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UNIVERSIDADE DE MARÍLIA
ISABEL ROGELIA SANSONI CARDOSO GOMES
A ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO POR MEIO
DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA:
UMA ANÁLISE SOBRE O REGIME JURÍDICO DAS ESTATAIS
MARÍLIA
2007
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ISABEL ROGELIA SANSONI CARDOSO GOMES
A ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO POR MEIO
DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA:
UMA ANÁLISE SOBRE O REGIME JURÍDICO DAS ESTATAIS
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em
Direito da Universidade de Marília, como exigência
parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito, sob
orientação da Prof.ª Drª Maria de Fátima Ribeiro.
MARÍLIA
2007
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Isabel Rogelia Sansoni Cardoso Gomes
A Atuação do Estado no Domínio Econômico por meio das Empresas Públicas e
Sociedades de Economia: Uma Análise Sobre o Regime Jurídico das Estatais.
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília,
área de concentração Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e Mudança Social,
sob a orientação da Profª Drª Maria de Fátima Ribeiro.
Aprovada pela Banca Examinadora em ____/_____/2007.
_________________________________________________
Profª Drª Maria de Fátima Ribeiro
Orientadora
____________________________________________________
Prof.ª Drª Soraya Regina Gasparetto Lunardi
____________________________________________________
Prof. Dr. José Geraldo Albertocini Poker
Dedico este trabalho primeiramente a Deus pelo
dom da vida.
À minha mãe por ter me dado à oportunidade de
viver, pelo exemplo de vida e por ter me ensinado
como vencer suas dificuldades.
Aos meus filhos Roberto e André que são a razão da
minha vida.
Ao meu marido Laire pela compreensão, amor,
carinho e renuncia dos momentos de nosso convívio,
sempre me incentivando durante essa jornada.
Aos meus irmãos Vitor e Paulo pela companhia e
força durante nossas vidas.
A minha irmã Cida que por seu incentivo; que sem
medir esforços entre noites sem dormir, correções,
compra de livros e viagens, possibilitou a conclusão
dessa etapa da minha vida.
A minha prima Pierangeli, que renunciou momentos
importantes de seu convívio familiar para me ajudar
nesta empreitada.
Dedico, ainda, a minha tia Thomires, aos meus
sobrinhos, amigos e todos que amo e que posso ter
esquecido de nomear.
Agradeço a minha orientadora Prof.ª Drª. Maria de
Fátima Ribeiro que muito contribuiu para a
realização deste trabalho.
Aos professores do Mestrado, por me mostrarem
que o curso envolve muito mais do que exposição de
conhecimento.
As funcionárias Ieda e Regina sempre aptas a
atender os alunos do mestrado.
À Natalia Paludetto Gesteiro que gentilmente cedeu
o material de que dispunha e que permitiu o
embasamento desta pesquisa.
Á Ana Carla pela saudável convivência em nossas
longas viagens.
Aos colegas do mestrado e a todos que direta ou
indiretamente contribuíram para a conclusão deste
trabalho e para a realização de um sonho.
A ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO POR MEIO DAS
EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: UMA ANÁLISE
SOBRE O REGIME JURÍDICO DAS ESTATAIS
Resumo: A presente pesquisa analisa a atuação do Estado no domínio econômico, por meio
das empresas públicas e sociedades de economia mista para o desempenho das atividades
econômicas. O exercício do Estado na atividade econômica está condicionado aos imperativos
de segurança nacional e relevante interesse coletivo como limitadores dessa atuação que
reclama um estatuto jurídico a ser editado por lei, conforme o Artigo 173 da Constituição
Federal de 1988. No decorrer do estudo, foi possível demonstrar por meio de uma linha do
tempo o desenvolvimento do Estado. Analisou-se a ordem econômica na Constituição Federal
que pode ser entendida como a forma de estabelecer um padrão de organização dos meios de
produção, distribuição e consumo do Brasil. Igualmente, foi estudada a atuação do Estado na
economia e pôde ser observado que os princípios que norteiam a ordem econômica são: a
livre iniciativa e a livre concorrência. A Constituição previu a atuação direta do Estado no
domínio econômico por meio das empresas públicas e sociedades de econômica mista.
Ficando estas atreladas a mecanismos de controle e que bem ou mal desempenham atividades
do Poder Público para alcançar fins administrativos de interesse da própria coletividade. Na
pesquisa, destacou-se o futuro estatuto jurídico e suas principais características quanto ao
regime estrutural: a natureza jurídica das subsidiárias; o conselho de administração e fiscal; a
impossibilidade de falência e a privatização, como fatores de extinção das empresas. Notou-se
que no regime funcional externo, é obedecido o princípio do concurso público e a questão
controvertida quanto à submissão das estatais à Lei n° 8.666/93. No regime funcional interno,
mostrou-se a relação das empresas estatais com os elementos do Direito Público e a
instituição de mecanismos de controle estabelecidos pela Constituição Federal. Buscou-se
mostrar que as empresas estatais ficam sujeitas ao controle jurisdicional por ação popular e
mandado de segurança. Assim, para suprimir a inconstitucionalidade aferida as empresas
estatais e para sua permanência no mundo jurídico, dependem de lei que as defina segundo
imperativos de segurança nacional e relevante interesse coletivo e se estão em conformidade
com os conceitos legais disposto no Artigo 173, § 1º, vez que foram constituídas anteriores a
promulgação da Constituição Federal de 1988. Conclui-se que as empresas estatais
prescindem de um estatuto para fixar normas adequadas ao cumprimento de seus objetivos,
regime jurídico de Direito Privado, sem, contudo deixar de observar seu caráter público
sujeito às normas constitucionais preestabelecidas.
Palavras-chave: atuação estatal na economia; domínio econômico; empresas estatais.
THE PERFORMANCE OF THE STATE IN THE ECONOMIC DOMAIN BY MEANS
OF THE PUBLIC COMPANIES AND SOCIETY OF MIXING ECONOMY: AN
ANALYSIS ON THE LEGAL REGIMEN OF THE STATE ONES
Abstract: The present research analyzes the performance of the State in the economic domain,
by means of the public companies and society of mixing economy for the performance of the
economic activities. The exercise of the State in the economic activity is conditional to the
imperatives of national security and excellent collective interest as limiter of this performance
that complains a legal statute to be edited by law, as Article 173 of the Federal Constitution of
1988. In elapsing of the study, it was possible to demonstrate by means of a line of the time
the development of the State. It was analyzed economic order in the Federal Constitution that
can be understood as the form to establish a standard of organization of the means of
production, distribution and consumption it Brazil. Equally, the performance of the State in
the economy was studied and could be observed that the principles that guide the economic
order are: the free initiative and the free competition. The Constitution foresaw the direct
performance of the State in the economic domain by means of the public companies and
mixing society economic. Being the these atreladas mechanisms of control and that they play
activities of the Public Power well or badly to reach administrative ends of interest of the
proper collective. In the research, it was distinguished the future legal statute and its main
characteristics how much to the structural regimen: the legal nature of the subsidiary ones; the
advice of administration and inspector; the impossibility of bankruptcy and the privatization,
as factors of extinguishing of the companies. One noticed that in the external functional
regimen, it is obeyed to the principle of the public competition and the question controverted
how much to the submission of state Law n º 8.666/93. In the internal functional regimen, I
reveal relation to it of the state-owned companies with the elements of the Public law and the
institution of mechanisms of control established by the Federal Constitution. One searched to
show that the state-owned companies are citizens to the jurisdictional control for public
interest action and mandamus. Thus, to suppress surveyed unconstitutionality the state-owned
companies and for its permanence in the legal world, depend on law that defines them
according to imperatives of national security and excellent collective interest and if they are in
compliance with the legal concepts made use in Article 173, § 1º, time that had been
constituted previous the promulgation of the Federal Constitution of 1988. She concludes
yourself that the state-owned companies do without a statute to fix adequate norms to the
fulfilment of its objectives, legal regimen of Private law, without, however to leave to observe
its subject public character to the preset constitutional ruleses.
Keywords: state performance in the economy; economic domain; state-owned companies
ABREVIATURAS
ADIn – Ação direta de inconstitucionalidade
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicação
ANEEL – Agencia Nacional de Energia Elétrica
ANP – Agência Nacional de Petróleo
BIRD - Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento
BNDES – Banco Nacional de Desenvolvimento Social
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CCF – Comissão de Controle e Gestão Fiscal
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CF – Constituição Federal
EC – Emenda Constitucional
FMI – Fundo Monetário Internacional
IMBEL – Indústria de Material Bélico do Brasil
LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal
LSA – Lei das Sociedades Anônimas
NUCLEP - Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A. - Nuclep
OAB – Ordem dos Advogados do Brasil
PDG – Programa de Dispêndios Globais
PND – Programa Nacional de Desestatização
RT – Revista dos Tribunais
S.A. - Sociedade Anônima
STJ – Superior Tribunal de Justiça
STN – Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda
TCU – Tribunal de Contas da União
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................................12
1. O DESENVOLVIMENTO DO ESTADO.........................................................................15
1.1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A EVOLUÇÃO DO ESTADO.........................................16
1.2 O ESTADO MODERNO....................................................................................................19
1.3 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMINIO ECONÔMICO..................................26
1.3.1 Intervenção e Capitalismo................................................................................................26
1.3.2 O Pensamento Econômico e a Intervenção Estatal..........................................................27
1.3.3 A Intervenção e as Constituições no Estado Brasileiro...................................................32
1.3.4 As Formas de Intervenção................................................................................................36
2 A ORDEM ECONÔMICA E CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA...................................40
2.1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA
NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988............................................................................43
2.1.1 Valorização do Trabalho Humano...................................................................................46
2.1.2 Livre Iniciativa.................................................................................................................48
2.1.3 Existência Digna..............................................................................................................49
2.1.4 Justiça Social....................................................................................................................50
2.2 PRINCÍPIOS GERAIS DA ORDEM ECONÔMICA........................................................51
2.2.1 Soberania Nacional..........................................................................................................51
2.2.2 Propriedade Privada e Função Social da Propriedade.....................................................52
2.2.3 Livre Concorrência..........................................................................................................56
2.2.4 Defesa do Consumidor....................................................................................................58
2.2.5 Defesa do Meio Ambiente...............................................................................................60
2.2.6 Redução das Desigualdades Regionais e Sociais.............................................................62
2.2.7 Busca do Pleno Emprego.................................................................................................62
2.2.8 Tratamento Favorecido às Pequenas Empresas...............................................................63
3 DELIMITAÇÕES DA ATUAÇÃO DIRETA DO ESTADO NA
ECONOMIA............................................................................................................................65
3.1 IMPERATIVOS DA SEGURANÇA NACIONAL E RELEVANTE INTERESSE
COLETIVO...............................................................................................................................65
3.2 SERVIÇO PÚBLICO E ATIVIDADE ECONÔMICA......................................................70
3.3 O ARTIGO 173 E O MONOPÓLIO ESTATAL................................................................73
4 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO.......................................77
4.1 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA.....................................................................77
4.2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.................................................................79
4.2.1 As Autarquias...................................................................................................................81
4.2.2 As Fundações...................................................................................................................83
4.3 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA EMPRESARIAL:
AS EMPRESAS ESTATAIS....................................................................................................84
4.3.1 Evolução Histórica das Empresas Estatais no Brasil.......................................................91
4.3.2 Espécies de Empresas Estatais.........................................................................................92
4.3.2.1 Empresa Pública............................................................................................................96
4.3.2.2 Sociedade de Economia Mista .....................................................................................98
5 REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS ..................................................102
5.1 A EQUIPAÇÃO COM AS EMPRESAS PRIVADAS....................................................108
5.2 A RENTABILIDADE DAS EMPRESAS ESTATAIS....................................................112
5.3 AS EMPRESAS ESTATAIS DEPENDENTES...............................................................116
5.4 REGIME JURIDICO ESTRUTURAL.............................................................................120
5.4.1 Natureza Jurídica das Subsidiárias.das Empresas Estatais............................................121
5.4.2 Conselho de Administração e Fiscal..............................................................................122
5.4.3 Participação de Acionistas Minoritários........................................................................124
5.4.4 Extinção de Empresas Estatais.......................................................................................125
5.4.4.1 Privatização.................................................................................................................129
5.5 REGIME JURIDICO FUNCIONAL EXTERNO............................................................133
5.5.1 Regime Jurídico dos Empregados .................................................................................133
5.5.2 Licitação e Contratos nas Empresas Estatais.................................................................138
5.5.3 Responsabilidade Civil das Empresas Estatais..............................................................149
5.5.4 Características Tributárias das Empresas Estatais.........................................................151
5.6 REGIME JURÍDICO FUNCIONAL INTERNO ............................................................153
5.6.1 Controle Interno.............................................................................................................154
5.6.2 Contrato de Gestão.........................................................................................................157
5.6.3 Fiscalização pelo Tribunal de Contas............................................................................161
5.6.4 Controle Político............................................................................................................165
5.6.5 A Questão Orçamentária das Empresas Estatais...........................................................166
5.6.6 Planejamento Econômico...............................................................................................169
5.6.7 Controle do Senado sobre Operações de Crédito...........................................................170
5.6.8 Controle Jurisdicional - Ação Popular e Mandado de Segurança..................................172
CONCLUSÃO.......................................................................................................................175
REFERÊNCIAS....................................................................................................................179
ANEXO I................................................................................................................................190
ANEXO II..............................................................................................................................194
INTRODUÇÃO
O decorrer do século passado foi marcado por inúmeros conflitos, entre eles, duas
Guerras Mundiais, as crises que atingiram as grandes potências, a formação de blocos
econômicos, os avanços tecnológicos e da informação e a globalização levaram as instituições
a buscarem um novo redimensionamento.
Ao longo do tempo, o Estado ora era convocado a atuar na atividade econômica, ora
destituído de exercício de tal atividade sob a alegação de que não cabia a ele intervir na
economia.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Direito Administrativo vem
experimentando uma profunda transformação, tendo agora seu papel voltado ao cidadão,
revelando a necessidade de viabilizar a participação e o controle das funções do Estado, por
meio da descentralização administrativa e a busca de mecanismos de controle de sua
intervenção no domínio econômico.
Para cumprir com essas atividades, o Estado reveste se do figurino privado através de
entidades com competência para desempenhar funções estatais. Surgem, assim, as empresas
públicas e sociedades de economia mista, com personalidade jurídica de direito privado na
forma de competição com as empresas privadas atuando no mercado que, por transferência
legislativa, tem definidas as áreas de execução de funções administrativas, delineadas
constitucionalmente, para imprimir maior flexibilidade e eficiência à Administração Pública.
Assim, a presente pesquisa busca verificar como ocorre a atuação do Estado na
economia por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista.
A questão que se impõe é verificar a realidade jurídica das empresas estatais,
compreendendo as empresas públicas e sociedades de economia mista que nos termos do
Artigo 173, § 1º da Constituição Federal “explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou prestação de serviços”.
O interesse pela investigação do tema decorreu da importância e atualidade que o
presente estudo adquiriu no cenário econômico atual a despeito de sua visibilidade no meio
13
jurídico, as discussões recentes a respeito da atuação do Estado no domínio econômico
ganharam repercussão nacional por suas qualidades e deficiências. Os avanços teóricos e
práticos proporcionados pela dedicação de nossos juristas e pesquisadores que tratam de
modo explícito da importância do papel do Estado na economia por meio das empresas
estatais.
Este estudo procura demonstrar que um sistema eficaz de atuação do Estado na
atividade econômica se dá por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista,
com base na apresentação das características gerais dessas empresas, naquilo que elas têm de
específico em sua estrutura jurídica, desde as peculiaridades que revestem sua constituição até
seu funcionamento, como pessoa jurídica autônoma.
A maior motivação desta pesquisa é demonstrar que boa parte das questões do papel
do Estado no domínio econômico ainda não obteve resposta a altura no âmbito jurídico, razão
das dificuldades apresentadas pelas estatais brasileiras.
Desse modo, a regulamentação proposta ao regime jurídico das estatais possibilitará
um maior nível de eficácia e eficiência nas empresas estatais e, consequentemente, uma
melhor adequação do papel do Estado nas dinâmicas do mercado do Século XXI.
O tema desta pesquisa é amplo, complexo e para isto foi traçado um delineamento
com o objetivo de ter uma visão mais geral da compreensão da atuação do Estado no domínio
econômico por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista.
Para facilitar a compreensão do Estado, cumpre verificar o seu desenvolvimento, sua
evolução histórica e sua intervenção no domínio econômico, que ocorre com maior ou menor
intensidade, fruto de uma ideologia adotada de acordo com o momento histórico.
No decorrer da pesquisa, buscar-se-á verificar o papel das empresas estatais na
efetivação dos princípios constitucionais da ordem econômica da Constituição Federal de
1988, como instrumentos de políticas públicas.
A análise a ser desenvolvida nesta dissertação busca demonstrar as limitações a que o
Estado está condicionado para sua atuação no domínio econômico que se restringe a
imperativos de segurança nacional e relevante interesse coletivo, dispostos no Artigo 173 da
Constituição Federal de 1988.
14
A Administrativa Pública do Estado tem papel fundamental nesta pesquisa, quando se
apresenta como um conjunto de órgãos que integra as pessoas federativas às quais são
atribuídas a competência para exercer de forma centralizada, atividades típicas do Estado.
Neste contexto, é que descentralização empresarial do Estado faz se necessária para justificar
a participação direta do Estado, ganhando maior expressão com o surgimento das empresas
públicas e sociedades de economia mista.
Por fim será apresentada uma proposta para um regime jurídico às empresas estatais,
tidas como um dos instrumentos de execução das políticas públicas sobre as quais a
Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 173, § 1º, reclama uma lei até agora não
editadas.
15
1 O DESENVOLVIMENTO DO ESTADO
O Estado tem por fim prover o interesse público, assim sendo, deverá ser direcionado
à vontade coletiva, uma vez que é formado por uma sociedade organizada e sempre se
colocou nas diversas fases históricas, à disposição para atender os interesses e anseios dessa
sociedade.
A evolução histórica do Estado tem sua existência marcada por fatos sociais e pela
necessidade de um mínimo de organização política nas sociedades humanas, e de situar-se no
tempo e no espaço.
Baseado na formação das sociedades, o Estado tem sua origem quando o homem
passou a associar-se com outros para atingir os fins de sua existência. Assim, as sociedades
que antecedem a formação do Estado são historicamente: a família patriarcal, o clã e a tribo,
as gens romanas, a fratria grega, o senhorio feudal.
Neste contexto histórico da formação do Estado, a família é considerada como
sociedade política, além de outras localizadas no tempo e no espaço, “[...] mas a sociedade
política de maior importância, por sua capacidade de influir e condicionar, bem como por sua
amplitude, é o Estado”.
1
Dallari conceitua de forma sucinta os principais posicionamentos quanto a época do
surgimento do Estado, sendo que este e a própria sociedade teriam existido sempre, “que o
conceito de Estado não pode ser entendido como geral e válido para todos os tempos, é um
conceito histórico concreto, tendo surgido quando nasceram a idéia e a prática da soberania” e
ainda, “que a sociedade existiu sem o Estado durante um certo período, após o qual o Estado
teria sido constituído buscando satisfazer as necessidades ou conveniências dos grupos
sociais”.
2
A evolução do Estado significou a fixação das formas fundamentais que o Estado tem
adotado através dos séculos, porém, os doutrinadores afirmam a impossibilidade de precisar
cronologicamente, os exemplos de Estado que realmente tenham existido.
1
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 49.
2
Op.cit, p. 51 e ss.
16
1.1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A EVOLUÇÃO DO ESTADO
O Estado Oriental ou Teocrático foi definido como forma Estatal entre as civilizações
do Oriente ou do Mediterrâneo, e tinha como traço mais marcante a Teocracia, “[...]onde a
família, a religião, o Estado e a organização econômica formavam um conjunto confuso, sem
diferenciação aparente.” Em razão desta confusão, não se distinguia o pensamento político da
religião, da moral , da filosofia ou de doutrinas econômicas.
3
Neste Estado, a religiosidade foi tão marcante que a autoridade dos governantes e as
normas de comportamento individual e coletivo eram tidas como expressão da vontade de um
poder divino, demonstrando a estreita relação entre Estado e Divindade.
Não havia qualquer divisão interna, territorial, nem de funções, o governo era
unipessoal e o governante considerado um representante do poder divino.
O Estado Grego teve seu ponto fundamental na desvalorização do indivíduo perante a
onipotência do Estado, visto que “[...] o indivíduo tinha uma posição peculiar. Havia uma
elite, que compunha a classe política, com intensa participação nas decisões do Estado, a
respeito dos assuntos de caráter público”. No entanto, nas relações de caráter privado a
autonomia da vontade era bastante restrita. “Assim, pois, mesmo quando o governo era tido
como democrático, isto significava que uma faixa restrita da população é que participava das
decisões políticas, o que também influiu para a manutenção das características de cidade-
Estado”.
4
Pasold explica que este tipo de Estado “enfatiza o fenômeno importante que são as
incidentes exigências das doutrinas dos pensadores gregos, para quem a educação do cidadão
para a virtude é o fim ultimo do Estado”.
5
Já o Estado Romano caracterizou-se pelo sagaz espírito jurídico dos romanos que
reconheceu a dualidade da qualidade de cidadão: titular de exigências a prestação do Estado e
de direitos de participação na vida do mesmo.
3
STREEK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 4ª ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 20
4
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 64.
5
PASOLD, César Luis. Função Social do Estado Contemporâneo. Florianópolis: OAB/SC, 2003. p 29.
17
No Estado Romano a base familiar e a propriedade eram os elementos principais e
sagrados. Os agrupamentos das famílias e das gentes é que constituíram Roma como cidade-
Estado, ainda que seu império tenha atingido três continentes, não perdeu a característica de
um Estado de base municipal.
Durante o império romano, que se desenvolveu gradativamente a noção de separação
entre poder público (do Estado) e poder privado (do pater famílias) e a distinção entre Direito
Público e Direito Privado.
6
O fim do Estado Romano deu se em razão, sobretudo do Cristianismo que abalou as
principais concepções sociais romanas e os próprios alicerces das Cidades antigas, “[...] ao
reconhecer à pessoa uma nova posição dentro da comunidade política e ao contestar o caráter
sagrado do Imperador”.
7
Na Idade Média o Estado foi marcado pela força bruta que alguns autores classificam
como noite negra e tremendamente instável e heterogêneo.
O cristianismo exerceu grande influência sobre a sociedade medieval, estabelecendo a
base da aspiração à idéia do Estado universal.
Na antiguidade, Estado e Igreja, grupo político e grupo cultural haviam
constituído uma unidade inseparável; cada ‘polis’ tinha os seus próprios
deuses. [...] formou-se uma Igreja universal, independente das fronteiras
políticas, que tirou boa parte da vida pessoal e pública da dominação do
grupo político [...] No entanto, na Idade Média, configura-se um panorama
especifico: ‘[...] a Igreja reclamou uma obediência, embora extra-estatal,
política, de todos os homens, inclusive dos que exerciam o Poder político, a
ela obrigando em muitos casos, por eficazes meios coativos espirituais e
mesmo físicos. Desta maneira, a Igreja limitava o Poder político medieval
não só exteriormente, mas, de modo mais intenso, no interior, indiretamente,
valendo-se do clero.
8
O resultado do poder da Igreja trouxe como consequência à emancipação definitiva do
Poder do Estado a respeito da Igreja, inclusive nos Estados católicos.
Do ponto de vista jurídico a Idade Média foi regida por duas ordens diferentes:
i.No interior do sacro Império vigia o Direito Romano, e subsidiariamente o
Direito Canônico e o Direito Feudal; e
6
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 26.
7
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 29.
8
PASOLD, César Luis. Função Social do Estado Contemporâneo. Florianópolis: OAB/SC, 2003. p.31.
18
ii.Nas relações entre o Império e as comunidades situadas fora dos seus
limites, prevalecia um Direito Costumeiros extremamente rudimentar, pois
o localismo do poder e da vida não fez prosperar os contactos entre
comunidade distantes.
9
A disputa entre Igreja e Estado resultou em inúmeras divergências, nas quais o
Imperador não se submetia à autoridade da Igreja, mas queria influir nos assuntos do clero;
por sua vez, inúmeros papas pretendiam o comando. A luta entre Papa e Imperador, “[...] só
termina com o nascimento do Estado Moderno, quando se afirma a supremacia absoluta dos
monarcas”.
10
As invasões dos bárbaros também foram fatores marcantes no Estado Medieval,
ocorridas no século III e reiteradas até o século VI. Propiciaram profundas transformações na
ordem estabelecida, pois os invasores estimulavam as regiões invadidas a se afirmarem, como
unidades políticas independentes.
11
O feudalismo foi uma das características do Estado Medieval e apareceu como
organização social, econômica e política, marcada pelo trabalho dos servos para os senhores
feudais que dominavam a sociedade. Nesta fase da história, ocorreram as Cruzadas contra o
Oriente Médio. Estas expedições militares geraram a abertura do Mediterrâneo e um
renascimento comercial face à expansão do mercado consumidor e fornecedor, que era
realizado por intermédio as ‘feiras periódicas’, cujas mercadorias eram negociadas.
12
Este período foi marcado ainda, pelos institutos jurídicos da vassalagem, onde o
proprietário menos poderoso colocava-se a serviço do senhor feudais em troca de proteção, do
beneficio que era concedido aos chefes de família em troca de serviços e principalmente de
fidelidade; e da imunidade, que era a concessão de isenção de tributos às terras sujeitas ao
beneficio.
No período medieval, a permanente instabilidade política, econômica e social, gerou a
necessidade de se estabelecer a ordem e autoridade, que seria o germe de criação do Estado
Moderno.
9
LAFER, Celso. Paradoxos e Possibilidades. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1982. p.68.
10
DALLARI. Op. Cit.. p. 67.
11
STREEK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 4ª ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 21.
12
HUBERMAN, Leo. História da Riqueza do Homem. Trad. Waltensir Dutra. 21 ed. Rio de Janeiro:
Guanabara, 1986. p. 16 e SS.
19
1.2 O ESTADO MODERNO
As deficiências da organização política em razão de “uma série de poderes ou
autoridades, cada qual com ampla jurisdição vai ressurgir a noção de Estado, na plena
acepção.” O poder passou a concentrar-se no rei e toda a autoridade pública emanava dele,
atingindo todos os indivíduos e o território adquiriu limites precisos e a “todas as parcelas o
governo central faz chegar a sua lei”.
13
O Estado Moderno surgiu da busca de unidade, que se concretizou com a afirmação de
um poder soberano, tido como o mais alto de todos dentro de um limite territorial.
O Tratado de Paz de Westfália foi apontado como um documento que retratou a
existência de um novo tipo de Estado e representou a consolidação de uma ordem mundial
constituída exclusivamente pelos governos de Estados soberanos onde estes teriam liberdade
absoluta para governar um espaço nacional/territorial. Os governos eram soberanos e iguais
não em virtude de uma autoridade superior, mas em razão da lei e da ordem que tinham como
fundamento a vontade dos governos e a percepção recíproca dos seus interesses comuns.
14
A concentração de poder do Estado Moderno “acompanha-se de uma crescente
institucionalização, determinada pelo próprio alargamento da comunidade política e pelo
reforço do aparelho do poder. E com o constitucionalismo todo Estado ficará envolvido por
regras e processos jurídicos.”
15
O Estado Moderno adquiriu nova feição e procurou ligar o poder a uma função para
que se formasse o conceito de Estado. Ocorreu o rompimento da velha ordem medieval para a
nova ordem, pela passagem das relações de poder, até então, em mãos privadas dos senhores
feudais para a esfera pública. Com a ocorrência da alteração do modo de produção, a
sociedade civil passou a agregar novas exigências ao que até então era exercido pelo poder
privado.
O novo modo de produção em gestação (capitalismo) demandava um
conjunto de normas impessoais/ gerais que desse segurança e garantias aos
13
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 32.
14
LAFER, Celso. Paradoxos e Possibilidades. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1982. p.69-70
15
MIRANDA, Op.Cit. p. 32.
20
súditos (burguesia em ascensão), para que estes pudessem comercializar e
produzir riquezas (e delas desfrutar) com segurança e com regras
determinadas. [...] no Estado centralizado/institucionalizado esses meios
administrativos não são mais patrimônio de ninguém. É esta, pois, a grande
novidade que se estabelece na passagem do medievo para o Estado
Moderno.
16
Pode se dizer que o Estado Moderno se constituiu e desenvolveu pelos movimentos de
centralização e concentração do poder; da supressão e da neutralização das associações e
comunidades intermediárias; da redução da população, qualquer que fosse sua classe, o que
formou “uma massa indistinta, anônima uniforme e indiferenciada de súditos, isto é a
igualdade abstrata de sujeição comum a um poder direto e imediato” e finalmente de um
“movimento em virtude do qual este poder, o Estado, se destaca, separa e isola da
sociedade.”
17
Desse modo, o Estado Moderno é alicerçado na idéia de soberania que levou a
concentração de todos os poderes nas mãos do monarca, originando as monarquias
absolutistas, nas quais a personificação do Estado estava na figura do rei, que se finda
convencionalmente com a Revolução Francesa de 1789, com a ascensão da burguesia que,
até então, detinha o domínio econômico e queria agora tomar para si o poder político,
privilégio da aristocracia.
Após a Revolução Francesa, o Estado Liberal institucionalizou-se, assim, houve a
revolta social da burguesia e elevou do patamar de classe dominada e discriminada para a
classe dominante, rompendo os alicerces do absolutismo e pondo fim ao Estado Monárquico
autoritário.
O lema “Liberdade, Igualdade e Fraternidade” da Revolução de 1789 ensejava os
anseios da burguesia que desejava liberdade individual para expansão dos empreendimentos e
obtenção de lucro, igualdade jurídica com a aristocracia, com o intuito de abolir os
privilégios, e fraternidade, para com a classe mais pobre, a fim de que dessem apoio à
Revolução.
O liberalismo se afirmou como doutrina durante o século XIX, apoiado nas teorias
políticas liberais, Adam Smith desenvolveu o liberalismo econômico,
16
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 4 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado. 2004. p. 28.
17
Op. Cit. p. 29
21
[...] onde a harmonia natural dos interesses dos indivíduos garantiria a
resolução dos conflitos na questão política e na regulação do social. Para ele,
o comércio não é uma atividade separada das relações sociais, portanto o
mercado não se resume apenas ao local onde ocorrem as trocas. A própria
sociedade civil constitui o mercado, é a partir dele que se dá o seu
desenvolvimento.
18
Em sua obra “A Riqueza das Nações”, Adam Smith enfatizou que o papel do Estado é
o de ser útil, atuando na construção e preservação do mercado, limitando sua atuação a
simples manutenção da ordem e segurança. “Ele acreditava que a harmonia social e
econômica resultaria da livre concorrência e da interação de interesses e forças econômicas. A
“mão da divina providência” (livre concorrência) traria a ordem e a riqueza aos interesses
concorrentes”.
19
O Estado Liberal tem como principais características a não intervenção do Estado na
economia, o princípio da igualdade formal, o constitucionalismo e a garantia de direitos
individuais fundamentais.
O princípio da igualdade formal, defendido pelo liberalismo, submetia a todos perante
as mesmas leis, sem discriminação, onde todas as classes sociais seriam tratadas
uniformemente, evitando a ocorrência de privilégios concedidos ao nobres pelo Estado
Absolutista.
Assim, foi idealizado um único ordenamento jurídico, defendendo a igualdade formal,
onde todos eram iguais perante a lei e aplicada a todos os grupos sociais,
indiscriminadamente, de onde surgiu o conceito de Estado de Direito e a figura da
Constituição, que passou a limitar os poderes dos governantes.
No Estado Liberal, foram positivados os direitos fundamentais de primeira geração,
inerentes à própria condição humana, de conteúdo civil e político, compreendendo os direitos
de liberdade, propriedade, vida e segurança, decorrentes das liberdades individuais. Estes
direitos exigiam do Estado uma postura negativa, na qual não houvesse interferência na esfera
individual por parte do Estado.
18
SILVA, Luciana Henrique da. Liberalismo Político e cidadania no Brasil. Disponível em <http://
www.cchla.ufpb.br/paraiwa/04-luciana_silva.html> acesso em 25.10.2006.
19
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 4 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado. 2004. p. 55.
22
Segundo a teoria liberal, a função do Estado não consiste em garantir a felicidade e o
bem-estar de seus cidadãos, porque os interesses variam de indivíduo para indivíduo; ao
Estado compete promover o bem público, garantindo a convivência entre os homens.
A concepção individualista da liberdade foi o fator determinante da derrocada do
Estado Liberal que não assumia qualquer compromisso com o aspecto social, agravado pela
Revolução Industrial “que gerou grandes aglomerados urbanos”, onde o excesso de oferta de
mão-de-obra submetia o trabalhador a condições desumanas e degradantes, com trabalho
diário de mais de doze horas ininterruptas e com remuneração ínfima.
20
O Estado Social representou uma transformação na estrutura do Estado Liberal, que
buscou superar a contradição entre igualdade política e desigualdade social, na qual o
liberalismo não apresentava nenhuma solução para as demandas sociais agravadas pelas
políticas individualistas do modelo liberal, que resultaram na condição de miséria da classe
trabalhadora.
