemplo, no caso de

falecimento, que constitui causa obrigatória de substituição da

parte por seu espólio ou seus sucessores (CPC, art. 12, V, e § 1º).

Ensina Vicente Greco Filho

que “o fundamento da

estabilização do processo quanto ao pedido, causa de pedir, partes

e ao próprio juízo assim que completa a relação processual pela

citação é o interesse público da boa administração da justiça, que

deve responder de maneira certa e definida à provocação

consistente no pedido do autor”.

A estabilização subjetiva do processo também encontra

amparo nos tribunais.

Direito processual civil brasileiro, 10ª ed, São Paulo: Saraiva, 1995. v. 2, p. 57.

Ao julgar o recurso especial n. 435.580/RJ

, a Segunda

Turma do STJ, em acórdão do qual foi relator o Ministro João

Otávio de Noronha, expressamente se referiu à estabilização

subjetiva:

“PROCESSUAL CIVIL. ALTERAÇÃO DO PÓLO

PASSIVO APÓS CITAÇÃO E CONTESTAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESTABILIZAÇÃO

SUBJETIVA DO PROCESSO.

1. Feita a citação, nos termos do art. 264 do CPC,

"é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de

pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as

mesmas partes, salvo as substituições permitidas em

lei".

2. Da citação decorre a estabilização do processo,

não sendo, dessa forma, permitida a alteração das

partes litigantes, salvo nos casos expressamente

permitidos em lei”.

A estabilização também atinge o juízo que, em regra, não

pode ser alterado depois da propositura da ação. Com efeito,

estabelece o art. 87 do CPC que, determinada a competência no

momento em que a ação é proposta, são irrelevantes as

modificações do estado de fato ou de direito ocorridas

posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou

alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

Julgamento ocorrido no dia 03/08/2006. Data da Publicação: DJ do dia 18.08.2006, p. 362.

Trata-se da regra da perpetuatio jurisdicionis, que só pode

ceder diante de alterações que suprimirem o órgão jurisdicional ou,

então, que trouxerem novas regras de competência absoluta.

Outras alterações de competência do juízo são reguladas pela

lei, sempre como exceções.

Vale lembrar que as modificações da competência estão

previstas a partir do art. 102 do CPC. Todas elas, porém, calcadas

em razões de ordem pública. A prevenção do juízo procura evitar

decisões contraditórias. Da mesma forma a reunião de causas em

razão da conexão objetiva prevista pelo art. 103 do CPC.

A estabilidade da demanda não deve ser vista apenas pela

perspectiva do autor ou do juízo.

Também o réu é atingido por normas que procuram

assegurar a estabilidade da demanda posta em juízo.

Deve-se lembrar que o réu deve alegar toda a matéria de

defesa na contestação, o que permite a fixação, em momento

processual que antecede a produção das provas, das questões

(pontos controvertidos) que serão objeto da prova e da decisão

judicial, garantindo-se às partes oportunidades de debater essas

questões, realizando-se o contraditório e permitindo-se uma ampla

defesa.

As regras relacionadas à estabilidade são técnicas e éticas.

Porém, não são absolutas.

Como já tivemos oportunidade de consignar

, como o mundo

das relações jurídicas é um mundo dinâmico, assim como

excessivamente dinâmicas têm sido as alterações legislativas, o

art. 303, I, do CPC abre exceção à regra da estabilidade,

Curso, cit., vol. 1, p. 266.

permitindo novas alegações quando relativas a direito

superveniente: há um exemplo atual que demonstra a

conveniência de se abrir a exceção ora comentada. Pense, por

exemplo, nas enormes implicações da entrada em vigor do novo

Código Civil nas relações jurídicas que se iniciaram à luz do Código

Civil anterior.

A exceção também está em consonância com o que

estabelece o art. 462 do CPC: se, depois da propositura da ação

algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir

no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de

ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a

sentença.

Fato superveniente, em sentido estrito, é fato inexistente no

momento da propositura da ação, como foi frisado no julgamento

do recurso especial n. 733.667/PI

, do qual foi relatora a Ministra

Laurita Vaz, da Quinta Turma do STJ: “O fato constitutivo,

modificativo ou extintivo de direito, superveniente à propositura da

ação deve ser levado em consideração, de ofício ou a requerimento

das partes, pelo julgador, uma vez que a lide deve ser composta

como ela se apresenta no momento da entrega da prestação

jurisdicional”.

Registre-se, aliás, que o fato superveniente, mencionado no

art. 462 do CPC, “deve ser considerado pelo julgador, de ofício ou a

requerimento da parte ou interessado (CPC, art. 462), inclusive no

âmbito do STJ”, conforme se reconheceu no julgamento do recurso

especial n. 614.771/DF

, do qual foi relatora a Ministra Denise

Arruda, da 1ª Turma do STJ.

Julgamento: 06/12/2005. Publicação: DJ do dia 01.02.2006, p. 598.

Julgamento: 13/12/2005. Publicação: DJ do dia 01.02.2006, p. 438.

Todavia, doutrina e jurisprudência têm interpretado o art.

462 de forma mais elástica, para incluir o fato conhecido de forma

superveniente.

Ilustra a questão o julgamento do recurso especial n.

926.721/RJ

, em que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi, da

Terceira Turma do STJ. No caso, discutiu-se a possibilidade de

oitiva de testemunha após ser prolatada a sentença, sob o

argumento de que a parte soube posteriormente de que o fato

constitutivo do direito tinha sido presenciado por mais uma pessoa.

Merece destaque o seguinte trecho do acórdão: “A descoberta, pela

parte, de uma nova testemunha por ela desconhecida por ocasião

da instrução do feito não pode ser caracterizado fato

superveniente, em sentido estrito. Não obstante, é possível

qualificá-lo, na esteira de autorizada doutrina, como fato de

conhecimento superveniente, que justificaria, em princípio, a

aplicação da regra do art. 462 do CPC”.

Importante observar que, em qualquer caso, deve ser

respeitado o contraditório.

Essa advertência foi feita no julgamento dos embargos de

declaração no recurso especial n. 222.312/RJ

: “A aplicação do

artigo 462 do Código de Processo Civil só é possível, se observados

os limites impostos no artigo 128 do mesmo diploma legal; o fato

novo estranho à causa petendi exige contraditório regular em outra

ação”. Além disso, “o artigo 462 do Código de Processo Civil só

incide se o fato novo é, por si, suficiente para o desate da causa;

se há necessidade de considerá-lo à luz de contraditório amplo,

Julgamento ocorrido no dia 19/02/2008. Publicação: DJ do dia 05.03.2008, p. 1.

STJ, 3ª Turma. Relator Ministro Ari Pargendler. Julgamento: 09/05/2000. Publicação: DJ do dia

12.06.2000, p. 108.

fora dos limites em que a ação foi proposta, ele só poderá ser

valorizado em outra demanda, que o inclua na causa petendi

”.

O art. 303, II, do CPC, também permite que sejam

consideradas as questões passíveis de conhecimento de ofício:

podem ser conhecidas de ofício pelo juiz as questões de ordem

pública (objeções processuais): pressupostos processuais e

condições da ação. O art. 301, § 4º, e o art. 267, § 3º, ambos do

CPC, expressamente se referem às questões que podem ser

verificadas de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição.

No julgamento do recurso especial n. 138.216/SP

, a Sexta

Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade

de ser pronunciada, de ofício, a ilegitimidade ad causam, uma vez

que se trata de objeção processual:

“PROCESSUAL CIVIL E LOCAÇÃO. AÇÃO DE

DESPEJO. CARÊNCIA DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE DA

PARTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.

JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.

SUBLOCATÁRIO. PARTE ILEGÍTIMA.

- Não ocorre julgamento extra petita na hipótese

em que o Tribunal de origem, antes de proferida a

decisão de mérito, reconhece, de ofício, a ilegitimidade

passiva ad causam e decreta a extinção do processo,

sem julgamento do mérito.

Recurso especial n. 222.312/RJ. 3ª Turma do STJ. Relator Ministro Ari Pargendler. Julgamento:

16/09/1999. Publicação: DJ do dia 03.04.2000, p. 147.

Relator Ministro Vicente Leal. Julgamento ocorrido no dia 28/06/2001 e publicado no DJ do dia

20.08.2001, p. 543.

- O sublocatário não é parte legítima para figurar

no pólo passivo de ação de despejo, de vez que inexiste

relação jurídica entre ele o locador.

- Recurso especial não conhecido”.

Por sua vez, o inciso III do artigo 303 se refere à

possibilidade de consideração das questões que, por expressa

autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e

juízo: é sempre citado o exemplo da prescrição, que pode ser

alegada a qualquer momento. Com efeito, o art. 193 do Código

Civil em vigor estabelece que a prescrição pode ser alegada em

qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

Também importante verificar que a jurisprudência do Egrégio

Superior Tribunal de Justiça tem sido sensível à necessidade de se

considerar, no momento do julgamento, a ocorrência de fato

superveniente, a fim de que a decisão judicial seja compatível à

realidade.

Nesse sentido o acórdão proferido no julgamento do recurso

especial n. 434.797/MS, em que foi relator o Ministro Ruy Rosado

de Aguiar

“FATO SUPERVENIENTE. Apelação. Embargos de

declaração.

O fato novo ocorrido depois da apelação, mas

levado ao conhecimento do Tribunal por tempestivos

embargos declaratórios, versando sobre o

Julgamento ocorrido no dia 26/11/2002 e publicado no DJ do dia 10.02.2003, p. 221.

desaparecimento de condição da ação, pode ser

considerado pela Câmara. Art. 462 do CPC.

Recurso conhecido e provido”.

Oportuna, ainda, a transcrição da seguinte parte do julgado:

“A regra do art. 462 do CPC procura garantir

decida o juiz de acordo com a realidade dos fatos,

mediante os quais será aplicada a sentença. Se fatos

novos surgirem, devem ser levados em consideração,

em qualquer grau de jurisdição, pois do seu desprezo

poderá sobrevir decisão desajustada e incompatível

com a nova realidade.

Portanto, ocorrendo um fato novo, ainda que

depois do julgamento da apelação, e se ele for levado

ao conhecimento do Tribunal em tempestivos embargos

declaratórios, isto é, antes de esgotada a prestação

jurisdicional, versando sobre o desaparecimento de

condição da ação, tenho como adequado seja tal fato

considerado quando da apreciação dos aclaratórios. A

apontada contrariedade aos fatos não existia na ocasião

do julgamento do apelo, mas passou a existir depois,

antes do seu trânsito em julgado, e cabe cogitar da

eficácia do fato superveniente para a pretendida

extinção do processo.

Cito o precedente:

„... A questão de ordem pública deve ser

conhecida e resolvida de ofício, em qualquer tempo e

grau de jurisdição ordinária.

Portanto, em virtude do princípio inquisitório,

podem ser suscitadas e apreciadas até mesmo em

embargos de declaração...‟ (REsp. nº 397876/MS, 3ª

Turma, rel. o em. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ

10/06/2002).

„Ocorrendo fato superveniente, no curso da ação,

posterior a sentença, que possa influir na solução da

lide, cumpre ao Tribunal tomá-lo em consideração ao

decidir a apelação. A regra do ius superveniens dirige-

se, também, ao juízo de segundo grau, uma vez que

deve a tutela jurisdicional compor a lide como esta se

apresenta no momento da entrega (art. 460, do CPC)‟

(REsp. nº 75003/RJ, 3ª Turma, rel. o em. Min.

Waldemar Zveiter, DJ 10/06/96)”.

Milton Paulo de Carvalho

bem observa que “o princípio

assente é o de que a sentença deve incidir sobre o estado de fato

da causa no momento da decisão, devendo considerar-se os fatos

que intercorreram na pendência do processo e possam influir para

o acolhimento ou a rejeição do seu objeto”.

O princípio da estabilidade da demanda, portanto, tem

diferentes desdobramentos e, podemos dizer desde já, são eles

que vão garantir a congruência da sentença, outra exigência do

processo civil, que está expressa no art. 460 do Código de Processo

Do pedido, cit., p. 132.

Civil: É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de

natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em

quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi

demandado.

1.3.2.1. A proibição de sentença condicional

A preocupação com a estabilidade da demanda é tanta, que o

parágrafo único do art. 460 do CPC também proíbe a sentença

condicional: A sentença deve ser certa, ainda quando decida

relação jurídica condicional.

E os tribunais vêm proclamando a nulidade da sentença

condicional.

Com efeito, a primeira Turma do STJ, recentemente, ao

julgar o recurso especial n. 969.472/PR

, do qual foi relator o

Ministro Teori Albino Zavascki, decidiu pela nulidade da sentença

condicional em ação de repetição de indébito tributário:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. TAXA DE

ILUMINAÇÃO PÚBLICA. MUNICÍPIO DE LONDRINA.

RESTITUIÇÃO. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO

(EFETIVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO).

INDISPENSABILIDADE.

1. Em ação de repetição de indébito tributário -

em que os fatos da causa não comportam confissão por

parte da Fazenda Pública (CPC, art. 351) e nem estão

sujeitos aos efeitos da revelia (CPC, art. 320, II) -, o

juízo de procedência supõe a comprovação, pelo autor

Julgamento: 18/09/2007. Publicação: DJ do dia 08.10.2007, p. 242.

(CPC, art. 333, I), do fato constitutivo do direito, qual

seja, o do recolhimento dos valores indevidos a serem

restituídos. A sentença de procedência que delega à

fase de liquidação a prova desse fato constitutivo é

sentença condicional e, portanto, nula, pois fundada

num pressuposto de fato cuja existência é incerta.

Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.

2. Recurso especial provido”.

De forma peremptória, a Quinta Turma do STJ, ao julgar o

agravo regimental no agravo de instrumento n. 867.932/SP

, do

qual foi relatora a Ministra Laurita Vaz, proclamou: “Esta Corte

Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que a

sentença que sujeita à procedência ou improcedência do pedido a

acontecimento futuro e incerto é nula”. No mesmo sentido o

acórdão proferido no agravo regimental no recurso especial n.

670.794/SC

, em que foi relator o Ministro João Otávio de

Noronha, da Segunda Turma do STJ: “Na nossa sistemática

processual (art. 460, parágrafo único, do CPC), não pode haver

decisão condicionada a evento futuro e incerto”.

Portanto, sem a garantia da estabilidade, o processo poderia

demandar muito tempo e, ainda, não seria possível exigir-se

congruência da decisão judicial.

Por isso, vamos analisar em separado alguns

desdobramentos do princípio da estabilidade.

Julgamento: 26/06/2007. Publicação: DJ do dia 06.08.2007, p. 672.

Julgamento: 19/05/2005. Publicação: DJ do dia 06.02.2006, p. 252.

1.3.3. Estabilidade objetiva

Como se disse no item anterior, a estabilidade objetiva está

relacionada ao pedido e à causa de pedir.

Ocorre que a ação pode ser decomposta em elementos

identificadores, como aceita pacificamente a doutrina mundial do

processo civil:

a) subjetivos: as partes;

b) objetivos: o pedido (objeto) e a causa de pedir.

Consagram os sistemas processuais, portanto, a teoria da

tríplice identidade, teoria segundo a qual a ação possui três

elementos identificadores.

O Código de Processo Civil brasileiro não é diferente e exige

que a inicial faça menção expressa aos elementos identificadores,

conforme art. 282, II (partes), III (causa de pedir) e IV (pedido).

A causa de pedir divide-se em próxima e remota. É expressa

pela exposição dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido. A

exigência da indicação da causa de pedir próxima e remota decorre

do fato de que o Código adotou a teoria da substanciação (teoria

que se contrapõe à teoria da individuação, pela qual bastaria

apenas a causa próxima).

Registre-se que não é pacífica a doutrina brasileira na

conceituação da causa de pedir.

Para Nelson e Rosa Nery

, os fundamentos de fato

“compõem a causa de pedir próxima. É a ameaça ou a violação do

direito (fatos) que caracteriza o interesse processual imediato, quer

dizer, aquele que autoriza o autor a deduzir pedido em juízo. Daí

Código de Processo Civil comentado, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 775.

por que a causa de pedir próxima, imediata, é a violação do direito

que se pretende proteger em juízo, isto é, os fundamentos de fato

do pedido (...). Os fundamentos jurídicos compõem a causa de

pedir remota. É o que, mediatamente, autoriza o pedido”.

De outro lado, Moacyr Amaral Santos

afirma que “se deve

entender o requisito do n. III do art. 282: o fato (causa remota) e

os fundamentos jurídicos do pedido (causa próxima)”.

Alexandre Alves Lazzarini

registra a divergência na doutrina

sobre a questão terminológica. Segundo o autor, a doutrina

majoritária (Frederico Marques, Araken de Assis, Greco Filho,

Milton Paulo de Carvalho, Ernane Fidélis dos Santos, Humberto

Theodoro, Olavo de Oliveira Neto, Marcato, Rogério Lauria Tucci)

classifica os fatos como causa remota e os fundamentos jurídicos

como causa próxima. Nelson Nery e Clito Fornaciari invertem a

classificação, afirmando que a causa de pedir próxima é o

fundamento de fato e a causa de pedir remota é o fundamento

jurídico.

Entretanto, é pacífica na doutrina a idéia de que os

fundamentos jurídicos do pedido não se com fundem com os

fundamentos legais, pois o que se exige na inicial é a exposição

dos fatos e a menção das conseqüências jurídicas que advêm

desses fatos.

Assim, ao juiz devem ser levados os fatos e pleiteadas

determinadas conseqüências jurídicas (da mihi factum, dabo tibi

jus), sendo dispensada a fundamentação legal em virtude da

presunção de que o juiz conhece o direito (iuria novit curia).

Primeiras linhas de direito processual civil, 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v. 2, p. 136.

A causa petendi nas ações de separação judicial e de dissolução da união estável, São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1999, p. 32.

O pedido, como se disse acima, costuma ser classificado pela

doutrina em mediato e imediato (imediato: a providência

jurisdicional solicitada na inicial. Por exemplo, o pedido de uma

tutela jurisdicional condenatória; mediato: refere-se ao bem da

vida pretendido, ou seja, o bem pretendido pelo autor).

A fim de garantir a congruência da sentença, dispõe o art.

286 do CPC que o pedido deve ser certo e determinado, sendo que

a formulação de pedido genérico só é lícita:

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na

petição os bens demandados. É o que acontece, por exemplo, na

ação de petição de herança;

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo,

as conseqüências do ato ou do fato ilícito. Cite-se o exemplo de

uma ação de reparação de danos materiais, em que não se pode,

no momento da inicial, conhecer-se a extensão dos danos;

III - quando a determinação do valor da condenação

depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Ao se referir às prestações periódicas contidas no pedido, o

CPC prevê (art. 290) uma atenuação à regra da congruência:

Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-

se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração

expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de

pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação,

enquanto durar a obrigação.

Trata-se de caso excepcional, em que o Código de Processo

Civil considera o pedido como implícito, excepcionando-se a regra

do art. 293, no sentido de que os pedidos são interpretados

restritivamente.

A sentença, nessa hipótese, pode abranger as prestações

vencidas e as que venham a vencer no decorrer da ação.

A estabilidade da demanda, na perspectiva objetiva, vem

consagrada no parágrafo único do art. 264 do CPC: A alteração do

pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida

após o saneamento do processo.

Assim, a estabilidade objetiva da demanda revela-se com a

seguinte estrutura fundamental:

Até a citação o autor pode alterar o pedido. Após a citação,

somente com a concordância do réu. Nesse caso é necessária a

concessão de novo prazo para resposta. Após o saneamento, o

pedido, em regra, não poderá ser alterado, ou seja, ampliado ou

modificado.

O Superior Tribunal de Justiça tem sido rígido com a

pretensão de incluir novo pedido após a citação. Assim se decidiu

no julgamento do recurso especial n. 73.644/SP

“PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO NÃO FEITO NA

INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE FAZÊ-LO A DESORAS

(DEPOIS DA CITAÇÃO: ART. 294, CPC)”.

No mesmo sentido manifestou-se o STJ no julgamento do

recurso especial n. 23.171/RJ

6ª Turma. Relator Ministro Adhemar Maciel. Julgamento: 12/12/1995. Publicação: DJ do dia

11.03.1996, p. 6.684.

Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. 1ª Turma. Julgamento: 01/12/1993. Publicação: DJ

do dia 07.02.1994, p. 1.134.

“PROCESSUAL - MODIFICAÇÃO DO PEDIDO -

VEDAÇÃO - CPC (ART. 294).

O ART. 294 DO CPC PROIBE QUE SE LEVEM EM

CONTA, PEDIDOS OMITIDOS NO LIBELO E

FORMULADOS POSTERIORMENTE”.

Vale registrar o pensamento de Barbosa Moreira

, no sentido

de que “pode ocorrer a redução do pedido, nos seguintes casos:

a) de desistência parcial;

b) de renúncia parcial ao direito postulado;

c) de transação parcial, na pendência do processo;

d) de compromisso relativo a parte do objeto do litígio, na

pendência do processo;

e) da interposição, pelo autor, de recurso parcial contra a

sentença de mérito desfavorável”.

A estabilidade da demanda, do ponto de vista objetivo,

também é preservada no caso de revelia. Conforme estabelece o

art. 321 do CPC, ainda que ocorra revelia, o autor não poderá

alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração

incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será

assegurado o direito de responder no prazo de quinze dias.

Preocupou-se o legislador em não permitir que o autor venha

se beneficiar da inferioridade processual do réu revel, a quem deve

ser permitida nova possibilidade de resposta se o autor modificar o

pedido ou a causa de pedir.

O novo processo civil brasileiro, 18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 15.

Referida regra deve ser aplicada em consonância com o

disposto no art. 264, parágrafo único, do CPC, segundo o qual as

mencionadas alterações são vetadas, de forma absoluta, depois de

saneado o processo.

Nos ritos sumarizados, que admitem pedido contraposto, a

estabilidade é garantida com a exigência de que este só pode ser

baseado nos mesmos fatos trazidos pelo autor na inicial

A demanda posta em juízo, assim, não pode sofrer alterações

em seus elementos objetivos: causa de pedir e pedido.

1.3.4. Estabilidade subjetiva

Também em seus elementos subjetivos (partes) a demanda

não pode sofrer, em regra, alterações.

Na atualidade, o conceito de partes é dado por uma

perspectiva puramente processual, tanto que são considerados

partes aquele que pede e aquele em face de quem a tutela

jurisdicional é pleiteada, sem qualquer referência ao direito

material. Terceiro, de outra banda, é conceito obtido por exclusão,

de tal forma que quem não é parte é terceiro.

Conforme doutrina Dinamarco

, “terceiro é toda pessoa que

não seja parte no processo, enquanto não o for. A intervenção do

terceiro o faz parte desde o momento em que voluntariamente

comparecer (intervenção voluntária) ou em que for citado

(intervenção provocada: denunciação da lide, chamamento ao

processo)”.

Nesse sentido os arts. 278, § 1º, do CPC (É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu

favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial) e 31 da Lei n. 9.099/95 (Não se

admitirá a reconvenção. É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, nos limites do

art. 3º desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia).

Litisconsórcio, cit., p. 28.

A intervenção de terceiros, considerada como o ingresso em

relação processual já instaurada de alguém que, até aquele

momento, não é parte na relação processual, ocorre porque há

provocação de uma das partes do processo (como no caso de

denunciação da lide) ou porque o próprio terceiro solicita seu

ingresso (como no caso da assistência).

Enfatizando a estabilidade da demanda, o CPC de 1973

proibiu a intervenção jussu judicis que era permitida pelo CPC de

1939. Assim, não é mais admitido o ingresso de alguém por ordem

do juiz.

A estabilidade subjetiva também é garantida quando o

ingresso de terceiro numa relação processual pendente é

considerado excepcional. A estabilidade, nesse caso, decorre das

implicações que a intervenção de um terceiro pode trazer à rápida

solução do litígio. Lembre-se de que ela sempre propicia maiores

dilações, em decorrência da necessária comunicação, a todos, dos

atos processuais a serem realizados. Há incremento de prazos

processuais, uma vez que pode incidir, por exemplo, o art. 191

do CPC.

Em várias oportunidades, a intervenção de terceiros é

proibida ou restringida pelo legislador. Nos Juizados Especiais

Cíveis é vedada totalmente a intervenção de terceiros; no Código

de Defesa do Consumidor é vedada a denunciação da lide (art. 13),

autorizando o chamamento ao processo no caso de contrato de

seguro de responsabilidade; no procedimento sumário a

intervenção de terceiros não é admitida, salvo a assistência, o

Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro

os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em

contrato de seguro (após a redação dada pela Lei n. 10.444/2002).

O litisconsórcio ulterior é considerado exceção à regra da

perpetuatio legitimationis.

A estabilidade subjetiva foi bem destacada no julgamento do

recurso especial n. 774.802/SP

, em que foi relator o Ministro José

Delgado, a Primeira Turma do STJ: “A Lei Adjetiva Civil fixa, no

preceito invocado do artigo 42, a estabilidade subjetiva da relação

processual, apenas admitindo-se a alteração das partes, havendo a

concordância da parte contrária à sucessão no processo. Não

ocorrendo a anuência, permanece inalterada a relação processual

subjetiva. O ingresso na lide de nova devedora não implica na

aceitação tácita, pelo credor, de exclusão da devedora antiga”.

Também a Segunda Turma do STJ, em acórdão da lavra do

Ministro Adhemar Maciel, no julgamento do recurso especial n.

151.877/PR

, consagrou a regra da estabilização subjetiva:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

ALTERAÇÃO DO PÓLO ATIVO DA RELAÇÃO JURÍDICA

PROCESSUAL APÓS A CITAÇÃO VALIDA E A

CONTESTAÇÃO DO RÉU: IMPOSSIBILIDADE, EM

RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ESTABILIZAÇÃO

SUBJETIVA DO PROCESSO.

Por força do princípio da estabilização subjetiva

do processo, prestigiado nos arts. 41 e 264 do CPC,

feita a citação validamente, não é mais possível alterar

Julgamento ocorrido no dia 17/11/2005. Publicação: DJ do dia 05.12.2005, p. 244.

Julgamento: 08/10/1998. Publicação: DJ do dia 22.02.1999, p. 92.

a composição dos pólos da relação jurídica processual,

salvo as substituições permitidas por lei”.

1.3.5. Estabilidade do juízo

A função jurisdicional é exercida pelo Estado, que a

monopoliza. É exercida por um poder autônomo e independente: o

Poder Judiciário.

O exercício da função jurisdicional se dá em todo território

nacional, de modo que as causas serão julgadas pelos órgãos

jurisdicionais nos limites de sua competência (CPC, art. 86).

Por isso, embora todo órgão jurisdicional tenha poder, isto é,

jurisdição, nem sempre será competente para julgar determinada

lide.

Para garantir a repartição do exercício da nobre função, a lei

procura definir critérios, garantindo a atuação dos diversos órgãos

que integram o Poder Judiciário nacional.

Para a determinação do órgão jurisdicional competente deve-

se, num primeiro momento, identificar qual é a justiça competente,

isto é, saber se a causa é de atribuição da justiça brasileira (arts.

88 e 89 do CPC) e, em seguida, indagar se a competência é da

Justiça Especial (militar, eleitoral ou trabalhista) ou da Justiça

Comum. Se a causa não for de competência da Justiça Especial,

será decidida perante a Justiça Comum, federal ou estadual, pois a

competência da justiça especial é expressa. Prosseguindo-se, deve

ser verificado se a causa é ou não da competência da Justiça

Federal, cuja competência também é expressa (art. 109 da CF). A

competência da Justiça Estadual, em regra, é residual.

Conhecida a justiça competente, é o momento de se pensar

em qual foro do território nacional irá tramitar a ação, isto é, na

circunscrição territorial. As regras sobre a competência de foro

(territorial) estão previstas nos arts. 94 a 100 do CPC.

Por fim, após a definição da justiça e do foro competente,

deve-se buscar o juízo competente, isto é, o órgão jurisdicional,

dentro do foro, que irá conhecer da ação.

Determinada a competência no momento do ajuizamento da

ação, serão consideradas irrelevantes as modificações do estado de

fato ou de direito ocorridas posteriormente (art. 87 do CPC). Quer

dizer, se o réu mudar de endereço (o seu domicílio é a regra geral

da competência territorial), não vai haver modificação do juízo.

Com isso, há estabilização do juízo perante o qual vai

tramitar a ação, garantindo-se outro aspecto da estabilidade da

demanda.

A perpetuatio jurisdicionis é reconhecida pelos tribunais. O

STJ, por sua Primeira Seção, ao decidir o conflito de competência

n. 5.506/PA

, em que foi relator o Ministro Garcia Vieira, concluiu

pela impossibilidade da parte requerer o deslocamento da ação:

“COMPETÊNCIA - PERPETUATIO JURISDICIONIS –

DESLOCAMENTO REQUERIDO PELA PARTE -

IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO. NO MOMENTO

EM QUE FORAM DISTRIBUÍDAS A CAUTELAR E A AÇÃO

PRINCIPAL, DETERMINOU-SE A COMPETÊNCIA, SENDO

IRRELEVANTE POSTERIORES MODIFICAÇÕES NO

ESTADO DE FATO OU DE DIREITO. CONFLITO

Julgamento: 14/09/1993. Publicação: DJ do dia 04.10.1993, p. 20.486.

CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O MM.

JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO

PARANÁ”.

De fato, a mudança do juízo competente é excepcional e só

pode ocorrer se houver supressão do órgão judiciário ou alteração

da competência em razão da matéria ou da hierarquia.

A excepcionalidade da mudança da competência foi

reconhecida no julgamento do recurso especial n. 927.495/GO

em que foi relator o Ministro Castro Meira, da Segunda Turma do

STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. CRIAÇÃO DE VARA

FEDERAL. REDISTRIBUIÇÃO EM RAZÃO DO DOMICÍLIO

DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA

PERPETUAÇÃO DA COMPETÊNCIA. ART. 87 DO CPC.

VIOLAÇÃO.

1. A criação de vara da Justiça Federal não

autoriza a redistribuição de processo unicamente em

função do domicílio do réu – critério territorial –,

porque o art. 87 do CPC somente excepciona o princípio

da perpetuação nas hipóteses de extinção do órgão ou

de modificação de competência absoluta (material ou

funcional), e não relativa. Precedentes do Pretório

Excelso e da Quinta Turma deste Sodalício.

2. Recurso especial provido”.

Julgamento: 21/08/2007. Publicação: DJ do dia 03.09.2007, p. 159.

Trata-se do princípio da perpetuatio jurisdicionis, que se

aplica às hipóteses de competência relativa.

As hipóteses de modificação de competência são arroladas

pela lei, sendo que estão relacionadas a motivos de ordem pública.

Por isso, a causa que deveria ser julgada perante um

determinado juízo pode ser deslocada para outro. O art. 102 do

Código de Processo Civil dispõe que poderá ser modificada pela

conexão ou pela continência.

Preocupa-se o CPC com a conexão objetiva, dispondo o art.

103 que são consideradas conexas duas ou mais ações, quando

lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. O objetivo é evitar

decisões contraditórias, de tal forma que a conseqüência do

reconhecimento da conexão é a alteração do juízo competente para

uma das causas, que deverá ser julgada perante o juízo prevento.

Assim, duas ações que tramitavam em juízos distintos serão

objeto de julgamento único, seja porque houve provocação da

parte interessada, que pode argüi-la em preliminar de contestação

(art. 301, VII, do CPC), seja porque houve reunião de ofício.

A continência entre duas ou mais ações também é motivo de

reunião de ações para julgamento conjunto, tendo em vista que ela

decorre do fato da identidade de partes e de causa de pedir entre

as ações. Nela, porém, o objeto de uma, por ser mais amplo,

abrange o das outras.

A Primeira Seção do STJ, apreciando o conflito de

competência n. 80.237/PR

, demonstrou a conveniência e a

importância da reunião de ações para julgamento conjunto:

Relator Ministro José Delgado. Julgamento: 08/08/2007. Publicação: DJ do dia 27.08.2007, p. 178.

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.

PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. SUSPENSÃO DE

LICENCIAMENTO AMBIENTAL PARA IMPLANTAÇÃO DE

USINA HIDRELÉTRICA. BACIA HIDROGRÁFICA DO

PARANÁ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL MAIS AMPLA E

ABRANGENDO O OBJETO DA AÇÃO PROPOSTA PELO

PARQUET ESTADUAL. RECONHECIMENTO DE

CONTINÊNCIA. NECESSIDADE DE JULGAMENTO

SIMULTÂNEO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Trata-se de conflito negativo de competência

instaurado entre o Juízo Federal e Juizado Especial de

Pato Branco - SJ/PR e o Juízo de Direito da 2ª Vara

Cível de Pato Branco/PR. Os autos versam sobre ação

civil pública por danos ao meio ambiente, de natureza

preventiva, ajuizada pelo Ministério Público do Estado

do Paraná contra o Instituto Ambiental do Paraná - IAP,

objetivando a condenação em obrigação de não-fazer

consistente na abstenção de qualquer ato de

deferimento de licenças ambientais relativas à

construção da Usina Hidrelétrica Salto Grande. Ao

declinar da competência, o Juízo estadual asseverou a

existência de ação anterior proposta pelo Ministério

Público Federal mais ampla e abrangendo o objeto do

feito ajuizado na Justiça estadual.

2. Concomitantes ações civis públicas, constatada

a existência de continência, devem ser reunidas para

apreciação simultânea, evitando-se composições

judiciais contraditórias.

3. Em ambas as ações, o pedido refere-se à

ordem de não fazer nenhuma medida que vise à

implantação da usina hidrelétrica de Salto Grande,

porém, verifica-se que o pedido apresentado na ação

proposta na Justiça Federal é mais amplo do que o feito

ajuizado perante a Justiça estadual, pois envolve a

atuação de outros órgãos estatais e discussão sobre a

responsabilidade do IBAMA, em razão do procedimento

para licença ambiental. Competência da Justiça Federal.

Precedentes: CC 46.953/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ

19.06.2006; CC 22.682/RS, Rel. Min. Franciulli Netto,

DJ 12.05.2003; CC 36.439-SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ

17.11.2003.

4. Conflito conhecido para declarar a competência

do Juízo suscitante, o Juízo Federal e Juizado Especial

de Pato Branco - SJ/PR”.

De observar que o fenômeno da continência é muito comum

em ações coletivas. Nesse caso, o entendimento que tem

prevalecido nos tribunais é no sentido de que “havendo continência

entre duas ações civil públicas, movidas pelo Ministério Público,

impõe-se a reunião de ambas, a fim de evitar julgamentos

conflitantes, incompatíveis entre si”

Interessante situação ocorre no caso de ações coletivas que

tutelam direitos individuais homogêneos. No julgamento do recurso

ordinário em mandado de segurança n. 24.196/ES

, em acórdão

do qual foi relator o Ministro Félix Fischer, da Quinta Turma,

Conflito de competência n. 40.534/RJ, julgado pela Primeira Turma do STJ. Relator: Ministro Teori

Albino Zavascki. Julgamento: 28/04/2004. Publicação: DJ do dia 17.05.2004, p. 100.

Julgamento: 13/12/2007. Publicação: DJ do dia 18.02.2008, p. 1.

firmou-se o entendimento no sentido de que, nesse caso, é

imprescindível analisar quem são os beneficiários atingidos pelos

efeitos da decisão:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. AÇÃO COLETIVA. DIREITOS COLETIVOS.

IMPETRAÇÃO DE DOIS MANDADOS DE SEGURANÇA

POR DUAS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DA MESMA

CATEGORIA PROFISSIONAL. MESMA CAUSA DE PEDIR.

IDENTIDADE PARCIAL DE PEDIDOS. CONTINÊNCIA.

CONFIGURAÇÃO.

I- O aspecto subjetivo da litispendência nas ações

coletivas deve ser visto sob a ótica dos beneficiários

atingidos pelos efeitos da decisão, e não pelo simples

exame das partes que figuram no pólo ativo da

demanda. Assim, impetrados dois mandados de

segurança por associação e por sindicato, ambos

representantes da mesma categoria profissional, os

substituídos é que suportarão os efeitos da decisão,

restando, assim, caracterizada a identidade de partes.

II - Em face da identidade parcial de pedidos, em

razão de um ser um mais abrangente que o outro,

configura-se a continência, que é espécie de

litispendência parcial.

III - Inviável, porém, a reunião de processos,

tendo em vista que já julgado um deles (Súmula

235/STJ), impondo-se, por conseqüência, a extinção

parcial do presente writ na parte em que apresenta o

mesmo pedido.

Recurso ordinário parcialmente provido, para

determinar o retorno dos autos ao e. Tribunal a quo,

para que julgue o mandamus”.

O art. 105 do CPC determina que a conexão ou a continência

devam ser verificadas de ofício pelo juiz, para que seja garantido o

julgamento conjunto, com a eliminação do risco de decisões

contraditórias.

A prorrogação é outra causa de modificação da competência,

decorrente de cláusula contratual que elege o juízo competente ou,

então, de inércia do réu em argüir, por meio de exceção

processual, a incompetência relativa do juízo.

Como se vê, a causa deve tramitar, do início ao fim, no

mesmo juízo. Os deslocamentos de causas, em função de motivos

que modificam a competência, é excepcional e só pode ocorrer nos

casos previstos em lei.

Garante a lei, em conclusão, a estabilidade do juízo.

1.3.6. Estabilidade do juiz

A estabilidade do juiz é uma espécie de estabilidade

subjetiva, embora não esteja relacionada às partes interessadas na

solução do litígio. De qualquer forma, está relacionada à pessoa do

julgador, que é parte da relação processual deduzida em juízo.

Parte desinteressada, porém submetida ao contraditório.

Podemos lembrar, de início, a vinculação do juiz ao

proferimento de sentença, prevista no art. 132 do CPC: O juiz,

titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo

se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,

promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu

sucessor.

A atual redação do art. 132 foi dada pela Lei nº 8.637/93,

que abrandou a vinculação. Com efeito, o mencionado dispositivo

legal, originariamente, previa que o juiz, titular ou substituto, que

iniciasse a audiência, deveria concluir a instrução, julgando a lide,

salvo se for transferido, promovido ou aposentado.

A vinculação, na atualidade, decorre da conclusão da

audiência e não do início da instrução.

No julgamento do recurso especial n. 19.826/PR

, em que

foi relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, da Quarta

Turma do STJ, declarou-se a vinculação do juiz mesmo no caso de

remoção:

“PROCESSO CIVIL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE

FÍSICA DO JUIZ. CPC, ART. 132. SENTENÇA

PROFERIDA POR JUIZ DIVERSO DO QUE CONDUZIU E

CONCLUIU A INSTRUÇÃO. TRANSFERÊNCIA (RECTIUS,

REMOÇÃO) PARA OUTRA VARA DA MESMA COMARCA.

RECURSO DESACOLHIDO.

I- ENCONTRA-SE JÁ ENCERRADA A INSTRUÇÃO

DO FEITO, A SIMPLES REMOÇÃO DO JUIZ QUE A

TENHA CONDUZIDO E CONCLUÍDO, MÁXIME SE

REALIZADA PARA OUTRA VARA DA MESMA COMARCA,

NÃO FAZ CESSAR A SUA VINCULAÇÃO, INCUMBINDO-

LHE PROFERIR A SENTENÇA.

Julgamento: 24/08/1993. Publicação: DJ do dia 20.09.1993, p. 19.179.

II- INTERPRETAÇÃO QUE SE COADUNA COM A

NOVA REDAÇÃO DO ART. 132, DADA PELA LEI

8.637/93, QUE NÃO MAIS CONTEMPLOU A REMOÇÃO -

IMPROPRIAMENTE DENOMINADA DE TRANSFERÊNCIA

PELO LEGISLADOR DE 1973 - COMO CAUSA DE

DESVINCULAÇÃO NAS HIPÓTESES EM QUE FINDA A

FASE INSTRUTÓRIA”.

O legislador sempre se preocupou com a questão da

manutenção da pessoa do julgador que colheu a prova. Entende-se

que o contato pessoal que teve com as partes, com as

testemunhas, com os depoimentos poderá refletir em uma decisão

melhor.

A estabilidade alcança, portanto, a pessoa do julgador.

Podemos questionar se a regra da prevenção tem origem no

princípio da estabilidade do juiz. Passemos à reflexão.

O art. 106 do CPC, ao regular a prevenção, não define outra

hipótese de modificação da competência.

Conforme Athos Carneiro

, “a prevenção não é propriamente

um critério de „determinação‟ da competência, e sim de „fixação‟ da

competência. Devemos supor dois ou mais juízos que, pelas regras

gerais, seriam, em tese, igualmente competentes. Pela prevenção,

apenas em um deles a competência é „fixada‟, tornando-se os

demais incompetentes”.

A prevenção, porém, também está relacionada ao propósito

de se evitar o antagonismo de decisões judiciais, sendo importante

para identificar o juízo competente no caso de ações conexas.

Jurisdição e competência, 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1993, p. 66.

Assim, ações conexas que tramitam em comarcas diversas

devem ser reunidas perante o juízo onde ocorreu a citação válida

em primeiro lugar. No caso de ações conexas que tramitam na

mesma comarca, o juízo prevento é o que despachou em primeiro

lugar.

A prevenção também está relacionada à competência

funcional, determinando a fixação da competência de um órgão

jurisdicional pelo fato do prévio contato com o caso.

Assim, garante-se a estabilidade do juízo pensando-se que ali

oficia um juiz que já conhece, ao menos em parte, do litígio.

Nesse sentido a lição de Cândido Rangel Dinamarco

, ao

explicar o critério funcional: “Diz-se funcional a competência

quando a lei a determina automaticamente, a partir do simples fato

de algum órgão jurisdicional ter oficiado em determinado processo

(...). Ela é a competência decorrente do prévio exercício da

jurisdição por determinado órgão. É automática porque nenhum

outro elemento, além desse, precisa ser pesquisado na busca do

juiz competente (...). O juiz do primeiro processo considera-se

prevento para os que lhe vierem depois”.

Já afirmamos

que “a idéia que nos vem, portanto, é de que

a competência funcional de um órgão se dá pelo fato desse órgão

já haver funcionado, ao menos em parte, em alguma questão da

demanda. Em face dessa prévia atuação, fixa-se a competência de

determinado órgão jurisdicional, considerado pela lei prevento para

conhecer da demanda. Cite-se o exemplo do juízo que julgou uma

ação cautelar preparatória. Sendo proposta a ação principal, a

distribuição será por dependência para o juízo prevento, que já

Instituições de direito processual civil, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, v. 1, p. 429-430.

Curso, cit., v. 1, p. 60.

funcionou no caso, de tal forma que tem melhores condições de

julgar do que qualquer outro”.

Entendemos que há nítida ligação com a idéia da

estabilidade, pois se determina a competência pelo fato do prévio

contato com a causa, ao menos em parte.

Pode-se falar, pois, em estabilidade do juiz, seja pela

vinculação ao processo, seja pela prevenção do juízo perante o

qual tramitou ação relacionada.

1.3.7. Estabilidade das questões a serem dirimidas

Há um momento do processo específico para que o juiz fixe

as questões, isto é, os pontos controvertidos. Com isso, garante-se

que a causa ganha a fase instrutória e rume em direção à

sentença. Se às partes fosse lícito deduzir novas afirmações a todo

o momento, não haveria estabilidade da demanda posta em juízo.

Daí a importância do princípio da eventualidade para garantir

a estabilidade da demanda. Como se sabe, pelo princípio da

eventualidade determina que o réu, na contestação, traga toda

matéria de defesa, expondo, inclusive, teses contraditórias.

Pontos não alegados na contestação, por isso, ficarão

preclusos.

O princípio da eventualidade é amplamente reconhecido nos

tribunais.

Como destacou a Sexta Turma do STJ, ao julgar o recurso

especial n. 82.334/SP

, em que foi relator o Ministro Vicente Leal,

“segundo o cânon inscrito no artigo 300, do CPC, que consagra o

Julgamento: 17/02/2000. Publicação: DJ do dia 08.03.2000, p. 165.

princípio da eventualidade, cabe ao réu argüir, na contestação,

toda a matéria de defesa, sob pena de ver precluso o direito de

agitá-la perante a instância recursal ordinária”

Portanto, o princípio da eventualidade também está

relacionado à estabilidade da demanda.

No caso do rito ordinário, a audiência preliminar é o

momento adequado para a fixação dos pontos controvertidos.

Deve-se lembrar de que as questões (pontos controvertidos)

decorrem do embate travado pelas partes na fase postulatória.

Assim, dos pontos afirmados pelo autor e pelo réu o juiz extrai as

questões (pontos controvertidos).

Há questões prévias e questões de mérito. As prévias

recebem essa designação porque têm que ser resolvidas antes do

mérito. Dividem-se em preliminares e em prejudiciais. As primeiras

podem impedir o exame do mérito, mas não influem diretamente

na questão de mérito, ao contrário das prejudiciais, que influem na

decisão do mérito.

Fixados os pontos controvertidos, a parte inconformada deve

recorrer, pois a prova terá por objeto apenas os pontos

controvertidos, especialmente os de fato.

A estabilidade da demanda, então, decorre da imposição do

Código às partes: o autor deve trazer seus pontos na inicial; o réu

na contestação. Após, o juiz deve fixar as questões e encaminhar o

processo em rumo à decisão, não podendo, posteriormente,

considerar fatos estranhos aos até então alegados.

No mesmo sentido: agravo regimental no agravo de instrumento n. 749.103/MS (relator Ministro

Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma do STJ, DJ 09.10.2006, p. 291); recurso especial n. 257.221/SE

(relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma do STJ, DJ 12.02.2001, p. 148); recurso especial n.

156.129/MS (relator Ministro Ffranciulli Netto, 2ª Turma do STJ, DJ 10.09.2001, p. 367).

Exceção existe na hipótese do art. 462 do CPC, que permite

ao magistrado tomar em consideração, ao proferir a sentença, de

fato impeditivo, modificativo ou extintivo: Se, depois da

propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou

extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz

tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no

momento de proferir a sentença.

A estabilidade das questões é um dos pontos cruciais para se

garantir a própria estabilidade da demanda.

1.3.8. Estabilidade das provas

Devemos começar por uma importante advertência feita por

José Roberto dos Santos Bedaque

: “Uma coisa é a relação

jurídico-substancial; outra, a relação processual. Esta, uma vez

iniciada, deve desenvolver-se de forma a propiciar à função

jurisdicional o melhor resultado possível. E tal resultado, quanto

mais próximo da realidade fática deduzida em juízo, mais

satisfatória será”.

O princípio da estabilidade da demanda acaba por limitar a

atividade probatória do juiz e das partes, em decorrência dos

princípios da inércia da jurisdição e do dispositivo.

O art. 283 impõe ao autor a produção da prova documental

ainda na fase postulatória: A petição inicial será instruída com os

documentos indispensáveis à propositura da ação.

O princípio da isonomia determina que a mesma regra exista

em relação ao réu, de modo que o art. 396 dispõe que compete à

Poderes instrutórios do juiz, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 132.

parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297),

com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.

De outro lado, o princípio da congruência impede que o juiz

de investigar fatos não trazidos pelas partes. Ou seja, a iniciativa

probatória está limitada aos fatos controvertidos delimitados pela

causa de pedir.

Para demonstrar que aqui também há possibilidade de certa

instabilidade, o parágrafo único do artigo 132 do CPC autoriza o

juiz que não colheu a prova pessoalmente mandar repetir as

provas já produzidas.

1.3.9. Estabilidade na fase decisória: a regra da congruência

A estabilidade da demanda resulta, para o juiz, na

impossibilidade de proferir sentença incongruente. Assim como as

partes não podem introduzir elementos novos na demanda, o juiz

também não pode inovar no momento de proferir a sentença,

surpreendendo as partes.

O art. 128 estabelece que o juiz decidirá a lide nos limites em

que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não

suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Deve o juiz, portanto, ater-se aos elementos objetivos e

subjetivos da demanda, proferindo sentença que acolha ou rejeite,

no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor (art. 459, 1ª

parte) e, eventualmente, decidir o pedido formulado pelo réu (cite-

se o exemplo de reconvenção oferecida pelo réu).

Não deve ir além do que lhe foi proposto, nem deixar de

decidir. Nos termos do art. 460 do CPC, é defeso ao juiz proferir

sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem

como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso

do que lhe foi demandado.

O parágrafo único do art. 459 acrescenta: Quando o autor

tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença

ilíquida.

Também não deve proferir sentença que venha a atingir

terceiros, pois o art. 472 estabelece que a sentença faz coisa

julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem

prejudicando terceiros.

Portanto, é imprescindível a correção entre o pedido e a

sentença.

No dizer de Teresa Arruda Alvim Wambier

, “tem de haver

uma correlação entre o „objeto‟ da ação e o „objeto‟ da sentença.

Esta regra é fruto do dúplice dever do juiz, de se pronunciar sobre

tudo o que foi pedido e só sobre o que foi pedido. O princípio da

congruência, ou da correspondência, entre ação e sentença, funda-

se, também, em outro princípio, consistente na regra segundo a

qual a intervenção do Estado, para realizar os interesses individuais

tutelados pelo direito material, depende da vontade do particular,

que é titular do interesse; e, evidentemente, só cabe à parte

provocar ou não o exercício da função jurisdicional para realizar um

interesse seu, tutelado; cabe a ela, também, invocar, ou não

invocar, um fato jurídico de que crê decorrer seu direito,

preparando os elementos aptos a convencer o juiz”.

É o autor, portanto, que fixa os limites da sentença. O réu,

excepcionalmente, pode ampliar os limites da sentença: por

Nulidades do processo e da sentença, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 89.

exemplo, quando oferece reconvenção, procede à denunciação da

lide e ajuíza ação declaratória incidental.

Se for desrespeitada a regra da congruência, a sentença pode

incidir em vícios.

Assim, será considerada ultra petita a sentença que

ultrapassar os limites do pedido, condenando o réu, por exemplo,

em quantidade superior à reclamada na inicial. Prevalece a opinião

de que essa sentença pode ser reduzida pelo tribunal, sem

necessidade de se anular a sentença. Basta que o tribunal reduza a

condenação aos limites propostos na inicial.

Na situação oposta está a sentença citra petita,

considerando-se como tal aquela que não esgota a prestação

jurisdicional. O juiz, como se sabe, tem o dever de decidir a causa,

de tal forma que há vício se deixar de oferecer resposta à

pretensão deduzida pelo autor na inicial. A sentença, nesse caso,

também pode ser corrigida. Basta que a parte oponha embargos de

declaração e provoque a manifestação do julgador em relação à

parte faltante. Exemplo de sentença citra petita ocorre na situação

em que o juiz decide apenas um dos pedidos, sendo que a inicial

continha uma cumulação. Também haverá pronunciamento

incompleto se o juiz não decidir a reconvenção ou a denunciação

da lide.

No caso de decisão que conceda ao autor menos do que ele

havia pleiteado na inicial, não há que se falar em nulidade. Nas

hipóteses de sucumbência parcial há julgamento do pedido.

Portanto, não há qualquer irregularidade se a sentença conceder

R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao autor que pleiteou uma

indenização de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Por fim, o vício mais grave.

É considerada incorrigível a sentença extra petita, isto é,

aquela sentença que julga questão diversa daquela posta em juízo.

Essa sentença é nula por violar o art. 2º do CPC (ne procedat iudex

ex officio), ou seja, porque o juiz presta tutela jurisdicional que não

foi requerida pela parte, decidindo causa diversa da que foi

deduzida em juízo.

Esse tipo de sentença, regra geral, deve ser anulado pelo

tribunal, para que outra seja proferida.

Considera-se extra petita, por exemplo, a sentença que anula

o contrato e condena o réu a indenizar o autor, se o autor pleiteou

apenas a anulação.

A regra da congruência deve ser observada tanto em

primeiro, quanto em segundo grau de jurisdição, de tal forma que

o acórdão proferido por um tribunal também deve observar os

limites da demanda.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso ordinário

em Mandado de Segurança n. 18.655/SC, no dia 14/11/2006

sendo relator o Min. Luiz Fux, pronunciou interessante caso de

decisão extra petita, decorrente do fato do tribunal recorrido

imputar o abuso de autoridade a ato outro que não o indicado pelo

autor. Vale a pena a transcrição da ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.

CAUSA PETENDI. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA.

DECISÃO EXTRA PETITA. ERROR IN PROCEDENDO.

ANULAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À CORTE DE

ORIGEM.

DJ de 16.08.2007, p. 286.

1. A prova do direito líquido e certo exigível como

condição de procedibilidade pelo rito sumário do writ

pertine aos fatos indicados na inicial pelo autor.

2. Consectariamente, não é lícito ao Tribunal a

quo, a pretexto de imputar o abuso de autoridade a ato

outro que não o indicado pelo autor, porquanto a isso

equivale alterar ex officio a causa petendi, em afronta

ao princípio da congruência consubstanciado na

máxima ne procedat iudex extra vel extra petita

partium.

3. O julgamento extra petita viola a regra que

adstringe o juiz a julgar a lide nos limites das questões

suscitadas sendo-lhe defeso alterá-las.

4. Nesse sentido, dispõem os arts. 128 e 460, do

CPC, verbis: Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites

em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de

questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a

iniciativa da parte; Art. 460. É defeso ao juiz proferir

sentença, a favor do autor, de natureza diversa da

pedida, bem como condenar o réu em quantidade

superior ou em objeto diverso do que lhe foi

demandado.

5. O error in procedendo implica a cassação da

decisão para que outra seja proferida imune de vícios,

restando lícito ao Tribunal a quo extinguir o mandamus

com resolução de mérito ou sem apreciá-lo por outra

ótica, mas sempre adstrito ao ato apontado como ilegal

pelo impetrante.

6. Recurso provido para que o Tribunal a quo

julgue o mandamus”.

Como se vê, no caso de decisão extra petita, o vício é

insanável, procedendo-se, pois, à anulação do julgamento e

determinando-se que outro seja proferido.

Em outra oportunidade, quando do julgamento do recurso

especial n. 784.159/SC

, em que foi relatora a Ministra Denise

Arruda, restou ratificada a tese de que decisão extra petita deve

ser anulada, por violar regras e princípios do processo civil. A

seguir a ementa do julgado:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA

DE ATO ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO EXTRA

PETITA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 128 E 460 DO CPC.

PROVIMENTO.

1. Na invalidação judicial de ato administrativo, o

julgador deve, por força dos princípios da inércia da

jurisdição, do dispositivo e da correlação entre causa de

pedir, pedido e sentença, obedecer aos limites

objetivos da pretensão jurisdicional deduzida (CPC,

arts. 128 e 460), sob pena de proferir decisão infra

petita (aquém), ultra petita (além) ou extra petita

(fora), suscetível à correção jurisdicional.

2. A recorrida não postulou, nesta ação

anulatória, a invalidação de todo o edital de

Julgamento do dia 17/10/2006, publicado no DJ de 07.11.2006. p. 250.

convocação, tampouco de todo o procedimento

licitatório. Restringiu-se, de um lado, a atacar a decisão

administrativa que a julgou tecnicamente inabilitada

(para, assim, ser considerada qualificada,

determinando-se a abertura e julgamento da proposta

apresentada) e, de outro, a requerer a anulação do ato

administrativo que considerou a recorrente habilitada

para disputar o certame.

3. O Tribunal de Justiça, ao anular a licitação,

proferiu acórdão tecnicamente qualificado como extra

petita, portanto, nulo, por violação dos arts. 128 e 460

do CPC.

4. Recurso especial provido, determinando-se o

retorno dos autos para que o Tribunal de Justiça profira

novo julgamento, nos limites da matéria efetivamente

argüida pela apelante”.

1.3.9.1. O fundamento da regra da congruência

A vinculação do juiz aos elementos da demanda é objeto de

uma variada terminologia: fala-se em princípio da congruência, da

demanda, da correspondência, da adstrição, da vinculação ou da

correlação.

Todos expressam a mesma idéia, isto é, de que o juiz não

pode proferir sentença incongruente.

Para alguns, o princípio é decorrência do princípio dispositivo.

Ovídio A. Baptista da Silva

adverte que, “de um modo geral, não

se faz distinção entre o princípio dispositivo e o chamado princípio

Curso de processo civil, 3ª ed., Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996, v. 1, p. 49-51.

da demanda. A distinção, porém, é relevante. O primeiro deles diz

respeito ao poder que as partes têm de dispor da causa, seja

deixando de alegar ou provar fatos a ela pertinentes, seja

desinteressando-se do andamento do processo (...). Enquanto o

princípio dispositivo diz respeito aos poderes das partes em relação

a uma causa determinada posta sob julgamento, o princípio da

demanda refere-se ao alcance da própria atividade jurisdicional. O

primeiro deles corresponde à determinação dos limites dentro dos

quais se há de mover o juiz, para o cumprimento de sua função

jurisdicional, e até que ponto há de ficar ele na dependência da

iniciativa das partes na condução da causa e na busca do material

formador de seu convencimento; ao contrário, o princípio da

demanda baseia-se no pressuposto da disponibilidade não da causa

posta sob julgamento, mas do próprio direito subjetivo das partes,

segundo a regra básica de que ao titular do direito caberá decidir

livremente se o exercerá ou deixará de exercê-lo.

A compulsoriedade de exercício de uma faculdade legal ou de

um direito subjetivo contradiz o próprio conceito de direito.

Ninguém pode ser obrigado a exercer os direitos que porventura

lhe caibam, assim como ninguém deve ser compelido, contra a

própria vontade, a defendê-los em juízo. Desse pressuposto,

decorre o princípio de que nenhum juiz prestará tutela jurisdicional

senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e

forma legais, inscrito no art. 2º do Código de Processo Civil”.

Assim, o princípio da demanda é entendido por Ovídio

Baptista como sinônimo do princípio da congruência e estaria

expresso em diversos dispositivos (arts. 2º, 128 e 294, todos do

CPC). Por isso, seria decorrência do princípio da demanda a

vinculação do juiz ao pedido das partes.

Barbosa Moreira

, todavia, é contundente em não aceitar a

vinculação da regra da congruência ao princípio dispositivo: “O juiz

civil, no direito brasileiro, repito, não está autorizado a instaurar de

ofício um processo porque se trate de direito indisponível, e

tampouco está autorizado a, na sua sentença, pronunciar-se sobre

algo que não foi objeto do pedido, só porque lhe pareça que se

trata de um direito indisponível”.

Para o citado autor

, a fundamentação que “apresenta

maiores credenciais é a que relaciona esta problemática com a

garantia do contraditório. O que se tem em vista, sobretudo, é

preservar o contraditório e o direito de defesa do réu”.

Ocorre que, para citado autor

, “o exercício amplo do direito

de defesa implica necessariamente para o réu um mínimo de

previsibilidade. É preciso que ele saiba, ao ser convocado a juízo,

ou possa verificar com os dados de que dispõe, quais são as suas

chances, tanto para o melhor, quanto para o pior (...).

Esse elemento de previsibilidade é absolutamente essencial

para que o réu possa exercer amplamente o seu direito de defesa.

Isto se liga com a problemática relativa ao pedido. É por isso que o

pedido tem de ser certo e determinado”.

Em nossa opinião, Barbosa Moreira dá o melhor fundamento

para o princípio da congruência, pois essa regra está, realmente,

relacionada ao princípio do contraditório: “A exigência da

correlação entre a sentença e o pedido tem outro aspecto muito

importante para o autor: a segurança de que, desde que satisfeitos

os requisitos de validade do processo e as chamadas condições de

“Correlação entre o pedido e a sentença”, in Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais,

julho-setembro 1996, n. 83, p. 208.

Correlação, cit., p. 209.

ação, o seu pedido será totalmente julgado. O princípio de que a

sentença deve ser congruente com o pedido funciona em dois

sentidos: mão e contramão. Às vezes esquecemos um desses

aspectos e damos maior ênfase ao outro. Ao juiz é proibido

exceder o pedido ou julgar fora do pedido, mas não nos

esqueçamos de que há o dever, para o juiz, de pronunciar-se sobre

todo o pedido; nada além do pedido, mas todo o pedido”.

1.3.10. Estabilidade da sentença

A própria sentença, como ato do processo, é atingida pela

regra da estabilidade.

Com efeito, estabelece o art. 463 do CPC que, publicada a

sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte,

inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo;

II - por meio de embargos de declaração.

1.3.11. Preclusão e estabilidade

O instituto da preclusão também está relacionado ao princípio

da estabilidade, como parece evidente.

A preclusão impede a eternização das questões, isto é, das

controvérsias.

Com efeito, dispõe o art. 473 que é defeso à parte discutir,

no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se

operou a preclusão.

De forma conexa, estabelece o art. 471 que nenhum juiz

decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma

lide.

1.3.12. Estabilidade na fase recursal

O princípio da estabilidade continua a se manifestar mesmo

após a sentença. Ocorre que as partes não podem modificar, no

recurso de apelação, o pedido ou a causa de pedir, pois são

proibidas de suscitar fatos novos.

No julgamento do recurso ordinário em mandado de

segurança n. 21.458/GO

o STJ, por sua Primeira Turma, em

acórdão da lavra do Ministro Teori Albino Zavascki, foi

peremptório:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.

ALTERAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR EM

SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO

ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO”.

O art. 517 do CPC é claro ao permitir a alegação de questões

de fato não propostas no juízo inferior só no caso de força maior.

Assim, a parte que pretender alegar fato novo, deve provar que a

falta de alegação no juízo de origem se deu por motivo de força

maior.

Julgamento ocorrido no dia 05/06/2007 e publicado no DJ do dia 03.09.2007, p. 120.

Barbosa Moreira

enumera situações de força maior: “deve

reconhecer-se a ocorrência de tal motivo, em primeiro lugar,

quando o fato que se traz à apreciação do tribunal:

- ainda não se verificara até o último momento em que a

parte poderia tê-lo eficazmente argüido no primeiro grau de

jurisdição;

- a parte ainda não tinha ciência dele;

- estava impossibilitada, por circunstância alheia à sua

vontade, de comunicá-lo ao advogado, para que este o levasse à

consideração do juiz;

- quando ao próprio advogado fora impossível a argüição

opportuno tempore”.

Interessante que o Código de Processo Civil prevê um recurso

que pode ser considerado intimamente ligado à regra da

congruência e, portanto, da estabilidade.

Referimo-nos aos embargos de declaração, que podem ser

utilizados para suprir eventual omissão das decisões judiciais,

permitindo a correção pelo próprio órgão prolator do ato decisório

embargado.

De qualquer forma, a estabilização do processo não impede o

reconhecimento da perda objeto do recurso. Assim decidiu o a

Sexta Turma do STJ, no julgamento do agravo regimento no

recurso especial n. 887.890/ES

, em que foi relatora a Ministra

Jane Silva:

Comentários ao Código de Processo Civil, 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 5, p. 449.

Julgamento em 07/02/2008. Data da Publicação: DJ do dia 25.02.2008, p. 374.

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

QUINTO CONSTITUCIONAL. CRITÉRIO DA

ALTERNÂNCIA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. PERDA

DO OBJETO.

1. Cabe ao Supremo Tribunal Federal, e não ao

Superior Tribunal de Justiça, manifestar-se acerca do

recurso extraordinário interposto simultaneamente ao

recurso especial.

2. A superveniência de lei que tornou par o

número de vagas destinadas ao quinto constitucional

em Tribunal de Justiça, torna sem objeto a ação onde é

discutida a aplicação do critério de alternância entre

advogados e membros do Ministério Público, cuja

origem decorreu, tão-somente, do número ímpar de

vagas então destinadas às referidas carreiras jurídicas.

3. A estabilização do processo não impede o

reconhecimento da perda objeto.

4. Agravo regimental improvido”.

1.3.13. Trânsito em julgado, coisa julgada e estabilidade

Após o trânsito em julgado também há garantia da

estabilidade, pois o art. 474 do CPC estabelece que, passada em

julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas

todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao

acolhimento como à rejeição do pedido.

Ou seja, ocorre a preclusão daquilo que foi deduzido pela

parte, bem como do dedutível, isto é, daquilo que poderia ter sido

alegado e não foi.

A coisa julgada material também impede a rediscussão das

questões decididas, que se tornam imutáveis e indiscutíveis em

outro processo.

Não há dúvida de que a coisa julgada está relacionada à

estabilidade das relações jurídicas.

Assim conclui a Primeira Turma do STJ, ao julgar o agravo

regimental no recurso especial n. 209.235/SC

, em acórdão do

qual foi relator o Ministro Milton Luiz Pereira:

“PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO TRANSITADO EM

JULGADO EM 2002. ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA.

COISA JULGADA.

1. O erro material pode ser sanado a qualquer

tempo, sem que seja caracterizada qualquer ofensa à

coisa julgada, mormente porque a correção do erro

constitui mister inerente à função jurisdicional.

Essa é a inteligência da norma prevista no art.

463, I, do Código de Processo Civil, que admite que o

magistrado altere a decisão tão-somente nas hipóteses

de correção de inexatidões materiais ou retificação de

erros de cálculo - erro material - ou por meio de

embargos de declaração.

2. In casu, trata-se de hipótese diversa, em que o

erro apontado pela Fazenda Nacional guarda relação

com o próprio objeto do juízo de mérito,

consubstanciando verdadeiro error in judicando,

Julgamento ocorrido no dia 04/10/2007. Data da Publicação: DJ do dia 13.12.2007, p. 323.

decorrente da má apreciação da questão de fato e/ou

de direito.