A Revolução Russa de 1917, também, contribuiu para o rompimento do Estado
Liberal, pois levou os trabalhadores a se organizarem com o objetivo de resistir à exploração.
O grande número de operários que aderiu ao movimento fez com que a burguesia adotasse
mecanismos para afastar os trabalhadores dos ideais revolucionários.
O poder político, então em poder da burguesia, passou a defender o intervencionismo
estatal no campo econômico e social, preocupando-se com as classes desfavorecidas e
oferecendo melhor qualidade de vida, com o único fim de conter os avanços revolucionários.
Surgiu, então, o Estado Social com os seguintes objetivos: intervenção na economia,
aplicação do princípio da igualdade material e realização da justiça social.
O Estado Social substitui a igualdade formal, característica do Estado Liberal, pela
igualdade material, na busca da justiça social, em que as pessoas não são somente
consideradas iguais perante a lei, mas é dado um tratamento desigual às pessoas efetivamente
desiguais, na medida de sua desigualdade.
O conceito material de igualdade se amplia no campo social, ao qual vem
agregado o valor justiça, ambos caminhando em busca da almejada paz,
como fatores fundamentais na formação do Estado moderno e, ipso facto,
20
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 281.
23
como elementos essenciais para se dar o devido respeito à dignidade da
pessoa humana.
21
O Estado torna-se um Estado Social quando atua positivamente para ensejar o
desenvolvimento, com a elevação do nível cultural e a mudança social e realiza a justiça
social “é dizer, com a extinção das injustiças na divisão do produto econômico”.
22
Os direitos de segunda geração, de conteúdo econômico e social, e compreendem os
direitos ao trabalho, à saúde, ao lazer, à educação e à moradia e que tem, por fim, a busca de
melhores condições de vida. O trabalho da população perpetuou se no Estado Social, exigindo
deste uma atuação positiva. Esta postura positiva do Estado busca implementar políticas
governamentais que, efetivamente, garantam o mínimo de bem estar à população.
A Constituição Mexicana de 1917 teve papel fundamental nesta nova postura do
Estado, quando estabeleceu em sua ordem jurídica uma avançada legislação trabalhista,
definindo jornada de trabalho, proibição de trabalho de menor, proteção `a maternidade,
salário mínimo entre outros direitos de cunho social.
Convém ressaltar que só após a Primeira Guerra mundial o discurso social da
cidadania se fortaleceu, “sob a influência marxista-lenista foi elaborada a Declaração dos
Direitos do Povo Trabalhador, em 1918. Daí resultou que o direito à abstenção estatal,
converteu-se em direito a atuação estatal, voltada a dar prestação de índole social.”
23
Posteriormente, com a quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque, em 1929, a grande
depressão que assolou o mercado, resultando na consequente miséria de milhões de pessoas
por todo o mundo, o Estado passou a intervir nas relações econômicas, como forma de
fomentar a economia.
Com base nesse cenário degradante, Keynes que defendia que as “economias precisam
ser equilibradas” e legitimou a intervenção do Estado “[...] o que implica que o estado
assuma funções complexas no domínio da promoção do desenvolvimento econômico, do
21
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel, O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a
flexibilização da legislação trabalhista. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional n. 44. São Paulo:
RT, 2003. p. 100-101.
22
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos do Direito Público. 4ªed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 55.
23
GOMES, Ibidem. p. 102.
24
combate ao desemprego e da promoção do pleno emprego, da redistribuição ao rendimento e
da seguridade social.”
24
Em seu discurso, Keynes procurou conciliar o progresso social e a eficácia econômica
“na busca de maior justiça social, de maior igualdade entre as pessoas, os grupos e as classes
sociais.”
25
As bases do Estado do Bem Estar Social ainda estavam se efetivando quando se
iniciou o movimento neoliberal, idealizado por Hayek, que fundou a Sociedade de Mont
Perelin, uma espécie de franco-maçonaria neoliberal, com o intuito de combater a política
intervencionista adotada pelo Estado.
26
Para a ideologia neoliberal deveria ser um “Estado mínimo em relação aos direitos
sociais e trabalhistas e um Estado passivo em relação aos lucros dos capitalistas e a lei de
mercado.”
27
A recessão, que abateu o Estado do Bem Estar Social na década de 1970, abriu espaço
para implantação das idéias neoliberais, sobretudo para combater a inflação, no qual
afirmavam que as raízes da crise estavam localizadas no poder excessivo dos sindicatos e no
movimento operário, que estorvavam a busca de lucro máximo dos capitalistas, com suas
pressões reivindicativas sobre os salários e o Estado, que aumentavam cada vez mais os
gastos sociais, como fatores geradores de inflação.
A primeira mostra oficial desse modelo de Estado adveio da Inglaterra, em 1979, com
o governo de Margareth Thatcher, que tinha como mentor Friedrich Von Hayek .
Posteriormente, em 1980, esse modelo foi adotado por Ronald Reagan nos Estados Unidos da
América, sendo seu conselheiro Milton Friedman, economista e discípulo de Hayek.
28
24
NUNES, José Avelãs. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 31.
25
Op. Cit. p. 34.
26
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Transformações do Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 2002. p. 54.
27
Idem. O Estado Neoliberal e seu Impacto Sócio-Jurídico. In: Globalização, Neoliberalismo e Direitos Sociais.
Rio de Janeiro: Destaque, 1997. p. 80.
28
Idem. Transformações do Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 2002. p. 54
25
As diretivas neoliberais trazem como características marcantes a globalização dos
meios de comunicação e da mão de obra, e com o desenvolvimento da automação
revolucionaram o mercado de trabalho, a indústria e a sociedade, visto que as informações
passaram a ser instantâneas e acessíveis a todos. A mão de obra também se tornou globalizada
na medida que a utilização do trabalho, além fronteiras traz custos mais baratos, terceirizando
sua produção entre países onde o custo da mão-de-obra e de encargos sociais são menores.
A globalização da economia também é fator resultante da ideologia neoliberal,
iniciado pelas empresas multinacionais, hoje denominadas transnacionais, que mantêm suas
fábricas em distintos paises. Ainda que o conceito de globalização permaneça impreciso, vale
ressaltar que se trata de uma mudança econômica e política ocorridas no âmbito internacional,
envolvendo aspectos tecnológicos, organizacionais, político, comercial e financeiro,
institucional, cultural e social, e que gerou uma reorganização na atividade econômica no
cenário mundial.
O capital torna-se mundializado e passa a ser prioritariamente especulativo, e “os
investimentos derivam das diferenças de preços de ações das bolsas de valores ou de taxas de
câmbio nos vários paises do mercado mundial.”
29
Importante ressaltar a posição do Brasil neste contexto, onde os ideais neoliberais
foram matéria implementadas inicialmente pelo Governo Collor e retomadas pelo governo
Fernando Henrique, contudo tem que se observar que esses ideais são incompatíveis com a
Constituição Federal de 1988, que preconiza uma economia de bem estar, e só poderá ser
efetiva se houver alteração dos preceitos constantes dos Artigos 1º, 3º e 170.
29
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Transformações do Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 2002. p. 57.
26
1.3 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
12
Ao longo do tempo, o Estado ora era convocado a atuar na atividade econômica, ora
destituído do exercício de tal atividade, sob a alegação de que não caberia a ele intervir na
economia. Cabe destacar aqui, que o Estado só foi chamado a intervir na economia nos
períodos de crise enfrentados pelo capitalismo.
Assim, nesse contexto, o Estado assume o papel de provedor do interesse geral e
atendendo à vontade coletiva, passa a atuar como empresário na ordem econômica.
1.3.1 Intervenção e Capitalismo
A intervenção estatal só se opera dentro do sistema capitalista para preservar sua
natureza, por meio de uma mudança do ponto de vista quanto a seu regime econômico, com a
delimitação dos valores juridicamente protegidos pelo capitalismo que são a propriedade
privada dos bens de produção, a liberdade de iniciativa econômica e a livre concorrência.
A noção de intervenção é conceituada por Eros Grau, como “ação que o Estado
empreende no e sobre um campo reservado à liberdade de iniciativa do setor privado –
enfatizando que tal reserva não é peculiar do regime liberal, mas da essência do sistema
capitalista.”
30
O modelo econômico liberal tem como finalidade básica a preservação do mercado,
pois, na doutrina de seu mais célebre representante, Adam Smith defende que a plena
liberdade de comércio, com a livre regulação da economia se dá por meio da “mão invisível”
De acordo com o sistema de liberdade natural, o soberano (leia-se Estado)
tem somente três deveres a cumprir; três deveres de grande importância, na
verdade, mas claros e inteligíveis ao senso comum: primeiro, o dever de
30
GRAU, Eros Roberto. Elementos de Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 63.
27
proteger a sociedade da violência e da invasão por outras sociedades
independentes; segundo, o dever de proteger, na [...] medida do possível,
cada membro da sociedade da injustiça e da opressão de qualquer outro
membro, ou o dever de estabelecer uma adequada administração da justiça;
em terceiro lugar, o dever de erigir e manter certas obras públicas e certas
instituições públicas que nunca será do interesse de qualquer individuo ou de
um pequeno número de indivíduos erigir e manter; porque o lucro jamais
reembolsaria as despesas para qualquer individuo ou número de indivíduos,
embora possa frequentemente proporcionar mais do que o reembolso a uma
sociedade maior.
31
Apoiado nesse posicionamento, o papel designado ao Estado era de garantir o direito
de propriedade, a autonomia da vontade e as condições para que se operasse um mercado de
concorrência perfeita, ou seja:
[...] pressupõe o modelo uma natural tendência do mercado ao equilíbrio,
produzindo a livre atuação de cada individuo o resultado econômico mais
adequado para a sociedade como um todo. Caberia ao Poder Público
simplesmente a garantia dos pilares fundamentais do sistema e a solução, por
meio da função jurisdicional, dos conflitos entre os particulares.
32
Entretanto, verificou-se que esse modelo jamais se realizou plenamente, mesmo no
apogeu do capitalismo, resultando na afirmação de alguns autores de que o “capitalismo é
inconcebível sem um mínimo de intervenção”.
33
1.3.2 O Pensamento Econômico e a Intervenção Estatal
A não intervenção do Estado na economia é oriunda dos ideais do Liberalismo
Econômico, cuja concepção de Estado operou uma dissociação entre atividade econômica e a
atividade política, tendo sido implantado a partir do final do século XVIII, sob a influência da
doutrina econômica Clássica ou escola liberal, encabeçada pelo seu mais eminente nome:
Adam Smith que sintetizou sua operacionalidade com a conhecida imagem da “mão
invisível”, segundo o qual a perseguição do interesse pessoal de cada um operaria pelas
mesmas condições de funcionamento do mercado, o bem geral ou a felicidade de todos.
31
SMITH, Adam. Apud VENANCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no Domínio Econômico. O
Direito Público Econômico no Brasil. Ed. Fac-similar. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 4-5.
32
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto alegre: Síntese, 2001.p. 24.
33
Henry Laufenbug. Apud VENACIO FILHO. Op. Cit. p. 6.
28
Fabio Nusdeo afirma que o mercado funcionaria, assim como um imenso aparelho
regenerador, promovendo a reciclagem do hedonismo (tendência a considerar que o prazer
individual e imediato é a finalidade da vida) individual em acomodação racional do interesse
da coletividade.
34
O modelo econômico liberal tinha como meta o mínimo de ingerência estatal, tanto
nas liberdades individuais, como na atividade econômica.
No final do Século XIX e início do Século XX ocorreu a crise do liberalismo como
sistema social, constatou-se que essa liberdade de comércio e regulamentação da economia
por meio da mão invisível defendida pelos economistas liberais não podia mais prosperar.
[...] durante todo o transcorrer do século XIX, importantes transformações
econômicas e sociais vão profundamente alterar o quadro em que se inserira
esse pensamento político-jurídico. As implicações cada vez mais intensas
das descobertas cientificas e de suas implicações, que se processavam com
maior celeridade, a partir da Revolução Industrial, o aparecimento das
gigantescas empresas fabris, trazendo, em conseqüência, a formação de
grandes conglomerados urbanos, representavam mudanças profundas na vida
social e política dos países, acarretando alterações, acentuadas nas relações
sociais, o que exigiu que paulatinamente, sem nenhuma posição doutrinária
preestabelecida, o Estado fosse, cada vez mais, abarcando o maior número
de atribuições, intervindo mais assiduamente na vida econômica e social.
35
A concentração econômica, decorrente da formação de grandes grupos empresariais,
provocou a eliminação da livre concorrência, e os avanços da Revolução Industrial causaram
significativas mudanças nas relações econômicas que não podiam mais ficar entregues à
regulação natural do mercado.
Surgiu então a necessidade do Estado intervir no mercado, abandonando sua posição
de neutralidade e passa a intervir mais assiduamente na vida econômica e social, em concreto,
por meio da legislação e dos serviços públicos. Não poderia deixar que a regulação natural do
mercado aferisse as relações econômicas. Era imprescindível que a mão invisível fosse
substituída pela mão visível do Estado, como norteador da atividade estatal.
36
34
Cf.Nusdeo, caráter da racionalidade, pelo menos a nível de sistema econômico, reside na sua capacidade de
gerar aquela constelação de bens e serviços preferida pela comunidade. NUSDEO, Fabio. Fundamentos para
uma codificação do Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995.p.9.
35
VENANCIO FILHO, Alberto. A Intervenção do Estado no Domínio Econômico. O Direito Público
Econômico no Brasil. Ed. Fac-similar. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 8
36
MENEZES, Paulo Lucena de; CINTRA, Fernando Pimentel. Privatização. Revista dos Tribunais – Cadernos
de direito tributário e finanças públicas. São Paulo, n. 14. p. 239.
29
Outros fatores, também, influenciaram no aprofundamento da intervenção do Estado
na economia, como a liberdade generalizada nos mercados que propiciou o surgimento das
economias de escala, favorecendo os monopólios e contrariando a filosofia liberal de
mercado. “A pulverização necessária entre as unidades econômicas, para que a lei da oferta e
da procura pudesse fluir naturalmente, teve uma barreira com o advento dos monopólios e
oligopólios nascentes.”
37
Fernando Facury Scaff ainda pontua os seguintes fatores de intervenção:
[...] à presença de efeitos externos à produção e que não podem ser apurados
pelo mercado. O exemplo de um efeito positivo, também chamado de
“economia externa”.
[...] as teorias socialistas, que negavam o instituto do mercado e viam o
liberalismo como um sistema fadado à destruição. Esses estudos teóricos
ocasionaram a mitigação de inúmeros institutos do liberalismo, surgindo daí
um regime intervencionista. Assim, por mais curioso que possa parecer, a
“antevisão” de uma destruição do mercado – pelas previsões socialistas – fez
com que o próprio Estado Liberal se modificasse, adotando uma nova
postura (intervencionista), que cumpria a função de modernizá-lo e de
permitir sua expansão, agora custeado pelo Poder Público.
[...] a da transformação do Estado Liberal em Intervencionista o fato de ter
sido considerada a venda de força de trabalho como a venda de qualquer
mercadoria.
38
Como fator que acentuou a intervenção do Estado na economia pode-se classificar
ainda:
[...] a derrocada do regime que acelerada pela Primeira Guerra Mundial, que
transformou a face do mundo e iniciou novo capítulo nas relações
econômicas. Surgiu a necessidade de o Estado atuar para organizar as
atividades produtivas, direcionando-as para o esforço de guerra, o que abriu
caminho para uma experiência interventiva concreta. A guerra provocou a
destruição do mercado “natural” e ocasionou enormes perdas, requerendo a
atuação do Estado no sentido de evitá-la, além de provocar o aumento
numérico e o surgimento de uma consciência de classe entre os operários,
cuja organização se intensificou nesta época, e cujo poder político passou a
ser mais respeitado, possibilitando o enfrentamento aos proprietários dos
meios de produção.
39
O mercado já não era mais capaz de suprir os anseios da sociedade em razão das
mudanças econômico-sociais. Estas deficiências alargaram as atribuições do Estado no
domínio econômico, que para suprir as necessidades da Guerra passou a atuar na atividade
37
SCAFF, Fernando Facury. Ensaio sobre o Conteúdo jurídico do princípio da lucratividade. Revista de Direito
Administrativo. São Paulo. n. 224. p. 331-332.
38
Op.Cit.
39
Op. Cit.
30
econômica por meio de empresas, para a produção de materiais bélicos e na distribuição de
alimentos.
A Primeira Guerra Mundial rompe a tradição do liberalismo econômico,
acelerando violentamente a ação dos fatores desagregadores. De fato, tal
guerra: a) dilata desmensuradamente as exigências de armamento e
aprovisionamento, demonstrando a necessidade do controle integral e
coativo da vida econômica; b) em virtude disso, constitui uma experiência
concreta da total disciplina pública da economia, assumindo como modelo
de futuros objetivos autoritários de política econômica; e ao mesmo tempo
cria hábitos e métodos dirigistas dificilmente anuláveis; c) provoca excessos
dimensionais e distribuições erradas na industrialização, com predisposição à
ruína por falta de capital e de demanda, e consequentemente “absorção”
estatal para evitar a crise; d) fraciona o mercado internacional pelo
surgimento de novos Estados e de um novo nacionalismo econômico,
determinando ademais o definitivo deslocamento do equilíbrio econômico
em favor dos Estados Unidos e em prejuízo da Europa; e) provoca o
desenvolvimento numérico e o despertar classista das massas operárias, de
quem acresce o peso político e a força organizatória, colocando em posição
de condicionar a tradicional supremacia das antigas classes dirigentes e de
exigir a revisão em sentido social do intervencionismo.
40
Após um período de prosperidade pós guerra ocorreu a quebra da Bolsa de valores de
Nova Iorque, em 1929, iniciando um período de depressão, que se refletiu pelo mundo inteiro,
obrigando o Estado a intervir na economia, como forma de superar a crise vivenciada pelo
capitalismo da época. Com a crise houve um aumento das despesas públicas para a
sustentação do emprego e das condições de vida dos trabalhadores.
Com a virada do Século XX, o Estado passou a intervir na economia desenvolvendo
novas formas de atuação, por meio do direito positivo como instrumento para implementação
de políticas públicas, mudando o seu papel. Agora como condutor da economia, como
planejador e como promotor direto do desenvolvimento
41
.
Essa intervenção estatal na economia não se limitou à regulamentação da ordem
econômica, o Estado passou a atuar também em setores da iniciativa privada como prestação
de serviços e produção de bens.
Com o término da Segunda Guerra Mundial, o intervencionismo estatal na ordem
econômica foi a forma de vencer as imperfeições e opressões do liberalismo, tanto no âmbito
40
VIGORITA, Vincenso Spagnuolo apud VENANCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio
econômico. O Direito público econômico no Brasil. Ed. Fac-similar. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 11.
41
MENEZES, Paulo Lucena de; CINTRA, Fernando Pimentel. Privatização. Revista dos Tribunais – Cadernos
de Direito Tributário e Finanças Públicas. São Paulo, n. 14. p. 239.
31
econômico como no social, o que gerou inúmeras injustiças e desigualdades que “associadas a
incapacidade de auto-regulação dos mercados, conduziram à atribuição de nova função ao
Estado.”
42
O Estado Social ou Estado do Bem Estar Social desenvolveu-se e estendeu-se até o
final do século XX, seu desenvolvimento deu-se por razões de ordem política, na qual o
Estado garantia os direitos fundamentais não somente por sua declaração formal em norma
jurídica, mas pela promoção de ações sociais que visavam à concretização dos direitos e por
razões de natureza econômica.
As atitudes interventivas do Estado do Bem Estar Social têm como cerne o interesse
público, garantindo por meio de ações positivas do Estado a qualidade de vida do povo, em
oposição ao individualismo. Neste modelo, as prestações públicas são percebidas e
construídas como uma conquista da cidadania. Além do que, há uma diferença substancial
entre políticas de bem estar propostas num quadro de assistencialismo daquelas de um modelo
democrático que tem em seu interior o compromisso com a concretização de sua função
social.
Assim, pode se afirmar que o Estado do Bem Estar Social emergiu definitivamente em
razão das políticas definidas a partir das grandes guerras (I e II Guerras Mundiais); da crise da
década de 1930 (queda da Bolsa de Nova Iorque); embora seu conteúdo constitucional tenha
se dado originalmente com promulgação das constituições do México em 1917 e de Weimar
em 1919. Contribuiu também para a efetivação deste modelo de Estado o new deal
implantado por Roosevelt nos Estado Unidos.
O Keynesianismo foi fator determinante para o estabelecimento do modelo, que
preconizava o controle econômico por parte do Estado, da moeda e do crédito, aplicação de
uma política tributária e de seguro social com fins econômicos e a realização de política de
grandes obras públicas
43
.
42
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição De 1988. 8ª ed., rev. e atual. São Paulo,
Malheiros: 2003. p. 17.
43
HUGON, Paul. História das Doutrinas Econômicas. 14 Ed. São Paulo Atlas, 1995. p. 412.
32
O intervencionismo foi mais além, pois passou a contemplar os serviços públicos
propriamente ditos, como também os serviços peculiares da atividade econômica empresarial
como empreendimentos comerciais e industriais.
É o Estado assumindo a posição de empresário, pois estatiza empresas,
participa, com o capital privado de empresas mistas e cria empresas com
capital público, mas sob forma jurídica privada; e a de Estado-distribuidor,
porque distribui bens econômicos e sociais, para a realização da justiça
social. O desempenho dessas duas funções leva a que o Estado,
paralelamente à manutenção da economia de mercado, assuma a regulação, a
fiscalização e a direção do processo econômico.
44
Assim, foi no Estado do Bem Estar Social que o Poder Público passou a atuar
explorando a atividade econômica com o objetivo de auxiliar a iniciativa privada em crise, e
começou a executar serviços públicos de natureza comercial ou industrial.
1.3.3 A Intervenção e as Constituições no Estado Brasileiro
O Estado intervém na economia com mais ou menos intensidade, conforme o modelo
econômico vigente na época. No Brasil, a intervenção justifica-se em razão da falta de capital
privado para promover o desenvolvimento. Neste cenário, nas décadas de 1960 e 1970, o País
teve sua fase de maior intervenção direta na economia, com a criação e instalação de
indústrias de base, de serviços públicos em razão de ser um País taxado como
subdesenvolvido que precisava ingressar no mercado internacional para gerar riquezas e dar
melhores condições de vida à população, efetivando os preceitos do Estado do Bem Estar
Social.
45
Mas a intervenção estatal está presente desde a Constituição do Império, em 1824,
ainda que sob a forte influência da Revolução Francesa e dos ideais do liberalismo, esta
Constituição continha dispositivos genéricos que permitiam a intervenção do Poder Público
para regrar determinadas atividades sem se referir especificamente à atividade econômica.
44
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço Público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo:
Malheiros. 2003.p. 65.
45
NEVES, Rodrigo Santos. O Estado Regulador . A dignidade humana como princípio informador da regulação
do mercado. Revista de Direito Público. São Paulo: Malheiros, n. 33/01. p..213
33
Arnaldo Vidal sabiamente conclui que:
No regime imperial, embora, como no resto do mundo, ainda não se
esboçassem as lutas de ordem econômica reguladas por leis positivas e
específicas, o legislador, usando da prerrogativa constitucional de promover
o bem geral da nação e fundado no art. 179, nº 24, sentia-se armado dos
recursos para impedir os atos contrários à sã moral, aos bons costumes
públicos, sem anular e confiscar a propriedade privada.
46
A Constituição da República, em 1891, ainda sob a influência do liberalismo não
trouxe modificações significativas como a Constituição anterior, mas em seu texto houve a
preocupação com o direito de propriedade, direito este que foi contemplado na Constituição
de 1824.
No início do Século XX, ainda sob a égide da Constituição republicana, alarga-se o
papel do Estado perante o fenômeno econômico
47
, com a edição de atos administrativos
normativos ou de concreção, no qual o Poder Público exercia seu “poder de polícia”, “poder
orgânico”, elementar, fundamental a que estão ligadas as exigências capitais de conservação
da sociedade.
48
No período (1906), constata-se a primeira intervenção com relevante significado no
domínio econômico, com o Convênio de Taubaté firmado entre os Estados do Rio de Janeiro,
Minas Gerais e São Paulo, que tinha por fim a manutenção do preço do Café.
49
A necessidade do Estado participar da esfera econômica ficou evidenciada diante da
complexidade dos problemas que surgem, acentuando a debilidade da União Federal para
desempenhar-se das funções que lhe incumbem na vida do País, para evitar que fatos como a
Revolução Russa viessem a destruir o sistema econômico liberal, fez com que o Estado
abandonasse sua posição omissa, para então, sob a influência da Constituição alemã de 1919
(Weimar) e da Constituição do México de 1917, realizasse a consolidação dos direitos sociais
em nível constitucional e efetivasse a intervenção no domínio econômico.
50
46
Apud VENANCIO FILHO, Alberto. A Intervenção do Estado no Domínio Econômico. O Direito Público
Econômico no Brasil. Ed. Fac-similar. Rio de Janeiro: Renovar, 1998 p. 43.
47
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto alegre: Síntese, 2001. p. 31.
48
BARBOSA, Rui. Comentários á Constituição Federal Brasileira. apud TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito
Constitucional Econômico e Sua Eficácia. Rio de Janeiro, Renovar, 2004. p.126.
49
VENANCIO FILHO, Ibibem. p. 30.
50
Op. Cit.. p. 31.
34
Há que ressaltar que a Igreja Católica, com a edição da Encíclica Rerum Novarum do
Papa Leão XIII, teve grande influência na intervenção do Estado no domínio econômico,
sobretudo no que se refere às questões sociais trazidas para o âmbito constitucional, como
Alvacir Alfredo Nicz observa em sua obra a “Liberdade de Iniciativa na Constituição”:
A doutrina social da Igreja juntamente com o socialismo de Cátedra ou
socialismo estatal influenciaram sobremaneira no texto do art. 151 da
Constituição de Weimar, na qual nos inspiramos para a elaboração da nossa
Carta Magna. É de lembrar que nos ensinamentos de Santo Tomás de
Aquino o objetivo primordial do Estado é o bem comum, cuja essência
consubstancia-se na vida humana digna de todos dentro do valor de cada
um.
51
Fatos como a Revolução de 1930 e o movimento constitucionalista levaram o País a
instalar uma Assembléia Constituinte de onde resultou a Constituição de 1934, a primeira a
instituir a ordem econômica e social que estabelecia em seu Artigo 115:
Art. 115. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da
justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos
existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica.
Parágrafo Único. Os poderes públicos verificarão, periodicamente, o padrão
de vida nas várias regiões do país.
O Artigo 116 consagra novas funções do Estado quando dispõe que somente por
motivo de interesse público e autorizados por lei é que a União poderia exercer o monopólio
de determinada atividade, ficando as diretrizes econômicas estabelecidas no Art. 117, como o
fomento da economia popular, o desenvolvimento do crédito, a nacionalização das
instituições financeiras e a nacionalização das empresas de seguros. Sob o ponto de vista da
atuação do Estado no campo econômico, esta Constituição trouxe bastante avanço, pois
retratou as enormes deficiências de que o País era vítima na época de sua promulgação.
Entretanto, a exagerada intervenção estatal na economia, impondo restrições tanto ao capital
nacional como ao estrangeiro, resultou em sua ineficácia prática.
A Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas após o Golpe de Estado, não
chegou a ser efetivamente aplicada, mas cabe ressaltar que no texto constitucional em
questão, a iniciativa privada foi levada a patamar importante no contexto econômico,
afirmando em seu Art. 135 que a “iniciativa individual, no poder de creação, de organização e
51
NICZ, Alvacir Alfredo apud TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e Sua
Eficácia. Rio de Janeiro, Renovar, 2004. p.127-128.
35
de invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a
propriedade nacional [...].”
Ainda o Artigo 135 autorizava a intervenção do Estado no domínio econômico
somente para “suprir deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção,
de maneira a evitar ou resolver conflitos, introduzir no jogo das competições individuais o
pensamento dos interesses da nação representados pelo Estado”.
A Constituição de 1946 preconizava em seu Artigo 145 que “a ordem econômica deve
ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa
com a valorização do trabalho humano”. Em seu parágrafo único. “A todos é assegurado
trabalho que possibilite existência digna. O trabalho é obrigação social”.
O Artigo 146 ainda estabelecia que, a União pode “intervir no domínio econômico e
monopolizar determinada indústria ou atividade”, desde que autorizado por lei especial.
Contudo, o dispositivo introduzido no ordenamento jurídico mais relevante, referia-se
ao “abuso do poder econômico”, legitimando o Poder Público a intervir contra os desvios da
atividade privada que se antepunha ao desenvolvimento da economia de mercado. Dispositivo
este que representou um referencial desta Constituição e que foi repetido nas Constituições
subsequentes.
52
A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional 1/69 fixaram princípios gerais para
a atividade econômica em título específico à Ordem Econômica e Social e limitou a atuação
do Estado no domínio econômico “quando indispensável por motivo de segurança nacional ou
para organizar setores que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição
e de liberdade de iniciativa”.
Ainda que esta Constituição tenha feito opção pela iniciativa privada na exploração da
atividade econômica, em sua vigência, a atuação do Estado alargou-se na exploração da
atividade econômica, mas foi sob sua égide que ocorreu o período do “Milagre Econômico”,
52
TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e Sua Eficácia. Rio de Janeiro, Renovar,
2004. p.146.
36
marcado pelo crescimento vertiginoso da economia e na criação de 215 empresas estatais, que
atuavam nos mais diversos setores.
53
Este breve histórico sobre as constituições já revogadas tem fins ilustrativos com o
objetivo de demonstrar o desenvolvimento do papel do Estado no domínio econômico.
1.3.4 As Formas de Intervenção
Os fatores que justificaram a intervenção do Estado na atividade econômica tiveram
cunho econômico, quando surgiu a necessidade de fornecer uma infra-estrutura ao
desenvolvimento, o fomento aos negócios privados e a obtenção de vantagens com a
produção de bens e serviços, mesmo que disponíveis no mercado privado. Os fatores sociais
motivaram a produção de bens e serviços já existentes no mercado a preços mais acessíveis às
populações de baixa renda, além dos fatores políticos e administrativos.
54
A Constituição Federal autorizou o Estado a participar do domínio econômico com a
função de conduzir a economia na busca de resultados mais adequados e tendo como foco o
interesse público, passou então a ocupar áreas pelas quais a iniciativa privada não se mostrava
suficientemente capacitada.
55
Essa participação se processa de diferentes formas, não sendo pacífica a classificação
dos doutrinadores quanto às modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico.
Para Eros Roberto Grau o Estado intervém no domínio econômico, isto é, no campo
da atividade econômica em sentido estrito, quando desenvolve ação, então como agente
econômico, intervindo por absorção ou participação. O Estado intervirá sobre o domínio
econômico, isto é, sobre o campo da atividade econômica em sentido estrito, dando-se a
intervenção por direção ou indução, ficando, assim, sua classificação:
53
MENEZES, Paulo Lucena de; CINTRA, Fernando Pimentel. Privatização. Revista dos Tribunais – Cadernos
de Direito Tributário e Finanças Públicas. São Paulo, n. 14. p. 244-245.
54
DUTRA, Pedro Paulo de Almeida. Controle de Empresas Estatais: uma proposta de mudança. São Paulo:
Saraiva, 1991. p. 28-29.
55
SOUZA, Washington Peluso Albino. Lições Preliminares de Direito Econômico. 3.ed. São Paulo: LTr.
1994.p. 285.
37
(i)Intervenção por absorção ou participação; Intervirá, então, por absorção
ou participação. Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente
o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da
atividade econômica em sentido estrito, atua em regime de monopólio.
Quando o faz por participação o estado assume o controle de parcela dos
meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica
em sentido estrito; atua em regime de competição com empresas privadas
que permanecem a exercitar suas atividades nesse setor.
(ii) intervenção por direção. Quando desenvolve ação, então, como
regulador dessa atividade. Intervirá, no caso, por direção ou por indução.
Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia,
estabelecendo mecanismos de normas de comportamento compulsório para
os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito.
(iii) intervenção por indução. Quando o faz, por indução, o estado
manipula os instrumentos em consonância e na conformidade das leis que
regem o funcionamento dos mercados. (grifo do autor)
56
Para situar a presença do Estado na economia, Gastão Alves de Toledo classifica a
intervenção em três modalidades que são:
(i) Atividade institucional onde comporta algumas das funções em sentido
amplo, desempenhadas pelo Estado, “as quais exercem acentuado reflexo no
domínio econômico privado. Insere-se no âmbito das tarefas cometidas ao
Poder Público, em caráter permanente”, nela incluindo-se a que se destina
a reprimir os abusos do poder econômico. (ii) Atividade normativa ou
reguladora estabelecida no Artigo 174, que dirige-se tanto ao setor público
quanto ao privado. Os princípios e preceitos na Constituição, especialmente
na ordem econômica e financeira, que delimita a extensão e abrangência
material. (iii) Atividade participativa prevista no Artigo 173 e interventiva
constante do Artigo 149 que acolhem somente a esfera da economia privada,
isto é, do domínio econômico em sentido estrito. “A atividade participativa
abrange a participação competitiva e a participação monopolista”.(grifos
do autor)
57
Independente da classificação que se dê, o Estado intervém no domínio econômico
pela exploração direta da atividade econômica em regime de concorrência com a iniciativa
privada; pelo exercício de suas funções de fiscalização, incentivo e planejamento da atividade
econômica; pela prestação de serviços públicos e pela exploração de atividade econômica por
meio dos monopólios.
Neste contexto, o Artigo 174 da Constituição da República preceitua que o Estado é o
agente normativo e regulador da atividade econômica. E como tal deverá exercer funções de
56
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9 ed. rev. e atual.São Paulo: Malheiros.
2004. p. 132 e 133.
57
TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e Sua Eficácia. Rio de Janeiro, Renovar,
2004. p. 202.
38
fiscalização, incentivo e planejamento dessa atividade, sendo o planejamento indicativo para o
setor privado e determinante para o setor público.
O Estado compreendendo a União Federal, os Estados-membro e os Municípios que
atuarão no sentido de dispor e regular a atividade econômica que lhe seja inerente. Esta
normatização se faz necessária para possibilitar a concretização dos princípios que informam
a ordem econômica.
A função de planejamento exercida pelo Estado deve ser determinante para o setor
público, e indicativo para o privado e revela-se em poder-dever de planejar juntamente com as
atividades de fiscalização e incentivo. O planejamento diz respeito ao desenvolvimento
econômico nacional, mas que de fato, exige que se contemple o planejamento da ação estatal
propriamente dita, conforme elucida a doutrina de Eros Roberto Grau ao dispor que:
O planejamento, como salientei anteriormente, neste ensaio, quando referida
a atuação em relação à atividade econômica em sentido estrito – intervenção
– apenas a qualifica, não configura modalidade de intervenção, mas
simplesmente um método mercê de cuja adoção ela se torna
sistematizadamente racional. É forma de ação racional caracterizada pela
previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação
explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente
dispostos.
58
.
Ainda no entendimento do autor, a ordem econômica constitucional possui uma
configuração peculiar na medida em que adotou como modelo econômico o sistema
capitalista, mas postula um modelo de bem-estar social, cuja incumbência está adstrita ao
Estado. A sociedade cabe reivindicar a criação e implementação de políticas públicas que
possam concretizá-lo, para a promoção do bem-estar, que é entendida como verdadeira
missão do Estado.
Neste sentido, observa-se que a ordem econômica, juridicamente institucionalizada,
não se encerra no nível constitucional. Por certo, é necessário que as normas
infraconstitucionais contemplem as diretrizes impostas. Mesmo porque, a própria dinâmica
constitucional permite e favorece tais medidas, haja vista que a ordem econômica
constitucional brasileira é reconhecidamente uma ordem econômica aberta a ser
58
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 8ª ed., rev. e atual. São Paulo,
Malheiros: 2003. p. 57.
39
complementada pelo legislador infraconstitucional, de maneira a promover a efetivação dos
princípios constitucionais.
Como visto, o Artigo 174 da Constituição da República demonstra, inexoravelmente,
a mudança paradigmática quanto à concepção liberal de ausência do Estado na seara
econômica para uma concepção onde vige a necessidade da sua presença efetiva, a começar
pelas disposições do Artigo 3º da Constituição, ao estabelecer os objetivos fundamentais da
República, os quais, por sua vez, precedem os próprios objetivos políticos. E, como tais,
limitam e vinculam juridicamente a liberdade conformadora do legislador.
Uma constituição econômica, para ser eficaz na realidade social necessita de
uma série de normas jurídicas (leis, decretos, portarias, resoluções), advindas
dos poderes legislativo e executivo, inclusive para viabilizar algumas de suas
normas programáticas. No Brasil, os municípios também têm o poder/dever
de dar vida a constituição econômica.
59
.
É importante frisar a competência do Município para legislar sobre Direito
Econômico, bem como para intervir no domínio econômico, de acordo com as disposições
constitucionais dos Artigos 30, incisos I e II e 24, inciso I e V. Assim, incontestavelmente, o
Município brasileiro sempre terá a oportunidade de suplementar à legislação federal e
estadual, no que couber, para atender ao interesse local, nas matérias de competência
concorrente (Artigo 24, incisos I e V da Constituição da República), assim como legislar nas
matérias de suas competências exclusivas (Artigo 30).
Neste sentido, é que se diz que o direito ao desenvolvimento econômico é um direito
fundamental da pessoa humana, que deve orientar as funções constituídas do Poder do Estado,
a saber: sua função administrativa, legislativa e jurisdicional.
59
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9 ed. rev. e atual.São Paulo: Malheiros.
2004. p. 262.
40
2 A ORDEM ECONÔMICA E CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
O termo ordem remete à idéia contrária a desordem, ou seja, reproduz a idéia de
organização, podendo ser focada como ordem de sistema de regras. Tem-se assim que a
atuação do Estado nada mais é do que uma tentativa de por ordem na vida econômica, de
organizar a desordem que provinha do liberalismo.
A Ordem Econômica tem importância fundamental no contexto da Constituição, na
medida em que reafirma os valores da democracia e tem por fim assegurar a todos existência
digna e como fundamento a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. E não se
limita apenas ao Artigo 170 e seguintes, está presente no Art. 3º, I – construção de uma
sociedade livre, justa e solidária; Art. 3º, II – garantia do desenvolvimento nacional; dentre
outros que segundo Gastão Alves de Toledo, devem ser interpretados como:
[...] não são somente os princípios elencados na Ordem Econômica e
Financeira da Constituição Federal (art. 170 e incisos) que se constituem nos
fundamentos dessa ordem, mas estes e todos aqueles esparsos no texto, os
quais, direta ou indiretamente, irão iluminar o bom entendimento das normas
a interpretar.”
60
Assim, a ordem econômica pode ser entendida como um conjunto de princípios e
regras jurídicas que funciona harmonicamente para garantir um determinado sistema
econômico estabelecendo o funcionamento da economia no Estado.
Eros Roberto Grau a conceitua como o modo de ser empírico de determinada
economia concreta, e conceitua como:
Conjunto de princípios jurídicos de conformação do processo econômico,
desde uma visão macrojurídica, conformação esta operada mediante o
condicionamento da atividade econômica a determinados fins políticos do
Estado que se opera mediante o condicionamento do Estado_ e prossegue –
Tais princípios gravitam em torno de um núcleo, que podemos identificar
nos regimes jurídicos da propriedade e do contrato
61
60
TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e Sua Eficácia. Rio de Janeiro: Renovar,
2004. p.167
61
GRAU, Eros Roberto. Elementos de Direito Econômico. São Paulo: .Revista dos Tribunais, 1981. p.47
41
Para Manoel Jorge e Silva Neto, a ordem econômica é "o plexo normativo, de natureza
constitucional, no qual são fixadas a opção por um modelo econômico e a forma como deve
se operar a intervenção do Estado no domínio econômico".
62
As lições de Vital Moreira são extremamente úteis para entender a ordem econômica:
i) em um primeiro sentido, “ordem econômica” é o modo de ser empírico de
uma determinada economia concreta; a expressão, aqui, é termo de um
conceito de fato e não um conceito normativo ou de valor (é conceito do
mundo do ser, portanto); o que o caracteriza é a circunstância de referir-se
não a um conjunto de regras ou normas reguladoras de relações sociais, mas
sim a uma relação entre fenômenos econômicos e materiais, ou seja, relação
entre fatores econômicos concretos; conceito do mundo do ser, exprime a
realidade de uma inerente articulação do econômico como fato;
ii) em um segundo sentido, “ordem econômica” é expressão que designa o
conjunto de todas as normas ( ou regras de conduta), qualquer que seja a sua
natureza (jurídica, religiosa, moral etc.), que respeitam à regulação do
comportamento dos sujeitos econômicos; é o sistema normativo (no sentido
sociológico) da ação econômica;
iii) em um terceiro sentido, “ordem econômica “significa ordem jurídica da
economia.”
63
Os conceitos demonstram que a ordem econômica refere-se a uma parcela da ordem
jurídica, pois trata-se de um conjunto de princípios e instituições que se encontram
harmonicamente dispostos para satisfazer as necessidades individuais e coletivas.
Para Gastão Alves de Toledo a ordem econômica é vista sob o seguinte aspecto:
A Ordem Econômica (ou ordenamento econômico) é o conjunto de
elementos que agem e interagem no âmbito da economia de um país,
independentemente do maior ou menor grau de normalização a que esteja,
submetidos. Por elementos entende-se todos os agentes ou sujeitos
econômicos privados ou públicos que, direta ou indiretamente, realizam a
produção, distribuição, circulação ou consumo de bens e serviços.
64
Desta forma, a ordem econômica pode ser compreendida como forma de estabelecer
um padrão de organização dos meios de produção, distribuição e consumo de um determinado
País, comprometido com o desenvolvimento econômico, onde as regras desta economia estão
constitucionalmente definidas.
62
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: LTR, 2001. p. 135
63
VITAL MOREIRA apud GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9 ed. rev. e
atual. São Paulo: Malheiros. 2004. p. 57
64
TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e Sua Eficácia. Rio de Janeiro: Renovar,
2004. p.109.
42
Entretanto, é preciso distinguir a ordem econômica da Constituição Econômica:
A expressão Constituição Econômica” tornou-se doutrinariamente polêmica.
Isso se deu em função da não-coincidência das opiniões em torno da resposta
da seguinte pergunta: Existiria uma Constituição Econômica, da mesma
forma como existe uma Constituição Política, Social, etc.. De fato, só a partir
deste século as Constituições passaram a conter dispositivos sobre a
organização da economia. Isso não quer dizer que só então tenha surgido a
Constituição Econômica. Na realidade, o que ocorreu foi que ela se tornou
explicita, ao revés do que se dava até então, quando era implícita. A
existência dessas normas específicas sobre economia não deve, contudo,
conduzir a afirmações ousadas no sentido da configuração de uma
Constituição autônoma dentro do texto constitucional. Em outras palavras,
Constituição Econômica existe sim, mas como um sistema ou conjunto de
normas jurídicas, tendo como critério unificador o dado econômico ou a
regulação da economia. Ela não é, todavia, autônoma. Pelo contrário, só
ganha sentido amplo, em função da qual se torna inteligível e
compreensível.”
65
A Constituição Econômica é um segmento da Constituição que trata dos princípios e
regras fundamentais da ordem econômica, em que todas as normas ou instituições jurídicas
têm por objeto as relações econômicas. Portanto, pode-se concluir que a ordem econômica é
muito mais extensa, porque todo o conteúdo econômico inserido em seu texto está além do
constante no Título VII. Por isso, a denominação de Constituição Econômica.
Nesta mesma linha, Washington Peluso Albino de Souza ensina:
O conjunto de temas econômicos quer esparsos por todo o texto, quer
localizados em um ‘titulo’ ou ‘capítulo’ das Constituições, vem sendo
denominado por Constituição Econômica. Significa, portanto, que o assunto
econômico assume sentido jurídico em grau constitucional. A partir daí
decorre a ‘ordem jurídica’, ou melhor, jurídico-econômica vigente.
66
A Constituição econômica pode ser entendida como um conjunto de princípios,
valores e regras fundamentais que definem a vida econômico-social do País, quando
corresponde ao delineamento básico do sistema econômico ou produtivo. Ou mais do que
isso, tem por objetivo tratar dos fatores de produção e da relação entre iniciativa pública e
privada, estabelecendo o modelo econômico e a finalidade da economia.
Desta forma a Constituição Federal de 1988 deve ser vista como um marco jurídico,
na medida em que rompe com o autoritarismo e institucionaliza regras e princípios
democráticos. Essa nova Constituição deve ser entendida como uma nova Ordem Econômica
65
BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Econômico Brasileiro. São Paulo: Celso Bastos, 2000. p. 75 e 76.
66
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito Econômico. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 50.
43
e Social, que se compromete com o desenvolvimento de uma ordem social justa, presente
desde o seu Artigo 1º que dispõe sobre os fundamentos da República e estabelece a dignidade
da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa como fundamentos do
Estado Democrático de Direito.
2.1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
O Art. 170 e seus incisos representam os Princípios Econômicos e Sociais, com os
listados no caput do referido Artigo que são os alicerces do Capítulo VII da Constituição
Federal, exercendo forte influência nas políticas governamentais, assim, antes de se analisar o
seu teor, é preciso tecer algumas considerações sobre os Princípios Gerais do Direito.
O ordenamento jurídico determina a existência de princípios que, por vezes, não estão
no texto legal, mas que desempenham papel de importância definitiva no processo de
aplicação do direito “significa que um sistema ou ordenamento jurídico não será jamais
integrado exclusivamente por regras”.
67
Os princípios são “transpirações dos valores pretendidos pela sociedade e que
influenciam todo o direito”, portanto, não podem ser valorados como verdadeiros ou falsos,
mas tão-somente como vigentes e/ou eficazes ou como não vigentes e/ou não eficazes,
podendo ser entendidos como a sustentação de todo o ordenamento jurídico.
68
Princípio é mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce deste,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-
lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
69
67
FARIAS, Sara Jane Leide de. Evolução Histórica dos Princípios Econômicos da Constituição. In: SOUTO,
Marcos Juruena Villela. MARSHA, Carla C.(Coord.) Direito Empresarial Público. Lúmen Júris, Rio de Janeiro:
2002. p. 108.
68
VINHAS, Thiago Degelo. Estado e Economia: O intervencionismo Estatal no atual cenário jurídico-
econômico brasileiro. Disponível em http//www.faeso.edu.br/how/Artigos> Acesso em: 29/11/05.
69
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 888-889.
44
Os princípios constitucionais são normas que fundamentam e sustentam o sistema
jurídico constitucional, são valores supremos do ordenamento normativo de uma dada
sociedade. Não se constituem de meros ideários ou aspirações dos poderes, mas como uma
força que direciona essa atividade, porque dotados de eficácia jurídica vinculante.
As normas jurídicas diferenciam-se em duas espécies: os princípios jurídicos e as
regras.
Os princípios são normas que dispõem a respeito de algo a ser realizado o
mais amplamente possível dentro das relativas possibilidades do direito e
dos fatos. [...] são, portanto mandados de otimização com características de
poderem ser preenchidos em diferentes graus. A medida deste
preenchimento depende não somente dos fatos como também das
possibilidades abertas pelo direito. A área das possibilidades do direito é
delimitada pelo conjunto de princípios e regras vigentes.
70
Às regras são normas que podem ser cumpridas ou não. “Quando uma norma vale, há
então um mandamento para fazer exatamente aquilo que ela exige, nada mais ou menos;
porque contêm, com isto, estipulações no âmbito fático e juridicamente possível”.
71
Neste sentido, defende Eros Roberto Grau:
[...] cumpre observar também que não se manifesta jamais antinomia jurídica
entre princípios e regras jurídicas. Estas operam a concreção daquele. Assim,
quando em confronto dois princípios, um prevalece sobre o outro, as regras
que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas; não se dá a sua
aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas,
validamente, no ordenamento jurídico.
72
Os princípios são os sustentáculos de todo ordenamento, na medida em que possuem
função inaugural, posto que antes deles nada é constituído, “[...] são o ponto de partida para
elaboração normativa fundamental de um Estado, antecedendo a criação de regras jurídicas”.
São também o ponto inicial de toda interpretação que se proceda, “[...] vez que uma regra
somente será válida se estiver em consonância com as normas e princípios constitucionais”.
73
70
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico, São Paulo: Max Limonad, 1997, apud FARIAS, Sara Jane
Leide de. Evolução Histórica dos Princípios Econômicos da Constituição. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela.
MARSHA, Carla C.(Coord.). Direito Empresarial Público. Lúmen Júris, Rio de Janeiro: 2002. p. 110.
71
FARIAS, Sara Jane Leide de. Evolução Histórica dos Princípios Econômicos da Constituição. In: SOUTO,
Marcos Juruena Villela. MARSHA, Carla C.(Coord.) Direito Empresarial Público. Lúmen Júris, Rio de Janeiro:
2002. p.110
72
GRAU, Eros Roberto. Elementos de Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 27
73
PERRINI, Raquel Fernandes. Os princípios Constitucionais Implícitos. In: Revista dos Tribunais – Cadernos
de Direito Constitucional e Ciência Política nº 13. São Paulo: RT, 1996. p. 130.
45
Para a distinção entre regras e princípios, ensina Robert Alexy:
Princípios são mandamentos de otimização, isto é, são normas que ordenam
algo que deve ser realizado na maior medida possível, dentro das
possibilidades jurídicas e reais existentes. Que podem ser cumpridos em
diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende não
somente das possibilidades reais mas também das jurídicas.
74
Isso significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau,
posto que toda norma é ou bem uma regra ou um princípios. Desta forma a distinção entre
esse reside na própria estrutura dos comandos normativos e não somente na sua extensão ou
generalidade das proposições de dever-ser.
75
A Constituição Federal abriga em seu bojo uma série de princípios expressos que
podem ser detectados quando da leitura do Texto, são os princípios explícitos, entre eles,
pode-se citar os princípios da Administração Pública constantes do Artigo 37, entre outros,
porém nem sempre a tarefa de desvendar os princípios apresenta-se com tal singeleza,
necessitando de interpretação.
Os princípios constitucionais implícitos “[...] podem ser considerados como parte
integrante do Texto Constitucional, embora não listados expressamente pelo legislador, foram
por ele adotados implicitamente e que podem ser deduzidos através de uma interpretação
sistemática.” Entre estes pode-se citar o princípio da segurança jurídica.
76
No entanto, no campo do direito ocorre que dois princípios colidem-se em uma
determinada situação, criando uma tensão, entre eles. Esses casos não se resolvem no campo
da validade, mas, no campo do valor. A tensão deve ser resolvida com a ponderação do
preceito mais adequado, levando-se em conta qual princípio possui maior valoração.
Neste sentido adverte Robert Alexy,
A colisão ocorre, por exemplo, se algo é vedado por um princípio, mas
permitido por outro, hipótese em que um dos princípios deve recuar. Isto,
porém, não significa que o princípio do qual se abdica seja declarado nulo,
nem que uma cláusula de exceção nele se introduza
77
74
ALEXY, Robert. O conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbelkan, 1986, p.88
75
AMORIM, Letícia Balsamão. A distinção entre regras e princípios segundo Robert Alexy. In: Revista de
Informação Legislativa nº 165. Brasília, 2005. p. 1126
76
PERRINI, Raquel Fernandes. Os princípios Constitucionais Implícitos. In: Revista dos Tribunais – Cadernos
de Direito Constitucional e Ciência Política nº 13. São Paulo: RT, 1996. p. 131-132.
77
apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 251.
46
Desta forma, quando ocorre a colisão de princípios, para a solução deste conflito,
deve-se levar em consideração as circunstâncias do caso concreto, pesando os aspectos
específicos da situação, sem que com isso seja declarado inválido, posto que não se pode
conceber que um princípio reconhecido constitucionalmente seja invalidado.
Após breve análise sobre os princípios constitucionais e seus conflitos, passa-se a
estudar os princípios da Ordem Econômica constantes do Artigo 170 da Constituição Federal,
que informa:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I- soberania nacional;
II- propriedade privada;
III- função social da propriedade;
IV- livre iniciativa;
V- livre concorrência;
VI- defesa do meio ambiente;
VII- redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII- busca do pleno emprego;
IX- tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituída
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Inicialmente vislumbra-se no caput do Art. 170 que os princípios ali listados
necessitam ser interpretados, sendo estes: valorização do trabalho humano, livre iniciativa,
existência digna e justiça social.
2.1.1 Valorização do Trabalho Humano
O valor social do trabalho como fundamento da República (Art. 1º, IV) e a valorização
do trabalho humano (Art. 170) como fundamento da ordem econômica vêm ressaltar a
evolução do reconhecimento dos direitos econômicos, sociais e culturais, mais precisamente
de seu núcleo fundamental que abrange os direitos ao trabalho, pela ordem internacional com
repercussão no Direito brasileiro:
78
78
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Os Direitos Sociais no Âmbito do Sistema Internacional de Normas de
Proteção dos Direitos Humanos e seu Impacto no Direito Brasileiro: Problemas e Perspectivas. Revista
Trabalhista – Vol. IX. p.128
47
O valor social do trabalho como fundamento da República (Art. 1º, IV) e a
valorização do trabalho humano (Art. 170), como fundamento da ordem
econômica, estabelecem a primazia do trabalho humano sobre o capital e os
demais valores da economia de mercado. Resultando daí que a atividade
estatal deve ser orientada a proteção de tal prioridade e à promoção, em seu
sentido amplo, dos valores sociais do trabalho. (grifo do autor)
79
O reconhecimento dos direitos sociais do trabalho (previstos nos Arts. 6º a 11 da
Constituição Federal) está consagrado desde a Constituição de 1934 e tem sua origem
histórica no mundo cristão, onde a encíclica papal Rerum Novarrum, escrita pelo Papa Leão
XIII e a Quadragesimmo anno, escrita pelo Papa Pio XII, como bem ensina o Prof. Lafayete
[...] foram editadas no contexto do florescente capitalismo e dos momentos
pós-revolução industrial, onde o trabalho humano foi definitivamente
caracterizado como uma prestação de serviços (aluguel de serviços)
mediante alguma retribuição [...], podem ser tidas como documentos que
assinalavam, já no alvorecer da economia de mercado, para a importância da
valorização do trabalho humano, incorporando-se, de alguma forma nas
diversas legislações editadas pelos países.
80
Valorizar o trabalho humano significa repelir qualquer noção escravagista, para
promover a dignidade humana do trabalho na atividade econômica, deve ser visto como muito
mais que um fator de produção. Apesar de a relação laboral ser estruturada sob a forma de um
contrato, não deverá ser examinada sob uma ótica estritamente patrimonialista, havendo de
ser equitativamente sopesado o aspecto humanitário que caracteriza tal relação.
Valorização do trabalho equivale a reconhecer a pessoa humana e o exercício de uma
profissão que conduz à realização de uma vocação do homem que, durante séculos passou às
suas gerações que o trabalho era fonte da riqueza e dignidade, modo de agradar a Deus, aos
homens e multiplicar os dons da natureza.
79
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2001. p.766
80
PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica: o significado e o alcance do art.
170 da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 155.
48
2.1.2 Livre Iniciativa
Ao lado da valorização do trabalho humano, a livre iniciativa constitui os fundamentos
da Ordem Econômica da Constituição, assim como fundamento do Estado Democrático de
Direito, constante do Artigo 1º inciso IV, e tem por fim a promoção da dignidade humana.
O fundamento da livre iniciativa na Ordem Econômica vai ao encontro do princípio da
liberdade consagrado pelo Artigo 5º, II da Constituição Federal, como valor social
fundamental do indivíduo, de onde se conclui que esta liberdade não está restrita somente à
atuação econômica, equivale também à liberdade de escolha inclusive de trabalho ou
profissão.
Eros Roberto Grau classifica a livre iniciativa como “expressão de liberdade titulada
não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho.” Afirma, que “é um modo de expressão
do trabalho e, por isso mesmo, um corolário da valorização do trabalho, do trabalho livre [...]
em uma sociedade livre e pluralista”.
81
A livre iniciativa e o princípio da liberdade são elementos essenciais da ordem
econômica, porque neles se consubstanciam os valores que realçam e incentivam o desfrute
da capacidade individual de que todo homem é dotado para escolher seu trabalho ou atividade
econômica. “A individualidade da pessoa humana aponta para o fato de que sua dignidade
jamais poderá manifestar-se plenamente sem o exercício da liberdade, no sentido mais
profundo do termo”.
82
A liberdade de iniciativa econômica constitui um dos suportes fundamentais do
processo de desenvolvimento, por ter uma íntima relação entre a iniciativa econômica e a
autonomia privada de onde se vislumbra a empresa que, na atualidade, está voltada ao
atendimento aos princípios constitucionais da ordem econômica, atuando sobre parcelas que
antes eram exercidas pelo Estado.
81
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9 ed. rev. e atual.São Paulo: Malheiros.
2004. .p. 190.
82
TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e Sua Eficácia. Rio de Janeiro: Renovar,
2004. p.174.
49
Não há que se vislumbrar antinomia entre livre iniciativa contra a atuação estatal na
economia, visto que quando o Estado intervém diretamente na atividade econômica,
consoante permissão do Art. 173, faz em igualdade de condições com o particular, sem
privilégios não extensíveis ao setor privado.
2.1.3 Existência Digna
O Art. 170 da Constituição Federal dispõe que, a ordem econômica fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos uma
existência digna, conforme os ditames da justiças social.
Em análise à ordem econômica, observa-se que toda a sua finalidade é garantir uma
existência digna a todos os homens, visto que esta dignidade transcende aos direitos
fundamentais, ou seja, já nasce com o homem.
A valorização do trabalho humano está intimamente ligada à noção de dignidade,
porque proporciona ao homem um mínimo para existência digna, nas quais todas as
disposições tratadas no ordenamento jurídico com relação ao emprego garantem um trabalho
humano digno.
A livre iniciativa como fundamento da ordem econômica também tem íntima ligação
com a dignidade humana, porque preserva a autonomia de liberdade, possibilitando a pessoa
humana ingressar na atividade econômica, sem que para isso necessite de autorização do
Estado.
A dignidade da pessoa humana deve nortear a atividade econômica, conforme
ensinamentos de Eros Roberto Grau:
[...] a dignidade da pessoa humana assume a mais profunda relevância, visto
comprometer todo o exercício da atividade econômica, em sentido amplo – e
em especial, o exercício da atividade econômica em sentido estrito – com o
programa de promoção da existência digna, de que, repito, todos devem
gozar. Daí porque se encontram constitucionalmente emprenhados na
realização desse programa - dessa política pública maior – tanto o setor
público quanto o setor privado. Logo, o exercício de qualquer parcela da
50
atividade econômica de modo não adequado àquela promoção expressará
violação do princípio duplamente contemplado na Constituição.
83
O princípio da dignidade da pessoa humana como valor supremo deve nortear todos os
princípios que regem a ordem econômica.
2.1.4 Justiça Social
O fim da ordem econômica é possibilitar a todos uma existência digna, conforme os
ditames da justiça social que, como um dos objetivos fundamentais da República, tem a
finalidade de alcançar existência digna, como preconiza o Artigo 3º, I da Constituição Federal
“construir uma sociedade livre, justa e solidária”.
A expressão justiça social designa não uma espécie de justiça, mas sim um valor
ideológico como especifica Eros Roberto Grau, “justiça social, enquanto fim da ordem
econômica, está centralizado na pressuposição de uma melhoria da repartição do produzido
como conseqüência da sua realização”. E finaliza afirmando que “justiça social compreende
bem-estar geral, da comunidade”.
84
Justiça social é um ideal pregado sobretudo pela doutrina cristã, constante nos
documentos pontifícios, tanto nas encíclicas Quadragésimo Anno, de 1931, onde o Papa Pio
XI assim escreve: “[...] cada um deve, pois, ter a sua parte nos bens materiais; e deve
procurar-se que a sua repartição seja pautada pelas normas do bem comum e da justiça
social.”, como na Mater et Magistra escrita pelo Papa João XXIII, em 1961, que diz “[...] o
equilíbrio entre a remuneração do trabalho e o rendimento deve conseguir-se em harmonia
com as exigências do bem comum, tanto da comunidade como de toda família humana”.
85
Desta forma, trata-se de um conceito muito mais amplo do que o simples igualitarismo
material pode revelar, pois compreende um aspecto de cunho ético e cultural mais complexo,
que, para seu alcance, é preciso existir a possibilidade de que todos venham a usufruir do
83
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9 ed. rev. e atual.São Paulo: Malheiros.
2004. p. 181.
84
Ibidem. Elementos de Direito Econômico. São Paulo:.Revista dos Tribunais, 1981.p.56
85
TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e Sua Eficácia. Rio de Janeiro: Renovar,
2004. p.170.
51
mínimo necessário à satisfação de suas necessidades humanas. Não sendo uma mera questão
de justiça distributiva, mas, um conjunto de fatores que devem ser implementados para a
efetiva aplicação dos princípios da ordem econômica que poderá propiciar a conquista da
justiça social.
86
No entendimento de Lafayete Josué Petter:
[...] a inserção da justiça social como fim da ordem econômica há de ser tida
como o reconhecimento de que todos se encontram em face de um destino
comum, numa inescapável empresa comunitária, onde a coexistência deve
ser vista de frente ou nos atordoará pelas costas.
87
Assim, a justiça social como fim da ordem econômica deve ser vista como uma
espécie de dignidade coletiva, visto que a existência digna como fundamento da ordem
econômica pressupõe uma dignidade individual.
2.2 PRINCÍPIOS GERAIS DA ORDEM ECONÔMICA
2.2.1 Soberania Nacional
A soberania nacional, como fundamento da República (Art. 1º, I) e princípio da ordem
econômica, tem seu conceito modificado ao longo do tempo, perdendo seu caráter austero de
poder absoluto, para assumir um prisma de relativismo, em vista do novo papel do Estado no
cenário internacional.
Eros Roberto Grau assevera que:
[...] a soberania econômica nacional como instrumento para a realização do
fim de assegurar a todos existência digna e como objetivo particular a ser
alcançado é definir programa de políticas públicas voltadas – repito - não ao
isolamento econômico, mas a viabilizar a participação da sociedade
86
Op. Cit. p.167
87
PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica: O significado e o alcance do art.
170 da Constituição Federal. São Paulo: RT, 2005. p.178
52
brasileira, em condições de igualdade, no mercado internacional.(Grifo do
Autor)
88
Hoje, a soberania tem uma dimensão muito mais ampla, conforme se desenvolve o
processo de globalização. Nesse contexto do mundo moderno, o Estado deixa de ser soberano
absoluto, pois a soberania restringe-se somente ao âmbito militar, para assumir o aspecto
econômico.
Desta forma, a globalização é irreversível e trouxe à tona questões relevantes a serem
resolvidas no âmbito da concorrência e da supranacionalidade das regras e a formação de
blocos econômicos, afetando diretamente a noção clássica de soberania nacional.
89
As fusões internacionais, frutos da globalização, causam reflexos na ordem econômica
nacional e se não forem aplicadas às leis nacionais, afetarão sobremaneira a livre concorrência
e, por conseguinte, a soberania nacional.
2.2.2 Propriedade privada e função social da propriedade
No limiar do Processo Constituinte de 1987, um dos debates mais acalorados da época
e que fomentou discussão foi o que tocava a noção da função social da propriedade rural.
Esta, por sua vez, embora contextualizada no Estatuto da Terra, gerou muitas expectativas
relacionadas à recepção pela Constituição Federal. O Estatuto da Terra, lei anterior à
Constituição de 88, definia a função social com base em quatro princípios: a) produtividade;
b) observação da legislação trabalhista; c) preservação ambiental e; d) garantia da saúde
daqueles que trabalham na terra. Aquela propriedade rural que não observasse os quatro
princípios simultaneamente seria objeto de desapropriação por interesse social.
O marco da mudança do conceito da propriedade privada como direito absoluto, foi
com o advento da Constituição Federal do Brasil que entrou em vigência num Estado
Democrático de Direito, que, por sua vez, tem como fundamento garantir o desenvolvimento
88
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9 ed. rev. e atual.São Paulo: Malheiros.
2004. .p. 210.
89
O caso da compra da Kolynos pela Colgate, que embora tenha sido realizado fora das fronteiras nacionais, o
CADE foi chamado a se manifestar, em vista dos impactos que a transação causaria no mercado brasileiro.
53
nacional; a erradicação da pobreza; a redução das desigualdades sociais e regionais; bem
como promover o bem de todos; sem preconceitos ou discriminação, para a construção de
uma sociedade livre, justa e solidária. As mudanças e quebra de paradigmas como o que
propriedade privada enseja na atualidade fizeram despertar um novo estatuto jurídico, cuja
propriedade privada calcada em valores sociais que se insere na própria existência onde tudo e
todos estão ligados.
O Código Civil de 1916 dava à propriedade privada característica de plenitude, visto
que todos os seus direitos achavam-se reunidos na pessoa do proprietário, o domínio era
presumido, ilimitado e exclusivo, essa era uma visão exclusivista.
Os elementos constitutivos “jus utendi”, “jus fruendi”, “jus abutendi” e “rei
vindicatio” dão à propriedade um caráter absolutista, ou seja, tem uma natureza jurídica de
direito absoluto exclusivo e próprio.
Contudo, a visão deste conceito absolutista da propriedade sofre mudanças, conforme
a sociedade “amadurece”, ou seja, a sociedade, cada vez mais cidadã, reivindica direitos
metaindividuais, equivale dizer que a sociedade abriga em seu seio anseios de uma sociedade
mais justa, equilibrada, fraterna e dinâmica. Por sua vez, tem como único escopo a busca do
bem da coletividade, ou seja, do bem comum.
Ainda que o direito de propriedade venha desde os primórdios da civilização humana,
o foco aqui é a propriedade privada e sua função social na ordem econômica da Constituição
de 1988.
A propriedade privada é condição inerente à livre iniciativa e lugar de sua
expansão, além de direito individual constitucionalmente assegurado. Sua
função como princípio setorial da ordem econômica é, em primeiro lugar,
assegurar a todos os agentes que nela atuam ou pretendam atuar a
possibilidade de apropriação privada dos meios de produção. Ao mesmo
tempo, impõe aos indivíduos em geral o respeito à propriedade alheia e
limita a ação do Estado, só poderá restringir o direito à propriedade nas
hipóteses autorizadas pela Constituição Federal.