3. Nesse diapasão, em consonância com o

previsto no art. 467 c/c 471, do CPC, operou-se a coisa

julgada material, que se traduz na imutabilidade do

acertamento ou da declaração contida na sentença, no

que pertine à definição do direito controvertido, e que

decorre do esgotamento dos recursos eventualmente

cabíveis. Seu fundamento, consoante doutrina

abalizada, reside no princípio da segurança jurídica,

manifestação do Estado Democrático de Direito. Nesse

sentido leciona Vicente Greco Filho, verbis: "O

fundamento da coisa julgada material é a necessidade

de estabilidade nas relações jurídicas. Após todos os

recursos, em que se objetiva alcançar a sentença mais

justa possível, há necessidade teórica e prática de

cessação definitiva do litígio e estabilidade nas relações

jurídicas, tornando-se a decisão imutável. Não mais se

poderá discutir, mesmo em outro processo, a justiça ou

injustiça da decisão, porque é preferível uma decisão

eventualmente injusta do que a perpetuação dos

litígios. (in Direito Processual Civil Brasileiro, vol. II, Ed.

Saraiva, 16ª ed., p. 249/250).

4. Agravo regimental desprovido”.

1.3.14. Estabilidade na fase de liquidação

O Código de Processo Civil é expresso, no art. 475-G, ao

garantir a estabilidade da demanda no caso de eventual liquidação

da sentença: É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou

modificar a sentença que a julgou.

A liquidação deve ser fiel ao título, como explica Araken de

Assis

: “Não é possível acrescentar à sentença, na liquidação, os

honorários, relativos à ação condenatória, omissa que seja a

mesma e não tendo o vencedor corrigido o defeito através de

embargos de declaração. Idêntico tratamento merece a omissão

quanto ao reembolso das despesas processuais.

Exceções existem, porém, à regra traçada no art. 475-G: a)

o autor pode não formular pedido de juros moratórios (art. 293) e,

mesmo omissa a sentença a tal propósito, cabe incluí-los na

liquidação (Súmula 254 do STF); b) a inclusão da correção

monetária não representa ela plus à dívida, e, sim, minus a evitar-

se, „mesmo quando não pedida na ação‟, o que não caracteriza

vício ultra petita, até de ofício, e mesmo após o trânsito em julgado

da sentença, sob pena de configurar erro passível de correção de

ofício, e quando, excluída do cálculo, a parte não o impugnou

oportunamente”.

1.3.15. Estabilidade na fase executiva

De uma forma geral, não pode haver inovação na fase

executiva, tendo em vista a coisa julgada material que incide sobre

a parte dispositiva da sentença.

Porém, aqui há interessantes questões a serem analisadas,

sobretudo no caso de ações coletivas, de tal forma que preferimos

uma análise mais abrangente da questão da estabilidade na fase

executiva no capítulo 3.

Manual do processo de execução. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 275.

Há a importante regra do § 5º do art. 461 do CPC,

correspondente ao mesmo parágrafo do art. 84 do Código de

Defesa do Consumidor, que permite ao juiz, no momento da

efetivação da sentença, buscar um resultado prático equivalente.

De qualquer forma, vale frisar que a estabilidade também

atinge os embargos à execução.

No julgamento do recurso especial n. 151.530/SP

, em que

foi relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, ficou consignada

a impossibilidade de se alterar o pedido em sede de impugnação

aos embargos: “A pretensão de substituir–se a comissão de

permanência, expressamente pedida na inicial da execução, pela

correção monetária, no momento da impugnação dos embargos de

devedor, sem ter havido concordância do executado, afronta a

estabilização do processo, estatuída no art. 264, CPC”.

1.4. Sistema processual flexível

Depois que exaltamos a importância do princípio da

estabilidade, é o momento de se pensar nas virtudes de um

sistema processual flexível, em que as partes tenham mais

liberdade para produzir, no curso do processo, novas alegações,

bem como seja o magistrado dotado de maior poder de busca da

verdade.

Costuma-se dizer que o modelo flexível permite maior

justiça, isto é, maior aproximação da sentença à realidade fática.

Como afirma Junior Alexandre Moreira Pinto

, “à primeira vista, a

STJ, 3ª Turma. Data do Julgamento: 03/05/2001. Publicação: DJ do dia 11.06.2001, p. 222.

“Sistemas rígidos e flexíveis: a questão da estabilização da demanda”, in Causa de pedir e pedido

no processo civil: questões polêmicas, Coord. de José Rogério Cruz e Tucci e José Roberto dos Santos

Bedaque, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 55.

concentração processual depõe contra o próprio caráter publicista

de que deve ser dotado o processo. Se o escopo do mesmo é a

realização da justiça, nada mais óbvio do que permitir tardias

introduções pelas partes, que possibilitaria o real alcance da

verdade material.

Explica o citado autor

que “nos países que adotaram, por

grande período de tempo, o regime socialista, não há, via de regra,

qualquer tipo de rigidez no procedimento.

Nestes ordenamentos, além de se admitir a modificação,

pelas partes, do thema decidendum, é enorme o poder do juiz de

cambiar a demanda. Entendiam que o magistrado tem de decidir

não somente de acordo com o interesse privado, mas

principalmente tendo em vista toda a coletividade socialista. Pela

relevância pública da relação deduzida em juízo, e sendo tarefa do

Estado a assistência social e a tutela coletiva, pode o juiz decidir

ultra ou extra petita. Este caráter extremamente flexível se justifica

pelos próprios princípios socialistas, notadamente pela relevância

pública e pela força estatal concebidas por estes povos”.

A alterabilidade do pedido é destacada por Milton Paulo de

Carvalho

: “O direito não exige uma rigorosa imutabilidade dos

elementos objetivos do processo, mas, ao revés, admite a

alteração de maneira que atenda, primacialmente, à boa

administração da justiça e, por via indireta, a composição dos

conflitos intersubjetivos”.

O citado autor

indica os fundamentos da alterabilidade: “O

que fundamenta a alterabilidade do pedido e da sua causa é o

caráter essencialmente público do processo, instrumento da

Sistemas rígidos e flexíveis, cit., p. 65.

Do pedido, cit., p. 130.

Do pedido, cit., p. 131.

jurisdição que é. Como vimos quando expusemos o escopo do

processo, o interesse do Estado, de fazer atuar o direito objetivo,

sobrepõe-se aos interesses de cada litigante.

Tempo houve em que, por se ter do processo a noção de um

quase-contrato, o momento da resposta do réu era decisivo para a

determinação precisa das pretensões de ambas as partes,

estabelecendo-se a partir daí as lindes do pleito, circunscritos os

contendores aos limites das pretensões deduzidas. Objeto do

processo era assim a controvérsia e não a pretensão do autor, daí

porque não cabia falar, por exemplo, em objeções, matéria que o

juiz pode conhecer de ofício”.

E como bem observa Milton Paulo de Carvalho

, “hoje, a

disciplina da alterabilidade da pretensão processual recebe os

influxos da moderna concepção social do processo.

Uma vez proposta a demanda, o titular da relação de direito

material controvertida passa a submeter-se aos efeitos doutra

relação jurídica, esta de direito público, em que o maior

interessado é o Estado, nela representado pelo juiz”.

Todavia, se o sistema flexível apresenta como grande virtude

a publicização do processo e a busca de uma decisão mais justa, é

igualmente verdade que se a legislação não estabelecer limites

para a estabilidade da demanda, o processo corre o risco de se

eternizar, o que pode representar séria ofensa à garantia do

processo sem dilações indevidas: a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e

os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

(Constituição Federal, art. 5º, inciso LXXVIII, incluído pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004).

Do pedido, cit., p. 132.

Capítulo 2

Processo coletivo

2.1. Introdução ao estudo dos direitos

transindividuais e do processo coletivo

Em determinado momento histórico percebeu-se que a

dicotomia clássica entre direito público e privado era insuficiente,

haja vista a existência de um direito que não é público e nem

individual: o direito coletivo (lato sensu).

A constatação da existência de direitos coletivos está

intimamente ligada ao surgimento de uma nova classe social,

produto da revolução industrial: a classe dos operários.

Referida classe, paulatinamente, passa a reivindicar direitos

de classe, coletivos. Esses novos direitos são, na verdade,

interesses de massa, cuja constatação teve como conseqüência a

superação da tradicional dicotomia: público – privado.

A reivindicação desses novos direitos passa a ser feita pelos

chamados corpos intermediários, com atuação na tentativa de

composição dos conflitos coletivos de interesses. Corpos

intermediários são os órgãos ou instituições que se colocam entre o

estado e os indivíduos.

Os sindicatos destacam-se entre os primeiros organismos

intermediários. Na atualidade existem vários outros grupos e

órgãos que possuem legitimidade para pleitear a tutela dos direitos

coletivos e difusos como, por exemplo, as associações

(organizações não governamentais - ONGs), a Defensoria Pública e

o Ministério Público.

A descoberta dessa nova categoria de direitos também traz

conseqüências no plano jurisdicional. A doutrina brasileira, por

exemplo, volta-se para o estudo das ações de classe (Class Action)

do direito americano, que permitem uma substituição processual,

isto é, a postulação do direito de todos os componentes da classe

por apenas um dos lesados, desde que presentes determinados

requisitos.

Referida forma de se pleitear a tutela jurisdicional é

desvinculada da tradicional legitimidade ordinária (art. 6º do CPC),

em que é imprescindível a presença de todos os titulares dos

direitos discutidos em juízo.

Também é importante ser mencionado o aspecto histórico

que propiciou o surgimento dos organismos intermediários (entre

Estado e indivíduo) postulantes de direitos.

Num primeiro momento histórico não se admitia a reunião de

homens em grupos menores, em pequenas coletividades, em

corporações, porque se entendia que isso era prejudicial à ordem

social. Na verdade, referidos agrupamentos intermediários

representam uma ameaça às instituições, de tal forma que não

eram reconhecidos pelo direito.

Conforme Péricles Prade

, “essa ideologia consagrou o

dualismo Estado-Sociedade (o Estado como único titular do

interesse público e a sociedade composta pelo agregado de

indivíduos titulares exclusivamente de interesses individuais), a

Conceito de interesses difusos, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 29.

legislação, a doutrina jurídica e a jurisprudência não supunham

qualquer espécie de interesse coletivo ou difuso”.

Só mais tarde é que a ideologia dicotômica é superada, pois

invencíveis os inúmeros problemas doutrinários e incontestável a

realidade social que não mais pode ignorar a existência de grupos

sociais que se posicionam entre o Estado e a sociedade.

2.2. Os diferentes regimes jurídicos

O interesse privado é submetido ao regime jurídico de direito

privado, em que vigoram os princípios da autonomia privada e da

igualdade (formal) das partes envolvidas na relação jurídica.

Interesse público, por sua vez, é aquele que se submete ao

regime jurídico de direito público, ou seja, em que vigoram os

princípios da indisponibilidade dos interesses e o da supremacia do

interesse público sobre o interesse particular.

E a qual regime se submetem os direitos e interesses de

terceira categoria (coletivos)? De se lembrar que o interesse

coletivo é titularizado por uma categoria, por uma comunidade

menor de indivíduos. Além desses interesses coletivos no sentido

estrito, existem os interesses difusos, cujos titulares são

indetermináveis, referem-se a uma massa de pessoas.

Um dos objetivos do presente trabalho é exatamente este,

tentar demonstrar que há um regime jurídico próprio ao qual se

submetem os direitos difusos e coletivos. É evidente que será

privilegiado o aspecto processual, ou seja, será dado ênfase ao

estudo das ações coletivas.

2.3. As características dos novos direitos

Os interesses difusos apresentam algumas características

peculiares, sobretudo porque os seus titulares não estão

associados, agrupados. Aliás, o agrupamento seria muito difícil,

pois eles envolvem uma quantidade indeterminada de indivíduos.

No dizer da doutrina, referidos direitos também envolvem inúmeros

conflitos, pois há o choque natural dos interesses do Estado e da

coletividade. Outra característica importante dos mencionados

direitos é o fato de que uma lesão a um interesse difuso (ao meio

ambiente, por exemplo) atinge um número muito significativo de

pessoas.

De todas essas características acima examinadas, a mais

importante, sem dúvida, que justifica o estudo dos direitos difusos,

é a possibilidade da produção de lesões em massa, que atingem

grande e indeterminado número de pessoas.

Nesse sentido é a opinião de Péricles Prade

: “A natureza

extensiva e mal circunscrita das lesões ocasionadas constitui a

mais relevante característica dos interesses difusos, situando-se no

pedestal de sua problemática jurídica que é, precisamente, a

criação de eficazes instrumentos para a tutela jurisdicional”.

As características podem ser assim resumidas, sem a

pretensão de serem esgotadas:

a) interesses difusos são titularizados por um número

indeterminável de pessoas;

b) as pessoas podem estar ligadas por vínculos fáticos

decorrentes de um mesmo evento;

c) não há entre as pessoas vínculos associativos;

Conceito, cit., p. 30.

d) as lesões são produzidas em massa;

e) direitos difusos são conflituosos.

2.4. As gerações de direitos

Os direitos difusos são apontados por alguns juristas como

sendo direitos de terceira geração.

Impossível deixar de transcrever as lições de Norberto

Bobbio

: “Do ponto de vista teórico, os direitos do homem, por

mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja,

nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em

defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de

modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por

todas(...). A liberdade religiosa é um efeito das guerras de religião;

as liberdades civis, da luta dos parlamentos contra os soberanos

absolutos; a liberdade políticas e as liberdades sociais, do

nascimento, crescimento e amadurecimento do movimento dos

trabalhadores assalariados, dos camponeses com pouca ou

nenhuma terra, dos pobres que exigem dos poderes públicos não

só o reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades

negativas, mas também a proteção do trabalho contra o

desemprego, os primeiros rudimentos de instrução contra o

analfabetismo, depois a assistência para a invalidez e a velhice,

todas elas carecimentos que os ricos proprietários podiam

satisfazer por si mesmos. Ao lado dos direitos sociais, que foram

chamados de direitos de segunda geração, emergiram hoje os

chamados direitos de terceira geração, que constituem uma

categoria, para dizer a verdade, ainda excessivamente heterogênea

A era dos direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5-6.

e vaga, o que nos impede de compreender do que efetivamente se

trata. O mais importante deles é o reivindicado pelos movimentos

ecológicos: o direito de viver num ambiente não poluído. Mas „já se

apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de

direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais

traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do

patrimônio genético de cada indivíduo. Quais são os limites dessa

possível (e cada vez mais certa no futuro) manipulação? Mais uma

prova, se isso ainda fosse necessário, de que os direitos não

nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem

nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o

homem – que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto

é, o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e

os outros homens – ou cria novas ameaças à liberdade do

indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências:

ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitações

do poder; remédios que são providenciados através da exigência

de que o mesmo poder intervenha de modo protetor. Às primeiras,

correspondem os direitos de liberdade, ou um não-agir do Estado;

aos segundos, os direitos sociais, ou uma ação positiva do Estado.

Embora as exigências de direitos possam estar dispostas

cronologicamente em diversas fases ou gerações, suas espécies

são sempre – com relação aos poderes constituídos – apenas duas:

ou impedir os malefícios de tais poderes ou obter seus benefícios.

Nos direitos de terceira e de quarta geração, podem existir direitos

tanto de uma quanto de outra espécie”.

Podemos, pois, sintetizar as gerações dos direitos

fundamentais:

1ª Geração: direitos de liberdade (liberdades individuais

civis e políticas). Fase do constitucionalismo. Têm um caráter

negativo, no sentido de que são direitos exercidos contra o Estado,

para que ele se abstenha de agir em certas situações.

2ª Geração: direitos sociais. Surgem no século XX como

direitos exercidos contra o Estado, cobrando uma atuação positiva

deste no sentido de propiciar o bem-estar social.

3ª Geração: direitos difusos. Basicamente, direitos do

consumidor e do meio ambiente. Podem ser positivos ou negativos,

pois a proteção do meio ambiente, por exemplo, pode exigir tanto

uma atuação positiva do Estado (fazer alguma coisa) como uma

abstenção (não fazer alguma coisa).

4ª Geração: direitos relativos à manipulação genética.

Também podem ser positivos ou negativos.

2.5. O necessário reexame dos institutos

processuais

Com a terceira geração de direitos, inúmeros conceitos

clássicos do direito processual civil precisam ser reexaminadas,

revisitados como proferem alguns.

A propósito, como lecionam Celso Antonio Fiorillo, Marcelo

Abelha Rodrigues e Rosa Nery

, “já antes mesmo da Segunda

Guerra Mundial, nos países mais desenvolvidos (EUA e Europa),

essas transformações levaram a desencadear verdadeiras pressões

na busca de novos direitos (direitos coletivos e difusos), que

acabaram por fazer perceber que o sistema processual clássico e

Direito processual ambiental brasileiro, Belo Horizonto: Del Rey, 1996, p. 86.

tradicional, baseado no individualismo era por demais insuficiente

para dirimir toda essa problemática do fenômeno da ascensão das

massas, que trouxe consigo gravames de ordem jurídica (pela

própria concepção individualista dele), posto que esta não estava

apta a resolvê-los com os seus remédios tradicionais”.

Oportunas, também, as advertências de Teresa Arruda

Alvim

, quando trata de aspectos das ações coletivas:

“Rigorosamente se está diante de um novo processo civil, de um

outro processo civil, diferente daquele com que lidamos no dia a

dia e que nos é familiar.

Assim, só uma mentalidade de certo modo „conformada‟ com

a necessidade de se abandonarem os padrões tradicionais do

processo é capaz de ser receptiva e, portanto, entender esse novo

processo, engendrado para regular uma outra faceta da realidade,

que talvez possa ser eleita como a nota mais marcante das

sociedades do nosso tempo. A época contemporânea, de fato,

parece caracterizar-se por ser um momento histórico em que as

massas definitivamente passaram a organizar-se, para poder fazer

parte da sociedade institucionalizada (...).

O CDC e o sistema das ações coletivas são o reflexo dessa

situação social no plano do direito e especificamente no campo do

processo civil. Claro está, então, que não se pode aplicar muitas

das categorias tradicionais a isto que chamo de um novo processo.

As alterações havidas dizem respeito à legitimidade, à coisa

julgada, à prova, à forma de execução etc. É imprescindível

observar-se que do CDC e da Lei da Ação Civil Pública emerge toda

a sistemática das ações coletivas do Direito Brasileiro (tendo-se no

“Noções gerais sobre o processo no código do consumidor”, in Direito do Consumidor nº 10, SP:

Revista dos Tribunais, abril/junho – 1994, p. 248.

CPC fonte subsidiária), e não só aquela relativa às ações que dizem

respeito ao consumidor”.

Vê-se, pois, a importância do estudo dos direitos difusos e

coletivos e, portanto, das ações coletivas, principalmente com o

objetivo de que possam ser efetivamente tutelados em juízo.

Nesse sentido a magnífica lição de Bobbio

: “O problema que

temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido

mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são

esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são

direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual

é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar

das solenes declarações, eles sejam continuamente violados”.

2.6. Pequena síntese da evolução da tutela coletiva

no Brasil

A partir do momento em que se firmou a idéia de que

superada é a divisão dos direitos em apenas duas categorias de

direitos (direito público e direito individual), há que se pensar na

forma de se tutelar os novos direitos.

O fim da dicotomia clássica decorreu da constatação da

existência de uma nova categoria de direitos, uma terceira

categoria, referente a direitos de massa, chamados de direitos

coletivos em sentido amplo, englobando os direitos que são

efetivamente coletivos (difusos e coletivos) e os direitos individuais

homogêneos, que não são coletivos mas podem ser tutelados de

forma coletiva.

A era dos direitos, cit., p. 25.

A ação civil pública, regulada pela Lei n. 7.347/85, foi um

marco no direito processual brasileiro, considerando que ampliou a

legitimidade para a defesa desses direitos coletivos, rompendo com

o mecanismo da legitimidade ordinária do Código de Processo Civil

(art. 6º).

Pela sistemática do processo civil brasileiro havia dificuldade

para a tutela dos direitos transindividuais, mesmo porque não era

permitida a defesa de direito alheio em nome próprio. Por outras

palavras, não era possível que uma entidade pleiteasse em juízo a

defesa dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos,

pois ninguém poderia agir, em seu nome, na defesa de direitos

alheios.

A Lei n. 7.347/85 democratiza o acesso à justiça, enunciando

uma série de legitimados para a defesa dos novos direitos. É

verdade que a democratização não é plena, pois o cidadão,

individualmente, não é admitido em juízo na defesa de direitos

transindividuais. Uma pessoa, isoladamente, não é um

representante adequado para a tutela de direitos que transcendem

a sua pessoa. Há, na verdade, uma grande preocupação do Estado

com a outorga de legitimidade a qualquer pessoa. Nem mesmo as

associações são plenamente legitimadas, pois a lei impõe a elas

determinados requisitos como, por exemplo, a constituição há mais

de ano.

De qualquer forma, a ampliação da legitimidade ad causam

foi uma passo adiante na tutela dos novos direitos. Passaram à

condição de legitimados: o Ministério Público, a União, os Estados e

os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as fundações,

as sociedades de economia mista e as associações. Com relação ao

terceiro setor (associações não governamentais) exigiu-se a

constituição há pelo menos um ano e a inclusão, entre as suas

finalidades, da proteção aos direitos coletivos.

A ação civil pública foi pensada como uma ação não penal

promovida pelo Ministério Público. Como constata Édis Milaré

, “ao

que se sabe, a primeira referência expressa à locução „ação civil

pública‟, em sede legislativa, foi feita pela Lei Complementar

Federal nº 40, de 14 –12 -1981, que, ao estabelecer as normas

gerais para a organização do Ministério Público dos Estados, dispôs

ser função institucional do Parquet a promoção da ação civil

pública, nos termos da lei (art. 3º, III). O legislador paulista, ao

editar a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei Complementar n.

304, de 28-12-1982), a ela se referiu no art. 41, I, para dizer que

a sua promoção se encarta nas atribuições do Promotor de Justiça

Curador Judicial de Ausentes e Incapazes”.

Todavia, com a edição da Lei n. 7.347/85 a ação civil pública

não pode ser considerada como ação não-penal promovida pelo

Ministério Público. A legislação foi muito além, dando à mencionada

ação a característica de um mecanismo jurisdicional de tutela dos

interesses transindividuais, utilizável por diversos órgãos e

entidades.

No início, porém, a ação civil pública passou a ser mais

utilizada pelo Ministério Público. Na atualidade essa importante

ação é manuseada com muito sucesso por diversas associações.

Como não poderia deixar de ser, a sociedade brasileira e,

principalmente, a comunidade jurídica tem adquirido experiência

na utilização desse importantíssimo mecanismo de tutela

jurisdicional de direitos difusos, coletivos e individuais

homogêneos.

A ação civil pública na nova ordem constitucional, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 4.

A importância adquirida pela ação elevou-a ao patamar

constitucional, tanto que a Constituição Federal de 1988 fez

referência expressa à mencionada ação (CF, art. 129).

Também o objeto da ação civil pública sofreu ampliação. Com

efeito, a Lei n. 8.078/90, que regulamentou o Código de Defesa do

Consumidor, determinou a inclusão do inciso IV ao texto da Lei n.

7.347/85, de tal forma que a ação pode ser utilizada na defesa de

qualquer interesse difuso ou coletivo.

Aliás, o CDC representou outro importantíssimo passo na

efetiva tutela de direitos coletivos, pois estabeleceu, dentre outras

coisas, um liame entre as leis (art. 90 do CDC) e sistematizou a

tutela jurisdicional coletiva de direitos individuais (desde que

homogêneos).

Entre a lei que instituiu a Ação Civil Pública e a lei que

instituiu o Código do Consumidor existiram outras importantes leis

e, portanto, relevantes conquistas. Todavia, são dois momentos

fundamentais para a tutela e proteção dos direitos coletivos (lato

sensu).

O CDC fixou alguns conceitos importantes e trouxe inúmeros

avanços:

a) optou pelo termo transindividuais, embora se reconheça

que são sinônimos os termos supra-individuais e metaindividuais.

Todos expressam a idéia de interesses e direitos que vão além do

indivíduo isoladamente, além do particular;

b) também tratou como sinônimos os termos interesses e

direitos. A propósito, Kazuo Watanabe

esclarece que “a partir do

momento em que passam a ser amparados pelo direito, os

Código brasileiro de defesa do consumidor, São Paulo: Forense Universitária, 1993, p. 503.

100

„interesses‟ assumem o mesmo status de „direitos‟, desaparecendo

qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma

diferenciação ontológica entre eles”;

c) permitiu um grande avanço ao criar a possibilidade de

proteção judicial dos direitos individuais homogêneos por meio de

ação coletiva. Podemos encontrar o principal motivo dessa

inovação na lição de Kazuo Watanabe

: “O legislador claramente

percebeu que, na solução dos conflitos que nascem das relações

geradas pela economia de massa, quando essencialmente de

natureza coletiva, o processo deve operar também como

instrumento de mediação dos conflitos sociais neles envolvidos e

não apenas como instrumento de solução de lides. A estratégia

tradicional de tratamento das disputas tem sido de fragmentar os

conflitos de configuração essencialmente coletiva em demandas -

átomo. Já a solução dos conflitos na dimensão molecular, como

demandas coletivas, além de permitir o acesso mais fácil à Justiça,

pelo seu barateamento e quebra de barreiras sócio-culturais, evita

a sua banalização pela técnica da fragmentação e conferir peso

político mais adequado às ações destinadas à solução desses

conflitos coletivos”;

d) estabelece a interação entre o Código de Defesa do

Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública (LACP) que, juntos,

formam aquilo que é denominado de microssistema do processo

coletivo. Ou seja, o CDC e a LACP são mecanismos legais que se

integram e se complementam para uma tutela mais efetiva dos

direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Um dos pontos mais importantes do Código de Defesa do

Consumidor, sem dúvida, foi permitir a tutela coletiva de direitos

Código brasileiro, cit., p. 497-498.

101

individuais, desde que mencionados direitos individuais sejam

homogêneos, isto é, decorram de uma idêntica situação fática ou

jurídica.

Estamos na iminência de um novo passo legislativo

importante, pois a comunidade jurídica está envolvida na discussão

do Código Brasileiro de Processos Coletivos. A proposta será

comentada em tópico destacado.

2.7. Direitos coletivos no sentido lato e no sentido

estrito

A doutrina já se consolidou no sentido de que existem duas

categorias de direitos passíveis de tutela por ações coletivas.

De qualquer forma, antes de se passar ao estudo mais

detalhado dos direitos e interesses coletivos, importante consignar

que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário

n. 213.015/DF

, em acórdão do qual foi relator o Ministro Néri da

Silveira, assentou que, “independentemente de a própria lei fixar o

conceito de interesse coletivo, é conceito de Direito Constitucional,

na medida em que a Carta Política dele faz uso para especificar as

espécies de interesses que compete ao Ministério Público defender

(CF, art. 129, III)”.

Por isso, a tutela dos direitos transindividuais, pela sua

importância, é determinada pela Constituição Federal.

Sobre os direitos transindividuais, podemos observar que, de

um lado, existem os direitos que realmente são coletivos, isto é, os

direitos difusos e coletivos são direitos essencialmente coletivos;

Julgamento ocorrido em 08/04/2002 e publicado no DJ do dia 24-05-2002, p. 69.

102

de outro lado, existem os direitos individuais homogêneos que não

são direitos coletivos, mas apenas podem ser tutelados

coletivamente.

Kazuo Watanabe

bem analisa a questão: “A tutela coletiva

abrange dois tipos de interesses ou direitos de natureza coletiva:

a) os essencialmente coletivos, que são os „difusos‟, definidos no

inc. I do parágrafo único do art. 81, e os „coletivos‟ propriamente

ditos, conceituados no inc. II do parágrafo único do art. 81; b) os

de natureza coletiva apenas na forma em que são tutelados, que

são os „individuais homogêneos‟, definidos no inciso III do

parágrafo único do art. 81. O legislador preferiu defini-los para

evitar que dúvidas e discussões doutrinárias, que ainda persistem a

respeito dessas categorias jurídicas, possam impedir ou retardar a

efetiva tutela dos interesses ou direitos dos consumidores e das

vítimas sou seus sucessores”.

Como se percebe, importante a fixação de conceitos,

evitando-se a confusão entre interesses difusos, coletivos e

individuais homogêneos.

Os diferentes direitos e interesses são conceituados

legalmente, pelo artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor,

nos seguintes termos:

A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das

vítimas poder ser exercida em juízo individualmente, ou a título

coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva ser exercida quando se

tratar de:

Código brasileiro, cit., p. 503.

103

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para

efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de

que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por

circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para

efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de

que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre

si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim

entendidos os decorrentes de origem comum.

Existem, portanto, três ordens de interesses/direitos.

No sentido amplo, existem os interesses que são

essencialmente coletivos: os difusos e os coletivos no sentido

estrito.

Os interesses ou direitos difusos têm como grande

característica a sua natureza indivisível. Ou seja, pessoas

indeterminadas e indetermináveis são titulares do mesmo direito.

Por exemplo, todos os indivíduos são titulares, da mesma forma,

do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O

desequilíbrio ecológico decorrente de uma atividade poluidora

atinge, indistintamente, um número indeterminável e significativo

de pessoas.

O interesse coletivo, no sentido estrito da palavra, pertence a

uma categoria de pessoas, a um determinado grupo social, sendo

constatável um prévio vínculo entre os membros do grupo. A

definição legal, porém, amplia o significado de direito coletivo para

abranger a categoria ou classe de pessoas ligadas a uma mesma

parte contrária por força de uma origem comum.

104

Assim, podem ser considerados direitos coletivos aqueles que

pertencem a uma categoria de pessoas, mesmo que não haja uma

união prévia dessas pessoas. A organização das pessoas pode não

ser prévia, mas posterior, quando diante de determinado evento

resolvem unir-se em torno de uma entidade representativa. Há

sempre, porém, uma mesma relação jurídica base.

A principal distinção entre direitos difusos e coletivos é o fato

da determinabilidade ou não dos titulares. Os direitos difusos são

essencialmente titularizados por pessoas indetermináveis.

Os interesses difusos são interesses que pertencem a uma

pluralidade de sujeitos não associados, ao contrário dos direitos

coletivos, que pertencem a um agrupamento determinável de

pessoas.

Frise-se: no caso de interesses difusos há ausência de vínculo

associativo, pois eles envolvem uma quantidade indeterminada de

pessoas, sendo a individualização dos titulares impossível.

De fato, os interesses difusos surgem da ocorrência de lesões

que afetam um número muito grande de pessoas, sendo que a

única ligação entre essas pessoas decorre de uma situação de fato

idêntica.

Kazuo Watanabe

explica que “na conceituação dos

interesses „difusos‟, optou-se pelo critério da indeterminação dos

titulares e da inexistência entre eles de relação jurídica base, no

aspecto subjetivo, e pela indivisibilidade do bem jurídico, no

aspecto objetivo”.

São exemplos de interesses difusos: o direito ao meio

ambiente ecologicamente equilibrado, o interesse na coibição de

Código brasileiro, cit., p. 504/505.

105

uma publicidade enganosa e o interesse na rotulagem adequada de

produtos fornecidos aos consumidores.

No caso de tutela de direitos difusos, a sentença proferida na

ação coletiva fará coisa julgada erga omnes (art. 103, I, do CDC).

O CDC, no art. 81, III, conceituou o interesse/direito

individual homogêneo como sendo aquele que decorre de uma

origem comum. Os interesses individuais homogêneos não têm

como característica a indivisibilidade e a transindividualidade.

Todavia, o direito/interesse individual homogêneo pode

decorrer de uma lesão difusa ou coletiva. Por exemplo, as vítimas

de uma propaganda enganosa que adquiriram determinado produto

perigoso têm uma idêntica causa de seus danos. Porém, como é

possível identificar a parcela que cabe a cada vítima, não há que se

falar em indivisibilidade dos interesses. Afinal, as lesões individuais

são quantificadas de forma diferente. A grande novidade foi a

autorização do CDC para que essas vítimas se reúnam e pleiteiam

a tutela de seus direitos individuais coletivamente. Nesse caso,

obterão uma condenação genérica do responsável pelos danos,

mas terão que, num segundo momento, fazer prova do seu direito

individual, habilitando-se numa fase de liquidação dos danos.

O legislador utilizou-se de dois critérios para diferenciar os

diversos direitos/interesses, conforme nos ensina Consuelo Yatsuda

Moromizato Yoshida

: “O direito positivo elegeu basicamente dois

critérios para caracterizar e diferenciar as três modalidades de

direitos e interesses meta ou transindividuais: 1) um critério

objetivo, relativo à indivisibilidade ou divisibilidade do objeto (bem

jurídico); e 2) um critério subjetivo, referente à

“Direitos e interesses individuais homogêneos: a “origem comum” e a complexidade da causa de

pedir. Implicações na legitimidade ad causam ativa e no interesse de agir do Ministério Público”, in

Revista da Faculdade de Direito da PUC / SP, São Paulo: Método, 1º semestre de 2001, p. 92.

106

indeterminabilidade ou determinabilidade dos titulares, que estão

ligados por „circunstâncias de fato‟, por uma „relação jurídica-base‟

ou pela „origem comum‟: são os elementos comuns que justificam

e possibilitam a tutela jurisdicional coletiva”.

Podemos elaborar um quadro comparativo:

DIREITOS

DIFUSOS

COLETIVOS

INDIV. HOMOG.

OBJETO

INDIVISÍVEL

DIVISÍVEL

TITULARES

PESSOAS

INDETERMINÁVEIS

GRUPO,

CATEGORIA OU

CLASSE

PESSOAS

DETERMINÁVEIS

ELEMENTO

COMUM

Ligados por

circunstâncias de

fato

Ligados por uma

relação jurídica-

base

Origem comum

Deve ser frisado que a diferenciação entre direitos coletivos e

direitos individuais homogêneos, contudo, não é tarefa fácil.

Como salienta Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida

, “as

muitas confusões que na prática ocorrem entre direitos coletivos e

individuais homogêneos são fruto de não se atentar

adequadamente para o tipo de tutela jurisdicional pleiteada e para

o tipo de bem jurídico (indivisível/divisível) que se está

pretendendo tutela (pedidos imediato e mediato)”.

Nos direitos coletivos há um vínculo jurídico, uma relação

jurídica base, que liga as vítimas, entre si ou com a parte contrária.

Direitos e interesses individuais homogêneos, cit., p. 93.

107

No caso de direitos individuais homogêneos não há essa

ligação. Portanto, como anota Consuelo Yatsuda Moromizato

Yoshida

, “o traço decisivo dos interesses ou direitos „coletivos‟ é o

fato de sua organização”.

A autora

arremata: “É o exame da pretensão material,

verificando-se a natureza (indivisível ou divisível) do bem jurídico

tutelado, e a análise do tipo de tutela jurisdicional pretendida que

vai definir, no caso concreto, se está em jogo a tutela de direitos e

interesses coletivos ou individuais homogêneos, ou de ambos

(cumulação de pedidos)”.

2.8. Jurisdição coletiva

A função jurisdicional existe para solucionar casos, resolver

litígios, tutelando o direito objetivo ou o direito subjetivo das partes

ou interessados e aplicando, imperativamente, as regras jurídicas.

Por meio dessa função, o Estado se compromete a dar

soluções (respostas) para litígios entre pessoas determinadas ou

mesmo entre um número indeterminável de pessoas.

Quando uma pretensão coletiva é endereçada a um órgão

jurisdicional, por meio de um ente legitimado pela lei, o Judiciário

prestará uma jurisdição coletiva, de tal forma que por meio de uma

única sentença poderá tutelar inúmeras situações.

Conforme Rodolfo de Camargo Mancuso

, “sob os vários

canais em que se expressam na Justiça os interesses

metaindividuais, constata-se que a Jurisdição que os recepciona

Direitos e interesses individuais homogêneos, cit., p. 97.

Direitos e interesses individuais homogêneos, cit., p. 98.

Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007, p. 80.

108

(contencioso objetivo de constitucionalidade; ações civil pública e

popular; mandado de segurança coletivo; ações coletivas de

entidades associativas; mandado de injunção) apresenta

peculiaridades e finalidades que a singularizam. Numa palavra, a

Jurisdição coletiva possibilita a otimização dos comandos judiciais,

mercê do tratamento molecular dos conflitos, na consagrada

expressão de Kazuo Watanabe, assim ensejando o tratamento

isonômico aos jurisdicionados e prevenindo a pulverização do

conflito em múltiplas e repetitivas ações individuais”.

Assim, a grande característica da jurisdição coletiva é o fato

do tratamento de inúmeras situações jurídicas por meio de um

único processo, de uma única sentença.

2.9. Direito processual coletivo e a proposta de um

Código Brasileiro de Processo Coletivo

O direito processual coletivo é, inegavelmente, um novo

ramo do direito processual, tanto que apresenta regras e princípios

próprios.

O microssistema do processo coletivo é formado,

principalmente, pela Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e

pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), e

complementado por inúmeras outras leis.

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a existência do

referido microssistema, afirmando expressamente seu fundamento

constitucional. Com efeito, no julgamento do recurso especial n.

474.475/SP

, afirmou-se, sobre a tutela da moralidade

Relator Ministro Luiz Fux. Julgamento ocorrido em 16/12/2003 e publicado no DJ do dia

25.02.2004, p. 102.

109

administrativa: “O atual microssistema constitucional de tutela dos

interesses difusos, hoje composto pela Lei da Ação Civil Pública, a

Lei da Ação Popular, o Mandado de Segurança Coletivo, o Código

de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do

Adolescente, revela normas que se interpenetram, nada

justificando que a moralidade administrativa não possa ser

veiculada por meio de Ação Popular”.

Em breve teremos um Código de Processo Coletivo.

Ada Pellegrini Grinover

, ao revisitar os princípios

fundamentais do processo, acaba por demonstrar que “muitos dos

princípios gerais do direito processual assumem feição própria no

processo coletivo, apontando para a existência de diferenças

substanciais”.

Em relação ao princípio da participação, a autora

ensina

que: “Enquanto no processo civil individual a participação se

resolve na garantia constitucional do contraditório (participação no

processo), no processo coletivo a participação se faz também pelo

processo (...). Enquanto no primeiro o contraditório é exercido

diretamente, pelo sujeito da relação processual, no segundo - o

processo coletivo - o contraditório cumpre-se pela atuação do

portador, em juízo, dos interesses ou direitos difusos e coletivos

(transindividuais) ou individuais homogêneos. Há, assim, no

processo coletivo, em comparação com o individual, uma

participação maior pelo processo, e uma participação menor no

processo: menor, por não ser exercida individualmente, mas a

única possível num processo coletivo, onde o contraditório se

exerce pela chamado „representante adequado‟‟.

Direito processual coletivo, in Tutela coletiva, Coord. de Paulo Henrique dos Santos Lucon, São

Paulo:Atlas, 2006, p. 306.

Direito processual, cit., p. 304-305.

110

Por isso é inegável a existência desse novo ramo do direito

processual.

Como principais características do processo coletivo podemos

citar:

- as peculiaridades referentes à legitimidade: no processo

individual não é possível a defesa de direito alheio em nome

próprio (art. 6º do CPC), o que não ocorre no processo coletivo, em

que os titulares do direito não estão em juízo, mas sim aqueles

representantes adequados escolhidos pela lei (como, por exemplo,

o Ministério Público e as associações) ou assim reconhecidos pelo

juiz;

- o tratamento específico da coisa julgada e dos efeitos da

sentença: no processo coletivo é indispensável (ou natural) a

extensão dos efeitos da coisa julgada àqueles que tiveram seus

direitos defendidos em juízo pelos representantes adequados. Por

isso existem normas e regras específicas sobre a eficácia da coisa

julgada;

- outra característica fundamental apontada por Ada

Pellegrini Grinover

refere-se à maior flexibilidade na interpretação

que ocorre no processo coletivo: “As normas que regem o processo

coletivo, ao contrário, devem ser sempre interpretadas de forma

aberta e flexível - há disposição expressa nesse sentido no

Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos - e o juiz

encontrará nelas sustentáculo para uma postura menos rígida e

formalista”.

Direito processual, cit., p. 306.

111

Como bem aponta Gregório Assagra de Almeida

, “a

tentativa de utilização impensada dos institutos do direito

processual civil clássico para dar resposta às tutelas jurisdicionais

coletivas só resultou em barreiras à proteção dos direitos ou

interesses coletivos primaciais à sociedade, o que flagrantemente

contraria a concepção de Estado Democrático de Direito - que é o

Estado da Justiça Material ou também Estado da Transformação da

Realidade Social - adotada no art. 1º da Constituição da República

Federativa do Brasil.

Daí a necessidade de sistematização do direito processual

coletivo como novo ramo do direito processual e como instrumento

fundamental de proteção e de efetivação material potencializada do

Estado Democrático de Direito”.

Considerando que a tutela coletiva jurisdicional apresenta

uma série de peculiaridades, que o Código de Processo Civil

sempre foi considerado um obstáculo à efetiva tutela dos direitos

coletivos lato sensu e que há necessidade de unificar a legislação

processual que trata de ações coletivas, a doutrina tem sustentado

a necessidade de um Código de Processo Coletivo.

Aliás, já foi elaborado o Anteprojeto do CÓDIGO BRASILEIRO

DE PROCESSOS COLETIVOS, prevendo, em seu art. 1º, como será

exercida a tutela jurisdicional coletiva: será exercida por meio da

ação coletiva ativa (Capítulo II, Seções I e II), da ação coletiva

passiva (Cap. III), do mandado de segurança coletivo (Capítulo IV)

e das ações populares (Capítulo V, Seções I e II), sem prejuízo de

outras ações criadas por lei.

Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, São Paulo: Saraiva,

2003, p. 138.

112

2.10. Processo coletivo: comum e especial

De início queremos firmar o conceito de que processo coletivo

é aquele que tem por objeto a discussão de um direito

transindividual. Essa a nota característica do processo coletivo. Os

aspectos da legitimidade, da eficácia da coisa julgada são

características do processo coletivo, mas não essenciais.

Assim a lição de Rodolfo de Camargo Mancuso

100

: “Um

processo é coletivo (e portanto passível de manejo na

correspondente jurisdição) quando a finalidade perseguida diz com

a tutela de um interesse metaindividual (difuso, coletivo em

sentido estrito, individual homogêneo , conceituados no art. 81 da

Lei 8.078/90), não bastando para tal configuração processual a

circunstância de figurarem dentre os co-legitimados ativos os entes

políticos e o Ministério Público”.

Portanto, na essência, processo coletivo é o que tem por

objeto um direito metaindividual, ou seja, o processo que se forma

em face da propositura de uma ação coletiva que pleiteia a defesa

de um direito coletivo (em sentido amplo: difuso, coletivo em

sentido estrito e individual homogêneo).

No que se refere à divisão do processo coletivo, adotamos

integralmente a terminologia proposta por Gregório Assagra de

Almeida

101

, quando afirma a existência de dois processos coletivos:

o comum e o especial.

Por isso, pedimos licença para transcrever a lição do autor:

“Para a tutela jurisdicional de um interesse ou direito coletivo é

imprescindível a existência de um direito processual coletivo. Caso

100

Processo coletivo - Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2006, p. 58-59.

101

Direito processual coletivo brasileiro, cit., p. 139-140.

113

contrário, a forma e precisamente o instrumento não

corresponderão aos anseios e às necessidades do objeto.

Mas é precisamente no campo do objeto que o direito

processual coletivo divide-se em direito processual coletivo especial

e direito processual coletivo comum.

Quanto ao objeto formal, observa-se que existe um conjunto

de instrumentos, princípios e regras processuais próprios para o

direito processual coletivo especial, que se diferencia peculiarmente

por se destinar à tutela jurisdicional exclusivamente do direito

objetivo. Esse conjunto seria formado, v. g., pela ação direta de

inconstitucionalidade, pela ação direta declaratório de

constitucionalidade e outros instrumentos processuais inseridos no

controle concentrado de constitucionalidade.

Da mesma forma, existe um conjunto de instrumentos,

princípios e regras processuais próprios para o direito processual

coletivo comum, que se destina à tutela jurisdicional do direito

subjetivo coletivo em sentido amplo. Esse conjunto de disposições

processuais é formado por uma gama enorme de ações e princípios

constitucionais como, v. g., a ação popular (art. 5º, LXXIII), a ação

civil pública (art. 129, III), e no plano infraconstitucional pelo

microssistema de tutela jurisdicional coletiva decorrente da

completa interação existente entre a Lei da Ação Civil Pública (art.

21 da Lei n. 7.347/85) e o Código de Defesa do Consumidor (art.

90 da Lei n. 8.078/90)”.

114

2.11. Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva

de direitos

Neste momento, é fundamental lembrar-se da advertência do

Ministro Teori Albino Zavascki

102

e não confundir a tutela de

direitos coletivos com a tutela coletiva de direitos: “É preciso, pois,

que não se confunda defesa de direitos coletivos com defesa

coletiva de direitos (individuais). Direitos coletivos são direitos

subjetivamente transindividuais (= sem titular determinado) e

materialmente indivisíveis. Os direitos coletivos comportam sua

acepção no singular, inclusive para fins de tutela jurisdicional. Ou

seja: embora indivisível, é possível conceber-se uma única unidade

da espécie de direito coletivo. O que é múltipla (e indeterminada) é

a sua titularidade, e daí a sua transindividualidade. „Direito coletivo‟

é designação genérica para as duas modalidades de direitos

transindividuais: o difuso e o coletivo stricto sensu. É denominação

que se atribui a uma especial categoria de direito material, nascida

da superação, hoje indiscutível, da tradicional dicotomia entre

interesse público e interesse privado (...).

Já os direitos individuais homogêneos são, simplesmente,

direitos subjetivos individuais. A qualificação de homogêneos não

altera e nem pode desvirtuar essa sua natureza. É qualificativo

utilizado para identificar um conjunto de direitos subjetivos

individuais ligados entre si por uma relação de afinidade, de

semelhança, de homogeneidade, o que permite a defesa coletiva

de todos eles”.

102

Processo coletivo - Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2006, p. 41-42.

115

Aliás, adotamos plenamente a classificação do citado

autor

103

, em relação aos mecanismos de tutela jurisdicional,

divididos em três grandes grupos:

“(a) mecanismos para tutela de direitos subjetivos

individuais, subdivididos entre (a.1) os destinados a tutelá-los

individualmente pelo seu próprio titular (disciplinados,

basicamente, no Código de Processo) e (a.2) os destinados a

tutelar coletivamente os direitos individuais, em regime de

substituição processual (as ações civis coletivas, nelas

compreendido o mandado de segurança coletivo); (b) mecanismos

para tutela de direitos transindividuais, isto é, direitos pertencentes

a grupos ou a classes de pessoas indeterminadas (a ação popular e

as ações civis públicas, nelas compreendida a chamada ação de

improbidade administrativa); e (c) instrumentos para tutela da

ordem jurídica, abstratamente considerada, representados pelos

vários mecanismos de controle de constitucionalidade dos preceitos

normativos e das omissões legislativas”.

2.12. Ações coletivas

Diverge a doutrina sobre o emprego da terminologia ação

coletiva. Por isso, é conveniente que fixemos o nosso entendimento

desde logo, a fim de que o leitor fique advertido do sentido em que

é empregada no decorrer do texto.

Muitos a reservam para a ação que versa sobre direitos

individuais homogêneos de consumidores, considerando o fato de

que o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), ao

regulamentar a tutela dos direitos individuais homogêneos, previu

103

Processo coletivo, cit., p. 27.

116

que a defesa do consumidor em juízo pode ser feita por meio de

ações coletivas (art. 91 e s.).

Sendo assim, alguns doutrinadores preferem chamar de ação

coletiva aquela que versa sobre os direitos individuais homogêneos

dos consumidores. As demais pretensões, que versem sobre

direitos difusos e coletivos, devem, segundo esse entendimento,

ser veiculadas pela ação civil pública disciplinada pela Lei n.

7.347/85.

João Batista de Almeida

104

, por exemplo, é partidário da

dicotomia e aponta uma série de semelhanças e diferenças entre a

ação coletiva e a ação civil pública: “algumas afinidades e muitas

divergências possuem a ação civil pública e a ação coletiva. Ambas

as ações convergem no sentido de propiciarem a defesa do

consumidor em juízo, a título coletivo, mas são ações distintas e

destinadas a situações diversas. A ação civil pública foi criada pela

Lei 7.347, de 1985, enquanto a ação civil coletiva surgiu no Código

de Defesa do Consumidor, em 1990. O campo de utilização da ação

civil pública é mais amplo do que aquele reservado à ação civil

coletiva, pois, enquanto a primeira pode ser usada na defesa de

interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (estes de

interesse público e relevância social, quando o autor for o

Ministério Público), a ação civil coletiva só pode ser usada para a

defesa dos direitos individuais homogêneos (CDC, art. 91), não se

prestando para a defesa de interesses difusos ou coletivos. Vários

bens tutelados podem ser protegidos pela via da ação civil pública,

dentre eles o meio ambiente, o patrimônio cultural, o patrimônio

público e social, as populações indígenas, a criança e o adolescente

etc., ao passo que a ação civil coletiva protege especificamente o

104

Aspectos controvertidos da ação civil pública: doutrina e jurisprudência, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2001, p. 36.

117

consumidor por danos individualmente sofridos (CDC, art. 91), e

não alcança outros bens tutelados como aqueles anteriormente

enumerados. Não se admite o litisconsórcio do indivíduo lesado na

ação civil pública, mas isso é perfeitamente viável na ação coletiva,

em que a pessoa lesada não apenas pode ser admitida como

litisconsorte do autor, como pode promover a execução. O objeto

da ação civil pública é uma obrigação de fazer ou não fazer ou uma

condenação em dinheiro, ao passo que na ação civil coletiva o

objeto só pode ser uma condenação genérica que possibilite fixar a

responsabilidade do fornecedor pela indenização do dano

patrimonial e moral causado à pessoa lesada. Na ação civil pública,

como regra, em se tratando de interesses difusos e coletivos, a

condenação em dinheiro é destinada ao fundo de reconstituição de

bens lesados, enquanto na ação civil coletiva reverte em favor das

próprias vítimas do fato danoso. Por último, não se cogita de

habilitação na ação civil pública, o que necessariamente tem de

existir na ação coletiva, para que os interessados demonstrem o

dano individualmente sofrido, sua extensão e o nexo causal em

face da conduta do fornecedor e, desse modo, possam obter o

ressarcimento pretendido”.

José Marcelo Menezes Vigliar

105

, de outro lado, conclui que

ação coletiva e ação civil pública significam o mesmo e idêntico

fenômeno: “não há como sustentar seja a ação coletiva um gênero,

do qual a ação civil pública seja uma espécie. É plenamente

possível a utilização de uma expressão pela outra. Ambas não

deveriam existir, pois ação não deve ser adjetivada”.

105

“Ação civil pública ou ação coletiva?”, in Ação Civil Pública – Lei 7.347/1985 – 15 anos, Coord.

Edis Milaré, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 411-412.

118

Argumenta o autor

106

que “a Lei 8.078/90 criou uma

reciprocidade com a Lei 7.347/85. O art. 90 do CDC prevê que para

a tutela dos interesses expressos no seu art. 81 (integrante, assim

como o art. 90 e os seguintes até o art. 104 do Título III da Lei

8.078/90), portanto, também os interesses individuais

homogêneos (art. 81, III) é aplicável a Lei 7.347/85 (a Lei da Ação

Civil Pública)”.

No presente trabalho, a expressão ações coletivas indica um

gênero que abrange todas as ações da chamada tutela jurisdicional

coletiva, sendo a ação civil pública, a ação popular, o mandado de

segurança coletivo e outros, espécies do gênero ações coletivas.

Por isso nos parece correta a elaboração de um Código

Brasileiro de Processos Coletivos, pois existem diversas ações

coletivas e a regulação por leis esparsas traz uma série de

inconvenientes.

Aliás, o anteprojeto em discussão, elaborado pelo Instituto

Brasileiro de Direito Processual (vide texto no anexo), estabelece,

em seu capítulo I, regras para as demandas coletivas.

No art. 1º dispõe sobre a tutela jurisdicional coletiva,

estabelecendo que a tutela jurisdicional coletiva é exercida por

intermédio da ação coletiva ativa (Capítulo II, Seções I e II), da

ação coletiva passiva (Cap. III), do mandado de segurança coletivo

(Capítulo IV) e das ações populares (Capítulo V, Seções I e II),

sem prejuízo de outras ações criadas por lei.

Não somos adeptos, portanto, da restrição do emprego da

expressão ação coletiva para as situações em que são defendidos

direitos individuais homogêneos dos consumidores. Há ações

106

Ação civil pública, cit., p. 412.

119

coletivas, como a ação civil pública, por exemplo, que tutela

direitos difusos e coletivos (direitos coletivos lato sensu).

A pretensão de fixar uma terminologia é apenas no sentido

de esclarecer o leitor. Não há a pretensão de verdade absoluta,

inquestionável, mesmo porque, como adverte Antonio Gidi

107

, é

extremamente difícil o estabelecimento de um conceito de ação

coletiva, mesmo porque “dizer, tão-somente, que ação coletiva é

aquela proposta em defesa de direitos difusos, coletivos ou

individuais homogêneos é incorrer em grave equívoco”.

O citado autor

108

assim define a ação coletiva: “a ação

proposta por um legitimado autônomo (legitimidade), em defesa de

um direito coletivamente considerado (objeto), cuja imutabilidade

do comando da sentença atingirá uma comunidade ou coletividade

(coisa julgada)”.

Nesse contexto, a ação popular não seria, necessariamente,

uma ação coletiva, considerando o fato de que há diferenças entre

a ação coletiva e a ação popular.

Oportuna, nesse aspecto, a lição de João Batista de

Almeida

109

: “Confrontando-se a ação popular com a ação civil

pública, verifica-se que possuem a principal afinidade de propiciar a

tutela coletiva de bens protegidos. Distinguem-se, no entanto, em

vários aspectos: a) legitimação ativa – na ação popular será

sempre e unicamente o eleitor; na ação civil pública, a lei enumera

os legitimados concorrentes, dentre eles órgãos públicos, Ministério

Público e entidades civis; b) legitimação passiva – na ação popular

será sempre uma entidade pública, a autoridade que praticou o ato

ilegal e lesivo e os beneficiários diretos desse ato, ao passo que na

107

Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 15.

108

Coisa julgada , cit., p. 16.

109

Aspectos controvertidos, cit., p. 36.

120

ação civil pública o legitimado passivo pode ser órgão público,

entidade civil, pessoa jurídica de direito privado ou pessoa física; c)

adequação – a ação popular tem campo de utilização mais restrito,

já que os bens tutelados vêm descritos no próprio texto

constitucional, enquanto a ação civil pública é adequada para a

defesa de bens descritos na CF (art. 129, III), como na Lei

7.347/85, no CDC e em vários outros diplomas legais”.

A ação de improbidade também desafia a doutrina,

suscitando polêmicas.

Alguns argumentos são utilizados no sentido de que a ação

de improbidade não seria uma ação civil pública. Por exemplo,

afirma-se, fundamentalmente, que:

a) não seria defendido um interesse coletivo e sim o

interesse da pessoa jurídica de direito público vítima do ato de

improbidade;

b) haveria incompatibilidade do rito em relação ao rito da lei

7.347/85;

c) nas ações civis públicas a indenização teria como destino o

Fundo previsto na Lei 7.347/85, o que não ocorre na ação de

improbidade, em que a indenização reverte a favor da Fazenda

Pública.

Não obstante os argumentos acima citados, a melhor

orientação nos parece aquela que afirma tratar-se a ação de

improbidade de uma espécie de ação coletiva, não sendo

equivocada a utilização da expressão ação civil pública de

improbidade, pois se trata de outra espécie de ação coletiva.

Quando o Ministério Público ajuíza a ação de improbidade,

nada impede seja ela denominada de ação civil pública de

121

improbidade, como ensina Wallace Paiva Martins Júnior

110

: “A ação

civil de que trata o art. 17 é pública porque, sendo a probidade

administrativa interesse transindividual, indivisível e de titulares

indeterminados, pertencendo à categoria dos difusos (cujos objetos

são o patrimônio público e social e a moralidade administrativa), a

ação que tende a protegê-lo, prevenindo e responsabilizando danos

morais e patrimoniais, é a demanda molecular (a ação civil pública

criada pela Lei Federal n. 7.347/85, art. 1º, IV, com o objeto

ampliado pelo art. 129, III, da CF)”.

Também não deve ser esquecido que o artigo 83 do Código

de Defesa do Consumidor ampliou o objeto da ação civil pública.

Com efeito, estabelece o art. 83 que, para a defesa dos

direitos e interesses protegidos por este código, são admissíveis

todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e

efetiva tutela. E como se sabe e foi dito anteriormente, há uma

perfeita integração entre a Lei 7.347/85 e a Lei 8.078/90.

Nesse sentido a lição de Carlos Alberto de Salles, citado por

Wallace Paiva Martins Júnior

111

: “A Lei Federal n. 7.347/85

limitava, é certo, a defesa dos interesses tratados aos provimentos

de natureza condenatória, de valor em dinheiro ou ao cumprimento

de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3°), excluindo a

possibilidade de se lançar mão de remédios de natureza

declaratória ou constitutiva. Essa limitação, entretanto, foi

suprimida pelo art. 83 do Código de Defesa do Consumidor, que

permitiu o recurso a todas as ações capazes de propiciar sua

adequada e efetiva tutela, com aplicação extensiva à Lei da Ação

Civil Pública”.

110

Probidade administrativa, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 299.

111

Probidade, cit., p. 300.

122

A ação de improbidade, portanto, é uma ação coletiva.

Para nós, a ação popular também é uma ação coletiva.

Considerando o exposto até aqui, somos forçados a assumir

um conceito para a ação coletiva.

Antes, porém, queremos frisar que, no presente estudo, a

expressão ações coletivas indica um gênero que abrange todas as

ações da chamada tutela jurisdicional coletiva, sendo a ação civil

pública, a ação coletiva do CDC, a ação de mandado de segurança

coletivo e outras, espécies do gênero ações coletivas.

Quanto ao conceito de ação coletiva, entendemos que o

essencial não está na legitimidade, pois da mesma forma que a lei

hoje prevê um rol de legitimados, amanhã poderá alterar o critério,

permitindo que a ação seja proposta por qualquer pessoa.

Aliás, o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos

Coletivos propõe, no art. 19, a legitimação de qualquer pessoa

natural para a propositura de ação coletiva e não é por isso que a

ação vai deixar de ser coletiva.

Na atualidade, a legitimidade para a propositura de ações

coletivas apresenta peculiaridades, mas isso é uma característica

das ações coletivas e não um elemento essencial.

A essência da definição está no objeto da ação, pois só há

uma ação coletiva quando está em jogo a defesa de um direito

coletivo (em sentido amplo).

Em função disso, a ação popular é uma ação coletiva, pois

defende um direito difuso (patrimônio público ou o meio ambiente

ecologicamente sadio).

123

E concordamos com Márcio Flávio Mafra Leal

112

, quando

afirma que “existem duas ações distintas sob o mesmo rótulo, que

merecem tratamento teórico em separado.

O primeiro conceito é o das ações para a defesa de direitos

individuais sob tratamento processual coletivo, que se denomina de

ACDI: trata-se de uma ação de representação, em juízo, por uma

ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) de direitos individuais, cujos

titulares não figuram na relação processual, direitos estes que

processualmente são tratados de maneira uniforme, como se

fossem direitos de uma classe, em virtude da extensão da coisa

julgada, que atinge todos os seus integrantes.

A outra ação coletiva também se vale de um modelo

representativo de um direito alheio: o direito de uma comunidade,

considerada como uma unidade sem personalidade jurídica,

representada processualmente por um terceiro em virtude de lei ou

por autorização judicial. A disciplina da extensão da coisa julgada,

nesse caso, é desnecessária, em virtude de o direito material ser

atribuído à comunidade e não a seus membros, ou, em outra

perspectiva, aos membros enquanto inseridos no contexto

comunitário. A essa ação, vai-se denominar ação coletiva para a

defesa de direitos difusos - ACDD”.

Realmente é muito relevante a distinção entre as ações

coletivas, pois são diversos os regimes jurídicos das ações coletivas

que discutem um direito difuso e as ações coletivas que discutem

direitos individuais homogêneos, pois num caso estamos diante de

um direito/interesse essencialmente coletivo, enquanto que no

outro não há um direito essencialmente coletivo, mas apenas a

defesa coletiva de direitos individuais (vide o item 1.9).

112

Ações coletivas: história, teoria e prática, Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998, p. 43.

124

2.13. Ações coletivas e a defesa de direitos difusos,

coletivos e individuais homogêneos

No atual estágio do direito processual coletivo brasileiro é

muito importante que sejam buscados os aspectos peculiares das

diversas ações coletivas.

Entendemos que uma das mais importantes observações a

ser feita para aqueles que se dedicam ao estudo do processo

coletivo, é a de que as ações coletivas apresentam peculiaridades

em função do objeto do processo.

Por outras palavras, quando uma ação coletiva tem por

objeto a tutela de um direito difuso ela apresenta várias

peculiaridades em relação à ação coletiva destinada à defesa de

direitos individuais homogêneos.

E a perfeita identificação do objeto da ação é fundamental

para que sejam evitadas confusões.

Podemos citar um exemplo: a extensão erga omnes da

eficácia da coisa julgada nas ações que têm por objeto um direito

difuso é natural, isto é, nem mesmo dependeria de disposição legal

específica. Já no caso dos interesses individuais homogêneos, é

crucial o dispositivo legal que defina o critério para a escolha do

adequado representante da comunidade, que propicie uma opção

aos representados de não se submeterem à eficácia da sentença

proferida na ação coletiva, bem como que defina o regime da

extensão da eficácia da coisa julgada.

Outro exemplo: nas ações que têm por objeto um direito

difuso, a demanda é predominantemente injuncional e tem por

objeto obrigações de fazer e de não fazer. No caso dos interesses

125

individuais homogêneos há predominância das sentenças

condenatórias genéricas (art. 95 do CDC).

A distinção é importante e tem conseqüências práticas.

2.14. Ação coletiva passiva

O anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos, ao

dispor sobre a tutela jurisdicional coletiva, afirma que a tutela

jurisdicional coletiva é exercida por meio:

- da ação coletiva ativa (Capítulo II, Seções I e II);

- da ação coletiva passiva (Cap. III);

- do mandado de segurança coletivo (Capítulo IV);

- das ações populares (Capítulo V, Seções I e II);

- por outras ações criadas por lei.

Inova, portanto, ao prever uma ação coletiva passiva que, no

direito norte-americano, é conhecida como defendant class action.

No capítulo III está definida a ação coletiva passiva. O art. 36

prevê ações contra o grupo, categoria ou classe, estabelecendo que

qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma

coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde

que apresente representatividade adequada (art. 19, I, “a”, “b” e

“c”), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos

(art. 3º) e a tutela se revista de interesse social.

Ainda estabelece o art. 37 a coisa julgada passiva: A coisa

julgada atuará erga omnes, vinculando os membros do grupo,

categoria ou classe e aplicando-se ao caso as disposições do artigo

126

12 deste Código, no que dizem respeito aos interesses ou direitos

transindividuais.

Note que a ação coletiva passiva não é proposta por um

representante adequado de um grupo ou coletividade de pessoas.

É proposta contra essa coletividade.

Um dos grandes obstáculos, que leva a maioria da doutrina a

não admitir a ação coletiva passiva sem expressa regulamentação

legal, decorre da dificuldade na escolha do adequado representante

da coletividade, principalmente porque os membros dessa

coletividade ficarão vinculados à sentença mesmo sem a

participação direta no processo.

Pedro Lenza

113

defende a possibilidade da ação coletiva

passiva: “Pode-se afirmar ser perfeitamente possível a propositura

de ação em face da classe, a fim de se realizar todas as situações

práticas decorrentes dos exemplos já imaginados pela doutrina.

Reconhece-se que esse tipo de ação não é comum. Não se pode,

contudo, ignorá-la. Imprescindível, outrossim, a revisitação do

papel do juiz na aferição da idoneidade do representante da classe

(...).

Imagine-se, então, determinada ação promovida por uma

empresa de planos de saúde em face do IDEC (representante dos

consumidores), objetivando a declaração da ilicitude de

determinada cláusula padrão. Proposta a ação, o magistrado

deverá verificar o preenchimento do requisito da

representatividade adequada, ouvindo, necessariamente, o

Ministério Público que, nos termos do art. 82, III, do CPC,

funcionará como fiscal da lei (custos legis). No caso, a associação-

113

Teoria geral da ação civil pública, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 203.

127

ré poderá, ainda, fazer pedido reconvencional, objetivando, por

exemplo, a declaração de nulidade da aludida cláusula.