90
Para demonstrar a mudança do caráter absoluto da propriedade, o texto constitucional
de 1988 da República Federativa do Brasil discorre sobre as possibilidades do Estado intervir
90
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 57,
54
na propriedade privada ou mesmo limitando os direitos do proprietário, daí se pode
vislumbrar a relativização da propriedade privada.
Posição defendida pela maioria dos doutrinadores e sobre as quais asseveram:
Para Lafayete Josué Petter, o reconhecimento constitucional de que a propriedade deve
atender também aos interesses sociais considera que na vida em sociedade ela tem sido
instrumento de supremacia e exclusão, pois o latifúndio improdutivo e a propriedade
meramente especulativa, por consubstanciarem mau uso da terra e do espaço urbano, já são
tidos como um dos principais causadores da violência social.
91
José Afonso da Silva assevera que, no âmbito do Art. 170, III, da Constituição, adotar
a função social da propriedade como um dos princípios da Ordem Econômica reforça a tese
de que se aplica à propriedade em geral, inclusive à propriedade dos meios de produção, tendo
como foco principal instrumentos destinados à realização da existência digna de todos e da
justiça social.
92
André Ramos Tavares discorre sobre a Função Social e sua compatibilização com o
regime liberal, assegura que existe uma relação umbilical entre a ordem econômica e a
propriedade, ou ao regime jurídico em determinado país. Citando Rogério Orrutea: “em face
do princípio da função social fica o proprietário ungido a observar o papel produtivo que deve
ser desempenhado pela propriedade – passando pelo respeito à ecologia – até o cumprimento
da legislação social e trabalhista pertinente aos contratos de trabalho”.
93
Luis Roberto Barroso entende que a concepção puramente individualista da
propriedade está superada pelo texto constitucional que estabeleceu na ordem econômica que
a propriedade deverá ter uma função social. O conceito é relativamente difuso, mas abriga
idéias centrais, como o aproveitamento racional, a utilização adequada dos recursos naturais, a
preservação do meio ambiente e o bem-estar da comunidade. A frustração de tal mandamento
constitucional dá ensejo a sanções previstas na própria Carta.
94
91
PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica: O significado e o alcance do
art.170 da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 339.
92
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª edição, Malheiros: São Paulo, 2000
93
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003, p. 159.
94
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 57.
55
O interesse coletivo passa a ser parte integrante do regime da propriedade individual e
esse instituto bem longe deixou a concepção absolutista para se enquadrar em valores
metaindividuais com exclusão de qualquer outro valor que venha a comprometer o fim social
a qual foi criado.
A função social da empresa desempenha um papel fundamental, pois tem a função
social de criar riquezas, aumentar empregos, aperfeiçoar técnicas, elevar o produto nacional,
distribuir rendas, atrair divisas, ampliar o mercado e promover assistência social, tendo a
possibilidade de perdurar indefinidamente e de modo independente das vidas concretas de
seus titulares.
Com o advento do Código Civil Brasileiro de 2002, abandonou-se a expressão
comerciante e o exercício profissional da mercancia textualizado no código comercial, as
expressões empresário e atividade empresarial, foram adotadas como novos conceitos no
ordenamento jurídico brasileiro, refletindo uma nova realidade que se apresenta, onde os atos
de comércio dão lugar a atividade empresarial e o estabelecimento comercial, à empresa, mais
dinâmica e menos influenciada pelo conceito de direito de propriedade de aspecto absoluto,
mais preocupada com o sujeito de direito.
O comerciante e os atos de comércio não mais serão considerados, como peças
angulares, pois o fundamento da qualificação do empresário não é mais “o exercício
profissional da mercancia” (Art. 4º do Código Comercial de 1850) e, sim, a empresa como
noção relacionada à atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e
serviços para o mercado, exercida profissionalmente.
Considera-se cumprida a função social da empresa aquela que não se preocupa mais
única e exclusivamente com o lucro, mas com a dinamicidade, a praticidade e a preocupação
em distribuir equitativamente os benefícios, transformando-se em verdadeiro proprietário
empreendedor, da qual justifica sua finalidade. Daí decorre a preocupação do Estado com os
fins sociais, uma vez adquiridos esses benefícios, o setor privado iguala-se com o setor
público, afirmação defendida por Zavala Rodrigues “se o objetivo da empresa é a equidade ou
a preferência, desaparece uma das tradicionais distinções entre setor público e setor privado”.
95
95
GRAU, Eros Roberto. Elementos de Direito Econômico São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p.126
56
Para o jurista Eros Roberto Grau:
A função é um poder que não se exercita exclusivamente no interesse do seu
titular, mas também no de terceiros, dentro de um clima de prudente
arbítrio. Equivale dizer que a atividade empresarial que não se desenvolver
de modo a não coibir a liberdade, afetar a segurança ou a dignidade humana,
não sobreviverá nos dias atuais, haja vista que a lei determina os programas
e os meios de fiscalização destinada à direção e coordenação da atividade
econômica, pública e privada, para fins sociais.
96
Mais ainda, o titular da propriedade empresarial sempre estará sujeito a
comportamentos positivos, decorrentes de norma legal. Na verdade o empresário que não
tiver um comportamento dinâmico, ou seja, empreendedor que persiga seus objetivos de
desenvolvimento com vistas para o coletivo, estará fadado a sair do mercado.
Na prática isso significa que o dono da mercadoria não pode ser senhor
incontestável do seu lançamento no mercado e do seu preço, pois as
exigências do consumo coletivo podem mostrar-se inconciliáveis com a
estocagem, e a honestidade da comercialização repele a prática de reduzir
artificialmente a oferta a fim de ditar os preços”
97
.
A empresa é reconhecida como sujeito de direito que surge de conformidade com a
ordem econômica como preconizada pela Carta Magna, mais humanizada, voltada em suas
funções não só para o econômico, mas também devendo atender aos interesses sociais e
éticos
98
.
2.2.3 Livre concorrência
O princípio constitucional da livre concorrência deriva do fundamento da livre
iniciativa e tem o sentido de tornar possível aos agentes econômicos atuar em um determinado
mercado, na disputa pela clientela. É o ato de se por em pé de igualdade na disputa com os
demais agentes econômicos por uma fatia deste mercado.
96
Op. Cit.
97
GRAU, Eros Roberto. Elementos de Direito Econômico São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 128
98
FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Artigo Função Social E Função Ética da Empresa.
UNIMAR, 2006.
57
Isabel Vaz leciona que:
A noção tradicional de concorrência pressupõe uma ação desenvolvida por
grande número de competidores, atuando livremente no mercado de um
mesmo produto, e maneira que a oferta e a procura provenham de
compradores ou de vendedores cuja igualdade de condições os impeça de
influir de modo permanente ou duradouro, no preço dos bens e serviços.
99
O princípio da livre concorrência contém a crença de que a competição entre agentes
econômicos de um lado e a liberdade de escolha do outro produzirão os melhores resultados
sociais, quais sejam: qualidade de bens e serviços e preço justo.
100
A Lei 8.884/94 dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem
econômica, complementa o princípio da livre concorrência e atende ao Art. 173, § 4, da
Constituição “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros”.
Em seu Art. 15, a referida Lei não faz qualquer distinção entre os agentes econômicos,
determinando sua aplicação às pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, bem
como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito,
ainda que temporariamente com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerça atividade
de monopólio legal.
Desta forma, o Estado quando revestido do figurino de Direito Privado desempenha
atividade econômica, na forma de monopólio, atividade vedada ao particular por
determinação constitucional, consoante Art. 177 e em regime de concorrência, equiparado ao
particular, submete-se ao controle do Conselho Administrativo de Defesa Econômica –
CADE.
A concorrência é fenômeno próprio do mercado econômico, formado pela
oferta e procura livre de bens e serviços, existindo a necessidade de reprimir
o abuso de poder econômico dele decorrente. A proteção à livre
concorrência também deve se fazer presente quando o mercado em
questão for campo de atuação de empresas prestadoras de serviço
99
VAZ, Isabel apud PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica: o significado e
o alcance do art. 170 da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.221.
100
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. p. 58.
58
público, independentemente da titularidade estatal ou privada do seu
controle. (grifo do autor)
101
Simone de Almeida Carrasqueira socorre-se ainda dos ensinamentos de Pedro Dutra:
Desatendida a igualdade entre as empresas sob controle estatal e privado,
pela não-incidência das regras de defesa da concorrência em favor de
empresas estatais, estaria comprometida a unidade do mercado econômico e
a orientação privatistica da ordem econômica a disciplinar a atuação das
empresas nos mercados econômicos.
102
Para coibir a concorrência entre as empresas estatais e as privadas, colocando em risco
o mercado ou os princípios da livre iniciativa e livre concorrência, o Estado criou suas
instituições “a imagem e semelhança destas (empresas privadas), principalmente pela
atribuição de personalidade jurídica de direito privado, do que decorreria a incidência
precípua do direito privado sobre sua atuação”.
103
Desta forma, ao Estado fica reservado o papel de fomentar a livre concorrência,
punindo o abuso do poder econômico e a relevante tarefa de zelar pela regularidade do
mercado, disciplinando a concorrência por meio de um conjunto de regras que tenham por
objetivo a intervenção do Estado na via econômica, de modo a garantir que a competição das
empresas no mercado não seja falseada por meio de práticas abusivas.
104
2.2.4 Defesa do Consumidor
O princípio da defesa do consumidor, constante do Art. 170, V, representa um dos
direitos fundamentais do cidadão listados no Artigo 5º, XXXII, que dispõe: O Estado
promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
A Lei 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, dispõe que:
101
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de
Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 275.
102
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de
Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 288.
103
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, 1996. p. 95.
104
PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica: o significado e o alcance do art.
170 da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.223.
59
ART. 1º – O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do
consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º,
inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas
Disposições Transitórias.
ART. 2º – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único – Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda
que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
ART. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que
desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
§ 1º – Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Conforme ensinamento de José Afonso da Silva, a defesa do consumidor visa a
atender às seguintes razões:
[...] em primeiro lugar, razão econômica derivadas das formas segundo as
quais se desenvolve, em grande parte o atual trafico mercantil; e em segundo
lugar, critérios que emanam da adaptação da técnica constitucional ao estado
de coisas que hoje vivemos, imersos que estamos na chamada sociedade de
consumo, em que o ‘ter’ mais do que ‘ser’ é a ambição de uma grande
maioria das pessoas, que se satisfaz mediante o consumo.
105
Em que pese ser hoje a sociedade extremamente consumista, fruto do excesso de
merchandising, que coloca o consumidor em posição de indisfarçável vulnerabilidade,
exigindo do Estado uma maior proteção nas relações privadas. “Cresce de importância, neste
aspecto, o intervencionismo estatal, como forma de superação desta realidade, cumprindo o
Código de Defesa do Consumidor relevantíssimo papel”, na defesa do consumido, por ser a
parte mais fraca na relação.
106
Cabe destacar que o Código de Defesa do Consumidor, em seu Artigo 22, regula as
responsabilidades patrimoniais das pessoas jurídicas, especificando que os órgãos públicos,
105
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 ed. rev. 4 tiragem. São Paulo: Malheiros.
27ª Ed. 2006. p. 263.
106
LAFAYETE, Josué Petter. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. O significado e o alcance do art.
170 da Constituição Federal. São Paulo: RT, 2005. p. 231.
60
por si ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos; além disso, nos casos de
descumprimento dessas obrigações, total ou parcialmente, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados.
Desta forma, as empresas estatais estão sujeitas as normas do Código de Defesa do
Consumidor, independente da atividade desenvolvida (serviço público e atividade
econômica), vez que o referido estatuto ao regular as relações de consumo “tem sua
intensidade condicionada aos limites conjunturais do regramento específico de cada mercado
de prestação de serviços públicos”.
107
Busca-se, assim, traçar um perfil geral das estruturas jurídicas de proteção aos direitos
dos usuários, para poder delimitar o março regulatório, no qual é evidenciado que as normas
do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis à prestação de serviços públicos, tanto
por empresas públicas ou privadas, estas mediante delegação para a exploração dos serviços.
2.2.5 Defesa do Meio Ambiente
Ao consagrar a defesa do meio ambiente entre os princípios econômicos, a
Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 170, VI, o fez visando à preservação dos
recursos naturais, à medida que estes são imprescindíveis à atividade econômica, “impondo,
no entanto, o abandono do caráter predatório, sob pena de esgotamento irreversível de tais
recursos”.
108
A natureza está ao nosso redor inerme, mas não inerte. Ela é mutável. Ela
sofre. Ela reclama sua dor e seu espaço. É preciso descobrir urgentemente
uma forma de haver um consumo e desenvolvimento sustentável,
respeitando o meio ambiente e privilegiando a qualidade de vida. O silencio
107
SOUZA JUNIOR, Suriman Nogueira de. Relação de Consumo e Prestação de Serviços Públicos. In:
MARSHAL, Carla C. GOMES, José Maria Machado (Coord.). Direito Empresarial Público II. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2004. p. 250-251.
108
FARIAS, Sara Jane Leite de. Evolução histórica dos princípios econômicos da Constituição. In: SOUTO,
Marcos Juruena Villela; MARSHALL, Carla C. (Coord.). Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2002. p. 125.
61
eloquente da natureza e os gritos dos que nela habitam, reforçados por
aqueles que a defendem, devem ser ouvidos por todos nós.
109
A Constituição dedica o Capítulo VI ao meio ambiente, estabelecendo em seu Art.
225, que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
O constituinte, ao inserir a defesa do meio ambiente na ordem econômica, fez uma
opção por um modelo de desenvolvimento sustentável, em que se coadunam os princípios
ambientais e econômicos, impondo uma modificação da visão de desenvolvimento
econômico, afastando os ideais capitalistas, nos quais somente importava as leis de mercado,
sem se preocupar com o esgotamento dos recursos naturais.
Assim, nos dias atuais, cada vez mais os agentes econômicos têm demonstrado suas
preocupações com o meio ambiente, investindo em tecnologias menos poluidoras e formas de
minimizar os impactos ambientais, na busca de um desenvolvimento sustentável.
[...] revela destacar que estes investimentos, que são tidos como custos para
a realização de uma determinada atividade econômica, têm ocasionado um
crescente retorno em atenção aos capitais investidos, e a tendência é que se
reproduzam cada vez mais, para que natureza e empresa colham frutos com
o desenvolvimento.
110
É importante salientar que as empresas estatais no exercício de suas atividades devem
fazê-lo com eficiência, de forma a maximizar os lucros, sem prejuízo das suas obrigações
relativas à exploração racional dos recursos e à preservação do meio ambiente.
Como exemplo, pode-se citar o Programa Nacional do Biodiesel desenvolvido pela
Petrobras, que tem como objetivo o desenvolvimento de um combustível menos poluente,
derivado de fontes renováveis e desenvolvido a partir de áreas degradadas.
109
LAFAYETE, Josué Petter. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. O significado e o alcance do
art. 170 da Constituição Federal. São Paulo: RT, 2005. p. 241.
110
LAFAYETE, Josué Petter. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. O significado e o alcance do
art. 170 da Constituição Federal. São Paulo: RT, 2005. p. 246.
62
2.2.6 Redução das Desigualdades Regionais e Sociais
O princípio constitucional econômico das desigualdades regionais e sociais vem
reafirmar o fundamento da República disposto no Art. 3º, III, como objetivos a serem
alcançados pelo desenvolvimento nacional, na busca dos ideais de construção de uma
sociedade livre, justa e solidária, de erradicar a pobreza e a marginalização, de reduzir as
desigualdades sociais e regionais, bem como de promover o bem de todos, sem preconceito de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Os efeitos das desigualdades regionais das desigualdades sociais são catastróficos para
o ser humano e para a economia do país. Como se observa na crescente migração que se
promove internamente no país para os pólos de desenvolvimento e que agrava ainda mais as
desigualdades que a Constituição pretendeu que fossem combatidas energicamente.
A Constituição Federal no Art. 174, §, reafirma sua preocupação com as
desigualdades, estabelecendo as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento
nacional equilibrado e a compatibilização dos planos nacionais e regionais de
desenvolvimento.
Na busca de uma maior igualização social e regional, o Estado cria mecanismos para o
desenvolvimento de regiões mais carentes, voltados à iniciativa privada, contudo, não sendo
de interesse do particular, cabe ao Poder Público o dever de equacionar essas desigualdades.
Neste contexto, é que se concretizam os relevantes interesses coletivos (Art. 173), que
autorizam o Estado a criar empresas para implementar suas políticas públicas.
2.2.7 Busca do Pleno Emprego
O princípio constitucional da busca do pleno emprego, disposto no Art. 170, VIII,
deve ser interpretado em consonância com o princípio anterior, em vista de que este
corresponde a um dos instrumentos a ser utilizado nas políticas públicas com o fim de reduzir
as desigualdades regionais e sociais.
63
A busca do pleno emprego significa um movimento no sentido de propiciar trabalho a
todos quanto estejam em condições de exercer uma atividade produtiva.
111
“[...] a expansão
das oportunidades de emprego produtivo e, corretamente, pleno emprego são expressões que
conotam o ideal keynesiano de emprego pleno de todos os recursos e fatores de produção”.
112
O princípio em comento deve ser interpretado com vistas no Art. 7º e incisos que
dispõem sobre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a
melhoria das condições sociais dos obreiros, para a concretização do fundamento da ordem
econômica da valorização do trabalho humano.
Ao Estado, compete efetivar a busca do pleno emprego por meio de políticas públicas
e econômicas que visem à criação e geração de novos empregos tal papel se presta as
empresas estatais.
2.2.8 Tratamento Favorecido às Pequenas Empresas
O princípio constitucional do tratamento favorecido às empresas de pequeno porte
decorre da necessidade de gerar ofertas de empregos e propiciar a competitividade, servindo,
assim, de reforço aos respectivos princípios já comentados.
O fomento a essas empresas objetiva a geração de empregos e desenvolvimento
econômico. Não se constituindo um favorecimento desmedido de um setor em detrimento de
outros, nem políticas protecionistas que possam gerar um desequilíbrio do mercado, mas da
adoção de políticas que sejam geradoras de desenvolvimento econômico.
113
Neste sentido, como ensinam Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins:
111
PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. O significado e o alcance do art.
170 da Constituição Federal. São Paulo: RT, 2005. p. 261.
112
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9 ed. rev. e atual.São Paulo: Malheiros.
2004. p. 229.
113
FARIAS, Sara Jane Leite de. Evolução histórica dos princípios econômicos da Constituição. In: SOUTO,
Marcos Juruena Villela; MARSHALL, Carla C. (Coord.). Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2002. p. 127.
64
[...] compreensível que se tenha querido dar tratamento favorecido a essas
empresas, sobretudo quando se leva em conta que não é justo impor-se-lhes
a mesma quantidade de ônus burocrático que é descarregado em cima das
microempresas, que evidentemente dispõem de recursos em muito menor
para poder enfrentar esta carga burocrática. O mesmo se pode dizer
relativamente aos tributos
114
Ao estabelecer tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte, a Constituição
buscou fomentar a sobrevivência dessas empresas e de maior número de agentes econômicos
atuando no mercado, o que se traduz em benefícios aos consumidores e ao próprio mercado
pelo aumento da concorrência.
Para reafirmar o princípio constitucional, o Governo acaba de regulamentar a Lei
Geral da Micro e Pequena Empresa, Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006
(Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), através do Decreto nº
6.038, de 7 de fevereiro de 2007. Essas medidas visam assegurar a perenidade e o crescimento
dos micros e pequenos empreendimentos no Brasil e, consequentemente, contribuir para o
desenvolvimento da economia nacional, além de estimular as empresas a saírem da
informalidade.
Foi instituído um conjunto de medidas trazendo vários benefícios as pequenas e micro
empresas como desburocratização, desoneração da carga tributária, criação de condições para
participação de compras públicas e licitações, estimulo às exportações, acesso mais fácil ao
crédito e inovações tecnológicas. Além da facilitação de abertura e fechamento do
empreendimento.
114
BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. Vol. 7. São Paulo:
Saraiva, 1990. p. 36-37.
65
3 DELIMITAÇÕES DA ATUAÇÃO DIRETA DO ESTADO NA ECONOMIA
Dispõe a Constituição Federal em seu Artigo 173 que, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
A regra acima indica a primazia da iniciativa privada para o desempenho e
desenvolvimento da atividade econômica, delimitando a atuação do Estado nesta esfera,
somente quando obedecidas às hipóteses em que esta é necessária, “legitimando-se a ação
estatal, naqueles casos, independente de qualquer cogitação atinente à preferência ou
suficiência da iniciativa privada.”
115
3.1 IMPERATIVOS DA SEGURANÇA NACIONAL E RELEVANTE INTERESSE
COLETIVO
A Constituição de 1988 fundada nos princípios da livre iniciativa e da livre
concorrência limitou a atuação do Estado na seara econômica em caráter excepcional sob
duas condições relevantes para atuar como protagonista, exercendo função típica do setor
privado, de forma concorrencial: que esteja atendendo aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo.
Ao referir-se a imperativos da segurança nacional, parte da doutrina entende
que se trata da segurança externa do país, diferentemente do conceito
advindo da Constituição de 67/69. No entanto, é preciso convir que o
conceito de segurança nacional, posto na Ordem Econômica e Financeira,
pode ter um significado mais amplo do que simplesmente o de segurança
militar. Neste sentido, a segurança econômica deve ser sublinhada para
hospedar a idéia de que é possível haver ameaça à segurança interna, diante
de grave problema econômico, que justifique a participação do Estado para
saná-lo.
116
(grifo do autor)
115
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto alegre: Síntese, 2001. p. 52.
116
TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e Sua Eficácia. Rio de Janeiro: Renova,
2004. p. 249-250.
66
Neste sentido:
Não fiquem em mãos dos particulares certas iniciativas. Haja vista o
problema dos minérios portadores de energia atômicas e utilizáveis para fins
bélicos, sem falar na exploração do petróleo. Em tais hipóteses, a segurança
nacional e a independência econômica do país podem justificar uma
intervenção do Estado.
117
O conceito de segurança nacional embora seja indeterminado, porque apresenta
circunstâncias diversas sobre a questão de segurança e porque esta condicionada ao momento
histórico. Isso não significa que toda produção em torno das atividades militares sejam
obrigatoriamente desenvolvidas pelo Estado, este deve “ater-se àquelas atividades que digam
respeito diretamente à produção de bens e serviços necessários ao regular funcionamento e até
mesmo ao satisfatório aparelhamento das forças armadas”.
118
Desta forma, toda atividade necessária à segurança nacional deverá observar a
preservação da soberania e a integridade da Nação, quando importar o surgimento de uma
situação de risco
119
.
Mesmo porque as indústrias de material bélico no Brasil se desvirtuaram de suas
finalidades principais, como é o caso da Indústria de Material Bélico (IMBEL) que além de
produzir armamento, equipamento de comunicação em combate, explosivos e munição,
oferece uma série de produtos e serviços que fogem totalmente de seu objetivo principal, ou
seja, atender os imperativos da segurança nacional.
120
O mesmo ocorre com a Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A.
Que foi criada para fabricar componentes pesados do circuito primário para
usinas nucleoelétricas , está atualmente integrada à industria de base do país,
complementando suas necessidades. Mas a NUCLEP sempre esteve
preparada para enfrentar novos desafios. Com a desaceleração do Programa
Nuclear Brasileiro nos anos 80, soube aproveitar ao máximo toda a sua
capacidade industrial e tecnológica, abrindo novos mercados. Assim, passou
a fabricar diversos outros componentes para as áreas nuclear e convencional,
complementando a indústria de base brasileira. Todos esses produtos têm
como característica principal a alta sofisticação tecnológica em seus
117
TAVARES, André Ramos.Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003.p.282.
118
BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. Vol. 7. São Paulo:
Saraiva, 1990.p.73.
119
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p.561..
120
IMBEL <http://www.imbel.gob.br/imdex.php?centro=verproduto&id_produto=26&id_categoria=7>Acesso
em 07 mar 2007
67
processos de fabricação, atendendo a uma demanda muito específica, tanto
no Brasil quanto no exterior.
121
Como se pode observar a segurança nacional deixou de ser o objetivo principal das
indústrias brasileiras criadas com esta finalidade, em conformidade com o Art.173, exercendo
atualmente atividades no âmbito da iniciativa privada, configurando desvio de finalidade e
perdendo o caráter da condição estabelecida pelo Artigo supracitado.
As atividades econômicas embasadas na imperatividade existirão quando estas não
possam ser dispensadas e sejam imprescindíveis à defesa armada da nação, à garantia dos
poderes constitucionais e a seu exercício. Mas também não podem superar o mais importante
objetivo da Carta Magna, que é ofertar garantias e direitos individuais, pois “a lei é feita para
o povo e não para os detentores do poder, e a referida nela visa, exatamente, a garantir ao
cidadão e residente contra as tentações dos governantes”.
122
A cláusula limitadora constante do art. 173, relevante interesse coletivo do Poder
Público na intervenção direta na economia, tem como pressuposto o interesse público, porém
trata-se de conceito muito amplo, o que tem gerado divergência nas decisões políticas.
Anote-se que o interesse coletivo definido na Constituição precisa ter a qualificadora
relevante que se agrega constitucionalmente ao coletivo, que deverá ser observado dentro do
limite constitucional, tendo em vista que qualquer atividade pode satisfazer o interesse
coletivo.
123
Neste contexto, Hely Lopes Meirelles enfatiza:
Essa intervenção, entretanto, não se faz arbitrariamente, por critérios
pessoais das autoridades. É instituída pela Constituição e regulada por leis
federais que disciplinam as medidas interventivas e estabelecem o modo e a
forma de sua execução, sempre condicionada ao atendimento do interesse
público, ao respeito dos direitos individuais garantidos pela mesma
Constituição.
124
121
NUCLEP. Disponível em http://www.nuclep.gov.br/servicos.htm Acesso em 07 mar 2007.
122
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Disciplina Jurídica da Concorrência: Repressão ao Abuso de Poder
Econômico. In: Revista dos Tribunais. São Paulo. N. 612 . p. 38.
123
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003.p.283.
124
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2006.p. 482.
68
Para a aplicação do dispositivo, “o interesse coletivo consiste na existência de uma
necessidade supra-industrial, comum a um número de pessoas, cuja satisfação possa ser
proporcionada pela atuação direta do Estado”.
125
Diferentemente da Constituição de 1967, que em seu art. 167 permitia a Constituição
de monopólio com o fim de “organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no
regime de competição e de liberdade de iniciativa”. A Constituição vigente exige que “as
restrições que possam ser criadas ao princípio da livre iniciativa tem caráter absolutamente
excepcional e só podem emergir das hipóteses previstas na Constituição ou implicitamente
autorizadas por ela”.
126
Na vigência da Constituição de 67/69, com a permissão de se instituir monopólio,
tanto no disposto do art. 163 como no art. 170 da Emenda Constitucional de 1969, ficou em
espaço muito amplo a intervenção concorrencial do Estado em qualquer atividade econômica,
permitindo a exploração estatal direta, com a simples declaração de interesse público, para
justificação da estatização de qualquer setor da economia, permitindo a intervenção inclusive
por atos administrativos como decretos, resoluções, etc.
Sob esse argumento, o Estado passou a atuar nos mais diversos ramos da economia
como rede hoteleira, fazendas, atividades estas que não são de segurança nacional nem de
relevante interesse coletivo.
O Artigo 173 ao final do caput estabelece: conforme definido em lei. É aí que surgem
as divergências doutrinárias, do tipo de lei que definirá o que sejam “imperativos da
segurança nacional” ou “relevante interesse coletivo”.
As diferenças doutrinárias prendem-se na questão de que seja uma lei federal ou lei
ordinária. Quanto à segurança nacional, já é quase pacífica que seja uma lei federal, em vista
do que dispõe o Art. 21, I a IV e 22, XXVIII, pois é de competência da União toda a matéria
que diga respeito à segurança nacional.
Entre estes doutrinados está Celso Ribeiro Bastos que entende que só cabe à União
pronunciar sobre a existência ou não de segurança nacional. Quanto ao interesse coletivo, ele
também confere à União dizer ou não de sua existência, porque tal sorte de interesse há de ser
125
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.p.563.
126
BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Público: Estudos e Pareceres. São Paulo: Saraiva, 1998.p. 240.
69
aferida em função do mercado nacional, sob pena de transformar-se num fator de fortes
tensões interestaduais. Admitindo, porém, que pode existir exceção quando se leva em conta
que existem casos em que o interesse coletivo há de estar circunscrito dentro dos limites
destas unidade político-administrativas.
127
Eros Roberto Grau sustenta que a lei que definir segurança nacional, sem dúvida, será
uma lei federal, porque só à União compete legislar, privativamente, sobre defesa nacional
(Art. 22, XXVIII). Quanto ao relevante interesse coletivo, como se trata de direito econômico,
tanto poderá ser lei federal como lei estadual, pois cabe à União e aos Estados legislar
concorrentemente sobre esta matéria (Art. 24, I).
128
Celso Antonio Bandeira de Mello, é mais radical em sua posição quanto à lei a que
consta do Art. 173, afirmando categoricamente se tratar de lei complementar:
Observe-se – de passagem – que dita lei terá que ser lei complementar. Com
efeito, se a exigência de prévia definição legal de tais hipóteses se
satisfizesse com lei ordinária, sua valia seria nenhuma. Isto porque, de um
lado, a exigência de lei específica para criar entidades estatais (exploradora
ou não de atividade econômica) já estava prevista no art. 37, XIX e XX, e
tornaria despicienda a parte final do art. 173, se este estivesse reportado a
uma lei ordinária; de outro lado, porque, se bastasse lei ordinária, qualquer
lei específica expedida para criar entidade estatal, ipso facto, estaria
qualificando-a como de relevante interesse coletivo ou necessária aos
imperativos da segurança nacional, e, pois, alterando a extensão da lei (se
ordinária fosse) que precedentemente houvesse caracterizado as hipóteses
configuradas de situação permissiva da criação delas. Eis porque a lei que se
refere a parte final do art. 173 terá de ser necessariamente lei
complementar, e enquanto esta não for editada não podem ser criadas
empresas públicas, sociedades de economia mista ou quaisquer modalidades
de pessoas estatais exploradora de atividade econômica.
(grifo do autor)
129
Relevante observação sobre o tema tem Vitor Rhein Schirato, na qual afirma que não
há qualquer óbice para que os entes da federação “explorem atividade econômica nos casos
necessários para atendimento ao relevante interesse coletivo, uma vez que o interesse coletivo
poderá ter traço regional, típico de ser atendido pelo ente federativo competente”. Quanto a
127
BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Econômico Brasileiro. São Paulo: Celso Bastos, 2000. p. 180.
128
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica Na Constituição De 1988. São Paulo: Malheiros. .9ª Ed. 2004.p.
258.
129
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Melheiros. 19ª ed. 2005. p.
749.
70
segurança nacional, afirma ainda o autor ser esta de competência privativa da União em
decorrência do disposto nos incisos I a IV do Artigo 21 da Constituição Federal.
130
Desta forma, as cláusulas limitadoras da atuação do Estado no domínio econômico
deverão ser objeto de Lei para definição de seus conceitos, ressaltando que segurança
nacional é de competência da União e para definição de relevante interesse coletivo deverá ser
observado o contexto regional em que será inserida a empresa estatal.
3.2 SERVIÇO PÚBLICO E ATIVIDADE ECONÔMICA
A distinção entre serviço público e atividade econômica é necessária para se
identificar o regime jurídico aplicável às empresas do Estado que atuam no domínio
econômico.
Assim, enquanto no Estado Liberal predominava a separação absoluta entre o direito
público e o direito privado, que eram considerados impecáveis à economia; mas ao direito
público competia tratar dos interesses da coletividade sem qualquer intervenção na esfera
privada da atividade econômica, ficando limitado ao mínimo indispensável para garantia do
funcionamento da vida social e política.
Neste modelo a atividade econômica estava intimamente ligada ao individualismo e
“se fundava unicamente num conjunto de relações interindividuais, cuja expressão é o
mercado. A relação econômica é, pois uma relação entre sujeitos individuais livres, dispondo
estes de sua capacidade de direito privado para o seu tratamento”.
131
A expressão “atividade econômica” deve ser interpretada, segundo ensinamentos de
Eros Roberto Grau; atividade econômica em sentido estrito é atividade do particular e
serviços públicos é atividade estatal, mesmo que exercida por meio de concessão ou
autorização, “cuja consecução se torne indispensável à realização ou ao desenvolvimento da
130
SCHIRATO, Vitor Rhein. Novas anotações sobre as empresas estatais. In: Revista de Direito Administrativo
n. 239. São Paulo p. 221.
131
MONCADA, Luis S. Cabral de Direito Econômico. 23 ed. Coimbra: Coimbra, 1988.p. 17.
71
coesão e da interdependência social (Duguit) – ou, em outros termos, qualquer atividade que
consubstancie serviço existencial relativamente a sociedade (Cirne Lima)”.
132
No Estado do Bem Estar Social, o Poder Público assume função até então limitada ao
particular, ou seja, função de empresário atuando nos mais diversos ramos da economia.
O novo papel do Estado no desempenho de atividade econômica ocorreu em razão de
crise ou da necessidade de desenvolvimento, em que havia a necessidade urgente de geração
de empregos e a incapacidade de investimento do setor privado, sobretudo nas décadas de
1940 e 1950 nos países em desenvolvimento.
133
No Brasil, este processo desenvolveu-se com o advento da República e teve seu
crescimento econômico organizado em torno do poder do Estado.
Assim, a atividade econômica anteriormente reservada ao domínio do particular,
característica do capitalismo econômico, que “tem como móvel a busca do lucro,
pressupondo-se, então, a apropriação privada dos meios de produção e a liberdade de
comercializar os frutos do empreendimento”, passa a ter também caráter público. É a
atividade econômica pública, no qual o regime jurídico aplicado é o do direito privado como
definido no Art. 173 da Constituição Federal.
134
A atividade econômica em sentido estrito é a exploração econômica pelo particular e
em sentido amplo é território dividido em dois campos: o do serviço público e o da atividade
econômica em sentido estrito.
O serviço público concentra-se no exercício das atividades essenciais do Estado,
dotado de personalidade jurídica de Direito Público, sua definição não é estática e varia de
acordo com a relações entre Estado e sociedade existente no momento histórico em que se
desenvolve.
A idéia de serviço público é um bom exemplo deste processo de adaptação
das transformações operadas no curso deste século, pois é possível detectar
um fio histórico que conduz desde o seu conceito político até sua posterior
132
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica Na Constituição De 1988. 9ª Ed. rev. e atual.. São Paulo:
Malheiros. 2004. p. 119 – 120.
133
BARROSO, Luis Roberto. Regime Constitucional do Serviço Postal. Legitimidade da Atuação da Iniciativa
Privada. Temas de Direito Constitucional. Tomo II. P. 167.
134
PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais Da Ordem Econômica: o significado e o alcance do art.
170 da Constituição Federal. São Paulo: RT, 2005. p.155.
72
funcionalidade jurídica. Inicialmente, foi um conceito sócio-político, algo
assim como a transposição liberal do “serviço ao Rei”, que surge em uma
época presidida ideologicamente por uma determinada concepção das
relações entre Estado e Sociedade, e a separação de suas distintas esferas de
atuação, que surge com a Revolução Francesa.
135
Na medida em que o Estado foi se afastando dos princípios liberais e começou a
ampliar suas intervenções e o rol de atividades próprias, definidas como serviços públicos,
passou a considerar determinadas atividades comerciais e industriais antes tradicionalmente
reservadas à iniciativa privada, mas que não dispunha de organização adequada para realizar
essas atividades. Foi então que começou a transferir para o particular a gestão dos serviços
públicos por meio de concessão e posteriormente por meio de empresas criadas para esse fim,
com regime jurídico de Direito Privado,
Os serviços públicos podem ter também caráter econômico, como é o caso da
educação (Art.205/209), saúde (Art.196/199), assistência social e previdência social, que
independem de autorização para ser exercida pelo particular e são qualificados como não
privativos do Estado.
Cabe aqui citar alguns conceitos de serviço público de autores consagrados, porém o
tema não se esgota e será abordado novamente quando o assunto for as empresas públicas e
sociedades de economia mista, prestadoras de serviço público.
José Cretella Junior conceitua serviço público como “toda atividade que o Estado
exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação do interesse público, mediante procedimento
de direito público”.
136
Para Hely Lopes Meirelles o “serviço público é todo aquele prestado pela
Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do
Estado”
137
.
A diferença entre atividade econômica (Art.173) e serviço público (Art..175) somente
se justifica na medida que a Constituição estabeleceu que a primeira estaria sujeita ao regime
135
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos Serviços Públicos e sua Transformação. In: SUNDFELD,
Carlos Ari. (Cood.) Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 39.
136
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo.16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 409
137
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p.
329.
73
próprio da iniciativa privada, inclusive, quando as obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributárias, como deixam claro os § 1º, II e § 2º do Artigo 173 da Carta, com o fim de evitar a
concorrência desleal em relação aos setores privados.
Ainda que não seja pacífico o entendimento, não há colisão entre os Artigos 173
(atividade economia) e 175 (serviços públicos), sendo este apenas uma especificada das
empresas prestadoras de serviços públicos, que embora criadas para este fim atuam na
atividade econômica em regime de concorrência.
3.3 O ARTIGO 173 E O MONOPÓLIO ESTATAL
A Constituição Federal de 1988, não reproduziu o preceito do Artigo 163 da
Constituição de 1967, que expressamente autorizava a intervenção e do Artigo 170 da
Emenda Constitucional de 1969 que dispunha de forma irrestrita a exploração direta da
atividade econômica pelo Estado e a instituição de monopólios estatais, preceitos estes que
foram suprimidos do texto do Artigo 173 da atual Constituição.
138
Vale dizer que a Constituição de 1988 fez girar em 180 graus a norma do Artigo 163
da Carta anterior. Isso porque traz em seu bojo “uma visão bem diversa da ordem econômica
e do papel do Estado, em contraste com os modelos anteriores, que permitia ampla
competência ao legislador ordinário de instituir monopólios estatais”.
139
Observa-se que a Constituição repudia o monopólio privado, bem como quaisquer
outras formas de concentração de atividade econômica privada, pois prevê em seu Artigo 173,
§ 4º “[...] a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.
138
VIDIGAL, Geraldo de Camargo. A propriedade Privada como princípio da atividade econômica. Revista dos
Tribunais - Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo, n. 09, p. 44.
139
BARROSO, Luís Roberto. A ordem econômica e os limites à atuação estatal no controle de preços. Temas de
Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.172.
74
No entanto, os monopólios públicos ficaram reservados à hipótese estritamente
indicada na Constituição. Ainda que tenha sido ampliado seu rol, “impossibilitou, a nova
Constituição, a criação de qualquer outra modalidade, salvo por Emenda Constitucional.
140
Tadeu Rabelo Pereira entende que:
[...] ser legítima a instituição de monopólio estatal quando – e a apenas nesta
hipótese – este se apresentar como indispensável à adequada satisfação dos
imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo que
justifique a exploração direta de atividade econômica pelo Estado. Naqueles
casos em que o alcance de tais finalidades demandar a exclusividade da ação
estatal em determinado setor, terá a instituição do monopólio o devido
suporte constitucional na regra do Artigo 173.
141
A Constituição instituiu o monopólio estatal, enumerado no Artigo 177, reservando
assim para o Poder Público determinado setor do domínio econômico:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes
das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de
derivados básicos de petróleo produzido no País, bem assim o transporte, por
meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer
origem;
V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus
derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e
utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme
alíneas b e c do inciso XXIII do caput do Art. 21 desta Constituição Federal.
140
BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo:
Saraiva, 1990. Vol. VII. p. 77.
141
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) jurídico(s) das empresas estatais que exploram atividade econômica. 1
ed. Porto Alegre: Síntese, 2001. p. 60-61.
75
Desta forma o monopólio estatal é sempre uma atividade econômica que na definição
de Hely Lopes Meirelles “[...] é a deliberada subtração de certas atividades privadas das mãos
dos particulares, para colocá-las sob a égide da Nação, por motivo de interesse público”.
142
Oportuno se faz destacar que as empresas públicas e as sociedades de economia mista
que atuam na exploração da atividade econômica, sob a forma de monopólio instituído pelo
Estado ou nas atividades denominadas como necessárias, quando exigir a segurança nacional
ou interesse coletivo, previsto no caput do Artigo 173 da Constituição Federal de 1988,
participam ao lado dos particulares, no desenvolvimento das atividades para as quais estas
empresas foram criadas.
Nestes casos, como assevera José Afonso da Silva:
[...] não se trata aqui de participação suplementar ou subsidiária da iniciativa
privada. Se ocorrerem aquelas exigências, será legítima a participação estatal
direta na atividade econômica, independentemente de cogitar-se de
preferência ou de suficiência da iniciativa privada.
143
Razão assiste aos constituintes em reservar determinadas atividades econômicas em
regime de monopólio, posto que se tratam de recursos escassos (petróleo) ou de segurança
nacional (minério nuclear).
Com a edição da Emenda Constitucional 09, de 09 de novembro de 1995, as atividades
previstas nos incisos I a IV do Artigo 177 da Constituição Federal tiveram seu caráter
atenuado, pois permitiram à União outorgar concessão e autorização para empresas públicas
ou privadas desenvolverem as atividades lá arroladas
144
, além de flexibilizar as atividades,
posto que as atividades constantes dos incisos I a IV do Art. 177, não operam diretamente da
norma constitucional, mas da lei, o que, em verdade, diminui a segurança do monopólio.
145
Da Emenda Constitucional 09/95 resultou a Lei 9.478/97 que dispõe sobre a política
energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, instituiu o Conselho
Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo.
142
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed.atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p.
640.
143
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 ed. rev. 4 tiragem. São Paulo:
Malheiros, 2005.p. 804
144
SCHIRATO, Vitor Rhein. Novas anotações sobre as empresas estatais. Revista de Direito Administrativo.
Renovar/FGV. Jan/Mar, 2005. p. 217/218.
145
SILVA. Cit. p. 730.
76
Ainda que os princípios norteadores da ordem econômica seja a livre iniciativa e a
livre concorrência, a Constituição previu a atuação direta do Estado no domínio econômico
sob as condições previstas no Artigo 173 que são imperativos da segurança nacional e
relevante interesse coletivo, além dos casos previstos na Constituição, em regime de
monopólio previsto no art. 177.
Assim, o exercício do monopólio pelo Estado é uma exceção legítima ao princípio da
livre iniciativa, uma vez que tem previsão legal no texto constitucional..
77
4 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO
A Constituição Federal no Art. 37 estabelece a Administração Pública do Estado e a
submissão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Verifica-se, contudo, que a organização administrativa do Estado é bastante complexa,
pois é imputada a diversas entidades governamentais autônomas a função administrativa EM
QUE decorre a existência de várias Administrações Públicas, sendo estas: a administração
federal desempenhada pela União; a de cada Estado da Federação, que são as administrações
estaduais; a administração distrital realizada pelo Distrito Federal e aos Municípios, que são
as administrações municipais.
A cada um dos entes da federação são institucionalmente imputadas funções
administrativas, formando uma administração centralizada, por intermédio de seus órgãos
administrativos, subordinados a seu Poder Executivo. A esses entes federados, compete
descentralizar-se por meio da administração indireta, instituindo órgãos com personalidade
jurídica própria ao desenvolvimento de serviços públicos ou atividades econômicas
vinculadas a cada um dos Poderes Executivos.
4.1 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA
Administração Pública é um conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas,
às quais foi atribuída a competência para exercer, de forma centralizada, atividades
administrativas do Estado, ou seja, a Administração Pública é titular e executora dos serviços
públicos.
José Afonso da Silva conceitua Administração Pública como:
[...] conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos
preordenados à execução das decisões políticas. Essa é uma noção simples
de Administração Pública, que destaca, em primeiro lugar, que é
subordinada ao Poder político, em segundo lugar, que é meio e, portanto,
algo de que se serve para atingir fins definidos e, em terceiro lugar, denota
78
os seus dois aspectos: um conjunto de órgãos a serviço do Poder político e as
operações, as atividades administrativas.
146
Segundo Helly, administração pública “[...] é o desempenho perene e sistemático,
legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da
coletividade.” Afirmando, ainda, numa visão global como “a Administração é, pois, todo o
aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviço, visando a satisfação das
necessidades coletivas.”
147
A Administração Pública direta “é conjunto dos órgãos integrados na estrutura da
chefia do Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do Executivo”. É
constituída pela União, Estados federados, Municípios e Distrito Federal, bem como pelos
órgãos executivos ligados a cada um deles, executando as tarefas atinentes ao Estado
diretamente, de forma centralizada por si ou por seus órgãos instituídos para fins específicos.
148
No âmbito federal, a estrutura administrativa está disposta no Decreto-Lei n. 200/67,
que estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa do Estado.
Art. 4º. A Administração Federal compreende:
I- A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na
estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
Entretanto, este modelo de Administração Direta foi adotado por todos os entes
federativos, constituídos dos Estados, Municípios e Distrito Federal. Assim, nos Estados da
Federação, nos Municípios e no Distrito Federal a Administração Pública compõe-se do chefe
do Poder Executivo e das Secretarias, em lugar dos Ministérios da União.
A Administração Direta pode ser entendida como um conjunto de órgãos que integra
as pessoas federativas, às quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma
centralizada, das atividades administrativas do Estado.
146
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 ed. rev. 4 tiragem. São Paulo: Malheiros.
27ª Ed. 2006. p. 655.
147
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed.atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 64.
148
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, 1996. p.67.
79
Esta forma de gestão estatal altamente centralizada, na qual o Estado desenvolve todas
as atividades diretamente de diversas formas, por meio de inúmeros órgãos e agentes
administrativos, torna a estrutura da Administração Pública de difícil controle e gestão.
No contexto, “surge a necessidade de se repassar atividades e serviços para fora da
estrutura central de Administração Pública, como opção técnica de desmembramento do
poder, sem, entretanto, se afastar por inteiro da atividade, mantendo o Estado sua
titularidade”, configurando, assim, a descentralização.
149
Ocorre, porém, que as divisões de poder, estruturadas na hierarquia, melhoram o
desempenho das atividades estatais, mas tornam a máquina administrativa extremamente lenta
e burocrática.
Daí decorre a necessidade de descentralizações funcionais ou institucionais
administrativas, com a criação de novas pessoas jurídicas, “conformando a criação de novas
pessoas jurídicas de Direito Público, afastadas da linha hierárquica do poder central, com
autonomia administrativa e escala vertical de hierarquia própria.” Como é o caso das
Autarquias e Fundações de Direito Público que desempenham atividades típicas do Estado
com maior eficiência no desenvolvimento social.
150
4.2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
A Administração Pública Indireta compreende o conjunto de pessoas administrativas
que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as
atividades administrativas de forma descentralizada.
Assim, sobre a Administração Pública indireta dispõe o Decreto-Lei 200/67.
Art. 4. [...]
II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
149
CAMARGO, Sérgio Alexandre. Tipos de Estatais. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito
Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 36.
150
Op. Cit.
80
a) Autarquia
b) Empresas Públicas
c) Sociedades de Economia Mista
d) Fundações Públicas
Cabe salientar que a Administração Indireta é formada por pessoas jurídicas, sendo
estas vinculadas a Administração Pública Direta, ou seja, às pessoas políticas da federação,
seja a União, o Estado, o Distrito Federal e os Municípios.
Juridicamente, entre essas entidades e a Administração direta não existem vínculos de
hierarquia, os poderes centrais exercem um controle administrativo ou tutela, que do ponto de
vista jurídico não assimila ao controle hierárquico, embora na prática assim possa parecer.
O órgão da Administração direta a que se vincula a entidade exerce controle
administrativo (tutela) sobre a mesma. Em nível federal esse controle
denomina-se supervisão ministerial, sendo atribuição do Ministério de
Estado competente (art. 19 do Dec.-lei 200/67). A supervisão ministerial da
Administração Indireta visa assegurar, essencialmente: I – a realização dos
objetivos fixados nos atos de Constituição da entidade; II – a harmonia com
a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade; III –
a eficiência administrativa; IV – a autonomia administrativa, operacional e
financeira da entidade (art. 26 do Dec.-lei 200/67).
151
As pessoas jurídicas da Administração Indireta, por serem pessoas jurídicas, possuem
personalidades jurídicas próprias, distintas da Administração Direta, são sujeitos de direitos e
deveres, que realizam atos jurídicos em nome próprio.
Com exceção das Autarquias, as entidades da Administração Indireta podem atuar
tanto em atividades típicas do Estado como em atividades econômicas, razão pela qual a
doutrina conceitua seu regime jurídico como híbrido.
É importante verificar cada uma dessas entidades da Administração Indireta, para
adentrar ao foco principal que são as Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas.
151
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, 1996. p.77.
81
4.2.1 As Autarquias
As autarquias são entes integrantes da Administração Pública indireta, instituídas por
lei para exercerem atividades típicas do Estado, com regime jurídico de Direito Público, tendo
“as mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Direta”. Diferem das pessoas
federadas (União, Estado, Municípios) por não terem capacidade política, ou seja, criar o
próprio direito.
152
Para Helly Lopes Meirelles, as “autarquias são entes administrativos autônomos,
criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio
próprio e atribuições estatais específicas”.
153
As autarquias são formas de descentralização administrativa, por meio das quais a
Administração central retira serviços e transfere a estas entidades. Estão sujeitas ao controle
da entidade estatal a que pertence. Portanto, a estas entidades só deve ser outorgado Serviço
Público típico do Estado.
As características das entidades autárquicas são: criação por lei; personalidade de
Direito Público; patrimônio próprio; capacidade de auto-administração; sujeição a controle ou
tutela estatal e desempenho de atribuições públicas típicas.
A autarquia, sendo um prolongamento do Poder Público, uma longa manus
do Estado, deve executar serviços próprios do Estado, em condições
idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração-matriz
e passível dos mesmos controles dos atos administrativos. O que diversifica
a autarquia do Estado são os métodos operacionais de seus serviços, mais
especializados e mais flexíveis que os da Administração centralizada.
154
Ainda que as autarquias sejam um prolongamento do Poder Público, com este não se
confundem, pois não são entidades estatais, mas um simples desmembramento administrativo
criado para exercer serviços públicos próprios do Estado, sobretudo aqueles que exigem maior
especialização
152
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18º Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 377.
153
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed.atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 343
154
DI PIETRO. Ibidem. p. 380.
82
As autarquias gozam de todos os privilégios administrativos, extensivos da entidade
estatal criadora, como vantagens tributárias; prerrogativas processuais; imunidade de
impostos sobre seu patrimônio; renda e serviços vinculados às suas finalidades;
impenhorabilidade de bens e rendas; entre outros. Além dos que lhes forem outorgados por
lei especial e que sejam necessários ao bom desempenho de suas atribuições.
Existe ainda a categoria de autarquia de regime especial, que não tem uma definição
legal, mas que na doutrina é conceituada como “toda aquela a que a lei instituidora conferir
privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias
comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de
personalidade pública”.
155
O Banco Central do Brasil, a Universidade de São Paulo, as encarregadas dos serviços
de fiscalização de profissões regulamentadas como os Conselhos Federais das profissões e a
OAB são exemplos dessas autarquias de regime especial.
É importante salientar que, na forma de autarquia de regime especial, foram criadas as
agências reguladoras que têm por fim a regulação, o controle e a fiscalização da execução dos
serviços públicos transferidos ao setor privado.
As várias agências nem seguiram um modelo comum, nem têm competência
sempre comparável. Mesmo assim há semelhança. São entidades com tarefas
tipicamente de Estado: editam normas, fiscalizam, aplicam sanções,
resolvem disputas entre as empresas, decidem sobre reclamações de
consumidores. Gozam de autonomia em relação ao Executivo: seus
dirigentes têm mandato e, por isso não podem ser demitidos livremente pelo
Presidente ou Governador; suas decisões não podem ser alteradas pela
Administração Central, e assim por diante. Sua tarefa é ordenar setores
básicos da infra-estrutura econômica.
156
No Brasil foram criadas inúmeras agências reguladoras com o propósito de regulação
dos serviços públicos que se encontram privatizados como a ANATEL das
Telecomunicações; a ANEEL da energia elétrica, a ANP do petróleo.
155
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed.atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p.
351.
156
SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços Públicos e Regulação Estatal. Introdução às Agencias Reguladoras. In:
SUNDFELD, Carlos Ari. (Cood.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.p. 19.
83
4.2.2 As Fundações
O Artigo 5º, IV, do Decreto-Lei 200/67 estabelece que:
Fundação Pública são entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, criadas em virtude de autorização legislativa,
para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos
ou entidades de Direito Público, com autonomia administrativa, patrimônio
próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento
custeado por recursos da União e de outras Fontes.
Conforme o entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello, as fundações públicas
são pura e simplesmente autarquias:
É que, como se sabe, as pessoas jurídicas, sejam elas de Direito Público,
sejam de Direito Privado, são classificáveis em dois tipos, no que concerne
ao ‘substrato básico’ sobre que assentam: pessoas de base corporativa
(corporações, associações, sociedades) e pessoas de base fundacional
(fundações). Enquanto as primeiras tomam como substrato uma associação
de pessoas, o substrato das segundas é, como habitualmente se diz, um
patrimônio personalizado, ou, como mais corretamente dever-se-ia dizer, ‘a
personificação de uma finalidade’.
157
As fundações têm como finalidade a realização de atividades não lucrativas e atípicas
do Poder Público, mas de interesse coletivo como: educação , saúde e pesquisa, por isso
merecedoras do amparo estatal.
Instituídas sob o regime jurídico de Direito Privado, as fundações subordinam-se ao
Código Civil, com derrogações por normas de Direito Público. Ainda que sejam consideradas
como pessoa jurídica de direito privado, o Decreto-lei 200/67 alterado pela Lei 7.596/87,
permite a adoção do regime jurídico Público a estas entidades.
Maria Silvia Zanella Di Pietro assim conceitua a fundação pública:
[...] pode-se definir a fundação instituída pelo poder público como o
patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica,
de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de
atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administração
e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.
158
157
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 170.
158
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18º Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 385.
84
Esta entidade é a forma mais adequada para o desempenho das funções de ordem
social, como saúde, educação, cultura, meio ambiente, assistência pelo fato de ela objetivar
fins que beneficiam terceiros estranhos à entidade.
A fundação, quando instituída pelo direito privado, adquire vida própria, independente
da vontade do instituidor, que não poderá nem mesmo fiscalizar o cumprimento de sua
manifestação de vontade, vez que a função de fiscalização é atribuída ao Ministério Público.
Quando instituída pelo Estado, a fundação “constitui instrumento de ação da Administração
Pública, que cria, mantém ou extingue na medida em que sua atividade se revelar adequada à
consecução dos fins que, se são públicos, são também próprios do ente que a instituiu e que
deles não pode dispor.”
159
É importante ressaltar que a fiscalização do Ministério Público, com relação à
fundação pública, é desnecessária e acarreta duplicidade de controle, visto que essa entidade
já se encontra sob tutela administrativa, que visa a assegurar a “realização dos objetivos
fixados nos atos de constituição da entidade, a harmonia com a política e a programação do
Governo no setor de atuação da entidade, a eficiência administrativa e a autonomia
administrativa, operacional e financeira da entidade” (Art. 26 do Dec.-lei 200/67).
4.3 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA EMPRESARIAL: AS EMPRESAS
ESTATAIS
Antes da análise das empresas estatais, necessário se faz uma abordagem sobre o
conceito de empresa no contexto atual e seu papel no âmbito social.
As empresas constituem uma das mais complexas e admiráveis instituições sociais que
a criatividade e engenhosidade humana constituíram, para produzir bens ou serviços dos mais
variados tipos, vendidos e distribuídos de muitas formas para os mais diversos tipos de
mercados.
160
159
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18º Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 387-388.
160
CHIAVENATO, Idalberto. Administração: Teoria, Processo e Prática. 4. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
p. 31.
85
Das empresas, que provêm a maioria dos bens e serviços consumidos pela população,
e de onde o Estado arrecada a maior parcela de suas receitas fiscais, além de ser por meio das
empresas que a maior parte da população ativa do País retira sua subsistência, pela
organização do trabalho assalariado.
O Código Civil Brasileiro de 2002 incorporou o conceito de empresário e, por
conseqüência, de empresa, abrangendo toda a atividade econômica organizada para produzir e
fazer circular bens e serviços, portanto, riqueza. Este Estatuto introduziu em seu Livro II o
Direito de Empresa, que, como todo conjunto de normas, se assenta nas disposições
constitucionais que regulam a atividade econômica, evidenciando um novo modelo de
empresa voltada ao social, para a participação na comunidade e para tarefas e
responsabilidades que não representam apenas a percepção de lucros.
Ainda que o lucro seja um fim a ser alcançado, a atividade empresarial, como
sinônimo de atividade econômica organizada, congrega fatores como: capital, trabalho e
tecnologia, “sendo que o empresário tem, na atualidade, outras importantes missões além de
apenas gerar lucro”. Assim, a essência da empresa está na atividade exercida na sua
organização e não no lucro que ela possa vir a gerar.
161
Na atualidade, a evolução da atividade empresarial tem assumido formas que em um
passado recente não era possível imaginar, vez que vem desempenhando uma importante
função social, compondo interesses e exercendo tarefas que eram exclusivas do Estado,
especialmente, no Estado Social, como geração de empregos, atendimento à saúde e
educação, e atendimento às comunidades pelo engajamento em projetos sociais.
O foco do empresário e da empresa está agora voltado para um mundo cada vez mais
globalizado e interligado, em que não cabe mais a visão individualista que só se importava
com a obtenção de lucros e a busca de novos mercados, com a eliminação da concorrência.
Para manter sua função, o empresário necessita acompanhar as mudanças
que ocorrem no mundo, sejam as inovações tecnológicas, informacionais e
cientificas; sejam os movimentos culturais, sociais e políticos; o que lhe
permitirá planejar seus negócios, incentivar e desenvolver produtos que
sejam aceitos pela sociedade, abrir mão do lucro fácil em favor de um
161
BIFANO, Elidie Palma, BENTO, Sergio Roberto de Oliveira. Aspectos Relevantes do Direito de Empresa.
São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 50.
86
mundo voltado à proteção da saúde, da natureza, de minorias e de outros
fatores tão conhecidos e comentados na atualidade.
162
Desta forma, a empresa está voltada ao atendimento dos princípios constitucionais da
ordem econômica, Art. 170, que determina que a atividade econômica esteja fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, assegurando a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social.
A empresa cada vez mais atua sobre parcelas que antes eram exercidas pelo Estado, e
sua atuação e características modificaram-se rapidamente.
As empresas que nasceram como entidades autônomas governadas pelo seu
dono, exclusivamente, vêm assumindo diversas funções, reunindo sócios,
inclusive minoritários, empregados, administradores e outros, com o objetivo
de equilibrar poderes, democratizar o capital e permitir novas oportunidades
aos investidores e à sociedade.
163
Nessa perspectiva, observa-se que o tradicional conceito de se entender a empresa
como uma associação de capital e trabalho está ultrapassado, pois a tecnologia que melhora a
qualidade e a produtividade, é vista como um terceiro elemento, e os lucros gerados pela
sociedade não mais representam somente o enriquecimento do dono do negócio, mas a
geração de recursos que representam a possibilidade de investimentos futuros.
As empresas, que no início eram sempre comandadas por seus fundadores, sofreram
grande evolução, atualmente elas integram grupos cada vez mais complexos, administradas
por profissionais, com responsabilidade difusa, fazendo circular, de forma organizada, bens e
serviços com o objetivo de resultados positivos, exigindo do capital e da empresa uma
mobilidade que transcende fronteiras, viajando pelo mundo.
A transformação da atividade empresarial tem como elemento fundamental a
tecnologia que permite ao mundo comunicar e aproximar-se, possibilitando o crescimento
cada vez maior da atividade econômica e que com a globalização, as empresas perdem suas
pátrias tornaram transnacionais, onde as fronteiras físicas dos Estados deixaram de ter
relevância, o que aumenta a competição, com as estratégias de negócios, e permitem a
redução de custos com o aproveitamento de vantagens tributárias e mercadológicas.
162
BIFANO, Elidie Palma, BENTO, Sergio Roberto de Oliveira. Aspectos Relevantes do Direito de Empresa.
São Paulo: Quartier Latin, 2005.. p. 58.
163
Op. cit. p. 59.
87
Toda essa movimentação das empresas transnacionais pelo mundo obrigou os Estados
a criarem órgãos reguladores de atividades, que no Brasil são as agências reguladoras como a
ANATEL de telecomunicação, ANEEL de energia elétrica, a ANP de petróleo, entre outras
que atuam com independência, fiscalizando e editando normas para regulamentar as
atividades envolvidas no setor, atendendo aos interesses, tanto das empresas como dos
consumidores.
A forma de desenvolver a atividade econômica tornou a terceirização uma modalidade
corriqueira, que transfere a pessoas diversas a obrigação de produzir bens ou serviços
negociados pela empresa. As operações transnacionais de produção são realizadas, cada etapa
em local diverso, aproveitando oportunidades estratégicas e vantagens concedidas por
governos locais.
Em razão dessa movimentação de bens e recursos, os Estados viram-se obrigados a
estabelecer regras tributárias sobre os preços de transferência nas operações de comércio
exterior, bem como normas voltadas para o controle de entrada e saída de recursos
financeiros.
Cabe ressaltar que a mudança significativa da visão da empresa moderna tem seu
reflexo na Lei de Recuperação de Empresa – Lei nº 11.101/05 – que regula a recuperação
judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, tendo como
foco a preservação da empresa em vista de sua função social.
[...] objetivam a reestruturação econômica de empresas que,
momentaneamente, estão passando por crises financeiras, possibilitando a
mantença da atividade produtiva, em prol não apenas do empresário, mas,
sobretudo, dos interesses sociais intimamente ligados às atividade dos
empregados, funcionários, credores e Estado.
164
Assim, “embora o Estado tenha assumido, na renovação da ordem legal falimentar, a
preocupação com a preservação da empresa e perpetuação de sua função social, não o fez de
forma ingênua”. A intervenção foi pensada para concretizar o princípio da preservação da
empresa, tendo em vista os fins sociais que ela representa na atualidade, especialmente, a
preservação dos empregos gerados pela continuidade da empresa, o recolhimento de tributos e
164
PIPOLO, Henrique Afonso; AZEVEDO, Anderson de. As Perspectivas Principiológicas do Direito
Falimentar Brasileiro e a Nova Ordem Legal. In: Revista Jurídica da Unifel, Ano II, n. 2. p. 113.
88
a geração de riquezas e renda, inclusive, a manutenção da estrutura organizacional, quando
possível.
165
A importante tarefa hoje desenvolvida pela empresa determinou o nascimento de
instrumentos que medem seu desempenho social e negocial, introduzindo indicadores de
responsabilidade social empresarial.
Como uma ferramenta de aprendizado e avaliação da gestão da empresa no
que se refere à incorporação de práticas de responsabilidade social
empresarial ao planejamento de estratégias e ao monitoramento do
desempenho geral da empresa.
166
A nova característica da empresa e do empresário em conduzir os negócios de maneira
a se tornarem parceiros e co-responsáveis pelo desenvolvimento social agrega valores, tendo
como resultado a mudança de atitude voltada para um compromisso ético e responsável com
os envolvidos com a empresa que na ciência da administração são denominados
“stakeholderes”.
A Responsabilidade Social determina um “plus a mais” na gestão empresarial que vai
além da postura legal.
A empresa socialmente responsável é aquela que possui a capacidade de
ouvir os interesses das diferentes partes (acionistas, funcionários, prestadores
de serviços, fornecedores, consumidores, comunidade, governo e meio
ambiente) e conseguir incorporá-los ao planejamento de suas atividades,
buscando atender às demandas de todos e não apenas dos acionistas e
proprietários.
167
À transformação dos conceitos da empresa, cabe destacar que a responsabilidade
social tem sido um referencial, pois a “própria sociedade vem dando preferência muito clara
para as empresas envolvidas com o social e penalizando aquelas que deixam de observar
regras mínimas no cumprimento de sua função social”
168
Para demonstrar o comportamento socialmente responsável, as empresas divulgam o
Balanço Social que embora não tenha uma obrigatoriedade, vem se mostrando eficiente na
avaliação das práticas adotadas pelas empresas.
165
MAMED, Gladston. O Direito Empresarial Brasileiro. Vol. 4. São Paulo: Atlas, 2006. p. 599.
166
INSTITUTO ETHOS. Indicadores Ethos de Responsabilidade Social Empresarial. Disponível em: <http://
www.ethos.org.br> . acesso em 23 abr 2007
167
Idem.
168
BIFANO, Elidie Palma, BENTO, Sergio Roberto de Oliveira. Aspectos Relevantes do Direito de Empresa.
São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 50.
89
As empresas estatais fazem parte da Administração Indireta do Estado e representam
uma das formas de descentralização administrativa. Ainda que a idéia de descentralização seja
aplicada como técnica administrativa que objetiva esvaziar o campo de atuação direta do
Estado, estas empresas são conceituadas pelo Artigo 5º do Decreto-Lei nº 200/67. Como
instrumentos de ação do Estado, estão presentes no Artigo 173 da Constituição Federal.
São pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação é autorizada por lei específica,
com patrimônio público ou misto, para a prestação de serviços públicos ou para a execução de
atividade econômica de natureza privada.
As empresas estatais são instrumentos do Estado para a consecução de seus
fins, seja para atendimento das necessidades mais imediatas da população
(serviços públicos), seja por motivo de segurança nacional ou por relevante
interesse coletivo (atividade econômica). A personalidade jurídica de
Direito Privado é apenas a forma adotada para lhes assegurar melhores
condições de eficiência, mas em tudo e por tudo ficam sujeitas aos
princípios básicos da Administração Pública. Bem por isso, são consideradas
como integrantes da Administração indireta do Estado.