Julgada procedente a ação, ou seja, entendendo o

magistrado no mérito que a cláusula não é abusiva, a coisa julgada

abrangerá todos os legitimados ativos do art. 82 do CDC que não

mais poderão promover nova (a mesma) ação coletiva. Na medida

em que, aparentemente, a cláusula objeto do processo, no

exemplo formulado, não beneficia os consumidores, já que

restringe um direito, mesmo que dentro da lei, a decisão não

impedirá que qualquer consumidor proponha a sua ação individual,

questionando, no caso específico, novamente, a aludida cláusula”.

O referido autor

114

, a seguir, faz uma observação

inquestionável a favor da ação coletiva passiva: “Imaginando o

contrário, ou seja, ação promovida pela IDEC para declarar abusiva

determinada cláusula, julgada improcedente a ação após a análise

do mérito (portanto, não se trata de improcedência por

insuficiência de provas), a referida decisão, nos termos do art. 103

do CDC, impedirá que os autores coletivos reproponham a mesma

ação.

O julgamento de improcedência de ação coletiva promovida

pelo IDEC contra uma empresa de planos de saúde, após produção

probatória suficiente, corresponde à ação proposta pela empresa

contra o IDEC e julgada procedente, declarando a validade da

aludida cláusula”.

Ada Pellegrini Grinover

115

explica como serão regulamentados

os efeitos da coisa julgada no caso de ação coletiva passiva: “A

questão principal que se punha, nesses casos, era o do regime da

114

Teoria geral, cit., p. 203-204.

115

Código Modelo de Processos Coletivos Para Ibero-América - Exposição de motivos.

128

coisa julgada: em obséquio ao princípio geral de que a sentença só

pode favorecer os integrantes do grupo quando se trata de direitos

ou interesses individuais homogêneos, o mesmo princípio devia ser

mantido quando a classe figurasse no pólo passivo da demanda.

Assim, quando se trata de bens jurídicos de natureza indivisível

(interesses difusos), o regime da coisa julgada é erga omnes,

simetricamente ao que ocorre quando o grupo litiga no pólo ativo

(mas sem o temperamento da improcedência por insuficiência de

provas, inadequado quando a classe se coloca no pólo passivo);

mas, quando se trata de bens jurídicos de natureza divisível

(interesses ou direitos individuais homogêneos), a coisa julgada

positiva não vinculará os membros do grupo, categoria ou classe,

que poderão mover ações próprias ou discutir a sentença no

processo de execução, para afastar a eficácia da sentença em sua

esfera jurídica individual. Mutatis mutandis, é o mesmo tratamento

da coisa julgada secundum eventum litis para os interesses ou

direitos individuais homogêneos, quando a classe litiga no pólo

ativo. No entanto, tratando-se de ação movida contra o sindicato, a

coisa julgada, mesmo positiva, abrangerá sem exceções os

membros da categoria, dada a posição constitucional que em

muitos países o sindicato ocupa e sua representatividade

adequada, mais sólida do que a das associações”.

129

Capítulo 3

Tutela coletiva: estabilidade,

congruência e flexibilidade

3.1. O devido processo coletivo, a garantia de sua

efetividade e a flexibilização da tutela coletiva

O processo coletivo também é regido pelo princípio do devido

processo legal, de tal forma que a jurisdição coletiva tem que se

valer de um justo e adequado processo para a solução do caso

levado a juízo.

Assim, todos os princípios derivados do devido processo legal

são aplicáveis ao processo coletivo, por força da incidência do art.

5º, inciso, LIV, da Constituição Federal.

É possível, porém, encontrar um fundamento

infraconstitucional muito importante da exigência de um justo,

adequado e efetivo processo coletivo.

O fundamento genérico, no nosso entender, pode ser

extraído da conjugação de alguns dispositivos legais da Lei da Ação

Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e do Código de Defesa do

Consumidor (Lei n. 8.078/90).

A Lei n. 7.347/85 disciplina a ação civil pública e enuncia seu

cabimento para a proteção de qualquer interesse difuso ou coletivo

(art. 1º, inc. V). Trata-se de norma fundamental que legitima a

defesa em juízo de todo e qualquer direito transindividual.

130

No art. 21, a Lei n. 7.347/85 ainda estabelece a regra da

aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor à

defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais.

A correspondência está no art. 90 da Lei n. 8.078/90, que

dispõe sobre a aplicabilidade dos institutos da Lei n. 7.347/85 à

proteção do consumidor.

Portanto, sendo inegável a interação estabelecida pelo

legislador entre as referidas normas, podemos concluir que, na

atualidade, formam elas o Código de Processo Coletivo, como

normas gerais da tutela jurisdicional coletiva.

Dentro deste contexto, devemos exaltar a regra que garante

a efetividade da tutela coletiva. Trata-se do art. 83 do Código de

Defesa do Consumidor: Para a defesa dos direitos e interesses

protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de

ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

A possibilidade do manuseio de diversas espécies de tutela

jurisdicional é fundamental para a efetividade da tutela coletiva,

sobretudo porque a diferenciação é fator primordial para a

obtenção da efetividade.

A diferenciação decorre da idéia da necessária correlação que

deve existir entre o direito material e o processual, de tal forma

que o processo disponibilize diferentes técnicas, adequadas às

peculiaridades do direito material e às necessidades concretas das

pessoas.

Ou seja, o instrumento deve, necessariamente, ser adaptado

às exigências do direito material, de forma que sejam concebidos

mecanismos processuais diferenciados que propiciem uma

prestação de “tutelas jurisdicionais diferenciadas”.

131

A classificação das tutelas, portanto, tem por fundamento a

idéia de que a expressão tutela jurisdicional significa o resultado da

atividade jurisdicional que, como se sabe, é bastante variável em

função das peculiaridades do direito material. Essa, aliás, é a

relação de instrumentalidade que deve haver entre o direito

material e o processual.

Nesses termos, a tutela jurisdicional pode ser classificada de

acordo com o tipo de resultado que propicie ao vencedor, ao titular

do direito material.

Conforme observa José Roberto dos Santos Bedaque

116

“para determinadas situações da vida existem tutelas específicas.

Daí falar-se que a tipicidade não é da ação, mas da tutela

pleiteada... O elemento variável da demanda é exatamente o tipo

de tutela, que leva em conta o resultado do processo e que pode

ser objeto de classificação”.

3.1.1. A tutela coletiva

A função jurisdicional existe para solucionar casos, resolver

litígios, tutelando o direito objetivo ou o direito subjetivo das partes

ou interessados e aplicando, imperativamente, as regras jurídicas.

Por meio dessa função, o Estado se compromete a dar

soluções (respostas) para litígios entre pessoas determinadas ou

mesmo entre um número indeterminável de pessoas.

Quando uma pretensão coletiva é endereçada a um órgão

jurisdicional, por meio de um ente legitimado pela lei, o Judiciário

prestará uma jurisdição coletiva, de tal forma que por meio de uma

única sentença poderá tutelar inúmeras situações.

116

Tutela cautelar, cit., p. 28.

132

Conforme Rodolfo de Camargo Mancuso

117

, “sob os vários

canais em que se expressam na Justiça os interesses

metaindividuais, constata-se que a Jurisdição que os recepciona

(contencioso objetivo de constitucionalidade; ações civil pública e

popular; mandado de segurança coletivo; ações coletivas de

entidades associativas; mandado de injunção) apresenta

peculiaridades e finalidades que a singularizam. Numa palavra, a

Jurisdição coletiva possibilita a otimização dos comandos judiciais,

mercê do tratamento molecular dos conflitos, na consagrada

expressão de Kazuo Watanabe, assim ensejando o tratamento

isonômico aos jurisdicionados e prevenindo a pulverização do

conflito em múltiplas e repetitivas ações individuais”.

Assim, a grande característica da jurisdição coletiva é o fato

do tratamento de inúmeras situações jurídicas por meio de um

único processo, de uma única sentença.

Portanto, é possível pensar-se em duas espécies de tutela

jurisdicional. A individual, voltada aos conflitos individuais,

intersubjetivos, isto é, entre sujeitos determinados. Seu grande

estatuto é o Código de Processo Civil. A tutela coletiva é destinada

à proteção dos direitos transindividuais (difusos, coletivos e

individuais homogêneos). O microssistenta da tutela coletiva

baseia-se, fundamentalmente, na Lei da Ação Civil Pública (Lei n.

7.347/85) e no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).

A importância da tutela coletiva foi mencionada em acórdão

do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro

117

Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007, p. 80.

133

Humberto Gomes de Barros, ao julgar o Mandado de Segurança n.

5.187/DF

118

. Oportuna a transcrição da seguinte parte da ementa:

“AS AÇÕES COLETIVAS FORAM CONCEBIDAS EM

HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA ECONOMIA

PROCESSUAL. O ABANDONO DO VELHO

INDIVIDUALISMO QUE DOMINA O DIREITO

PROCESSUAL E UM IMPERATIVO DO MUNDO

MODERNO.

ATRAVÉS DELA, COM APENAS UMA DECISÃO, O

PODER JUDICIÁRIO RESOLVE CONTROVÉRSIA QUE

DEMANDARIA UMA INFINIDADE DE SENTENÇAS

INDIVIDUAIS. ISTO FAZ O JUDICIÁRIO MAIS ÁGIL. DE

OUTRO LADO, A SUBSTITUIÇÃO DO INDIVÍDUO PELA

COLETIVIDADE TORNA POSSÍVEL O ACESSO DOS

MARGINAIS ECONÔMICOS À FUNÇÃO JURISDICIONAL.

EM A PERMITINDO, O PODER JUDICIÁRIO APROXIMA-

SE DA DEMOCRACIA”.

3.1.2. As classificações e a questão da atipicidade da tutela

jurisdicional

Existem várias possibilidades de classificação da tutela, não

obstante seja reconhecida a atipicidade da tutela jurisdicional.

Segundo Flávio Luiz Yarshell

119

, “é preciso reconhecer a

atipicidade da tutela jurisdicional, no sentido de que, ao menos em

118

Julgamento ocorrido no dia 24/09/1997 e publicado no DJ do dia 29.06.1998, p. 4.

119

Tutela jurisdicional, cit., p. 138.

134

princípio, não há um „rol‟ previamente estabelecido de provimentos

aptos à proteção de direitos e interesses materiais”.

O próprio autor, mesmo exaltando a atipicidade, reconhece a

conveniência de se identificar “modelos” de tutela jurisdicional.

A propósito, afirma que “o sistema deve estabelecer

„modelos‟ de provimentos (= resultados) aptos à efetividade de

todo e qualquer direito ou interesse material, com o que se obtém

inegável alargamento do acesso à justiça. Por outras palavras, na

passagem da atipicidade da garantia da ação para a tipicidade do

direito material, é preciso extrair do sistema processual modelos

aptos à ligação de um e outro.

Convém reafirmar que a aceitação desses modelos de

provimentos não deve, ao menos como regra, operar como fator

limitativo do acesso ao Poder Judiciário”.

Prossegue o autor

120

, frisando a necessidade e conveniência

de se sistematizar um rol (não exaustivo) de tutelas jurisdicionais:

“o reconhecimento da atipicidade da tutela jurisdicional não impede

– ao contrário, recomenda – que se busque uma tipologia dessa

mesma tutela. É que categorização dessa ordem desempenha

importante papel na compreensão e desenvolvimento do direito

processual, notadamente em sua interação com o plano

substancial. Dessa forma, é conveniente sistematizar – sem

pretender elencá-las taxativamente – as formas de tutela para as

diferentes situações substanciais dela carentes. Além disso, tutela

é conceito que somente se completa à luz do direito material

(“tutela jurisdicional de direitos”) e, nessa medida, é lógica a busca

de semelhante categorização”.

120

Tutela jurisdicional, cit., p. 140.

135

Sendo assim, é possível a menção a alguns modelos de tutela

jurisdicional.

3.1.3. Possibilidades de classificações

Existem várias possibilidades de classificação da tutela

jurisdicional, sendo que as mais importantes consideram a espécie

de tutela que é prestada, o resultado, a forma de prestação, além

do grau de cognição desenvolvido pelo juiz. Podemos exemplificar:

a) Quanto à espécie de tutela prestada, temos que ela pode

ser de conhecimento, de execução, cautelar, meramente

declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva

lato sensu.

b) Em relação ao resultado, a tutela pode ser definitiva ou

provisória.

c) Considerando ao grau de cognição judicial para a

prestação da tutela, temos que ela pode ser sumária ou

exauriente.

A diferenciação, portanto, pode ser conseguida com

mudanças no procedimento, no grau de cognição, na atribuição de

maior ou menor estabilidade ao provimento jurisdicional.

Vejamos alguns dos mais importantes modelos.

3.1.4. A classificação segundo a tutela pretendida pelo autor

Trata-se da classificação mais tradicional e que coincide com

a classificação do pedido imediato (tipo de providência jurisdicional

solicitada), com a classificação das ações e com a classificação das

sentenças.

136

De acordo com esse critério, a tutela pretendida pelo autor

pode ser declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou

executiva lato sensu.

Assim, se o autor formular um pedido declaratório ao juiz

(art. 4º do CPC), a sentença que o acolher será declaratória, assim

como declaratória será a natureza da ação. De lembrar que o

pedido é um elemento identificador da ação (ao lado da causa de

pedir e das partes).

A doutrina tradicional, clássica, classifica as ações de

conhecimento em declaratórias, constitutivas e condenatórias,

considerando a preponderância dos efeitos da tutela pretendida

pelo autor.

Outros autores, como Pontes de Miranda, acrescentam mais

duas espécies: as mandamentais e as executivas lato sensu.

As ações coletivas podem conter qualquer tipo de pedido

imediato, isto é, de tutela jurisdicional.

No julgamento do Recurso Especial n. 510150/MA, ocorrido

no dia 17/02/2004, em que foi relator o Min. Luiz Fux, restou

consignado, com muito acerto, que a ação civil pública pode gerar

“comando condenatório, declaratório, constitutivo, auto-executável

ou mandamental”. Além disso, restou afastada qualquer dúvida

quanto ao cabimento da ação civil pública para o controle dos atos

dos poderes públicos, com possibilidade de pedido de reparação do

dano causado ao patrimônio por ato de improbidade, como

também de pedido de aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da

Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência

de sua conduta irregular. Vejamos a ementa:

137

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA.

1. A probidade administrativa é consectário da

moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori,

difuso.

2. A característica da ação civil pública está,

exatamente, no seu objeto difuso, que viabiliza

multifária legitimação, dentre outras, a do Ministério

Público como o mais adequado órgão de tutela,

intermediário entre o Estado e o cidadão.

3. A Lei de Improbidade Administrativa, em

essência, não é lei de ritos senão substancial, ao

enumerar condutas contra legem, sua exegese e

sanções correspondentes.

4. Considerando o cânone de que a todo direito

corresponde um ação que o assegura, é lícito que o

interesse difuso à probidade administrativa seja

veiculado por meio da ação civil pública máxime porque

a conduta do Prefeito interessa à toda a comunidade

local mercê de a eficácia erga omnes da decisão

aproveitar aos demais munícipes, poupando-lhes de

novéis demandas.

5. As conseqüências da ação civil pública quanto

ao provimento jurisdicional não inibe a eficácia da

sentença que pode obedecer à classificação quinária ou

trinária das sentenças.

138

6. A fortiori, a ação civil pública pode gerar

comando condenatório, declaratório, constitutivo, auto-

executável ou mandamental.

7. Axiologicamente, é a causa petendi que

caracteriza a ação difusa e não o pedido formulado,

muito embora o objeto mediato daquele também influa

na categorização da demanda.

8. A lei de improbidade administrativa,

juntamente com a lei da ação civil pública, da ação

popular, do mandado de segurança coletivo, do Código

de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do

Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema

de tutela dos interesses transindividuais e sob esse

enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-

se.

9. A doutrina do tema referenda o entendimento

de que „A ação civil pública é o instrumento processual

adequado conferido ao Ministério Público para o

exercício do controle popular sobre os atos dos poderes

públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado

ao patrimônio por ato de improbidade quanto à

aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da Constituição

Federal, previstas ao agente público, em decorrência de

sua conduta irregular (...).

Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos

pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de

improbidade à ação civil pública, que se constitui nada

mais do que uma mera denominação de ações

139

coletivas, às quais por igual tendem à defesa de

interesses meta-individuais.

Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública

se trata da via processual adequada para a proteção do

patrimônio público, dos princípios constitucionais da

administração pública e para a repressão de atos de

improbidade administrativa, ou simplesmente atos

lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão

do art. 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, §

4º, da Constituição Federal e art. 3º da Lei n.º

7.347/85)‟ (Alexandre de Moraes in Direito

Constitucional, 9ª ed., p. 333-334).

10. Recurso especial desprovido”.

3.1.5. Tutela ressarcitória e tutela inibitória

A ação coletiva ainda pode assumir o caráter ressarcitório,

isto é, reparatório, ou pode ser de natureza inibitória, preventiva.

Como já dissemos, a tutela jurisdicional pode ser classificada

por meio de diferentes critérios. No tópico anterior foi enfatizada a

classificação segundo a tutela pleiteada pelo autor, ou seja,

segundo o pedido imediato formulado na petição inicial. Foram as

tutelas divididas, então, em declaratórias, constitutivas,

condenatórias, mandamentais e executivas lato sensu.

Pode-se pensar, agora, na tutela jurisdicional voltada ao

dano, isto é, que tem por objeto a questão da reparação de um

dano. Nesse caso, pode-se falar em tutela ressarcitória ou

reparatória. Mas a função jurisdicional não pode se limitar à

questão da reparação de um dano, tendo em vista que a

140

Constituição Federal torna induvidosa a possibilidade da pretensão

voltada à prevenção (CF, art. 5º, XXXV). Por isso, pode ser

pleiteada uma tutela inibitória, que tem por objetivo atacar uma

conduta ilícita que pode vir a causar um dano.

Sendo assim, pode a tutela jurisdicional ser classificada,

segundo esse critério, em:

a) Tutela ressarcitória ou reparatória;

b) Tutela inibitória.

3.1.5.1. Natureza satisfativa da tutela inibitória

A tutela inibitória não se confunde com a tutela cautelar, pois

enquanto a cautelar tem natureza conservativa, a inibitória é

espécie de tutela satisfativa, no sentido de atuar o direito material.

Como explica Flávio Luiz Yarshell

121

a tutela preventiva ou

inibitória “permite a prevenção do ilícito, no sentido de impedir sua

consumação, ou, em certos casos, sua continuação ou repetição,

sem que isso configure uma atuação propriamente cautelar, à

medida que propicia, desde logo, a atuação do direito material.

Nesse particular, o sistema processual civil brasileiro – ao menos o

hoje vigorante – dispõe de “instrumentos” para assegurar essa

tutela preventiva. No plano infraconstitucional, basta lembrar as

regras dos arts. 273 e 461 do CPC, que permitem a antecipação da

tutela de forma consideravelmente abrangente, embora com as

restrições ali consignadas”.

Para melhor compreensão da tutela inibitória é fundamental

confrontá-la com a tutela ressarcitória. É o que vamos fazer a

121

Tutela jurisdicional, cit., p. 165.

141

seguir, apontando as várias diferenças entre as referidas espécies

de tutelas jurisdicionais.

3.1.5.2. A questão temporal

A tutela reparatória é voltada ao passado, pois pretende

remover um dano já concretizado. Discutir a ocorrência de um

dano é voltar-se para o passado, buscando analisar a conduta, o

resultado (dano), o nexo de causalidade e, eventualmente, a culpa.

A tutela inibitória volta-se para o futuro, pois pretende

remover uma conduta ilícita (tutela da remoção do ilícito). Ao atuar

sobre uma conduta ilícita, o magistrado deve impor ao agente um

novo comportamento, uma nova ação ou omissão. Referido

comportamento é esperado no futuro.

3.1.5.3. A questão do objeto

Enquanto na ação reparatória o objeto central da discussão

reside na ocorrência ou não de um dano e na responsabilidade pela

sua reparação, na ação inibitória procura valorar-se a conduta,

para definir se ela é lícita ou ilícita.

A referida distinção é essencial, sobretudo para evitar-se a

discussão acerca do dano em ação inibitória, o que prejudica a sua

efetividade.

3.1.5.4. Fundamentos constitucionais da tutela inibitória

A função preventiva da jurisdição está consagrada,

definitivamente, na Constituição Federal.

142

Com efeito, estabelece o art. 5º, inciso, XXXV, que a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito.

Trata-se de uma das mais importantes garantias de um

Estado Democrático de Direito, pois garante ao cidadão o direito de

acesso ao Poder Judiciário, inclusive como forma de controle dos

atos dos demais poderes: legislativo e executivo.

Na Constituição de 1946 a garantia da inafastabilidade do

controle jurisdicional era estabelecida nos seguintes termos: A lei

não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão

de direito individual (art. 141, § 4º).

A Constituição de 1967 e também a Emenda 1/69, nos

artigos 150, § 4º, e 153, § 4º, respectivamente, mantiveram a

garantia. A Constituição Federal de 1988, ao contrario, ampliou a

garantia de acesso à jurisdição.

Ocorre que o texto constitucional passou a se referir,

expressamente, ao controle de atos que configurem ameaça a

direito (função inibitória), não se limitando à tutela da lesão

(ressarcitória).

Sem dúvida há um enorme incremento da garantia,

sobretudo porque houve a preocupação expressa com a tutela

preventiva (inibitória).

Assim, a tutela individual ou coletiva pode ser exercida em

face de qualquer situação de lesão ou de simples ameaça de lesão.

Quando a tutela inibitória é pleiteada a título individual, fala-se em

tutela inibitória individual. Se o objeto da ação é um direito

transindividual (difuso, coletivo e individual homogêneo), fala-se

em tutela inibitória coletiva. Ambas têm fundamento constitucional.

143

Celso Bastos

122

, depois de frisar que a garantia “é um dos

sustentáculos do Estado de Direito”, afirma que “isto significa que

lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário

quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja

ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para

resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação”.

E não devemos esquecer de que todos os poderes são

destinatários do comando constitucional: o legislador é obrigado a

criar mecanismos de tutelas jurisdicionais para todas as situações,

de lesão ou de mera ameaça; o Judiciário não pode negar-se a

apreciar ações preventivas como, por exemplo, um mandado de

segurança preventivo; o Executivo não pode estabelecer, por meio

de seu poder legislativo, medidas provisórias, decretos ou

quaisquer outros instrumentos limitadores do direito de acesso ao

Judiciário, embora tal prática, infelizmente, não seja rara no direito

brasileiro.

Já mencionamos anteriormente

123

que “o princípio

constitucional enunciado no inciso XXXV permite mais de uma

interpretação.

De um lado, pode-se pensar no monopólio da prestação

jurisdicional pelo Poder Judiciário. Afinal, dispõe a Constituição que

a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito.

Alguns autores chegam a afirmar que aí estaria previsto o

monopólio da prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário.

Todavia, também é de se observar que o artigo 5º da

Constituição trata de direitos e garantias fundamentais do cidadão.

122

Curso de direito constitucional, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 1990, p. 197-198.

123

Natureza constitucional da tutela de urgência, Porto Alegre: Sergio Fabris, 2002.

144

Por isso, mais importante é verificar que o inciso XXXV

estabelece que a prestação jurisdicional é um dever do Estado.

Afinal, se nem a lei pode excluir qualquer causa da apreciação

judicial, muito menos pode o juiz negar a prestação jurisdicional.

A garantia ainda abrange, além do direito à tutela

jurisdicional, o direito à tutela efetiva, tempestiva e adequada”.

Portanto, a tutela inibitória, assim como outras formas de

tutela, tem fundamento constitucional explícito.

3.1.5.5. Fundamentos legais da tutela inibitória

Considerando que a tutela inibitória é voltada à conduta

ilícita, assim entendida como a ação ou omissão contrária à ordem

jurídica, a intervenção do Judiciário, numa ação preventiva, é

voltada à imposição de um novo comportamento.

Por outras palavras, numa ação inibitória a sentença poderá

impor ao responsável pela conduta ilícita uma conduta, isto é, uma

obrigação de fazer ou de não fazer.

De forma geral, portanto, fundamenta-se uma ação inibitória

atípica, ou seja, que não é objeto de especial previsão legislativa,

no art. 461 do CPC: Na ação que tenha por objeto o cumprimento

de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela

específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará

providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do

adimplemento.

Se a ação inibitória tiver por objeto um direito

transindividual, seu fundamento legal e genérico é o artigo 84 do

Código de Defesa do Consumidor que, aliás, foi transportado ao

Código de Processo Civil, originando o citado artigo 461.

145

Há vários outros dispositivos legais que podem ser invocados.

Com idêntica redação há o art. 213 do Estatuto da Criança e

do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

Como se vê, não falta fundamento legal infraconstitucional à

tutela inibitória, de tal forma que o sistema processual brasileiro

está apto à proteção de situações de ameaça de lesão a direito.

Basta que os operadores do direito se familiarizem com a tutela

jurisdicional que não é voltada à questão do dano, mas à remoção

de uma conduta ilícita.

A tutela jurisdicional inibitória também encontra fundamentos

em diversos outros dispositivos legais.

O Código Civil de 2002 inovou ao prever um capítulo

destinado à tutela específica dos direitos da personalidade (arts. 11

a 21). O art. 12 do Código Civil dispõe, expressamente, sobre o

direito de exigir que cesse a ameaça a direito da personalidade,

sem prejuízo do direito de reclamar perdas e danos e de outras

sanções previstas em lei.

3.1.5.6. Tutela inibitória: típica e atípica

Há várias ações no ordenamento jurídico brasileiro, previstas

expressamente pelo legislador, que têm caráter inibitório.

Nesse caso, quando há expressa tipificação legal, diz-se que

há uma tutela inibitória típica.

Sabemos que os arts. 461 do CPC e 84 do CDC prestam-se à

tutela inibitória de forma genérica.

Assim, pode-se falar em tutela inibitória típica e atípica.

146

Como exemplo de tutela inibitória típica, podemos citar o

Interdito Proibitório, previsto no art. 932 do CPC: O possuidor

direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na

posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou

esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se

comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o

preceito.

Evidencia-se o caráter inibitório da referida ação a partir do

momento em que se constata que basta a prova do justo receito de

ser molestado na posse. Independe a prestação jurisdicional da

concretização da ameaça, isto é, do dano.

A ação de nunciação de obra nova (art. 934 do CPC) também

pode ter natureza inibitória ao possibilitar seja alguém impedido de

construir em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.

Não há que se esperar a efetiva lesão.

Por fim, não devemos deixar de citar o Mandado de

Segurança Preventivo.

O mandado de segurança, assim como a tutela jurisdicional,

pode ser: a) Repressivo: quando a ilegalidade já foi cometida; b)

Preventivo (inibitório): quando há uma ameaça a um direito líquido

e certo. Assim, aquele que demonstrar justo receio de sofrer um

dano a um direito líquido e certo, pode pleitear a segurança. Basta,

nesse caso, provar a ocorrência de uma situação concreta e

objetiva de iminente lesão a direito líquido e certo.

Portanto, ao lado de algumas ações típicas que possuem

natureza inibitória, existe a possibilidade de que uma ação seja

fundada no art. 461 do CPC, sobretudo porque as ações não estão

todas tipificadas pelo legislador.

147

Na verdade, prevalece a atipicidade da tutela jurisdicional,

como explica Flávio Luiz Yarshell

124

: “É preciso reconhecer a

atipicidade da tutela jurisdicional, no sentido de que, ao menos em

princípio, não há um „rol‟ previamente estabelecido de provimentos

aptos à proteção de direitos e interesses materiais”.

Afirma o citado autor, porém, a conveniência de se identificar

“modelos” de tutela jurisdicional: “O sistema deve estabelecer

„modelos‟ de provimentos (= resultados) aptos à efetividade de

todo e qualquer direito ou interesse material, com o que se obtém

inegável alargamento do acesso à justiça. Por outras palavras, na

passagem da atipicidade da garantia da ação para a tipicidade do

direito material, é preciso extrair do sistema processual modelos

aptos à ligação de um e outro.

Convém reafirmar que a aceitação desses modelos de

provimentos não deve, ao menos como regra, operar como fator

limitativo do acesso ao Poder Judiciário”.

Prossegue o autor

125

, frisando a necessidade e conveniência

de se sistematizar um rol (não exaustivo) de tutelas jurisdicionais:

“O reconhecimento da atipicidade da tutela jurisdicional não

impede – ao contrário, recomenda – que se busque uma tipologia

dessa mesma tutela. É que categorização dessa ordem

desempenha importante papel na compreensão e desenvolvimento

do direito processual, notadamente em sua interação com o plano

substancial. Dessa forma, é conveniente sistematizar – sem

pretender elencá-las taxativamente – as formas de tutela para as

diferentes situações substanciais dela carentes. Além disso, tutela

é conceito que somente se completa à luz do direito material

124

Tutela jurisdicional, cit., p. 138.

125

Tutela jurisdicional, cit., p. 140.

148

(“tutela jurisdicional de direitos”) e, nessa medida, é lógica a busca

de semelhante categorização”.

Em conclusão, se o ordenamento jurídico prevê algumas

ações inibitórias de forma expressa, isso não impede e não pode

impedir o ajuizamento de uma ação inibitória “genérica”, atípica,

fundada no art. 461 do CPC, no art. 84 do CDC ou em outro

dispositivo legal.

3.1.5.7. Tutela inibitória individual

Se a ação inibitória pretende a tutela de um direito subjetivo,

individual, o seu fundamento é o art. 461 do CPC, sendo correto

dizer que a ação inibitória, nesse caso, é individual.

Um dos campos mais importantes da utilização da ação

inibitória individual é o da tutela dos direitos da personalidade.

Por isso, baseado no art. 461 do CPC, o autor pode requerer,

por exemplo, que o réu seja condenado a não fazer, isto é, a não

violar sua imagem por qualquer meio.

Outra área onde parece bastante útil é a empresarial.

Para a defesa dos direitos individuais, pode o juiz emitir um

provimento mandamental ou executivo, que não depende de

posterior processo de execução e nem mesmo da instauração de

uma fase executiva. Nessa ação, o juiz pode determinar o

cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.

Pode o magistrado, ainda, mesmo depois do eventual trânsito

em julgado da decisão que imponha a obrigação, caso a primeira

medida concedida venha a se demonstrar ineficaz, determinar

providências que assegurem um resultado prático equivalente,

149

sendo que a coisa julgada, aqui, não é obstáculo à adequação da

medida, em face da expressa autorização contida no caput do art.

461 do Código de Processo Civil.

Por fim, caso haja total impossibilidade de determinação de

uma providência de fazer ou de não fazer, possível que, nos

mesmos autos, seja pleiteada a conversão da obrigação

originariamente imposta em obrigação de indenizar, isto é, de

ressarcir as perdas e danos.

Como se vê, possível a conversão da ação inibitória em ação

ressarcitória.

3.1.5.8. Tutela inibitória coletiva

A função jurisdicional não existe somente em situações de

conflitos intersubjetivos, isto é, não se presta apenas à solução de

lides envolvendo pessoas determinadas.

É possível que uma pretensão coletiva seja deduzida perante

o órgão jurisdicional competente, desde que isso seja feito por um

representante adequado (arts. 5º da Lei n. 7.347/85 e 82 da Lei n.

8.078/90). Nesse caso, pode-se falar em jurisdição coletiva que,

como se sabe, soluciona diversos conflitos por meio de uma única

sentença.

Rodolfo de Camargo Mancuso

126

ensina: “Sob os vários

canais em que se expressam na Justiça os interesses

metaindividuais, constata-se que a Jurisdição que os recepciona

(contencioso objetivo de constitucionalidade; ações civil pública e

popular; mandado de segurança coletivo; ações coletivas de

entidades associativas; mandado de injunção) apresenta

126

Jurisdição coletiva, cit, p. 80.

150

peculiaridades e finalidades que a singularizam. Numa palavra, a

Jurisdição coletiva possibilita a otimização dos comandos judiciais,

mercê do tratamento molecular dos conflitos, na consagrada

expressão de Kazuo Watanabe, assim ensejando o tratamento

isonômico aos jurisdicionados e prevenindo a pulverização do

conflito em múltiplas e repetitivas ações individuais”.

Assim, a grande característica da jurisdição coletiva é o fato

do tratamento de inúmeras situações jurídicas por meio de um

único processo, de uma única sentença.

Instaura-se, no caso, um processo coletivo que é regido,

basicamente, pela Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e pelo

Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), sendo

complementado por inúmeras outras leis.

A formação do processo coletivo depende da iniciativa do

representante adequado, que propõe uma ação coletiva, assim

entendida toda ação da denominada tutela jurisdicional coletiva,

como, por exemplo, a ação civil pública, a ação popular e o

mandado de segurança coletivo

A doutrina e a legislação, no início, preocuparam-se com

ações coletivas reparatórias. Tanto que a primeira norma que

tratou de forma ampla da tutela coletiva, a lei da Ação Civil Pública

(7.347/85), ao disciplinar a competência, pensou no dano. Com

efeito, o art. 2º da citada lei passou a determinar que as ações

civis públicas deveriam ser propostas no foro do local onde ocorrer

o dano. O art. 2º não se referiu à ação preventiva, isto é, voltada à

remoção da conduta ilícita.

A doutrina, considerando o disposto no art. 3º da Lei da Ação

Civil Pública, que afirma que ela poderá ter por objeto a

condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer

151

ou não fazer, logo passou a enxergar a possibilidade da tutela

preventiva. Ainda mais porque o art. 4º do mesmo diploma admite,

expressamente, o ajuizamento de ação cautelar objetivando evitar

o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou

aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico (Redação dada pela Lei n. 10.257, de 10.7.2001).

Com a edição do Código de Defesa do Consumidor, em 1990,

não restaram mais dúvidas.

A superação definitiva deu-se com o art. 83 do Código de

Defesa do Consumidor, que passou a admitir todas as espécies de

ação para a defesa dos direitos e interesses transindividuais

mencionados no art. 81 do mesmo diploma (difusos, coletivos e

individuais homogêneos).

E por força do art. 21 da Lei n. 7.347/85, aplica-se à ação

civil pública, isto é, à defesa dos direitos e interesses difusos,

coletivos e individuais, as regras processuais do Código de Defesa

do Consumidor.

No mesmo sentido, o art. 90 do CDC estabelece a interação

entre os dois estatutos, constituindo-se, pois, no microssistema de

tutela coletiva.

Assim, a ação inibitória coletiva poderá ser ajuizada com

base no art. 84 do CPC, impondo-se, como forma de remoção da

conduta ilícita, obrigações de fazer e/ou de não fazer.

Trata-se de um dos mais importantes mecanismos da tutela

dos direitos transindividuais, pois tem como grande mérito o fato

de ser uma tutela preventiva, voltada a evitar a ocorrência de

danos em massa.

152

3.1.6. A flexibilização da tutela coletiva

Como se vê, a tutela coletiva, na atualidade, é bastante

flexível, pois, para resumir, é possível que o autor da demanda

pleiteie qualquer tipo de tutela jurisdicional, considerando o

disposto no art. 83 do Código de Defesa do Consumidor.

A questão não é meramente acadêmica, pois há sempre o

questionamento judicial quanto à possibilidade da ação coletiva

veicular qualquer tipo de pretensão.

Tanto que no julgamento do Recurso Especial n. 592693/MT,

ocorrido no dia 07/08/2007, em que foi relator o Min. Teori

Zavascki, o Superior Tribunal de Justiça, enfrentou a questão,

sendo então decidido que “a ação civil pública destina-se a conferir

integral tutela aos direitos transindividuais (difusos e coletivos) e,

com essa finalidade, comporta não apenas os provimentos

jurisdicionais expressamente previstos na Lei 7.347/85, como

também qualquer outro, hoje disponível em nosso sistema de

processo, que for considerado necessário e adequado à defesa dos

referidos direitos, quando ameaçados ou violados”.

Além disso, consignou-se que, “com fundamento no art. 129,

III da Constituição, o Ministério Público está legitimado a promover

ação civil pública, além de outras finalidades, "para a proteção do

patrimônio público e social", o que inclui certamente a possibilidade

de postular tutela de natureza constitutivo-negativa de atos

jurídicos que acarretem lesão ao referido patrimônio.

Também é sempre discutida em juízo a questão da

possibilidade da ação coletiva assumir o caráter preventivo,

sobretudo na área ambiental.

153

O Superior Tribunal de Justiça também já enfrentou a

questão, sendo que no julgamento do Recurso Especial n.

801005/SP, ocorrido no dia 20/03/2007, em que foi relator o

eminente Min. Teori Zavascki, afastou a alegação de

impossibilidade jurídica do pedido para enunciar que “a ação civil

pública destina-se a tutelar direitos e interesses difusos e coletivos,

inclusive e especialmente o meio ambiente. Há de se entender,

conseqüentemente, que é instrumento com aptidão suficiente para

operacionalizar, no plano jurisdicional, a proteção ao direito

material da melhor forma, na maior extensão possível e com as

medidas preventivas ou reparatórias adequadas”.

3.1.6.1. A possibilidade de cumulação de diversos pedidos

Questão que merece ser enfrentada diz respeito à

possibilidade de cumulação de diversos pedidos em sede de ação

coletiva para a tutela de direitos transindividuais.

Já foi comum nos tribunais, inclusive do Egrégio Superior

Tribunal de Justiça, o entendimento de que a cumulação é inviável.

Confiram-se, a propósito, as seguintes decisões:

Agravo Regimental no Recurso Especial n.

180620/SP, relator Min. Francisco Falcão, julgamento

ocorrido em 07/12/2000:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE

POR DANOS CAUSADOS AO MEIO-AMBIENTE.

QUEIMADA. CANA-DE-AÇÚCAR. CESSAÇÃO DA

ATIVIDADE SOB PENA DE MULTA. IMPOSIÇÃO DE

INDENIZAÇÃO. LEI 7.347/85. IMPOSSIBILIDADE.

154

- Conforme o artigo 3º da Lei nº 7.347/85, não

pode a ação civil pública ter por objeto a condenação

cumulativa de cumprimento de obrigação de fazer ou

não fazer e dinheiro.

- Agravo regimental improvido”.

Recurso Especial n. 247162/SP, julgado em 28/03/2000,

sendo relator o Min. Garcia Vieira:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO

CIVIL PÚBLICA - OBJETO - ALTERNATIVA -

FORNECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL - OBRIGAÇÃO -

TITULAR.

Conforme o artigo 3º da Lei nº 7.347/85, não

pode a ação civil pública ter por objeto a condenação

cumulativa de cumprimento de obrigação de fazer ou

não fazer e dinheiro.

Nos loteamentos regulares, o fornecimento de

água potável é obrigação dos proprietários.

Recurso provido”.

No julgamento do Recurso Especial n. 205153/GO, ocorrido

no dia 20/06/2000, em que relator o Min. Francisco Falcão,

também restou afastada a possibilidade de cumulação:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE

POR DANOS CAUSADOS AO MEIO-AMBIENTE. LEI

155

7.347/85. VIOLAÇÃO AO ART. 11. CESSAÇÃO DE

ATIVIDADE. COMINAÇÃO DE MULTA. IMPOSIÇÃO

LEGAL.

1. A determinação legal contida no artigo 11, da

Lei 7.347/85, tem o objetivo imanente de fazer valer a

obrigação, uma vez que retirada da mensagem legal a

imposição de pena, é consectário lógico a mitigação da

ordem, à míngua de punição ante seu descumprimento

2. Conforme o artigo 3º da Lei nº 7.347/85, não

pode a ação civil pública ter por objeto a condenação

cumulativa de cumprimento de obrigação de fazer ou

não fazer e dinheiro.

3. Recurso parcialmente provido”.

Não concordamos com o mencionado entendimento, no

sentido de que não é possível a cumulação de pedidos em sede de

ação coletiva.

A efetividade da tutela coletiva pressupõe que seja admitida

a cumulação de diversos pedidos em sede de ação civil pública,

sendo comum o Ministério Público ajuizar ação com pedido

imposição de obrigação de fazer e de condenação pecuniária.

Em caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, que

bem retrata a necessidade de cumulação, o Ministério Público do

Distrito Federal pleiteou a condenação da empresa concessionária

de telefonia celular ao cumprimento de obrigação de fazer,

consistente na imposição de obrigação de fornecer, sem nenhum

encargo, fatura discriminada dos serviços prestados, além de

formular pedido de condenação pecuniária, referente à devolução,

156

em dobro, dos valores cobrados pelo detalhamento da conta

telefônica.

Acolhidos os pedidos, com expresso reconhecimento da

legitimidade ad causam do Ministério Público para a tutela de

direitos individuais homogêneos, houve interposição de apelação,

sendo que o órgão jurisdicional de segunda instância manteve o

decisum de primeiro grau em todos os seus termos.

A empresa de telefonia, então, interpôs recurso especial para

o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sustentando, dentre outras

teses, a impossibilidade de cumulação.

Felizmente, ao julgar o Recurso Especial n. 684.712/DF, no

dia 07/11/2006, o Ministro relator José Delgado fez constar do

acórdão, que negou provimento ao recurso, a possibilidade de

cumulação de pedidos, além da legitimidade do Ministério Público

para a tutela de direitos individuais homogêneos:

“Os interesses dos consumidores/assinantes da linha

telefônica são de natureza individual, o que, todavia, não afasta

seu caráter homogêneo, na medida em que a relação jurídica de

consumo se aperfeiçoou por meio de pactos de adesão formulados

unilateralmente pela AMERICEL, o que coloca os usuários em

situação homogênea, no que se refere à eventual violação de

direitos. Portanto, vislumbrada a tutela de interesses individuais

homogêneos, tem incidência o art. 81 do CDC (Lei n° 8.078/90),

além do art. 82 deste Diploma, que legitimou o Ministério Público,

dentre outros entes, a agir na defesa coletiva dos interesses e

direitos dos consumidores.

Esta Primeira Turma, no julgamento do Recurso Especial n°

605.323/MG, emprestou nova interpretação ao art. 3° da Lei n°

7.347/85, reconhecendo a viabilidade da cumulação de pedidos em

157

sede de ação civil pública. Conferir: (REsp. n. 605.323/MG, Rel.

Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ

de 17/10/2005; REsp. n. 625.249/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª

Turma, DJ de 31/08/2006). Não obstante os precedentes tratarem

da tutela coletiva do meio ambiente, não seria razoável deixar de

estender a mesma exegese conferida ao art. 3° da Lei n° 7.347/85

também às hipóteses em que a ação civil pública serve à proteção

dos direitos do consumidor”.

Outra ementa que merece ser transcrita é a referente ao

julgamento do Recurso Especial n. 605.323/MG, ocorrido no dia

18/08/2005, sendo relator o Min. José Delgado, quando se afirmou

que a ação civil pública deve ter aptidão suficiente para

operacionalizar, no plano jurisdicional, a devida e integral proteção

do direito material, sob pena de se tornar um instrumento inútil:

“PROCESSO CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO

CIVIL PÚBLICA PARA TUTELA DO MEIO AMBIENTE.

OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE PAGAR

QUANTIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE

PEDIDOS ART. 3º DA LEI 7.347/85. INTERPRETAÇÃO

SISTEMÁTICA. ART. 225, § 3º, DA CF/88, ARTS. 2º E

4º DA LEI 6.938/81, ART. 25, IV, DA LEI 8.625/93 E

ART. 83 DO CDC. PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO, DO

POLUIDOR-PAGADOR E DA REPARAÇÃO INTEGRAL.

1. O sistema jurídico de proteção ao meio

ambiente, disciplinado em normas constitucionais (CF,

art. 225, § 3º) e infraconstitucionais (Lei 6.938/81,

arts. 2º e 4º), está fundado, entre outros, nos

princípios da prevenção, do poluidor-pagador e da

158

reparação integral. Deles decorrem, para os

destinatários (Estado e comunidade), deveres e

obrigações de variada natureza, comportando

prestações pessoais, positivas e negativas (fazer e não

fazer), bem como de pagar quantia (indenização dos

danos insuscetíveis de recomposição in natura),

prestações essas que não se excluem, mas, pelo

contrário, se cumulam, se for o caso.

2. A ação civil pública é o instrumento processual

destinado a propiciar a tutela ao meio ambiente (CF,

art. 129, III). Como todo instrumento, submete-se ao

princípio da adequação, a significar que deve ter

aptidão suficiente para operacionalizar, no plano

jurisdicional, a devida e integral proteção do direito

material. Somente assim será instrumento adequado e

útil.

3. É por isso que, na interpretação do art. 3º da

Lei 7.347/85 ("A ação civil poderá ter por objeto a

condenação em dinheiro ou o cumprimento de

obrigação de fazer ou não fazer"), a conjunção “ou”

deve ser considerada com o sentido de adição

(permitindo, com a cumulação dos pedidos, a tutela

integral do meio ambiente) e não o de alternativa

excludente (o que tornaria a ação civil pública

instrumento inadequado a seus fins). É conclusão

imposta, outrossim, por interpretação sistemática do

art. 21 da mesma lei, combinado com o art. 83 do

Código de Defesa do Consumidor ("Art. 83. Para a

defesa dos direitos e interesses protegidos por este

159

código são admissíveis todas as espécies de ações

capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.") e,

ainda, pelo art. 25 da Lei 8.625/1993, segundo o qual

incumbe ao Ministério Público “IV - promover o

inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a)

para a proteção, prevenção e reparação dos danos

causados ao meio ambiente (...)”.

4. Exigir, para cada espécie de prestação, uma

ação civil pública autônoma, além de atentar contra os

princípios da instrumentalidade e da economia

processual, ensejaria a possibilidade de sentenças

contraditórias para demandas semelhantes, entre as

mesmas partes, com a mesma causa de pedir e com

finalidade comum (medidas de tutela ambiental), cuja

única variante seriam os pedidos mediatos,

consistentes em prestações de natureza diversa. A

proibição de cumular pedidos dessa natureza não existe

no procedimento comum, e não teria sentido negar à

ação civil pública, criada especialmente como

alternativa para melhor viabilizar a tutela dos direitos

difusos, o que se permite, pela via ordinária, para a

tutela de todo e qualquer outro direito.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e,

nessa parte, desprovido.

No mesmo sentido o acórdão proferido no julgamento do

Recurso Especial n. 625.249/PR, assim como a decisão proferida no

Recurso Especial n. 586.307/MT, sendo que em ambos os julgados

foi relator o Min. Luiz Fux.

160

Portanto, deve-se admitir que as ações propostas pelo

Ministério Público veiculem todo tipo de pedido de tutela

jurisdicional, garantindo-se, pois, uma grande flexibilidade ao

pedido imediato formulado em ações coletivas.

Além disso, não é aceitável a tese que veda a cumulação de

pedidos e obriga que, para cada tipo de prestação, seja ajuizada

uma ação civil pública autônoma.

Referido entendimento compromete decisivamente o princípio

da economia processual e atenta contra o princípio da

instrumentalidade do processo.

3.1.6.2. A possibilidade de ação civil pública para tutela de

direitos individuais homogêneos

Também é imprescindível que se reconheça que a ação civil

pública pode ser utilizada para a defesa de direitos individuais

homogêneos.

A interação entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei

da Ação Civil Pública, que forma o microssistema do processo

coletivo, garante a efetividade da tutela dos direitos difusos,

coletivos e individuais homogêneos.

Por isso, é inegável que a ação civil pública pode ser utilizada

para a tutela de direitos individuais homogêneos, questão que já

foi controvertida no direito brasileiro.

Sobre a questão, oportuna a manifestação do Superior

Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial n.

161

294.021/PR

127

, em que foi relator o Ministro José Delgado, da

Primeira Turma:

“A Lei da Ação Civil Pública foi alterada pelo

Código de Defesa do Consumidor, restando

possibilitado o ajuizamento de ações civis públicas para

a defesa também dos chamados interesses individuais

homogêneos, entre os quais se situam os do caso em

comento: consumidores de combustíveis (gasolina e

álcool) que passaram a pagar, embutido no preço do

bem consumido, a exação prevista no Decreto-Lei nº

2.288, de 1986, denominada empréstimo compulsório

sobre o consumo de combustíveis.

O argumento de que a extensão de eficácia erga

omnes somente é cabível nas hipóteses previstas

originalmente na Lei nº 7.347/85 cai por terra diante

da autorização expressa para interação entre a Lei da

Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor

(art. 21 da, Lei nº 7.347/85, com a redação que lhe foi

dada pelo art. 117, da Lei nº 8.078/90). Assim, afasta-

se a alegação de incompetência do Juízo da 4ª Vara

Federal de Curitiba para a concessão de amplitude

territorial à sentença, porquanto tal amplitude está

prevista no ordenamento jurídico nos arts. 16, da Lei

nº 7.347/85, e 103, da Lei nº 8.078/90, e é efeito da

sentença em ação deste gênero”.

127

Julgamento ocorrido no dia 20/02/2001 e publicado no DJ do dia 02.04.2001, p. 263.

162

No mesmo sentido manifestou-se a Primeira Turma do STJ,

no julgamento do recurso especial n. 49.272/RS

128

, em que foi

relator o Ministro Demócrito Reinaldo:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA

DEFESA DE INTERESSES E DIREITOS INDIVIDUAIS

HOMOGÊNEOS. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA.

POSSIBILIDADE.

A LEI N. 7.347, DE 1985, E DE NATUREZA

ESSENCIALMENTE PROCESSUAL, LIMITANDO-SE A

DISCIPLINAR O PROCEDIMENTO DA AÇÃO COLETIVA E

NÃO SE ENTREMOSTRA INCOMPATÍVEL COM

QUALQUER NORMA INSERIDA NO TÍTULO III DO

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI N.

8.078/90).

É PRINCÍPIO DE HERMENÊUTICA QUE, QUANDO

UMA LEI FAZ REMISSÃO A DISPOSITIVOS DE OUTRA

LEI DE MESMA HIERARQUIA, ESTES SE INCLUEM NA

COMPREENSÃO DAQUELA, PASSANDO A CONSTITUIR

PARTE INTEGRANTE DO SEU CONTEXTO.

O ARTIGO 21 DA LEI N. 7.347, DE 1985

(INSERIDO PELO ARTIGO 117 DA LEI N. 8.078/90)

ESTENDEU, DE FORMA EXPRESSA, O ALCANCE DA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA À DEFESA DOS INTERESSES E

DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, LEGITIMANDO

O MINISTÉRIO PÚBLICO, EXTRAORDINARIAMENTE E

COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL, PARA EXERCITÁ-LA

128

Julgamento ocorrido no dia 21/09/1994 e publicado no DJ do dia 17.10.1994, p. 27.868.

163

(ARTIGO 81, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DA LEI

8.078/90).

OS INTERESSES INDIVIDUAIS, IN CASU,

(SUSPENSÃO DO INDEVIDO PAGAMENTO DE TAXA DE

ILUMINAÇÃO PÚBLICA), EMBORA PERTINENTES A

PESSOAS NATURAIS, SE VISUALIZADOS EM SEU

CONJUNTO, EM FORMA COLETIVA E IMPESSOAL,

TRANSCENDEM A ESFERA DE INTERESSES

PURAMENTES INDIVIDUAIS E PASSAM A CONSTITUIR

INTERESSES DA COLETIVIDADE COMO UM TODO,

IMPONDO-SE A PROTEÇÃO POR VIA DE UM

INSTRUMENTO PROCESSUAL ÚNICO E DE EFICÁCIA

IMEDIATA - A AÇÃO COLETIVA.

O INCABIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EIS QUE,

AS LEIS MUNICIPAIS NOS. 25/77 E 272/85 SÃO

ANTERIORES A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO,

JUSTIFICA, TAMBÉM, O USO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA,

PARA EVITAR AS INUMERÁVEIS DEMANDAS JUDICIAIS

(ECONOMIA PROCESSUAL) E EVITAR DECISÕES

INCONGRUENTES SOBRE IDÊNTICAS QUESTÕES

JURÍDICAS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA

AFASTAR A INADEQUAÇÃO, NO CASO, DA AÇÃO CIVIL

PÚBLICA E DETERMINAR A BAIXA DOS AUTOS AO

TRIBUNAL DE ORIGEM PARA O JULGAMENTO DO

MÉRITO DA CAUSA.

DECISÃO UNANIME”.

164

O Código de Defesa do Consumidor, portanto, trouxe uma

outra importante e fundamental flexibilização da tutela coletiva,

permitindo que a ação civil pública seja manuseada para a tutela

de direitos individuais homogêneos.

3.2. A incidência do princípio da estabilidade e da

regra da congruência nas ações coletivas

Afirmada a importância da flexibilização da tutela coletiva,

para que seja admitido todo tipo de pedido imediato de tutela

jurisdicional, devemos analisar outro aspecto relevante, que diz

respeito à forma pela qual incide o princípio da estabilidade da

demanda na jurisdição coletiva.

De início, parece-nos inegável que há incidência do princípio

da estabilidade e da regra da congruência no caso das ações

coletivas.

O presente trabalho, contudo, tem por objetivo estudar de

que forma ocorre essa incidência, sobretudo para saber se existem

ou não peculiaridades no caso da tutela dos direitos e interesses

transindividuais.

Importante averiguar se no sistema da tutela coletiva

predomina o princípio da rigidez, baseado na estabilidade da

demanda, ou se há o predomínio de um sistema flexível, em que as

partes e o juiz têm maior liberdade.

No momento em que pensamos no tema, a primeira idéia foi

no sentido de que a natureza dos direitos tutelados por meio das

ações coletivas deve mitigar a regra da congruência e, de qualquer

forma, atenuar a regra da estabilidade, cedendo à idéia da

flexibilização do sistema processual.

165

Necessária, porém, uma análise mais aprofundada para

submeter essa noção inicial a uma verificação mais rigorosa.

Desde já, contudo, queremos deixar consignada nossa

adesão ao pensamento de Junior Alexandre Moreira Pinto

129

, no

sentido de que deve haver uma “conciliação, um equilíbrio entre os

modelos. O sistema deve, ao mesmo tempo, permitir uma certa

alteração inicial, mesmo após a petição inicial e a contestação. Até

um determinado momento, como por exemplo antes do início da

instrução, devem as partes, e até mesmo o juiz, ter liberdade para

trazer ao processo fatos novos, que vão surgindo de acordo com as

alegações propostas. Porém tal fase não deve se estender muito,

pois após a instrução probatória seria temerária, para o

contraditório, a mutabilidade da demanda, já que possivelmente

um dos debatedores não mais tenha a possibilidade de se utilizar

de um contraditório pleno e efetivo quanto à nova matéria”.

3.3. Estabilidade na fase de conhecimento da

demanda

Inicialmente, vamos analisar a questão da estabilidade

durante a fase de conhecimento da demanda coletiva.

3.3.1. Princípio da inércia da jurisdição e ações coletivas

Na jurisdição individual, a prestação de tutela jurisdicional

depende de requerimento da parte ou do interessado, nos termos

do art. 2º do CPC. O princípio dispositivo, assim, torna defeso ao

juiz a prestação jurisdicional ex officio.

129

Sistemas rígidos e flexíveis, cit., p. 84.

166

Por isso, a petição inicial, como ato formal necessário à

deflagração do processo, acaba por delimitar o conteúdo da

sentença, de tal forma que o juiz decidirá a lide nos limites em que

foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não

suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte (art. 128

do CPC). Para que não haja qualquer dúvida, dispõe o art. 460 do

CPC que é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de

natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em

quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi

demandado.

Nas ações coletivas há incidência da regra do art. 2º do CPC,

de tal forma que também não há, como regra, prestação

jurisdicional de ofício.

Todavia, consideramos lícitas e válidas eventuais mitigações

ao princípio da inércia da jurisdição. Oportuna a lição de José

Roberto dos Santos Bedaque

130

: “Pode-se afirmar que eventual

previsão legal sobre o exercício da jurisdição, independentemente

de manifestação do titular de um interesse carente de tutela, não

violaria princípio constitucional, pois a regra técnica da inércia está

prevista pelo legislador ordinário.

A garantia da ação ou da inafastabilidade é constitucional,

não a inércia. O que não se admite é o legislador ordinário opor

óbices ao acesso à Justiça. Nada impede, todavia, seja

desconsiderada regra da inércia, por questões de política legislativa

ou conveniência, permitindo-se ao juiz, em determinadas

situações, dar início ao processo sem provocação da parte”.

130

“Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório”, in Causa de pedir e pedido no

processo civil: questões polêmicas, Coord. de José Rogério Cruz e Tucci e José Roberto dos Santos

Bedaque, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 23-24.

167

Uma das mais importantes exceções contemporâneas ao

princípio da inércia da jurisdição, no nosso entender, é aquela

veiculada pelo art. 461, § 5º do CPC. Por isso, na ação que tenha

por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o

juiz, diz a lei de forma imperativa, determinará providências que

assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

No § 5º o CPC é expresso quanto à atuação oficiosa do juiz,

pois determina, para a efetivação da tutela ou a obtenção do

resultado prático equivalente, que o juiz, de ofício ou a

requerimento, determine as medidas necessárias.

A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,

atento à necessidade de ponderação dos interesses envolvidos na

causa, tem admitido que o juiz, de ofício, determine até mesmo o

bloqueio de verbas públicas, como se vê do julgamento proferido

no agravo regimental em recurso especial n. 935.083/RS, em que

foi relator o Min. Humberto Martins

131

“ADMINISTRATIVO – FAZENDA PÚBLICA –

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – BLOQUEIO DE

VERBAS PÚBLICAS – CABIMENTO – ART. 461, § 5º, E

ART. 461-A DO CPC – DECISÃO MANTIDA POR SEUS

PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. A negativa de fornecimento de um

medicamento de uso imprescindível, cuja ausência gera

risco à vida ou grave risco à saúde, é ato que, per se,

viola direitos indisponíveis, pois vida e a saúde são

bens jurídicos constitucionalmente tutelados em

primeiro plano.

131

Julgamento ocorrido no dia 02/08/2007.

168

2. O bloqueio da conta bancária da Fazenda

Pública possui características semelhantes ao seqüestro

e encontra respaldo no art. 461, § 5º, do CPC, uma vez

tratar-se não de norma taxativa, mas exemplificativa,

autorizando o juiz, de ofício ou a requerimento da

parte, determinar as medidas assecuratórias para o

cumprimento da tutela específica.

3. O direito à saúde deve prevalecer sobre o

princípio da impenhorabilidade dos recursos públicos.

Nas palavras do Min. Teori Albino Zavascki, pode-se ter

por legítima, ante a omissão do agente estatal

responsável pelo fornecimento do medicamento, a

determinação judicial do bloqueio de verbas públicas

como meio de efetivação do direito prevalente. (REsp.

840.912/RS, Primeira Turma, julgado em 15.2.2007, DJ

23.4.2007)

4. Não há que se sujeitar os valores deferidos em

antecipação de tutela ao regime de precatórios, pois

seria o mesmo que negar a possibilidade de tutela

antecipada contra a Fazenda Pública, quando o

Supremo Tribunal Federal apenas resguarda as

exceções do art. 1º da Lei 9.494/97. Precedente.

Agravo regimental improvido”.

A possibilidade de atuação do juiz, de ofício, além do

permissivo legal para a imposição das medidas que se fizerem

necessárias, que apenas são enumeradas de forma exemplificativa

pelo legislador, acabam por privilegiar a efetividade processual, em

169

detrimento do princípio da estabilidade da demanda e da regra da

congruência.

3.3.2. Causa de pedir e pedido nas ações coletivas: as

peculiaridades das ações coletivas

Como restou demonstrado no primeiro capítulo do presente

estudo, a causa de pedir divide-se em próxima e remota, de tal

forma que é imprescindível a exposição, na petição inicial, dos

fatos (causa remota) e dos fundamentos jurídicos do pedido (causa

próxima).

Deve-se investigar, agora, se há alguma peculiaridade digna

de nota em relação às ações coletivas, assim consideradas aquelas

que tutelam direitos transindividuais (difusos, coletivos e

individuais homogêneos).

A resposta é positiva, pois a exposição dos fatos nas ações

coletivas é mais fluída, assim como há maior possibilidade de

alteração da causa de pedir e no pedido.

3.3.2.1. Maior flexibilidade na exposição da causa de pedir

Como explica Ricardo de Barros Leonel

132

, “a especificação da

causa na demanda nitidamente individual faz com que a

substanciação desça certamente a peculiaridades do fato que são

inerentes à própria relação substancial individual, necessárias e

imprescindíveis à demonstração desta relação que fundamenta a

propositura da demanda, o que não ocorre com tanto rigor na

132

“A causa petendi nas ações coletivas”, in Causa de pedir e pedido no processo civil: questões

polêmicas, Coord. de José Rogério Cruz e Tucci e José Roberto dos Santos Bedaque, São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002, p. 157.

170

demanda coletiva, na qual a substanciação é mais tênue, recaindo

apenas sobre aspectos gerais da conduta impugnada na ação”.

De fato, os fatos não precisam ser expostos de forma

exaustiva no caso de ação coletiva, sobretudo porque não haverá

decisão acerca de relações jurídicas individuais.

Na tutela coletiva busca-se uma sentença condenatória

genérica, assim entendida aquela sentença que torna certa a

responsabilidade do autor de um dano metaindividual, mas não

identifica as vítimas.

No caso da tutela de direitos individuais homogêneos, o

Código de Defesa do Consumidor afirma, expressamente, que, no

caso de procedência do pedido, a condenação será genérica,

fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados (art. 95).

Assim, correto Ricardo de Barros Leonel

133

ao afirmar que

“nas demandas coletivas não há uma especificação tão intensa dos

fatos, no sentido de que não são deduzidos a ponto,

necessariamente, de identificar-se com uma situação individual

específica, mas apenas no limites da suficiência e aptidão para a

demonstração da situação ampla e abrangente, de largo espectro

de incidência, inerente à própria natureza das relações coletivas

em sentido lato”.

E como muito bem observa o citado autor

134

, “quanto maior a

indeterminação da coletividade interessada (ocorre em maior grau

nos interesses difusos e diminui progressivamente até o grau

mínimo nos interesses individuais homogêneos), menor é a

necessidade de especificação de fatos caracterizadores de situações

individuais concretas a título de causa de pedir remota, ou seja,

133

A causa petendi nas ações coletivas, cit., p. 157.

134

A causa petendi nas ações coletivas, cit., p. 148.

171

fatos a serem narrados na inicial. Em contrapartida, quanto menor

a indeterminação da coletividade interessada, mister se torna a

maior especificação dos fatos ensejadores da lesão, que dá

supedâneo à formulação do pedido de tutela judicial. Nesta

hipótese, há necessidade de substanciação ainda maior da

demanda. Dito ainda de outro modo, no sentido de que a

especificação ou detalhamento dos fatos (maior substanciação da

causa) embora sempre presente, será maior quando a coletividade

for mais determinada e menor na hipótese de extrema

indeterminabilidade, pode-se afirmar que a demonstração em

maior ou menor grau de intensidade da concreção dos fatos

lesivos, ou mesmo da própria lesão em si, tem mais vigor quando

os interessados são determinados ou determináveis (interesses

coletivos ou individuais homogêneos), havendo um grau mais

intenso de abstração quanto à matéria de fato quando a ação ou

omissão lesiva ofende apenas interesses difusos. Esta tênue e

sensível distinção decorre evidentemente da própria natureza e

características dos interesses em conflito”.

A maior flexibilidade da substanciação da demanda já foi

reconhecida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que tem se

pronunciado no sentido de que, sendo pleiteada a tutela coletiva de

direito subjetivos, a incidência das regras do processo coletivo

impede a discussão das situações particulares de cada membro da

entidade demandante, sendo adequada a prolação de sentença

genérica.

No julgamento do recurso especial n. 681.872/RS, ocorrido

no dia 19/04/2005, em que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi,

restou consignado que a ação coletiva exige pedido mediato

genérico:

172

“Processo civil e direito do consumidor. Recurso

especial. Ação civil pública. Direitos individuais

homogêneos. Pedidos genéricos presentes. Tutela

coletiva. Cabimento.

- A ação coletiva exige que o pedido mediato seja

formulado de forma genérica.

- O pedido de limitação dos juros a 12% ao ano,

constante de contrato bancário padrão, e o pedido de

adequação de contrato ao que estabelece o Código de

Defesa do Consumidor são considerados genéricos.

- Tais pedidos permitem o acolhimento de uma

tese geral, referente a determinados fatos, capaz de

aproveitar a muitas demandas.

- A Associação de Defesa do Consumidor -

ADCON tem legitimidade para pleitear o

reconhecimento da abusividade de cláusulas inseridas

em contrato de cartão de crédito que estipulem a

cobrança de juros acima de 12% ao ano.

Recurso especial conhecido e provido”.

No caso enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça, foi

ajuizada ação civil pública objetivando a revisão de contratos

bancários de adesão; a declaração de nulidade de cláusulas

abusivas; a condenação da instituição ré à restituição em dobro,

aos usuários no Rio Grande do Sul, dos juros cobrados

indevidamente.

173

No caso apreciado pelo acórdão acima citado foi discutida a

eventual impropriedade de o pedido inicial ser excessivamente

individualizado.

Do acórdão constaram importantes lições, que, no nosso

entender, devem ser reproduzidas: “O Tribunal tem razão em

entender que, num primeiro momento, os interesses individuais

homogêneos necessitam de solução do conflito idêntica para todo o

grupo e, portanto o pedido deve ser formulado de forma genérica.