169
A Constituição Federal e a Emenda Constitucional nº 19/98 mencionam as sociedades
de economia mista e as empresas públicas, bem como as ‘enigmáticas figuras das sociedades
controladas, direta ou indiretamente pelo Poder Público (caso do Art. 37, XVII) e das
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público (Art. 71, II), e as demais subsidiárias de
todos esses entes (Art. 37, XX). São sociedades comerciais comuns, que o Poder Público
controla em virtude de sua participação majoritária no capital.
As empresas controladas pelo Estado, portanto, são estruturadas como sociedades
comuns, impondo-se a indagação a respeito das repercussões da participação do Poder
Público na empresa sob o ponto de vista do regime jurídico desta.
Esta diversidade de tipos de empresas estatais não tem qualquer sentido constitucional,
tendo em vista a Constituição Federal não apontar as diferenças entre elas, “limitando-se a
tratar do que há de comum a todas essas sociedades: o regime da Administração Pública
169
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18º Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 385.
90
Indireta. Portanto, não existe um conceito constitucional de empresa pública e de sociedade de
economia mista”.
170
Para Vitor Rhein Schirato a expressão “empresas estatais” inclui, no direito brasileiro,
as empresas públicas e as sociedades de economia mista, bem como as sociedades originadas
da iniciativa privada que vierem a ser adquiridas pelo poder público sem autorização
legislativa ou sem observar os procedimentos aplicáveis às duas primeiras.
171
Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua as empresas estatais, como:
[...] o traço nuclear das empresa estatais reside no fato de serem coadjuvante
de misteres estatais. São instrumento de ação do Estado, verdadeiros
auxiliares do Poder Público. Tal realidade jurídica representa o mais certeiro
norte para a intelecção destas entidades. Ai está o critério seguro para
interpretação dos princípios jurídicos que lhe são aplicáveis, sob pena de
converter-se o acidental – suas personalidades de Direito privado – em
essencial – seu caráter de sujeitos auxiliares do Estado – em acidental.
172
A participação do Estado na estrutura da empresa é que a caracteriza como estatal,
devendo se submeter a um regime peculiar em relação ao das empresas privadas.
Em razão desta natureza peculiar das empresas estatais e da necessidade de se
conciliar a dupla vertente que compõe a índole de tais entidades, personalidade privada e
entidade auxiliar da Administração, o regime de Direito Privado ao qual se submeteu tais
entes públicos, embora predominantemente de Direito implica na submissão de determinadas
regras que conformam o desenvolvimento das atividades do Estado.
173
As estatais são guiadas por um regime jurídico que alguns autores conceituam como
de natureza híbrida, tendo em vista a variação entre Direito Público e Direito Privado, que se
intensificam de acordo com o tipo de exploração realizada pela empresa: prestação de
serviços público ou exploração da atividade econômica.
170
SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e Empresas Estatais. A Participação Privada nas Empresas
Estatais. In: SUNDFELD. Carlos Ari. (Cood.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.
p. 267.
171
SCHIRATO, Vitor Rhein. Novas anotações sobre as empresas estatais. In: Revista de Direito Administrativo
n. 239. São Paulo. p.209.
172
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Malheiros: 2005.p.
179.
173
PESSOA, Robertônio Santos. Empresas públicas à luz das recentes reformas (EC 19/98). Jus Navegandi,
Teresina, ano 3, n. 33, jul.1999. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=384. Acesso em: 01
nov 2006.
91
4.3.1 Evolução Histórica das Empresas Estatais no Brasil
A atuação direta no domínio econômico pelo Estado brasileiro, por meio de empresas
estatais, ocorre desde o período Colonial, e a primeira que se tem noticia, é a criação dos
serviços postais em 1662, posteriormente, em 1664, foi criada a Casa da Moeda da Bahia.
A primeira empresa de economia mista do Brasil data de 12.10.1808, fundada pelo
Alvará que criou o Banco do Brasil S/A, ato do Príncipe Regente. Já no Segundo Império,
foram criadas a Estrada de Ferro D. Pedro II, a Caixa Econômica e Monte de Socorro.
174
Com o advento da República (1889), os Estados passaram a criar suas redes bancárias,
assim, foram fundados os Bancos do Estado de São Paulo S/A, do Paraná, Rio Grande do Sul,
entre tantos outros.
Com o início da industrialização e sob a égide da Carta de 1937, período que se
denominou de Estado-Novo (1937-1945), o Estado passou a atuar como investidor e
regulador da atividade econômica, promovendo o desenvolvimento do país, pela criação de
uma série de sociedades de economia mista voltadas tanto à atividade econômica como à
infra-estrutura industrial, como o Instituto de Resseguros do Brasil (1930)
175
, a Companhia
Siderúrgica Nacional (1941) e a Companhia Vale do Rio Doce (1942).
176
Cabe ressaltar que, durante a Segunda Guerra Mundial (1940-1945), o Estado
aumentou sua intervenção direta na economia, atuando no setor produtivo e nos setores de
segurança nacional e de necessidades estratégicas, como a mineração.
A década de 1950 foi marcada por políticas de industrialização financiadas por meio
de investimentos estrangeiros e a criação de um Plano de Meta, visando à industrialização
com transferência de recursos para o setor privado, com capital estrangeiro, na forma de
investimento direto de capital de risco. Nesse período, o Estado se projetou na economia com
a criação BNDE (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico, hoje BNDES), a Petróleo
Brasileiro S.A- Petrobrás representou uma nova fase na evolução do problema ao impor a
174
VENACIO FILHO, Alberto. A Intervenção do Estado no Domínio Econômico: o Direito público econômico
no Brasil. Ed. Fac-similar. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.427.
175
Op. Cit. p. 329
176
MENEZES, Paulo Lucena de; CINTRA, Fernando Pimentel. Privatização. Revista dos Tribunais – Cadernos
de Direito Tributário e Finanças Públicas. São Paulo, n. 14. p. 244.
92
predominância do Poder Público nessas sociedades, da Eletrobrás (Centrais Elétricas S.A.),
entre muitas outras empresas que foram criadas com a finalidade de expandir a economia no
País.
177
Em 1967, ocorreu o golpe militar no Brasil. Com os militares no poder, foi realizada
uma reforma administrativa estabelecendo normas de atuação para as empresas estatais que
passaram a ter fins lucrativos. Nesse período, a presença do Estado na economia foi mais
marcante, com a ocorrência do “milagre econômico brasileiro”, foram a criadas inúmeras
empresas, tanto no âmbito federal, estadual, como municipal e a formação de grandes
conglomerados estatais.
178
O Estado, atuando diretamente como agente econômico, manteve-se até meados de
1980, quando ocorreu uma nova crise, com a estagnação da economia, além da crise política.
Sob o comando do General Figueiredo, último governo militar, foi implantado o
programa de desestatização da economia, culminado com a campanha das Diretas Já; na
busca da redemocratização do Estado brasileiro, todo o setor econômico foi repensado.
Em 1988, estabeleceu-se uma nova ordem com a promulgação da Constituição da
República Federativa do Brasil, surgindo um novo modelo econômico para o País.
4.3.2 Espécie de Empresas Estatais
As empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que não tenham um
conceito estabelecido pela Constituição Federal, têm seu “núcleo essencial” apresentado no
texto legal, pelo fato de ter o constituinte feito referência direta às expressões empresa pública
177
VENACIO FILHO, Alberto. A Intervenção do Estado no Domínio Econômico: o Direito Público Econômico
no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.389.
178
MENEZES, Paulo Lucena de; CINTRA, Fernando Pimentel. Privatização. Revista dos Tribunais – Cadernos
de Direito tributário e finanças públicas. São Paulo, n. 14. p. 244.
93
e sociedade de economia mista por diversas vezes, revelando, assim, a existência de uma
concepção jurídica prévia a respeito do que seriam propriamente estas entidades.
179
Contrariando este entendimento, Carlos Ari Sundfeld afirma que apesar da diversidade
tipológica não adquirir qualquer sentido constitucional pelo simples fato de a Constituição
não haver se encarregado de, direta ou indiretamente, apontar as diferenças, limitando-se a
tratar do que há de comum a todas essas sociedades: o regime da Administração Pública
Indireta.
180
Ainda que o legislador constituinte tenha firmado uma série de regras para estas
entidades estatais, como consta em vários incisos, não se pode afirmar que estas figuras não
estão predeterminadas no texto constitucional, o que dará embasamento à legislação ordinária
defini-las.
Desta forma, a Constituição Federal fixou previamente um conjunto de regras que
deverão ser obrigatórias às leis e à Administração Pública Direta e Indireta, com o fim de
regular as condutas, evitando, assim, que normas editadas nos mais diferentes âmbitos da
Administração tenham conteúdo diverso daquele definido pelo legislador constitucional. Seria
o mesmo que admitir que cada qual envolvido com a norma, definisse seu próprio conteúdo,
deixando a opção de agir livremente de acordo com o conceito que estabelecesse seu critério.
[...] as empresa públicas e sociedades de econômica mista possuem
preestabelecidas na Constituição da República um núcleo jurídico de suas
respectivas definições, Num núcleo que não pode ser ignorado pelo
legislador ordinário, nem desrespeitado, no momento em que buscará
entronizar no ordenamento positivo o conceito destas entidades estatais.
181
Resta verificar quais os parâmetros que a Constituição fixou para diferenciar as
empresas públicas e as sociedades de economia mista como entes da Administração Indireta.
Faz-se necessário conhecer qual o perfil determinado pela Constituição, para saber com
exatidão até onde o legislador ordinário tem liberdade para legislar.
179
CARDOZO, José Eduardo Martins. As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de
realizar concursos públicos no Direito brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 17, ago. 1997. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=386>. Acesso em: 21 nov 2006.
180
SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e Empresas Estatais. A Participação Privada nas Empresas
Estatais. In: SUNDFELD. Carlos Ari. (Cood.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.
p..267.
181
CARDOZO. Ibidem.
94
Inicialmente, o texto constitucional deixou firmado que estas organizações, empresa
pública e sociedade de economia mista, são pessoas jurídicas de Direito Privado, o que restou
confirmado em alguns dispositivos como o Art. 173, § 1º, ao afirmar que se aplica a empresa
pública e à sociedade de economia mista “o regime jurídico próprio das empresas privadas”.
Em que pesem ser pessoas jurídicas de Direito Privado, não se pode deixar de
evidenciar que as empresas públicas e sociedades de economia mista são entidades que
integram a Administração Pública e atuam como instrumento de ação do Estado, na prestação
de serviço público ou na exploração de atividade econômica, decorrente, de imperativos da
segurança nacional ou de relevante interesse coletivo.
Empresa pública e sociedade de economia mista têm em comum em seu conceito
constitucional que são pessoas jurídicas de Direito Privado dotadas de um regime jurídico
misto; são criadas ou assumidas pelo Estado como instrumento de ação para atuarem na
prestação de serviço público ou na exploração de atividade econômica; são criadas por lei
como determina o art. 37, XIX. A par deste dispositivo, há muita controvérsia quanto a
criação ou autorização legal que será explanado posteriormente.
Os traços comuns das empresas públicas e sociedades de economia mista para Toshio
Mukai:
Autorização de criação e extinção mediante lei, personalidade jurídica de
Direito privado, sujeição ao controle estatal, derrogação parcial do regime de
Direito privado por normas públicas, vinculação aos fins definidos na lei
instituidora, desempenho de atividades econômicas, preferencialmente, e
excepcionalmente, de serviços públicos.
182
Ao conceituar de empresa pública e sociedade de economia mista, foram apresentados
os elementos comuns entre as empresas, cabendo agora definir as diferenças presentes no
texto constitucional que existem entre estas duas espécies.
Inicialmente, cumpre observar que a Constituição distingue as duas espécies
societárias pela denominação: empresa pública e sociedade de economia mista, reconhecendo-
as como entidades distintas.
182
MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 89.
95
A diferença consiste, dentro do plano constitucional, em dois aspectos que são
apresentados por Toshio Mukai, como forma de organização e composição de capital.
A sociedade de economia mista deve assumir a vestimenta de sociedade
anônima, enquanto a empresa pública pode assumir quaisquer das formas
admitidas em Direito. Assim, a primeira sempre será sociedade comercial,
enquanto a segunda poderá ser comercial ou civil. Por outro lado, a
sociedade de economia mista é composta de capital público majoritário e
privado minoritário; já a empresa pública, somente de capital público
183
.
Dentro desta perspectiva, cumpre frisar o que seja capital público e capital privado. O
primeiro, pertence à pessoa pública de Direito Público ou de Direito Privado, controlada pelo
Poder Público, enquanto o capital privado dessa empresa pertence à pessoa de Direito
Privado, podendo ser esta controlada pelo Poder Público ou particulares sem qualquer
controle estatal.
Outra diferença relevante entre as duas espécies societárias refere-se à competência da
Justiça às quais ficam submetidas, já sendo pacífica esta questão, inclusive, com edição de
Súmulas pelo Supremo Tribunal Federal.
Súmula 508 . “Compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias,
processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil”,
Súmula 517. “As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça
Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”.
Súmula 556. “É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é
parte sociedade de economia mista”.
Neste sentido, também, assevera Celso Antonio Bandeira de Mello:
[...] os feitos em que empresas públicas sejam parte, na condição de autoras,
rés, assistentes ou opoentes (salvo algumas exceções), são processados e
julgados perante a Justiça Federal (art. 109, I, da Constituição), enquanto as
ações relativas a sociedade de economia mista são apreciáveis pela Justiça
estadual nas mesmas hipóteses em que lhe compete conhecer as lides
concernentes a quaisquer outros sujeitos.
184
Apresentado o conteúdo conceitual das empresas públicas e sociedade de economia
mista, com suas diferenças, cabe agora mostrar cada uma dessas entidades societárias de
forma mais abrangente e seu papel no contexto constitucional.
183
MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 89.
184
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 2005. p.173.
96
4.3.2.1 Empresa Pública
O Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da
Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa, alterado pelo
Decreto-Lei n. 900 de 1969, que define Empresa Pública;
A entidade dotada de personalidade jurídica de Direito privado, com
patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a
exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por
força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se
de qualquer das formas admitidas em Direito.
Celso Antonio Bandeira de Mello afirma categoricamente ser a definição acima
imprópria e dá outro conceito:
Empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força de autorização
legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de
Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser
coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas
admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos
de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de sua Administração
indireta, com predominância acionária residente na esfera federal. (grifo do
autor)
185
Esta impropriedade observa-se pelo que estatui o Artigo 5º do Decreto-Lei 900/69, que
modificou o conceito de empresa pública, permitindo “a participação de outras pessoas
jurídicas de Direito Público interno, bem como de entidades da Administração Indireta da
União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios”.
A determinação de que o capital das empresas públicas seja exclusivamente público,
impede teoricamente a participação de acionistas privados, mas permite que as sociedades de
economia mista sejam acionistas nessas empresas e podendo estas participar
minoritariamente. Assim, como a sociedade de economia mista inclui acionistas privados,
estes participam de forma indireta do capital da empresa pública.
Ainda que os recursos provenientes de entes da Administração Indireta para a
formação do capital social da empresa pública sejam considerados como públicos, quando
185
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 2005. p.171.
97
vierem de sociedade de economia mista, acabam por descaracterizar o dispositivo legal,
porque advindo do setor privado.
O referido Artigo ao afirmar que as empresas públicas poderão se revestir de
quaisquer das formas em Direito admitidas, cabe ressaltar que há limitação no texto
constitucional, como bem discorre José Edwaldo Tavares Borba:
Deve-se interpretar essa norma com os olhos postos nos arts. 18,II, e 167, II,
da Constituição Federal, dos quais dimana o princípio de que ao Poder
Público não é dado contratar obrigações de valor ilimitado. Dessarte, a
empresa pública terá que se fixar nas formas societárias limitativas das
responsabilidades dos sócios: sociedade por cotas de responsabilidade
limitada ou sociedade anônima.
186
A empresa pública quando constituída na forma de sociedade unipessoal, se estrutura
de forma simples, mas, por força de lei, deverá a Administração Pública ser detentora da
totalidade das ações, como brilhantemente ensina Vitor Rhein Schirato:
Todavia, é de se ressaltar que, por força da legislação societária, em
nenhuma hipótese a totalidade das ações de uma sociedade anônima será
detida pela Administração Pública, uma vez que os membros do Conselho de
Administração de uma sociedade anônima serão,obrigatoriamente, acionistas
de tal companhia, nos termos do Artigo 146 da Lei 6404/76.
Assim sendo, entendemos que as sociedades anônimas constituídas
exclusivamente com recursos públicos, nas quais apenas as ações detidas
pelos membros do conselho de administração não são detidas pela
Administração, configuram-se empresas públicas e não sociedade de
economia mista.
187
Desta forma, nada obsta a ausência de pluralidade de sócios, como ensina Tullio
Ascarelli:
O que cumpre notar é que o uso da sociedade anônima, por parte do Estado,
quando único acionista dela, representa um fenômeno similar ao das
sociedades com um único sócio. Mesmo nesse caso, a finalidade que
verdadeiramente se quer atingir é a finalidade indireta: o exercício autônomo
de determinada atividade, com uma organização e um patrimônio
formalmente distintos e juridicamente separados.
188
186
BORBA, José Edwaldo Tavares. Sociedade de Economia Mista e Privatização. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
1997.p.11.
187
SCHIRATO, Vitor Rhein. Novas anotações sobre as empresas estatais. Revista de Direito Administrativo. n.
239. São Paulo,.p.212.
188
Apud BORBA. Op. Cit. p.11.
98
Ainda o mesmo dispositivo refere-se à criação de empresa pública para “exploração
de atividade econômica” com total imprecisão, posto que as empresas públicas foram criadas,
em sua maioria, para prestar serviços públicos e não para realizar atividades econômicas.
As atividades econômicas exploradas por empresas públicas são consideradas
privadas, por força do Art. 173, § 1º, II da Constituição Federal. Mas as empresas de
intervenção do domínio econômico são também instrumentos de ação governamental por
imposição de imperativos da segurança nacional e relevante interesse coletivo. Neste
contexto, o Estado não as cria para investir na busca de lucros, “mas sempre para implementar
políticas públicas (o desenvolvimento regional, a construção de habitações populares, o
financiamento agrícola, etc.).
189
É interessante apresentar o conceito de Schirato, por ser mais preciso:
Empresas públicas são sociedades constituídas pelo Estado, sob qualquer das
formas admitidas em Direito privado, mediante a edição de lei autorizadora,
para o exercício de atividade econômica (em sentido estrito), para a
prestação de serviço público ou para a realização de funções públicas, com
personalidade jurídica de Direito Privado e capital subscrito e integralizado
com recursos oriundos exclusivamente do Poder Público.
190
As empresas públicas embora criadas para a realização de serviços públicos e para
implementação de políticas públicas, no cenário atual desenvolvem atividade econômica em
regime de concorrência e tem um papel fundamental no cumprimento de sua função social,
que é o atendimento ao interesse público.
4.3.2.2 Sociedade de Economia Mista
O Decreto-Lei nº 200/67, assim define sociedade de economia mista: “é a entidade
dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, criada por lei para exploração de
atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam em sua maioria, à União ou à entidade da Administração Indireta” - Art. 5º, III.
189
SUNDFELD, Carlos Ari. (Cood.) Reforma do Estado e Empresas Estatais. A Participação Privada nas
Empresas Estatais. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p..267.
190
SCHIRATO, Vitor Rhein. Novas anotações sobre as empresas estatais. Revista de Direito Administrativo. n.
239 São Paulo,.p.211.
99
As características essenciais da sociedade de economia mista são: a participação do
ente público na administração da empresa e participação no capital.
Neste sentido, Tadeu Rabelo Pereira salieta:
[...] na sociedade de economia mista importa descobrir não apenas que o
Estado detém parte do seu capital, mas igualmente que ele se apresenta no
interior do ente societário não como qualquer acionista, mas como Poder
Público, trazendo consigo a sujeição daquela pessoa de Direito privado a
regras exorbitantes do Direito comum, especialmente no tocante à relação
estabelecida com seus sócios.
191
José Edwaldo Tavares Borba informa sobre o tema:
O que demarca a existência de uma economia mista não é porém, a simples
participação do Estado, ainda que majoritária, em seu capital acionário. Uma
participação transitória e eventual não transmuda a condição jurídica da
entidade, que permaneceria a mesma sociedade anônima. A economia mista
é uma sociedade anônima ajustada, de modo permanente, a objetivos de
interesse público, sem descurar, naturalmente, as pretensões dos acionistas
privados.
192
É o Estado que se une ao particular para, com as vantagens da comunhão de esforços
financeiros e gerenciais, implantar ou manter um empreendimento, sob a adoção do figurino
mercantil, esta associação só é possível por meio de criação ou instituição de sociedade de
economia mista.
193
A sociedade de economia mista difere-se da empresa pública pela formação de seu
capital que se constitui de recursos provenientes da participação de pessoa de Direito Privado,
associado ao Público. No mais, o Decreto-Lei nº 200/67 define como elementos
característicos da sociedade de economia mista: personalidade jurídica de Direito Privado,
criada ou autorizada por lei, objeto ligado à exploração de atividade econômica, controle
majoritário da União ou de entidades da Administração Indireta.
A doutrina apresenta variados conceitos sobre o termo sociedade de economia mista,
de acordo com o enfoque que pretende apresentar.
191
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto Alegre: Síntese, 2001. p. 69.
192
BORBA, José Edwaldo Tavares. Sociedade de Economia Mista e Privatização. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
1997.p. 7.
193
SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e Empresas Estatais. A Participação Privada nas Empresas
Estatais. In: SUNDFELD, Carlos Ari. (Cood.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.
p. 267.
100
Para Hely Lopes Meirelles:
Sociedade de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, com
participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua
administração, para a realização de atividade econômica ou serviço público
outorgado pelo Estado. Revestem a forma de empresas particulares, admitem
lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptações
impostas pelas leis que autorizarem sua criação e funcionamento. São
entidades que integram a Administração indireta do Estado, como
instrumentos de descentralização de seus serviços.
194
Celso Antonio Bandeira de Mello interpreta esta figura da Administração Indireta
como:
[...] pessoa jurídica de Direito privado cuja criação é autorizada por lei,
como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito
Privado, mas submetida as certas regras especiais decorrentes desta sua
natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de
sociedade anônima, cujas ações com Direito a voto pertençam em sua
maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre
remanescente acionário de propriedade particular.
195
As sociedades de economia mista sejam prestadoras de serviço público ou exploradora
de atividade econômica regem-se pela Lei nº 6404/76, Lei das Sociedades Anônimas, que tem
por objeto disciplinar as sociedades anônimas ou companhias que são expressões sinônimas.
Dita Lei dedica em seu capítulo XIX (Art. 235 a 242) às sociedades de economia mista.
A edição da referida lei, em seu Art. 235, caput determina que “as sociedades
anônimas de economia mista estão sujeitas a esta lei, sem prejuízo das disposições especiais
de Lei Federal”. Esta disposição obriga que as entidades estatais identificadas com a forma
societária a submeterem-se a Lei das sociedades anônimas e à obrigatoriedade de serem
constituídas somente na forma de sociedade anônima. Isto resultou na impossibilidade das
pessoas estatais de direto privado serem constituídas sob qualquer outra forma societária que
não na forma das sociedades anônimas.
Neste sentido, é importante citar os ensinamentos de Tullio Ascarelli:
Ao assumir diretamente a administração de determinados serviços públicos,
ou ao participar neles juntamente com outrem, o Estado recorre
frequentemente ao instrumento da sociedade anônima, sujeitando-se, assim,
à lei desta. À vista da própria distinção entre a personalidade da sociedade e
aquela dos sócios, fica, a sociedade anônima, sempre uma pessoa jurídica de
194
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed.atua.São Paulo: Malheiros, 2006. p. 369.
195
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 2005. p.175.
101
Direito privado, apesar de participarem nela entidades de Direito Público.
Visa, esta participação, a conciliar as exigências da entidade de Direito
Público em determinadas empresas com a agilidade dos instrumentos de
técnicas jurídicas elaboradas pelo Direito privado.
196
A prévia autorização legislativa de que se refere o Art. 236 da Lei n. 6.404/76, para a
constituição das sociedades de economia mista, não as cria, tão somente autoriza sua
constituição, visto que esta companhia somente nasce com do arquivamento do respectivo ato
constitutivo, estatuto social, na Junta Comercial.
A autorização legal referida, está em consonância com o que estatui o Art. 37, XIX da
Constituição Federal, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e [...]”, consoante ao
princípio da legalidade que norteia a Administração Pública,
Mas autorização legal não é a única forma de a Administração constituir sociedade de
economia mista, visto que o parágrafo único do Art. 236 da Lei n. 6.404/76 prevê a
desapropriação do controle de companhia preexistente.
Parágrafo único. Sempre que pessoa jurídica de Direito Público adquirir, por
desapropriação, o controle de companhia em funcionamento os acionistas
terão Direito de pedir, dentro de 60 (sessenta) dias da publicação da primeira
ata da assembléia geral, realizada após a aquisição do controle, o reembolso
das suas ações, salvo se a companhia já se achava sob o controle, direto ou
indireto, de outra pessoa jurídica de Direito Público, ou no caso de
concessionária de serviço público.
Disso decorre que se não houver interesse por parte dos acionistas remanescentes,
estes poderão exigir o reembolso de suas ações, tendo em vista que nem sempre o interesse
privado coincide com o público.
196
ASCARELLI, Tullio. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. São Paulo: Bookseller,
2001. p. 226.
102
5 O REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS
Ainda que não seja tarefa fácil para os operadores do direito a identificação do regime
jurídico das empresas estatais, tendo em vista sua natureza híbrida, pois exibem dois aspectos
inerentes à sua condição jurídica; de um lado, são pessoas jurídicas de direito privado; de
outro, são pessoas sob o controle do Estado, sofrendo os influxos das normas de Direito
Público.
Desta forma, ao definir o regime jurídico aplicável às empresas estatais, procura-se
delinear os contornos que sobre elas recaiam mais intensamente, se um regime de Direito
Público ou um regime de Direito Privado, que varia conforme a atividade realizada pela
empresa.
Quando a incidência de um regime de Direito Público for maior acarretará menor
liberdade às empresas estatais no exercício de suas atividades, pois estarão sujeitas às normas
da Administração Pública. Desta forma, a empresa estatal terá supremacia em relação às
demais pessoas privadas, porque sob a égide da Administração Pública será aplicável a
referida entidade o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado e o
da Indisponibilidade do Interesse Público.
É fundamental a identificação do regime aplicado às empresas do Estado para que não
incorram em violação dos princípios fundamentais que regem a Administração Pública, a
Ordem Econômica e os direitos dos particulares, sobretudo quando se tratar de empresas
estatais exploradoras de atividade econômica.
197
As empresas estatais, mesmo revestidas pelo figurino do direito privado, há de se
considerar que são entes pelas quais se realiza Administração Pública, ou seja, são entes da
Administração Indireta, pelos quais o Estado desenvolve ações governamentais na
implementação de políticas públicas.
Na concepção de Celso Antonio Bandeira de Mello:
Sujeitos que nascem do sopro estatal, seja quando instaurados com
personalidade de direito público, seja quando criados com personalidade de
197
SCHIRATO, Vítor Rhein. Novas anotações sobre as empresas estatais. Revista de Direito Administrativo.
São Paulo, n. 239.p. 229.
103
direito privado, têm como traço essencial, como marca que os distingue de
quaisquer outros, como signo que lhes preside a existência e comanda a
intelecção de suas naturezas, o fato de serem criaturas instrumentais do
Estado; são seres que gravitam na órbita pública. Estão, tanto como o
próprio Estado, atrelados à realização de interesses do todo social e os
recursos que os embasam são, no todo em sua parte majoritária, originários
de fonte pública. Tais criaturas exi tem para que o Estado, por seu
intermédio, conduza de modo satisfatório assuntos que dizem respeito a toda
a coletividade.(grifo do autor)
198
A dicotomia entre público e privado sofre algumas adaptações para tornar viável o
desempenho do Estado em determinadas funções concernentes ao direito privado, para
competir em condições econômicas.
O Estado toma de empréstimo as regras de atuação do particular, sem, contudo, perder
sua essência que continua pública.
Carlos Ari Sundfeld conceitua os vários entes da Administração Pública Indireta, entre
eles, as autarquias, fundações governamentais públicas ou privadas, empresas estatais:
Distinguem-se uns dos outros quanto à natureza pública ou privada de sua
personalidade, conforme maior ou menor proximidade de seu regime para
com o da Administração Pública clássica. Mas eles todos têm personalidade
governamental - que é gênero, em relação ao qual a personalidade pública
e a personalidade governamental privada apresentam-se como
espécie.(grifo do autor)
199
Ainda o referido autor especifica que uma pessoa jurídica pode transitar do setor não-
governamental para o governamental, de acordo com a orientação política do Governo,
próprias da Democracia.
Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins:
Essa submissão ao direito privado não rompe relações muito especiais que
ela (empresa) continua a nutrir com o Poder Público, idéia de resto muito
clara no § 3° do Artigo ora comentado, quando faz alusão a uma lei que virá
a regulamentar as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade, o
que demonstra claramente o que vínhamos afirmando, isto é, a idéia de que
estas entidades não podem ser consideras como meros entes privados. Para
estas, na realidade, o direito privado funciona como elemento intrínseco,
visceral, atingiu-lhes o âmago nas empresas governamentais.
O direito privado é instrumentalizado, vale dizer, utilizado na medida em
que se supõe que essas entidades por ai melhor atingirão seus objetivos. Mas
essa submissão, que nada é do que um revestimento superficial de realidades
198
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Sociedades Mistas, Empresas Públicas e o Regime de Direito Público.
Revista Diálogo Jurídico. n. 13. abr.mai.Salvador, 2002. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br>
acesso em 21.mai.2006.
199
SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e Empresas Estatais. A Participação Privada nas Empresas
Estatais. In: SUNDFELD, Carlos Ari. (Cood.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros,
2002.p. 265.
104
mais profundas nas quais se situam as próprias finalidades, não pode
esconder a sua realidade de ente estatal e consequentemente público.
200
Essa interpretação entre público e privado no campo do direito levou a afirmação, por
vários autores de que as empresa estatais não possuem natureza jurídica definida, como
descreve Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Não se pode dizer que se tenha idealizado um regime jurídico uniforme para
cada tipo de pessoa jurídica criada pelo Estado, nem que exista regime
jurídico administrativo igual para todas as pessoas públicas, ou um regime
jurídico privado para todas as pessoas privadas. Cada qual tem um regime
jurídico próprio estabelecido pela lei instituidora, com variantes pendendo
ora para o lado do direito público ora para o lado do privado, dependendo do
interesse que se tem em vista tutelar. O que permanece verdadeiro com
relação a todas as pessoas jurídicas privadas instituídas pelo poder público é
o caráter híbrido do regime jurídico a que se submetem: o regime de direito
privado é aplicável nos limites definidos pelo direito público.
201
Neste sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello assevera:
O fato é que a personalidade jurídica de direito privado conferida a
sociedade de economia mista ou empresas públicas, sejam elas prestadoras
de serviço público ou exploradoras de atividade econômica, não significa,
nem poderia significar, que, por tal circunstância, desgarrem da órbita
pública ou que, comparativamente com as pessoas jurídicas de direito
público, seja menor o nível de seus comprometimentos com objetivos que
transcendem interesse privado. Muito menos, então, caberia imaginar que
estejam libertas dos procedimentos defensivos dos recursos e interesses
públicos nelas entranhados. Por isso, assujeitam-se a um conjunto de
regras de direito público --- algumas delas explicitas já no próprio Texto
Constitucional --- que vincam sua originalidade em contraste com as demais
pessoas de direito privado. (grifo do autor)
202
A questão até aqui apresentada não levou a elucidação do problema, que necessita de
uma definição legal para enquadrar um novo regime jurídico, “situado entre o público e o
privado, com delimitações claras dos campos de incidência das normas de cada um destes
ramos em relação às empresas do Estado”
203
.
A indefinição sobre o regime jurídico aplicável às empresas estatais, é colocada com
precisão na exposição de Lucia Valle Figueiredo:
200
BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. Vol 7. São Paulo:
Saraiva, 1990. p. 85.
201
Apud PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade
Econômica. 1 ed. Porto Alegre: Síntese, 2001. p. 86
202
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Sociedades Mistas, Empresas Públicas e o Regime de Direito Público.
Revista Diálogo Jurídico. n. 13. abr.mai.Salvador, 2002. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br>
acesso em 21.mai.2006.
203
PEREIRA, Op. Cit. p. 86.
105
Diríamos, assim que ‘empresa pública’ é o cometimento estatal, dotado de
personalidade jurídica, para a consecução de um fim público, sob um regime
jurídico de características próprias, ainda não rotulado, e que representa, na
realidade, uma simbiose entre público e privado, quando, a isso, o Estado se
encontra expressamente autorizado por lei.
Por outro lado, a sociedade de economia mista também é cometimento
estatal, personalizado, e associado a capitais particulares, para a consecução
de fins públicos, revestindo-se da forma de sociedade anônima, mas
submissa, também, em certos aspectos ao regime jurídico administrativo.
204
A natureza peculiar das empresas estatais e a necessidade de se conciliar às duas
vertentes que lhes impõe a índole de tais entidades possibilitam uma aproximação da matéria
em análise de determinados elementos isolados sem, contudo, vislumbrar um conjunto que
possa ser tratado de forma concreta, um novo estatuto para as empresas estatais (Art. 173 §
1°)
Neste contexto, cumpre demonstrar a importância da atividade desenvolvida pela
empresa estatal para definição de seu regime jurídico.