No entanto, da leitura dos pedidos formulados pela ADCON não é

possível dizer que todos os pedidos foram formulados sem carga

genérica, de modo, a impedir que o magistrado entregue a

prestação jurisdicional. Importante se diga, que nos processos que

tutelam tais interesses estão sendo „revisitados institutos

consolidados, como a legitimação para agir, a coisa julgada, a

identidade parcial de demandas, os poderes e a responsabilidade

do juiz e do Ministério Público‟. (Ada Pellegrini Grinover. A marcha

do Processo . São Paulo: Forense, 2000, p. 25).

É neste diapasão, que o pedido genérico, formulado quando

se pretende a tutela de direitos individuais homogêneos, reclama,

igualmente, travejamento teórico diferenciado. O Código de

Processo Civil regula relações individuais e os interesses individuais

homogêneos, coletivos e difusos requerem tutela jurisdicional por

vezes diversa, pois são interesses de massa que comportam

ofensas de massa. A ética da situação concreta, assim denominada

por Miguel Reale, não permite a vinculação à interpretação

normativa tradicional. Ao se ultrapassar a divisa das relações

individuais, muitas regras necessitam de nova carga interpretativa

a fim de que possam ser aplicadas às relações coletivas. Tal é o

174

que ocorre com a interpretação vulgar dada ao artigo do CPC que

trata do pedido genérico.

O CPC integra o elenco dos 'códigos totais'. Neste sentido,

Judith Martins-Costa já disse que, os tais „são marcados

notadamente por sua linguagem, o mais „precisa‟ possível. Diz-se

que expressam um sistema fechado justamente porque,

empregando a técnica da casuística, centrada em modelos

cerrados, com a perfeita definição da fattispecie e de suas

conseqüências, sua linguagem dificilmente permite comunicação

com a realidade que está em seu entorno, notadamente com os

chamados „elementos metajurídicos‟, tais como valores éticos,

dados econômicos, tecnológicos, elementos sociais, etc." (Judith

Martins-Costa. O projeto de código civil brasileiro: em busca da

„ética da situação‟. Rev. Jur. ano 49, nº 282, 2001, p. 40). Cabe ao

aplicador da lei não deixar de fora do seu manto pretensão coletiva

que leva à solução do Judiciário, de uma só vez, conflitos que

envolvem milhares quiçá milhões de indivíduos, quando, para isso

apenas se faz necessário uma releitura de alguns conceitos

jurídicos.

Assim, porque se trata de ação coletiva e, porque da leitura

dos pedidos formulados à inicial é possível antever carga de

generalidade, veja-se a questão da limitação dos juros a 12% a.a.,

constante no contrato padrão do banco recorrido, há que procurar

ler, tanto quanto possível, os pedidos formulados como pedidos

genéricos, sob pena de darmos à lei processual a envergadura que

não tem.

Forte em tais razões, CONHEÇO e dou PROVIMENTO ao

recurso especial, reconhecida a violação à lei federal, para que se

prossiga no devido processo legal”.

175

Outro aspecto relevante da individualização das situações

individuais, em demanda coletiva, foi apreciado pelo Superior

Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial n.

487.202/RJ, em que foi relator o Ministro Teori Albino Zavascki

135

No caso discutido pelo Tribunal Superior, foi firmada

irretocável orientação no sentido de que, em se tratando de ação

coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos, “que visa a

uma sentença condenatória genérica, a prova do fato constitutivo

do direito subjetivo individual deverá ser produzida por ocasião da

ação de cumprimento, oportunidade em que se fará o exame das

situações particulares dos substituídos, visando a identificar e

mensurar cada um dos direitos subjetivos genericamente

reconhecidos na sentença de procedência”.

Ou seja, na inicial não há necessidade da juntada dos

documentos que retratam as situações individuais.

Também oportuna a citação da ementa:

“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO

CIVIL COLETIVA. DIFERENÇAS DE CORREÇÃO

MONETÁRIA DE CONTAS DO FGTS. LEGITIMAÇÃO

ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS. NATUREZA E

LIMITES. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO

AFIRMADO E DOCUMENTO ESSENCIAL À PROPOSITURA

DA DEMANDA. DISTINÇÕES.

1. As entidades sindicais têm legitimidade ativa

para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos

individuais dos integrantes da categoria, desde que se

135

Julgamento ocorrido no dia 06/05/2004, sendo publicado no DJ do dia 24.05.2004, p. 164.

176

tratem de direitos homogêneos e que guardem relação

de pertencialidade com os fins institucionais do

Sindicato demandante.

2. A legitimação ativa, nesses casos, se opera em

regime de substituição processual, visando a obter

sentença condenatória de caráter genérico, nos moldes

da prevista no art. 95 da Lei n. 8078/90, sem qualquer

juízo a respeito da situação particular dos substituídos,

dispensando, nesses limites, a autorização individual

dos substituídos.

3. A individualização da situação particular, bem

assim a correspondente liquidação e execução dos

valores devidos a cada um dos substituídos, se não

compostas espontaneamente, serão objeto de ação

própria (ação de cumprimento da sentença

condenatória genérica), a ser promovida pelos

interessados, ou pelo Sindicato, aqui em regime de

representação.

4. Não se pode confundir "documento essencial à

propositura da ação" com "ônus da prova do fato

constitutivo do direito". Ao autor cumpre provar os

fatos que dão sustento ao direito afirmado na petição

inicial, mas isso não significa dizer que deve fazê-lo

mediante apresentação de prova pré-constituída e já

por ocasião do ajuizamento da demanda. Nada impede

que o faça na instrução processual e pelos meios de

prova regulares.

5. Em se tratando de ação coletiva para tutela de

direitos individuais homogêneos, que visa a uma

177

sentença condenatória genérica, a prova do fato

constitutivo do direito subjetivo individual deverá ser

produzida por ocasião da ação de cumprimento,

oportunidade em que se fará o exame das situações

particulares dos substituídos, visando a identificar e

mensurar cada um dos direitos subjetivos

genericamente reconhecidos na sentença de

procedência.

6. Recurso especial a que se nega provimento”.

Percebe-se, pelo que já foi exposto até aqui, que o Superior

Tribunal de Justiça, por meio de seus eminentes ministros, tem

propiciado a formação de uma sólida e importante jurisprudência

referente à tutela jurisdicional dos direitos coletivos.

3.3.2.2. A maior liberdade de alteração da causa de pedir e

do pedido nas ações coletivas

Além dessa maior fluidez na exposição da causa de pedir

remota, nas ações coletivas deve ser permitida maior flexibilidade

na alteração da causa de pedir e no pedido, o que significa dizer

que há atenuação da regra da estabilidade da demanda.

Vale registrar que o Anteprojeto do Código Brasileiro de

Processos Coletivos pretende tornar referidas características em

normas positivas. É o que se depreende da redação proposta para

o art. 4º: Nas ações coletivas, a causa de pedir e o pedido serão

interpretados extensivamente, em conformidade com o bem

jurídico a ser protegido. Parágrafo único. A requerimento da parte

interessada, até a prolação da sentença, o juiz permitirá a

178

alteração do pedido ou da causa de pedir, desde que seja realizada

de boa-fé, não represente prejuízo injustificado para a parte

contrária e o contraditório seja preservado, mediante possibilidade

de nova manifestação de quem figure no pólo passivo da demanda,

no prazo de cinco dias.

Louvável a relativização da regra da estabilidade, assim como

a preocupação em que seja respeitada a garantia do contraditório.

Para que a análise não fique restrita a aspectos teóricos,

importante citar o caso particular da ação de improbidade, regida

pela Lei n. 8.429/92.

A ação de improbidade tem por objetivo a aplicação de

sanções aos atos de improbidade praticados por qualquer agente

público, sendo que pode ser proposta pelo Ministério Público ou

pela pessoa jurídica interessada e lesada. Se o Ministério Público

não for o autor da ação, atuará, obrigatoriamente, como fiscal da

lei, sob pena de nulidade.

Além dos agentes aos quais são atribuídos os atos de

improbidade, também será citada a pessoa jurídica de direito

público interessada.

Como restou consignado no julgamento do recurso especial

n. 526.982/MG

136

, em que relatora a Ministra Denise Arruda,

“quando a ação civil pública por ato de improbidade for promovida

pelo Ministério Público, o ente público interessado, eventualmente

prejudicado pelo suposto ato de improbidade, deverá ser citado

para integrar o feito na qualidade de litisconsorte”.

136

Julgamento ocorrido no dia 06/12/2005 e publicado no DJ do dia 01.02.2006, p. 433.

179

O litisconsórcio, nesse caso, é facultativo, como decidido no

recurso especial n. 737.972/PR

137

, em que foi relatora a Ministra

Eliana Calmon: “Na ação civil por ato de improbidade, quando o

autor é o Ministério Público, pode o município figurar, no pólo ativo,

como litisconsorte facultativo (art. 17, § 3ª, da Lei 8.429/92, com

a redação da Lei 9.366/96), não sendo o caso de litisconsórcio

necessário”.

Registre-se que a pessoa jurídica de direito público, na

qualidade de litisconsorte e em função do interesse público da

demanda, pode tomar diversas atitudes: contestar a ação, deixar

de contestar o pedido ou, ainda, tornar-se autora, ao lado do

Ministério Público. Isso ocorre porque o art. 17, § 3º, da Lei de

Improbidade, mandar aplicar à ação judicial o disposto no § 3º do

art. 6º da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), no seguinte sentido:

A pessoa jurídica de direito privado, cujo ato seja objeto de

impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá

atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse

público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

Portanto, além da interessante relativização da estabilidade

subjetiva, decorrente da possibilidade de mudança de pólo no

curso da demanda, importante observar que a pessoa jurídica de

direito público, ao integrar a lide, pode formular pedido

superveniente contra o réu, uma vez que integrará a lide na

qualidade de litisconsorte, devendo suprir as omissões e falhas da

inicial e apresentar ou indicar os meios de prova de que disponha,

como dizia, originariamente, o artigo 17, § 3º da Lei de

Improbidade.

137

Julgamento no dia 26/06/2007 e publicação no DJ do dia 03.08.2007, p. 330.

180

Correto, pois, Rogério Pacheco Alves

138

ao considerar

possível, mesmo à falta de norma expressa, “em virtude do

princípio informativo da obrigatoriedade, a atuação supletiva dos

demais legitimados sempre que verificada alguma omissão,

subjetiva ou objetiva, por parte do Ministério Público. Assim, nada

impede, antes recomenda, que, omissa a inicial do Parquet,

possam eles aditá-la com o escopo de suprir a falta, buscando,

desta forma, a total reparação do dano ao patrimônio público, com

a conseqüente aplicação das sanções a todos aqueles que tenham

concorrido para o evento. Velando, no final das contas, pelo

princípio reitor da obrigatoriedade.

É certo que, em hipóteses tais, nada impediria o ajuizamento

de ação autônoma com relação ao aspecto omitido. Não obstante,

a fim de que se possibilite ao magistrado uma visão unitária da

prova, evitando-se, com isso, a prolação de sentenças

contraditórias, melhor será que se adite a inicial do Parquet,

procedimento muito mais célere e econômico que o ajuizamento de

uma outra ação civil pública. Aplicável, neste passo, a regra de que

“quem pode o mais (ajuizar a ação) pode o menos (aditar a

inicial)”.

O pedido, inclusive, pode ser diverso do que consta na inicial.

Conforme Rogério Pacheco Alves

139

, “em qualquer momento,

mesmo depois de realizada a citação do réu ou saneado o

processo, desde que antes da sentença, será possível o aditamento

objetivo/subjetivo da inicial, não incidindo as restrições contidas no

art. 264 do Código de Processo Civil em razão da natureza

indisponível do interesse em jogo e da posição de substituto

138

Improbidade administrativa, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002, p. 552.

139

Improbidade, cit., p. 553.

181

processual assumida pelo autor, parte meramente ideológica.

Solução contrária colocaria nas mãos do legitimado e do réu a

possibilidade de fixação definitiva dos contornos da lide em

detrimento do interesse maior dos substitutos, esmaecendo o

princípio da obrigatoriedade”.

Portanto, além de ser cabível o aditamento da inicial, pode

ser formulado pedido diverso do que consta da inicial, o que

demonstra flagrante relativização da regra da estabilidade, em seu

aspecto objetivo.

3.3.2.3. A estabilidade objetiva no Mandado de Segurança

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, enuncia

que o mandado de segurança deve ser concedido para proteger

direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou

habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de

poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no

exercício de atribuições do Poder Público.

A ação de mandado de segurança está regulamentada na Lei

n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, que contém regras próprias

e específicas em relação ao Código de Processo Civil.

No dizer de Hely Lopes Meirelles

140

, “mandado de segurança

é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou

jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade

reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou

coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou

habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade,

140

Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data,

15ª ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 15.

182

seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que

exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX; Lei 1.533/51, art. 1º)”.

Observa Hely Lopes Mereilles

141

que “não só as pessoas

físicas e jurídicas podem utilizar-se e ser passíveis de mandado de

segurança, como também os órgãos públicos despersonalizados,

mas dotados de capacidade processual, como as Chefias de

Executivos, as Presidências das Mesas dos Legislativos, os Fundos

Financeiros, as Comissões Autônomas, as Superintendências de

Serviços e demais órgãos da Administração centralizada ou

descentralizada que tenham prerrogativas ou direitos próprios a

defender.

Respondem também em mandado de segurança as

autoridades judiciárias quando pratiquem atos administrativos ou

profiram decisões judiciais que lesem direito individual ou coletivo,

líquido e certo, do impetrante”.

O mandado de segurança é uma ação constitucional que tem

finalidade específica, qual seja, tutelar direito líquido e certo.

Ensina Hely Lopes Meirelles

142

que “o mandado de segurança

é ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa a

direto subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através

de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem, esta, a ser

cumprida especificamente pela autoridade coatora, em

atendimento da notificação judicial”.

Aliás, pelo fato de haver a expedição de uma ordem na ação

de mandado de segurança, parte da doutrina classifica essa ação

como sendo mandamental, o que nos parece correto.

141

Mandado de Segurança, cit., p. 16/17.

142

Mandado de Segurança, cit., p. 20.

183

Além disso, depois da Constituição Federal de 1988 o

mandado de segurança não pode deixar de ser visto como uma

garantia constitucional. Esse fato, inclusive, também é decisivo

para qualquer interpretação acerca desse writ constitucional.

Trata-se de remédio essencialmente destinado a invalidar ato

de autoridade.

Segundo Hely Lopes Meirelles

143

, “ato de autoridade é toda

manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados,

no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por

autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de

decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela

norma legal.

Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente

público. Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é

competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais,

se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado

de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica

atos decisórios, mas simples atos executórios, e, por isso, não

responde a mandado de segurança, pois é apenas executor de

ordem superior”.

Por isso, ato de autoridade é sempre o ato que é revestido de

um poder decisório, por ser emanado de um superior hierárquico.

Nessa linha anota Theotonio Negrão

144

que “a autoridade

coatora é aquela que ordena manifestamente (ainda que

incompetente para a sua prática: RSTJ 96/376) ou omite a prática

do ato impugnado, e não o superior que recomenda ou baixa

143

Mandado de Segurança, cit., p. 22.

144

DIS, “Direito Informatizado Saraiva”, nº 02, “CPC e legislação processual em vigor”, 1998.

184

normas para a sua execução (STJ-1ª Turma, REsp. 62.174-7-SP,

rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 7.6.95, DJU 14.8.95, p. 23.989).

No ato administrativo complexo, autoridade coatora é a que o

aprova (RJTJESP 49/104)”.

A ação constitucional ora comentada protege direito líquido e

certo.

Segundo Theotonio Negrão

145

, “direito líquido e certo é o que

resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser

comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140), por documento

inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), e

independentemente de exame técnico (RTFR 160/329). É

necessário que o pedido seja apoiado „em fatos incontroversos, e

não em fatos complexos, que reclamam produção e cotejo de

provas‟ (RTJ 124/948; neste sentido: STJ-RT 676/187)”.

Por isso, ainda segundo o autor, “não se admite a

comprovação a posteriori do alegado na inicial (RJTJESP 112/225);

com a inicial, deve o impetrante fazer prova indiscutível, completa

e transparente de seu direito líquido e certo. Permite-se, todavia, o

pedido liminar de exibição de documento (v. art. 6º p. ún.)”.

Porém, também anota Theotonio Negrão que “a

complexidade dos fatos não exclui o caminho do mandado de

segurança, desde que todos se encontrem comprovados de plano

(STF-RT 594/248)”.

Conclui-se, portanto, em relação ao mandado de segurança,

que não se admite a dilação probatória, ou seja, a instauração de

uma fase destinada à produção de provas. Essas devem

acompanhar a inicial e/ou as informações.

145

DIS, cit.

185

Nesse sentido, já se decidiu que “descabe mandado de

segurança para postulação baseada em fato a demandar dilação

probatória” (RSTJ 55/325).

Em relação às partes da ação, tradicionalmente se diz que no

mandado de segurança há:

a) o impetrante: o legitimado ativo. Ordinariamente, o titular

do direito individual ou coletivo líquido e certo.

b) o impetrado: no dizer de Hely

146

, o “impetrado é a

autoridade coatora, e não a pessoa jurídica ou o órgão a que

pertence a ao qual seu ato é imputado em razão de ofício. Nada

impede, entretanto, que a entidade interessada ingresse no

mandado a qualquer tempo, como simples assistente do coator,

recebendo a causa no estado em que se encontra ou, dentro de

prazo para as informações, entre como litisconsorte do impetrado,

nos termos do art. 19 da Lei 1.533/51”.

Todavia, não é pacífico em doutrina essa identificação entre o

impetrado e a autoridade coatora.

Há autores que distinguem a figura do impetrado e da

autoridade coatora.

Essa posição, inclusive, vem ganhando inúmeros adeptos.

Explica Sérgio Ferraz

147

que “grande parte das dúvidas, que

aqui pululam, decorre inquestionavelmente do trato infeliz que teve

a matéria, na Lei 1.533. Como se recorda, esse diploma só previu,

após a impetração, a intervenção da autoridade coatora e do

Ministério Público. Essa instituição atua, no particular, quase

sempre como custos legis; logo, não é parte. Restaria aparente, na

146

Mandado de Segurança, cit., p. 41.

147

Mandado de Segurança: Aspectos polêmicos, São Paulo: Malheiros, 1993, p. 41.

186

polaridade passiva, tão apenas o ente ou entidade coatora. Mas

esse não é chamado a defender-se, que é o ato típico do

querelado: ele é convocado para prestar informações”.

Por isso, conclui o citado autor que “pólo passivo, sim, a ser

individualizado, sob as penas da lei, na inicial, é a pessoa jurídica a

que vinculado funcionalmente o coator”.

Nestes termos, para Sérgio Ferraz

148

“sujeito passivo, no

mandado de segurança, é a pessoa jurídica de direito público que

vai suportar os efeitos defluentes da ação. Ela sequer é

litisconsorte necessária da autoridade coatora eis que esta, pelos

motivos já antes expostos, não é parte. Pouco importa que assim

não venha sendo entendido ou observado, na prática judiciária. O

que tem havido é uma cumplicidade doutrinariamente nefanda: dos

juízes, que não aplicam a lei do mandado de segurança, na

moldura da garantia constitucional do direito de defesa – com o

que teriam de exigir a citação do réu verdadeiro, não obstante o

silêncio de um litigante poderoso; do poder público, omisso em

exigir seu chamamento como a parte passiva real; do Ministério

Público, que, como fiscal da lei, não poderia deixar prosperar um

processo capenga”.

O mandado de segurança pode ser repressivo, quando

impetrado contra ilegalidade já consumada, ou preventivo, no caso

de pretender repelir ameaça a um direito líquido e certo. Nessa

segunda hipótese há prestação de tutela inibitória típica.

Todavia, como anota Theotonio Negrão

149

, “o justo receio a

que alude o art. 1º da Lei 1.533/51 para justificar a segurança há

que revestir-se dos atributos da objetividade e da atualidade.

148

Mandado de Segurança, cit., p. 42.

149

DIS, cit.

187

Naquela, a ameaça deve ser traduzida por fatos e atos, e não por

meras suposições, e nesta é preciso que exista no momento, não

bastando tenha existido em outros tempos e desaparecido (RT

631/201)”.

Os aspectos procedimentais da ação estão parcialmente

regulados pela Lei n. 1.533/51.

O artigo 6º da Lei n. 1.533/51 estabelece os requisitos da

petição inicial, que deve preencher os requisitos dos arts. 282 e

283 do Código de Processo Civil.

Não estando apta a inicial, o juiz pode determinar sua

emenda.

Além disso, prevê a Lei n. 1.533/51, em seu art. 8º, que a

inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandado

de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei. O próprio

parágrafo único estabelece que do despacho de indeferimento

caberá o recurso de apelação.

Nos termos do artigo 7º, da Lei n. 1.533/51, ao despachar a

inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição,

entregando-lhe a segunda via apresentada pelo requerente, com as

cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste

as informações que achar necessárias;

II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando

for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a

ineficácia da medida, caso seja deferida. Trata-se da liminar em

mandado de segurança.

A notificação da autoridade coatora faz as vezes da citação. O

prazo para as informações é de dez dias.

188

Não há litisconsórcio necessário entre a autoridade coatora e

a pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora. Todavia, a

pessoa jurídica de direito público, por suportar o ônus da sentença

proferida em mandado de segurança, tem sido considerada parte

legítima para intervir na ação de mandado de segurança. Para nós,

inclusive, a pessoa jurídica de direito público deveria ser citada,

pois é o sujeito passivo do mandado de segurança.

É pacífico que a falta de informações não acarreta confissão

ficta, uma vez que em mandado de segurança quem tem de fazer

prova da liquidez e certeza do direito, mediante prova documental

pré-constituída, é o impetrante.

Segundo o art. 10, da Lei 1533/51, findo o prazo de dez dias

para as informações, será ouvido o representante do Ministério

Público dentro em cinco dias.

Após parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos

ao juiz, independente de solicitação da parte, para a decisão, a

qual deverá ser proferida em cinco dias, tenham sido ou não

prestadas as informações pela autoridade coatora.

Nos termos do artigo 11, da Lei n. 1.533/51, julgado

procedente o pedido, o juiz transmitirá em ofício, por mão do oficial

do juízo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou

por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o

peticionário, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora.

Segundo o art. 12, da sentença, negando ou concedendo o

mandado, cabe apelação.

Ainda estabelece o parágrafo único que a sentença, que

conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição,

podendo, entretanto, ser executada provisoriamente.

189

Na verdade, a sentença que concede mandado de segurança

é auto-executável, uma vez que mandamental. Por isso, a apelação

no caso de sentença que concede o mandado de segurança deve

ser recebida somente no efeito devolutivo.

O mandado de segurança pode ser utilizado para a defesa de

direito individual, mas também é instrumento da tutela jurisdicional

coletiva.

O mandado de segurança coletivo está previsto na

Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXX: O

mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido

político com representação no Congresso Nacional; b) organização

sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e

em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos

interesses de seus membros ou associados.

Alguns autores entendem que o mandado de segurança

coletivo difere do mandado de segurança individual apenas pela

legitimidade ativa.

Nesse sentido ensinam Celso Fiorillo, Marcelo Abelha e Rosa

Nery

150

que “o mandado de segurança tradicional – não coletivo –

se presta para a defesa de direitos individuais, coletivos ou difusos,

só que o legitimado desta ação será sempre um sujeito individual.

Ao revés, temos que o mandado de segurança coletivo também

poderá ser usado para a defesa de direito individual, coletivo ou

difuso, só que o legitimado dessa ação será um sujeito não

individual”.

150

Direito processual ambiental brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 196.

190

Porém, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há o

entendimento no sentido de que o mandado de segurança

individual não se presta à defesa de direito transindividual.

Nesse sentido o julgamento do recurso ordinário em Mandado

de Segurança n. 18.530/PR

151

, em que foi relator o Ministro Felix

Fischer:

“RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE

SEGURANÇA INDIVIDUAL - PROTEÇÃO DE INTERESSES

COLETIVOS E DIFUSOS - IMPOSSIBILIDADE -

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - RECURSO

DESPROVIDO.

I- Não se presta o mandado de segurança

individual para proteger interesses difusos ou coletivos,

sendo inadequada a via eleita.

II- Recurso desprovido”.

No mesmo sentido o julgamento do recurso ordinário em

Mandado de Segurança n. 9.471/RS

152

, em que relator o Ministro

Humberto Gomes de Barros:

“MANDADO DE SEGURANÇA - DEFESA DO

PATRIMÔNIO PÚBLICO.

151

Julgamento do dia 27/09/2005, publicado no DJ de 14.11.2005, p. 349.

152

Julgamento do dia 07/12/1999, publicado no DJ de 08.03.2000, p. 46.

191

Não é lícito ao indivíduo requerer Mandado de

Segurança para defender em nome próprio o

patrimônio público”.

Para Celso Fiorillo, Marcelo Abelha e Rosa Nery

153

o rol do

inciso LXX do artigo 5º do CF 88 é meramente exemplificativo: “Foi

a própria Constituição Federal de 1988 que assim o desejou

quando, simplesmente, usou da partícula expletiva „pode‟ para

conferir legitimidade ativos aos entes ali arrolados.

Vê-se que, ao utilizar do vocábulo „pode‟, não parece existir

dúvidas de que o próprio legislador desejou que a legitimidade para

impetrar o mandamus coletivo fosse apenas expletiva. Ademais,

junte-se a isso o fato de que, tratando-se de tutela de bens de

valores ambientais, cuja natureza transcende a individualidade,

não há como negar ao Ministério Público, por conta da sua própria

função institucional”.

Os autores, porém, vão mais longe. Citando lição de

Mazzilli

154

concluem que todos os co-legitimados do artigo 82 do

CDC podem impetrar mandado de segurança coletivo:

“O uso da expressão „ação civil pública‟, preconizado por

Piero Calamandrei, deve-se a uma busca de contraste com a

chamada „ação penal pública‟... Os dizeres „ação civil pública‟ por

certo queriam destinar-se apenas a distinguir a ação não-penal ...

Ora, que o mandado de segurança é uma ação de conhecimento

não parece haver dúvida, e, que se trata de uma ação não-penal,

parece haver menos dúvidas ainda. Então, pois, é indiscutível que

153

Direito processual, cit., p. 198/199.

154

Direito processual, cit., p. 201/202.

192

o mandado de segurança também é uma espécie de ação civil

pública.

Portanto, sendo uma espécie de ação civil pública, aplicar-se-

á, para estender a sua legitimidade ativa, para além do Ministério

Público, o próprio § 1º do referido art. 129, quando determina que

a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação civil

pública não obsta que terceiros também possam fazê-lo, segundo o

que dispuser a Constituição e a lei infraconstitucional. Ora, em

sede constitucional, como vimos, não há qualquer taxatividade no

inciso LXX do art. 5º, com relação à regra da titularidade ativa para

a propositura do mandado de segurança coletivo e, em sede

infraconstitucional, muito menos, já que quem cuidou de

instrumentalizar a proteção dos direitos coletivos lato sensu

(difusos, coletivos e individuais homogêneos), trazendo inclusive os

conceitos desses direitos, foi o CDC (Lei n. 8.078/90), que no art.

82 (conjuntamente interpretado com o art. 5º da LACP) explicitou

quais seriam os legitimados para tutelar os direitos ali previstos.

Assim, em decorrência da desejada e necessária interpretação

extensiva do LXX do art. 5º da Constituição Federal, somada com o

disposto no § 1º do art. 129 e com o que determina o art. 82 do

CDC, temos que a tutela de direitos coletivos (na visão mais lata da

palavra), por via do mandado de segurança coletivo, será possível

pelos legitimados elencados no art. 82 do CDC. Outro não pode ser

o entendimento, sob pena, até, de retirar o sentido e a

operatividade do sistema”.

Outra peculiaridade, em relação ao mandado de segurança

coletivo, encontra-se na Lei n. 8.437/92, que, em seu art. 2º,

somente autoriza a concessão de medida limiar após a audiência

do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que

193

terá 72 horas para se pronunciar: no mandado de segurança

coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando

cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa

jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de

setenta e duas horas.

Já foi divergente a jurisprudência sobre a legitimidade da

associação regularmente constituída para postular em favor de

seus membros ou associados sem autorização especial em

assembléia geral.

Na atualidade, porém, está pacificado que a associação

regularmente constituída e em funcionamento pode postular em

favor de seus membros ou associados, não carecendo de

autorização especial em assembléia geral.

Também está pacificada a orientação no sentido de que não

há necessidade de indicação nominal dos beneficiários diretos da

impetração do mandado de segurança coletivo.

Ocorre que, no mandado de segurança coletivo, como anota

Theotonio Negrão

155

"é dispensável a relação nominal dos

beneficiários diretos da impetração, porque 'a decisão judicial fará

coisa julgada quando for favorável à entidade impetrante e não

fará coisa julgada quando a ela desfavorável. Com isso fica aberta

a possibilidade do mandado de segurança individual quando a

organização coletiva não for bem sucedida no pleito judicial'

(Michel Temer, "Elementos de Direito Constitucional", 7ª ed., p.

208). Se concedida a segurança, 'à autoridade impetrada, ao

cumprir a decisão judicial, será lícito requerer ou exigir que o

postulante faça prova de que pertence à entidade beneficiada e se

encontra na situação fática descrita na impetração' (Celso Ribeiro

155

DIS, cit.

194

Bastos, "Comentários à Constituição do Brasil", v. 2, p. 359)"

(TJSP-Pleno: JTJ 145/260, v.u.)”.

Sobre as duas questões manifestou-se o Superior Tribunal de

Justiça, recentemente, ao julgar o recurso especial n.

780.660/GO

156

, em acórdão em que figurou como relator o Ministro

Arnaldo Esteves Lima:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MANDADO DE

SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO. LEGITIMIDADE

ATIVA AD CAUSAM. DEFESA DOS INTERESSES DA

CATEGORIA. AUTORIZAÇÃO. RELAÇÃO NOMINAL DOS

ASSOCIADOS. DESNECESSIDADE. OFENSA AO ART.

535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL

CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os embargos de declaração têm como objetivo

sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão

existentes na decisão recorrida. Não há omissão no

acórdão recorrido quando o Tribunal de origem

pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão

posta nos autos, assentando-se em fundamentos

suficientes para embasar a decisão. Ademais, o

magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os

argumentos trazidos pela parte.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou

compreensão segundo a qual o art. 3º da Lei 8.073/90,

em consonância com o art. 5º, XXI e LXX, da

156

Julgamento ocorrido no dia 06/09/2007 e publicado no DJ de 22.10.2007, p. 353.

195

Constituição Federal, autorizam os sindicatos a

representarem seus filiados em Juízo, quer nas ações

ordinárias, quer nas seguranças coletivas, ocorrendo a

chamada substituição processual, razão por que torna-

se desnecessária a autorização expressa ou a relação

nominal dos substituídos. Preliminar de ilegitimidade

ativa rejeitada.

3. Recurso especial conhecido e improvido”.

No mesmo sentido do que se afirma em relação ao mandado

de segurança individual, não cabe mandado de segurança coletivo

contra lei em tese.

Todavia, se a lei produzir efeitos concretos, admite-se.

No caso de mandado de segurança coletivo é de observar,

ainda, que a jurisprudência tem se manifestado no sentido de

exigir que o ente coletivo defenda somente os interesses de seus

associados.

Nesse sentido colaciona Theotonio Negrão

157

as seguintes

decisões:

“O interesse exigido para a impetração de mandado de

segurança coletivo há de ter ligação com o objeto da entidade

sindical e, portanto, com o interesse jurídico desta (STF-

RT 724/228).

Quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar

mandado de segurança coletivo, só pode ser no sentido de

defender os seus filiados e em questões políticas; ainda assim,

quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar

157

DIS, cit.

196

a um partido político legitimidade para vir a juízo defender 50

milhões de aposentados, que não são, em sua totalidade, filiados

ao partido e que não autorizam o mesmo a impetrar mandado de

segurança em nome deles (STJ-1ª Seção: RSTJ 12/215, maioria)”.

Em data recente, ao julgar o recurso ordinário em Mandado

de Segurança n. 16.753/PA

158

, a quinta Turma do Superior Tribunal

de Justiça, em acórdão da lavra do Ministro Felix Fischer,

consignou:

“RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE

SEGURANÇA COLETIVO - IMPUGNAÇÃO A EDITAL DE

CONCURSO - SINDICATO DE SERVIDORES ATIVOS E

INATIVOS - ILEGITIMIDADE ATIVA.

I - Na hipótese dos autos, o alegado direito

líquido e certo não está compreendido na titularidade

dos associados ao sindicato, ou seja, a pretensão do

recorrente - invalidação de edital de concurso - é alheia

aos interesses dos associados que o integram.

II - Não tem legitimidade para impetrar mandado

de segurança coletivo o sindicato que defenda

interesses alheios aos de seus associados.

III - Recurso ordinário desprovido”.

Todavia, esse entendimento é questionado por alguns

doutrinadores.

158

Julgamento do dia 07/03/2006, publicado no DJ do dia 03.04.2006, p. 368.

197

Ada Pellegrini Grinover

159

, por exemplo, afirma que “com

relação à alínea „a‟ do inciso LXX do art. 5º, a Constituição adotou

a redação mais ampla possível: e para retirar-se do dispositivo a

maior carga de eficácia, parece claro que nenhuma restrição há de

ser feita. Por isso o partido político está legitimado a agir na defesa

de todo e qualquer direito, seja ele de natureza eleitoral ou não ...

Além da tutela dos direitos coletivos e individuais homogêneos, que

se titularizam nas pessoas filiadas ao partido, pode o Partido

buscar a via de segurança coletivo, aquela atinente a interesses

difusos, que transcendam aos seus filiados”.

Celso Fiorillo, Marcelo Abelha e Rosa Nery

160

, por sua vez,

estendem o entendimento para a alínea „b‟ do inciso LXX: “com

relação ao rol contido na alínea „b‟ do inciso LXX do mesmo artigo,

em que a Constituição Federal alude à legitimidade dos sindicatos,

associações civis ou entidades de classe, podemos, pelos mesmo

motivos apresentados acima (concernente a direitos difusos),

determinar que aí também não há restrição à defesa dos direitos

difusos, mesmo que, aparentemente, possa insinuar a letra do art.

existir uma certa restrição ao direito a ser tutelado quando diz em

defesa de seus membros e associados. Ora, não pairam dúvidas, e

nem poderia, de que os direitos difusos podem e devem ser

tutelados, pois, em tais associações, o caráter difuso do direito está

intimamente relacionado com os interesses de seus membros e

associados. Aliás, diga-se de passagem que até esvaziada ficaria a

norma se não tomássemos este entendimento, já que, pelo

entendimento do inciso III do art. 8º (com relação aos sindicatos)

e o inciso XXI do art. 5º (com relação às associações), já seria

possível a possibilidade de os sindicatos defenderem os direitos e

159

“Mandado de segurança coletivo: legitimação e objeto”, in Revista de Direito Público n. 93, p. 21.

160

Direito processual, cit., p. 205.

198

interesses coletivos ou individuais da categoria, seja judicial ou

extrajudicialmente”.

Depois dessa breve análise da ação de Mandado de

Segurança Individual e Coletivo, cabe indagar se a regra da

estabilidade objetiva da demanda aplica-se à comentada ação

constitucional.

A Lei n. 1.533/51 não tem regra específica, nada dispondo

sobre eventual possibilidade de alteração da causa de pedir.

Sobre esta questão, a jurisprudência tem afirmado que a

regra da estabilidade objetiva tem aplicação à ação constitucional,

por força da incidência subsidiária do Código de Processo Civil. Por

isso, após as informações, que são consideradas como uma

contestação, não é possível o aditamento da inicial para alteração

da causa de pedir.

Assim vem se manifestando de forma pacífica a

jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. A propósito,

no julgamento do recurso ordinário em recurso especial n.

22.801/SP, ocorrido no dia 08/05/2007, em que foi relator o

Ministro Castro Meira, entendeu-se que “em mandado de

segurança, após as informações da autoridade tida como coatora,

não se admite o aditamento à petição inicial. Precedente da

Primeira Seção: MS 7.253/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de

19.12.02”. No precedente citado consignou-se que “impetrado o

mandado de segurança, e prestadas as informações pela

autoridade apontada coatora, não se admite o aditamento do

pedido, mormente quando se trata de impugnar outro ato

superveniente”.

Ocorre que o entendimento predominante é no sentido de

que, “com a inicial e as informações são fixados os pontos

199

controvertidos do processo, de modo que é vedada a alteração do

pedido ou dos seus fundamentos” (STJ, Mandado de Segurança n.

4.196/DF

161

, relator Ministro Felix Fischer).

No julgamento do Mandado de Segurança n. 2.591/GO

162

, em

que foi relator o Ministro Jesus Costa Lima, foi expresso o

entendimento no sentido de que “a notificação, no Mandado de

Segurança, tem a natureza de citação. Assim, prestadas as

informações que constituem o modo através do qual a autoridade

se defende, a impetrante não podia alterar o pedido ou a causa de

pedir”.

Como se vê, a regra da estabilidade objetiva aplica-se ao

Mandado de Segurança.

3.3.3. Estabilidade subjetiva e a questão peculiar da

intervenção de terceiros

A questão da estabilidade subjetiva, apesar de já ventilada

no item anterior, deve ser estudada mais detalhadamente no caso

de ações coletivas.

Voltemos à questão da mudança de pólo na relação

processual no caso da ação popular e da ação de improbidade.

O artigo 6º, § 3º, da Lei da Ação Popular, estabelece que a

pessoa jurídica de direito privado, cujo ato seja objeto de

impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá

atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse

público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

161

Julgamento do dia 10/06/1998, publicado no DJ de 17.08.1998, p. 14.

162

Julgamento ocorrido no dia 22/06/1994, publicado no DJ de 01.08.1994, p. 18.660.

200

Referido dispositivo legal aplica-se, também, à ação de

improbidade.

Nesse caso, portanto, ocorre uma interessante situação de

relativização da estabilidade subjetiva, pois de forma peculiar a lei

permite à pessoa jurídica de direito público, citada na condição de

litisconsorte facultativo, mudar de pólo. Isto é, citada como

litisconsorte ativa, pode a pessoa jurídica de direito público assumir

a condição de ré no curso da demanda.

Aliás, há uma diferença, nesse aspecto, entre a ação popular

e a ação de improbidade: na ação de improbidade, a pessoa

jurídica de direito público deve ser citada na condição de

litisconsorte ativo, podendo, posteriormente, optar por contestar a

ação. Não é citada, originariamente, na condição de ré. Na ação

popular a pessoa jurídica de direito público pode ser citada como ré

e migrar para o pólo ativo. Também pode ocorrer o inverso.

Essa situação de instabilidade subjetiva é bastante peculiar.

Todavia, mesmo nesse caso há incidência, ainda que

moderada, da regra da estabilidade subjetiva da demanda, pois a

pessoa jurídica de direito público não pode ficar alterando sua

posição na pendência da demanda.

Apreciando caso em que o Município requereu sua habilitação

na ação de improbidade na condição de litisconsorte ativa, o

Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial n.

637.597/SP

163

, em que relator o Ministro Luiz Fux, consignou que,

“atuando como litisconsorte ativo, interdita-se ao mesmo, migrar

para o pólo passivo, máxime à luz da preclusão lógica”.

163

Julgamento ocorrido no dia 10/10/2006 e publicado no DJ do dia 20.11.2006, p. 275.

201

Ou seja, se a pessoa jurídica de direito público assume a

condição de autora da demanda, não pode, posteriormente,

pleitear sua migração para o pólo passivo, o que atingiria de forma

contundente e injustificável o princípio da estabilidade da

demanda.

Aliás, ressalte-se que no mencionado acórdão também foi

enunciado um importante entendimento quanto à atuação da

pessoa jurídica de direito público na sua possível atuação como ré.

Segundo o decidido, “refoge à ratio essendi da lei a defesa de ato

pessoal do agente ímprobo”. Ainda segundo o citado acórdão, “a

doutrina especializada sobre o tema, todavia, tem esposado o

entendimento de que a exegese dos referidos dispositivos legais

admite a atuação da pessoa jurídica interessada como litisconsorte

passivo em ação civil pública de improbidade. Neste sentido, a lição

de Carlos Frederico Brito dos Santos, litteris: „A interpretação

requer cautela quando da sua aplicação à ação de improbidade,

posto que, diferentemente do que ocorre na ação popular (art. 6.º,

caput), na ação civil pública de improbidade a pessoa jurídica

interessada não pode ser acionada com ré, embora possa optar

pelo litisconsórcio passivo na ação, após o seu chamamento,

passando o ato praticado pelo agente público por entendê-lo lícito,

apesar de reputado ímprobo pelo Ministério Público‟ (SANTOS,

Carlos Frederico dos. Improbidade Administrativa - Reflexões sobre

a Lei n.º 8.429/92. 1.ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p.

137).

A pessoa jurídica de direito público interessada, em qualquer

hipótese, haverá de pautar-se não na defesa do interesse público,

excluída a atuação pro parte, e na observância dos princípios da

moralidade e da legalidade, que regem a atuação do administrado

202

público. Neste particular, revela-se valiosa a lição de Marino

Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior,

na medida em que advertem: „... somente pode a pessoa jurídica

assumir qualquer dos pólos da relação jurídica de direito material

controvertida se demonstrado o interesse público naquele

posicionamento, não sendo admitida a assunção desarrazoada ou

desmotivada. Assim, verbi gratia, contestar o pedido apenas para a

defesa pessoal do agente público jamais será admitido, podendo

significar, para quem ordenar a indevida postura processual o

cometimento de outro ato de improbidade (art. 11, caput)‟ (in

Improbidade Administrativa - Aspectos Jurídicos da Defesa do

Patrimônio Público, 3.ª ed., rev. e atual., São Paulo: Ed. Atlas,

1998, p. 211)”.

Portanto, a estabilidade subjetiva, nas demandas coletivas,

tem aspectos muito peculiares. Até porque, da mesma forma que

se constata, em alguns aspectos, a relativização da estabilidade

subjetiva, em outros a lei mostra-se mais rigorosa em relação à

referida estabilidade, pois no caso da tutela de interesses

transindividuais há preocupação com o ingresso na demanda de

particulares eventualmente lesados. Ou seja, a intervenção de

terceiros assume características próprias.

3.3.3.1. Noções gerais da intervenção de terceiros e sua

relação com a instabilidade da demanda

A intervenção de terceiros é uma forma de ingresso de

alguém na relação processual pendente.

A relação processual constitui-se entre as partes, isto é,

aquele que pede a tutela jurisdicional e aquele em face de quem

203

ela é pleiteada. Participa da relação processual, ainda, o Estado-

Jurisdição, o que evidencia o caráter público do processo.

Ressalvadas as partes, é terceiro todo aquele que não é parte

da relação processual já pendente.

Conforme Dinamarco

164

, “terceiro é toda pessoa que não seja

parte no processo, enquanto não o for. A intervenção do terceiro o

faz parte desde o momento em que voluntariamente comparecer

(intervenção voluntária) ou em que for citado (intervenção

provocada: denunciação da lide, chamamento ao processo)”.

Daí porque é correto enxergar na intervenção de terceiros

uma forma de ingresso de alguém em relação processual já

instaurada.

Esse ingresso pode ocorrer de duas formas: por iniciativa do

próprio terceiro, que pede sua admissão na relação processual, ou,

então, porque o terceiro é provocado por uma das partes a intervir.

No primeiro caso se diz que a intervenção é voluntária, enquanto

que no segundo é ela provocada.

O Código de Processo Civil de 1973 eliminou a intervenção

por ordem do juiz (jussu judicis), que era prevista no art. 91 do

Código de Processo Civil de 1939: O juiz, quando necessário,

ordenará a citação de terceiros, para integrarem a contestação.

Na atualidade, portanto, não cabe ao juiz trazer o terceiro ao

processo. A iniciativa deve ser da parte, sendo certo que o juiz

pode e deve suscitar a manifestação da parte quando entender que

a relação processual deve ser integrada por algum litisconsorte

necessário.

164

Litisconsórcio, cit., p. 28.

204

Humberto Theodoro Júnior

165

classifica as formas de

intervenção de terceiros:

“I - conforme o terceiro vise a ampliar ou modificar

subjetivamente a relação processual, a intervenção pode ser:

a) ad coadjuvando: quando o terceiro procura prestar

cooperação a uma das partes primitivas, como na assistência;

b) ad excludendum: quando o terceiro procura excluir

uma ou ambas as partes primitivas, como na oposição e na

nomeação à autoria;

II - conforme a iniciativa da medida, a intervenção pode ser:

a) espontânea: quando a iniciativa é do terceiro, como

geralmente ocorre na oposição e na assistência;

b) provocada: quando, embora voluntária a medida

adotada pelo terceiro, foi ela precedida por citação promovida pela

parte primitiva (nomeação à autoria, denunciação da lide,

chamamento ao processo)”.

Athos Gusmão Carneiro

166

, por sua vez, assim classifica as

formas de ingresso:

a) casos em que o terceiro intervém espontaneamente:

assistência e oposição;

b) casos de intervenção provocada por uma das partes:

nomeação à autoria (provocação pelo réu); denunciação da lide

(provocação pelo réu ou pelo autor); chamamento ao processo

(provocação pelo réu).

Tendo em vista a forma processual de que se reveste a

165

Curso, cit., v. 1, p. 114-115.

166

Intervenção, cit., p. 57-59.

205

intervenção, Athos Gusmão Carneiro distingue:

„a) as intervenções mediante „inserção‟ na relação processual

existente: assistência – intervenção de terceiro ao lado de uma das

partes; nomeação à autoria – intervenção de terceiro em

substituição à parte ré; chamamento ao processo – intervenção de

terceiro mediante litisconsórcio com o réu;

b) as intervenções mediante formação de nova relação

jurídica processual, no mesmo processo: oposição – intervenção do

terceiro como autor de nova ação; denunciação da lide –

intervenção do terceiro como réu de nova ação (com simultânea

„inserção‟ na ação principal)”.

O Código de Processo Civil prevê vários casos de intervenção

de terceiros: a assistência (arts. 50 a 55); a oposição (arts. 56 a

61); a nomeação à autoria (arts. 62 a 69); a denunciação da lide

(arts. 70 a 76); o chamamento ao processo (arts. 77 a 80); o

recurso de terceiro (art. 499).

Depois dessa breve análise, é importante ressaltar, para o

presente estudo, se a intervenção causa alguma instabilidade da

relação processual.

A resposta é afirmativa.

De uma forma geral, o ingresso de terceiro resulta em

dilação temporal, pois serão necessárias providências judiciais até

o ingresso efetivo, como a citação do terceiro, por exemplo. Além

disso, há alteração do ponto de vista subjetivo, considerando que

após o ingresso haverá a atuação no processo de outras pessoas.

Vejamos o que acontece no caso do réu proceder à nomeação

à autoria. Conforme o art. 64, o juiz, ao deferir o pedido,

suspenderá o processo e mandará ouvir o autor no prazo de cinco

206

dias. Se a nomeação for aceita pelo autor, ele deverá promover a

citação do terceiro. Havendo recusa do autor, cabe ao juiz assinar

ao réu novo prazo para contestar.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no

sentido da exigência de concessão de novo prazo ao réu. Conforme

decidido no julgamento do recurso especial n. 257.091/RO

167

, em

que foi relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, “pode o

Juiz, se considerar que não estão presentes os pressupostos dos

artigos 62 e 63 do Código de Processo Civil, indeferir o pedido de

nomeação à autoria, mas, em tal caso, respeitando o sistema

acolhido pelo art. 67 do mesmo Código, deve assinar ao nomeante

novo prazo para contestar”.

Portanto, sendo efetivada ou não a correção do pólo passivo

da relação processual, a nomeação à autoria determina a prática

de novos atos processuais, além da concessão de prazo às partes e

ao nomeado.

Além disso, como corretamente enunciou o mesmo tribunal,

no julgamento do recurso especial n. 711.125/MG

168

, em que foi

relatora a Ministra Nancy Andrighi, é necessário que seja

assegurado o direito da parte que ulteriormente integra o processo

à ampla produção de provas.

Do ponto de vista objetivo a demanda também pode sofrer

alterações, pois há modalidades de intervenção que configuram

verdadeiras hipóteses de cumulação de ações.

A oposição tem natureza de ação. O terceiro deduz pretensão

em relação à coisa ou ao direito objeto do processo, caracterizando

o que se chama de demanda bifronte. Há, no caso, cumulação de

167

Julgamento ocorrido no dia 21/08/2001 e publicado no DJ do dia 08.04.2002, p. 209.

168

Julgamento do dia 25/04/2006, publicado no DJ do dia 08.05.2006, p. 206.

207

ações que podem tramitar simultaneamente e serem objeto de

julgamento pela mesma sentença.

O chamamento ao processo dá causa à formação de

litisconsórcio superveniente, entre o réu e o devedor solidário

excluído originariamente da demanda.

A denunciação da lide, por sua vez, tem natureza de ação de

regresso movida pela parte, no mesmo processo, em face de

garantidor legal ou contratual.

Athos Gusmão Carneiro

169

bem observa que “na denunciação

da lide fundamentalmente o terceiro é trazido ao processo para se

ver condenado na ação regressiva como devedor da parte que

denunciou. A denunciação provoca, pois, a criação de uma

„segunda‟ relação jurídica processual, correspondente à ação de

regresso”.

Em última análise, temos a propositura de uma ação de

natureza condenatória pelo denunciante em face do denunciado.

A intervenção de terceiros pode, ainda, interferir na

competência do juízo.

É o que ocorre na intervenção da União ou de qualquer outra

entidade mencionada no art. 109 da Constituição Federal. Se a

demanda tramitava perante a justiça estadual, a questão da

intervenção de entidade federal deverá ser apreciada pela justiça

federal.

Assim se decidiu no conflito de competência n. 10.881/RJ

170

apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, em que foi relator o

Ministro Fontes de Alencar:

169

Intervenção, cit., p. 113.

170

Julgamento ocorrido em 08/03/1995 e publicado no DJ do dia 22.05.1995, p. 14.330.

208

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TRABALHISTA.

FGTS. CEF. NOMEADA À AUTORIA A CEF, NA SUA

QUALIDADE DE GESTORA DO FUNDO, A COMPETÊNCIA

PARA JULGAR SOBRE SUA PARTICIPAÇÃO NO FEITO É

DA JUSTIÇA FEDERAL.

A COMPETÊNCIA PREVALENTE DA JUSTIÇA

ESPECIALIZADA, QUE SE MANTÉM AINDA NAS

RECLAMATÓRIAS CONTRA A UNIÃO, AUTARQUIA OU

EMPRESA PÚBLICA FEDERAL, APENAS EXISTE QUANDO

A RELAÇÃO JURÍDICA QUE TRAZ O ENTE PÚBLICO AO

FEITO É DE NATUREZA TRABALHISTA.

EXISTE O CONFLITO QUANDO O JUIZ FEDERAL,

SEM JULGAR O REQUERIMENTO DE INTERVENÇÃO NO

FEITO DO ENTE PÚBLICO FEDERAL, SUSCITA O

INCIDENTE.

CONFLITO CONHECIDO, E DECLARADA A

COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE PARA DECIDIR

SOBRE A NOMEAÇÃO À AUTORIA.

VOTOS VENCIDOS”.

No mesmo sentido a ementa do acórdão proferido no recurso

especial n. 471.084/MG

171

, em que relator o Ministro Ruy Rosado

de Aguiar:

“INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. Assistente.

171

Julgamento ocorrido em 17/06/2003 e publicado no DJ de 12.08.2003, p. 237.

209

ANATEL. Justiça Federal. Agravo de instrumento.

O pedido de assistência pode ser formulado pelo

terceiro quando do processamento do agravo de

instrumento em segundo grau. Art. 50, parágrafo

único, do CPC.

Fundamentado o pedido feito pela Anatel, que é

autarquia federal, cabe à Justiça Federal decidir sobre a

sua intervenção (Súmula 150/STJ).

Recurso conhecido e provido”.

Mais grave se coloca a situação da técnica da intervenção de

terceiros utilizada como forma de violação do princípio do juiz

natural. Por isso, incensurável a orientação do Superior Tribunal de

Justiça ao restringir a intervenção de litisconsorte facultativo em

processo de Mandado de Segurança, se ela tem o fim escuso de

violar o mencionado princípio.

Confira-se, a propósito, o que restou consignado no

julgamento do recurso especial n. 111.885/PR

172

, em que foi

relator a Ministra Laurita Vaz:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.

LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. PEDIDO

FORMULADO APÓS O DEFERIMENTO DA MEDIDA

LIMINAR E ANTES DO RECEBIMENTO DAS

INFORMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO

PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL.

172

Julgamento ocorrido no dia 13/11/2001e publicado no DJ do dia 18.02.2002 p. 281.

210

1. Deferida a medida liminar em mandado de

segurança, cessa a possibilidade de formação do

litisconsórcio ativo facultativo, mesmo que ainda não

tenham sido prestadas as informações.

2. A admissão do litisconsorte, após o provimento

liminar, implicaria violação ao princípio do juiz natural,

uma vez que se estaria possibilitando à parte escolher o

julgador que, pelo menos a princípio, seria consentâneo

com sua tese.

3. Recurso especial conhecido e provido”.

Como restou demonstrado, a intervenção de terceiros pode

causar grande impacto na relação processual, tanto do ponto de

vista objetivo, quanto subjetivo.

Pode, inclusive, comprometer a celeridade processual e

outros princípios do devido processo legal.

Por essas razões, há uma série de limitações legais e

jurisprudenciais em relação à intervenção de terceiros.

3.3.3.2. Restrições ao litisconsórcio em demandas

individuais e coletivas como técnica de se garantir a

estabilidade da demanda e a maior efetividade da tutela

Para preservar a efetividade da tutela jurisdicional, prevê a

lei uma série de restrições às possibilidades de ingresso de

terceiros na relação processual.

Aliás, até permanência das partes na mesma relação

processual pode ser objeto de deliberação judicial.

211

Nas hipóteses em que o Código de Processo Civil faculta o

litisconsórcio (art. 46 do CPC), há o risco do comprometimento da

celeridade ou da ampla defesa se formado o litisconsórcio

multitudinário.

O parágrafo único do art. 46 do CPC, então, confere ao juiz o

poder de limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de

litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou

dificultar a defesa.

Não pode o juiz, evidentemente, limitar o litisconsórcio

necessário, mas nada impede que limite o facultativo.

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso

especial n. 141.172/RJ

173

, em que foi relator o Ministro Sálvio de

Figueiredo Teixeira, que “o tema da admissibilidade ou não do

litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito

constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar,

devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais. Não se

pode excluir completamente a possibilidade de alguém integrar o

pólo ativo da relação processual, contra a sua vontade, sob pena

de restringir-se o direito de agir da outra parte, dado que o

legitimado que pretendesse demandar não poderia fazê-lo sozinho,

nem poderia obrigar o co-legitimado a litigar conjuntamente com

ele”.

Portanto, a admissibilidade do litisconsórcio ou não, sendo ele

facultativo, está relacionada à verificação do comprometimento do

devido processo legal, mais especificamente em relação à questão

da celeridade, da efetividade e da garantia à ampla defesa.

Se a formação do litisconsórcio for de interesse à prestação

173

Julgamento ocorrido n dia 26/10/1999 e publicado no DJ do dia 13.12.1999, p. 150.

212

jurisdicional mais ágil, deve ele ser admitido.

Registre-se que até mesmo na ação de Mandado de

Segurança tem sido admitido o litisconsórcio.

Vale a pena registrar o entendimento do Tribunal Regional

Federal da Terceira Região, por sua Sexta Turma, ao julgar o

agravo de instrumento n. 15.332

174

, em que foi relator o Juiz

Lazarano Neto:

“Admite-se o litisconsórcio ativo facultativo em

sede de mandado de segurança, com fundamento no

artigo 46 do Código de Processo Civil, quando diversos

contribuintes litigam em torno da mesma questão

jurídica. Somente pode haver limitação ao litisconsórcio

ativo facultativo pelo Magistrado quando houver

comprometimento da rápida solução do litígio ou se

dificultar a defesa.

Da mesma forma, admite-se que em mandado de

segurança mais de uma autoridade integre a relação

processual como litisconsorte passiva, desde que

ambas sejam vinculadas à mesma entidade de direito

público”.

Considerados os motivos que se relacionam à eventual

limitação do litisconsórcio, ousamos discordar do entendimento do

Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a limitação do

litisconsórcio facultativo se insere no contexto do poder

discricionário do julgador.

174

Julgamento ocorrido no dia 06/04/2005 e publicado no DJU do dia 25/04/2005, p. 431.

213

Ocorre que o STJ tem adotado esse entendimento de forma

reiterada, como se vê do julgamento do recurso especial n.

565.937/PR

175

, em que relator o Ministro Luiz Fux: “À luz do

parágrafo único, do art. 46 do CPC e da sua exegese, colhe-se que

o magistrado possui o poder discricionário de desmembrar o feito,

em virtude da formação de litisconsórcio facultativo multitudinário,

com o escopo de conceder rápida solução ao litígio, e sempre que

vislumbre dificuldade causada à defesa do réu, com rompimento da

paridade de armas, que informa o processo isonômico”.

Preferimos a orientação de muitos juízes do Egrégio Tribunal

Regional Federal da Terceira Região. Cite-se, por exemplo, a

conclusão lançada no julgamento do agravo de instrumento n.

82.462

176

, em que foi relatora a juízo Vera Jucovsky, da Oitava

Turma:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. LITISCONSÓRCIO

ATIVO FACULTATIVO. REDUÇÃO DO NÚMERO

EXCESSIVO DE LITISCONSORTES. PODER-DEVER DO

MAGISTADO.

- A limitação do litisconsórcio ativo facultativo se

encontra no âmbito do poder-dever do Juiz, bem como

somente tem lugar quando puder ocorrer

comprometimento do célere desate da lide.

- Compete ao Juiz analisar o caso concreto, as

dificuldades do litisconsórcio e eventuais prejuízos à

defesa, para concluir se é ou não cabível o

desmembramento do litisconsórcio, para reduzir o

175

Julgamento ocorrido no dia 25/05/2004 e publicado no DJ do dia 02.08.2004, p. 320.

176

Julgamento ocorrido no dia 03/04/2006 e publicado no DJU do dia 10/05/2006, p. 284.

214

número excessivo de litisconsortes”.

Para ilustrar, é evidente a violação das garantias da ampla

defesa e do contraditório em demanda na qual figurem cento e

sete autores.

Essa situação foi apreciada de forma excepcional pelo

Superior Tribunal de Justiça, pois o referido tribunal entende que a

questão da definição do número de litigantes envolve análise de

matéria fática, o que não se admite em se de recurso especial.

Todavia, ao julgar o recurso especial n. 40.622/SP

177

proferiu-se acórdão da lavra do Ministro Jorge Scartezzini,

consignando que “para o regular e bom desenvolvimento do

processo, pode o magistrado inadmitir a pluralidade de partes, com

pedidos semelhantes e cumulativos, no pólo ativo da relação

processual. Impede-se, com isso, o chamado litisconsórcio

multitudinário, no caso concreto, 107 (cento e sete) autores, que

tumultua o feito e causa embaraços ao direito de defesa da parte

contrária e a rápida solução do litígio”.

Em demandas coletivas, o raciocínio é exatamente o mesmo:

só o comprometimento das garantias do devido processo legal

podem justificar a limitação do litisconsórcio.

Daí porque a Nova Turma do Tribunal Regional Federal da

Terceira Região, ao julgar o agravo de instrumento n. 237.459

178

em acórdão no qual figurou como relatora a Juíza Marisa Santos,

com muito acerto, proferiu a seguinte decisão:

177

Julgamento ocorrido no dia 16/03/2000 e publicado no DJ do dia 02.05.2000, p. 155.

178

Julgamento ocorrido no dia 18/09/2006 e publicado no DJU do dia 19/10/2006, p. 724.

215

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO

DE INSTRUMENTO. LIMITAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO

ATIVO FACULTATIVO. AÇÃO REVISIONAL DE

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO AFORADA POR

SINDICATO. HIPÓTESE DE TUTELA CIVIL COLETIVA

POR SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. RECURSO

IMPROVIDO.

I - Reconhecida a atuação do Sindicato agravado

como legitimado extraordinário, condição que decorre

da autorização constitucional expressa contida no artigo

8º, III, da Constituição Federal, para a defesa dos

direitos e interesses coletivos ou individuais da

categoria, seja na esfera administrativa como judicial, e

que foi consolidada, no âmbito infraconstitucional, pelo

artigo 3º da Lei 8.073, de 30 de julho de 1990, ao

dispor: "Art. 3º As entidades sindicais poderão atuar

como substitutos processuais dos integrantes da

categoria".

II - Hipótese em que a organização sindical figura

como parte processual na defesa do direito material de

seus associados, em hipótese de tutela civil coletiva por

substituição processual, versando direito individual

homogêneo da categoria ou de parte dela,

independentemente da sua natureza substancial, não

limitada apenas às lides versando relação de consumo,

sob pena de admitir-se a restrição, por norma

hierarquicamente inferior, da legitimação genérica

constitucionalmente conferida às entidades sindicais.

III - Rejeição das alegadas dificuldades, tanto em

216

relação ao exercício da ampla defesa, como na

execução de eventual condenação, considerando que o

provimento coletivo é em essência de caráter genérico,

nos termos do artigo 95 da Lei 8.078/95, sendo que a

liquidação das situações individuais deverá submeter-se

a procedimento sob regime processual diverso.

Precedentes.

IV - Agravo de instrumento improvido. Agravo

regimental prejudicado”.

3.3.3.3. Restrições à intervenção de terceiros em demandas

individuais e coletivas como forma de se garantir a

estabilidade da demanda e a maior efetividade da tutela

Os impactos comentados acima, decorrentes da intervenção

de terceiros, também conduzem a várias situações de proibição ou

restrição pelo legislador e pela jurisprudência do ingresso do

terceiro.

Podemos lembrar, inicialmente, que nos Juizados Especiais

Cíveis é vedada totalmente a intervenção de terceiros.

No Juizado Especial são admitidas todas as formas de

litisconsórcio, mas, obviamente, também deve o ser evitado o

litisconsórcio multitudinário.

A sumarização do rito, contudo, determina a proibição da

intervenção de terceiros, pois os ritos sumarizados, que buscam

maior celeridade processual, são incompatíveis, em regra, com a

intervenção de terceiros.

217

Estabelece o art. 10 da Lei n. 9.099/95 que não se admitirá,

no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de

assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio.

Em busca da maior efetividade, porém, a doutrina tem se

manifestado pelo cabimento, de forma excepcional, de algumas

formas de intervenção. Cite-se a doutrina de Alexandre Freitas

Câmara

179

: “Há duas modalidades de intervenção de terceiro que

devem ser admitidas no microssistema dos Juizados Especiais

Cíveis: a nomeação à autoria e o recurso de terceiro”. Em relação à

nomeação, o autor afirma que essa modalidade deve ser admitida

na hipótese do art. 3º, IV, da Lei n. 9.099/95, isto é, de demanda

possessória.

No procedimento sumário, por razões análogas ao que ocorre

nos juizados, a intervenção de terceiros não é admitida, salvo a

assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção

fundada em contrato de seguro (após a redação dada pela Lei n.

10.444/2002).

O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, veda a

denunciação da lide, por força do art. 13, parágrafo único, c.c. o

art. 88.

Com efeito, estabelece o art. 13 a responsabilidade do

comerciante, perante o consumidor, por exemplo, em relação aos

produtos que comercializa sem identificação do fabricante, do

construtor, do produtor ou do importador.

O parágrafo único, por sua vez, dispõe que o comerciante

que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito

de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua

179

Juizados Especiais, cit., p. 74.

218

participação na causação do evento danoso.

Em complementação, estabelece o art. 88 que, na hipótese

do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso

poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a

possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a

denunciação da lide.

E a jurisprudência, para garantir maior efetividade à tutela do

consumidor, tem aplicado a restrição. Assim, por exemplo, o

acórdão lavrado pelo Ministro Fernando Gonçalves, da Quarta

Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso

especial n. 782.919/SP

180

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR.

DENUNCIAÇÃO À LIDE. IMPOSSIBILIDADE. ART. 88 DO

CDC.

1. Em se tratando de relação de consumo,

protegida pelo Código de Defesa do Consumidor,

descabe a denunciação da lide (art. 88 do CDC).

Precedente da Quarta Turma - RESP 660.113/RJ.

2. Recurso especial não conhecido”.

E conforme também decidiu o Superior Tribunal de Justiça

181

“a vedação à denunciação à lide disposta no art. 88 da Lei n.

8.078/1990 restringe-se à responsabilidade do comerciante por

180

Julgamento ocorrido no dia 12/12/2005 e publicado no DJ do dia 01.02.2006, p. 571.

181

Recurso especial n. 439.233/SP, em que foi relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, da Quarta

Turma, julgado no dia 04/10/2007. Publicação no DJ do dia 22.10.2007, p. 277.

219

fato do produto (art. 13), não alcançando o defeito na prestação de

serviços (art. 14), situação, todavia, que não exclui o exame do

caso concreto à luz da norma processual geral de cabimento da

denunciação, prevista no art. 70, III, da lei adjetiva civil”.

A razão da limitação da intervenção de terceiros em ações

que envolvam relação de consumo são de ordem pública, pois

relacionadas à tutela mais efetiva da parte hipossuficiente da

demanda.

No julgamento do agravo regimental em agravo de

instrumento n. 184.616/RJ

182

, em que foi relatora a Ministra Nancy

Andrighi, forma bem expostas as razões da limitação:

“Processual Civil e Direito do Consumidor.

Indenização por acidente de trânsito. Sentença

condenatória prolatada em favor do consumidor.

Intervenção de terceiro que prejudicaria a

consecução imediata do direito material do consumidor.

Enaltecimento do princípio da vulnerabilidade do

consumidor. Ordem pública.

- Não deve ser admitida a intervenção de terceiro

quando já proferida sentença, na medida em que a

anulação do processo, para permitir o chamamento da

seguradora, acabaria por retardar o feito, prejudicando

o consumidor, o que contraria o escopo do sistema de

proteção do CDC.

- A possibilidade de decorrer prejuízo pelo

retardamento da prestação jurisdicional é suficiente,

182

Julgamento ocorrido no dia 29/03/2001 e publicado no DJ do dia 28.05.2001, p. 159.

220

por si só, para se deixar de discutir o cabimento da

intervenção de terceiro, quando a pendência de sua

apreciação é atingida pela superveniente prolação da

sentença”.

As razões da limitação da intervenção de terceiros em

demandas que versem sobre relação de consumo não se aplicam,

no nosso entender, somente às ações individuais. Também nas

ações coletivas não se justifica a intervenção que possa

comprometer a eficácia da tutela.

Como bem observa Ricardo de Barros Leonel

183

, “a economia

processual no processo coletivo diz respeito ao acertamento da

lesão aos interesses supra-individuais, e não aos de cunho

estritamente individual, relacionados à divisão de responsabilidades

entre o demandado e quem deva indenizá-lo em sede de regresso”.

3.3.3.4. A questão da denunciação da lide em ações

coletivas ambientais

Questão peculiar envolve a discussão sobre a possibilidade de

denunciação da lide em demandas ambientais.

Como se sabe, em demanda ambiental o Ministério Público e

outros co-legitimados procuram impor ao degradador, sem prejuízo

de outras sanções, a obrigação de reparar o dano ambiental.

Invariavelmente surge a discussão da possibilidade ou não da

denunciação da lide pelo réu, considerando sua intenção de

exercer, na mesma relação processual, a pretensão de regresso,

exatamente como permite o CPC, a partir do art. 70.

183

Manual do processo coletivo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 239.

221

Nas ações coletivas, contudo, a denunciação da lide não deve

ser admitida como regra.

Concordamos plenamente com Ricardo de Barros Leonel

184

ao afirmar que “em toda e qualquer hipótese, a denunciação

acabaria por militar contra a efetividade da tutela coletiva e a

preservação dos interesses metaindividuais – finalidade última da

respectiva demanda –, e em função disso não poderia ser aceita. É

a pacificação social, pelo equacionamento do conflito coletivo, o

escopo perseguido na demanda coletiva. A discussão inerente à

partilha de responsabilidades ou exercício de regresso, entre os

autores da lesão ao interesse metaindividual tutelado, é questão

secundária, que deve ser dirimida nas vias próprias, sem tumultuar

o andamento do processo coletivo”.

Daí o aplauso merecido pela orientação restritiva do Superior

Tribunal de Justiça, como se vê no julgamento do recurso especial

n. 232.187/SP

185

, em que relator o Ministro José Delgado:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

DANO AMBIENTAL.

1. É parte legítima para figurar no pólo passivo da

Ação Civil Pública a pessoa jurídica ou física apontada

como tendo praticado o dano ambiental.

2. A Ação Civil Pública deve discutir, unicamente,

a relação jurídica referente à proteção do meio

ambiente e das suas conseqüências pela violação a ele

praticada.

184

Manual do processo coletivo, cit., p. 239.

185

Julgamento ocorrido no dia 23/03/2000 e publicado no DJ do dia 08.05.2000. p. 67.

222

3. Incabível, por essa afirmação, a denunciação

da lide.

4. Direito de regresso, se decorrente do

fenômeno de violação ao meio ambiente, deve ser

discutido em ação própria.

5. As questões de ordem pública decididas no

saneador não são atingidas pela preclusão.

6. Recurso especial improvido”.

No mesmo sentido o acórdão proferido no julgamento do

recurso especial n. 67.285/SP

186

, da lavra do Ministro Relator

Castro Meira:

“PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. DANOS AO MEIO AMBIENTE. REPARAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DENUNCIAÇÃO DA

LIDE. PRECEDENTES.

1. Mostra-se induvidosa a responsabilidade

solidária e objetiva da recorrente, consoante

entenderam as instâncias ordinárias, pelo que seria

meramente facultativa a denunciação da lide, pois nada

impede que a contratante se volte, posteriormente,

contra a contratada, ou outra pessoa jurídica ou física,

para o ressarcimento da reparação a que vier a ser

condenada.

2. Precedentes desta Corte.

186

Julgamento ocorrido no dia 03/06/2004 e publicado no DJ do dia 03.09.2007, p. 154.

223

3. Recurso Especial improvido”.

Quando o estado se coloca como réu em demandas

ambientais, também se tem entendido ser incabível a denunciação

da lide para o exercício do direito de regresso.

A propósito, confira-se o acórdão proferido no julgamento do

recurso especial n. 397.840/SP

187

, em que relator o Ministro

Francisco Falcão:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LANÇAMENTO EM RIO DE

ESGOTO SEM TRATAMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS

EFEITOS DA TUTELA PARA IMPOR À RÉ A REALIZAÇÃO

DE OBRAS PARA SOLUCIONAR O PROBLEMA.

REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC. REEXAME DE

PROVA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA

A DEFESA DOS DIREITOS DIFUSOS.

I – O Ministério Público, segundo expressa

disposição constitucional, tem legitimidade para

promover ação civil pública em defesa do meio

ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

É destes interesses que se cuida no caso, pois

visa o parquet a coibir o lançamento em rio de esgoto

não tratado, problema cuja solução, segundo procura

demonstrar o autor, cabe à recorrente.

II – O deferimento de antecipação dos efeitos da

tutela não pode ser revisto em recurso especial quando,

para tanto, for necessário o reexame das provas que

187

Julgamento ocorrido no dia 21/02/2006 e publicado no DJ do dia 13.03.2006, p. 186.

224

caracterizam a verossimilhança da alegação e a

iminência de dano grave irreparável. Aplicação da

Súmula n.º 7 desta Corte.

III – É incabível a denunciação da lide se o

alegado direito de regresso não decorre de lei ou

contrato, mas depende ainda de apuração segundo as

regras genéricas da responsabilidade civil.

Assim sendo, não viola o art. 70, III, do Código

de Processo Civil o acórdão que indefere pedido de

denunciação da Fazenda local sob o fundamento de que

os deveres impostos ao Estado pela Constituição

Federal e pela Constituição Estadual não implicam o

reconhecimento automático do direito de regresso.

IV – Recurso especial improvido”.

A reparação dos danos ambientais, de fato, é questão

prioritária, sendo inviável a admissão do ingresso de terceiros que

possa comprometer a efetividade da tutela coletiva.

Por isso, justa a restrição jurisprudencial à denunciação da

lide.

3.3.3.5. A assistência e as ações coletivas

A assistência é modalidade de intervenção regulada a partir

do art. 50 do CPC: Pendendo uma causa entre duas ou mais

pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença

seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para

assisti-la.

225

A assistência é a verdadeira forma de intervenção de terceiro

em processo alheio, uma vez que há o ingresso de alguém que não

é parte em um processo pendente.

Embora o parágrafo único do art. 50

188

possa sugerir o

contrário, entendemos que a assistência também não pode ser

admitida de forma incondicionada nas ações coletivas.

Ocorre que o seu ingresso é condicionado à demonstração do

interesse jurídico.

Conforme lição de Eduardo Arruda Alvim

189

, “a caracterização

do interesse como jurídico está ligada à possibilidade de a sentença

afetar (poder afetar) a esfera jurídica daquele que pretende intervir

como assistente. Todavia, cumpre salientar que essa sentença, na

exata medida em que a lide não é dele, atingirá, na sua eficácia

natural, esse terceiro, quer ele entre no processo, quer não.

Configura-se, por exemplo, como jurídico o interesse do

sublocatário consentido em intervir como assistente (simples) em

ação de despejo proposta contra o locatário, dado que a procedên-

cia da ação de despejo afetará a relação jurídica de sublocação. Ao

sublocatário deve ser comunicada a demanda, o que é uma

exceção ao sistema, pois a assistência é intervenção voluntária que

não pressupõe essa comunicação (Lei 8.245, de 18.10.1991, art.

59, § 2º)”.

Considerando que o Ministério Público, ao intervir no

processo civil, não é titular da relação jurídica discutida em juízo,

entende a jurisprudência, com muita propriedade, que não pode

ele ser assistente de pessoa jurídica de direito público.

188

Art. 50, parágrafo único, do CPC: A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento

e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.

189

Curso de Direito Processual Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v. 1, p. 251.

226

Oportuno citar o acórdão proferido no julgamento do recurso

especial n. 724.507/PR

190

, em que relator o Ministro Teori

Zavascki:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE

DÉBITO FISCAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERVENÇÃO

COMO ASSISTENTE DA FAZENDA PÚBLICA.

DESCABIMENTO.

1. No processo civil, a legitimação de terceiro

para intervir como assistente de uma das partes supõe

a existência de interesse jurídico próprio, que se

qualifica por uma das seguintes circunstâncias: a) a de

ser titular de uma relação jurídica sujeita a sofrer

efeitos reflexos da sentença, caso em que pode intervir

como assistente simples (CPC, art. 50); ou b) a de ser

co-titular da própria relação jurídica que constitui o

objeto litigioso, caso em que poderá intervir como

assistente litisconsorcial (CPC, art. 54).

2. O Ministério Público, no exercício das suas

funções institucionais, não é titular de interesse jurídico

assim qualificado. Cumpre-lhe, por força da

Constituição (art. 127), tutelar a ordem jurídica, o

sistema democrático e os interesses sociais, ou seja, o

interesse público genericamente considerado, razão

pela qual a sua intervenção em processo de que não é

parte se dá, não como assistente de um dos litigantes,

mas pela forma própria e peculiar de custos legis (art.

82 do CPC).

190

Julgamento ocorrido no dia 21/09/2006 e publicado no DJ do dia 05.10.2006, p. 245.

227

3. Recurso improvido”.

Todavia, não é de se negar, em qualquer caso, a

possibilidade do Ministério Público figurar como assistente simples.

Robson Renault Godinho

191

bem demonstrou a possibilidade

de intervenção no caso de interesse institucional, especialmente

para afirmar “a possibilidade de a Instituição ser admitida como

terceiro interveniente, na condição de assistente simples, em

processo em que se discuta questão institucional ou em que se

veicule pretensão contra membro do Ministério Público, em razão

de sua atuação funcional”.

Daí concordarmos em aplaudir a decisão comentada pelo

citado autor: “O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

decidiu, por maioria, ser possível a intervenção do Ministério

Público como assistente simples em processo instaurado contra seu

membro, em razão do exercício de suas funções. „Assistência

simples – Ministério Público. Nas ações de responsabilidade civil

propostas em face de membros do Ministério Público por atos que

teriam sido praticados no exercício da função é cabível a integração

na lide da Instituição, notadamente quando se pretende tutelar a

relação funcional do agente e de possível ilícito praticado no

exercício da funções institucionais. Deferimento da assistência.

Recurso provido‟”.

No que se refere às ações coletivas, de observar que a Lei da

Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) não se refere expressamente à

191

Ministério Público como assistente simples – o interesse institucional como expressão do interesse

jurídico, in De Jure, Belo Horizonte: Ministério Público do Estado de Minas Gerais, janeiro/junho de

2006, p. 83.

228

assistência. Essa circunstância, porém, não impede que a doutrina

reconheça sua possibilidade.

A ação civil pública pode ser proposta por um dos co-

legitimados mencionados no art. 5º da Lei n. 7.347/85.

Quando um dos co-legitimados toma a iniciativa de propor a

ação, entende-se que outro co-legitimado pode ingressar no feito,

na qualidade de assistente litisconsorcial.

Questão mais delicada envolve a discussão sobre a

possibilidade do particular, que não é um dos co-legitimados,

ingressar na demanda coletiva que discute direitos difusos.

Nesse caso a resposta é, forçosamente, negativa, pois não

deve ser admitida a assistência, por particular, em ações que

tenham por objeto a proteção de interesses difusos ou coletivos no

sentido estrito.

A razão é que o particular não será prejudicado pela

sentença, como bem demonstra Rodolfo de Camargo Mancuso

192

“Há um impedimento para se admitir o ingresso do cidadão como

litisconsorte originário ou ulterior ou ainda assistente, no pólo

ativo: é que lhe faltaria, a nosso ver, interesse processual, já que o

objeto da ação não lhe pertine individualmente (nem poderá, em

execução, ser „fracionada‟ para que lhe seja atribuída sua „quota-

parte‟); e, sim, trata-se de objeto indivisível, já que a tutela

objetivada é a do interesse difuso, ou seja, do bem coletivo (aliás,

bem por isso o produto da condenação reflui para o fundo de que

trata o art. 13 da lei)”. Bem observa o autor, também, que “a coisa

julgada da Lei 7.347/85, embora erga omnes não lhes aproveita

nem os prejudica, por serem diversos os elementos das ações (...).

192

Ação civil pública, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 166.

229

Além desse óbice de caráter técnico, há também um inconveniente

em se incentivar o livre acesso de litisconsortes e de assistentes no

pólo ativo da ação civil pública: é que se pode configurar o

indesejado „litisconsórcio multitudinário‟”.

De fato, embora o terceiro possa demonstrar eventual

interesse jurídico, a verdade é que se for permitido o livre ingresso

de terceiros interessados, a efetividade da tutela coletiva corre

grande risco pela possibilidade de inúmeras intervenções.

Parece-nos que pela mesma razão a Lei n. 9.868/99, que

dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de

inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade

perante o Supremo Tribunal Federal, veda, expressamente, a

possibilidade de intervenção de terceiros.

Com efeito, estabelece o art. 7º da mencionada lei que não

se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de

inconstitucionalidade.

A questão da efetividade do processo sempre se coloca como

um fator impeditivo da intervenção de terceiros. Isto é, sempre

que a intervenção puder comprometer a celeridade e a efetividade

da tutela jurisdicional, é o caso de se restringi-la.

Discussão idêntica ocorre em relação à ação de Mandado de

Segurança. Embora não há vedação expressa na Lei n. 1.533/51, a

jurisprudência não vem admitindo, em qualquer caso, essa

intervenção.

230

Confira-se, a propósito, a decisão proferida no julgamento do

agravo regimental no Mandado de Segurança n. 5.690/DF

193

, em

que relator o Ministro José Delgado:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.

ASSISTÊNCIA.

1. A assistência não cabe em mandado de

segurança, por:

a) o art. 19, da Lei 1533, referir-se,

exclusivamente, à admissão de litisconsórcio;

b) o CPC, em face das dicções dos arts. 19 e 20,

da Lei 1533, não é supletivo da lei que regula o

procedimento do mandado de segurança;

c) a lei prevê procedimento específico para o

mandado de segurança, não cabendo ao intérprete

ampliá-lo;

d) a admissão de assistência em mandado de

segurança cria obstáculo para a consecução da

celeridade imposta para o seu curso.

2. Precedentes jurisprudenciais pela não

admissão: RTJ 123/722/ STF-RT 626/242; RDA

170/132; RSTJ 85/364; STJ RT 732/186; TFR – MAS

106.842, DJU 19.12.85, AI 90.01.11636-1, DJU

24.9.90, P. 22.063, TRF – 1ª R; REO EM MS 8.851, DJU

12.9.95, P. 59.865 TRF 2ª R, AI 94.04. 10.202.4, DJU

29.6.94, TRF – 4ª R; AI 44.240, DJU 19.11.82, p.

193

Julgamento ocorrido no dia 13/06/2001 e publicado no DJ do dia 24.09.2001, p. 232.

231

16.182, TFR; AI 90.01.024378, DJU 1.10.90, P.

22.817, TRF, 1ª Reg.

3. Posição contrária de Sérgio Ferraz, Alfredo

Buzaid e Hely Lopes, além dos precedentes seguintes:

AI 43.009, DJU 14.10.82, P. 10361, TFR; MS

90.01.03405-5, P. 22.060, TRF, 1ª Região; AI

89.01.22703-7, DJU 12.2.90, P. 1726, TRF, 1ª Região;

RE 78.620, RTJ 72/220; REsp. 39.937-8, DJU 5.6.95, P.

16.635, STJ.

4. Apanhado jurisprudencial da obra de Theotônio

Negrão (Código de Processo Civil, 31ª edição) e de

Sérgio Ferraz (Mandado de Segurança – aspectos

polêmicos).

5. Agravo regimental improvido”.

Resta verificar a possibilidade de assistência em ações

coletivas que tenham por objeto a defesa de direitos individuais

homogêneos.

Nesse caso, o Código de Defesa do Consumidor, estatuto

legislativo próprio da tutela coletiva dos direitos individuais

homogêneos, estabelece, em seu art. 94, que, proposta a ação,

será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados

possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de

ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos

órgãos de defesa do consumidor.

Ou seja, o CDC admite o ingresso do particular, na qualidade

de litisconsorte.

232

3.3.3.6. A questão da intervenção no processo objetivo de

controle de constitucionalidade

Como vimos acima, o art. 7º da Lei n. 9.868/99, que dispõe

sobre o processo e julgamento da ação direta de

inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade

perante o Supremo Tribunal Federal, elimina, expressamente, a

possibilidade de intervenção de terceiros.

A vedação legal foi considerada legítima pelo Supremo, como

se vê do seguinte trecho do acórdão proferido no julgamento de

embargos de declaração na ação direito de inconstitucionalidade n.

2.994/BA

194

, em que foi relatora a Ministra Ellen Gracie:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIO SEM A PRÉVIA

CONSULTA, MEDIANTE PLEBISCITO, DAS POPULAÇÕES

ENVOLVIDAS. OFENSA AO ART. 18, § 4º, DA CARTA

MAGNA. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM SEDE DE

CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE.

PESSOAS POLÍTICAS SUBJETIVAMENTE

INTERESSADAS. ILEGITIMIDADE.

Os Estados-Membros da Federação não estão no

rol dos legitimados a agir como sujeitos processuais em

sede de controle concentrado de constitucionalidade,

sendo indevida, no modelo de processo objetivo, a

intervenção de terceiros subjetivamente interessados

no feito. Precedente: ADI 2.130-AgR, rel. Min. Celso de

Mello, DJ 14.12.01”.

194

Julgamento ocorrido no dia 31/05/2006 e publicado no DJ do dia 04-08-2006, p. 25.

233

No mesmo sentido o acórdão proferido no julgamento do

agravo regimental na medida cautelar em ação direta de

inconstitucionalidade n. 1.254/RJ

195

, em que relator o Ministro

Celso de Mello, mesmo antes da Lei n. 9.868/99:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -

PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO - INCLUSÃO DE

ENTIDADE PRIVADA NO PÓLO PASSIVO DA RELAÇÃO

PROCESSUAL - INADMISSIBILIDADE - TUTELA DE

SITUAÇÕES SUBJETIVAS E INDIVIDUAIS -

INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA ABSTRATA DO

CONTROLE NORMATIVO - FUNÇÃO CONSTITUCIONAL

DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - AGRAVO

IMPROVIDO ENTIDADES PRIVADAS NÃO PODEM

FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DO PROCESSO DE AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

- O caráter necessariamente estatal do ato

suscetível de impugnação em ação direta de

inconstitucionalidade exclui a possibilidade de

intervenção formal de mera entidade privada no pólo

passivo da relação processual. Precedente.

O CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO CONSTITUI

PROCESSO DE NATUREZA OBJETIVA.

- A importância de qualificar o controle normativo

abstrato de constitucionalidade como processo objetivo

- vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da

195

Julgamento ocorrido em 14/08/1996 e publicado no DJ do dia 19-09-1997, p. 45.530.

234

harmonia do sistema constitucional - encontra apoio na

própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,

que, por mais de uma vez, já enfatizou a objetividade

desse instrumento de proteção in abstracto da ordem

constitucional. Precedentes. Admitido o perfil objetivo

que tipifica a fiscalização abstrata de

constitucionalidade, torna-se essencial concluir que, em

regra, não se deve reconhecer, como pauta usual de

comportamento hermenêutico, a possibilidade de

aplicação sistemática, em caráter supletivo, das normas

concernentes aos processos de índole subjetiva,

especialmente daquelas regras meramente legais que

disciplinam a intervenção de terceiros na relação

processual. Precedentes.

NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS NO

PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO.

- Não se discutem situações individuais no âmbito

do controle abstrato de normas, precisamente em face

do caráter objetivo de que se reveste o processo de

fiscalização concentrada de constitucionalidade. O

círculo de sujeitos processuais legitimados a intervir na

ação direta de inconstitucionalidade revela-se

extremamente limitado, pois nela só podem atuar

aqueles agentes ou instituições referidos no art. 103 da

Constituição, além dos órgãos de que emanaram os

atos normativos questionados. - A tutela jurisdicional

de situações individuais - uma vez suscitada

controvérsia de índole constitucional - há de ser obtida

na via do controle difuso de constitucionalidade, que,

235

supondo a existência de um caso concreto, revela-se

acessível a qualquer pessoa que disponha de legítimo

interesse (CPC, art. 3º).

FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-

GERAL DA UNIÃO

- A função processual do Advogado-Geral da

União, nos processos de controle de constitucionalidade

por via de ação, é eminentemente defensiva. Ocupa,

dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a

posição de órgão agente, posto que lhe não compete

opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída

ao Procurador-Geral da República. Atuando como

verdadeiro curador (defensor legis) das normas

infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem

estadual, e velando pela preservação de sua presunção

de constitucionalidade e de sua integridade e validez

jurídicas no âmbito do sistema de direito, positivo, não

cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle

normativo abstrato, ostentar posição processual

contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal

descumprimento do munus indisponível que lhe foi

imposto pela própria Constituição da República.

Precedentes”.

Se a intervenção não fosse vedada, haveria sério

comprometimento da efetividade e da celeridade do processo

coletivo de controle de constitucionalidade.

Ocorre que milhares de brasileiros têm interesse jurídico em

questões que são apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. Cite-

se, por exemplo, a questão enfrentada pela Suprema Corte

236

referente à constitucionalidade ou não do art. 3º do Código de

Defesa do Consumidor, isto é, acerca de sua aplicabilidade ou não

às instituições financeiras. Se fosse permitida a intervenção de

terceiros haveria o risco de tumulto processual pelo número

excessivo de intervenientes.

O legislador, contudo, pretendendo garantir a defesa dos

interesses institucionais, estabeleceu, no § 2º do art. 7º, da Lei n.

9.868/99, a possibilidade da intervenção do amicus curiae: O

relator, considerando a relevância da matéria e a

representatividade dos postulantes, poderá, por despacho

irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo

anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

A atuação como amicus curiae, isto é, como amigo da corte,

deve ser para a defesa da Constituição Federal, da cidadania e de

interesses significativos para toda a sociedade brasileira, mas não

para a defesa de uma das partes ou de eventuais interesses

próprios, diretos ou reflexos.

Os tradutores da obra de Owen Fiss

196

explicam essa

intervenção especial: “A expressão completa, amicus curiae,

significa, literalmente, amigo da corte. No sistema judicial norte-

americano, uma pessoa, diferente das partes, que possua forte

interesse no processo ou opiniões acerca de seu objeto, pode

postular uma permissão para formular uma peça processual,

aparentemente no interesse de uma das partes, mas, na verdade,

para sugerir um posicionamento compatível com suas próprias

opiniões. Essa peça do amicus curiae, normalmente, traz questões

de amplo interesse público. Ela pode ser apresentada por

196

Referência a Carlos Alberto de Salles, Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rós,

tradutores do livro Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e

sociedade, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 127, nota n. 3.

237

particulares ou pelo governo. Dessa forma, a função do amicus

curiae é chamar a atenção da corte para questões que

eventualmente não tenham sido notadas, fornecendo subsídios

para uma decisão apropriada”.

No Brasil, a intervenção não pode ocorrer a qualquer

momento. Constata-se, portanto, a preocupação do legislador com

a estabilidade do processo objetivo.

Como tem sido reiteradamente decidido pelos tribunais, “o

momento oportuno para intervenção, na qualidade de amicus

curiae, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, se dá

no prazo inicial de 30 dias, destinado à instrução e colheita das

informações prazo para habilitação do requerente”

197

A jurisprudência também tem ressaltado que a negativa de

intervenção do amicus curiae, em função da necessidade de se

preservar a estabilidade da demanda, não configura cerceamento

de defesa.

Assim restou consignado no acórdão proferido no agravo

regimental na medida cautelar n. 5.328/RJ

198

, em que relatora a

Ministra Laurita Vaz:

“AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR.

PROCESSO CIVIL. REPRESENTAÇÃO POR

INCONSTITUCIONALIDADE. INTERVENÇÃO DO AMICUS

CURIAE. ART. 7º, § 2º, DA LEI N.º 9.868/99. RECUSA

DO ÓRGÃO JULGADOR. PROCESSO DEVIDAMENTE

INSTRUÍDO E PRONTO PARA JULGAMENTO.

197

Assim se decidiu no agravo regimental proferido no recurso especial n. 775.461/DF, em que foi

relator o Ministro Gilson Dipp, em julgamento proferido no dia 06/12/2005 e publicado no DJ do dia

01.02.2006, p. 604.

198

Julgamento ocorrido no dia 17/09/2002 e publicado no DJ do dia 10.02.2003, p. 174.

238

ULTRAPASSAGEM DO MOMENTO OPORTUNO.

ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA.

PRETENSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO

ESPECIAL. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. AUSÊNCIA

DOS PRESSUPOSTOS. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não se afigura plausível, a essa altura, o

direito argüido, mormente tendo em vista a superação

do momento processual oportuno para a admissão da

manifestação pretendida, que é justamente o prazo

inicial de trinta dias destinado à instrução do feito com

a colhida das informações pertinentes.

2. O processo em questão, como se sabe, é de

natureza objetiva, onde não se discute situações

individuais, pelo que não há se falar em „seríssimo

cerceamento de defesa‟.

3. Agravo Regimental improvido”.

Realmente os tribunais devem evitar que a intervenção do

amicus curiae possa tumultuar a necessária estabilidade da

demanda.

Registre-se que a eventual intervenção de órgão público

federal, na qualidade de amicus curiae, pode suscitar a questão da

estabilidade da competência do juízo. Vejamos.

A Lei n. 8.884/1994 transformou o Conselho Administrativo

de Defesa Econômica (CADE) em autarquia federal, além de dispor

sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem

econômica.

239

O art. 89 da mesma lei ainda estabelece que, nos processos

judiciais em que se discuta a aplicação desta lei, o CADE deverá ser

intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de

assistente.

Essa possibilidade de intervenção do CADE se dá, segundo

pacífica doutrina, na qualidade de amicus curiae.

O ingresso de autarquia federal na demanda que tramita

perante a justiça estadual, por exemplo, leva ao deslocamento da

competência para a esfera federal.

Sobretudo quando a União, valendo-se do disposto no art.

5º, parágrafo único, da Lei n. 9.469/97, também ingressa na

demanda: A União poderá intervir nas causas em que figurarem,

como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades

de economia mista e empresas públicas federais.

O parágrafo único do citado dispositivo legal ainda estabelece

que as pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas

cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza

econômica, intervir, independentemente da demonstração de

interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito,

podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame

da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de

deslocamento de competência, serão consideradas partes.

Caso concreto foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça

no julgamento do recurso especial n. 737.073/RS

199

, em que foi

relator o Ministro Luiz Fux:

199

Julgamento ocorrido no dia 06/12/2005 e publicado no DJ do dia 13.02.2006, p. 700.

240

“RECURSO ESPECIAL. ANTV. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. INTERVENÇÃO DO CADE COMO AMICUS

CURIAE. INTERVENÇÃO DA UNIÃO COMO ASSISTENTE

DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA

JUSTIÇA FEDERAL.

1. Recurso especial interposto contra acórdão

proferido em sede de agravo de instrumento que

desafiou decisão saneadora, verbis: „A competência

deste juízo já foi firmada, oportunamente, com a

intervenção do CADE na lide, autarquia federal, cuja

presença, nos termos do arts. 109, I, da CF, atrai a

competência da Justiça Federal.‟

2. É assente na Corte que inexiste ofensa ao art.

535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora

sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente

sobre a questão posta nos autos. Ademais, o

magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os

argumentos trazidos pela parte, desde que os

fundamentos utilizados tenham sido suficientes para

embasar a decisão.

3. A regra inscrita no art. 5º, parágrafo único, da

Lei nº 9.469/97 e art. 89 da Lei 8.884/94 contém a

base normativa legitimadora da intervenção processual

do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por força

de lei, a intervenção do CADE em causas em que se

discute a prevenção e a repressão à ordem econômica,

é de assistência.

4. In casu, a própria União confirmou sua atuação

como assistente do Ministério Público Federal (fls.

241

561/565 e fl. 375), o que, à luz do art. 109, I, da

Constituição Federal, torna inarredável a competência

da Justiça Federal.

5. Por derradeiro, atuando o Ministério Público

Federal no pólo ativo da Ação Civil Pública, inequívoca é

a competência da Justiça Federal, consoante o

entendimento deste Eg. STJ, verbis: „Em ação proposta

pelo Ministério Público Federal, órgão da União,

somente a Justiça Federal está constitucionalmente

habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão,

ainda que seja sentença negando a sua legitimação

ativa. E enquanto a União figurar no pólo passivo, ainda

que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da

competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o

caso, decidir a respeito do interesse da demandada

(súmula 150/STJ).‟ (CC 40. 534, Rel. Min. Teori Albino

Zavascki, DJ de 17/05/2004)

6. Ademais, o amicus curiae opina em favor de

uma das partes, o que o torna um singular assistente,

porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das

partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É

assistente secundum eventum litis.

7. Recurso especial desprovido”.

A intervenção do amicus curiae, portanto, pode ser

considerado outro fator de instabilidade subjetiva da demanda.

Daí o acerto da jurisprudência em limitar essa intervenção ao

controle discricionário do Judiciário e não permitir que o ingresso

242

ocorra em qualquer momento do processo. A jurisprudência

também limita a legitimidade recursal, sendo que vem afirmando a

ilegitimidade do amicus curiae para recorrer.

A propósito, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal ao

julgar os embargos de declaração na ação direta de

inconstitucionalidade n. 3.105/DF

200

, em que foi relator o Ministro

Cezar Peluso:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE

INCONSTITUCIONALIDADE - ADI. Amicus curiae.

Recurso. Legitimidade ou legitimação recursal.

Inexistência. Embargos de declaração não conhecidos.

Interpretação do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99. Amicus

curiae não tem legitimidade para recorrer de decisões

proferidas em ação declaratória de

inconstitucionalidade, salvo da que o não admita como

tal no processo”.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de

declaração na ação direta de inconstitucionalidade n. 2.591/DF

201

em que relator o Ministro Eros Grau, voltou a afirmar que

“entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos

processos objetivos de controle de constitucionalidade, não

possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos

informações relevantes ou dados técnicos”.

De qualquer forma, a possibilidade de intervenção do amicus

curiae muito tem contribuído para a legitimidade das decisões

200

Julgamento ocorrido no dia 02/02/2007 e publicado no DJ do dia 23-02-2007, p. 17.

201

Julgamento ocorrido no dia 14/12/2006 e publicado no DJ do dia 13-04-2007, p. 83.

243

proferidas nos processos objetivos de controle de

constitucionalidade, como magnificamente restou assentado no

julgamento da medida cautelar na ação direta de

inconstitucionalidade n. 2.321/DF

202

, em que relator o Ministro

Celso de Mello. Oportuna a reprodução do seguinte trecho do

acórdão:

“PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE

NORMATIVO ABSTRATO - POSSIBILIDADE DE

INTERVENÇÃO DO "AMICUS CURIAE": UM FATOR DE

PLURALIZAÇÃO E DE LEGITIMAÇÃO DO DEBATE

CONSTITUCIONAL. - O ordenamento positivo brasileiro

processualizou, na regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei

nº 9.868/99, a figura do amicus curiae, permitindo, em

conseqüência, que terceiros, desde que investidos de

representatividade adequada, sejam admitidos na

relação processual, para efeito de manifestação sobre a

questão de direito subjacente à própria controvérsia

constitucional. A intervenção do amicus curiae, para

legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem

desejável e útil a sua atuação processual na causa, em

ordem a proporcionar meios que viabilizem uma

adequada resolução do litígio constitucional. - A idéia

nuclear que anima os propósitos teleológicos que

motivaram a formulação da norma legal em causa,

viabilizadora da intervenção do amicus curiae no

processo de fiscalização normativa abstrata, tem por

objetivo essencial pluralizar o debate constitucional,

202

Julgamento ocorrido no dia 25/10/2000 e publicado no DJ do dia 10-06-2005, p. 04.

244

permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal

Federal venha a dispor de todos os elementos

informativos possíveis e necessários à resolução da

controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura

procedimental, superar a grave questão pertinente à

legitimidade democrática das decisões emanadas desta

Suprema Corte, quando no desempenho de seu

extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o

controle concentrado de constitucionalidade”.

3.3.4. Competência, causas de modificação e estabilidade

nas ações coletivas

O estudo da competência e das causas que a modificam,

como a conexão e a continência, também vai revelar aspectos

peculiares no caso das ações coletivas. Vamos começar, porém,

com as noções gerais.

3.3.4.1. Noções gerais

A Lei da Ação Civil Pública, no art. 2º, enuncia a regra geral

de competência no caso da tutela de direitos difusos e coletivos.

Conforme o mencionado dispositivo legal, as ações serão

propostas no foro do local onde ocorreu o dano, cujo juízo terá

competência funcional para processar e julgar a causa.

Segundo entendimento de vários doutrinadores, trata-se de

competência absoluta, por se referir o legislador ao critério

funcional.

245

Conforme Rodolfo de Camargo Mancuso

203

, “o legislador

atrelou dois critérios fixadores de competência que,

ordinariamente, aparecem separados, porque um – o local do fato

– conduz à chamada competência „relativa‟, prorrogável, porque

estabelecida em função do interesse das partes ou da facilidade

para a colheita da prova; outro – competência funcional – leva à

chamada competência „absoluta‟, improrrogável e inderrogável,

porque firmada em razões de ordem pública, de interesse do

processo”.

O autor

204

, então, após concluir que a regra de competência

é absoluta, acrescenta que “é plenamente justificável que assim

seja: é claro que é o juízo „do local onde ocorrer o dano‟ o mais

indicado, mais habilitado na espécie, pela proximidade física com o

evento. Demais disso, a ação é de índole reparatória, condenatória;

o objeto prevalecente é o dano produzido e a recondução das

coisas ao statu quo ante“.

Motauri Ciocchetti de Souza

205

também conclui que a

competência é absoluta, informando que o legislador utilizou-se de

um critério composto (territorial-funcional): “A lei, portanto,

utilizou-se da somatória de dois critérios para a fixação da

competência: de início, traçou regra territorial (juiz do local do

dano) e, em arremate, disse que ela será funcional”.

Nestes termos, a competência do artigo 2º da Lei da Ação

Civil Pública é absoluta, considerado o interesse público no sentido

de que a causa seja julgada no juízo do local do dano.

203

Ação civil pública, cit., p. 51.

204

Ação civil pública, cit., p. 53.

205

Ação civil pública: competência e efeitos da coisa julgada, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 95.

246

A razão foi bem explicitada no julgamento do conflito de

competência n. 39.111/RJ

206

, em que foi relator o Ministro Luiz

Fux: “A ratio essendi da competência para a ação civil pública

ambiental, calca-se no princípio da efetividade, por isso que, o

juízo federal do local do dano habilita-se, funcionalmente, na

percepção da degradação ao meio ambiente posto em condições

ideais para a obtenção dos elementos de convicção conducentes ao

desate da lide”.

3.3.4.2. As causas de modificação da competência (conexão

e continência), a prevenção e a repercussão nas ações

coletivas

A conexão e a continência podem determinar a modificação

da competência, nos termos do art. 102 do CPC.

Conforme Athos Gusmão Carneiro

207

, “determinadas

circunstâncias modificam, em casos concretos, a aplicação das

regras gerais de competência, fazendo com que a competência

para conhecer de determinada causa venha a ser do juiz A, embora

em tese o juiz competente devesse ser (ou continuar a ser) o juiz B

(CPC, art. 102)”.

O art. 103 do CPC trata da conexão objetiva: Reputam-se

conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a

causa de pedir.

O grande objetivo do art. 103 é evitar decisões

contraditórias, de tal forma que a conexão pode determinar a

reunião das ações para julgamento conjunto, o que evita sejam

proferidas decisões conflitantes.

206

Julgamento ocorrido no dia 13/12/2004 e publicado no DJ do dia 28.02.2005, p. 178.

207

Jurisdição e competência, 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1993, p. 65.

247

Assim, embora a conexão possa ser objetiva ou subjetiva,

pois, em tese, ela pode ocorrer quando há coincidência de qualquer

dos elementos da ação (partes, pedido ou causa de pedir), é a

coincidência da causa de pedir que traz os maiores problemas.

Conforme observam Nelson e Rosa Nery

208

, “os juízos por

onde se processam ações conexas são competentes, isoladamente,

para o julgamento das causas. A conexão é causa modificadora

dessa competência, fazendo com que as causas conexas sejam

reunidas para obter julgamento conjunto, a fim de evitarem-se

decisões conflitantes”.

Note que a conexão modifica a competência relativa do juízo,

mas não pode modificar a competência absoluta.

A questão foi bem observada pelo Superior Tribunal de

Justiça, no julgamento do conflito de competência n. 53.435/RJ

209

em que foi relator o Ministro Castro Filho:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÕES CIVIS

PÚBLICAS TRAMITANDO EM DIVERSOS JUÍZOS SENDO

UM DELES FEDERAL. CONEXÃO. REUNIÃO DOS FEITOS.

IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA”.

A conexão, conforme artigo 301, VII, do CPC, deve ser

alegada em preliminar de contestação.

Todavia, trata-se de matéria de ordem pública, que pode ser

conhecida de ofício pelo juiz, bem como pode ser alegada pelo

Ministério Público.

208

Código de processo civil comentado, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 576.

209

Julgamento ocorrido no dia 08/11/2006 e publicado no DJ do dia 29.06.2007, p. 481.

248

No julgamento do conflito de competência n. 25.735/SP

210

em que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi, foi proclamado o

caráter da conexão:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA -

MANDADO DE SEGURANÇA - CONEXÃO - MATÉRIA DE

ORDEM PÚBLICA - EXAME EX OFFICIO.

1 - A conexão é causa de modificação de

competência, não um critério de fixação de

competência. Envolve, pois, matéria de ordem pública,

examinável de ofício, nos moldes da autorização legal

contida no art. 301, § 4º.

2 - Embora não seja cogente a regra do art. 105

do CPC, uma vez, oportuna a reunião dos processos

conexos e havendo possibilidade de grave incidência de

contradição dos julgados deve o juiz reunir as ações,

ligadas pelo objeto ou pela causa de pedir, para

julgamento conjunto”.

Prevalece o entendimento no sentido de que o art. 105 do

CPC atribui ao julgador certa discricionariedade na avaliação da

intensidade da conexão.

No julgamento do recurso especial n. 112.647/RJ

211

, em que

relator o Ministro Peçanha Martins, a questão foi bem exposta: “O

julgador dispõe de discricionariedade para avaliar a intensidade da

conexão entre as ações e julgar uma independente das outras, sem

210

Julgamento ocorrido no dia 07/04/2000 e publicado no DJ do dia 15.05.2000, p. 114.

211

Julgamento ocorrido no dia 13/10/1998 e publicado no DJ do dia 22.03.1999, p. 162.

249

que isto advenha em prejuízo, tanto mais quando, como

reconhecido no acórdão impugnado, as pretensões deduzidas nas

ações não são absolutamente idênticas”.

Assim, podemos chegar à conclusão de que não havendo o

risco da contrariedade entre os julgados, não é obrigatória a

reunião de processos, mas facultativa.

Há, porém, divergências doutrinárias.

Nelson e Rosa Nery

212

manifestam-se pela obrigatoriedade:

“Sendo a conexão matéria de ordem pública, o juiz é obrigado a

determinar a reunião de ações conexas para julgamento, nada

obstante esteja consignado na norma ora comentada que o juiz

“pode ordenar”. O magistrado não pode examinar a conveniência

ou oportunidade da reunião, pois o comando emergente do CPC

105 é cogente: o juiz tem o dever legal, de ofício, de reunir as

ações conexas para julgamento conjunto. No mesmo sentido:

Barbi, Coment., 609, 286”.

A continência também é definida pelo CPC, no artigo 104: dá-

se a continência entre duas ou mais ações sempre que há

identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de

uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

Há possibilidade de continência em ação coletiva, tanto que o

Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o conflito de competência n.

22.682/RS

213

, em acórdão em que foi relator o Ministro Franciulli

Netto, reconheceu a existência de relação de continência entre

duas ações civis públicas:

212

Código de processo, cit., p. 579.

213

Julgamento ocorrido no dia 09/04/2003 e publicado no DJ do dia 12.05.2003, p. 206.

250

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA MOVIDA PELO MUNICÍPIO DE CAXIAS DO

SUL. EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

RELAÇÃO DE CONTINÊNCIA”.

A conexão e a continência trazem outra possibilidade de

instabilidade da demanda, pois podem determinar a alteração da

competência, considerando a possibilidade do juiz, de ofício ou a

requerimento de qualquer das partes, determinar a reunião de

ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas

simultaneamente.

A incidência dos institutos nas ações coletivas é muito

comum.

Tanto que Medida Provisória n. 2.180-35, de 2001,

determinou a inclusão do parágrafo único ao art. 2º da Lei n.

7.347/85 para consignar, expressamente, que a propositura da

ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações

posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir

ou o mesmo objeto.

O dispositivo tem sido invocado pelo Superior Tribunal de

Justiça, como se vê no julgamento do conflito de competência n.

45.297/DF

214

, em que foi relator o Ministro João Otávio de

Noronha:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA.

CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO DE

214

Julgamento ocorrido no dia 14/09/2005 e publicado no DJ do dia 17.10.2005, p. 163.

251

TELEFONIA. ANATEL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA

FEDERAL. AUMENTO DE TARIFAS. CONEXÃO.

PREVENÇÃO. ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.

7.347/85.

1. Nos termos do art. 109, I, da Constituição

Federal, a Justiça Federal é competente para julgar as

causas em que integra o pólo passivo da relação

processual entidade da Administração Pública Federal

Indireta responsável pela regulação dos contratos de

concessão de serviço público de telefonia.

2. „A configuração do instituto da conexão não

exige perfeita identidade entre as demandas, senão

que, entre elas preexista um liame que as torne

passíveis de decisões unificadas‟ (CC n. 22.123-MG,

relator Ministro Demócrito Reinaldo, Primeira Seção, DJ

de 14.6.1999).

3. A propositura da ação previne a jurisdição para

todas as ações coletivas posteriormente intentadas, por

força do disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei

7.437, de 1985.

4. Precedente do STJ: Conflito de Competência n.

39.590-RJ, Primeira Seção, relator Ministro Castro

Meira, DJ de 15.9.2003.

5. Conflito de competência conhecido para

declarar a competência do Juízo Federal da 2a Vara da

Seção Judiciária do Distrito Federal”.

252

A segurança das relações de consumo também tem sido

invocada pelo Superior Tribunal de Justiça para determinar a

reunião de demandas coletivas. É o que se deu no julgamento do

conflito de competência n. 39590/RJ

215

, em que foi relator o

Ministro Castro Meira:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA.

CONCESSIONÁRIAS DE TELEFONIA. ANATEL. AUMENTO

DE TARIFAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEI

7.437/85.

1. Recomendável a reunião das mais de vinte

ações que combatiam o aumento de tarifas autorizado

pela ANATEL às operadoras de telefonia a fim de que

fosse preservada a segurança jurídica nas relações de

consumo do setor, em face da conexão.

2. A competência para julgamento é da Justiça

Federal, nos termos do art. 109, I, da Carta Magna, por

cuidar-se de causa em que entidade autárquica, como é

o caso, integra o pólo passivo da relação processual.

3. Em seu art. 90, o Código de Defesa do

Consumidor manda aplicar às ações coletivas nele

previstas as normas do Código de Processo Civil e da

Ação Civil Pública (Lei nº 7.437/85).

4. A prevenção, em se tratando de ação civil

pública, é determinada pela propositura da ação,

consoante o art. 2o, parágrafo único, da Lei 7.437/85.

Deve-se reconhecer a precedência do juízo onde foi

215

Julgamento ocorrido em 27/08/2003 e publicado no DJ do dia 15.09.2003, p. 229.

253

proposta a primeira ação coletiva, ainda que tenha

declarado extinto o feito, sem irresignação das partes

interessadas, se tal decisão foi submetida ao duplo grau

de jurisdição.

5. Conflito de competência conhecido para

declarar a competência do Juízo da 2a Vara Federal do

Distrito Federal”.

Em ações coletivas que versam sobre direitos individuais

homogêneos, o Superior Tribunal de Justiça utiliza como critério,

para a reunião ou não das demandas coletivas, verificar se serão

atingidas ou não as mesmas partes substituídas processualmente.

Em caso negativo, entende-se que não é o caso de reunião das

ações.

Oportuno, sobre o tema, o acórdão da lavra da Ministra

Eliana Calmon, ao julgar o conflito de competência n.

56.228/MG

216

“PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO NEGATIVO DE

COMPETÊNCIA – CONEXÃO ENTRE DUAS AÇÕES

COLETIVAS (AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MPF

EM SÃO PAULO E IDÊNTICA AÇÃO AJUIZADA EM MINAS

GERAIS PELA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA

DO CONSUMIDOR) - ART. 2°-A DA LEI 9.494/97.

1. A reunião de processos por conexão decorre do

princípio da segurança jurídica e deve ser levada a

termo quando vislumbrada a possibilidade de serem

216

Julgamento ocorrido em 14/11/2007 e publicado no DJ do dia 03.12.2007, p. 250.

254

proferidas decisões contraditórias que possam vir a

incidir sobre as mesmas partes.

2. O provimento jurisdicional a ser prolatado em

cada uma das demandas ora analisadas vai recair sobre

relações jurídicas formadas por partes distintas, haja

vista que os substitutos processuais representam

interesses individuais homogêneos de consumidores

situados em diferentes unidades da federação.

Separação dos processos em obediência à competência

territorial.

3. Eficácia subjetiva das sentenças que incidirá

sobre os substituídos domiciliados no âmbito da

competência territorial do órgão prolator. Inteligência

do art. 2°-A da Lei 9.494/97.

4. Conflito conhecido para declarar competente o

Juízo Federal da 2ª Vara de Presidente Prudente -

SJ/SP, o suscitado”.

A espécie de ação coletiva não é fator que impede o

reconhecimento da conexão. Tanto que o Superior Tribunal de

Justiça já a reconheceu, por exemplo, no caso de ação civil pública

e ações populares, como se vê do acórdão lançado no julgamento

do conflito de competência n. 36.439/SC

217

, em que relator o

Ministro Luiz Fux:

“CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA.

JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO CIVIL

217

Julgamento ocorrido no dia 08/10/2003 e publicado no DJ do dia 17.11.2003, p. 197.

255

PÚBLICA E AÇÕES POPULARES COM O FIM COMUM DE

ANULAR PROCESSO DE LICITAÇÃO. CONEXÃO. PORTO

DE ITAJAÍ. OBRAS REALIZADAS SOBRE BENS DE

DOMÍNIO DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA

FEDERAL.

1. Competência da Justiça Federal fixada,

anteriormente, em conflito julgado pela Seção. Conflito

renovado (CC 32.476-SC), sob o fundamento de que

compete à Justiça Federal apreciar as causas nas quais

estão sendo impugnados projetos que afetam bens da

União, ainda que a implementação dessas obras tenha

sido delegada a algum município.

2. A conexão das ações que, tramitando

separadamente, podem gerar decisões contraditórias,

implica a reunião dos processos em unum et idem

judex, in casu, ações populares e ação civil pública, de

interesse da União, posto versarem anulação de

licitação sobre o Porto de Itajaí.

3. Conflito conhecido, para declarar competente o

Juízo Federal da 2ª Vara de Itajaí-SJ/SC”.

Interessante situação existe no caso da ação popular, pois a

Lei n. 4.717/65 (Lei da Ação Popular), no art. 5º, § 3º, estabelece

que a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para

todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as

mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.

Fala-se, nesse caso, em juízo universal da ação popular, pois

a propositura da primeira ação torna aquele juízo prevento para

todas as subseqüentes.

256

A preocupação com decisões contraditórias, nesse caso,

chega ao extremo. Por isso, a estabilidade do juízo é preservada de

forma rígida.

Para ilustrar, podemos citar o acórdão proferido pelo Superior

Tribunal de Justiça ao julgar o conflito de competência n.

22.123/MG

218

, em que foi relator o Ministro Demócrito Reinaldo:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÕES POPULARES

AFORADAS PERANTE JUÍZOS DIFERENTES, MAS TODOS

COM COMPETÊNCIA TERRITORIAL E VISANDO O

MESMO OBJETIVO. CONFIGURAÇÃO DA CONEXÃO E A

COMPETÊNCIA FIXADA PELA PREVENÇÃO.

O Juízo da Ação Popular é universal. A

propositura da primeira ação previne a jurisdição do

juízo para as subseqüentemente intentadas contra as

mesmas partes e sob a égide de iguais ou aproximados

fundamentos.

Para caracterizar a conexão (arts. 103 e 106 do

CPC), na forma em que está definida em lei, não é

necessário que se cuide de causas idênticas (quanto

aos fundamentos e ao objeto); basta que as ações

sejam análogas, semelhantes, visto como o escopo da

junção das demandas para um único julgamento é a

mera possibilidade da superveniência de julgamentos

discrepantes, com prejuízos para o conceito do

Judiciário, como Instituição.

218

Julgamento ocorrido no dia 14/04/1999 e publicado no DJ do dia 14.06.1999, p. 100.

257

A interpretação literal, estrita do preceito legal

expungiria, do direito pátrio, o instituto da prevenção,

nas ações populares. A compreensão e o sentido do

dispositivo indicado (art. 5º, § 3º) hão de ser buscados

em conjunção com o Código de Processo, que, como se

sabe, define os princípios processuais aplicáveis,

também, às leis extravagantes.

O malefício das decisões contraditórias sobre a

mesma relação de direitos consubstancia a espinha

dorsal da construção doutrinária inspiradora do

princípio do simultaneus processus a que se reduz a

criação do forum connexitatis materialis. O acatamento

e o respeito às decisões da Justiça constituem o

alicerce do Poder Judiciário que se desprestigiaria na

medida em que dois ou mais Juízes proferissem

decisões conflitantes sobre a mesma relação jurídica ou

sobre o mesmo objeto da prestação jurisdicional.

A configuração do instituto da conexão não exige

perfeita identidade entre as demandas, senão que,

entre elas preexista um liame que as torne passíveis de

decisões unificadas.

Conflito de Competência que se julga procedente,

declarando-se competente para processar e julgar as

ações populares descritas na inicial, o Juízo Federal da

13ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais,

por ser o provento, in casu, ficando cassada a liminar

anteriormente concedida, para o que devem ser

remetidas todas as ações (30 ações populares).

Decisão indiscrepante”.

258

No caso de ação de improbidade, o tratamento legal é

idêntico.

Com efeito, a Lei n. 8.429/92, que regula a ação de

improbidade, estabelece no art. 17, § 5

, que a propositura da ação

prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente

intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo

objeto.

A prevenção não deveria comprometer a estabilidade da

demanda, pois não é causa de modificação da competência.

Athos Carneiro

219

afirma que “a prevenção não é

propriamente um critério de „determinação‟ da competência, e sim

de „fixação‟ da competência. Devemos supor dois ou mais juízos

que, pelas regras gerais, seriam, em tese, igualmente

competentes. Pela prevenção, apenas em um deles a competência

é „fixada‟, tornando-se os demais incompetentes.

Segundo o citado artigo, correndo em separado ações

conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial,

considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

A prevenção também tem por finalidade principal evitar

decisões contraditórias, mesmo porque a prevenção interessa para

as ações que são conexas.

O instituto da prevenção, no caso das ações coletivas, é

fundamental para a determinação da competência no caso de lesão

ou ameaça de lesão em mais de uma comarca.

O art. 2º da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública)

estabelece que as ações serão propostas no foro do local onde

219

Jurisdição e competência, cit., p. 66.

259

ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para

processar e julgar a causa.

Se o dano ocorrer afetar várias comarcas, todas, em tese,

são igualmente competentes para o conhecimento e o julgamento

da ação civil pública.

Por isso, fixa-se a competência pela prevenção.

Nesse sentido José Marcelo Menezes Vigliar

220

: “ocorrendo a

lesão (ou ameaça) em mais de uma comarca, com mais de um

juízo em princípio competente, o critério determinante da fixação

da competência será o da prevenção, na forma que o Código de

Processo Civil disciplina”.

No mesmo sentido Nelson e Rosa Nery

221

afirmam que “a

competência é do foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o

dano. Caso o dano se verifique em mais de uma comarca, é

competente qualquer uma delas, resolvendo-se a questão pela

prevenção (CPC 106, 107, 219 e 263)”.

Também essa é a lição de Motauri Ciocchetti de Souza

222

“Tendo em conta o critério traçado pelo art. 2º da Lei federal

7.347/1985, nada obsta a que determinada lesão a interesse

metaindividual venha a atingir mais de uma comarca...

Tratando-se da tutela coletiva vazada na Lei federal

7.347/1985, a seu tempo, a ação poderá ser proposta perante o

juízo de qualquer das comarcas atingidas pelo dano (ou por sua

ameaça).

Ocorrida qualquer das hipóteses acima elencadas, estaremos

diante de situação de competência concorrente.

220

Ação civil pública, 2ª ed., São Paulo: Atlas: 1998, p. 55.

221

Código de processo, cit., p. 1510.

222

Ação civil pública, cit., p. 81-82.

260

Considerada a necessidade de fixarmos a competência em

um único órgão jurisdicional – inclusive com o escopo de obstar à

duplicidade de causas (ensejadora de litispendência, nos moldes do

art. 301, §§ 1º a 3º, do CPC, com as conseqüências previstas no

art. 267, V, do mesmo Codex) -, de qual instrumento ou fórmula

deveremos nos valer?

A resposta encontra-se no art. 219 do Código de Processo

Civil e é representada pelo instituto da prevenção, que implica a

“fixação da competência de um juízo em face de outros juízos que

também seriam em tese competentes”.

Há outra hipótese de ser utilizado o critério da prevenção.

É possível falar em prevenção também na hipótese de danos

interestaduais.

A matéria comporta divergências, uma vez que alguns

autores chegam a sustentar a competência da Justiça Federal neste

caso.

Todavia, a matéria foi muito bem tratada por Motauri

Ciocchetti de Souza

223

que, com propriedade, demonstrou que

“atingindo o dano (ou sua ameaça) mais de um Estado-membro a

situação ensejará conflito de competência, que deverá ser

solucionado por intermédio do instituto da prevenção – como

ocorre, aliás, quando a lesão alcança comarcas distintas inseridas

na mesma unidade federada”.

3.3.4.3. A questão dos danos nacionais

O Código de Defesa do Consumidor, no art. 93, traz uma

regra que suscita uma série de controvérsias, ao estabelecer o

223

Ação civil pública, cit., p. 123.

261

seguinte: Ressalvada a competência da justiça federal, é

competente para a causa a justiça local:

I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano,

quando de âmbito local;

II – no foro da capital do Estado ou no Distrito Federal, para

os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do

Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente”.

Ada Pellegrini Grinover

224

, sobre o artigo 93, do CDC, assim

se manifesta: “sendo o dano de âmbito nacional, entendemos que

a competência deveria ser sempre do Distrito Federal: isso para

facilitar o acesso à Justiça e o próprio exercício do direito de defesa

por parte do réu, não tendo sentido que seja ele obrigado a litigar

na Capital de um Estado, longínquo talvez de sua sede, pela mera

opção do autor coletivo. As regras de competência devem ser

interpretadas de modo a não vulnerar a plenitude da defesa e o

devido processo legal.

Essa interpretação reduziria os casos de competência

concorrente, que de qualquer modo, seriam solucionados pelos

critérios do Código de Processo Civil, inclusive quanto à prevenção

(arts. 105 e 106 do CPC).

No entanto, não tem sido esta a posição da jurisprudência,

que entende, em caso de danos de âmbito nacional, ser o foro da

Capital dos Estados ou do Distrito Federal concorrente. No mesmo

sentido, manifestou-se autorizada doutrina (Arruda Alvim e

Thereza Alvim)”.

Como bem observou Ada Pellegrini Grinover, esse

entendimento não é pacífico e, além disso, é minoritário.

224

Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 5ª ed., Rio de

Janeiro: Forense Universitária, 1998, p. 683-684.

262

Motauri Ciocchetti de Souza

225

conclui que “a regra inserta no

art. 93, II, do Código de Defesa do Consumidor não comporta

aplicação em sede de tutela dos interesses metaindividuais”.

No entender do autor, só seria aplicável essa regra de

competência aos direitos individuais homogêneos.

A propósito, afirma

226

que “o artigo 93 trouxe regra de

competência típica para o julgamento de ações que tenham por

escopo a tutela de interesses individuais homogêneos”.

Por isso, a regra tem sido aplicada, com acerto, no caso da

tutela do consumidor.

É o que ocorreu, por exemplo, no julgamento do conflito de

competência n. 28.003/RJ

227

, em que foi relator o Ministro Nilson

Naves

“Campeonato Brasileiro de Clubes de Futebol

Profissional. Ação cautelar e ação civil pública

(intentadas nos foros das Capitais do Rio de Janeiro e

São Paulo e no Distrito Federal). Dano (âmbito

nacional). Entidade autárquica (interesse).

Competência.

1. A ação civil pública há de ser proposta no foro

do local onde ocorre o dano. É de natureza funcional

(Lei nº 7.347/85, art. 2º).

2. Tratando-se de dano de âmbito nacional, caso

em que o dano transcende a área geográfica de mais

225

Ação civil pública, cit., p. 103.

226

Ação civil pública, cit., p. 111.

227

Julgamento ocorrido no dia 24/11/1999 e publicado no DJ do dia 11.03.2002, p. 159.

263

de um Estado, é competente para a causa o foro do

Distrito Federal (Cód. de Def. do Consumidor, art. 93,

II).

3. Entidade autárquica figurando no pólo passivo

de uma das ações.

4. Conflito conhecido e declarada competente a

Justiça Federal do Distrito Federal”.

3.3.4.4. A questão da delegação da competência da Justiça

Federal à Estadual

A possibilidade de delegação da competência da justiça

federal à justiça estadual está assegurada no artigo 109, § 3º, da

Constituição Federal, segundo o qual serão processadas e julgadas

na Justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou

beneficiários, as causas em que forem parte instituição de

previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja

sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei

poderá permitir que outras causas sejam também processadas e

julgadas pela Justiça estadual.

Foi muito discutida se o mencionado dispositivo constitucional

deveria ser aplicado no caso de ação civil pública em que há

interesse da União, como ocorre no caso em que ela é ré, e o foro

do local não é sede de vara da justiça federal.

O Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento sumulado

atribuindo a competência, nesse caso, à justiça estadual. Com

efeito, esse era o enunciado da Súmula n. 183: Compete ao Juiz

Estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça

264

Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União

figure no processo.

Por exemplo, no julgamento do conflito de competência n.

2.230/RO

228

, o Superior Tribunal de Justiça consignou que

“compete à justiça estadual em primeiro grau processar e julgar

ação civil pública visando a proteção ao patrimônio público e ao

meio ambiente, mesmo no caso de comprovado interesse da União

no seu deslinde. Compatibilidade, no caso, do art. 2º da Lei n.

7.347, de 24.7.85, com o art. 109, parágrafos 2º e 3º da

Constituição”.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em 10/02/2000, ao

julgar o recurso extraordinário n. 228.955/RS

229

, entendeu que a

competência, no caso, é da justiça federal:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROMOVIDA PELO

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA

JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, I E § 3º, DA

CONSTITUIÇÃO. ART. 2º DA LEI Nº 7.347/85. O

dispositivo contido na parte final do § 3º do art. 109 da

Constituição é dirigido ao legislador ordinário,

autorizando-o a atribuir competência (rectius

jurisdição) ao Juízo Estadual do foro do domicílio da

outra parte ou do lugar do ato ou fato que deu origem

à demanda, desde que não seja sede de Varas da

Justiça Federal, para causas específicas dentre as

previstas no inciso I do referido artigo 109. No caso em

tela, a permissão não foi utilizada pelo legislador que,

228

Relator Ministro Antonio de Pádua Ribeiro. Julgamento ocorrido no dia 26/11/1991 e publicado no

DJ do dia 16.12.1991, p. 18.491.

229

Relator Ministro Ilmar Galvão. Publicação no DJ do dia 24-03-2001, p. 70.

265

ao revés, se limitou, no art. 2º da Lei nº 7.347/85, a

estabelecer que as ações nele previstas „serão

propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo

juízo terá competência funcional para processar e julgar

a causa‟. Considerando que o Juiz Federal também tem

competência territorial e funcional sobre o local de

qualquer dano, impõe-se a conclusão de que o

afastamento da jurisdição federal, no caso, somente

poderia dar-se por meio de referência expressa à

Justiça Estadual, como a que fez o constituinte na

primeira parte do mencionado § 3º em relação às

causas de natureza previdenciária, o que no caso não

ocorreu”.

Como a questão, no caso, é constitucional, coube ao Superior

Tribunal de Justiça adotar o entendimento da Suprema Corte e

revogar a Súmula n. 183, o que se deu no julgamento dos

embargos de declaração no conflito de competência n. 27.676-

230

, ocorrido na sessão de 08/11/2000:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO

CIVIL PÚBLICA. LOCAL DO DANO. JUÍZO FEDERAL.

ART. 109, I, E § 3º, DA CF/88. ART. 2º, DA LEI

7.347/85.

1 - O tema em debate, por ser de natureza

estritamente constitucional, deve ter a sua

230

Relator Ministro José Delgado. DJ do dia 05.03.2001, p. 118.

266

interpretação rendida ao posicionamento do Colendo

Supremo Tribunal Federal, que entendeu que o

dispositivo contido na parte final do art. 3º, do art. 109,

da CF/88, é dirigido ao legislador ordinário,

autorizando-o a atribuir competência ao Juízo Estadual

do foro do domicílio da outra parte ou do lugar do ato

ou do fato que deu origem à demanda, desde que não

seja sede de Vara da Justiça Federal, para causas

específicas dentre as previstas no inciso I, do referido

art. 109. No caso dos autos, o Município onde ocorreu o

dano não integra apenas o foro estadual da comarca

local, mas também o das Varas Federais.

2 - Cancelamento da Súmula nº 183, deste

Superior Tribunal de Justiça, que se declara.

3 - Embargos de declaração acolhidos, com

efeitos modificativos, para o fim de reconhecer o Juízo

Federal da 16ª Vara da Seção Judiciária do Estado da

Bahia”.

Portanto, compete à justiça federal do local do dano a

competência para julgar ação civil em que há interesse da União ou

das demais pessoas jurídicas mencionadas no art. 109, I, da

Constituição Federal.

O legislador pode delegar a competência, nesse caso, à

justiça estadual. Porém, não há norma, até o momento, delegando

referida competência.

267

3.3.4.5. A preocupação com a efetividade da tutela no caso

de ação popular: a flexibilização da competência a favor do

cidadão

Como temos visto no presente trabalho, prevalecem as

regras relacionadas à estabilidade da demanda no caso de tutela

coletiva. Todavia, também é constante a presença de

características peculiares, seja para garantir maior estabilidade da

demanda, como se vê da maior limitação ao ingresso de terceiros

em demanda coletiva, seja para flexibilizar algumas regras.

Interessante flexibilização da competência, a favor do

cidadão e, portanto, da tutela do patrimônio público, ocorre no

caso de ação popular para a defesa do patrimônio público.

A Lei n. 4.717/65, que disciplina a ação popular, estabelece

em seu art. 5º que a competência para processamento e

julgamento da ação popular se dá em função da origem do ato

impugnado. Por isso, é de competência da Justiça Federal o

processamento e julgamento da ação popular em que há interesse

da União. Tal ocorre, por exemplo, se é discutido ato ilegal e lesivo

praticado por autoridade federal.

Definida a competência da justiça federal (competência de

jurisdição), na análise da competência territorial deveria prevalecer

foro do local onde se consumou o ato ilegal e lesivo ao patrimônio

público.