Necessário se faz definir a distinção entre empresas do Estado que constituam formas
de descentralização administrativa daquelas que sejam instrumentos de intervenção no
domínio econômico. A diferença “reside na instrumentalidade da atividade em relação à
realização de valores fundamentais atinentes à dignidade da pessoa humana”.
205
No mesmo sentido, Marçal Justen Filho diferencia serviço público e atividade
econômica:
Sempre que uma necessidade humana for uma manifestação direta e
imediata dos direitos fundamentais (em especial, a dignidade humana), sua
satisfação será imposta ao Estado como serviço público. Não é possível
deixar que a satisfação da necessidade seja subordinada à livre iniciativa e às
leis de mercado. Se não existisse o serviço público, haveria o risco de que as
necessidades de muitas pessoas fossem satisfeitas.
[...]
Em contrapartida, cogita-se de atividade econômica propriamente dita
quando a necessidade a ser satisfeita não envolver de modo imediato e direto
os direitos fundamentais, tal como ocorre com as atividades empresariais
conhecidas (comercialização de comestíveis, prestação de serviços não
essenciais etc.).
206
204
FIGUEREDO, Lucia Valle. Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. São Paulo: RT, 1978, p. 57.
205
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço Público e a Constituição de 1988.São Paulo: Malheiros, 2003.
p.135.
206
JUSTEN F°, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 458.
106
Do exposto, como propõe Eros Roberto Grau, não há regime jurídico das estatais, mas
diversos regimes jurídicos a que são submetidas as empresas estatais, desde as diversas
perspectivas de relacionamento a que estão sujeitas. Ressaltando o Regime Jurídico estrutural
para indicar os princípios e regras a que estão sujeitas as empresas estatais na definição de sua
conformação institucional, que se configura por meio da atribuição de personalidade jurídica
própria aos entes da Administração Pública, além das formas gerais de direito privado,
decorrentes do próprio texto legal.
207
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma série de normas referentes às
empresas públicas e sociedades de economia mista, pelas quais é possível identificar a
estrutura fundamental do regime jurídico destas entidades, sobretudo no que concerne às
exploradoras de atividade econômica.
Este preceito guarda grande semelhança com o § 2º do Artigo 170 da Constituição
Federal de 1967, com redação dada posteriormente pela Emenda Constitucional 1/69, que
estatuiu a idéia de que era possível ao Estado, por meio de pessoas descentralizadas,
desempenhar um papel semelhante ao das empresas privadas.
Nesta órbita, é que o Artigo 173 da Constituição Federal determina que o estatuto das
empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica
deverão dispor sobre a sujeição dessas entidades ao regime jurídico próprio das empresas
privadas.
O citado dispositivo tem a finalidade de impedir que o Estado, exercendo atividade
econômica, valha-se de regime jurídico privilegiado por sua condição de Poder Público e
estabeleça uma concorrência desleal entre as empresas do Estado e as empresas privadas.
Assim, pretendeu-se prevenir que o Estado pudesse dispor de um regime instrumentado com
prerrogativas de autoridade ou que fossem beneficiadas por favores e vantagens próprias de
um regime distinto do que se atribui à generalidade das pessoas privadas que atuam no setor.
208
207
Apud REDI, Maria Fernanda de Medeiros. Sociedades de economia mista e lucratividade – Instituto de
resseguros do Brasil – IRB: Um exemplo real. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 33, p. 185-
206.
208
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Sociedades Mistas, Empresas Públicas e o Regime de Direito Público.
Revista Diálogo Jurídico. n. 13. abr.mai.Salvador, 2002. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br>
acesso em 21.mai.2006.
107
É que se forem subsidiadas, apoiadas e fortalecidas diretamente pelo Estado,
a que estão vinculadas, isso provocaria um inevitável rompimento no
mercado de produção, industrialização e comercialização de bens de
consumo, pois que as empresas privadas seriam plena e inexoravelmente
atingidas por essa desproporção de forças, o que é fatal no setor econômico.
Por tal motivo é que tais entidades sempre deveriam operar sob as mesmas
normas e condições das empresas particulares congêneres, para não lhes
fazer concorrência.
[...] o intuito do Constituinte não é difícil de explicar. Se as empresas
paraestatais tiverem prerrogativas e vantagens especificas do Estado, teriam
elas muito maiores facilidades que as empresas privadas e, por certo,
causariam a ruptura do postulado da livre concorrência e do equilíbrio do
mercado.
209
Ao sujeitar as empresas do Estado ao direito privado, é preciso observar que o
dispositivo tem o propósito de não ficarem submetidas à linha rigorosa que incide sobre as
pessoas de Direito Público, outorgando-lhes meios de ação dotados de maior agilidade e
desenvoltura.
O sistema jurídico admite que o Estado atue no mundo jurídico por meio dessas
pessoas de direito privado, é de esperar que elas possam dispor de maior flexibilidade em sua
atuação, de modo a aproximem do desempenho das pessoas jurídicas da iniciativa privada, em
geral.
A personalidade jurídica de direito privado dos entes da Administração Pública
Indireta instituída pela Constituição Federal deve ser entendida com ressalva, pois são criadas
para serem instrumento de ação do Estado. Apesar de funcionar sob a égide do Direito
Privado e de expressamente desejar ser uma entidade privada, as empresas estatais colocam-se
na zona de tangência do Direito Público e o Direito Privado.
Nesse contexto, deve ser observado o Artigo 173 da Constituição Federal que define
um regime jurídico para estes entes, não podendo ser interpretado restritivamente por partes,
como se fossem únicos os dispositivos ali listados, desconsiderando que integram um sistema
que é parte de um todo e que “seu sentido e extensão têm que ser compreendidos dentro do
universo em que se encarta, como parte que é, a ser entrosado harmonicamente com os demais
dispositivos existentes, os quais servem para delimitar-lhe a abrangência e significado”.
210
209
CARVALHO F°, José dos Santos. O Futuro Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia
Mista. Disponível em <estácio.br> Acesso em 26.nov.2006.
210
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Sociedade Mista, Empresa Pública e o Regime de Direito Público.
Revista Diálogo Jurídico. n. 13. abr.mai. Salvador, 2002. Disponível em <<http://www.direitopublico.com.br>
> acesso em 21.mai.2006.
108
A inconstitucionalidade aferida as empresas estatais, deve-se ao texto legal que não
recepciona tais entidades societárias, dependendo para sua continuidade de lei que as defina
segundo imperativos da segurança nacional e relevante interesse coletivo e se estas empresas
do Estado estão em conformidade com os conceitos legais. Devendo, portanto, buscar sua
adequação no texto constitucional, sob pena de suas atividades passarem a ser
inconstitucionais.
211
A continuidade das empresas públicas e sociedades de economia mista dependem de
Lei para sua permanência no mundo jurídico, já que foram constituídas anteriores à
promulgação da Constituição Federal.
5.1 A EQUIPARAÇÃO DAS EMPRESAS ESTATAIS COM AS EMPRESAS PRIVADAS
O Artigo 173 do texto constitucional especifica que as empresas do Estado que
constituem instrumento de intervenção no domínio econômico estão sujeitas ao regime
jurídico de direito privado. Esta equiparação tem como escopo impedir que as empresas
estatais levem vantagem na competição com as empresas privadas na disputa pelo mercado.
Assim, tal dispositivo visa a reforçar a proteção a liberdade de iniciativa,
“preservando-a dos efeitos nocivos que poderiam acarretar a ação empresarial do Estado em
condição privilegiada” e assegurar ao Poder Público meios adequados ao desempenho da
função que lhe é atribuída, referente à intervenção do domínio econômico.
212
Neste sentido discorre Alvacir Alfredo Nicz:
A igualdade colocada no texto constitucional é justificável, porque, na
eventualidade de se permitir tratamento desigual entre as empresas estatais e
as empresas privadas, as primeiras ficariam em situação vantajosa perante as
segundas. A desigualdade, por certo, em vez de estimular a iniciativa
privada, causaria apatia, reduzindo a possibilidade de se interessarem em
211
CARNEIRO, Ruy de Jesus Marçal. A não-intervenção do Estado na “atividade econômica”, nos termos do
Art. 173 da Vigente Constituição Federal. Argumentum – Revista de Direito. Marilia, n. 04, 2004. p. 149.
212
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto Alegre: Síntese, 2001. p. 106.
109
cobrir o setor que preferencialmente lhes compete por força do disposto
constitucional.
213
É o princípio da igualdade econômica que estabelece que o Estado, quando revestido
da forma empresarial, atuando na atividade econômica, deverá sujeitar-se à igualdade de
tratamento dispensada às empresas privadas.
O mesmo princípio deve embasar a atividade estatal, transformando as empresas do
Estado mais competitivas, para concorrerem em igualdade de condições com a iniciativa
privada, sem, contudo, deixar de cumprir seu papel social na implementação de políticas
públicas.
O excessivo intervencionismo político na administração das empresas do Estado é a
principal causa da ineficácia das estatais, especialmente nas organizações públicas que atuam
no mercado em competição com a iniciativa privada.
Apesar de, em geral, a empresa pública atual gozar, frente ao setor privado,
de importantes privilégios, envolvendo a fruição de situações de monopólio,
linhas especiais de crédito, subvenções, dotações orçamentárias, atribuições
patrimoniais, isenções fiscais, etc., seus resultados globalmente considerados
tem sido claramente negativos: escassa produtividade, importantes prejuízos
e endividamentos, alto custo com pessoal, perda de competitividade
internacional [...].
Esses resultados produziram-se tanto nos setores de serviço público como
nos industriais ou comerciais competitivos, sem que os estudos que a esse
respeito foram feitos permitam uma justificação razoável em função da
‘rentabilidade social’ implícita nos fins de interesse público que essas
empresas perseguem, assinalando-se, ademais, as graves conseqüências que,
para o conjunto do sistema econômico, tem um setor público ineficaz: alta
pressão orçamentária, portanto, fiscal, canalizando assim grande parte dos
recursos produtivos.
214
A ingerência profunda e permanente da Administração Direta nas empresas estatais
que, em determinada época foi considerada natural para a boa realização dos interesses
públicos, mas o tempo encarregou-se de mostrar os efeitos negativos desse modelo de gestão
burocrática pelos custos elevados e extremamente lentos.
213
NICZ, Alvacir Alfredo. Iniciativa Privada versus Iniciativa Estatal na Constituição. Revista de Informação
Legislativa. n. 163. Brasileira: 2004. p. 276.
214
ENTERRIA, Eduardo Garcia, 1997, p. 408-410 apud SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e
Empresas Estatais. A Participação Privada nas Empresas Estatais. In: Direito Administrativo Econômico. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 270.
110
Em razão da ineficiência do modelo, o Estado iniciou um processo de revisão do
controle exercido sobre as empresas estatais, criando vários mecanismos para viabilizar o
equilíbrio entre controle e autonomia na relação entre Estado e suas empresas.
O Estado deve agir como um proprietário informado e ativo, e estabelecer
uma política de propriedade clara e consistente, assegurando que a
governança das empresas estatais seja desempenhada de maneira
transparente e responsável, com profissionalismo e eficiência.
215
A adoção de uma nova postura na gestão das empresas do Estado deve-se em razão
das mudanças ocorridas no mundo, onde a globalização, as inovações tecnológicas e a
informação transformaram o perfil das organizações, não tendo mais lugar para gestões
morosas.
Contudo, não é pacífico esse entendimento entre os doutrinadores do direito
administrativo.
O economicismo de cunho neoliberal, pensamento único imperante nesses
tempos de globalização, investe agora, de forma quase profética, contra o
setor público, com a pretensão de modernizá-lo, resgata-lo de atraso
histórico e torna-lo mais eficiente. Em ternos jurídicos, pretende-se, ao que
parece, substituir-se o direito público pelo direito privado na condução dos
negócios públicos.
216
Inconformado com os novos rumos da Administração Pública, o mesmo autor afirma
que o Direito Administrativo vigente foi “arduamente constituído pela sociedade brasileira,
sistematizado pelo labor doutrinário, aperfeiçoado pela jurisprudência e positivado em
diversos Artigos da Constituição Federal”, portanto, “não pode ser visto como entrave à
governabilidade ou responsável pela ineficiência que hoje campeia em diversos setores da
administração pública pátria”.
217
Ainda que muitos doutrinadores sejam contra esse novo modelo, não se pode deixar de
reconhecer que a Emenda Constitucional 19/98 inovou a Administração Pública com a
criação de diversos instrumentos jurídicos, por meio dos quais é possível avaliar o
desempenho e a expansão da atuação estatal, a agilização dos procedimentos de licitação, a
215
Segundo encontro Latino-Americano sobre Governança nas Empresas Estatais. Disponível em
<www.planejamento.gov.br/controle_estatais> acesso em 14 mai 2007.
216
PESSOA, Robertonio. Alerta! A ‘Nova Administração Pública’. In: Revista da Ordem dos Advogados do
Brasil. Ano xxx – nº 70. jan/jun, 2000. p. 32.
217
Op. Cit. p. 32.
111
criação de uma cultura de responsabilidade fiscal, a responsabilidade pela gestão dos recursos
do erário ao gestor público que descumprir as normas estabelecidas.
Temas como contrato de gestão, governança corporativa, avaliação de desempenho,
entre outros, tão em evidência nas organizações privadas, fazem parte do cotidiano atual das
empresas estatais, na busca de maior eficácia, frente ao mercado competitivo.
Atualmente, as empresas estatais representam um número reduzido de empresas sob o
controle do Estado, porém, em sua maioria, são empresas de grande porte que permanecem
cumprindo um papel de extrema importância na retomada do crescimento da economia
brasileira.
No ano de 2005, o desempenho das empresas estatais resultou em um lucro de R$
35,702 bilhões, e 65% desse montante foram gerados apenas pela Petróleo Brasileiro S/A –
Petrobrás e o restante pelo Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal. Em contrapartida, 45
estatais apresentaram resultados negativos com prejuízo na monta de R$ 1,54 bilhões.
218
Estes dados vêm demonstrar a necessidade de mudanças a serem efetuadas pelo
Estado para que as empresas sob seu controle tenham maior eficácia e eficiência gerando
melhores resultados à sociedade.
O Estado possui cento e dezessete empresas no âmbito federal, das quais dezessete são
consideradas dependentes do Tesouro Nacional
219
, que necessitam de apoio financeiro do
órgão criador para a gestão de suas atividades e que “por questões administrativas ou até
mesmo de mercado, [...] não afere lucro, ainda que no exercício de atividade econômica, nos
moldes do Artigo 173 da Constituição Federal”.
220
Desta forma, o Estado busca definir o papel que a empresa deverá cumprir na
estratégia de crescimento e desenvolvimento do País, usando o potencial de utilização das
empresas estatais para fins de planejamento, política industrial e regional, com nova forma de
gestão, como de governança corporativa, já adotadas pela Petrobrás e Banco do Brasil, com
218
BRASIL. Ministério do Planejamento. Disponível em <www.planejamento.gov.br/controle_estatais> acesso
em 14 mai 2007
219
Lei Complementar 101/00. Art. 2º,III – empresa estatal dependente: empresa controlada que receba recursos
financeiros para o pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último
caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária.
220
CAMARGO, Sérgio Alexandre. Tipos de Estatais. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito
Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 51.
112
resultados positivos, para que estejam capacitadas para enfrentar os desafios postos pelas
novas formas de competição nacional e internacional.
5.2 A RENTABILIDADE DAS EMPRESAS ESTATAIS
O Estado, quando atua no domínio econômico por meio das empresas públicas e
sociedades de economia mista, reveste-se do figurino do particular, portanto, vale-se da forma
empresarial e, como qualquer sociedade, tem fins lucrativos.
Entretanto, o lucro não é o objeto fundamental de uma empresa estatal, mesmo que
exploradora do domínio econômico, posto que as empresas estatais são instrumentos de ação
governamental, posto que o Estado não as cria para investir, buscando simples lucros, mas
sempre para implementar políticas públicas.
Ainda que haja entendimentos que o Estado não está autorizado a obtenção de lucros,
como observado nas lições de Geraldo Ataliba: “esse fim é vedado ao Estado; o único meio
normal do Estado ter receitas é tributar, segundo as pautas constitucionais”.
221
O exercício da atividade econômica diretamente pelo Estado, ainda que dotado de
cunho funcional, deverá produzir benefícios à sociedade, satisfazendo interesse coletivo
relevante e promovendo a segurança nacional, e está autorizado a buscar o lucro, como ensina
Marçal Justen Filho:
Primeiro, porque a ausência de lucratividade significa a necessidade de
ampliação dos investimentos públicos [...]
Depois, porque a atuação deficitária perturba o mercado e pode configurar
prática incompatível com a competição. Se uma empresa estatal ofertar bens
no mercado por preços irrisórios, acabará por destruir a concorrência.
222
A rentabilidade da entidade estatal deve ser compatível com a natureza funcional, que
será um instrumento para o cumprimento por parte do Estado de seus compromissos com a
221
Apud. REDI, Maria Fernanda de Medeiros. Sociedades de economia mista e lucratividade – Instituto de
resseguros do Brasil – IRB: Um exemplo real. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 33. p. 192-
193.
222
JUSTEN F°, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 563-564
113
sociedade. “Não é admissível que uma entidade estatal, na busca do lucro, transforme-se
numa via de destruição dos valores prezados pela sociedade.”
223
É importante ressaltar que os serviços públicos também se incluem no rol das
atividades econômicas, ao lado da produção e comercialização de bens, pois são suscetíveis
de exploração rentável pela empresa de controle privado, a atividade econômica em sentido
amplo compreende as duas espécies: o serviço público e a atividade econômica.
[...] todo e qualquer serviço, aí incluído os públicos, é suscetível de gerar
proveitos econômicos (‘exploração econômica’) – pois, evidentemente, se
não o fosse, não haveria sequer como outorgá-lo em concessão – já se vê
que não haveria como apartar ‘atividade econômica’ de serviço público
tomando como base esta aptidão para gerar lucros, proveito econômico.
224
As empresas estatais, como integrantes da Administração Indireta, precisam observar
o princípio da eficiência, o que significa dizer que estas entidades devem manter um padrão
de eficiência que garanta sua subsistência, independente dos recursos financeiros
governamentais.
A manutenção de uma empresa estatal deficitária só se justifica quando a atividade por
ela desenvolvida for de interesse público relevante e sua função estratégica para a população;
como ocorre com as empresas de saneamento básico, que menos de dez por cento das
companhias estaduais apresentam superávit, de acordo com a Associação das Empresas de
Saneamento Básico Estaduais (Aesbe)
225
.
Ainda assim, esta situação afeta o interesse público para o qual foi criada, pois
representa um ônus a ser partilhado por toda a comunidade.
Sob esse aspecto, razão de estratégia ou conveniência administrativa, sob a
invocação do efetivo interesse público configurado, podem levar a entidade
política instituidora à decisão de preservar na estrutura administrativa uma
estatal em déficit. Por outro lado, ainda que uma empresa seja superavitária,
mas que a atuação estatal no empreendimento configure –se indevida, não
estará caracterizado, o interesse público, a justificar a intervenção no
223
JUSTEN F°, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 564.
224
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Privatização e Serviços Públicos. Revista Trimestral de Direito Público. n.
22. São Paulo: Malheiros., 1998. p. 174.
225
Jornal O Globo. Primeiro Caderno, 11.10.05, p. 23.
114
domínio econômico, nos moldes excepcionalmente traçados pela Carta da
República.
226
Neste sentido, afirma José dos Santos Carvalho Filho:
São as empresas públicas e sociedades de economia mista pessoas
apropriadas para a execução de atividades econômicas, no caso de
intervenção do Estado no domínio econômico, ou para a prestação de
serviços públicos superavitários, ou seja aqueles que, em tese, podem
propiciar lucratividade em sua utilização pela população usuária do serviço.
227
Assim, compete ao Estado perseguir os padrões de eficiência, como forma de melhor
atender ao interesse público.
[...] na atividade de uma empresa estatal submetida ao regime de
competição, o princípio da eficiência haverá de ser buscado estritamente
pelos resultados: i) resultados econômicos (rentabilidade); ii) resultados das
concorrências (ocupação de fatias de mercado); e principalmente, iii)
resultados de interesse público (cumprimento das finalidades que justificam
a existência da estatal).
228
A rentabilidade pode e deve ser perseguida pelas empresas estatais, não só pelas que
exercem atividade econômica, mas também pelas que prestam serviços públicos, posto que
nada impede que a empresa atue sob regime que caracterize a sua atuação como comercial,
ainda que na prestação de serviços públicos.
Não só as empresas públicas e as sociedades de economia mista que exercem atividade
econômica voltam-se para o lucro. A rentabilidade é inerente às atividades desenvolvidas
pelas companhias constituídas conforme Art. 2º da Lei das S.A. (Lei nº 6.404/67), forma mais
comum que se reveste às empresas públicas e obrigatória para as sociedades de economia
mista, como dispõe o Art. 5º, III do Decreto-lei n° 200/67 e do Art. 235 da Lei das S.A.
É importante observar o caso dos Correios, (Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos) que, inicialmente, foi criado para prestar serviço público postal e, atualmente,
desenvolve uma série de atividades em competição com a iniciativa privada.
226
VIEIRA, David Laerte. Intervenção do Estado no domínio econômico por participação: sub-regime jurídico
funcional interno das empresas estatais, sob a ótica da dependência. In: VENTURA, Zênio. FAGUNDES, Paulo
Roneu Ávila. (Org.) As perspectivas da Advocacia Pública e a Nova Ordem Econômica. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2006. p. 679.
227
CARVALHO F°, José dos Santos. O Futuro Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia
Mista. Disponível em <estácio.br> Acesso em 26.nov.2006.
228
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. As contratações Estratégicas das Estatais que Competem no
Mercado. In: OSÓRIO, Fabio Mediana e SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo. Estudo em
Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p.598.
115
A atuação das estatais deve ser pautada pelo interesse público que justificou sua
criação, também, pelo interesses de acionistas, empregados e da comunidade, pois cabe à
pessoa jurídica controladora velar pela realização integral desses interesses, não justificando,
porém, o sacrifício da sociedade ao interesse público; “se, por uma contingência qualquer o
interesse público exigir o esmagamento dos demais interesses, cumprirá à pessoa jurídica
controladora atribuir à sociedade, ou aos interessados diretamente, uma razoável
compensação”.
229
A respeito do assunto Henrique Bastos Rocha assevera que:
O Estado cria as empresas para implementar políticas públicas. Isto não quer
dizer que as empresas estatais não tenham o objetivo de lucro, mas sim que,
em determinadas situações, as expectativas de lucro poderão ser reduzidas
em razão da necessidade de implantação das políticas públicas. Os
investidores privados devem avaliar seu investimento em ações tendo em
conta a possibilidade das expectativas de lucro serem afetadas por decisões
governamentais.
230
Observe-se que a rentabilidade nas empresas estatais dependerá do tipo de atividade
que presta, sem perder de vista que a finalidade de todas elas será sempre a consecução de um
interesse público, “justificando-se o uso da forma empresarial somente quando a empresa
pública ou sociedade de economia mista for superavitária, ou ainda, por razões
estratégicas”.
231
Assim, pode se afirmar que as empresas estatais devem cumprir sua função social e
econômica:
[...] cumprem sua finalidade econômica, alcançando o almejado lucro. Ao
produzir divisas para a entidade política criadora, não só permitem que a
administração central promova ações sociais, objetivo principal da ordem
constitucional vigente, mas também que cumpram o comando do Artigo 173,
parágrafo 1º da Constituição Federal que estabelece, in verbis, a função
social da empresa estatal.
232
229
BORBA, José Edwaldo Tavares. Sociedade de Economia Mista e Privatização. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
1997. p. 15-16.
230
Apud. CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais
Prestadoras de Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo
Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. Op. Cit. p. 269.
231
.Op. Cit p. 269.
232
CAMARGO, Sérgio Alexandre. Tipos de Estatais. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito
Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 51.
116
Entende-se que:
[...] esta finalidade lucrativa não é um pecado abominavelmente associável
ao serviço público, mas uma lógica natural do sistema capitalista e o motivo
pelo qual o investidor privado estará interessado em associar-se ao Poder
Público para a execução da atividade econômica.
233
As empresas estatais cumprem também com a responsabilidade social como pode ser
observado nas atividades da Petrobrás, do Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal, que
investem em projetos sociais, culturais e ambientais como o incentivo ao esporte pelo Banco
do Brasil, que patrocina diversas modalidades desportivas; e da Petrobrás que subsidia o
cinema brasileiro e financia o projetos ambientais como o projeto Tamar (preservação das
tartarugas marinhas).
Desta forma, as empresas estatais alcançam sua finalidade pública, quando cumprem
com sua função social e a sua finalidade econômica, quando apresentam excedentes
contábeis.
5.3 AS EMPRESAS ESTATAIS DEPENDENTES
A Constituição Federal em seu Artigo 37, § 9º deu outra definição às estatais,
instituindo as empresas estatais dependentes, “as empresas públicas e às sociedades de
economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em
geral”
A Lei Complementar 101/01 também trouxe em seu bojo a definição de Estatal
Dependente, aprofundando o dispositivo constitucional e incluindo essas empresas no rol de
empresas controladas.
Art. 2º - Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:
II – empresa controlada: sociedade cuja maioria do capital social com direito
a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação;
233
CARRASQUEIRA. Ibidem. p. 273.
117
III – empresa estatal dependente: empresa controlada que recebe do ente
controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoa ou
de custeio em geral ou de capital, excluídos, no ultimo caso, aqueles
provenientes de aumento de participação acionária.
Em razão dessa condição, as empresas estatais que necessitam dos recursos do Erário
Público para sua subsistência devem visar à superação deste estado de dependência, buscando
implementar uma forma de “gestão fiscal menos constrita pelas limitações a que estão sujeitos
os seus controladores”. Devendo o estado de dependência ser considerado excepcional,
“somente justificável mediante relevante interesse coletivo, a fim de elidir a subsistência de
entidades que onerem indiscriminadamente os cofres públicos”.
234
Diante desse quadro, muitas empresas recebem anualmente recursos financeiros de
seus entes controladores para o custeio de suas despesas, e sua atuação empresarial não gera
receitas suficientes para suprir seus gastos, sendo necessária a subvenção periódica, assim, o
Estado tem adotado medidas de controle dos gastos para a cobertura de déficit nas empresas
estatais e na busca de um equilíbrio nas contas públicas.
Na perspectiva do saneamento das empresas estatais dependentes tem se empreendido
uma reestruturação na gestão da empresa e em seu relacionamento com seu controlador,
visando a garantir a auto-suficiência com o produto de sua atuação empresarial, para acabar
com a dependência das subvenções e realizar uma modificação da situação.
Trata-se de um desafio cujo enfrentamento depende, certamente, de
contribuições das Ciências da Administração e das Finanças. A questão diz
respeito obviamente , à busca de excelência na gestão empresarial, em todos
os seus aspectos – especialmente no administrativo e no financeiro. Mas
também é possível refletir acerca do problema pelo prisma do Direito. De
fato, pode-se perguntar como juridicamente, a superação desta condição de
dependência de repasses do Tesouro pode ser viabilizada.
235
As empresas estatais dependentes têm que cumprir o desafio de reestruturarem-se
financeiramente para que se desvencilhem das subvenções do Tesouro e adquiriram a
condição de estatal não dependente. Para a superação do estado de dependência é condição
essencial, para implementarem uma gestão fiscal menos constrita pelas limitações a que estão
sujeitos os seus controladores.
234
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de
Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 303.
235
SUNDFELD, Carlos Ari. SOUZA, Rodrigo Pagani de. A Superação da Condição de Empresas Estatais
Dependentes. In: OSÓRIO, Fabio Mediana e SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo. Estudo
em Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 793.
118
Estas empresas ficam submetidas a um controle fiscal mais rígido que as demais
empresas, estabelecidas por dispositivos legais como a Emenda Constitucional 19 que
instituiu a Reforma da Administração, visando a maior eficiência na Administração Pública, e
que limitou o teto remuneratório dos empregados dessas organizações, Art. 37, § 9, XI.
O estabelecimento de mecanismos contratuais que permitem maior autonomia, em
fomento à eficiência na Administração Pública, introduzida pelo art. 37, § 8º, como
autonomia gerencial, beneficia as empresas em razão da condição de dependência.
As empresas estatais nestas condições estão ainda submetidas ao rigor do controle da
legislação de Responsabilidade Fiscal, LC 101, nos casos previstos no Art. 2º, III, cabendo
enfatizar que os repasses financeiros do ente controlador serão para suprir despesas de pessoal
ou de custeio. Não incluindo, no entanto, outras formas de repasse de recursos que se
destinam a outras finalidades.
Há que se analisar com rigor a espécie de repasse feito pelo ente controlador às
empresas estatais, observadas as formas de “transferências correntes”, estabelecidas pela Lei
4.320/64 que trata da Lei Orçamentária, que qualifica a subvenção em três tipos:
i) a subvenção à empresa (art. 18, caput), destinada à cobertura de seus
déficit de manutenção; ii) a subvenção aos consumidores, em se tratando de
revenda pelo Governo de gêneros alimentícios e outros materiais (art. 18,
parágrafo único, “a”); e iii) a subvenção aos fornecedores, em se tratando de
produtores de determinados gêneros e materiais de interesse da política
governamental (art. 18, parágrafo único, “b”). A subvenção econômica à
empresa, prevista no caput do art. 18 da Lei 4.320/64, é justamente a que,
nos termos do art. 2º, III, da LRF, dá ensejo à caracterização da situação de
dependência financeira da empresa estatal.
236
No mesmo sentido, a Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda editou a
Portaria 589, de 27 de dezembro de 2001, que tem por objetivo definir para a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios conceitos, regras e procedimentos contábeis para a consolidação das
empresas estatais dependentes nas contas públicas, em seu Art. 3º expressamente dispõe que os
recursos se destinam à cobertura de déficit das empresas.
Portaria STN n° 587, de 27 de dezembro de 2001
236
SUNDFELD, Carlos Ari. SOUZA, Rodrigo Pagani de.A Superação da Condição de Empresas Estatais
Dependentes. In: OSÓRIO, Fabio Mediana e SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo. Estudo
em Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 799.
119
Art. 3º A subvenção de que trata o caput do art. 18 da Lei 4.320, de 17 de
março de 1964, e o repasse de recursos previstos no inciso III do art. 2º, da
Lei Complementar 101 de 200, destinam-se exclusivamente à cobertura de
déficit de empresas e devem ser alocados diretamente no orçamento da
empresa beneficiária, nos termos do art. 7º da Portaria Interministerial
STN/SOF nº 163, de 4 de maio de 2001.
Parágrafo único. Para efeitos desta portaria, considera-se ainda subvenção
econômica a transferência permanente de recursos de capital para empresa
controlada deficitária nos termos do caput deste Artigo.
Assim, o conceito de empresa estatal dependente é a que recebe recursos financeiros
de seu controlador para cobertura de seus déficits. Noção esta que se extrai à luz da Portaria
STN 589/01, da LRF, da Lei 4.320/64 e da própria Constituição Federal.
Torna-se importante destacar que as empresas estatais prestadoras de serviço público
não são dependentes do ente criador, tendo em sua atividade-fim uma contraprestação pela
venda de seus serviços; portanto, mantêm-se com recursos próprios, como é o caso da
Imprensa Oficial do Estado de São Paul – IMESP, que presta serviços ao Estado de São Paulo
no fornecimento de edição, impressão e publicação de interesse da Administração Pública,
além do serviço público de edição e publicação do Diário Oficial, como veículo de divulgação
das legislações (Lei Estadual n° 288/74 e Lei Estadual n° 11.455/03, art. 2º).
A situação de dependência da estatal pressupõe o recebimento de repasses sem
qualquer contrapartida, a título de subvenção econômica à própria empresa para cobertura de
seus déficits de manutenção. Condição esta a ser superada, vez que excepcionalmente o
Estado deverá manter empresas em condições deficitárias, como “ocorre quando a atividade
não for capaz de atrair o investimento privado, cabendo ao Estado o dever de prestar o serviço
público de forma direta”.
237
Para esses casos foram introduzidas, no âmbito da administração pública as Parcerias
Público-Privadas (PPP).
[...] cujas normas de licitação e contratação são regidas pela Lei n° 11.079,
de 30 de dezembro de 2004, distinguindo-se neste ponto da concessão
comum, submetida à Lei n° 8.987/96. Enquanto na concessão a
contraprestação é obtida pelo concessionário contratado (ente privado)
sempre e unicamente junto aos usuários do serviço, “nas PPP’s cabe ao
parceiro público parcial ou integralmente remunerar o particular contratado.
[...] As PPP’ destinam-se àqueles serviços e/ou obras públicas cuja
237
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de
Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 302.
120
exploração pelo contratado ou não é suficiente para remunerá-lo (ex.:
ampliação e administração de rodovias ou ferrovias de baixo movimento) ou
sequer envolve contraprestação por seus usuários (ex.: construção e
gerenciamento de presídios ou hospitais públicos). Desta maneira, afora
trata-se de casos em que se requerem investimentos e/ou especialidade além
das possibilidades do Estado, as PPP’s têm um componente a mais,
representado pela incapacidade de o empreendimento, por si, pagar o
investimento privado.