A jurisprudência, porém, tem relativizado a regra a favor da

tutela mais efetiva do patrimônio público, fazendo prevalecer o foro

do domicílio do autor a fim de que não existam restrições ou

maiores dificuldades à propositura da ação pelos cidadãos.

268

Extremamente oportuna a transcrição do acórdão proferido

no julgamento do conflito de competência n. 47.950/DF

231

, em que

foi relatora a Ministra Denise Arruda

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO

POPULAR AJUIZADA EM FACE DA UNIÃO. LEI 4.717/65.

POSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DA AÇÃO NO FORO

DO DOMICÍLIO DO AUTOR. APLICAÇÃO DOS ARTS. 99,

I, DO CPC, E 109, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Não havendo dúvidas quanto à competência da

Justiça Federal para processar e julgar a ação popular

proposta em face da União, cabe, no presente conflito,

determinar o foro competente para tanto: se o de

Brasília (local em que se consumou o ato danoso), ou

do Rio de Janeiro (domicílio do autor).

2. A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu

art. 5º, LXXIII, que "qualquer cidadão é parte legítima

para propor ação popular que vise a anular ato lesivo

ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado

participe, à moralidade administrativa, ao meio

ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o

autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas

judiciais e do ônus da sucumbência". Tal ação é

regulada pela Lei 4.717/65, recepcionada pela Carta

Magna.

3. O art. 5º da referida norma legal determina

que a competência para processamento e julgamento

231

Julgamento ocorrido no dia 11/04/2007 e publicado no DJ do dia 07.05.2007, p. 252.

269

da ação popular será aferida considerando-se a origem

do ato impugnado. Assim, caberá à Justiça Federal

apreciar a controvérsia se houver interesse da União, e

à Justiça Estadual se o interesse for dos Estados ou dos

Municípios. A citada Lei 4.717/65, entretanto, em

nenhum momento fixa o foro em que a ação popular

deve ser ajuizada, dispondo, apenas, em seu art. 22,

serem aplicáveis as regras do Código de Processo Civil,

naquilo em que não contrariem os dispositivos da Lei,

nem a natureza específica da ação. Portanto, para se

fixar o foro competente para apreciar a ação em

comento, mostra-se necessário considerar o objetivo

maior da ação popular, isto é, o que esse instrumento

previsto na Carta Magna, e colocado à disposição do

cidadão, visa proporcionar.

4. Segundo a doutrina, o direito do cidadão de

promover a ação popular constitui um direito político

fundamental, da mesma natureza de outros direitos

políticos previstos na Constituição Federal. Caracteriza,

a ação popular, um instrumento que garante à

coletividade a oportunidade de fiscalizar os atos

praticados pelos governantes, de modo a poder

impugnar qualquer medida tomada que cause danos à

sociedade como um todo, ou seja, visa a proteger

direitos transindividuais. Não pode, por conseguinte, o

exercício desse direito sofrer restrições, isto é, não se

pode admitir a criação de entraves que venham a inibir

a atuação do cidadão na proteção de interesses que

dizem respeito a toda a coletividade.

270

5. Assim, tem-se por desarrazoado determinar-se

como foro competente para julgamento da ação

popular, na presente hipótese, o do local em que se

consumou o ato, ou seja, o de Brasília. Isso porque tal

entendimento dificultaria a atuação do autor, que tem

domicílio no Rio de Janeiro.

6. Considerando a necessidade de assegurar o

cumprimento do preceito constitucional que garante a

todo cidadão a defesa de interesses coletivos (art. 5º,

LXXIII), devem ser empregadas as regras de

competência constantes do Código de Processo Civil -

cuja aplicação está prevista na Lei 4.717/65 -, haja

vista serem as que melhor atendem a esse propósito.

7. Nos termos do inciso I do art. 99 do CPC, para

as causas em que a União for ré, é competente o foro

da Capital do Estado. Esse dispositivo, todavia, deve

ser interpretado em conformidade com o § 2º do art.

109 da Constituição Federal, de modo que, em tal caso,

"poderá o autor propor a ação no foro de seu domicílio,

no foro do local do ato ou fato, no foro da situação do

bem ou no foro do Distrito Federal" (PIZZOL, Patrícia

Miranda. "Código de Processo Civil Interpretado",

Coordenador Antônio Carlos Marcato, São Paulo:

Editora Atlas, 2004, p. 269). Trata-se, assim, de

competência concorrente, ou seja, a ação pode ser

ajuizada em quaisquer desses foros.

8. Na hipótese dos autos, portanto, em que a

ação popular foi proposta contra a União, não há falar

271

em incompetência, seja relativa, seja absoluta, do Juízo

Federal do domicílio do demandante.

9. Conflito conhecido para declarar a competência

do Juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do

Estado do Rio de Janeiro, o suscitado”.

Como se percebe, a jurisprudência está muito atenta à

necessidade de permitir algumas flexibilizações a favor da maior

efetividade da tutela dos direitos fundamentais do cidadão.

Por isso, tem conciliado com muita sabedoria, no nosso

entender, a necessidade de estabilidade da demanda com a

necessidade de flexibilizar a tutela coletiva em vários aspectos.

Extremamente importante que o cidadão possa ajuizar a ação

popular no foro do seu domicílio.

3.3.4.6. A questão da competência para a ação de

improbidade

A ação de improbidade tem por principal finalidade a

repressão aos agentes públicos, servidores ou não, no caso da

prática de atos que levem ao enriquecimento ilícito no exercício de

mandato, cargo, emprego ou função na administração pública

direta, indireta ou fundacional.

Por isso, os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia

são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos

assuntos que lhe são afetos.

272

Estão sujeitos às sanções da lei, além de todos os servidores

públicos, os Governadores, o Vice-Presidente da República, os

Prefeitos, os membros do Ministério Público e do Poder Judiciário,

os Senadores, Deputados Federais e Estaduais.

Discute-se se o Presidente da República estaria excluído do

regime da Lei n. 8.429, uma vez que está sujeito à disciplina

específica dos artigos 85 e 86 da Constituição Federal.

Para Francisco Octavio de Almeida Prado

232

, “no tocante ao

Presidente da República é importante observar que a ele não se

poderá aplicar a sanção de perda da função pública. É que a

responsabilidade do Presidente da República mereceu disciplina

especial por parte da Constituição da República, cujo art. 85

remete à lei especial a definição de crimes de responsabilidade a

ele imputáveis. Esses crimes está definidos na Lei federal 1.079, de

1950, que prefigura as hipóteses autorizadoras do impeachment.

De outra parte, a pena de suspensão dos direitos políticos prevista

pela Lei 8.429 também não alcança o Presidente da República, que,

condenado por crime de responsabilidade, sofrerá a pena de

inabilitação para o exercício de função pública por oito anos (CF,

art. 52, parágrafo único)”.

Com relação aos magistrados e membros do Ministério

Público, Motauri Ciocchetti de Souza

233

afirma que estão sujeitos

aos princípios da Lei 8429/92, porém “a perda do cargo somente

ocorrerá por decisão judicial tirada em ação civil que tenha essa

finalidade específica, a qual será proposta nas hipóteses de prática

de crime incompatível como exercício do cargo, após decisão

232

Improbidade administrativa, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 69.

233

Ação civil pública, cit., p. 103.

273

judicial transitada em julgado; exercício da advocacia; ou do

abandono do cargo por prazo superior a trinta dias corridos”.

José Augusto Delgado

234

, invocando Fábio Medina Osório,

afirma que “Juízes e Promotores de Justiça não estão imunes às

sanções da Lei n. 8.429/92, sequer gozando de prerrogativa de

foro, pois a demanda cível poderia ser ajuizada perante o primeiro

grau jurisdicional.

Penso que a Lei n. 8.429/92 não pode ensejar prerrogativa

de foro, pois não ostenta caráter criminal. A perda da função

púbica para Juízes e Promotores de Justiça, ademais, submete-se

ao juízo cível lato sensu. Note-se, de fato, que idênticas assertivas

se aplicam aos Prefeitos Municipais.

O importante é ressaltar que nada impede, de qualquer

sorte, ajuizamento de ação civil pública até mesmo contra o

Presidente da República, ou contra Governadores e Parlamentares,

desde que se observem as restrições materiais relativas a

determinadas sanções, podendo ser cobrados, pois, o

ressarcimento do dano, perda dos valores acrescidos ilicitamente

ao patrimônio, pagamento de multa civil, independentemente de

autorização legislativa para o respectivo processo, eis que se trata

de demanda civil.

A Lei n. 8.429/92 não veda, pois, em caráter absoluto, a

presença de alguma autoridade pública no pólo passivo de ação

civil de improbidade, restringindo, apenas, em relação a algumas

autoridades, determinadas sanções”.

234

Improbidade administrativa, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 222-223.

274

Em relação aos membros do legislativo, também pode ser

dito que a improbidade administrativa não pode se referir aos atos

legislativos típicos.

Também é de se destacar a possibilidade de particulares

serem atingidos pela Lei em análise.

Os particulares que podem figurar no pólo passivo da ação de

improbidade são os colaboradores e beneficiários do ato de

improbidade.

Os colaboradores são os co-autores do ato de improbidade,

que concorreram para a prática do ato.

Os beneficários são aqueles que, direta ou indiretamente,

beneficiem-se do ato de improbidade.

A presença de agentes públicos no pólo passivo da ação de

improbidade sempre suscitou controvérsias acerca da competência,

sobretudo em face da alegada existência por prerrogativa de

função.

Ocorre que os atos de improbidade administrativa são

definidos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92 e podem

acarretar graves sanções, que podem ser aplicadas

independentemente das sanções penais, civis e administrativas.

As referidas sanções, contudo, não têm natureza penal. Mas

a gravidade, que pode chegar à suspensão de direitos políticos,

suscita o debate sobre o juízo competente para processar e julgar

políticos acusados da prática de atos de improbidade

administrativa.

A Lei n. 10.628/2002 deu nova redação ao art. 84 do Código

de Processo Penal e trouxe regras de competência para a ação de

275

improbidade com a inclusão dos §§ 1º e 2º ao mesmo dispositivo

legal.

O § 1º estabeleceu que a competência especial por

prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente,

prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados

após a cessação do exercício da função pública.

O § 2º, por sua vez, estabelece que a ação de improbidade,

de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta

perante o tribunal competente para processar e julgar

criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de

prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública,

observado o disposto no § 1º.

Institui-se, então, uma competência por prerrogativa de

função em causa de natureza cível.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ação direta

de inconstitucionalidade n. 2.797/DF

235

, proposta pela Associação

Nacional dos membros do Ministério Público (CONAMP), declarou a

inconstitucionalidade dos parágrafos acrescentados ao art. 84 do

Código de Processo Penal.

O Supremo, por isso, consagrou natureza civil da ação de

improbidade e acabou com a pretensão de que ela fosse

equiparada a uma ação penal, consolidando o entendimento no

sentido de que a ação compete ao juízo cível de primeiro grau de

jurisdição.

Sendo assim, não há como falar em foro especial por

prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.

235

Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Julgamento ocorrido no dia 15/09/2005 e publicado no DJ do

dia 19-12-2006, p. 37.

276

3.3.5. A regra da estabilidade da demanda e a instrução da

causa

A estabilidade da demanda, na fase instrutória, é muito

menor no caso de ações coletivas.

Enquanto na jurisdição individual vigora uma regra estática

do ônus da prova (art. 333 do CPC), na jurisdição coletiva a fixação

do ônus da prova pode se dar de forma dinâmica, com a

possibilidade de o juiz alterá-lo no curso da ação.

Utiliza-se o legislador, então, de regra que atenua a

estabilidade das ações coletivas, em relação à instrução da causa.

A maior instabilidade é plenamente justificável, pois está

diretamente relacionada à efetividade da tutela jurisdicional.

3.3.5.1. Incidência da inversão

A inversão do ônus da prova é uma das principais técnicas

desenvolvidas para a maior efetividade da tutela jurisdicional. Pode

decorrer de previsão legal expressa (sistema ope legis), como se

dá no caso do art. 38 do Código de Defesa do Consumidor: O ônus

da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação

publicitária cabe a quem as patrocina.

A principal técnica de inversão do ônus da prova, contudo,

decorre da outorga do poder ao juiz de determinar sua inversão no

curso do processo (inversão ope iudicis).

A previsão legal mais genérica do poder judicial de inversão

do ônus da prova decorre do art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa

do Consumidor.

277

Embora prevista genericamente no estatuto consumerista,

deve-se entender como possível a inversão em ações de outra

natureza.

Concordamos, pois, com Celso Antonio Fiorillo, Marcelo

Abelha Rodrigues e Rosa Maria Andrade Nery

236

que entendem ser

possível a inversão do ônus da prova em se tratando de tutela

coletiva, não necessariamente do consumidor.

Os autores argumentam a incidência das normas processuais

do CDC a toda ação coletiva que verse sobre direitos difusos,

coletivos e individuais homogêneos. Principalmente em face do

artigo 21 da LACP.

Além disso, como bem observam os citados autores

237

, a

questão está ligada a princípios constitucionais fundamentais:

“Seja para atingir a parte em sentido material ou processual, a

inversão do ônus da prova leva em consideração a aplicação dos

princípios constitucionais da isonomia e ampla defesa, de forma

que, se se tratar de ação coletiva para tutela do meio ambiente, a

hipossuficiência de que se trata, regra geral, será da coletividade

diante daquele que se nos afigura como parte mais forte na relação

jurídica, que é o poluidor. Portanto, a coletividade, titular do direito

ao meio ambiente, poderá ser beneficiada pela decretação da

inversão do ônus da prova a seu favor como regra de julgamento

do juiz, seja para suprir (antes de prolatar a sentença) o non

liquet, sempre que restar hipossuficiente técnica ou

economicamente, ou, quando verossímeis as suas alegações”.

Por essa razão, ou seja, porque a inversão do ônus da prova

está calcada em princípios constitucionais fundamentais,

236

Direito processual, cit., p. 144.

237

Direito processual, cit., p. 144.

278

entendemos que é perfeitamente possível a inversão do ônus da

prova mesmo fora de uma ação civil pública que versa sobre

questão consumerista.

3.3.5.2. Momento da inversão

Controvertem doutrina e jurisprudência sobre o momento

processual adequado para a inversão do ônus da prova.

Sandra Aparecida Sá dos Santos

238

afirma que o momento do

despacho inicial não é um momento adequado para a inversão do

ônus da prova: “É que sem a peça contestatória não há como se

fixar, na demanda, os pontos controvertidos, cuja demonstração

dos fatos, para dirimir o conflito, deverá ser obtida por meio da

produção da prova”.

Assiste razão à autora, pois a inversão deve ocorrer após a

definição dos pontos controvertidos da demanda.

No outro extremo estão aqueles que sustentam deva ocorrer

a inversão no momento da sentença. kazuo Watanabe

239

, por

exemplo, é categórico: “Quanto ao momento da aplicação da regra

de inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento

sustentado nas edições anteriores: é o do julgamento da causa. É

que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo

e orientam o juiz, quando há um non liquet em matéria de fato, a

respeito da solução a ser dada à causa. Constituem, por igual, uma

indicação às partes quanto à sua atividade probatória”.

238

A inversão do ônus da prova como garantia constitucional do devido processo legal, São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002, p. 82.

239

Código brasileiro de defesa do consumidor, cit., p. 619.

279

Ocorre que, segundo Kazuo Watanabe

240

, “efetivamente,

somente após a instrução do feito, no momento da valoração das

provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação

de non liquet, sendo caso ou não, conseqüentemente, de inversão

do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que

proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo

inadmissível”.

O Kazuo Watanabe

241

, contudo, adotando sugestão de Cecília

Matos, entende que “é medida de boa política judiciária, na linha

evolutiva do processo civil moderno, que confere ao juiz até

mesmo atribuições assistenciais, que no despacho saneador ou em

outro momento que preceda a fase instrutória da causa, o

magistrado deixe advertido às partes que a regra de inversão do

ônus da prova poderá, eventualmente, ser aplicada no momento

do julgamento final da ação. Com semelhante providência ficará

definitivamente afastada a possibilidade de alegação de

cerceamento de defesa”.

A inversão do ônus da prova no momento da sentença,

todavia, compromete o princípio do contraditório e o da ampla

defesa, principalmente porque a parte pode ser surpreendida com

a inversão do ônus da prova sem ter oportunidade de produzir a

prova que, inicialmente, não lhe competia.

Para Sandra Aparecida Sá dos Santos

242

, “admitir essa

hipótese (de inversão no momento da sentença) é violar, por

inteiro, o diploma constitucional, especificamente, o princípio da

240

Código brasileiro de defesa do consumidor, cit., p. 620.

241

Código brasileiro de defesa do consumidor, cit., 620.

242

A inversão do ônus da prova como garantia constitucional do devido processo legal, São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002, p. 82.

280

ampla defesa (art. 5º, inc. LV), como também, o princípio do

contraditório.

O fator surpresa não pode existir no processo, seja qual for a

natureza do objeto, bem como no que concerne ao reconhecimento

do direito, porque processo e surpresa são incompatíveis entre si”.

Aqueles que sustentam ser o momento da inversão o da

sentença afirmam que a inversão em momento anterior

representaria verdadeiro adiantamento da convicção do

magistrado.

Sobre a crítica de que a inversão antes do julgamento pode

representar um adiantamento de convicção do magistrado, afirma

Sandra Aparecida Sá dos Santos

243

que, “na verdade, o despacho

que determina a inversão apenas declara existir alguma das

hipóteses autorizadoras do art. 6º, inc. VIII, do CDC.

Esse fato não aponta que a decisão de mérito será favorável

ao consumidor. Aliás, há vários julgados em que houve a

mencionada inversão e o consumidor sucumbiu”.

Também Carlos Roberto Barbosa Moreira

244

refuta o

argumento: “O ato judicial de inversão apenas declara existente

uma das situações que a autorizam, e, mesmo no caso de se

reputar verossímil a alegação, nada obstará a que o juiz, após

concluída a instrução, decida a causa a favor do fornecedor: aquilo

que, numa summaria cognitio, se afigurava plausível uma

apreciação mais detida revelou infundado”.

243

A inversão, cit., p. 85.

244

“Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor”, Revista de Processo n. 86,

São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 306.

281

Carlos Roberto Barbosa Moreira

245

reforça a conclusão de que

o momento da antecipação não pode ser o do julgamento o fato de

que “as recentes alterações do Código de Processo Civil

anteciparam, no procedimento ordinário, o momento no qual “o

juiz fixará os pontos controvertidos” (art. 311, § 2º, introduzido

pela Lei 8.952/94): embora mantido o art. 451 (talvez por

esquecimento), a identificação das questões acerca das quais

versará a prova foi transferida da audiência de instrução e

julgamento para a nova audiência de conciliação... Como a

inversão do ônus probatório, prevista no Código de Defesa do

Consumidor, se dará com maior freqüência naqueles casos em que

a prova técnica se faz imprescindível, segue-se que o juiz, ao

indicar os “pontos controvertidos”, deverá, também, se a hipótese

comportar a medida, promover a inversão, da qual as partes serão

intimadas na própria audiência de conciliação. Assim, já no início

da fase instrutória saberão as partes não só quais são os fatos

sobre os quais recairá a prova, mas também a qual delas toca o

respectivo ônus”.

Sandra Aparecida Sá dos Santos

246

ainda sustenta que, em

se tratando de procedimento sumário, a inversão deve ser feita

após a apresentação da contestação: “contestando o pedido, e

havendo necessidade de provas, será redesignada audiência de

instrução e julgamento para data próxima (art. 278, § 2º), caso

em que, então, poderá ocorrer a inversão que será determinada

pelo magistrado, em observância ao princípio constitucional do

contraditório e da ampla defesa”.

245

Notas, cit., p. 307.

246

A inversão, cit., p. 72.

282

Para nós, a inversão não deve ocorrer no momento da

sentença, sob pena de se violar o devido processo legal, por ofensa

ao contraditório.

Por isso, a inversão deve se dar antes da sentença, com

advertência às partes dessa possibilidade, garantindo-se o respeito

ao princípio do contraditório.

A jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça tem

afirmado que o momento adequado para a inversão do ônus

realmente não é a sentença.

No julgamento do recurso especial n. 881.651/BA

247

, ocorrido

no dia 10/04/2007, em que foi relator o Ministro Hélio Quaglia

Barbosa, assim se pronunciou a Corte Superior:

“PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL -

CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA -

MOMENTO OPORTUNO - INSTÂNCIA DE ORIGEM QUE

CONCRETIZOU A INVERSÃO, NO MOMENTO DA

SENTENÇA - PRETENDIDA REFORMA – ACOLHIMENTO -

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA

EXTENSÃO, PROVIDO.

- A inversão do ônus da prova, prevista no artigo

6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor,

como exceção à regra do artigo 333 do Código de

Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de

decisão devidamente fundamentada, e o momento

apropriado para tal reconhecimento se dá antes do

247

Publicação ocorrida no DJ do dia 21.05.2007, p. 592.

283

término da instrução processual, inadmitida a aplicação

da regra só quando da sentença proferida.

- O recurso deve ser parcialmente acolhido,

anulando-se o processo desde o julgado de primeiro

grau, a fim de que retornem os autos à origem, para

retomada da fase probatória, com o magistrado, se

reconhecer que é o caso de inversão do ônus, avalie a

necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as

provas requeridas pelas partes.

- Recurso especial conhecido em parte e, na

extensão, provido”.

Ao julgar o recurso especial n. 122.505/SP

248

, o Ministro

relator Carlos Alberto Menezes Direito fez constar do acórdão a

importante advertência de que a inversão não é automática: “A

chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do

Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos

do consumidor, ficando subordinada ao „critério do juiz, quando for

verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as

regras ordinárias de experiências‟ (art. 6º, VIII). Isso quer dizer

que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de

circunstância concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto

da „facilitação da defesa‟ dos direitos do consumidor‟”.

248

Julgamento ocorrido no dia 04/06/1998 e publicado no DJ do dia 24.08.1998, p. 71. Julgamento

ocorrido no dia 04/06/1998 e publicado no DJ do dia 24.08.1998, p. 71.

284

3.3.5.3. O Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos

Coletivos

O Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos

pretende disciplinar a questão da inversão do ônus da prova, o que

demonstra ser uma importante técnica para relativizar a questão

da estabilidade, em benefício de uma decisão judicial mais justa.

Nos termos do art. 10, § 1º, do Anteprojeto, o ônus da prova

incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou

informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua

demonstração.

O Anteprojeto já deixa clara a intenção de acabar com a

regra estática da inversão do art. 333 do CPC, onde o código

reparte o ônus. A definição do ônus pelo juiz permite maior justiça,

sobretudo porque o critério é justo: quem tem maiores

conhecimentos técnicos ou informações tem melhores condições de

produzir a prova. Atende-se, pois, ao princípio da isonomia

material.

No § 2º do mesmo art. 10 fica consignada a possibilidade

genérica de inversão, em todas as ações coletivas, eliminando-se

as polêmicas acima comentadas, sobretudo em relação a ações que

não são consumeristas: O ônus da prova poderá ser invertido

quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, segundo as

regras ordinárias de experiência, ou quando a parte for

hipossuficiente.

Importantíssima inovação está no § 3º do artigo já citado,

que torna ainda mais dinâmica a fixação do onus probandi:

Durante a fase instrutória, surgindo modificação de fato ou de

direito relevante para o julgamento da causa (parágrafo único do

artigo 4º deste Código), o juiz poderá rever, em decisão motivada,

285

a distribuição do ônus da prova, concedendo à parte a quem for

atribuída a incumbência prazo razoável para sua produção,

observado o contraditório em relação à parte contrária.

Restará, pois, ainda mais relativizada a estabilidade da

demanda coletiva, no que diz respeito à instrução da causa.

A relativização, frise-se, é de ser elogiada, pois levará a uma

decisão mais justa.

3.3.5.4. O incremento dos poderes instrutórios do juiz nas

ações coletivas

A relativização da estabilidade da demanda também fica

muita clara quando analisamos os poderes instrutórios do juiz nas

demandas coletivas.

Aliás, o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos

Coletivos também pretende positivar a regra no art. 10, § 4º. O

juiz poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o

contraditório.

Uma forma importante de incrementar os poderes

instrutórios do juiz se dá com a adoção da teoria dinâmica do ônus

da prova (Carga dinâmica da prova).

O ônus subjetivo da prova, ao menos no Código de Processo

Civil, é repartido de forma estática pelo art. 333, isto é, por meio

de regras probatórias pré-definidas pela lei.

A teoria da carga probatória dinâmica prega que o juiz deve

fixar o ônus da prova, no caso concreto, analisadas as situações

das partes, o desenvolvimento do procedimento e, sobretudo, ao

286

verificar quem está em melhores condições de provar o fato

controvertido em função de seus conhecimentos.

Eduardo Cambi

249

, sobre a teoria da carga probatória

dinâmica, afirma que “o magistrado continua sendo o gestor da

prova, agora, contudo, com poderes ainda maiores, porquanto, em

vez de partir do modelo clássico (art. 333 do CPC) para inverter o

onus probandi (art. 6°, inc. VIII, do CDC), tão-somente nas

relações de consumo, cabe verificar, no caso concreto, sem estar

atrelado aos critérios da verossimilhança da alegação ou da

hipossuficiência do consumidor, quem está em melhores condições

de produzir a prova e, destarte, distribuir este ônus entre as

partes”.

O autor

250

entende que “a teoria da distribuição dinâmica da

prova revoluciona o tratamento da prova, uma vez que rompe com

a prévia e abstrata distribuição do ônus da prova”. Também

“reforça o senso comum e as máximas da experiência ao

reconhecer que quem deve provar é quem está em melhores

condições de demonstrar o fato controvertido, evitando que uma

das partes se mantenha inerte na relação processual porque a

dificuldade da prova a beneficia”.

A lição de Alexandre Freiras Câmara

251

também é bastante

oportuna: “A respeito do ônus da prova sempre prevaleceu uma

visão estática. É o que se pode ver pela leitura do art. 333 d CPC.

A distribuição do ônus da prova se dá levando-se em conta a

posição ocupada pela parte e a natureza do fato alegado (se

constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito). Ora,

249

A prova civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 341.

250

A prova civil, cit., p. 341.

251

“Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução”, in

Revista Dialética de Direito Processual n. 31, São Paulo: Dialética, outubro de 2005, p. 13.

287

isto é, a rigor, um contra-senso. Se o processo é dinâmico, não faz

qualquer sentido que o ônus da prova seja fixado de forma

estática, com base na simplista afirmação de que „o ônus da prova

incumbe a quem alega‟, ou qualquer outra assertiva semelhante”.

Da nossa parte, entendemos que se deve exigir do juiz uma

repartição mais justa do ônus da prova. A fixação dinâmica não

depende de regulamentação em lei ordinária, uma vez que é

baseada no princípio constitucional da isonomia material, que se

encontra consagrado, além do texto constitucional, no art. 125, I,

do CPC.

O ativismo do juiz não pode existir só no momento de julgar.

A sua efetiva participação deve ocorrer em todos os momentos do

processo, sobretudo na fase de ordenação do processo, em que são

fixados os pontos controvertidos e é deferida a prova a ser

produzida. Um maior ativismo na audiência preliminar, repartindo o

ônus de provar em função da melhor situação da parte, vai garantir

uma decisão judicial mais justa.

3.3.5.5. Prova difícil (prova diabólica)

O aumento dos poderes instrutórios do magistrado,

sobretudo para que a fixação do ônus da prova se torna dinâmica,

tornam importante que se lembre da necessidade de se evitar a

prova diabólica.

Sentis Melendo

252

, depois de falar sobre a prova absurda,

assim considerada aquela que foge da lógica, procede a

comentários sobre a prova difícil, como, por exemplo, aquela que

só pode ser provada por testemunhas. Afirma, ainda, que há

252

La prueba, Buenos Aires: Ejea, 1979, p. 284.

288

situações de verdadeira proba diabólica. A expressão prova

diabólica, portanto, é empregada pelo autor para se referir à

situação em que provar um fato é tarefa de extrema dificuldade.

Alexandre Freiras Câmara

253

observa que “também a

jurisprudência emprega a expressão, normalmente, para fazer

referência à prova de que algo não ocorreu (equiparando, assim, a

prova diabólica e a prova negativa)”.

Assim, por exemplo, a menção no seguinte acórdão:

“A experiência de vida ensina que a fratura de uma vértebra,

a necessidade de uso de colete gessado e de tratamento

fisioterápico causa dores ao homem. Negar isto equivale a

desconhecer a natureza humana. Configurado o dano moral. O

laudo pericial acenou, inclusive, que as dores são freqüentes. Seria

exigir prova diabólica, querer que o autor demonstre

materialmente um dano que reside na sua alma e denota caráter

subjetivo: o dano moral. Suficientes os elementos dos autos para

presumir a existência do dano moral (TARS – AC 194.210.266 – 1ª

C. Cível – Rel. Juiz Ari Darci Wachholz – J. 18.04.95)”.

A expressão tem sido muito utilizada nas demandas ajuizadas

por ex-fumantes acometidos de doenças ligadas ao tabagismo.

Discute-se, nesse caso, o eventual direito à indenização, sendo que

há várias decisões de improcedência do pedido indenizatório sob o

argumento de falta de prova de que o ex-fumante havia apenas

consumido cigarros de uma determinada empresa. Trata-se essa

prova de uma prova diabólica?

Outro emprego comum se dá na discussão do nexo causal,

pois em muitas situações é impossível (prova diabólica) a prova do

253

“Doenças preexistentes”, cit., p. 12.

289

nexo causal e, mesmo assim, essa prova é exigida pelos tribunais

para deferir pedidos indenizatórios.

Por fim, em muitas situações de inversão do ônus da prova

há a afirmação de que se está diante de uma prova diabólica.

Por isso, é importante que o juiz, ao inverter o ônus da

prova, não determine uma prova diabólica.

3.3.5.6. Ônus econômico da prova e a questão de sua

inversão

O tema do ônus econômico da prova também é importante,

sobretudo diante da discussão sobre a possibilidade de sua

inversão.

Muitos tratam do tema juntamente com a questão da

inversão do ônus da prova. Parece-nos, porém, que as questões

são intimamente ligadas, mas não se confundem.

A regra sobre o ônus econômico da prova está no art. 19,

caput e § 1º, do CPC: Salvo disposições concernentes à justiça

gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam

ou requererem no processo, antecipando-lhe o pagamento desde o

início até a sentença final... § 1º O pagamento de que trata este

artigo será feito por ocasião de cada ato processual.

Cada parte, portanto, deve adiantar o pagamento das

despesas dos atos requeridos. Ao final, porém, a sentença

condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que

antecipou (conforme art. 20 do CPC).

A inversão do ônus econômico também nos parece uma

importante técnica processual, de tal forma que o juiz,

290

fundamentadamente, pode inverter a regra geral do Código de

Processo Civil.

Endossamos plenamente a lição de Eduardo Cambi

254

“Assegurar a inversão do ônus da prova ao consumidor ser

inverter, também, o ônus de adiantar as defesas processuais é o

mesmo que garantir um direito apenas formal ao litigante

reconhecidamente hipossuficiente na relação jurídica processual,

na medida em que ainda persiste a dificuldade econômica que,

aliás, é um dos pressupostos para a aplicação do art. 6°, inc. VIII,

do CDC.

Logo, quando se inverte o ônus da prova, transferem-se ao

fornecedor todos os riscos, custos e responsabilidades quanto à

atividade probatória. O entendimento contrário, ao perpetuar a

dificuldade econômica, não facilita a defesa dos direitos do

consumidor em juízo, mantendo o status quo anterior”.

Parece-nos importante consignar que a inversão do ônus da

prova não produz, automaticamente, a inversão do ônus

econômico.

O fundamento da inversão do ônus econômico se restringe à

hipossuficiência econômica, isto é, a impossibilidade de uma parte

em custear a produção da prova somada à ampla possibilidade da

parte contrária.

De qualquer forma, oportuna a lição de Eduardo Cambi

255

“Inverter o ônus do pagamento da perícia, em decisão

interlocutória, juntamente da inversão do onus probandi, permite a

melhor distribuição dos encargos processuais entre as partes,

efetivando-se o princípio da colaboração processual e possibilitando

254

A prova civil, cit., p. 427.

255

A prova civil, cit., p. 428.

291

uma decisão mais adequada (e, portanto, mais justa) ao caso

concreto, o que contribui, sobremaneira, para a legitimação (social)

das decisões judiciais”.

3.3.6. Estabilidade na fase decisória: princípio da

congruência

O princípio da congruência está consagrado no art. 460 do

CPC, que impede o magistrado de proferir sentença ultra, extra ou

citra petita.

Por isso, o pedido e a causa de pedir fixam o alcance da

decisão judicial, considerando que ela deverá ater-se ao pedido.

Segundo a tese defendida no presente trabalho, o princípio

da estabilidade da demanda tem diferentes desdobramentos, sendo

ele que vão garantir e determinar a congruência da sentença

expressa no art. 460 do Código de Processo Civil: É defeso ao juiz

proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida,

bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto

diverso do que lhe foi demandado.

Sem a garantia da estabilidade o processo poderia demandar

muito tempo e, ainda, não seria possível exigir-se congruência da

decisão judicial.

Importante, agora, refletir sobre a incidência do princípio da

congruência nas ações coletivas.

3.3.6.1. Aspectos do princípio da congruência nas ações

coletivas

292

Nas ações coletivas também deve incidir a regra da

congruência da sentença, por força de normas constitucionais e

infraconstitucionais.

Como ensina José Roberto dos Santos Bedaque

256

, “também

em face de regras infraconstitucionais, provocada a atividade

jurisdicional, o provimento deve ater-se aos limites da demanda,

segundo determinam outras normas processuais e que

correspondem ao chamado princípio da correlação, da congruência

ou da adstrição (CPC, arts. 128, 459 e 460).

À luz desses dispositivos, portanto, está o juiz objetivamente

limitado aos elementos da demanda deduzidos pelo autor na inicial.

O pedido formulado e os motivos deduzidos pelo autor

representam o âmbito de atuação do julgador. Não pode ele

conceder mais ou coisa diversa da pretendida, nem apresentar

razões diferentes daquelas apresentadas. Se o fizer, dar-se-á o

fenômeno do julgamento ultra ou extra petita, o que pode implicar

nulidade da sentença”.

A citado autor

257

ainda demonstra o intenso nexo entre os

princípios da correlação e do contraditório: “Embora imposta pela

lei ordinária, não pela Constituição, a adstrição encontra

fundamento nas garantias constitucionais do contraditório e da

ampla defesa. O motivo pelo qual o legislador processual não

permite ao juiz decidir fora dos limites objetivos fixados na inicial,

ou legitimamente ampliados, é exatamente preservar a integridade

desses princípios.

256

“Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório”, in Causa de pedir e pedido no

processo civil: questões polêmicas, Coord. de José Rogério Cruz e Tucci e José Roberto dos Santos

Bedaque, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 24.

257

Os elementos, cit., p. 34.

293

Se o ponto de fato, não suscitado pelo autor, mas percebido

de ofício pelo juiz, não se tornou questão, impossível levá-lo em

conta na sentença, pois a seu respeito o contraditório não se

efetivou”.

A incongruência dos julgamentos é tema constante da

jurisprudência, que vem enfatizando que a incongruência pode

decorrer da menção a fatos não trazidos pela inicial, bem como

pelo fato do julgador proferir sentença de natureza diversa daquela

pleiteada inicialmente.

No julgamento do recurso especial n. 746.622/PB

258

, em que

foi relatora a Ministra Nancy Andrighi, o Superior Tribunal de

Justiça reconheceu a importância do princípio da congruência:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ARTS.

128 E 460, DO CPC. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS DA

ADSTRIÇÃO E DA CONGRUÊNCIA (OU DA

CORRELAÇÃO). INOBSERVÂNCIA. SENTENÇA EM

DESACORDO COM O PEDIDO. TRANSMUTAÇÃO DA

CAUSA DE PEDIR PELOS ÓRGÃOS JUDICANTES.

IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA.

- Há violação aos arts. 128 e 460, do CPC se a

causa é julgada (tanto na sentença como no acórdão

recorrido) com fundamento em fatos não suscitados

pelo autor ou, ainda, se o conteúdo do provimento

dado na sentença é de natureza diversa do pedido

formulado na inicial.

Recurso especial conhecido e provido”.

258

Julgamento ocorrido no dia 26/09/2006 e publicado no DJ do dia 23.10.2006, p. 309.

294

Todavia, mais uma vez invocamos a lição José Roberto dos

Santos Bedaque

259

para concluir que a regra não é absoluta: “A

correlação, é preciso deixar claro, não pode ser considerada dogma

inafastável. O próprio legislador admite, em casos específicos,

sejam ultrapassados os limites objetivos da demanda. O art. 461, §

4º, do Código de Processo Civil, permite a imposição de multa

diária ao réu, independentemente de pedido. A sanção pode

também ser aplicada em sede executiva, ainda que omissa a

sentença. Possível, também, a alteração da multa anteriormente

fixada (CPC, art. 644 e parágrafo único)”.

José Roberto dos Santos Bedaque

260

ainda lembra que a

“hipótese mais evidente de julgamento ultra petita, expressamente

admitido pelo sistema, é, sem dúvida, a tutela condenatória ex

officio, versando pensão alimentícia, em demanda com pedido

exclusivamente declaratório de reconhecimento de paternidade (Lei

8.560, de 29.12.1992, art. 7º)”.

E o Superior Tribunal de Justiça, como se vê do julgamento

do recurso especial n. 257.885/RS

261

, em que foi relator o Ministro

Ruy Rosado de Aguiar, tem entendido ser legítima essa

condenação:

“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Alimentos.

Cumulação de ações. A sentença de procedência da

ação de investigação de paternidade pode condenar o

réu em alimentos provisionais ou definitivos,

259

Os elementos, cit., p. 36.

260

Os elementos, cit., p. 36.

261

Julgamento ocorrido em 21/09/2000 e publicado no DJ do dia 06.11.2000, p. 208.

295

independentemente de pedido expresso na inicial. Art.

7º da Lei 8.560, de 29.12.92.

Recurso não conhecido”.

As situações de incongruência, todavia, são excepcionais.

Teresa Arruda Alvim Wambier

262

, então, afirma que “a petição

inicial pode ser vista como um projeto de sentença.

A petição inicial pode ser analisada sob o ponto de vista

formal e substancial. Enquanto parte dos elementos da petição

inicial relaciona-se a aspectos formais ou processuais, a petição

inicial em sentido substancial (ou libelo) diz respeito à definição

daquilo que deverá ser apreciado pelo juiz, isto é, aos elementos

que identificam a lide ou o objeto litigioso”.

Todavia, há várias situações em que o juiz não está adstrito

ao pedido, ou seja, ocorre a sua desvinculação.

Por exemplo, o art. 290 do CPC se refere às prestações

periódicas: Quando a obrigação consistir em prestações periódicas,

considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de

declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo,

deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na

condenação, enquanto durar a obrigação.

Portanto, a sentença, nessa hipótese, ainda que não haja

pedido expresso do autor, pode abranger as prestações vencidas e

as que venham a vencer no decorrer da ação (vincendas).

O art. 293 do CPC, por usa vez, autoriza o juiz a determinar

na sentença, ainda que não haja pedido expresso, o pagamento

dos juros legais.

262

Omissão judicial e embargos de declaração, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126

296

Também pode o magistrado, independentemente de pedido

expresso, a determinar a aplicação dos índices de atualização

monetária que, assim, também se considera incluída no pedido.

Conforme se decidiu no recurso especial n. 798.937/SE

263

, do

qual foi relatora a Ministra Eliana Calmon, “não configura violação

aos arts. 128 e 460 do CPC a concessão da correção monetária

plena com a inclusão dos expurgos inflacionários, ainda que não

haja pedido expresso na petição inicial”.

No art. 461, § 5°, do CPC, há expressa autorização para que

o juiz, sendo impossível a imposição do cumprimento específico da

obrigação de fazer ou de não fazer, determine o cumprimento de

obrigação que leve a um resultado prático equivalente.

O juiz, no curso da relação processual, também pode

determinar, de ofício, isto é, sem requerimento das partes,

medidas cautelares. Não que o juiz possa dar causa à ação

cautelar. Pode ele determinar providências, medidas acauteladoras.

Todavia, deve ficar bem claro que a desvinculação do juiz,

em relação ao pedido, é excepcional.

Na tutela dos direitos do adolescente também é bastante

discutida a regra da congruência.

Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal reputa como ultra

petita o acórdão que, ao julgar questão que envolve a aplicação de

medidas sócio-educativas a adolescente, diante do requerimento

do Ministério Público para a imposição de internação-sanção pelo

prazo de três meses (§ 1º do art. 122 do ECA), determinou a

regressão do adolescente ao regime de internação que pode durar

até três anos (§ 3º do art. 121).

263

STJ, 2ª Turma. Julgamento: 20/04/2006. Publicação: DJ do dia 25.05.2006, p. 216.

297

Confira-se o acórdão proferido no julgamento do Habeas

Corpus n. 74.715/SP

264

, em que foi relator o Ministro Maurício

Corrêa:

“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE (LEI Nº 8.069/90). REGIME DE

SEMILIBERDADE: DESCUMPRIMENTO: FUGA DO

ADOLESCENTE: AUSÊNCIA DO REQUISITO DA

REITERAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA MEDIDA DE

INTERNAÇÃO. DECISÃO ULTRA PETITA.

1. Na hipótese do art. 122, inciso III, da Lei nº

8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e

do Adolescente), faltando reiteração injustificada no

descumprimento da medida sócio-educativa de inserção

em regime de semiliberdade (art. 112, V), a internação

não pode ser aplicada.

2. As medidas específicas de proteção, referidas

nos artigos 99 e 100 do ECA, são as alinhadas nos

incisos I a VIII do art. 101 do mesmo Estatuto, as quais

poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente

(mais de uma dentre as oito), bem como substituídas

(uma por outra ou mais de uma por outras, mas

sempre dentre as oito).

3. É certo que o art. 101 admite outras medidas

além das oito específicas, mas da mesma natureza e

mesmos objetivos, isto é, pedagógicas e que "visem ao

fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários",

264

Julgamento ocorrido no dia 18/03/1997 e publicado no DJ do dia 16-05-1997, p. 19.951.

298

o que torna incabível a determinação de internação, por

constituir medida sócio-educativa privativa da liberdade

e não medida específica de proteção.

4. Considera-se decisão ultra petita o acórdão

que diante do requerimento do representante do

Ministério Público, objetivando a internação-sanção pelo

prazo de três meses (§ 1º do art. 122), entendeu de

afastar a aplicação do art. 122, III, e determinar, como

incidente da execução, a regressão do adolescente ao

regime de internação que pode durar até três anos (§

3º do art. 121). 5. Habeas corpus deferido”.

A regra da correlação da sentença não é absoluta e, além

disso, nem sempre acarreta nulidade absoluta do julgado.

José Roberto dos Santos Bedaque

265

bem observa que “a

sentença ultra ou extra petita viola, sem dúvida, a inércia da

jurisdição, pois naquilo que não consta da demanda o juiz estará

agindo de ofício. Ainda assim, trata-se de nulidade sanável se,

analisada à luz do princípio do contraditório, nenhum prejuízo for

detectado”.

A jurisprudência, de fato, não tem proclamado nulidade se

não há prejuízo. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os

embargos de declaração no Mandado de Segurança n. 9.315-DF

266

em acórdão do qual foi relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima,

assim se posicionou:

265

Os elementos, cit., p. 37.

266

Julgamento ocorrido no dia 13/12/2004 e publicado no DJ do dia 27.04.2005, p. 160.

299

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

INOCORRÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.

"WRIT" IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAÇÃO

COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO

DISCIPLINAR. CAUSA DE PEDIR. DELIMITAÇÃO DA

ATIVIDADE JURISDICIONAL NA AÇÃO. DECISÃO EXTRA

PETITA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. ORDEM

DENEGADA.

I - Consoante entendimento desta Corte, em sede

de processo administrativo disciplinar, a descrição

pormenorizada dos fatos se mostra necessária quando

do indiciamento do servidor. Somente após a fase

instrutória - onde são apurados os fatos, com a colheita

das provas pertinentes - há a possibilidade de se

indicar os acontecimentos com precisão, não se

podendo exigir que a Portaria inaugural do processo

administrativo contenha descrição minuciosa da

imputação ao servidor.

II - Aplicável o princípio do pas de nullité sans

grief, tendo em vista que eventual nulidade do processo

administrativo exige a respectiva comprovação do

prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.

III - Evidenciado o respeito aos princípios do

devido processo legal, do contraditório e da ampla

defesa, não há que se falar em nulidades do processo

administrativo disciplinar, principalmente quando o writ

é impetrado como forma derradeira de insatisfação com

300

o conclusivo desfecho do processo administrativo

disciplinar”.

O Superior Tribunal de Justiça, com acerto, já entendeu

legítima a condenação do responsável por atos de improbidade

administrativa que atenta contra os princípios da administração

pública, às penas cominadas por lei. Afirmou, expressamente, ao

julgar o recurso especial n. 324.282/MT

267

, em que foi relator o

Ministro Humberto Gomes de Barros, que “não há julgamento ultra

ou extra petita, se o juiz, acrescenta à condenação do responsável

pelo ato de improbidade as penas cominadas pelo Art. 12, inciso

III, da Lei nº 8.429/92”.

Para a Corte Superior, “não há que falar em julgamento fora

ou além do pedido em face da relevância da questão social e do

interesse público”.

A questão da congruência, é importante observar, deve ser

bem avaliada à luz das questões fáticas debatidas nos autos. Não

há incongruência da decisão por força da aplicação de norma

jurídica diversa daquela discutida pelas partes.

Mais uma vez oportuna a lição de José Roberto dos Santos

Bedaque

268

: “As regras da adstrição ou da correlação da sentença

ao pedido estão relacionadas fundamentalmente com a matéria

fática. Isso porque a correta aplicação das normas jurídicas é

função do juiz, que sequer está vinculado ao direito invocado pelas

partes.

A liberdade conferida ao julgador, quanto à identificação da

norma jurídica aplicável, também deve compatibilizar-se, todavia,

267

Julgamento ocorrido no dia 05/02/2002 e publicado no DJ do dia 01.04.2002, p. 172.

268

Os elementos, cit., p. 37-38.

301

com o princípio do contraditório. Não podem as partes ser

surpreendidas com a incidência de regra não cogitada,

especialmente se as conseqüências forem diversas daquelas

submetidas à discussão”.

Daí o acerto do julgamento proferido pelo Superior Tribunal

de Justiça no julgamento do recurso especial n. 842.428/ES

269

, em

que relatora a Ministra Eliana Calmon, ao concluir que “não infringe

o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de

improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que

deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal”.

Se a congruência está relacionada aos fatos trazidos aos

autos, é evidente que está adstrita à causa de pedir.

O juiz não está adstrito somente ao pedido. Também está

vinculado à causa de pedir.

Deve-se recordar que o autor, na petição inicial, deve indicar

os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido (art. 282, III, do

CPC). Trata-se da causa de pedir, tanto a próxima quanto a

remota.

A exigência da indicação da causa de pedir próxima e remota

evidencia que o Código de Processo Civil adotou a teoria da

substanciação ou, então, como preferem outros que adotou ambas

as teorias, a da individuação e a da substanciação. Ocorre que,

pela teoria da individuação seria suficiente a exposição dos

fundamentos jurídicos. Todavia, o CPC exige do autor a

substanciação da ação, isto é, a exposição dos fatos que

resultaram nas conseqüências jurídicas afirmadas e pretendidas

pelo autor.

269

Julgamento ocorrido no dia 24/04/2007 e publicado no DJ do dia 21.05.2007, p. 560.

302

Contudo, como ensina Teresa Arruda Alvim Wambier

270

“alterar o fundamento jurídico, a qualificação jurídica que o autor

deu aos fatos que embasaram a demanda, não significa

propriamente alteração da causa de pedir, vedada em nosso

sistema, que acolhe a regra da perpetuatio libelii, que tem por

objetivo gerar segurança (previsibilidade) para as partes, e levar a

efeito o princípio da ampla defesa. A alteração da qualificação

jurídica não significa descrever fato ou fatos diferentemente do que

o autor o tenha feito, mas significa enquadrar no sistema jurídico

diversamente do que o autor haja feito, para, m face desse “novo”

enquadramento, apreciar o pedido e respectiva causa de pedir”.

Assim, deve ficar bem claro: o juiz está adstrito aos fatos

trazidos pelas partes ao processo. Não pode julgar a causa em

função de fato não trazido pelas partes.

Esse é o sentido da vinculação do juiz à causa de pedir. Não

há vinculação à fundamentação legal da demanda.

Assim constou do julgamento do recurso especial n.

746.622/PB

271

, em que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ARTS.

128 E 460, DO CPC. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS DA

ADSTRIÇÃO E DA CONGRUÊNCIA (OU DA

CORRELAÇÃO). INOBSERVÂNCIA. SENTENÇA EM

DESACORDO COM O PEDIDO. TRANSMUTAÇÃO DA

CAUSA DE PEDIR PELOS ÓRGÃOS JUDICANTES.

IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA.

270

Omissão, cit., p. 133.

271

Julgamento ocorrido em 26/09/2006 e publicado no DJ do dia 23.10.2006, p. 309.

303

- Há violação aos arts. 128 e 460, do CPC se a

causa é julgada (tanto na sentença como no acórdão

recorrido) com fundamento em fatos não suscitados

pelo autor ou, ainda, se o conteúdo do provimento

dado na sentença é de natureza diversa do pedido

formulado na inicial.

Recurso especial conhecido e provido”.

No corpo do acórdão também foram feitas referências, que

devem ser lembradas, acerca das exceções à regra da

congruência: “Respectivamente, os arts. 128 e 460, do CPC,

consagram os princípios processuais da adstrição e da congruência

(ou da correlação), que só podem ser afastados pela própria lei.

Assim é que esta lei prevê, por exemplo, como exceções ao

princípio da adstrição, as prestações periódicas (art. 290 do CPC),

os juros legais (art. 293 do CPC), as despesas processuais e os

honorários advocatícios (art. 20, caput, do CPC), a multa pelo

descumprimento das obrigações de fazer ou de não fazer (artigos

461, § 4º, do CPC; 84, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor).

Em todos esses casos, é a própria lei que excepciona a aplicação

do princípio”.

Encontra-se no acórdão, ainda, a advertência expressa no

sentido de que a causa de pedir é fator importante para a análise

da ocorrência ou não da incongruência: “Cumpre destacar que a

decisão judicial não está limitada apenas pelo pedido formulado

pela parte, mas também pela causa de pedir deduzida, sendo esta

elemento delimitador da atividade jurisdicional na ação.

Neste diapasão, se o magistrado se limita ao pedido

formulado, considerando, entretanto, outra causa de pedir que não

304

aquela suscitada pela parte, estará incorrendo em decisão extra

petita, restando configurada a nulidade da sentença, ante a ofensa

ao princípio da congruência”.

Outro trecho que merece ser destacado é o referente à

importância da regra da congruência: “O princípio da congruência,

ou da correspondência, entre a causa de pedir e a sentença (ou

acórdão) representa uma das mais relevantes garantias do direito

de defesa, que se acha tutelado por via constitucional. Ninguém

pode ser punido por fato que não lhe foi imputado. Na medida em

que descreve um ato ilícito, atribuindo-o a alguém, a petição inicial

fixa os limites da atuação do juiz, que não poderá decidir além ou

fora da descrição fática do ato ilícito. A decisão judicial espelha,

portanto, a imputação, refletindo-a nos seus exatos contornos.

Qualquer distorção de imagem significa uma ofensa ao princípio da

congruência e acarreta a nulidade do processo (nesse sentido, RT

526/396)”.

No julgamento dos embargos de declaração no mandado de

segurança n. 9.315/DF

272

, em que foi relator o Ministro Gilson

Dipp, mais uma vez restou afirmada a congruência em função da

causa de pedir. Além disso, o referido acórdão bem demonstra a

incidência da regra em ação de mandado de segurança:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC.

AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS. SERVIDOR PÚBLICO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CAUSA DE

PEDIR. DELIMITAÇÃO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL

272

Julgamento ocorrido em 24/08/2005 e publicado no DJ do dia 12.09.2005, p. 205.

305

NA AÇÃO. DECISÃO EXTRA PETITA. PRINCÍPIO DA

CONGRUÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

I - Os embargos de declaração devem atender

aos seus requisitos, quais sejam, suprir omissão,

contradição ou obscuridade, não havendo qualquer um

desses pressupostos, rejeitam-se os mesmos.

II - Nos termos do art. 128 do Código de

Processo Civil, O juiz decidirá a lide nos limites em que

foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões,

não suscitadas, a cujo despeito a lei exige iniciativa da

parte.

III - A decisão judicial não está limitada apenas

pelo pedido formulado pela parte, mas também pela

causa de pedir deduzida, sendo esta elemento

delimitador da atividade jurisdicional na ação. Neste

sentido, se o magistrado se limita ao pedido formulado,

considerando, entretanto, outra causa de pedir que não

aquela suscitada pela parte, estará incorrendo em

decisão extra petita, restando configurada a nulidade

da sentença, ante a ofensa ao princípio da congruência.

Precedentes”.

A regra da congruência, todavia, não impede que o juiz dê

aos fatos trazidos pelas partes definição jurídica diversa daquela

vislumbrada pelos litigantes.

É pacífica na doutrina a idéia de que os fundamentos jurídicos

do pedido não podem ser confundidos com a fundamentação legal.

Não há qualquer necessidade de o autor mencionar artigos de lei

306

na petição inicial.

Impõe-se, na verdade, a exposição dos fatos e a menção das

conseqüências jurídicas que advêm desses fatos.

Aplicam-se aqui os conhecidos brocardos: da mihi factum,

dabo tibi jus (dê ao juiz os fatos que ele lhe dará o direito) e iuria

novit curia (o juiz conhece o direito). Dos fatos, aliás, surgem as

conseqüências jurídicas que podem ser pleiteadas coativamente

junto ao Poder Judiciário.

Teresa Arruda Alvim Wambier

273

, de forma singular, aponta

as conseqüências da adoção da teoria da substanciação: “A adoção

da teoria da substanciação revela, de um modo geral, que: a)

vigoram no sistema as parêmias iuria novit curia e da mihi factum,

dabo tibi ius, de modo que a indicação imprecisa dos fundamentos

legais não impede que o juiz aprecie a pretensão de acordo com a

norma jurídica correta, ou ainda, dê ao fato narrado pelo autor o

enquadramento legal adequado; b) não te relevância o nomem

iuris da ação, desde que pela causa de pedir e pedido se possa

definir com precisão a pretensão do autor e de que espécie de ação

se trata; c) não se veda que, durante o trâmite processual,

acrescentem-se novos fundamentos legais à argumentação contida

na petição inicial, pois tal atividade, por si só, não tem o condão de

alterar a causa de pedir”.

Oportuna, também, a transcrição do exemplo trazido pela

citada processualista

274

: “Examinemos o seguinte caso: ação

possessória proposta indevidamente como ação de despejo. O erro

quanto ao nomen iuris não ocasiona carência de ação se os fatos e

fundamentos jurídicos do pedido tornam inequívoca a pretensão do

273

Omissão, cit., p. 145.

274

Omissão, cit., p. 147.

307

autor. A situação foi descrita como locação, mas, na verdade, se

tratava de relação de comodato. O que se queria, na verdade, era

a restituição do imóvel, e, para isso, se intentou ação de despejo,

que foi julgada procedente como ação reintegratória.

Houve, inequivocadamente, alteração do pedido. Importa,

todavia, notar, que a providência concreta que se pleiteou foi

concedida, sob outro título. Não houve, pois, alteração da

providência concreta, material. Houve, isto sim, modificação do

título jurídico sob o qual se a concedeu”.

Francisco Ganuzas

275

, em monografia sobre a presunção de

que o juiz conhece o direito (iuria novit curia), observa com

lucidez: sob o aforismo iuria novit curia se escondem dois usos do

conhecimento judicial do Direito: como presunção e como princípio

jurídico.

No âmbito do processo a distribuição de tarefas entre as

partes e o órgão jurisdicional se sustenta, em boa medida, na

presunção de que este último conhece o Direito aplicável ao litígio,

circunstâncias que exime as primeiras de alegar e provar os

materiais jurídicos e que justifica, ademais, que o Juiz não se

encontra vinculado às considerações de Direito que eventualmente

aquelas efetuem.

Não obstante sua formulação descritiva (o Juiz „conhece‟ o

Direito), junto a essa função puramente processual, o aforismo

atua também como um princípio normativo, como um dever

imposto aos Juízes de resolver os litígios utilizando o Direito, quer

dizer, de sujeitar-se a este, o que implica conhecê-lo (o Juiz „deve

conhecer‟ o Direito).

275

Iuria novit cúria y aplicación judicial del derecho, Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 18.

308

Ainda segundo o autor

276

, o aforismo está sustentado em

uma ficção, mas desempenha uma importante função ideológica.

Nem os órgãos legislativos gozam dos atributos que se supõem do

legislador racional, nem os Juízes conhecem o Direito, mas a

presunção daquelas propriedades e deste conhecimento cumpre

uma importante função na aplicação do Direito: permite, no

primeiro caso, colocar em prática uma série de diretivas

interpretativas tendentes a manter a imagem do legislador

racional; e, no caso do iuria novit curia, sustentar a ficção de um

Juiz profissional e sem poder criativo que se limita a aplicar as

soluções normativas que lhe propiciam os órgãos legislativos.

Em conclusão, podemos dizer que a regra da congruência é

fator de legitimidade das decisões judiciais. Decorre do princípio da

estabilidade da demanda, pois se as partes não podem trazer fatos

novos aos autos, também não pode o magistrado proferir sentença

que considere fato não discutido pelas partes.

Assim, o princípio da estabilidade da demanda impõe, para as

partes, limites temporais para a dedução dos fatos que vão ser

submetidos à decisão judicial. Para o juiz, o princípio determina a

necessária congruência de seu ato decisório.

3.3.6.2. A questão particular da anulação de cláusulas

contratuais e ofício no caso de relação de consumo

O Código de Defesa do Consumidor constitui um

microssistema jurídico, sobretudo por apresentar normas e

princípios próprios.

276

Iuria novit curia, cit., p. 19.

309

Questão extremamente importante, que não deixa de ser

polêmica, é a suscitada por Nelson Nery Junior

277

: “É preciso aliar-

se ao fato de o CDC ser lei especial que regula as relações de

consumo, a circunstância de que o Código é um microssistema que

contém regramentos e princípios gerais sobre relações de

consumo, que não podem ser modificadas por leis posteriores

setorizadas, isto é, por leis que tratem de algum tema específico de

relações de consumo. Assim, sobrevindo lei que regule, v.g.,

transportes aéreos, deve obedecer aos princípios gerais

estabelecidos no CDC. Não pode, por exemplo, essa leis específica,

setorizada, posterior, estabelecer responsabilidade subjetiva para

acidentes aéreos de consumo, contrariando o sistema

principiológico do CDC, que prevê o regime da responsabilidade

objetiva para os acidentes de consumo (CDC, arts. 6º, VI, e 12)”.

Portanto, é inegável que o Código de Defesa do Consumidor é

repositório de normas e princípios próprios, dando à relação de

consumo tratamento jurídico diverso das relações jurídicas

privadas.

Um dos pontos mais importantes disciplinados pelo Código de

Defesa do Consumidor se refere à relação contratual, podendo ser

citadas algumas peculiaridades: a relativização do princípio da

intangibilidade do conteúdo do contrato (pacta sunt servanda); a

adoção expressa do princípio da boa-fé objetiva; o contrato

obrigatório (art. 30); a disciplina da execução específica (art. 84);

a regulação do contrato de adesão; a proteção do consumidor

contra cláusulas abusivas.

277

Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 5ª ed., Rio de

Janeiro: Forense Universitária, 1998, p. 345.

310

Para o presente estudo, é importante destacar o

estabelecimento de um regime jurídico de nulidade próprio para as

relações de consumo.

A proteção contra cláusulas abusivas é um direito básico do

consumidor, conforme estabelece o art. 6º, IV. O estatuto

consumerista, então, enumera, de forma exemplificativa, no art.

51, uma série de cláusulas abusivas.

Vale destacar que toda cláusula abusiva é nula de pleno

direito, uma vez que fere norma de ordem pública relativa à

proteção do consumidor.

Ademais, a defesa do consumidor, antes de tudo, é

imperativo constitucional.

No direito privado costuma-se distinguir a nulidade de pleno

direito da nulidade absoluta.

Todavia, conforme adverte Nelson Nery Junior

278

, “o CDC

adotou um sistema próprio de enumeração e de proteção contra as

cláusulas abusivas. Conferiu-lhes o regime da nulidade de pleno

direito, não estabelecendo graus de invalidade entre elas,

tampouco as tratando como causas de ineficácia da relação jurídica

de consumo. Como conseqüência, restou superado o entendimento

de que as nulidades de pleno direito independem de declaração

judicial para se fazerem atuar no ato ou negócio jurídico, em

contraposição às nulidades absolutas, que precisam de

pronunciamento judicial para produzirem seus efeitos de

invalidação do ato ou negócio jurídico”.

Portanto, o CDC tem um sistema de nulidades próprio, mais

uma vez evidenciando o seu caráter microssistêmico.

278

Código brasileiro, cit., p. 366-367.

311

Assim, conforme Nelson Nery Junior

279

, “no regime jurídico do

CDC as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque

contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer

dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e

grau de jurisdição, devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las ex

officio, porque normas de ordem pública insuscetíveis de

preclusão”.

Enfim, no regime do CDC todas as cláusulas abusivas são

nulas de pleno direito, de tal forma que o magistrado, além de ter

o poder de revisão do contrato, pode reconhecer as nulidades de

pleno direito de ofício.

Sendo assim, trata-se de mais uma importante e legítima

relativização ao princípio da congruência.

A questão, todavia, não é pacífica nos tribunais, mas

adotamos o entendimento do Ministro Carlos Alberto Menezes

Direito, enunciado no julgamento do recurso especial n.

726.517

280

“POSSIBILIDADE DA REVISÃO DO CONTRATO. O

alcance da justiça social, sob o pálio da igualdade de

direitos e deveres, tem sua dimensão e peso na

institucionalização da defesa do consumidor, como

princípio insculpido na ordem econômica da Carta

Política de 1988 (art. 170, V). Desse modo, incumbe ao

Poder Judiciário impedir o desequilíbrio na relação de

consumo.

279

Código brasileiro, cit., p. 367.

280

Julgamento publicado no DJ do dia 31.03.2005.

312

APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE

CLÁUSULAS ABUSIVAS. A proteção de determinados

interesses sociais passa a ser exigência do

ordenamento jurídico baseado na relação de consumo,

de molde a valorizar a boa-fé contratual e a legítima

confiança do consumidor ou, mesmo, a afastar a

lesividade como fator do desequilíbrio negocial.

NULIDADES. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. As

nulidades de pleno direito podem ser reconhecidas de

ofício, em face de que a relação é de consumo e as

normas são de ordem pública e de interesse social (art.

1º da Lei nº 8.078/90)”.

No mesmo sentido pronunciou-se a Sexta Turma do STJ, no

julgamento do recurso especial n. 310.093/CE

281

, em que foi

relator o Ministro Vicente Leal:

“PROCESSUAL CIVIL E LOCAÇÃO. JULGAMENTO

EXTRA PETITA. INCORRÊNCIA. MULTA MORATÓRIA.

REDUÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INAPLICABILIDADE.

- Não ocorre julgamento extra petita na hipótese

em que a instância a quo, mantendo a sentença que

reduzira o percentual de multa moratória, a despeito da

declaração de revelia dos demandados, sufraga o

entendimento de que as disposições contidas no Código

281

Julgamento ocorrido no dia 04/10/2001 e publicado no DJ do dia 22.10.2001, p. 360.

313

de Defesa do Consumidor quanto à nulidade das

cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em

desvantagem exagerada possuem incidência

independentemente de requerimento das partes, por

ser matéria de ordem pública”.

A possibilidade de o magistrado pronunciar-se de ofício sobre

nulidade de cláusula contratual, no caso de relação de consumo,

revela uma interessante, legítima e importante relativização ao

princípio da congruência, com a qual concordamos plenamente.

3.3.6.3. A declaração, de ofício, de nulidade de cláusula de

eleição de foro em contrato de consumo. Pronúncia de ofício

de incompetência relativa?

O art. 112 do Código de Processo Civil dispõe que a

incompetência relativa não pode ser pronunciada de ofício, pois

deve ser argüida por meio de exceção.

A incompetência relativa, portanto, assume o caráter de

exceção processual, sendo certo que deve ser alegada pelo réu e,

ainda, na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos.

A falta de alegação determina a preclusão, com a

conseqüente prorrogação da competência do juízo relativamente

incompetente.

A jurisprudência também já se consolidou no sentido de que

a incompetência relativa não pode ser pronunciada de ofício pelo

juiz. A matéria encontra-se sumulada (Súmula n. 33 do STJ).

314

Recentemente, a Lei n. 11.280/2006 acrescentou um

parágrafo único ao art. 112 do CPC, nos seguintes termos: A

nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão,

pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de

competência para o juízo de domicílio do réu.

O acréscimo não trouxe novidade no mundo jurídico, mesmo

porque a jurisprudência já se pronunciava no sentido da nulidade

de pleno direito da cláusula de eleição de foro, em contrato de

adesão.

Por isso, julgamos correto o entendimento de Cassio

Scarpinela Bueno

282

: “O fato, no entanto, é que a hipótese nunca

foi, propriamente, a de declarar de ofício a incompetência relativa.

Mas, bem diferentemente, de pronunciar de ofício a nulidade de

uma cláusula abusiva em contrato de adesão, providência

expressamente autorizada nos arts. 6º, VII e VIII, 51, IV e XV, e

54, § 4º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei n.

8.078/1990 (...).

O atuar oficioso do magistrado, destarte, repousava no plano

do direito material (que se via diante de uma cláusula abusiva de

contrato), embora a declaração de nulidade fizesse surtir efeitos

processuais imediatamente”.

De observar que o Superior Tribunal de Justiça, no dia

27/05/1998, ou seja, muito antes da mudança operada no Código

de Processo Civil, ao julgar o conflito de competência n.

21.540/MS

283

, em acórdão do qual foi relator o Ministro Ruy

Rosado de Aguiar, enunciou que “o juiz do foro escolhido em

contrato de adesão pode declarar de ofício a nulidade da cláusula e

282

A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 2006, v. 2, p. 84.

283

Publicação: DJ do dia 24.08.1998, p. 6.

315

declinar da sua competência para o juízo do foro do domicílio do

réu”.

Do acórdão ainda constou o seguinte: “Prevalência da norma

de ordem pública que define o consumidor como hipossuficiente e

garante sua defesa em juízo”.

No mesmo sentido: STJ. Conflito de competência n.

19301/MG.

A essência do entendimento que permite a declaração, de

ofício, da nulidade da cláusula constante do contrato, está no fato

de que pode haver ofensa ao princípio da isonomia material, que

exige tratamento privilegiado ao consumidor hipossuficiente.

Lúcida, pois, a conclusão da Segunda Seção do Superior

Tribunal de Justiça ao julgar o conflito de competência n.

22.252/MG

284

, em que foi relator o Ministro Barros Monteiro:

“COMPETÊNCIA. FORO DE ELEIÇÃO.

DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA E DETERMINAÇÃO DE

REMESSA DOS AUTOS AO FORO DO DOMICÍLIO DO

RÉU.

É possível ao Juiz, considerando abusiva a

cláusula de eleição de foro quando resultar manifesta

dificuldade para a defesa do réu, notadamente nas

avenças regidas pelo Código de Defesa do Consumidor,

reconhecer não só a nulidade da referida cláusula

eletiva de foro, como também, de ofício, declinar de

sua competência”.

284

Julgamento ocorrido no dia 12/08/1998 e publicado no DJ do dia 05.10.1998, p. 10.

316

Entende-se, também, que se trata, no caso de competência

absoluta e não relativa.

Nesse sentido a manifestação da Segunda Seção do STJ no

julgamento do conflito de competência n. 18.530/MG

285

, em que foi

relator o Ministro Cesar Asfor Rocha

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO

DE BUSCA E APREENSÃO. FORO DE ELEIÇÃO PREVISTO

EM CONTRATO DE ADESÃO. NULIDADE DE CLÁUSULA.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA

TERRITORIAL ABSOLUTA. POSSIBILIDADE, NA

HIPÓTESE, DE DECLINAÇÃO DE OFÍCIO.

Sem prejuízo do entendimento contido no verbete

nº 33 da Súmula desta Corte, reconhece-se, na

hipótese e na linha do decidido no CC nº 17.735-CE, a

competência do juízo suscitante porquanto, em sendo a

nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato

regido pelo Código de Defesa do Consumidor questão

de ordem pública, absoluta é a competência

decorrente”.

Por entender que a questão referente à nulidade de cláusula

de eleição de foro em contrato de consumo só diz respeito, de

forma reflexa, à questão da competência, entendemos adequado

discutir a questão no item referente ao princípio da congruência e

não no item referente à competência.

285

Julgamento ocorrido no dia 11/11/1998 e publicado no DJ do dia 15.03.1999, p. 80.

317

3.3.6.4. A natural instabilidade das sentenças

determinativas

Carnelutti, no seu famoso Sistema, analisa o processo

jurisdicional e mostra a possibilidade de que ele assuma o caráter

declarativo ou dispositivo, conforme a solução dada pelo juiz seja

ou não objeto de regulação jurídica expressa. No dizer do grande

processualista

286

, existem casos em que o conflito de interesses já

está composto por uma norma material e casos em que o conflito

não está previsto por uma norma material. Na falta de previsão

legal, como se sabe, o juiz pode julgar por eqüidade. Também

pode assim julgar quando houver expressa previsão legal (CPC,

art. 127), como ocorre na jurisdição voluntária (CPC, art. Art.

1.109, segunda parte: O juiz não é obrigado a observar critério de

legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que

reputar mais conveniente ou oportuna).

Carnelutti

287

, em seguida, observa que a regra é a primeira

situação, sendo a segunda (julgamento por eqüidade) exceção. Por

isso, afirma que conforme uma ou outra situação, o processo

servirá a dois fins distintos: o acertamento de um estado jurídico já

existente ou então a constituição de um estado jurídico que todavia

não existe. Conforme esse critério, o processo se diferencia em

declaratório e dispositivo.

Ainda segundo o autor, quando existe uma norma material

para a composição de um conflito, o juiz se limita a acertá-la, ou

seja, a fazer sua aplicação obrigatória ou vinculativa.

Quando, por não existir uma norma material, uma norma

instrumental permita ao juiz o poder de compor um conflito de

286

Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires: Uteha, 1944, v. 1, p. 157.

287

Sistema, cit., p. 157.

318

interesses, a finalidade a que serve o processo é muito diferente:

então não se acerta um estado jurídico preexistente e, portanto, o

juiz não declara, mas cria o Direito.

Ainda conforme Carnelutti

288

, ao processo dispositivo se pode

dar o nome de processo ou juízo de eqüidade. Chama-se, com

efeito, eqüidade à justiça quando reveste a forma de uma mandado

concreto e se adapta, desse modo, ao caso singular (justiça do

caso singular).

Para alguns, como observa Tomás Pará Filho

289

, “as

sentenças dispositivas ou determinativas, ou de eqüidade, seriam

atos materialmente legislativos, apenas formalmente

jurisdicionais”. Ou seja, estaríamos diante das sentenças

normativas, como as que são freqüentes na Justiça do Trabalho.

Tomás Pará Filho

290

, sobre as sentenças dispositivas,

determinativas ou de eqüidade observa, com propriedade, que “o

que caracteriza as sentenças assim nomeadas é o fato de serem,

em seu conteúdo, decisões calcadas no princípio da eqüidade.

Nelas, observa Lancellotti, diversa é a estrutura do silogismo

correspondente à vontade decisória do juiz: a premissa maior não

condiz com preceito de lei, ou nela não se dá, prevalentemente, a

invocação de norma legal, mas, sim, a do princípio de eqüidade, ou

a de considerações de oportunidade, calcadas em imperativos de

justiça”.

Ada Pellegrini Grinover

291

salienta o fato da sentença penal

condenatória ser de natureza determinativa: “Sentença essa que,

contendo implícita a cláusula rebus sic stantibus, autoriza o juiz a

288

Sistema, cit., p. 159.

289

Estudo sobre a sentença constitutiva, São Paulo: Obelisco, 1973, p. 130.

290

Estudo, cit., p. 127.

291

Eficácia e autoridade da sentença penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 7.

319

agir por eqüidade, operando a modificação objetiva do julgado

sempre que haja mutação nas circunstâncias fáticas. A sentença

determinativa, que também se encontra no campo não penal,

transita em julgado e assume a qualidade própria da coisa julgada;

mas, em obediência à cláusula que contém, é suscetível de revisão,

nos casos expressamente autorizados em lei, exatamente por

obedecer ao comando emergente da sentença e à cláusula rebus

sic stantibus nela contida. É assim que se explica,

processualmente, o fenômeno das modificações da condenação

penal passada em julgado, no curso do processo de execução”.

Portanto, a sentença determinativa é naturalmente instável.

Afinal, nesse caso o juiz, além de agir por eqüidade, pode modificar

o julgado sempre que haja mutação nas circunstâncias fáticas.

3.3.7. O reexame necessário e a regra da congruência

O art. 475 do CPC elenca os casos em que a sentença

somente produzirá seus efeitos depois de submetida ao reexame

por órgão hierarquicamente superior, isto é, casos em que o duplo

grau de jurisdição, por ser necessário, figura como condição de

eficácia da sentença que, embora existente e válida, somente

produzirá efeitos depois de confirmada pelo tribunal.

A doutrina tem se manifestado no sentido de que o recurso

tem por fundamento o princípio inquisitório. Nesse sentido a lição

de Jorge Tosta

292

Em função do seu caráter inquisitório, prevalece o

entendimento de que o reexame necessário, enquanto condição de

eficácia de quase todas as decisões condenatórias proferidas contra

292

Do reexame necessário, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 171.

320

o Poder Público, é estabelecido em benefício das pessoas jurídicas

de direito público.

A doutrina tem afirmado, de forma pacífica, que o instituto

não apresenta natureza recursal. Trata-se de condição de eficácia

da sentença.

Para Nelson e Rosa Nery

293

, “dá-se, aqui, manifestação do

princípio inquisitório, ficando o tribunal autorizado a examinar

integralmente a sentença, podendo modificá-la total ou

parcialmente. Na remessa necessária não há efeito devolutivo, que

é manifestação do princípio dispositivo, mas sim efeito translativo

pleno. Em sentido diverso o STJ 45, que não permite o

agravamento da situação da Fazenda Pública na remessa

necessária”.

Conforme noticiado pelos doutrinadores, o Superior Tribunal

de Justiça entende diversamente. A Súmula 45 enuncia que no

reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação

imposta à Fazenda Pública.

Jorge Tosta

294

explica a razão da Súmula: ”Em relação à

parte que favorece a Fazenda ocorre a preclusão se a parte

adversa não recorre, porque, quanto a esse ponto da sentença,

vige o principio dispositivo”.

Jorge Tosta

295

ainda explica que o reexame necessário,

“embora translade ao Tribunal tudo o que tenha sido desfavorável

à Fazenda Pública na sentença, não autoriza a modificação do

pedido ou seu fundamento fático, deduzidos na inicial de ação

movida pela Fazenda. Pode o Tribunal modificar a qualificação

293

Código, cit., 4ª ed., p. 928-929.

294

Do reexame, cit., p. 172.

295

Do reexame, cit., p. 174-175.

321

jurídica dada pelo juiz na sentença, o que, aliás, é decorrência do

princípio jura novit curia. Entretanto, não pode modificar o

fundamento fático eleito pela Fazenda para deduzir a sua pretensão

inicial.

O efeito translativo do reexame necessário permite ao

Tribunal julgar a causa com base em texto legal diverso do que

fora deduzido na sentença. Não lhe é dado, porém, modificar o

fundamento fático alegado pela Fazenda Pública e rejeitado pelo

juiz como fundamento de sua pretensão”.

Portanto, a regra da congruência é aplicável ao reexame

necessário.

Todavia, a exigência de celeridade, mais uma vez, vai acabar

por limitar a aplicabilidade de determinados institutos às ações

coletivas. Vejamos o caso da tutela das pessoas portadoras de

necessidades especiais.

A Lei n. 7.853/1989 dispõe sobre o apoio às pessoas

portadoras de necessidades especiais e sua integração social,

instituindo a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos

dessas pessoas.

No art. 4º, § 1º, estabelece que a sentença que concluir pela

carência ou pela improcedência da ação fica sujeita ao duplo grau

de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada

pelo tribunal.

Trata-se de norma que procura dar maior efetividade à tutela

jurisdicional dos interesses dessas pessoas, dando ao reexame

necessário um colorido diferente, pois aqui não são tutelados

direitos monetários do poder público.

322

Portanto, na tutela dos interesses metaindividuais pode

ocorrer uma situação diferenciada. Se o poder público for réu na

ação, a sentença de procedência não deverá ser objeto de

reexame, mas sim a sentença de improcedência da demanda.

Na ponderação dos interesses envolvidos, isto é, interesses

pecuniários da Fazenda Pública e interesses indisponíveis das

pessoas portadoras de necessidades especiais, o legislador,

corretamente, optou pelo valor mais elevado.

Como discorre Sergio Shimura

296

, “apesar de o reexame

necessário ainda subsistir por força do argumento de que os

interesses da Fazenda Pública merecem maior cuidado, é certo que

quando sopesados com interesses difusos ou coletivos, veiculados

em ação civil pública, o tratamento há de ser diferenciado. Quando

o bem jurídico for mais relevante e mais abrangente que o aspecto

pecuniário fazendário, o rejulgamento se faz obrigatório em favor

do primeiro”.

Assim, o reexame necessário, nas ações coletivas, tem que

ser mais rígido, adaptando-se à exigência de maior efetividade.

Assim, o reexame em ações coletivas, em que são tutelados

direitos e interesses transindividuais, apresenta peculiaridades

quando a pessoa jurídica de direito público é ré.

Oportuna, novamente, a lição de Sergio Shimura

297

“Figurando na ação civil pública como demandada a Fazenda

Pública, o sistema das ações coletivas permite e determina que se

deve conferir maior relevância aos interesses difusos e coletivos do

que aqueles ligados diretamente à Fazenda Pública. Daí não se

296

“Reanálise do duplo grau de jurisdição obrigatório diante das garantias constitucionais”, in

Processo e Constituição: Estudos em homenagem ao Prof. José Carlos Barbosa Moreira, coord. de

Luiz Fux, Nelson Nery Jr e Teresa Wambier, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 608.

297

“Reanálise”, cit., p. 609.

323

aplicar o art. 475 do CPC, mas sim invocar-se por analogia o

regime da lei 7.853/1989 (art. 4º, § 4º), pelo qual somente há

reexame necessário em caso de carência ou de improcedência,

independentemente de a pessoa jurídica de direito público migrar

para o pólo ativo da demanda”.

3.3.8. A relativização da coisa julgada

A coisa julgada, com a constitucionalização das garantias

processuais, foi elevada ao patamar de garantia constitucional

fundamental e está expressamente referida no art. 5º, inc. XXXVI,

da Constituição Federal: a lei não prejudicará o direito adquirido, o

ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Nos últimos anos, contudo, a doutrina passou a discutir se

referida garantia é absoluta ou relativa.

3.3.8.1. Relativização doutrinária da coisa julgada

Considerando que a coisa julgada é explicitação do princípio

da segurança jurídica e que esse não é o único valor que informa o

processo, a doutrina passou a sustentar a possibilidade de

relativização ao invocar o outro grande valor fundamental da

ordem jurídica, qual seja, a justiça.

Portanto, não obstante tratar-se de garantia constitucional,

muitos autores passaram a entender que é possível a relativização.

Em síntese lapidar, após longa pesquisa sobre o tema, o

emérito Cândido Dinamarco

298

enumera situações em que há

298

Nova era do processo civil, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 243-244.

324

necessidade de harmonizar as exigências da segurança e da

justiça:

“I – o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade como

condicionantes da imunização dos julgados pela autoridade da

coisa julgada material;

II – a moralidade administrativa como valor

constitucionalmente proclamado e cuja efetivação é óbice a essa

autoridade em relação a julgados absurdamente lesivos ao Estado;

III – o imperativo constitucional do justo valor das

indenizações em desapropriação imobiliária, o qual tanto é

transgredido quando o ente público é chamado a pagar mais, como

quando ele é autorizado a pagar menos que o correto;

IV – o zelo pela cidadania e direitos do homem, também

residente na Constituição Federal, como impedimento à

perenização de decisões inaceitáveis em detrimento dos

particulares;

V – a fraude e o erro grosseiro como fatores que,

contaminando o resultado do processo, autorizam a revisão da

coisa julgada;

VI – a garantia constitucional do meio-ambiente

ecologicamente equilibrado, que não deve ficar desconsiderada

mesmo na presença de sentença passada em julgado;

VII – a garantia constitucional do acesso à ordem jurídica

justa, que repete a perenização de julgados aberrantemente

discrepantes dos ditames da justiça e da eqüidade;

VIII – o caráter excepcional da disposição a flexibilizar a

autoridade da coisa julgada, sem o qual o sistema processual

325

perderia utilidade e confiabilidade, mercê da insegurança que isso

geraria”.

Concordamos plenamente com a necessidade de relativização

da coisa julgada, mas não deixamos de externar nossa opinião no

sentido de que essa relativização deve ser aplicada com cautela,

após analisadas as peculiaridades de cada caso concreto. Não pode

ser considerada constitucional, por exemplo, uma norma que,

abstrata e automaticamente, retire a eficácia de sentenças ou

acórdãos transitados em julgado, sem que, no caso concreto,

sejam feitas as ponderações exigidas pelo princípio da

proporcionalidade.

Deve-se registrar que há enorme manifestação da doutrina

contemporânea no sentido da relativização da coisa julgada.

Registre-se, ademais, que a tese da relativização não é

pacífica na doutrina.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery

299

, por

exemplo, manifestaram-se contrariamente: “Decisão posterior,

ainda que do STF, não poderá atingir a coisa julgada que já havia

sido formada e dado origem àquele título executivo judicial. A

decisão do STF que declara inconstitucional lei ou ato normativo

tem eficácia retroativa ex tunc, para atingir situações que estejam

se desenvolvendo com fundamento nessa lei. Essa retroatividade

tem como limite a coisa julgada (Canotilho, Dir. Const., pp.

1013/1014). Não pode alcançar, portanto, as relações jurídicas

firmes, sobre as quais pesa a auctoritas rei iudicatae, manifestação

do Estado Democrático de Direito (do ponto de vista político-social-

coletivo) e garantia constitucional fundamental (do ponto de vista

do direito individual, coletivo ou difuso) (...). Caso se admita a

299

Código, cit., p. 648.

326

retroação prevista na norma ora comentada como possível, isso

caracterizaria ofensa direta a dois dispositivos constitucionais: CF

1º caput (Estado Democrático de Direito, do qual a coisa julgada é

manifestação) e 5º XXXVI (garantia individual ou coletiva da

intangibilidade da coisa julgada). A norma, instituída pela L

11232/05, é, portanto, materialmente inconstitucional. Não se

trata de privilegiar o instituto da coisa julgada sobrepondo-se ao

princípio da supremacia da Constituição, como constou do voto do

Min. Relator em decisão do STJ sobre a matéria, ao aplicar o CPC

741, na vigência do texto revogado pela L 11232/05 (STJ, 1ª T.,

Resp. 720953-SC, rel. Min. Teoria Albino Zavascki, j. 28.6.2005,

v.u., DJU 22.8.2005, p. 142)”.”.

3.3.8.2. Relativização legal da coisa julgada: a coisa julgada

inconstitucional

A previsão do CPC (art. 485) que admite o ajuizamento da

ação rescisória depois do trânsito em julgado da sentença, não

deixa de ser uma relativização legal do instituto da coisa julgada.

Porém, interessa-nos agora a relativização decorrente da

coisa julgada inconstitucional.

A Medida Provisória n. 2.180-35/2001, em seu artigo 10,

determinou a inclusão de parágrafo único ao artigo 741 do CPC, e

introduziu no direito brasileiro uma hipótese legal de relativização

da coisa julgada. O dispositivo passou a prever o seguinte: Para

efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se

também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo

declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou

fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo

327

tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a

Constituição Federal.

Referido parágrafo único, então, foi inserido em dispositivo

referente aos embargos à execução fundada em sentença. Após a

Lei n. 11.232/2005, o parágrafo se refere aos embargos à

execução contra a Fazenda Pública. A referida lei, aliás, eliminou a

possibilidade da dedução de embargos no caso de execução de

título judicial.

Com a Lei n. 11.232/2005, disciplinou-se o cumprimento da

sentença, com profunda alteração no mecanismo da execução dos

títulos executivos judiciais. A oposição do devedor ao cumprimento

de sentença tornou-se possível por meio da impugnação (art. 475-

J, § 1º, c.c. art. 475-L).

Não se esqueceu a nova lei, contudo, da relativização da

coisa julgada, pois estabeleceu no § 1º do art. 475-L a

possibilidade de argüição da coisa julgada inconstitucional.

Em face das garantias do art. 5º, XXXVI, da CF, discute-se a

constitucionalidade do disposto nos artigos 475-L, § 1°, e 741,

parágrafo único, do Código de Processo Civil, divergindo a doutrina

sobre a possibilidade de ser rescindida, por meio de impugnação, a

decisão já transitada em julgado.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por

exemplo, ajuizou perante o STF a ADIn n° 3740, pedindo a

suspensão liminar e a declaração de inconstitucionalidade de

dispositivos do CPC, entendendo que “atentam contra a

intangibilidade da coisa julgada”.

Para a OAB, estariam sendo prejudicados o direito adquirido,

o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, a partir do momento em

328

que se admite a impugnação de decisão transitada em julgado, o

que somente deveria ser admitido no caso de ação rescisória.

Já citamos acima a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria

de Andrade Nery

300

favorável à inconstitucionalidade do dispositivo

legal.

Diz-se que a sentença transitada em julgado que tenha por

fundamento uma lei declarada, posteriormente, inconstitucional,

produz a coisa julgada inconstitucional.

Por isso, diante da possibilidade de sentença transitada em

julgado inconstitucional, o § 1º do art. 475-L deixa consignado que

é inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo

declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou

fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo

tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a

Constituição Federal.

Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria

301

sustentam a inexigibilidade do título no caso de coisa julgada

inconstitucional de forma ampla: “1. O vício da

inconstitucionalidade gera a invalidade do ato público, seja

legislativo, executivo ou judiciário; 2. A coisa julgada não pode

servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença

proferida em contrariedade à Constituição Federal; 3. Em se

tratando de sentença nula de pleno direito, o reconhecimento do

vício de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em

qualquer procedimento, por ser insanável. O vício torna, assim, o

título inexigível”.

300

Código, cit., p. 648.

301

A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, in Coisa julgada

inconstitucional, coord. de Carlos Valder do Nascimento, 2ª ed., Rio de Janeiro: América Jurídica,

2003, p. 169.

329

Concordamos, porém, com Paulo Henrique dos Santos

Lucon

302

, no sentido de que “o aludido parágrafo não retira

simplesmente a eficácia executiva do título. O julgador não estaria

se cingindo a aplicar uma sanção de ineficácia ao título com a

declaração de que tal ato estaria em contraste com o

pronunciamento do STF. Retirar a eficácia executiva significa

apenas inviabilizar essa modalidade de tutela; o § 1º do art. 475-

N, além de permitir e viabilizar uma nova modalidade de

desconstituição do título judicial, permite a declaração de que esse

ato jurídico não está conforme a Constituição Federal”.

A nosso ver, para que a norma não seja reputada

inconstitucional, é importante muito cuidado na sua aplicação,

sobretudo para não se entender que sentenças ou acórdãos

transitados em julgado não sejam, automaticamente, considerados

ineficazes, sem as devidas ponderações decorrentes do princípio da

proporcionalidade.

Com mais rigor deve ser apreciada a alegação no caso de

decisão já transitada em julgada, sobretudo para invocar nova

interpretação da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal

Federal. O STF, em várias situações, já alterou sua interpretação,

não sendo lícito que uma nova interpretação, que pode ser

decorrente de um novo contexto social, possa atingir casos

julgados de forma automática.

Paulo Henrique dos Santos Lucon

303

bem analisa a questão:

“Nesses casos, o título executivo judicial será desconstituído por

força de decisão do STF, ainda que essa decisão seja superveniente

à formação do título, o que aparentemente colidiria com a garantia

302

“Nova execução de títulos judiciais e sua impugnação”, in Aspectos polêmicos da nova execução,

coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 466.

303

“Nova execução”, cit., p. 462.

330

constitucional da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). No entanto, tal

garantia não constitui um bem ou valor intocável, já que a

legislação infraconstitucional pode regular as situações em que ela

poderá ser afastada (cf., por exemplo: os incisos do art. 485 do

CPC). Conforme os ditames da razoabilidade e da

proporcionalidade, no entanto, nem toda declaração de

inconstitucionalidade autorizará a desconstituição do título. A

desconstituição do título apenas será possível caso, na ponderação

entre o princípio da segurança jurídica e aquele albergado quando

da declaração de inconstitucionalidade, esse último prevaleça no

caso concreto”.

Outra observação importante do citado autor

304

: “Para que a

declaração de inconstitucionalidade da norma determine a

desconstituição do título executivo, é fundamental que a decisão

judicial tenha alicerce exclusivo na norma. Se houver outro

fundamento suficiente para lastrar a decisão, ela não pode ser

desconstituída. Ademais, se a decisão tiver mais de um capítulo

esses capítulos forem autônomos, caso apenas um deles tenha

fundamento na norma declarada inconstitucional pelo STF, não é

possível a desconstituição do outro capítulo”.

É também do autor

305

a correta observação no sentido de

que, “por ter um atributo rescisório, a impugnação aqui constitui

um meio que o legislador encontrou para ampliar o prazo para a

desconstituição da sentença transitada em julgado, que, na ação

rescisória, a teor do disposto no art. 495 do CPC, é de dois anos.

Sem excluir a possibilidade de ação rescisória, o § 1º do art.

475-N, viabiliza a impugnação ao cumprimento de título executivo

304

“Nova execução”, cit., p. 462.

305

“Nova execução”, cit., p. 463.

331

judicial e a propositura de ação cognitiva autônoma, vias

obviamente não sujeitas ao prazo de dois anos da ação rescisória,

contra sentença inconstitucional, desde que tenha havido o

reconhecimento da inconstitucionalidade pelo STF da lei que serviu

de fundamento para o ato a ser atacado”.

Teori Zavascki

306

, no mesmo sentido, afirma que “a

constitucionalidade do dispositivo decorre do seu significado e da

sua função. Trata-se de preceito normativo que, buscando

harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da

Constituição, veio apenas agregar ao sistema um mecanismo

processual de tutela da ordem constitucional em face de

determinadas sentenças. Até o seu advento, o meio apropriado

para conter a exeqüibilidade de qualquer sentença tida por

inconstitucional era a ação rescisória (art. 485, V). Agora, para

hipóteses especialmente selecionadas pelo legislador, conferiu-se

essa eficácia aos embargos (art. 741, parágrafo único) e à

impugnação (art. 475-L, § 1º) à execução. Não há

inconstitucionalidade alguma nisso”.

3.3.8.3. Relativização na jurisprudência

É bastante intensa a manifestação do Superior Tribunal de

Justiça a favor da relativização da coisa julgada, mesmo antes da

sua relativização legal.

Aliás, as hipóteses ultrapassam a previsão legal do parágrafo

único do art. 741 do CPC ou do parágrafo único do art. 475-L.

Vamos citar alguns casos.

306

“Defesas do executado”, cit., p. 154.

332

3.3.8.3.1. Relativização em ação declaratória de nulidade

prejudicial à execução contra a Fazenda Pública

No recurso especial n. 240712 / SP, o Ministro Relator José

Delgado, em decisão proferida em 15/02/2000, consignou a

possibilidade de relativização, mantendo decisão antecipatória de

tutela que suspendeu pagamento de precatórios sob a

argumentação de que é necessário conceituar os efeitos da coisa

julgada em face dos princípios da moralidade pública e da

segurança jurídica. A ementa do acórdão é a seguinte:

“PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA.

EFEITOS. COISA JULGADA.

1. Efeitos da tutela antecipada concedidos para

que sejam suspensos pagamentos de parcelas

acordados em cumprimento a precatório expedido.

2. Alegação, em sede de Ação Declaratória de

Nulidade, de que a área reconhecida como

desapropriada, por via de Ação Desapropriatória

Indireta, pertence ao vencido, não obstante sentença

trânsito em julgado.

3. Efeitos de tutela antecipada que devem

permanecer até solução definitiva da controvérsia.

4. Conceituação dos efeitos da coisa julgada em

face dos princípios da moralidade pública e da

segurança jurídica.

5. Direitos da cidadania em face da

responsabilidade financeira estatal que devem ser

asseguradas.

333

6. Inexistência de qualquer pronunciamento

prévio sobre o mérito da demanda e da sua

possibilidade jurídica.

7. Posição que visa, unicamente, valorizar, em

benefício da estrutura social e estatal, os direitos das

partes litigantes.

8. Recurso provido para garantir os efeitos da

tutela antecipada, nos moldes e nos limites concedidos

em primeiro grau”.

3.3.8.3.2. Relativização em ação de investigação de

paternidade baseada na possibilidade de alegação de nova

causa de pedir

No recurso especial n. 112101/RS, em que foi relator o Min.

Cesar Asfor Rocha, proferiu-se acórdão no dia 29/06/2000, com

evidente relativização da coisa julgada em ação de investigação de

paternidade. A ementa é a seguinte:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDA AÇÃO DE

INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE. CAUSA DE PEDIR

DA PRIMEIRA DISTINTA DA CAUSA PETENDI DA

SEGUNDA.

Pelo disposto nos três incisos do art. 363 do

Código Civil o filho dispõe de três fundamentos distintos

e autônomos para propor a ação de investigação da

paternidade.

334

O fato de ter sido julgada improcedente a

primeira ação que teve como causa de pedir a

afirmação de que ao tempo da sua concepção a sua

mãe estava concubinada com o seu pretendido pai, não

lhe impede de ajuizar uma segunda demanda, com

outra causa petendi, assim entendida que a sua

concepção coincidiu com as relações sexuais mantidas

por sua mãe com o seu pretendido pai.

São dois fundamentos diferentes, duas causas de

pedir distintas e a admissibilidade do processamento da

segunda ação não importa em ofensa ao princípio da

autoridade da coisa julgada”.

3.3.8.3.3. Relativização em ação de investigação de

paternidade baseada no valor justiça

O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira foi relator no recurso

especial n. 226436/PR, em decisão do dia 28/06/2001, cuja

ementa é a seguinte:

“PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE

PATERNIDADE. REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE

AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO

IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA

JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES.

DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO

ACOLHIDO.

I – Não excluída expressamente a paternidade do

investigado na primitiva ação de investigação de

335

paternidade, diante da precariedade da prova e da

ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a

paternidade como a sua negativa, e considerando

que, quando do ajuizamento da primeira ação, o

exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia

notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de

ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma

anterior com sentença julgando improcedente o pedido.

II – Nos termos da orientação da Turma, „sempre

recomendável a realização de perícia para investigação

genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um

juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza‟ na

composição do conflito. Ademais, o progresso da

ciência jurídica, em matéria de prova, está na

substituição da verdade ficta pela verdade real.

III – A coisa julgada, em se tratando de ações de

estado, como no caso de investigação de paternidade,

deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de

respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos

hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca

sobretudo da realização do processo justo, „a coisa

julgada existe como criação necessária à segurança

prática das relações jurídicas e as dificuldades que se

opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima

razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa

sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar

acima da segurança, porque sem Justiça não há

liberdade‟.

336

IV – Este Tribunal tem buscado, em sua

jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins

sociais do processo e às exigências do bem comum”.

3.3.8.3.4. Relativização durante a execução

O Ministro Luiz Fux foi relator do recurso especial n.

861864/MG, julgado em 06/09/2007, cuja ementa exalta a

possibilidade de se alegar a inexigibilidade do título executivo

baseado na inconstitucionalidade.

Confira-se a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO

FISCAL. IPTU, TCLLP E TIP. ARGÜIÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE APELAÇÃO.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO. NÃO

OCORRÊNCIA.

1. A apelação é o recurso por excelência,

consagrado por todos os nossos matizes europeus e

pelos sistemas latino-americanos do mesmo tronco

científico do que o nosso, singularizando-se pelo fato de

dirigir-se ao pronunciamento último do juízo e pela sua

ampla devolutividade, que investe o tribunal no

conhecimento irrestrito da causa, concretizando o

dogma do duplo grau de jurisdição.

2. O Código de Processo Civil adstringe a atuação

do tribunal aos limites da impugnação (art. 515,

caput), vigorando a máxima tantum devoluttum

quantum appellatum. Todavia, por vezes, o tribunal

337

exerce cognição mais vertical do que o juiz a quo,

porquanto lhe é lícito conhecer de questões que sequer

foram apreciadas em primeiro grau, haja vista que a

apelação é recurso servil ao afastamento dos „vícios da

ilegalidade‟ e da „injustiça‟, encartados em sentenças

definitivas ou terminativas.

3. Desta sorte, as fronteiras da instância ad

quem são delimitadas pela impugnação, não se

admitindo, em nome da ampla devolutividade, o

conhecimento de pedidos novos ou de exceções

materiais não aduzidas pelo demandado, salvo as

objeções que, tal como poderiam ter sido conhecidas de

ofício em primeiro grau, pelo princípio da identidade,

também autorizam o tribunal a conhecê-las.

(Precedentes: REsp. 847390/SP , 1ª Turma, DJ de

22/03/2007; REsp. 872427/SP, 4ª Turma, DJ de

05/02/2007; REsp. 781050/MG, 4ª Turma, DJ de

26/06/2006; REsp. 426030/SP , 2ª Turma, Rel. Min.

Francisco Peçanha Martins, DJ de 05/12/2005).

4. In casu, a inconstitucionalidade das exações

que ensejaram a propositura da ação executória fiscal,

que deu azo à presente demanda, infirma a

exigibilidade do título em que aquela se funda, sendo

lícito conhecer da matéria. Isto porque ao juiz é dado

acatar o pedido do autor com base em fundamentos

diversos dos veiculados pela parte, consoante o

brocardo latino iura novit curia, máxime à luz da novel

redação do art. 475-L, § 1º, do CPC, que inclui a

338

inconstitucionalidade como matéria não preclusa no

processo de conhecimento.

5. Nesse segmento, é cediço que as matérias de

ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz, que

versem sobre questão de viabilidade da execução -

liquidez e exigibilidade do título, condições da ação e

pressupostos processuais -, não são suscetíveis à

ocorrência da preclusão.

6. Recurso especial provido, prejudicadas as

demais questões suscitadas”.

3.3.8.3.5. Eficácia vinculante da declaração de

inconstitucionalidade que retira eficácia do título executivo

judicial

O Ministro Teoria Albino Zavascki foi relator do recurso

especial n. 908091/SP, julgado no dia 13/02/2007, e fez constar da

ementa do acórdão a seguinte afirmação:

“Não podem ser desconsideradas as decisões do Plenário do

STF quere conhecem constitucionalidade ou a inconstitucionalidade

de diploma normativo. Mesmo quando tomadas em controle difuso,

são decisões de incontestável e natural vocação expansiva, com

eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais,

inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único: "Os órgãos fracionários dos

tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a

argüição de inconstitucionalidade, quando já houver

pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal

Federal sobre a questão"), e, no caso das decisões que reconhecem

a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com força de inibir

339

a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam

inexigíveis (CPC, art. 741, § único; art. 475-L, § 1º, redação da Lei

11.232/05)‟”.

3.3.8.4. Limites territoriais da coisa julgada

Os efeitos da sentença de procedência de uma ação podem

sofrer limitação territorial?

A Lei n. 9.494/1997 alterou a redação do artigo 16, da Lei da

Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e estabeleceu que a sentença

fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência

territorial do órgão prolator.

Trata-se de evidente imposição de limite espacial da

extensão subjetiva do comando da sentença.

Concordamos plenamente com Nelson Nery Junior e Rosa

Nery

307

, “a norma, na redação dada pela L 9494/97, é

inconstitucional e ineficaz. Inconstitucional por ferir os princípios do

direito de ação (CF 5º XXXV), da razoabilidade e da

proporcionalidade e porque o Presidente da República a editou, por

meio de medida provisória, sem que houvesse autorização

constitucional para tanto, pois não havia urgência (o texto anterior

vigorara há doze anos, sem oposição ou impugnação), nem

relevância, requisitos exigidos pela CF 62 caput. Ineficaz porque a

alteração ficou capenga, já que incide o CDC 103 nas ações

coletivas ajuizadas com fundamento na LACP, por força da LACP 21

e CDC 90. Para que tivesse eficácia, deveria ter havido alteração da

LACP 16 e do CDC 103. De conseqüência, não há limitação

territorial para a eficácia erga omnes da decisão proferida em ação

307

Código de processo, cit., 6ª ed., p. 1366-1367.

340

coletiva, que esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra

parte, o Presidente da República confundiu limites subjetivos da

coisa julgada, matéria tratada na norma, com jurisdição e

competência, com se, v.g., a sentença de divórcio proferida por

juiz de São Paulo não pudesse valer no Rio de Janeiro e nesta

última comarca o casal continuasse casado! O que importa é quem

foi atingido ela coisa julgada material”.

Portanto, os efeitos da sentença de procedência da ação civil

pública não podem sofrer limitação no espaço.

3.3.8.5. Limite temporal da coisa julgada

A discussão sobre a possibilidade de serem estabelecidos

limites temporais em relação à coisa julgada existe, de forma muito

intensa, no direito tributário.

Sobretudo em função da Súmula n. 239, que tem o seguinte

enunciado: Decisão que declara indevida a cobrança do imposto

em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos

posteriores.

José Maria Tesheiner

308

anota em relação à citada súmula:

“Trata-se de limitação temporal aos efeitos da coisa julgada,

destinada a impedir que alguns contribuintes obtenham, por

sentença, tratamento privilegiado por tempo indeterminado”.

3.3.8.6. Incongruência subjetiva da coisa julgada nas ações

coletivas

308

Eficácia, cit., p. 169.

341

É notória a incongruência subjetiva determinada pelo

legislador no caso de ações coletivas.

A coisa julgada, em ações coletivas, é disciplinada em vários

dispositivos legais. Por exemplo, no artigo 16, da Lei da Ação Civil

Pública, no artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, no

artigo 18, da Lei da Ação Popular e no artigo 4º da Lei 7.853/89,

Lei que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência.

Estabelece o artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública (Lei

7.347/85): A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos

limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o

pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,

hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação

com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Por sua vez, estabelece o artigo 103, caput, do Código de

Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90): Nas ações coletivas de que

trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente

por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado

poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se

de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art.

81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou

classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos

do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso

II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido,

para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do

inciso III do parágrafo único do art. 81.

342

§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II

não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes

da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de

improcedência do pedido, os interessados que não tiverem

intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de

indenização a título individual.

O artigo 18, da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65) diz: A

sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes,

exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por

deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar

outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

A matéria também é disciplinada pelo artigo 4º da Lei

7.853/89, Lei que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de

deficiência: A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga

omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente

por deficiência de prova, hipótese em que qualquer legitimado

poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se

de nova prova.

Como se vê dos citados dispositivos legais, a possibilidade de

que a coisa julgada produza efeitos erga omnes e ultra partes

representa grande incongruência subjetiva.

Ocorre que a incongruência é novamente necessária, sob

pena de se retirar a eficácia da tutela jurisdicional coletiva.

Como bem observam Nelson e Rosa Nery

309

, “no processo

civil ortodoxo, a coisa julgada não favorece nem beneficia

terceiros, alcançando somente as partes entre as quais foi dada a

309

Código de processo, cit., 3ª ed., 1997, p. 1156.

343

sentença de mérito (CPC 472). Nas ações coletivas, entretanto, a

solução não atende às necessidades próprias dos conflitos

coletivos, de sorte que a LACP criou, a exemplo do que dispõe a

LAP 17, um sistema diferenciado de limites subjetivos da coisa

julgada: o da eficácia erga omnes do comando da sentença de

mérito”.

Nesse mesmo sentido é a lição de Arruda Alvim e Thereza

Alvim

310

, quando estes autores comentam o artigo 103, do CDC,

apontando, basicamente, as seguintes peculiaridades:

a) a extensão subjetiva da coisa julgada, não restrita às

partes;

b) a sua possível ocorrência em conformidade com o

resultado do processo”. Nesse caso, fala a doutrina em coisa

julgada secundum eventum litis, ou, ainda, da coisa julgada

somente para beneficiar.

Quanto ao primeiro item podem ser levantadas críticas, pois

a limitação da coisa julgada às partes é decorrência do próprio

princípio do contraditório.

Também em relação ao segundo item podem ser feitas

críticas. Arruda Alvim e Thereza Alvim

311

assim se manifestam: “Há

argumentos de política legislativa, que condenam essa modalidade

unilateral de ocorrência de coisa julgada, i.e., somente quando

beneficia, quais sejam: 1º) que o réu será obrigado a repetir sua

defesa, no caso de improcedência, pois que poderá ser

sucessivamente demandado, sem se beneficiar com o resultado

que, ao menos provisoriamente, lhe foi favorável; 2º) de outra

parte, possível será que decisões teoricamente contraditórias

310

Código do consumidor comentado, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 461.

311

Código do consumidor, cit., p. 464.

344

ocorram. Todavia, tratando-se de política legislativa e, não se

podendo vislumbrar inconstitucionalidade, nesse tratamento

diferenciado, porque se parte da premissa de que o consumidor é

um fraco e, portanto, tem de ser protegido em massa, e,

correlatamente, o fornecedor é um forte, os argumentos em

sentido contrário não sensibilizaram o legislador e, na verdade, não

devem ser os acolhidos”.

Portanto, principalmente pela extensão dos limites subjetivos

da coisa julgada, bem como pela possibilidade de sua formação de

acordo com o resultado do processo, a disciplina da coisa julgada

nas ações coletivas é diferente do sistema do Código de Processo

Civil.

A incongruência subjetiva é fator decisivo para a eficácia da

tutela coletiva.

Bem observa Antonio Gidi

312

que, “o de que trata a lei é, em

verdade, a extensão da imutabilidade do julgado (imutabilidade

dos efeitos da sentença; imutabilidade do comando do julgado).

Esta sim, a coisa julgada (a imutabilidade), diferentemente da

eficácia da sentença que opera erga omnes, tem, regra geral,

eficácia apenas inter partes (CPC, art. 472), carecendo de norma

específica que a estenda a terceiros.

Enfim, o importante, o inovador, o revolucionário é que se

estendem os efeitos da sentença favorável, com a força da

imutabilidade do seu comando, a terceiros alheios à relação

jurídico-processual estabelecida com a ação coletiva”.

Trata-se, portanto, de incongruência subjetiva, pois são

atingidas pessoas que não foram parte da relação processual.

312

Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 107.

345

Para que terceiros não sejam prejudicados, a coisa julgada só

se dá em função do resultado do processo (secundum eventum

litis):

- procedência da ação coletiva: opera-se a imutabilidade dos

efeitos da sentença em relação às partes do processo e em relação

a todos (erga omnes);

- improcedência pelo mérito: também opera-se a

imutabilidade dos efeitos da sentença em relação às partes do

processo e em relação a todos (erga omnes);

- improcedência por falta de provas: qualquer legitimado

poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se

de nova prova. Não se opera, portanto, a coisa julgada. É de se

observar que a maioria da doutrina entende que mesmo o

legitimado que atuou em juízo e foi vencido pode repropor a ação.

Porém, Antonio Gidi

313

não concorda com essa opinião, afirmando

que “o que a lei diz, na verdade, é „qualquer outro legitimado‟,

porque pode a decisão não ter feito coisa julgada erga omnes, mas

o fez inter partes”.

Esse é, em síntese, o sistema da coisa julgada nas ações

coletivas.

Quanto aos direitos individuais também há aspectos

importantes a serem considerados.

Conforme lição de Nelson e Rosa Nery

314

, “o CDC 103 § 3º

introduziu modificação no sistema da coisa julgada da LACP.

Permitiu que a coisa julgada originada da sentença de procedência

da ação coletiva beneficiasse o particular prejudicado para o fim de

obter reparação de seu dano individual. Isto significa que a

313

Coisa julgada, cit., p. 119.

314

Código de processo, cit., 3ª ed., p. 1156.

346

condenação genérica proferida na ação coletiva terá de ser

individualizada na futura demanda individual, para a qual o

interessado se servirá da coisa julgada proferida na ação coletiva.

O particular e seus sucessores estarão habilitados a ajuizar ação de

liquidação da sentença proferida na ACP”.

Por outro lado, “a coisa julgada oriunda de sentença de

improcedência, proferida em ACP no sistema da LACP, não

prejudicará o direito individual de terceiro alheio à relação jurídica

processual, que poderá ajuizar demanda individual pleiteando a

satisfação do seu direito. No entanto, se for julgado procedente o

pedido deduzido em ACP, fará coisa julgada erga omnes, inclusive

para atingir os titulares de direito individual, que poderão

beneficiar-se do resultado da demanda coletiva para buscar a

satisfação de seu direito individual (CDC 103 § 3º). Neste caso, a

coisa julgada da ACP se opera, quanto a eles, secundum eventum

litis e, mais ainda, in utilibus, isto é, só se for julgado procedente o

pedido na ACP. O objeto da ação coletiva é a condenação genérica

do causador do dano, ao passo que o objeto da ação individual é

reparação do prejuízo sofrido pelo particular”

315

Nesse sentido também é a lição de Antonio Gidi

316

: “se

procedente o pedido, haverá a extensão in utilibus da imutabilidade

do comando da sentença coletiva a todos aqueles consumidores

cujas lides individuais homogêneas sejam correspondentes às lides

superindividuais. Isto quer dizer que, com a sentença de

procedência da ação coletiva, qualquer consumidor violado em sua

esfera individual pela violação a um direito superindividual terá um

título executivo judicial que o habilita a apurar os danos

individualmente sofridos em processo individual de liquidação e

315

Nelson e Rosa Nery, Código de processo, cit., 3ª ed., p. 1157.

316

Coisa julgada, cit., p. 117.

347

executar o seu crédito diretamente, sem necessidade de promover

ação individual de condenação contra o fornecedor”.

O exemplo de Nelson e Rosa Nery

317

ajuda a compreender

melhor a questão: “Reconhecido em ACP, por exemplo, dano

provocado ao meio ambiente e a terceiros por atividade poluidora,

o particular ou seu sucessor que se sentir lesado pelos fatos

reconhecidos na sentença de procedência da ACP poderá dela se

servir para pleitear a liquidação dos danos por ele sofridos e,

posteriormente, a execução, sem que haja necessidade de mover

ação de conhecimento para tanto. A vantagem da norma do CDC

103 § 3º „que a sentença de condenação genérica do causador do

dano evita a proliferação de ações condenatórios individuais”.

Portanto, podemos concluir esse tópico exaltando a

importância da incongruência para a efetividade da tutela coletiva,

bem como a relevância da relativização da coisa julgada em muitas

situações.

Não se pode concluir, porém, no sentido de existir total

incongruência subjetiva no caso de tutela coletiva.

Por isso, é importante observar que há limitação da extensão

da coisa julgada a quem não foi parte da demanda coletiva.

No julgamento do recurso especial n. 462.847/RS

318

, a

Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu acórdão, da

lavra do Ministro Félix Fischer, ressaltando a impossibilidade de

extensão da coisa julgada operada em ação civil pública proposta

contra a União em desfavor do INSS:

317

Código de processo, cit., 3ª ed., p. 1157.

318

Julgamento ocorrido no dia 10/10/2006 e publicado no DJ do dia 30.10.2006, p. 372.

348

“RECURSO ESPECIAL. MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIÃO. REAJUSTE DE

28,86%. CONDENAÇÃO GENÉRICA. LIQUIDAÇÃO

PROPOSTA PELO SERVIDOR. INSS. PÓLO PASSIVO.

ILEGITIMIDADE.

I- A Autarquia federal não possui legitimidade

para figurar no pólo passivo da liquidação e execução

de sentença genérica, em ação civil pública, proferida

contra União, na qual se objetivava o pagamento do

reajuste de 28,86%, porquanto, por ser pessoa jurídica

distinta da União, possui autonomia administrativa e

financeira.

II- O efeito erga omnes previsto no art. 16 da Lei

nº 7.347, de 1985, não vai ao ponto de comprometer a

situação jurídica de terceiro que não participou do pólo

passivo da relação processual (art. 472, do CPC).

Recurso especial provido”.

3.4. Estabilidade na fase de liquidação

Após a Lei n. 11.232/2005, que reformou o Código de

Processo Civil e disciplinou novos procedimentos para a execução

da sentença, a liquidação tornou-se uma fase do processo de

conhecimento que antecede a fase de cumprimento da sentença.

A liquidação se faz necessária no caso de sentença

condenatória genérica, isto é, da sentença que condena o réu e

acolhe pedido genérico formulado pelo autor nos casos admitidos,

de forma excepcional, pelo art. 286 do CPC: O pedido deve ser

certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: a)

349

nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os

bens demandados; b) quando não for possível determinar, de

modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito; c)

quando a determinação do valor da condenação depender de ato

que deva ser praticado pelo réu.

Lembra Vicente Greco Filho

319

que “a sentença condenatória

pode tornar certo apenas o débito (an debeatur), cabendo à

liquidação a atribuição do quanto (quantum debeatur). Se a

sentença contiver uma parte líquida e um parte ilíquida, pode o

credor promover, simultaneamente, a execução daquela e a

liquidação desta”.

Depois da reforma processual de 1994, existem dois

procedimentos de liquidação:

a) a liquidação por artigos;

b) a liquidação por arbitramento.

Para Greco Filho

320

, “a liquidação da sentença pode proceder-

se de três maneiras, conforme o tipo de providências necessárias à

determinação do quanto. Faz-se a liquidação por cálculo do credor,

por arbitramento ou por artigos”.

Não concordamos com essa colocação, haja vista que não

existe processo, nem mesmo procedimento de liquidação por

cálculo do credor.

Afinal, havendo mera necessidade de cálculos aritméticos

para se estabelecer o montante do crédito/débito, o credor

simplesmente faz a petição inicial ser acompanhada de um

memorial dos cálculos. Ou seja, inicia-se a execução propriamente

319

Direito processual civil brasileiro, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, v. 3, p. 44.

320

Direito processual, cit., p. 44/45.

350

dita sem necessidade de um procedimento antecedente, como

acontece na liquidação por artigos e por arbitramento.

A liquidação por arbitramento, disciplinada nos arts. 475-C e

475-D do CPC, ocorre quando há necessidade que a apuração do

valor seja feita por perito.

A liquidação por artigos, regulada pelos arts. 475-E e 475-F

do CPC, ocorre quando houver necessidade de se provar fato novo.

Ovídio Baptista

321

bem aponta a distinção entre as duas

espécies de liquidação: “na liquidação por arbitramento, os

elementos sobre os quais os peritos arbitradores fixarão o objeto

da liquidação encontram-se provados nos autos; na liquidação “por

artigos” necessita-se demonstrar a existência de fatos ainda não

provados na respectiva demanda”.

Observa Greco Filho

322

que “diverge a doutrina sobre a

solução a dar no caso de o credor não conseguir provar os fatos

que fundamentam a fixação do valor. José Frederico Marques

entende que, no caso, a ação será declarada improcedente, e se

procederá a nova liquidação, nos autos do processo condenatório

genérico, mediante arbitramento, se assim o autor o requerer.

Humberto Theodoro Júnior entende que ocorre a nulidade do

processo, que será reconhecida por sentença. Esse julgamento

acarretará o ônus das custas para o credor, mas não impedirá que

ele proponha nova liquidação, porque não haverá coisa julgada

material.

De fato, frustrada a liquidação, não se poderia entender que

ficaria obstada a sua repetição porque, se assim fosse, estaríamos

admitindo que uma decisão posterior desfizesse ou tornasse

321

Curso de processo civil, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, v. 2, p. 61.

322

Direito processual, cit., p. 48.

351

ineficaz a sentença condenatória. É certo, portanto, que a falta de

prova dos fatos articulados na inicial não impede a renovação do

pedido. Não cremos, porém, que a hipótese seja quer de

improcedência, quer de nulidade. Se fosse de improcedência,

haveria o óbice da coisa julgada, porque, como sustentamos, a

sentença na liquidação por artigos é de mérito, definitiva da lide

sobre o valor; não é, outrossim, caso de nulidade, porque esta se

dá quando há vício formal do processo ou dos atos processuais. A

hipótese, então, parece ser de carência do pedido de liquidação,

por falta da utilização dos meios necessários e pertinentes à sua

concretização, falta, portanto, de interesse processual na forma

adequação. Este entendimento também é compatível com a

possibilidade da utilização de novo pedido de liquidação, pela

mesma forma ou por outra” – grifamos.

Verifica-se, pois, a existência de três entendimentos sobre a

falta de prova dos fatos novos:

a) improcedência da liquidação;

b) nulidade;

c) carência (falta de interesse adequação).

Resumindo, a sentença ilíquida não comporta execução

imediata, pois depende da liquidação para ser viável o

cumprimento de sentença.

No caso da tutela coletiva de direitos individuais

homogêneos, sempre será necessária a liquidação, considerando

que o CDC, nesse caso, é peremptório, no art. 95, quanto ao fato

de ser proferida sentença condenatória genérica neste caso.

Em se tratando de ação coletiva que versa sobre direitos

individuais homogêneos, a liquidação pode ser:

352

a) coletiva (global – art. 98 CDC e residual – art. 100 CDC);

b) individual – habilitação (art. 97 do CDC). A liquidação

individual é chamada de habilitação.

Ocorre que, como observa Ada Pellegrini Grinover

323

, “por

intermédio dos processos de liquidação, ocorrerá uma verdadeira

habilitação das vítimas e sucessores, capaz de transformar a

condenação pelos prejuízos globalmente causados do art. 95 em

indenizações pelos danos individualmente sofridos. Aliás, é a

própria lei que, no art. 100, utiliza a expressão habilitação de

interessados. Habilitação essa que, se não guarda parentesco com

a do art. 1.055 e segs. do CPC, tem similitude com aquela que

ocorre por intermédio das reclamações individuais de cumprimento,

após a sentença coletiva trabalhista (muito embora, pela legislação

do trabalho, não se trata de ações de conhecimento, porquanto a

sentença coletiva é de natureza constitutiva e não condenatória:

art. 872 da CLT)”.

Trataremos mais especificamente da liquidação da sentença

proferida em ação coletiva que versa sobre direitos individuais

homogêneos.

Em se tratando de ações coletivas para a defesa dos direitos

individuais homogêneos, estabelece o artigo 95, do Código de

Defesa do Consumidor que, em caso de procedência do pedido, a

condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos

danos causados.

A sentença, então, será genérica, embora seja sempre certa

a responsabilidade de indenizar.

323

Código brasileiro de defesa do consumidor, cit., p. 690.

353

Nesse sentido, observa Ada Pellegrini Grinover

324

que “o fato

de a condenação ser genérica não significa que a sentença não seja

certa, ou precisa. A certeza é condição essencial do julgamento,

devendo o comando da sentença estabelecer claramente os direitos

e obrigações, de modo que seja possível executá-la. E essa certeza

é respeitada, na medida em que a sentença condenatória

estabelece a obrigação de indenizar pelos danos causados, ficando

os destinatários e a extensão da reparação a serem apurados em

liquidação da sentença. A sentença genérica do art. 95 é, portanto,

certa e ilíquida. Enquadra-se no disposto no art. 586, § 1º do CPC,

que contempla a condenação genérica como aquela que,

reconhecendo em definitivo o direito, há de ser liquidada para

“estabelecer o quantum, ou a res, ou o facere ou non facere”.

Por isso, a liquidação, em se tratando de ações coletivas que

versem sobre direitos individuais homogêneos, é sempre

necessária. Afinal, a condenação será genérica.

Também pode ser dito que a liquidação, nesse caso, será

sempre por artigos.

É de ser observar que, no caso de direitos difusos e coletivos,

a liquidação pode ser dispensável, no caso de sentença líquida e

certa. Sendo necessária, por iliquidez da sentença, a liquidação

será, normalmente, por artigos, mas também poderá ser por

arbitramento.

Todavia, como se disse, em se tratando de direitos

individuais homogêneos há sempre necessidade de liquidação,

porque a condenação é genérica e na ação coletiva não são

discutidos, caso a caso, os danos sofridos individualmente pelas

vítimas.

324

Código brasileiro, cit., p. 688.

354

Disse-se que a liquidação será por artigos porque, como

observa Patricia Miranda Pizzol

325

, “haverá sempre fato novo a ser

demonstrado e provado, pois o indivíduo terá que comprovar o

nexo de causalidade entre o “dano genérico”, a cuja reparação foi

condenado o réu na ação condenatória e o prejuízo sofrido por ele

individualmente, vez que, sem demonstrar isso, não terá

legitimidade para promover a liquidação”.

A liquidação da sentença condenatória em se tratando de

direitos individuais homogêneos, portanto, tem uma peculiaridade:

há sempre necessidade de se provar, além do quantum debeatur, o

an debeatur.

Como se sabe, normalmente o procedimento de liquidação é

destinado a fazer prova do valor da condenação, pois a obrigação

de indenizar é certa.

Todavia, a vítima dos danos tem a necessidade de provar o

seu dano pessoal, bem como a relação de causalidade. Por isso, diz

a doutrina que há necessidade de provar o an debeatur específico.

Há quem discorde desse posicionamento.

Por exemplo, pode ser citada a lição de Patricia Miranda

Pizzol

326

: “Diz a doutrina que, nesse caso, haverá a necessidade de

cada indivíduo provar o an debeatur específico, tendo em vista que

a sentença liquidanda terá fixado apenas o an debeatur genérico.

Entretanto, data maxima venia, a comprovação da extensão

individual do dano não está relacionada, no nosso sentir, com a

fixação do an debeatur específico, dizendo respeito, isto sim, à

própria legitimidade do indivíduo para a propositura da liquidação e

respectiva execução, ou seja, para que as vítimas possam ser

325

Liquidação nas ações coletivas, São Paulo: Lejus, 1998, p. 194.

326

Liquidação, cit., p. 195.

355

beneficiadas pela sentença condenatória proferida na ação de

conhecimento promovida, terão de demonstrar que elas foram

atingidas pelo ato praticado pelo agente. Trata-se de questão

prejudicial pertinente não ao mérito, como ocorre em regra, mas

relativa a uma condição da ação – legitimidade ad causam”.

Ousamos discordar de Patricia Pizzol, pois a prova por parte

das vítimas de que foram atingidas pela conduta do agente é

questão de mérito, já que sobre ela haverá produção de provas e

julgamento definitivo.

A ação de liquidação é de conhecimento, como se disse

acima, e seguirá o rito comum (ordinário ou sumário).

Outra questão que merece ser analisada diz respeito à

possibilidade ou não de improcedência da ação de liquidação.

Como vimos acima, no que se refere ao processo civil

ortodoxo, há três entendimentos possíveis: alguns autores

entendem que deve ser declarada a nulidade do processo de

liquidação, outros falam em improcedência, outros em carência da

ação.

Em se tratando de ações coletivas, o melhor entendimento

parece ser o de Flávio Luiz Yarshell

327

. Para esse autor, como a

ação de liquidação tem por objeto a “demonstração do nexo causal

entre os danos experimentados e a responsabilização imposta na

sentença”, “não está afastada a possibilidade de que a sentença de

liquidação conclua que o dano a ressarcir é nenhum, culminando

com a denominada „liquidação zero‟. Isso ocorrerá sempre que o

demandante não logre provar o nexo entre os danos que aponta e

327

“Observações a propósito da liquidação na tutela de direitos individuais homogêneos”, in

Atualidades sobre liquidação de sentença, coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1997, p. 161/162.

356

a responsabilização imposta na condenação genérica; ou que não

consiga demonstrar a própria existência dos danos; ou onde o

demandado demonstrar que a obrigação reconhecida

genericamente está extinta, em concreto, com respeito àquele

autor individualizado. Diversamente, parece inviável que a

liquidação „residual‟ de que trata o art. 100 do CDC venha a ter

idêntico desfecho, pois seria contrariar o próprio decreto

condenatório, que teve como premissa inafastável a existência de

danos, ainda que de forma indivisível”.

Há, segundo esse entendimento, uma distinção:

a) a liquidação coletiva sempre deve ser procedente ou,

então, melhor que seja reconhecida a carência;

b) a liquidação individual pode ser julgada improcedente.

Também é importante analisar a legitimidade para a

liquidação. Para isso é importante distinguir: a liquidação e

execução em se tratando de direitos difusos e coletivos; a

liquidação e execução em se tratando de direitos individuais

homogêneos.

No caso de direitos difusos e coletivos, podem promover a

liquidação e execução tanto o autor da ação coletiva, quanto os

demais co-legitimados mencionados no artigo 5º, da Lei 7.347/85,

ou artigo 82, do CDC.

No caso de direitos individuais homogêneos, a liquidação

pode ser:

a) individual (chamada de habilitação): promovida pela

vítima dos danos ou, então, por seus sucessores (art. 97 do CDC);

b) coletiva: promovida por um dos co-legitimados de que

trata o artigo 82 do CDC (art. 98 do CDC);

357

c) residual: quando decorrido o prazo de um ano sem

habilitação de interessados em número compatível com a

gravidade do dano (art. 100 CDC).

Tratando-se de ação coletiva, a inércia do autor da ação de

conhecimento, que não promove a liquidação e/ou a execução,

legitima o Ministério Público e os demais co-legitimados a ajuizar a

ação. O fundamento é o artigo 15 da Lei 7.347/85.

Todavia, é importante observar que a legitimação do MP e

dos demais co-legitimados só ocorre após inércia do autor superior

a 60 dias.

Além disso, há uma distinção entre o MP e os demais co-

legitimados: o MP está obrigado a promover a liquidação e/ou a

execução, ao passo que os demais têm uma faculdade.

A competência para a liquidação está estabelecida no artigo

98, § 2º, I, do CDC.

Regra geral, a liquidação e, conseqüentemente, a execução,

deve ocorrer no mesmo juízo onde tramitou a ação condenatória.

Como houve um veto ao parágrafo único do artigo 97 do

CDC, há quem entenda que a liquidação e/ou execução não pode

ocorrer no foro de domicílio do autor, vítima dos danos e será

sempre no juízo onde tramitou a ação condenatória.

Todavia, há quem entenda o contrário, como Flávio Luiz

Yarshell

328

: “parece mais razoável e adequado ao sistema do CDC o

entendimento segundo o qual pode o liquidante promover sua

demanda perante o foro de seu domicílio, mesmo que perante o

mesmo não tenha tramitado o processo de que resultou o

provimento condenatório genérico”.

328

Observações, cit., p. 163.

358

A autor

329

fundamenta a sua conclusão: “É que entendimento

diverso deixaria sem sentido o disposto no inc. I, § 2º, do art. 98

do CDC, que fixa como competente para o processo de execução o

juízo da liquidação da sentença ou da ação condenatória. De outra

parte, não se pode deixar de considerar que o objeto do

conhecimento nessa especial modalidade de liquidação não confere

exatamente com o objeto da liquidação tradicional do CPC, de tal

sorte que não se pode raciocinar singelamente com a regra do art.

575, II, desse último diploma”.

Nesse sentido também Patricia Miranda Pizzol

330

, para quem

“a permanência do preceito contido no inciso I do § 2º do art. 98

autoriza, ou melhor, determina, quando interpretado em conjunto

com outros dispositivos do CDC, como o inciso VI do art. 6º (é

direito do consumidor „a efetiva prevenção e reparação de danos‟

patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos) e o inciso

VIII do mesmo artigo (também é direito do consumidor a

„facilitação da defesa de seus direitos‟), o entendimento no sentido

de que é permitido pela lei o ajuizamento da liquidação no foro do

domicílio do liquidante”.

A regra da estabilidade da demanda também está presente

no momento da liquidação.

Ocorre que o art. 475-G do CPC tem importante regra

relacionada à estabilidade da demanda na fase de liquidação: É

defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a

sentença que a julgou.

Do ponto de vista subjetivo, a liquidação não pode ser

pleiteada em face de pessoa estranha à fase de conhecimento.

329

Observações, cit., p.164.

330

Liquidação, cit., p. 193.

359

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o agravo

regimental no recurso especial n. 926.608/RS

331

, que o sindicato

tem legitimidade para pleitear a liquidação e a execução de

sentença em ação coletiva:

“AÇÃO COLETIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.

LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA PELO

SINDICATO. POSSIBILIDADE.

I - As entidades sindicais têm legitimidade ativa

para demandar em juízo na defesa dos direitos dos

seus filiados, inclusive para propor a liquidação e a

execução de sentença proferida em sede de ação

coletiva na qual atuaram como substitutos processuais.

Precedentes: REsp. n. 637.837/RS, Rel. Min. LUIZ

FUX, DJ de 28/03/2005; REsp. n. 487.202/RJ, Rel. Min.

TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 24/05/2004 e AgRg no

AgRg no REsp. n. 794.019/RS, Rel. Min. FRANCISCO

FALCÃO, DJ de 31/08/2006.

II - Agravo regimental improvido”.

Ao julgar o recurso especial n. 487.202/RJ

332

, em que foi

relator o Ministro Teori Albino Zavascki, ainda consignou que “a

individualização da situação particular, bem assim a

correspondente liquidação e execução dos valores devidos a cada

um dos substituídos, se não compostas espontaneamente, serão

objeto de ação própria (ação de cumprimento da sentença

331

Relator Ministro Francisco Falcão. Julgamento ocorrido em 19/06/2007 e publicado no DJ de

02.08.2007, p. 423.

332

Julgamento ocorrido no dia 06/05/2004 e publicado no DJ do dia 24.05.2004, p. 164.

360

condenatória genérica), a ser promovida pelos interessados, ou

pelo Sindicato, aqui em regime de representação”. Por isso, ainda

segundo o acórdão, “em se tratando de ação coletiva para tutela de

direitos individuais homogêneos, que visa a uma sentença

condenatória genérica, a prova do fato constitutivo do direito

subjetivo individual deverá ser produzida por ocasião da ação de

cumprimento, oportunidade em que se fará o exame das situações

particulares dos substituídos, visando a identificar e mensurar cada

um dos direitos subjetivos genericamente reconhecidos na

sentença de procedência”.

Todavia, não pode a liquidação ser pleiteada em face de

pessoa jurídica diversa daquela que figurou na fase de

conhecimento.

Ao julgar o recurso especial n. 462.847/RS

333

, o STJ

entendeu que não pode a liquidação ser pleiteada em face do INSS

se a ação tramitou em face da União:

“RECURSO ESPECIAL. MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIÃO. REAJUSTE DE

28,86%. CONDENAÇÃO GENÉRICA. LIQUIDAÇÃO

PROPOSTA PELO SERVIDOR. INSS. PÓLO PASSIVO.

ILEGITIMIDADE.

I- A Autarquia federal não possui legitimidade

para figurar no pólo passivo da liquidação e execução

de sentença genérica, em ação civil pública, proferida

contra União, na qual se objetivava o pagamento do

reajuste de 28,86%, porquanto, por ser pessoa jurídica

333

Relator Ministro Felix Fischer. Julgamento ocorrido no dia 10/10/2006 e publicado no DJ do dia

30.10.2006, p. 372.

361

distinta da União, possui autonomia administrativa e

financeira.

II- O efeito erga omnes previsto no art. 16 da Lei

nº 7.347, de 1985, não vai ao ponto de comprometer a

situação jurídica de terceiro que não participou do pólo

passivo da relação processual (art. 472, do CPC).

Recurso especial provido”.

Do ponto de vista objetivo, o Superior Tribunal de Justiça, ao

julgar o recurso especial n. 756.885/RJ

334

, consignou que “não é

lícito incluir na condenação, em sede de liquidação, valores não

postulados na inicial e não mencionados na sentença liquidanda”.

Portanto, a regra da estabilidade da demanda incide na fase

de liquidação das ações coletivas.

A peculiaridade em relação às ações individuais está no rol de

legitimados a pleitear a liquidação, bem como nas discussões

acerca da maior amplitude fática que pode ser discutida na

liquidação, tendo em vista a necessidade, na fase de liquidação, de

individualização das situações particulares.

3.5. Estabilidade na fase executória

O princípio da estabilidade da demanda não se aplica

somente na fase de conhecimento.

334

Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. Julgamento ocorrido no dia 14/08/2007 e publicado

no DJ do dia 17.09.2007, p. 255.

362

Em tempos de ações sincréticas, a regra da estabilidade e as

flexibilizações também ocorrem na fase executória. Vejamos alguns

dos principais pontos.

3.5.1. A atuação judicial de ofício e a relativização do

princípio da demanda

Uma das mais importantes relativizações à regra da

estabilidade da demanda surgiu na execução.

Trata-se da outorga legal que permite ao juiz, de ofício, fixar

a multa diária como forma de coerção ao adimplemento das

obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa (CPC, arts.

461 e 461-A).

O art. 461, § 4º, estabelece que o juiz poderá, no momento

da efetivação de medida antecipatória ou de medida definitiva,

impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor.

Pode o magistrado, ainda, por força do § 5º do mesmo dispositivo

legal, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas

necessárias ao adimplemento.

Por sua vez, tal regime de ação oficial se aplica, por força do

§ 3º do art. 461-A, à efetivação de obrigação de entrega de coisa.

Dispõe o juiz, portanto, de amplos poderes de efetivação da

tutela.

E como constou do julgamento do recurso especial n.

663.774/PR

335

, em que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi, “na

tutela das obrigações de fazer e de não fazer do art. 461 do CPC,

concedeu-se ao juiz a faculdade de exarar decisões de eficácia

auto-executiva, caracterizadas por um procedimento híbrido no

335

Julgamento ocorrido no dia 26/10/2006 e publicado no DJ do dia 20.11.2006, p. 301.

363

qual o juiz, prescindindo da instauração do processo de execução e

formação de nova relação jurídico-processual, exercita, em

processo único, as funções cognitiva e executiva, dizendo o direito

e satisfazendo o autor no plano dos fatos”.

3.5.2. O estabelecimento de um rol exemplificativo de

medidas executivas

Em relação à efetivação das decisões que impõem obrigações

de fazer, não fazer e entrega de coisa, o legislador também optou

por flexibilizar o rol de providências que podem ser tomadas pelo

julgador.

A flexibilização se deu em função da necessidade de uma

tutela jurisdicional executiva mais efetiva.

Na execução, portanto, a quebra da rigidez do rol de medidas

executórias, bem como o aumento dos poderes do magistrado

foram os mecanismos preferenciais na busca de maior efetividade.

Ocorre que podem ser empregadas, na efetivação da tutela

específica, as medidas de apoio dos §§ 4º e 5º do art. 461,

enumeradas exemplificativamente.

Afinal, o Código de Processo Civil permite o emprego das

medidas necessárias, sem elencá-las de forma exaustiva. As

medidas de apoio podem ter caráter sub-rogatório (substitutivo) ou

coercitivo, pois através do emprego das medidas o Estado pode

tentar captar a vontade do devedor, para que ele próprio cumpra a

obrigação (execução indireta), bem como pode o Estado empregar

uma medida substitutiva, efetivando a obrigação no lugar do

devedor.

364

No art. 461, § 5º, o Código arrola algumas das medidas a

serem utilizadas pelo magistrado: imposição de multa por tempo

de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas, remoção de

coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva e

requisição de força policial.

Portanto, ao contrário do que ocorre no caso de execução por

quantia, o juiz pode empregar medidas de apoio atípicas na

efetivação das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa.

Daí porque é importante definir os parâmetros a serem

observados na adoção das medidas de apoio.

Eduardo Talamini

336

tem importante lição sobre o tema: “As

providências adotadas devem guardar relação de adequação com o

fim perseguido, não podendo acarretar na esfera jurídica do réu

sacrifício maior do que o necessário”.

Kazuo Watanabe

337

, de outro lado, enaltece o poder dado ao

magistrado de empregar provimentos mandamentais ou

executivos: “Através do provimento mandamental é imposta uma

ordem ao demandado, que deve ser cumprida sob pena de

configuração do crime de desobediência, portanto mediante

imposição de medida coercitiva indireta. Isto, evidentemente, sem

prejuízo da execução específica, que pode ser alcançada através de

meios de atuação que sejam adequados e juridicamente possíveis,

e que não se limitam ao pobre elenco que tem sido admitido pela

doutrina dominante. E aqui entra a conjugação do provimento

mandamental com o provimento executivo lato sensu, permitindo

este último que os atos de execução do comando judicial sejam

336

Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 265.

337

“Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer’, in Reforma do Código

de Processo Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 43.

365

postos em prática no próprio processo de conhecimento, sem

necessidade de ação autônoma de execução”.

3.5.3. A busca do resultado prático equivalente como forma

de flexibilizar a tutela executiva

Outra grande flexibilização da tutela executiva ocorreu

quando o legislador conferiu ao magistrado o poder de buscar, na

impossibilidade do adimplemento específico, um resultado prático

equivalente.

Ocorre que o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor

disciplinou a ação para a tutela das obrigações de fazer e de não

fazer, oportunidade em que se conferiu ao magistrado o poder de

buscar o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer de forma

específica ou, então, no caso de impossibilidade, de determinar

providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do

adimplemento específico.

Referida regra acabou por ser introduzida no Código de

Processo Civil. Inicialmente, em relação às obrigações de fazer e de

não fazer (art. 461 do CPC). Posteriormente, a regra foi estendida

às obrigações de entrega de coisa (art. 461-A).

Para a obtenção do resultado específico ou, então, de um

resultado equivalente, pode o juiz lançar mão das chamadas

medidas de apoio, enumeradas exemplificativamente no parágrafo

quinto do citado art. 84.

Vale frisar que as medidas de apoio podem ser utilizadas na

busca de um resultado prático equivalente, ainda que haja decisão

transitada em julgado impondo outra medida.

366

Deve prevalecer, no caso, o comando da sentença, mas com

a flexibilidade na escolha do meio pelo qual vai ser efetivado o

comando.

Portanto, o legislador dotou o juiz do poder de inovar no

momento da efetivação da tutela e de determinar medidas que não

foram discutidas na fase de conhecimento do processo, que não

foram pedidas inicialmente pelo autor e, também, não foram

determinadas na sentença.

Cândido Dinamarco

338

comenta a alteração operada pelo

legislador, falando em legítima transgressão ao dogma da coisa

julgada material: “Há no art. 461 do Código de Processo Civil e em

seus parágrafos transgressões a dois dogmas instalados muito

solidamente no sistema do processo civil moderno, que são (a) o

da necessária correção entre a sentença e a demanda e (b) a do

exaurimento da competência do juiz a partir do momento em que

publica a sentença de mérito.

A primeira transgressão presente no caput do art. 461

consiste em permitir que, em caso de persistir a situação de

inadimplemento depois de dada a sentença e tornar-se eficaz

(trânsito em julgado ou interposição de recurso sem efeito

suspensivo), o juiz inove no processo, alterando o decisum

sentencial para impor a nova medida. A prevalecer o disposto no

art. 463 do Código de Processo Civil, essa providência não seria

admissível, porque o juiz teria cumprido e acabado seu ofício

jurisdicional e estaria impedido de inovar. Os objetivos da nova

técnica legitimam contudo a exceção assim aberta à regra do

exaurimento da competência, porque se trata de possibilitar e

agilizar o cumprimento da promessa constitucional de oferecer

338

A reforma do código de processo civil, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 225-226.

367

tutela jurisdicional plena a quem tiver direito a ela (Const., art. 5º,

XXXV), sem as delongas do processo executivo e as notórias

possibilidades, que o sistema tradicional oferece, para as chicanas

do mau devedor. O art. 461 ocupa o mesmo nível hierárquico que

também o art. 463 ocupa entre as fontes formais do direito, com a

conseqüência de que, sendo posterior a este, derroga-o em relação

aos casos que disciplina: a lei especial derroga a geral nos limites

das hipóteses excepcionais que regula.

A segunda transgressão também se legitima plenamente. Ela

consiste em incluir na sentença, depois de já proferida e quando o

réu prosseguir inadimplindo, um novo preceito a ser imposto e que

não havia sido pedido na demanda inicial (tais são as providências

destinadas a produzir efeito equivalente ao adimplemento). É mais

do que razoável, também para efetividade da promessa

constitucional de tutela jurisdicional e acesso à justiça, superar a

regra da correlação entre a sentença e a demanda (arts. 128 e

460), com vista à efetividade dessa tutela”.

Kazuo Watanabe

339

também enaltece a transgressão: “Dentre

os vários meios de execução possíveis, certamente as medidas de

sub-rogação de uma obrigação em outra de tipo diferente são

bastante eficazes. Bem se percebe que não estamos falando de

sub-rogação comum, que é a conversão da obrigação de fazer ou

não fazer descumprida em perdas e danos. E sim de sub-rogação

propiciadora da execução específica da obrigação de fazer ou não

fazer ou a obtenção do resultado prático-jurídico equivalente.

Pensemos, por exemplo, no dever legal de não poluir

(obrigação de não fazer). Descumprida, poderá a obrigação de não

fazer ser sub-rogada em obrigação de fazer (v. g., colocação de

339

Tutela antecipatória, cit., p. 44-45.

368

filtro, construção de um sistema de tratamento de efluente etc.), e

descumprida esta obrigação sub-rogada de fazer poderá ela ser

novamente convertida, desta feita em outra de não fazer, como a

de cessar a atividade nociva. A execução desta última obrigação

pode ser alcançada coativamente, inclusive através de atos

executivos determinados pelo juiz e atuados por seus auxiliares,

inclusive com a requisição, se necessário, de força policial (§ 5º do

art. 461). São meios sub-rogatórios que o juiz deverá adotar

enquanto for possível a tutela específica ou a obtenção do

resultado prático equivalente, em cumprimento ao mandamento

contido no § 1º do art. 461. Para isto, o juiz usará do poder

discricionário que a lei lhe concede (fala o § 5º do art. 461 em

determinação de „medidas necessárias‟ para a tutela específica ou a

obtenção do resultado prático equivalente). A discricionariedade

deve ser bem entendida. Não se trata de adoção arbitrária de

qualquer medida, e sim apenas de medidas adequadas e

necessárias (eis o parâmetro legal) à tutela específica da obrigação

ou à obtenção do resultado equivalente”.

Em qualquer caso, é importante que o magistrado assegure

as regras do devido processo legal, como recomenda Eduardo

Talamini

340

: “Sempre que possível, o juiz ouvirá previamente as

partes, ainda que fixando prazo breve para tal manifestação. A

observância do contraditório prévio à adoção das medidas atípicas

só será afastada nos casos de efetivação da tutela antecipada, em

que houver urgência”.

Sem dúvida, as flexibilizações determinadas pelo legislador,

embora comprometam as regras de estabilidade da demanda,

permitem uma prestação jurisdicional muito mais célere e efetiva.

340

Tutela relativa, cit., p. 267.

369

3.5.4. A flexibilização da regra de competência para a fase

executória

Até o advento da Lei n. 11.232/2005, a execução, fundada

em título judicial, era de competência absoluta do juízo que decidiu

a causa no primeiro grau de jurisdição.

Quando da regulamentação do cumprimento da sentença,

porém, o legislador relativizou a regra da competência, novamente

em busca de maior efetividade. O art. 475-P manteve a disposição

segundo a qual o cumprimento da sentença efetuar-se-á perante o

juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição.

Todavia, o parágrafo único do mencionado dispositivo legal

estabelece que o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde

se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual

domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do

processo será solicitada ao juízo de origem.

Portanto, nova relativização em busca de efetividade: o

cumprimento da sentença pode tramitar em foro diverso daquele

onde tramitou a ação na fase de conhecimento.

Em conclusão podemos dizer que a busca de efetividade da

prestação jurisdicional impõe a convivência de flexibilizações com

regras de estabilidade.

3.6. (In)Congruência na tutela de urgência

Com já foi visto anteriormente, a tutela jurisdicional

comporta diversas classificações. Por força da redação do

dispositivo constitucional que garante o acesso à jurisdição (CF,

370

art. 5º, XXXV), a doutrina tem ressaltado a possibilidade de se

classificar a tutela jurisdicional em tutela reparatória

(ressarcitória), de um lado, e tutela preventiva de outro.

Cassio Scarpinella Bueno

341

ressalta a importância da tutela

preventiva: “‟Tutela reparatória‟ no sentido costumeiro de „reparar‟

a lesão, tentar repor as coisas ao estado anterior, na medida das

possibilidades ou, de forma mais prática mas não menos correta,

„correr atrás do prejuízo‟, e „tutela preventiva ou de urgência‟ no

sentido de evitar, a todo custo, a lesão, imunizando a ameaça,

evitando que ela, ameaça, transforme-se em lesão. Seja porque,

uma vez lesionado o direito, é impossível voltar ao status quo ante

ou, até mesmo, apagar os efeitos que essa lesão tenha gerado,

seja porque não é desejável, não é justo, que ocorra a lesão, não

obstante seja possível o retorno ao status quo ante“.

A garantia constitucional de acesso à jurisdição também

fundamenta a tutela provisória de urgência, que se contrapõe à

tutela jurisdicional definitiva.

José Roberto dos Santos Bedaque

342

afirma a existência da

tutela jurisdicional provisória, sumária e de urgência, sustentando,

também, que os provimentos antecipatórios e conservativos

“pertencem à mesma categoria de provimentos sumários,

instrumentais e provisórios”.

Cândido Dinamarco

343

também se manifesta de forma

favorável à existência de uma tutela jurisdicional de urgência:

“Cautelares e antecipatórias são as duas faces de uma moeda só,

341

Tutela antecipada, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 14.

342

Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência – tentativa de sistematização,

3. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 159.

343

Nova era do processo civil, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 49.

371

elas são dois irmãos gêmeos ligados por um veio comum que é o

empenho em neutralizar os males do tempo-inimigo”.

A importância da tutela de urgência em ação coletiva foi bem

destacada no acórdão proferido no julgamento do agravo

regimental na medida cautelar n. 8.600/MG

344

, em que foi relator o

Ministro José Delgado:

“PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR.

AGRAVO REGIMENTAL. EFEITO SUSPENSIVO A

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO. CORTE NO

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INEXISTÊNCIA

DOS PRESSUPOSTOS DO FUMUS BONI JURIS E DO

PERICULUM IN MORA.

1. Agravo regimental contra decisão que indeferiu

provimento liminar na presente medida cautelar

ofertada pelo agravante para atribuir efeito suspensivo

ao recurso especial admitido.

2. O acórdão a quo deferiu pedido de antecipação

de tutela para proibir, em ação civil coletiva ajuizada, a

requerente de suspender o fornecimento de energia

elétrica a seus consumidores inadimplentes.

3. A adoção de medidas cautelares (inclusive as

liminares inaudita altera pars) é fundamental para o

próprio exercício da função jurisdicional, que não deve

encontrar obstáculos, salvo no ordenamento jurídico.

Portanto, o poder geral de cautela há que ser entendido

com uma amplitude compatível com a sua finalidade

344

Julgamento ocorrido no dia 28/09/2004 e publicado no DJ do dia 29.11.2004, p. 223.

372

primeira, que é a de assegurar a perfeita eficácia da

função jurisdicional. Insere-se, aí, sem dúvida, a

garantia da efetividade da decisão a ser proferida.

4. O provimento cautelar tem pressupostos

específicos para sua concessão. São eles: o risco de

ineficácia do provimento principal e a plausibilidade do

direito alegado (periculum in mora e fumus boni iuris),

que, presentes, determinam a necessidade da tutela

cautelar e a inexorabilidade de sua concessão, para que

se protejam aqueles bens ou direitos de modo a se

garantir a produção de efeitos concretos do provimento

jurisdicional principal.

5. Inexistência da fumaça do bom direito

(reiteradas decisões desta Corte confirmam a tese

abraçada em tal situação pela decisão do Tribunal a

quo) e do periculum in mora (ao contrário, o efeito

pretendido causará prejuízos irreparáveis e

incalculáveis aos consumidores).

6. Agravo regimental não provido.

Uma das mais evidentes características da tutela de urgência

é a sua fungibilidade, isto é, a relativização da regra que impõe ao

magistrado a vinculação ao pedido do autor.

A fungibilidade, no direito processual cautelar, indica a

desvinculação do magistrado à providência solicitada pelo

requerente da medida.

Por isso, o fato do requerente pleitear determinada

providência cautelar, em vez de outra, não obstará a que o juiz

373

conheça do pedido e outorgue a proteção legal que for mais

adequada.

Não há dúvida, portanto, que a fungibilidade minimiza a

regra da vinculação do juiz ao pedido, conferindo ao magistrado

maior poder para determinar a providência mais adequada ao caso

concreto.

Como já tivemos oportunidade de destacar

345

, “para a justiça

das decisões a fungibilidade é regra extremamente importante,

embora, de certo modo, comprometa a segurança jurídica das

partes, que podem ser surpreendidas pela iniciativa do magistrado

em determinar uma providência não solicitada por elas. No

processo cautelar, contudo, onde não haverá decisão definitiva,

melhor que o juiz não esteja totalmente jungido ao pedido da parte

e tenha o poder de determinar uma providência mais adequada

para eliminar ou minimizar o periculum in mora”.

E como acentua Marcelo Lima Guerra

346

, “é predominante o

entendimento de que o art. 798 autoriza o juiz não apenas a

conceder medidas cautelares não previstas no CPC, mas também a

conceder medidas diversas daquelas que sejam solicitadas, desde

que revelem mais adequadas ao caso sub exame”.

Prova de que a fungibilidade é característica típica e inerente

à tutela de urgência é o fato de que também está prevista no caso

da tutela antecipatória. Com efeito, o § 7º do art. 273 do CPC

estabelece: Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer

providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes

os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter

incidental do processo ajuizado.

345

Curso, cit., v. 3, p. 18.

346

Estudos sobre o processo cautelar, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 29.

374

Portanto, a fungibilidade também existe entre providências

cautelares e antecipatórias.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial n.

627.759/MG

347

, fez constar do acórdão relatado pela Ministra

Nancy Andrighi, em relação ao poder geral de cautela e a

fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias, que

“o princípio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as

antecipatórias dos efeitos da tutela confere poder ao juiz para

deferir providência de natureza cautelar, a título de antecipação

dos efeitos da tutela”.

Cândido Dinamarco

348

ensina, sobre a fungibilidade, ao

comentar o § 7º do art. 273, que “o novo texto não deve ser lido

somente como portador da autorização a conceder uma medida

cautelar quando pedida a antecipação da tutela. Também o

contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido

a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a

medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu

entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há

fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens

são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por

outro, como outro por um”.

No julgamento do recurso especial n. 909.478/GO

349

, a

relatora Ministra Nancy Andrighi exaltou a necessidade de que o rol

das providências cautelares deve ser interpretado “sob enfoque

ampliativo, sistemático e lógico, de sorte a contemplar outras

hipóteses que não somente as expressamente previstas no

dispositivo legal”. Sobre a fungibilidade, proferiu importantíssima

347

Julgamento ocorrido no dia 25/04/2006 e publicado no DJ do dia 08.05.2006, p. 198.

348

A reforma da reforma, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 92.

349

Julgamento ocorrido no dia 09/08/2007 e publicado no DJ do dia 27.08.2007, p. 249.

375

lição: “O erro na indicação da medida cautelar não pode levar o

Poder Judiciário a simplesmente afirmar que o expediente jurídico é

inadequado. Cabe ao juiz, com base na fungibilidade das medidas

cautelares, processar o pedido da forma que se mostrar mais

apropriada”.

Por sua vez, ao julgar o recurso especial n. 202.740/PB

350

, o

relator Ministro Castro Filho entendeu que a fungibilidade “se

justifica em atendimento ao princípio da economia processual, haja

vista que nem sempre é fácil distinguir se o que o autor pretende é

tutela antecipada ou medida cautelar, conceitos que não podem ser

tratados como sendo absolutamente distintos. Trata-se,

diversamente, de duas categorias pertencentes a um só gênero, o

das medidas urgentes”.

3.6.1. A flexibilização no momento de efetivar a tutela

antecipada

O pedido de antecipação de tutela veicula duas pretensões: a

de obter a decisão favorável à antecipação e, em seguida, de ver

efetivada essa decisão.

O § 3º do art. 273, com redação dada pela Lei n.

10.444/2002, determina que a efetivação da tutela antecipada

observe a natureza da obrigação imposta, isto é, para cada tipo de

obrigação (pagar quantia, fazer, não fazer ou entrega de coisa)

haverá um tipo de técnica processual adequada.

Ou seja, as técnicas de efetivação devem se adaptar à

natureza da obrigação.

350

Julgamento ocorrido em 25/05/2004 e publicado no DJ do dia 07.06.2004, p. 215.

376

Por isso, pode-se dizer que os mecanismos de efetivação das

decisões judiciais são flexíveis.

A efetivação da decisão judicial não depende da formação de

nova relação processual.

A partir da Lei n. 11.232/2005, o Judiciário, em regra,

concretiza suas decisões sem a necessidade de instauração de uma

nova relação processual, isto é, sem a necessidade de nova petição

inicial, citação, enfim, sem a necessidade de instaurar novo

processo.

Portanto, a decisão que concede a antecipação da tutela

jurisdicional, fundada no art. 273 do CPC, comporta realização

imediata. Isto é, a decisão interlocutória que antecipa a tutela

jurisdicional não é sentença e, não obstante, pode dar ensejo à

execução, mais especificamente, execução provisória (veja que o

art. 273, § 3º, manda aplicar, quando da efetivação da tutela

antecipada, o art. 588, que se refere à execução provisória – a

partir da entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005 será aplicado o

art. 475-O, que substituirá o art. 588).

A efetivação da tutela antecipada deve observar uma grande

regra: o § 3º do art. 273 do CPC remete a efetivação da tutela a

alguns dispositivos legais, como os artigos 461, §§ 4o e 5o, e 461-

A. Todavia, o juiz não está preso a nenhum modelo de forma

rígida. Tanto que resta consignado, expressamente, que o juiz

observará os dispositivos legais, naquilo que couber e em função

da natureza da obrigação a ser efetivada.

Portanto, fundamental a advertência de Cassio Scarpinella

Bueno

351

: “O modelo de efetivação da tutela antecipada acaba

351

Tutela antecipada, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 123.

377

sendo moldado e criado a partir do modelo constitucional do

processo civil, que, para bem realizar o princípio constante do art.

5º, XXXV e LXXVIII, autoriza uma verdadeira e radical flexibilização

da letra da lei. Se a efetivação da tutela antecipada pode ser feita

„conforme sua natureza‟, nos casos de urgência é mais do que

legítima, sob pena de as ameaças não serem devidamente

imunizadas pelo Judiciário, a determinação de práticas de atos

igualmente urgentes em prol da satisfação do direito já

reconhecido”.

No mesmo sentido Eduardo Costa

352

: “A necessidade de

sanação de uma situação de perigo não pode aprazer-se

meramente da instauração de um procedimento de execução por

quantia certa contra devedor solvente. A pretensão à satisfação

urgente para a sanção de perigo de dano irreparável não pode

regozijar-se da instauração de um procedimento de execução

provisória, que sujeite o demandante à extração de carta de

sentença, à intimação para o recolhimento das custas judiciais, às

autuações, à intimação para prestação de caução idônea, à

expedição e ao cumprimento do mandado executivo, à abertura de

prazos, à oportunidade para o acatamento voluntário da

determinação judicial, à penhora e a seus incidentes (no caso

especial de pagamento de somas), à intimação dos atos

processuais pela morosa publicação em diário de justiça etc. (...).

Definitivamente, a presença incômoda do perigo de damnum

irreparabile mora incute a necessidade de deturpações

sumarizantes do procedimento executivo stricto sensu”.

Resta ao juiz, pois, agir de forma ativa na efetivação da

decisão antecipatória.

352

“A efetivação das liminares antecipatórias nas ações condenatórias monetárias”, in Revista

Tributária n. 54, São Paulo: Revista dos Tribunais, janeiro-fevereiro de 2004, p. 191.

378

Nos casos de urgência (art. 273, I), a efetivação deve ser

feita da forma mais célere possível, com as pertinentes

modificações ao procedimento executório.

Cassio Scarpinella Bueno

353

, com a argúcia de sempre,

observa: “O „no que couber‟ legitima o magistrado, consoante as

necessidades de cada caso concreto, a moldar o „modelo executivo‟

que lhe pareça o mais apropriado, o mais célere, o mais ágil para

atingir o desiderato que motiva a antecipação da tutela”.

Cita o autor

354

o seguinte exemplo: “Em vez de „pagar em 15

dias, sob pena de multa e penhora de bens suficientes‟, o „no que

couber‟, em situação de emergência, legitima o magistrado a,

verdadeiramente, abreviar o iter executivo visando à mais ampla

satisfação do credor no menor tempo possível. Determinará, por

exemplo, que o valor devido seja pago em menor tempo que

aquele, para a normalidade dos casos, indicado pelo legislador; a

realização de um só leilão ou prazo, a divulgação de sua realização

por meios eletrônicos (o que, de resto, encontra atualmente apoio

no parágrafo único do art. 154); o levantamento do dinheiro

depositado pelo arrematante sem necessidade de caução, mesmo

ao arrepio da letra (da estática) do § 2º do art. 475-O e assim por

diante”.

No caso de obrigação por quantia, a efetivação pode ser feita

pela técnica da execução provisória, atualmente regida pelo art.

475-O.

Todavia, nem sempre o juiz deverá efetivar esse tipo de

obrigação pela técnica da execução provisória, uma vez que pode

haver absoluta incompatibilidade com a situação de urgência.

353

Tutela antecipada, cit., p. 119.

354

Tutela antecipada, cit., p. 120.

379

Como adverte Cassio Scarpinella Bueno

355

, em muitas

situações é imprescindível que o juiz do caso, “forte na locução

„conforme sua natureza‟, crie, ele mesmo, um modelo de

concretização da tutela antecipada totalmente divorciado do

modelo „condenação/execução‟ representado na petição inicial que

lhe foi entregue, porque se trata de uma situação de urgência a

reclamar, correlatamente, um sistema de concretização mais

eficaz, mais célere, mais ágil, mais tudo, um sistema que

definitivamente possa ter aptidão para dar algum grau de

satisfação (de resposta) à pretensão do autor na exata medida de

suas necessidades concretas”.

Não há, no caso, violação ao princípio da congruência, como

adverte, mais uma vez, Cassio Scarpinella Bueno

356

: “Não se trata,

aqui, de julgar ou decidir extra petita. Isso é coisa antiga em

processo civil, e vale a pena, a propósito, destacar que é

fundamental, depois das profundas reformas pelas quais o CPC tem

passado nos últimos 12 anos, pensar se alguns „dogmas‟ do

processo não precisariam ser revistos ou, quando menos, que eles,

os tais „dogmas‟, sejam entendidos nos devidos contextos de sua

formulação histórica. O juiz decidiu o que lhe pedira e isto é o que

basta para que sua decisão não seja extra petita”.

Por isso que o autor

357

é categórico: “Em vez de „pagar em

15 dias, sob pena de multa e penhora de bens suficientes‟, o „no

que couber‟, em situação de emergência, legitima o magistrado a,

verdadeiramente, abreviar o iter executivo visando à mais ampla

satisfação do credor no menor tempo possível. Determinará, por

exemplo, que o valor devido seja pago em menor tempo que

355

Tutela antecipada, cit., p. 122.

356

Tutela antecipada, cit., p. 123.

357

Tutela antecipada, cit., p. 120.

380

aquele, para a normalidade dos casos, indicado pelo legislador; a

realização de um só leilão ou prazo, a divulgação de sua realização

por meios eletrônicos (o que, de resto, encontra atualmente apoio

no parágrafo único do art. 154); o levantamento do dinheiro

depositado pelo arrematante sem necessidade de caução, mesmo

ao arrepio da letra (da estática) do § 2º do art. 475-O e assim por

diante”.

As peculiaridades do caso concreto, portanto, vão ser

decisivos para a definição dos meios executórios a serem adotados.

O grande parâmetro a ser considerado é a questão da

urgência. Se não houver urgência, pode ser adotado o modelo

padrão do art. 475-O.

Incide, no caso, a multa de dez por cento prevista no art.

475-J do CPC se o devedor, intimado da decisão antecipatória de

tutela, não efetuar o prazo de quinze dias.

Nada impede, também, se for o caso, a expedição de

mandado de penhora e avaliação.

Por serem pertinentes com a tutela antecipada, deve o juiz,

também, lançar mão das providências eletrônicas, realizáveis por

meio do Sistema de Atendimento às Solicitações do Poder

Judiciário ao Banco Central do Brasil, isto é, sistema para envio de

ordens judiciais ao Sistema Financeiro Nacional via rede mundial de

computadores (Sistema BACEN JUD). Para maiores detalhes,

consulte o volume 2 do Curso, item 5.13.

Por isso, fundamentado no art. 655-A do CPC, o juiz, a

requerimento do demandante, requisitará à autoridade supervisora

do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico,

381

informações sobre a existência de ativos em nome do executado,

isto é, de depósitos no sistema financeiro.

Tal providência antecede a determinação de indisponibilidade

e a penhora. O objetivo é certificar-se da existência ou não de

depósito ou aplicação financeira em nome do executado.

O modelo, portanto, não é rígido. Aliás, não poderia ser

diferente, pois a tutela antecipada é uma tutela diferenciada. E a

diferenciação não pode ter outra conseqüência que não a

possibilidade de desviar-se do modelo padrão.

Defendemos que deve ser possível, em casos de urgência,

até mesmo a antecipação contra a Fazenda Pública.

Baseada na conclusão de que o rol de medidas de apoio do

art. 461, § 5º do CPC é exemplificativo, de modo que o juiz pode,

de ofício ou a requerimento, determinar as medidas mais

adequadas ao caso, ainda que não especificadas pelo legislador,

nossa jurisprudência, com enorme acerto, tem admitido, em casos

excepcionais, o seqüestro ou bloqueio de rendas públicas.

Tal postura tem sido comum no caso de verba necessária à

aquisição dos medicamentos, considerando-se os valores em

conflito e a necessidade de tutela jurisdicional de urgência nesse

caso.

A conclusão da jurisprudência é, pois, no sentido de ser lícito

ao juiz, analisadas as peculiaridades do caso concreto, sobretudo

quando houver risco de grave lesão, especialmente à saúde,

determinar o bloqueio ou o seqüestro de rendas públicas.

382

Importante a transcrição do AGRAVO DE INSTRUMENTO N.

845.293 - RS (2006/0276995-4), em que foi relator o Ministro Luiz

Fux

358

“INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO.

NEGATIVA DE SEGUIMENTO A AGRAVO DE

INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 557,

DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR

RESPALDADA EM JURISPRUDÊNCIA DO TRIBNAL A QUE

PERTENCE. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. MEDIDA

EXECUTIVA. POSSIBILIDADE. ART. 461, § 5º, DO CPC.

ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEÇÃO

CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE

DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS

DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVA. NOVEL

ENENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS

DO STJ.

A obrigação de fazer que encerra prestação de

fornecer medicamentos admite como meio de sub-

rogação, visando adimplemento de decisão judicial

antecipatória dos efeitos da tutela proferida em

desfavor do ente estatal, bloqueio ou seqüestro de

verbas depositadas em conta corrente.

Isto por que, sob o ângulo analógico, as quantias

de pequeno valor podem ser pagas independentemente

de precatório e a fortiori serem, também, entregues,

por ato de império do Poder Judiciário.

358

DJ 19.04.2007, p. 411.

383

Depreende-se do art. 461, § 5º do CPC, que o

legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofício ou a

requerimento, determinar as medidas assecuratórios

como „imposição de multa por tempo de atraso, busca e

apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento

de obras e impedimento de atividade nociva, se

necessário com requisição de força policial‟, não o fez

de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que,

in casu, o seqüestro ou bloqueio da verba necessária à

aquisição dos medicamentos objetos da tutela deferida,

providência excepcional adotada em face da urgência e

imprescindibilidade da prestação dos mesmos, revela-

se medida legítima, válida e razoável.

Deveras, é lícito ao julgador, à vista das

circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais

adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o

fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de

todas as hipóteses fáticas. Máxime diante de situação

fática, na qual a desídia do ente estatal, frente ao

comando judicial emitido, pode resultar em grave lesão

à saúde ou mesmo por em risco a vida do

demandante”.

No julgamento do recurso especial n. 848.588/RS, em que foi

relator o Ministro Humberto Martins

359

, argumentou-se que o

seqüestro fere o princípio da legalidade, considerando-se as

características da inalienabilidade, imprescritibilidade,

359

DJ 13/04/07, p. 499.

384

impenhorabilidade e impossibilidade de oneração dos bens

públicos. Todavia, a conclusão foi a seguinte:

“RECURSO ESPECIAL - FAZENDA PÚBLICA -

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - ART. 535, II, DO

CPC - OFENSA NÃO RECONHECIDA - BLOQUEIO DE

VERBAS PÚBLICAS - CABIMENTO - ART. 461, § 5º DO

CPC - PRECEDENTES - SEGUIMENTO NEGADO AO

RECURSO.

Ainda constou do acórdão:

“A negativa de fornecimento de um medicamento

de uso imprescindível, cuja ausência gera risco à vida

ou grave risco à saúde, é ato que, per si, viola a

Constituição Federal, pois vida e a saúde são bens

jurídicos constitucionalmente tutelados em primeiro

plano.

Por isso, a decisão que determina o fornecimento

de medicamento não está sujeita ao mérito

administrativo, ou seja, conveniência e oportunidade de

execução de gastos públicos, mas de verdadeira

observância da legalidade.

Por seu turno, o bloqueio da conta bancária da

Fazenda Pública possui características semelhantes ao

seqüestro e encontra respaldo no art. 461, § 5 º, do

CPC, uma vez tratar-se não de norma taxativa, mas

exemplificativa, autorizando o juiz, de ofício ou a

385

requerimento da parte, a determinar as medidas

assecuratórias para o cumprimento da tutela específica.

Neste sentido, manifestou a Primeira Seção em

casos com o dos autos:

„PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE

DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO.

DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL DE

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. BLOQUEIO DE VERBAS

PÚBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN

CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, § 5º, DO CPC. ROL

EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEÇÃO

CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE

DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS

DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO‟. EREsp

787101, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 14.8.2006)”.

Outro acórdão que precisa ser reproduzido foi proferido no

julgamento do recurso especial n. 827.133, em que foi relator o

Ministro Teori Albino Zavascki

360

“PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA.

MEIOS DE COERÇÃO AO DEVEDOR (CPC, ARTS. 273, §

3º E 461, § 5º). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS

PELO ESTADO. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS.

CONFLITO ENTRE A URGÊNCIA NA AQUISIÇÃO DO

MEDICAMENTO E O SISTEMA DE PAGAMENTO DAS

360

DJ 29.5.2005.

386

CONDENAÇÕES JUDICIAIS PELA FAZENDA.

PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO À

SAÚDE SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO

ESTADO.

1. É cabível, inclusive contra a Fazenda Pública, a

aplicação de multa diária (astreintes) como meio

coercitivo para impor o cumprimento de medida

antecipatória ou de sentença definitiva de obrigação de

fazer ou entregar coisa, nos termos dos artigos 461 e

461-A do CPC. Precedentes.

2. Em se tratando da Fazenda Pública, qualquer

obrigação de pagar quantia, ainda que decorrente da

conversão de obrigação de fazer ou de entregar coisa,

está sujeita a rito próprio, que não prevê, salvo

excepcionalmente (v. g., desrespeito à ordem de

pagamento dos precatórios judiciários), a possibilidade

de execução direta por expropriação mediante

seqüestro de dinheiro ou de qualquer outro bem

público, que são impenhoráveis.

3. Todavia, em situações de inconciliável conflito

entre o direito fundamental à saúde e o regime de

impenhorabilidade dos bens públicos, prevalece o

primeiro sobre o segundo. Sendo urgente e

impostergável a aquisição do medicamento, sob pena

de grave comprometimento da saúde do demandante,

não se pode ter por ilegítima, ante a omissão do agente

estatal responsável, a determinação judicial do bloqueio

de verbas públicas como meio de efetivação do direito

prevalente.

387

4. Recurso especial a que se dá provimento”.

Sobre a possibilidade de fixação de astreintes contra a

Fazenda Pública, oportuno o acórdão proferido no julgamento do

recurso especial n. 796.509, em que foi relator o Ministro Francisco

Peçanha Martins

361

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

CUSTEIO DE MEDICAMENTO. DIREITO À VIDA E À

SAÚDE. ASTREINTES. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO

CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. BLOQUEIO DE VALORES

EM CONTAS PÚBLICAS. CABIMENTO. ART. 461, § 5º,

DO CPC.

É possível ao magistrado cominar multa diária em

desfavor da Fazenda Pública em caso de eventual

descumprimento de obrigação de fazer. É permitido ao

julgador, segundo dicção do art. 461, § 5º, do CPC,

para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do

resultado prático equivalente, determinar o bloqueio de

valores em contas públicas para garantir o custeio de

tratamento médico indispensável. Precedentes. Recurso

conhecido e provido”.

Portanto, a quebra da regra da congruência na tutela

antecipada é fator decisivo para a efetividade da tutela

jurisdicional.

361

DJ 24.3.2006.

388

3.6.2. Tutela de urgência e congruência

Após exaltar a importância da fungibilidade para a tutela de

urgência, bem como a imprescindibilidade das regras que

flexibilizaram a efetivação da tutela antecipada, é o momento de

exaltar a importância da regra da congruência na tutela de

urgência.

Ocorre que o juiz poderá antecipar, total ou parcialmente, os

efeitos da tutela pretendida no pedido inicial (art. 273, caput, do

CPC). Ou seja, não pode o juiz, a título de antecipação, determinar

providência que não se relacione com os pedidos principais. Nesse

caso haveria violação à regra da congruência.

O tema foi tratado com brilhantismo pela Quarta Turma do

Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial n.

694.251/AM

362

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL.

DECISÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. LIMITES.

EFEITOS. VINCULAÇÃO AO PEDIDO FINAL.

CONGRUÊNCIA. PROVIMENTO DEFINITIVO.

1 - Os efeitos da decisão que defere o pedido de

antecipação de tutela devem ser aqueles constantes do

conteúdo do dispositivo de uma eventual sentença de

procedência da ação.

2 - Os efeitos da decisão antecipatória não podem

ir além do que se pretende obter em definitivo, ou seja,

além do pedido final formulado pelo autor da demanda.

362

Relator Ministro Fernando Gonçalves. Julgamento ocorrido no dia 16/12/2004 e publicado no DJ

do dia 14.03.2005, p. 382.

389

3 - Recurso especial conhecido e provido”.

Como se vê, a efetividade da tutela jurisdicional depende da

compatibilização do princípio da estabilidade e da regra da

congruência com a flexibilização.

390

Capítulo 4

Conclusões

Há uma série de princípios constitucionais referentes ao

processo civil, sendo que o principal de todos é o devido processo

legal, que impõe ao processo exigências sem as quais não haveria

a garantia de uma prestação jurisdicional justa e adequada.

Importante ter a consciência de que os princípios têm eficácia

plena, imediata e são dotados de caráter normativo.

Muitos princípios já foram estudados pela doutrina, em obras

coletivas, em monografias, nos cursos e manuais de processo civil.

Estão presentes na jurisprudência e são bem conhecidos de todos

os operadores do direito.

Todavia, o princípio da estabilidade da demanda ainda é

pouco comentado, embora também seja integrante das garantias

decorrentes do devido processo legal. Incide tanto na jurisdição

individual, quanto na coletiva.

O estudo do princípio da estabilidade da demanda, aplicado à

jurisdição coletiva, revela que ele, somado à regra da congruência,

e com os temperamentos decorrentes das exigências da

flexibilização da tutela jurisdicional, é decisivo para a realização da

exigência da efetividade da tutela coletiva.

A doutrina, de uma forma geral, não tem afirmado a

existência do princípio da estabilidade da demanda, embora

identifique vários aspectos relacionados a ele.

391

Entendemos, porém, que ele é um dos mais importantes

princípios do processo civil brasileiro, uma vez que ele determina

que a relação jurídica processual desenvolva-se, em todas as suas

fases, sem instabilidades que possam comprometer a efetividade

da prestação jurisdicional.

A relação processual deve se estabilizar objetivamente, o que

é possível com a proibição da alteração do pedido e da causa de

pedir após o saneamento do processo (regra prevista no parágrafo

único do art. 264).

Também do ponto de vista subjetivo são imprescindíveis os

obstáculos legais que impeçam a alteração dos sujeitos da relação

processual, exigência que se estende ao juízo e à pessoa do juiz.

Ocorre que, em regra, devem as partes permanecerem as

mesmas até o término do processo; o juízo, em regra, também não

pode ser alterado depois da propositura da ação (regra do art. 87

do CPC); mesmo o juiz, por força da identidade física, deve

permanecer até o proferimento da sentença, sobretudo aquele que

conclui a instrução.

Entendemos que é o princípio da estabilidade da demanda

que é decisivo para garantir a necessária congruência da sentença,

imposta pelo art. 460 do CPC.

De qualquer forma, importante que referidas regras não

sejam consideradas absolutas, sendo louváveis as possibilidades de

intervenção de terceiros em relações jurídicas já instauradas,

desde que não comprometam a efetividade da tutela, bem como a

exigência de que o juiz, no momento de proferir a sentença, possa

provocar novas alegações das partes quando houver a incidência

de regras jurídicas supervenientes ou quando for importante a

392

consideração de fato superveniente que possa influir no julgamento

da lide.

Nesse contexto, ganha importância o dispositivo legal do art.

462 do CPC, que procura garantir que a sentença seja compatível

com a realidade atual dos fatos, sob pena de absoluta ineficácia do

provimento jurisdicional.

Certa flexibilização do sistema processual pode garantir uma

decisão judicial mais justa e um processo mais adequado à

realidade fática. Sobretudo quando se trata da jurisdição coletiva,

voltada à tutela dos direitos de terceira geração.

A necessidade da tutela dos direitos transindividuais acabou

por trazer uma série de transformações no processo civil, fazendo

com que nossos tribunais superiores já aceitem a existência de

direitos coletivos que devem ser tutelados de forma eficiente

porque, além de tudo, alcançaram o status de direitos

constitucionais.

Assim, atribui-se à função jurisdicional, na atualidade, o

dever de apreciar as pretensões coletivas que lhe são endereçadas,

sobretudo porque as ações coletivas têm como grande virtude a

otimização da tutela jurisdicional, o que se dá, sobretudo, com a

possibilidade de que a sentença proferida numa única ação possa

ter sua eficácia estendida a uma série de pessoas, o que já revela

uma instabilidade subjetiva no caso de ações coletivas.

A relevância das ações coletivas é tanta que já se aceita, no

mundo acadêmico, a existência de um verdadeiro processo

coletivo, dotado de regras e princípios próprios.

Nossos tribunais também já estão conscientizados da

existência de um microssistema processual coletivo, integrado por

393

diversas normas, sobretudo pelas Leis n. 7.347/85 e 8.078/90. O

Superior Tribunal de Justiça foi além e afirmou a natureza

constitucional do referido microssistema.

O próximo passo é a aprovação do Código de Processo

Coletivo, cujo anteprojeto já está sendo debatido na comunidade

acadêmica.

Pode-se, pois, enunciar a existência do princípio do devido

processo coletivo, que, no plano processual, é integrado por

diversos princípios.

O princípio da efetividade da tutela coletiva está consagrado

no art. 83 do Código de Defesa do Consumidor, que admite todas

as espécies de ações para viabilizar a adequada e efetiva tutela

coletiva.

A efetividade só poderá ser alcançada se o processo coletivo

compatibilizar o princípio da estabilidade da demanda e a regra da

congruência com certa flexibilização da tutela coletiva.

O principal aspecto da flexibilização está relacionado ao

objeto: deve-se reconhecer que as ações coletivas podem ter por

objeto qualquer tipo de provimento jurisdicional, ou seja, a ação

coletiva pode pleitear um comando condenatório, declaratório,

constitutivo, mandamental ou executivo. Sob outro aspecto,

também não se pode negar a possibilidade de tutela inibitória

coletiva.

A exigência de efetividade, imprescindível para a integral

tutela dos direitos e interesses transindividuais, impõe o

reconhecimento de que todo tipo de provimento jurisdicional pode

ser pleiteado via ação civil pública ou qualquer outra ação coletiva.

394

Deve-se ter por superada a tese de que a ação civil pública é

voltada, apenas, à reparação do dano, considerando a referência

do art. 2º da Lei n. 7.347/85 ao foro do local do dano. Igualmente

rejeitada deve ser a tese de que a ação civil pública não pode

tutela direitos individuais homogêneos.

Decisões dos tribunais que afirmam que os legitimados

concorrentes à ação civil pública não podem pleitear, de forma

cumulativa, a pretensão ao de cumprimento de obrigação de fazer

ou não fazer e ao pagamento de quantia em dinheiro devem ser

consideradas inconstitucionais.

A efetividade da tutela coletiva pressupõe que seja admitida

a cumulação de diversos pedidos em sede de ação civil pública,

ainda que envolvam a imposição de obrigação de fazer e de

condenação pecuniária.

A reparação do dano ambiental, por exemplo, pode exigir a

imposição de deveres e obrigações de diversas espécies, como

condutas positivas e negativas (obrigações de fazer e de não

fazer), bem como o eventual pagamento de quantia certa,

referente à indenização de danos que sejam insuscetíveis de

restauração específica.

A flexibilidade do pedido imediato formulado em ações

coletivas é, pois, condição indispensável à efetividade da tutela

coletiva.

Assim como é fundamental a possibilidade de mitigar o

princípio da inércia da jurisdição para conferir ao magistrado a

possibilidade de exercer a função jurisdicional mesmo diante da

ausência de iniciativa da parte.

395

No âmbito da tutela coletiva, é imprescindível que o juiz,

mesmo de ofício, determine o cumprimento de obrigações de fazer

e de não fazer indispensáveis para a remoção de uma conduta

ilícita (tutela inibitória) ou para a remoção do dano (tutela

reparatória).

Assim como é fundamental que possa, de ofício, determinar a

produção de um resultado prático equivalente ao que seria obtido

com o adimplemento em espécie, quando a performance específica

demonstrar-se inviável.

Elogiável a evolução jurisprudencial constatada nos últimos

anos, sobretudo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que

tem admitido a determinação judicial de bloqueio de verbas

públicas como mecanismo de efetivação de obrigações

fundamentais do Estado. É o que tem ocorrido, por exemplo, com

freqüência, nas questões que envolvem violações que colocam em

risco o direito à saúde ou à segurança.

A possibilidade de atuação do juiz, de ofício, além do

permissivo legal para a imposição das medidas que se fizerem

necessárias, que se encontram enumeradas exemplificativamente,

privilegiam a efetividade da tutela jurisdicional, embora com

justificável relativização do princípio da estabilidade da demanda e

da regra da congruência.

Certa flexibilização na exposição da causa de pedir é inerente

às ações coletivas. Afinal, nas ações que têm por objeto a tutela de

direitos transindividuais os fatos não precisam ser expostos de

forma exaustiva, como se exige no âmbito da jurisdição individual.

O próprio legislador estabelece, para a tutela dos direitos

individuais homogêneos, que o objetivo da ação é a obtenção de

uma sentença condenatória genérica (art. 95 do CDC), evitando a

396

discussão das situações individuais na fase de conhecimento da

demanda, o que poderia inviabilizar ou retardar indevidamente a

prestação jurisdicional.

Sensível à necessidade de efetividade, o próprio Superior

Tribunal de Justiça já anunciou o corte na cognição que se opera no

âmbito da jurisdição coletiva, que impede sejam discutidas as

situações particulares de cada membro da entidade demandante.

A eventual pretensão do réu, de trazer à discussão cada uma

das situações individuais, pode até ser considerada abusiva quando

revelar nítido caráter protelatório.

Outro corte na cognição que é relevante para a efetividade já

vem sendo determinado pela jurisprudência de nosso Tribunal

Superior: trata-se da orientação que veda a produção da prova do

fato constitutivo do direito subjetivo individual em ação coletiva.

Referida prova só pode ser produzida na ação de cumprimento,

quando o exame das situações particulares se torna legítimo.

Além da maior fluidez na exposição da causa de pedir

remota, nas ações coletivas deve ser permitida maior flexibilidade

na alteração, no curso da demanda, da causa de pedir e do próprio

pedido.

Somos favoráveis, portanto, ao art. 4º do Anteprojeto do

Código Brasileiro de Processos Coletivos, no sentido de que, nas

ações coletivas, a causa de pedir e o pedido serão interpretados

extensivamente, em conformidade com o bem jurídico a ser

protegido.

Além disso, oportuna a regra do parágrafo único do mesmo

dispositivo legal, permitindo, a requerimento da parte interessada,

até a prolação da sentença, a alteração do pedido ou da causa de

397

pedir, desde que seja realizada de boa-fé e não represente prejuízo

injustificado para a parte contrária e ao contraditório.

A adoção de um sistema processual mais flexível é

compatível com as peculiaridades da jurisdição coletiva, como

demonstrado.

Maior estabilidade só deve ser exigida no caso de ações

sumárias comprometidas com uma prestação jurisdicional mais

célere. É o que ocorre, por exemplo, na ação de mandado de

segurança, onde se mostra legítima a inalterabilidade da demanda

após as informações, pois com a inicial e as informações devem ser

considerados fixados os pontos controvertidos.

Contudo, a flexibilidade da regra da estabilidade da

demanda, pregada no decorrer do trabalho, deve ser analisada

com muita cautela no seu aspecto subjetivo.

Ocorre que o ingresso de terceiros, em demandas coletivas, é

fator que pode comprometer, decisivamente, a efetividade da

prestação jurisdicional, sobretudo pela dilação temporal causada,

pela possibilidade de uma intervenção multitudinária, bem como

pela possibilidade de ser deslocada a ação para outro juízo.

Assim, se a flexibilidade, em certos aspectos, é

imprescindível para a efetividade, em outros pode fulminar a

celeridade da demanda coletiva.

Daí porque é plenamente justificável a restrição que tem sido

proclamada pela jurisprudência em relação às ações coletivas de

responsabilização pela prática de danos difusos.

Mesmo no caso da tutela de direitos individuais a lei tem

imposto obstáculo à intervenção de terceiros como forma de se

privilegiar a celeridade. É o que ocorre, por exemplo, no âmbito

398

dos Juizados Especiais Cíveis, onde é proibida toda forma de

intervenção de terceiros.

Na jurisdição coletiva algumas situações tornam evidente a

necessidade de restrição. Por exemplo, quando se veda a

denunciação da lide no caso de relação de consumo (art. 88 do

CDC). A eventual provocação da intervenção de terceiros, para

chamar ao processo a seguradora, por exemplo, pode prejudicar a

tutela material do consumidor.

Da mesma forma não se deve admitir a denunciação da lide

ou o chamamento ao processo em demandas ambientais, pois,

embora tecnicamente adequadas, a sua admissibilidade pode

comprometer a efetividade da tutela coletiva e, em conseqüência,

prejudicar a tutela dos direitos e interesses transindividuais.

Outra restrição legítima se dá no caso da vedação de

assistência individual em demandas que discutem direitos difusos.

Em regra, muitos são os indivíduos que poderiam demonstrar

algum tipo de interesse jurídico nessa demanda. Todavia, como a

atual estrutura do processo coletivo garante que esses terceiros

não serão prejudicados por eventual coisa julgada formada no

processo coletivo, impõe-se seja vedado o ingresso.

No processo objetivo de controle de constitucionalidade,

regulado, principalmente, pela Lei n. 9.868/99, também não há

como permitir a intervenção de terceiros.

Milhares de brasileiros são interessados nas discussões de

constitucionalidade ocorridas no âmbito do Supremo Tribunal

Federal, como a recente e polêmica questão da eventual

inconstitucionalidade de dispositivo da lei de biossegurança.

399

Nem mesmo os Estados-Membros da Federação têm sido

admitidos a intervir no feito.

A legitimidade das decisões, porém, foi preservada com a

previsão da intervenção do amicus curiae, prevista no § 2º do art.

7º da Lei n. 9.868/99.

A atuação do amicus curiae na defesa da Constituição

Federal, da cidadania e de interesses significativos para toda a

sociedade brasileira garante a legitimidade do controle de

constitucionalidade.

As regras sobre a mudança de competência, referentes à

conexão e continência, também apresentam peculiaridades no

âmbito da jurisdição coletiva.

Em ações coletivas que versam sobre direitos individuais

homogêneos, o Superior Tribunal de Justiça utiliza como critério,

para a reunião ou não das demandas coletivas, verificar se serão

atingidas ou não as mesmas partes substituídas processualmente.

De outro lado, para evitar decisões contraditórias, os

tribunais têm reconhecido a conexão entre ações propostas por

legitimados distintos, mas que representam a mesma parcela da

sociedade, como também tem sido reconhecida a conexão entre

ações distintas. Com efeito, é comum o reconhecimento da

conexão entre ação civil pública e ação popular.

No caso da ação popular, a lei também prevê um juízo

universal para todas as ações populares que envolvam as mesmas

partes e os mesmos fundamentos. É o que estabelece a Lei n.

4.717/65 (Lei da Ação Popular), no art. 5º, § 3º. A experiência da

ação popular influenciou o legislador para previsão idêntica no caso

de ação de improbidade (Lei n. 8.429/92, art. 17, § 5

400

Questão tormentosa, no caso de tutela coletiva, envolve a

aplicabilidade do art. 93 do CDC, que determina a competência do

foro da capital do Estado ou do Distrito Federal para os danos de

âmbito nacional ou regional.

A discussão principal envolve a aplicabilidade, ou não, do art.

93 a ações coletivas não consumeristas.

Nossa conclusão é no sentido de que a regra do inciso II, do

art. 93, do Código de Defesa do Consumidor, só se aplica à tutela

de direitos individuais homogêneos, não podendo ser aplicado no

caso de direitos difusos e coletivos.

Sobre competência, ainda é importante citar a louvável

preocupação dos tribunais com a efetividade da tutela do

patrimônio público por meio da ação popular, que culminou com a

flexibilização das regras de competência a favor do cidadão. Com

efeito, a jurisprudência tem entendido que prevalece o foro do

domicílio do autor na definição do foro competente para a ação

popular, o que realmente incentiva o cidadão à defesa do

patrimônio público.

Também foi decisivo para a efetividade da tutela do

patrimônio público o entendimento do Supremo Tribunal Federal,

no sentido de que a ação de improbidade é de natureza civil, sendo

de competência, portanto, do juízo cível de primeiro grau de

jurisdição.

A conclusão que se extrai é no sentido de que a efetividade

da tutela coletiva depende de um equilíbrio entre o princípio da

estabilidade da demanda e certa flexibilização. Em alguns aspectos,

a estabilidade deve ser mais rígida no caso das ações coletivas; por

outro lado, também certas regras devem ser flexibilizadas.

401

No que se refere à importância da flexibilização, não pode

deixar de ser referida a ampliação dos poderes do juiz para quebrar

a rigidez das regras referentes ao ônus da prova do processo civil

individual.

Enquanto o Código de Processo Civil, no art. 333, dispõe de

um sistema rígido e estático em relação ao ônus da prova, na

tutela coletiva é possível a inversão das regras tradicionais. A plena

efetividade, porém, depende da incidência da técnica da carga

probatória dinâmica, que é prevista no Anteprojeto do Código

Brasileiro de Processos Coletivos, em seu art. 10, § 1º. Por isso, o

juiz deve atribuir o ônus da prova à parte que estiver em melhores

condições de provar os fatos, sendo lícito ao julgador, ainda, rever,

em decisão motivada, a distribuição do ônus da prova no curso do

processo.

Com a carga probatória fixada de forma dinâmica, o ativismo

do juiz, tão importante na atualidade, deixa de ser visível apenas

no momento do julgamento. A participação ativa do juiz ocorrerá

em todas as fases do processo.

De outro lado, a regra da congruência entre o pedido e a

sentença deve ser fundamentada no princípio do contraditório, de

tal forma que possa ser relativizada sempre que for necessária à

maior efetividade da prestação jurisdicional, independentemente do

objeto da ação, isto é, da disponibilidade ou indisponibilidade do

interesse em discussão.

A desvinculação do magistrado, desde que assegurados o

contraditório e a ampla defesa, pode ser um ótimo recurso para a

efetividade da tutela.

Por isso, que as várias relativizações da regra da congruência

que já ocorrem na prática forense são absolutamente legítimas.

402

Por exemplo, é válida a regra do art. 290 do CPC que

autoriza o magistrado a considerar as prestações periódicas

incluídas no pedido inicial, independentemente de declaração

expressa do autor. Seria absolutamente contrária ao interesse

público obrigar o autor a promover nova demanda para exigir

prestações periódicas que se venceram no decorrer da demanda.

Outra importantíssima relativização da regra da congruência

se deu com o art. 84 do CDC, que autorizou o magistrado, mesmo

após decisão definitiva transitada em julgado, conceder ao autor

um resultado prático equivalente toda vez que o resultado

específico se demonstrar impossível.

Também é importante ter presente que a congruência está

relacionada às questões fáticas discutidas no curso do processo,

não tendo relação com a correta aplicação das normas legais. No

caso das ações coletivas, pode ser citado o exemplo da ação de

improbidade. Não há que se falar em incongruência se a sentença

judicial enquadrar o ato de improbidade em dispositivo legal

diverso do que o invocado na petição inicial.

Em termos de relativização, até o instituto da coisa julgada

foi revisitado, com muita justiça, pela doutrina, pela legislação e

pela jurisprudência.

No caso, houve ruptura, em busca de maior flexibilidade,

com um dos maiores dogmas do processo civil, pois a coisa julgada

acabou sendo relativizada pela jurisprudência do Superior Tribunal

de Justiça no caso de desapropriações ambientais fraudulentas,

bem como no caso de ações de investigação de paternidade.

A coisa julgada, aliás, sempre teve tratamento peculiar no

caso das ações coletivas, pois é notória a extensão dos efeitos da

coisa julgada para beneficiar as vítimas, extensão erga omnes ou

403

ultra partes, dependendo do interesse em discussão. A

incongruência subjetiva é fator que caracteriza a tutela coletiva.

Voltando à rigidez, o instituto do reexame necessário merece

tratamento restritivo no caso das ações coletivas. De fato, o

reexame necessário, nas ações coletivas, tem que ser mais rígido,

adaptando-se à exigência de maior efetividade da tutela dos

direitos transindividuais.

Por isso, sendo a pessoa jurídica de direito público ré em

ações coletivas, não se justifica que o instituto do reexame

necessário possa retardar a prestação jurisdicional, em detrimento

de interesses superiores aos interesses patrimoniais da Fazenda

Pública.

Ultrapassando a fase de conhecimento, a regra da

estabilidade atinge a liquidação da sentença, proibindo que seja

rediscutida a causa no momento de se apurar o quantum debeatur.

Porém, no caso das ações coletivas, a liquidação poderá ser

pleiteada por quem não foi parte da demanda na fase cognitiva.

Assim, podem as vítimas se habilitar na fase de liquidação e fazer

prova do seu dano. Para que viabilizar essa habilitação de quem

não foi parte da demanda, o legislador cria regra própria para as

demandas coletivas ao permitir a discussão de fatos novos,

relacionados ao nexo causal.

Por isso, na liquidação individual ou coletiva, referente aos

direitos individuais homogêneos, cada vítima deverá provar os

fatos relacionados aos seus direitos.

Com o ingresso da ação na fase executória, é possível

constatar novas relativizações à estabilidade da demanda.

404

Ocorre que, nessa fase, pode o juiz, de ofício, fixar a multa

diária como forma de coerção ao adimplemento das obrigações de

fazer, não fazer e de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A).

Além disso, o legislador providenciou a quebra da rigidez do

rol de medidas executórias, dando ao juiz o poder de determinar as

medidas que sejam necessárias à efetivação. As medidas podem

ser buscadas no rol dos §§ 4º e 5º do art. 461. Porém, a

enumeração é meramente exemplificativa.

O caráter exemplificativo do rol mostrou-se fundamental à

efetividade da tutela coletiva, pois permitiu ao Judiciário impor ao

próprio poder público, na tutela de direitos preponderantes aos

interesses patrimoniais da Fazenda Pública, medidas extremamente

coercitivas e eficientes, como a determinação de bloqueio de

rendas públicas.

No caso da tutela de urgência a relativização também se faz

presente para garantir a efetividade.

A incongruência da decisão judicial é permitida por força da

incidência do princípio da fungibilidade, de tal forma que o juiz não

está adstrito ao pedido formulado pelo requerente, podendo

determinar, na avaliação do caso concreto, a medida que se

mostrar mais adequada.

Além disso, a efetivação da tutela de urgência é flexível para

permitir que o juiz, em função da natureza da obrigação a ser

imposta, bem como em função da maior ou menor urgência, possa

se utilizar da técnica processual mais adequada.

É fundamental que os mecanismos de efetivação sejam

flexíveis e possam ser impostas em função das peculiaridades de

cada caso.

405

Não existe, pois, um modelo rígido para a efetivação da

tutela antecipada, nem mesmo no caso de antecipação de

obrigação de pagar quantia em dinheiro.

Sem essa flexibilização a prestação jurisdicional seria, em

muitos casos, inútil.

Impõe-se, pois, o ativismo judicial também em relação às

medidas de urgência, para garantir que a efetivação seja feita da

forma mais célere possível.

De outro lado, devem ser rejeitadas as opiniões no sentido de

que a adoção de medidas inominadas fere o princípio da legalidade.

Argumenta-se, por exemplo, que o seqüestro de rendas públicas

fere o princípio da legalidade e pode comprometer as

características da inalienabilidade, imprescritibilidade,

impenhorabilidade e impossibilidade de oneração dos bens

públicos.

O bloqueio de verbas públicas, como medida inominada, não

só pode como deve ser determinado para garantir a tutela efetiva

do direito à vida ou à saúde.

Portanto, a quebra da regra da congruência pode ser

considerada, em muitas situações, como fator decisivo para a

efetividade da tutela jurisdicional.

Em conclusão, o ideal para a efetividade é o justo equilíbrio

entre a estabilidade da demanda e a flexibilização.

Um sistema processual extremamente rígido não garante a

efetividade e a justiça da prestação jurisdicional. De outro lado,

também não é possível a absoluta flexibilização do sistema

processual, pois haveria sério comprometimento a outros princípios

fundamentais, como o contraditório e a ampla defesa.

406

As propostas do Anteprojeto do Código de Processo Coletivo,

analisadas no decorrer do presente trabalho, de uma forma geral,

são extremamente positivas e contribuirão para uma maior

flexibilidade do sistema de tutelas coletivas.

407

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