238
As empresas públicas e sociedades de economia mista estão obrigadas a atuar de
forma eficiente, zelando pela otimização dos recursos disponibilizados para sua missão,
observando, princípios atinentes à administração pública, como também a boa gestão
empresarial.
Para superação da condição de dependência, é preciso que seja feita uma
reestruturação financeira das empresas estatais, de forma que operem com autonomia para sua
própria gestão, passando à condição de estatal não-dependente, pelos mecanismos que serão
expostos nesta pesquisa.
5.4 O REGIME JURÍDICO ESTRUTURAL
O Art. 173, § 1º, II da Constituição Federal, ao adotar um regime jurídico estrutural às
empresas públicas e sociedade de econômica mista, estabelece um modelo que se afasta
daquele sob o qual se organizam as empresas privadas, já que as empresas estatais têm um
modelo organizacional diverso do contemplado pelas empresas privadas.
Ainda que as estatais sejam constituídas com personalidade de direito privado, são
entes de colaboração do Estado e integram a Administração Pública. Portanto, essas
organizações possuem um núcleo já definido constitucionalmente, que caberá à lei detalhar
suas estruturas.
238
PACHECO, João Marcelo Gonçalves. Por que uma PPP e não uma concessão comum? Disponível em
<http://www.migalhas.com.br/mostr_noticia_articuladas.aspx?cod=9717>
121
5.4.1 A Natureza Jurídica das Subsidiárias das Empresas Estatais
O Art. 37, XX da Constituição Federal tem sido objeto de questionamento na doutrina,
no que se refere à autorização legislativa para criação das subsidiárias das estatais.
Não se trata, porém, de criação por lei, mas sim de autorização legislativa como forma
de conter o Poder Executivo de criar desmedidamente empresas controladas pelo Estado.
[...] a exigência de autorização legislativa se estende a cada ato de
Constituição de subsidiária ou participação em empresas privadas, conforme
a redação do dispositivo e em atenção, inclusive, à finalidade do comando,
antes exposto, de submeter ao Legislativo, de forma rígida, o crescimento da
administração.
239
Nada obsta, também, que a própria lei que cria a estatal de primeiro grau seja a medida
autorizadora para a Constituição das subsidiárias, conforme decisão do Supremo Tribunal
Federal em ação direta de inconstitucionalidade nº 1.649-1
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCINALIDADE. LEI
9.478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBAS PARA CONSTITUIR
SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX, DA CF.
INEXISTENCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9.478/97 não
autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de
subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX,
e não com o XIX do Artigo 37 da CF. 2. É dispensável a autorização
legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão
para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista
matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora.
Ação direta de inconstitucionalidade julgar improcedente. (grifo nosso)
É importante observar de qual forma será revestida a subsidiária, antes, porém, é
necessário ressaltar que só poderá constituir subsidiária a estatal de primeiro grau que seja
independente, pois seria um contra-senso que aquelas que dependem financeiramente do
tesouro nacional criassem outras empresas com a mesma dependência, aumentando o déficit
público.
239
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto Alegre: Síntese, 2001. p. 113.
122
Neste sentido:
Na medida em que todo o sistema constitucional vigente nos leva a atividade
econômica, apenas por via de exceção, quando dos elementos típicos
previstos no Artigo 173 da Carta Republicana, seria contrário a esta lógica
permitir que uma estatal dependente, no exercício de atividade econômica,
tivesse a possibilidade de, ainda que autorizada por lei genérica,
descentralizar seu objeto social. Conclusão lógica desta reflexão é a
impossibilidade de a estatal dependente descentralizar-se empresarialmente
sem especifica manifestação legal.
240
Ainda que o STJ tenha entendimento (ADim – 1.649-1) que a Constituição das
subsidiárias seja na forma integral, a exemplo da Petrobras Distribuidora que foi criada como
economia mista e, em razão da decisão dessa Corte, foi obrigada a fechar seu capital,
passando a existir como subsidiária integral, ou seja, que tenha a empresa mãe como único
acionista, nada impede que a nova lei que regulamentará o Art. 173 permita a criação de
subsidiárias mistas, desde que tenham previsão legal.
Assim, a criação de subsidiárias depreende-se da necessidade de especializar o objeto
empresarial da estatal, que precisa assegurar maior autonomia gerencial, com maior
capacidade para alcançar seu objeto social, constituindo um novo braço a fim de atingir seu
intento. Portanto, conclui-se que a empresa estatal só cumprirá sua finalidade pública, quando
cumprida sua função social e sua finalidade econômica, quando apresentar lucros em sua
atividade.
5.4.2 Conselho de Administração e Fiscal.
Determina o Artigo 173, § 1º, IV da Constituição Federal que o estatuto jurídico das
empresas públicas e sociedade de economia mista deverá dispor sobre “a constituição e o
funcionamento dos Conselhos de Administração e Fiscal, com a participação de acionistas
minoritários”.
Esse dispositivo não formula novidade quanto às sociedades de economia mista, vez
que a Lei das Sociedades Anônimas já contemplava em seu Artigo 239 a obrigatoriedade do
240
CAMARGO, Sérgio Alexandre. Tipos de Estatais. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito
Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p.51.
123
Conselho de Administração e o funcionamento permanente do Conselho Fiscal previsto no
Artigo 240 da mesma lei, assegurando a participação de, ao menos, um conselheiro entre os
acionistas minoritários, com o fim de preservar os interesses dos acionistas.
Registre-se que a obrigatoriedade de existência do conselho de
administração derivou da preocupação do legislador em conciliar interesses
do Estado-acionista e do particular, interesses que, por essência, são
divergentes, como se evidencia do seguinte teor constante da exposição de
motivos da LSA.
Na sociedade de economia mista, dada a existência, por definição, de grupos
de acionistas com interesses distintos, quais sejam, o Estado que busca o
interesse público, e o investidor particular, que visa o lucro, a administração
deverá sempre compreender o órgão colegiado (art. 240), justificando-se
ainda o funcionamento permanente do Conselho Fiscal.
241
Entretanto, a novidade que se apresenta no dispositivo em tela que abrange também as
empresas públicas e as subsidiárias, de onde se conclui que estas empresas deverão ser
constituídas sempre na forma de sociedade anônima.
Desta forma, as empresas públicas deverão ser constituídas na forma de Sociedade
Anônima e não mais “revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”, como
estabelecido no Decreto-Lei 200/67.
As subsidiárias integrais, que são constituídas como sociedades unipessoais, não
justificam a instalação do Conselho de Administração, vez que é uma sociedade de um único
acionista.
Ainda que haja determinação do Artigo 173, § 1º, IV para a instalação desses
conselhos, a atribuição do Conselho de Administração nos casos expostos poderá ser suprida
pelo Conselho Fiscal, este sim é obrigatório, não havendo impedimento ao seu regular
funcionamento, “constituindo uma instância interna de controle dos administradores”.
242
Desta forma, deverá o futuro estatuto jurídico das empresas estatais prever esses
aspectos atinentes à estruturação dos Conselhos de Administração e Fiscal.
241
RODRIGUES, Bruno Leal. Formas de Associação de Empresas Estatais Acordo de Acionistas, Formação de
Consórcios e Participação em Outras Empresas. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito
Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p.111.
242
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto Alegre: Síntese, 2001. p. 118.
124
5.4.3 Participação de Acionista Minoritário
O Artigo 173, §1º, IV da Constituição Federal estabelece que o estatuto jurídico das
empresas públicas e sociedades de economia mista deverá dispor sobre “a constituição e o
funcionamento dos Conselhos de Administração e Fiscal, com a participação de acionistas
minoritários”.
O princípio constitucional veio reafirmar o já estabelecido pela Lei nº 6.404/76 – Lei
das Sociedades por Ação, alterado pela Lei nº 10.303/03.
Aos acionistas minoritários confere o Art. 161, § 4º, a
243
da referida lei a prerrogativa
de lhes assegurara participação na gestão da companhia.
A Lei das S/A, ao prever a figura do controlador, objetivou justamente
limitar os seus poderes e viabilizar sua responsabilidade. O respeito e o
atendimento não só dos direitos, como dos interesses dos minoritários, foram
elevados à condição de dever do controlador da sociedade. Para viabiliza-lo,
sua liberdade de ação foi fortemente tolhida, impedindo que pudesse lesar a
empresa e seus sócios. Mesmo os titulares de ações preferenciais – em
princípio simples investidores – podem possuir o direito de veto de alteração
estatutárias ou o de eleger administradores sem que isso os transforme em
controladores.
244
Nas sociedades de economia mista a proteção à minoria foi reforçada com a outorga,
pelo Art. 239, caput, da Lei das S.A., direito de eleger um dos conselheiros (do Conselho de
Administração), se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo.
Ainda que a legislação assegure aos acionistas minoritários de sociedades de economia
mista a possibilidade de influenciar a administração das companhias que participam,
[...] essa influência em muito se restrinja à possibilidade de participar do
conselho de administração e de fiscalizar a gestão da empresa, sendo certo
que mesmo nessa ultima hipótese o Estado, atuando como acionista
controlador, estará sempre autorizado – quando não obrigado – a perseguir o
243
Art. 161, § 4º, a. Os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de
eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas
minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto.
244
SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e Empresas Estatais. A Participação Privada nas Empresas
Estatais. In: SUNDFELD, Carlos Ari. (Cood.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros,
2002.p. 278-279.
125
fim público que motivou a criação da empresa estatal, mesmo em detrimento
dos interesse dos acionistas minoritários, como autoriza o art. 238 da LSA.
245
Por não ser efetiva a participação na gestão da empresa estatal pelo acionista
minoritário, o que se propõe como meio de suprir tal lacuna é o acordo de acionistas, que tem
como propósito a atração de novos investidores, além de conferir uma efetiva participação,
com indicação para cargos da administração. O acordo, porém, não pode ser entrave para que
o Estado perca suas prerrogativas de direcionar a empresa para os fins de interesse público
que motivou sua criação.
5.4.4 Extinção das Empresas Estatais
Dentro do regime estrutural das empresas estatais cabe verificar as formas de extinção
dessas entidades, cuja criação decorre de ato do legislativo, consoante Artigo 37, XIX da
Constituição Federal, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada
instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.”
Para a criação de empresa estatal, a Constituição Federal reclama a edição de lei, tanto
para instituir como para assumir empresa já existente, exigindo autorização legal para a
outorga de personalidade estatal.
Pelo princípio do paralelismo de regimes e da legalidade, sendo a
autorização legal necessária para criar, também há de sê-lo para desfazer a
empresa, isto é, para suprimir-lhe a personalidade governamental, para
retira-la da estrutura da Administração Pública. E isso independentemente
da forma que a operação revista: tanto na extinção pura e simples da empresa
como em sua desestatização ou na transferência para outro ente da
Federação. Embora a Carta Nacional seja silente quanto à autorização para
esses casos, ela é exigível no âmbito federal, por força dos princípios
citados.
246
245
RODRIGUES, Bruno Leal. Formas de Associação de Empresas Estatais, Acordo de Acionistas, Formação de
Consórcios e Participação em Outras Empresas. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito
Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 111.
246
SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e Empresas Estatais. A Participação Privada nas Empresas
Estatais. In: SUNDFELD, Carlos Ari. (Coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.
p. 282.
126
Desta forma, se o Estado deixar de influir na empresa, ela não mais será instrumento
de ação, perdendo o seu caráter de estatal e extinguindo a personalidade governamental, razão
da exigência de autorização legislativa.
Como formas de extinção das empresas estatais, estão a liquidação e a privatização.
No entanto, com a entrada em vigor da Lei nº11.101/05, A Nova Lei de Recuperação e
Falências, é grande a controvérsia em torno da possibilidade ou não da falência das empresas
públicas e das sociedades de economia mista que exploram atividade econômica.
Mesmo durante a vigência da antiga Lei de Falência nunca houve consenso, e, com a
revogação do Artigo 242 da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.) que dispunha estarem excluídas do
regime falimentar as sociedades de economia mista, a discussão entre a doutrina intensificou-
se.
A Lei nº 11.101/05, em seu Artigo 2º, dispõe expressamente que as empresas públicas
e sociedades de economia mista estão fora do alcance do regime falimentar, dando ensejo para
vários autores afirmarem ser inconstitucional.
Como já citado, a empresa pública é “pessoa jurídica de direito privado, que é
explicitamente reiterado no texto constitucional vigente [...] Portanto, o codinome ‘pública’
relaciona-se com a titularidade de seu capital sempre público, e não com seu regime jurídico,
que é por força da Constituição sempre privado.”
247
É importante citar os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Mello:
Se as sociedades de economia mista e empresas públicas fossem pessoas
submissas a um regime jurídico idêntico ao que é aplicado à generalidade
das pessoas de direito privado, não existiram como categoria jurídica
autônoma [...].
248
Neste sentido, Carlos Alexandre Rodrigues assevera que:
Diferente da empresa pública, cujo capital pertence exclusivamente ao Poder
Público, na sociedade de economia mista é possível que haja capital privado.
247
RODRIGUES, Carlos Alexandre. Sobre a Falência das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista,
em face da nova Lei de Falências (Lei 11.101, De 09.02.2005) In: Revista dos Tribunais. nº 835. São Paulo: RT,
2005. p. 14.
248
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Sociedades Mistas, Empresas Públicas e o regime de direito público.
Revista Diálogo Jurídico. n. 13. abr.mai.Salvador, 2002. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br>
acesso em 21.mai.2006.
127
Apenas deve ser destacado que o controle será público, tendo o Estado a
maioria absoluta das ações com direito a voto; talvez resida aqui a grande
diferença entre empresa pública e as sociedades de economia mista, além do
fato que a sociedade de economia mista somente pode ser constituída como
sociedade anônima, aplicando-se, pois, o regramento destas.
249
Essas organizações sofrem os influxos do Direito Público que incidem sobre tais
empresas, tendo o Estado como sócio ou acionista, o que as remetem a observar outros
princípios constitucionais além dos princípios da Administração Pública; portanto, estes seres
não podem ser entendidos como totalmente privados.
A impossibilidade da decretação de falência das estatais encontra-se sob os
argumentos da supremacia do interesse público sobre o privado e a função social dessas
empresas, previstos no texto constitucional..
[...] tal linha não pode prevalecer diante da empresa pública (ainda que não
menciona na Lei das S.A.) e da sociedade de economia mista, porque criadas
por lei (ato do Poder Legislativo em parceria – na iniciativa e na sanção –
com o Poder Executivo) para atendimento de um relevante interesse coletivo
ou imperativo de segurança nacional, conceitos que não podem ser afastados
por ato do Judiciário para satisfação de um interesse privado.
A dúvida remanesce e se agrava diante da previsão constitucional da função
social dessas empresas.
250
Contrário a este posicionamento, Celso Rodrigues Ferreira Junior destaca que “a
função social não é uma característica exclusiva das pessoas jurídica decorrentes da iniciativa
estatal”, afirmando que “toda pessoa jurídica, seja ela decorrente da iniciativa privada ou
estatal, possui uma função social a cumprir”; portanto, o fundamento não é suficiente para
garantir às estatais tratamento privilegiado.
251
Aduz, ainda, o mesmo autor que “não existe um princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado”, afirmando que este princípio vem sendo contestado pela doutrina
moderna, “que busca sua substituição por um critério mais condizente com o texto
constitucional”, advertindo não estar esse princípio expresso, e que é criação da doutrina “em
torno dessa convicção, passou a entendê-lo como um princípio constitucional implícito.”
252
249
RODRIGUES, Carlos Alexandre. Op. Cit. P. 17.
250
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo da Economia.. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lumem Júris,
2003. p. 99.
251
FERREIRA JUNIOR, Celso Rodrigues. Do Regime de Bens das Empresas Estatais: Alienação, Usucapião,
Penhora e Falência. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p.86-87.
252
Op. Cit. p. 87-88.
128
Marcos Juruena Villela Souto, defensor incondicional da impossibilidade da
decretação da falência nas estatais, coordenando estudos realizados pelos mestrandos da
Universidade Gama Filho, de onde se extraiu um anteprojeto projeto de lei disciplinando o
regime jurídico das empresas estatais, traz como uma das conclusões:
Em outra proposta de solução de conflitos doutrinários, se estabelece que as
empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias,
independentemente do seu objeto, não estão sujeitas ao procedimento
falimentar nem à liquidação extrajudicial, mas tão-somente à liquidação
ordinária, nos termos da Lei nº 6.404, de 15.12.1976.(grifo do autor)
253
Consta do referido projeto
254
:
Art. 31. Em caso de incapacidade da pessoa jurídica controlada, para o
cumprimento tempestivo de todas as suas obrigações, o ente público que
detiver o controle acionário, direto ou indireto, poderá ser responsabilizado
subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações.
Parágrafo único. A obrigação decorrente da responsabilidade subisidiária do
Estado deverá ser liquidada para fins de expedição de precatório, na forma
do art. 100 da Constituição Federal.
255
Julio Kahal Mendel pactua da mesma opinião, afirmando que as Empresas Públicas
estão protegidas contra a falência, mas também não poderão ser beneficiadas com as benesses
de um plano de recuperação, uma vez que foram beneficiadas em razão da questão política e
também, pela sua singularidade. Elas precisam obedecer às Políticas Governamentais
Específicas até mesmo quando geram prejuízo.
256
Desta forma, conclui-se que as empresas estatais não estão sujeitas em nenhuma
hipótese à falência nem podem pleitear a recuperação judicial.
Ainda que o tema seja deveras controvertido, este deverá ser amplamente debatido
pela doutrina e pela sociedade, a fim de se estabelecer um estatuto condizente com os anseios
da sociedade e o fim do Estado na economia, observando os ditames constitucionais relativos
ao interesse público relevante.
253
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Criação e Função Social da Empresa Estatal – A Proposta de um Novo
Regime Jurídico para as Empresas sob Controle Acionário Estatal. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela.
(Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 9
254
Referido Projeto encontra-se anexo na p.
255
Art. 31. Projeto de Lei Ordinária. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo
Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 417.
256
MENDEL, Julio Kahan. Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas anotada. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 10.
129
5.4.4.1 Privatização
A privatização é a passagem para o setor privado de atividade econômica
anteriormente exercida pelo Estado, ou seja, uma troca de comandos na empresa, uma
sucessão empresarial; portanto, representa a extinção da personalidade governamental,
dependendo de lei específica para sua realização.
O Brasil iniciou seu processo de estatização diante da necessidade de se criar
mecanismos, para que pudesse exercer atividades administrativas de forma descentralizada,
no intuito de promover o desenvolvimento nacional, tornando a intervenção relevante com a
criação de empresas que representaram esse desenvolvimento.
Entretanto, o crescimento do aparelho estatal trouxe consequências negativas ao
Estado, vez que como detentor de um número excessivo de empresas estatais não mais
conseguia atingir seus fins, ocorrendo um “esgotamento da capacidade de investimento do
setor público e, em determinados setores, uma verdadeira paralisia nos avanços tecnológicos
necessários ao oferecimento e prestação de serviços públicos”.
257
O Brasil sempre adotou uma postura intervencionista, na verdade,
[...] a sociedade brasileira, historicamente, sempre gravitou em torno do
oficialismo. As bênçãos do poder estatal sempre foram – ressalvadas as
exceções que confirmam a regra – a razão do êxito ou do fracasso de
qualquer projeto político, social ou empresarial que se pretendesse implantar.
Este é um traço marcante do caráter nacional, com raízes na colônia, que
atravessou o Império, exacerbou-se na República Velha e ainda foi além.
258
No Brasil, a política estatal adotada resultou em elevado número de empresas do
Estado onde, até 1930, as empresas estatais somavam dezessete, durante os anos cinquenta
esse número chegou a setenta, atingindo seu ápice na década de oitenta com quinhentos e
oitenta e duas empresas.
259
257
GUERRA, Sérgio. As Privatizações no Atual Contexto Jurídico Constitucional Brasileiro. In: SOUTO,
Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p.
374.
258
BARROSO, Luis Roberto. Agencias reguladores: Constituição, Transformações do estado e legitimidade
democrática. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 229, jul./set. 2002, p. 286.
259
JORNAL O GLOBO. Edição do dia 25 de setembro de 2005. Caderno de Economia. p. 29.
130
Na década de 1990, o Brasil experimentou um significativo processo de privatização,
sob a influência de políticas econômicas mundializadas, resultado de uma onda de reformismo
do mundo contemporâneo, dando lugar ao modelo neoliberal.
Com os programas de privatização, que ganharam enorme impulso a partir
da crise da dívida externa (1982/92), operou-se uma verdadeira revolução na
reformulação do Estado. Argentina, México, Chile, Brasil e outros iniciaram
a transferência para a iniciativa privada de praticamente todas as
participações diretas do Estado. E, mais que isso, abriram os caminhos das
concessões administrativas, entregando ao setor privado a administração das
estradas, dos portos e dos aeroportos.
Na América Latina, os programas de desestatização e de privatização estão
coincidindo com o processo de globalização.
260
Importante destacar a evolução da privatização em seus objetivos que no Brasil foram
mudando com o tempo. Na década de 1970, foi criado o movimento contra a estatização da
economia brasileira, tendo como foco a operação empresarial sobre a perda de influência do
setor privado na definição da política econômica, além da supressão de privilégios dos quais
as empresas públicas gozam, limitação na criação das subsidiárias e proibição de incentivos
fiscais às estatais.
Assim, foi instituído o Programa Nacional de Desburocratização pelo do Decreto nº
83.740 de 1979, que tinha como meta impedir o crescimento desnecessário da máquina
administrativa federal e o estímulo à execução indireta, utilizando-se sempre que praticável o
contrato com empresas privadas capacitadas e o convênio com órgãos estaduais e municipais,
(Art. 3º, g.), adoção de política de contenção de criação de empresas públicas, promovendo o
equacionamento dos casos em que foi possível e recomendável a transferência do controle
para o setor privado (Art. 3º, h.).
Posteriormente, foi criado o primeiro Programa de Desestatização pelo Decreto nº
86.215/81, que define as primeiras diretrizes de transferência de empresas públicas para o
setor privado. Em 1985, o Decreto nº 91.991 aperfeiçoou o programa com a criação do
Conselho Interministerial de Privatização, sucedido pelo Conselho Federal de Desestatização
( Decreto nº 95.886), tendo como resultado concreto desse programa que apenas vinte
empresas saíram do controle do Estado.
260
GALVÊAS, Ernane. Visões do Século XXI. In: MARTINS, Ives Gandra (Coord.). Revisão: Fausto Alves
Barreira Filho. O Estado do Futuro. São Paulo: Pioneira, 1998. p. 126.
131
Com o Programa Nacional de Desestatização, criado pela Lei nº 8.031/90, foi
inaugurada uma nova fase no processo, tendo como objetivo mais marcante o abatimento da
dívida pública. No período, foram incorporadas sessenta e oito empresas estatais, entre estas,
as de grande porte, como as do setor siderúrgico.
No período entre 1990 e 1992, “a indústria de transformação passou a ser vista como
uma área da atividade econômica em que o Estado não deveria estar presente, cabendo
exclusividade ao mercado determinar como e por quem deveria se dar a produção”.
261
A partir de 1995, com a eleição do Presidente Fernando Henrique Cardoso, a
privatização foi intensificada, O P.N.D. foi apontado como principal instrumento do Plano
Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.
Dentre as principais reformas estavam a flexibilização dos serviços de
telecomunicação e do monopólio da exploração do petróleo e do gás natural,.
Com a edição da Lei nº 8.987/97 o P.N.D. iniciou uma nova fase, permitindo a
concessão e permissão dos serviços públicos, que até então eram prestados pelas empresas
estatais, para a iniciativa privada, entre eles, os setores elétricos, de transportes e
telecomunicações.
Para implementar essas mudanças foi necessária uma adequação da Constituição que
resultou em um elevado número de Emendas Constitucionais, entre elas destaca-se a EC
19/98 que alterou a redação do Artigo 22, inciso XXVII, estabelecendo uma importante
alteração do regime jurídico aplicável às empresas estatais, sobretudo no tocante à atividade
empresarial.
Cabe destacar que um dos grandes marcos da privatização ocorreu, em 1997, com a
venda das ações da Companhia Vale do Rio Doce, processo este que foi pautado por uma
batalha de liminares.
Para justificar os motivos da privatização, o governo se colocou como sócio
majoritário “indesejável” e que esgotou sua capacidade de aportar recursos que a companhia
261
CASTRO, Paulo Rabelo de. Moedas Sociais na Privatização. In: Caderno de Direito Tributário e Finanças
Públicas nº 18. São Paulo: RT, 1997. p. 284.
132
necessitava, entre outros, como deixar para a iniciativa privada a tarefa de produzir e
distribuir riquezas.
Com a privatização da Companhia Vale do Rio Doce, encerrou-se a transferência à
iniciativa privada das empresas industriais e o início das privatizações das empresas ligadas à
infra-estrutura e às concessões de serviços públicos. Entre estes, estão alguns terminais
portuários, empresas do setor elétrico, além das telefonias fixa e móvel, o que representou
valores significativos e um grande avanço tecnológico.
A privatização representa um importante papel constitucional e deverá ser sempre
instituído quando houver violação estatal dos princípios da livre iniciativa ou por ausências de
imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
Ainda que a privatização tenha significado uma importante etapa no desenvolvimento
econômico e social, este processo encontra-se “banido do ideário da administração do
presidente Luis Inácio Lula da Silva.”
262
Sobre a política de governo do atual presidente,
O ideal seria Privatizar, senão todas, pelo menos a maioria das empresas
estatais ainda existentes. O tema, no entanto, foi interditado, durante a
campanha eleitoral, pelo candidato Lula. Decisiva para a vitória do
presidente, [...]
263
Assim, o programa de privatização trouxe importantes e complexas reformas sob os
aspectos políticos, econômicos e sociais já realizados no País, dentre eles, a redução do déficit
público, oportunidade de investimentos, fortalecimento do mercado e incentivo à competição.
262
Jornal Valor Econômico. Editorial. País Ganha com Choque de Gestão nas Empresas Estatais. Disponível em
<http:// clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NotCod=323691> Acesso em 25.04.07.
263
ROMERO, Cristiano. Os planos do governo para as estatais. Jornal Valor Econômico. Publ. Em 29.11.06.
Disponível em <http:// clipping.planejamento.gov.br/NoticiasImpressao.asp?NotCod=322807> Acesso em
03.05.07.
133
5.5 REGIME JURÍDICO FUNCIONAL EXTERNO
No regime jurídico funcional externo das empresas estatais, apresenta-se mais nítida a
equiparação destas com as empresas privadas.
5.5.1 Regime Jurídico dos Empregados das Empresas Estatais.
A Constituição Federal, em seu Artigo 37, II, estatui que:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público ou de provas e títulos, de acordo com a natureza
e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado de livre
nomeação e exoneração.
As empresas estatais, como qualquer empresa, para executar as diferentes tarefas
indispensáveis a seu funcionamento, necessitam da contratação de pessoas para estes fins.
Contudo, por determinação expressa do Artigo 173, § 1º, II da Constituição, devem obedecer
às normas da empresa privada.
A relação de emprego está submetida à Consolidação das Leis do Trabalho (C.L.T.),
mas não equiparado à iniciativa privada, vez que os empregados das estatais estão submetidos
a uma série de regras específicas que os diferenciam.
Para a contratação de pessoal nas empresas do Estado, é necessário concurso público,
definido pelo Art. 37, II, isso porque é assegurado o amplo acesso dos cidadãos ao emprego
público, em obediência aos princípios da Administração Pública.
Sendo assim, devem ter por induvidoso que a realização do concurso público
não passa de ser uma decorrência natural destes mesmos princípios. Afinal,
a sua realização em nada mais consiste do que a adoção de um procedimento
que assegura a igualdade da oportunidade de acesso a cargos e empregos
públicos a todos os interessados que atendam aos requisitos legais
(isonomia) , a serem selecionados por critérios objetivos e não subjetivos ou
pessoais do administrador público (impessoalidade), com o objetivo de
134
propiciar a melhor escolha possível sem privilégios ou favorecimentos
imorais (moralidade).
264
O concurso público, além de atender aos princípios da Administração Pública, é a
forma mais adequada do aperfeiçoamento de contrato de trabalho pela Administração
Indireta. A imposição do concurso público é regra tanto da Administração Direta como
Indireta, que atende aos preceitos da Constituição Federal.
Ainda que alguns questionamentos sejam feitos pela doutrina contrária ao princípio do
concurso público às empresas estatais, baseados no Artigo 173, II, da Constituição Federal
que determina que estas entidades estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, como já foi dito em outra passagem, se o legislador constituinte quisesse equiparar
essas organizações com as empresas privadas não usaria as expressões como empresas
públicas e sociedade de economia mista, e sim, sociedades comerciais comuns.
Compreende-se assim que o Artigo 173, § 1º da Constituição Federal determina que o
regime jurídico das empresas estatais que exploram atividade econômica deverá ser um
regime de equivalência com o das empresas privadas, no que concerne ao exercício das
atividades propriamente ditas e não um regime isonômico ao dos particulares.
Como ensina Celso Antonio Bandeira de Mello, esta equivalência de tratamento
jurídico só pode se consistir ao “ensejar às empresas exploradoras de atividade econômica as
condições operacionais que seriam irrecusáveis para a normal realização de seus fins e
impedir que desfrutem de prerrogativas ou vantagens inexistentes no setor privado.”
265
Entretanto, existem exceções ao princípio do concurso público nas empresas públicas
e nas sociedades de economia mista, em especial, as que exploram atividade econômica,
referente à contratação de profissionais especializados, de qualidades diferenciadas,
necessários para obtenção dos fins da empresa, já que se tivessem que se submeter a certame,
não haveria interesse e seriam absorvidos pelo mercado.
Como as empresas públicas e sociedades de economia mista disputam mercado em
condições de igualdade com as empresas privadas, ocorrem situações em que a necessidade
264
CARDOSO, José Eduardo Martins. As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de
realizar concurso público no Direito brasileiro. Jus Navegandi, Teresina, ano 1, nº 17, ago, 1997. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=386. Aceso em: 01.nov.2006.
265
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Regime dos Servidores da Administração Direta e Indireta. São Paulo:
Malheiros, 1995. p. 52.
135
de se ampliar o quadro de empregados para incrementar a linha de produção por vicissitudes
repentinas do mercado, justifica a contratação sem o devido concurso.
Desta forma, a realização de concurso público será sempre regra em obediência aos
princípios da Administração Pública e a exceção só será legítima quando representar
obstáculos intransponíveis à realização das atividades econômicas de competência das
empresas estatais, por força do Artigo 173, § 1º da Constituição Federal.
Estabelece, ainda, o inciso II do Artigo 37 na parte final: “ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
Equiparam-se para efeito das empresas públicas e sociedades de economia mista a
cargo em comissão, os empregos em comissão de livre nomeação e exoneração, com ressalva
de que estes não dependem de lei para sua criação, mas, de normas internas dessas empresas
definidas em seus estatutos.
Relevante questão que deve ser observada, é quanto à remuneração dos empregados
das empresas estatais, pois o Artigo 37, inciso XI da Constituição define o limite máximo que
não poderá ser ultrapassado, ou seja, deverá respeitar o teto remuneratório.
Neste contexto, é necessário retornar à Lei Completar nº 101/00 que instituiu a Lei de
Responsabilidade Fiscal que define a estatal dependente, como sendo “a empresa controlada
que recebe recursos financeiros para pagamento de despesa com pessoal ou de custeio em
geral ou de capital”.
Estas empresas ficam vinculadas ao teto remuneratório que não poderá exceder o
subsídio mensal em espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. (Art. 37, XI).
Com referência às empresas estatais independentes, que cumprem com sua finalidade
econômica, alcançando o lucro almejado e produzindo divisas para a entidade política
criadora, estas não estão sujeitas aos limites remuneratórios impostos pelo Artigo 37, XI,
porque inviável,
[...] em virtude da própria destinação constitucional dada às empresas
públicas e sociedades de economia mista: explorar a atividade econômica em
igualdade de condições com as empresas particulares. A aplicação do inc. XI
às sociedades de economia mista redundaria em verdadeiro óbice à intenção
do constituinte, qual seja, criar um instrumento descentralizado apto a
136
competir com o setor privado. Como poderiam estas empresas agir em
condições de igualdade se não lhes fosse lícito negociar os salários dos seus
empregados.
266
Há de se observar que a criação das empresas públicas e sociedades de economia
mistas pelo Estado têm a finalidade de tornar a atividade econômica mais ágil, na
comercialização de produtos como em serviços. “Esta maleabilidade só se torna possível na
medida em que se possa levar em conta as eis do mercado, especialmente, a negociação de
salários com seus empregados, tornando a presença do Estado competitiva na área
privada”.
267
Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou contrário à aplicação
do teto remuneratório aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista
que não recebem recursos financeiros da Fazenda Pública para cobrir despesas de pessoal ou
custeio.
268
Os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista regem-se pelas
normas do direito do trabalho, por determinação expressa do Artigo 173, § 1º, portanto, seu
regime de trabalho está disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho, previdência
social e acidentárias. Entretanto, para fins de acúmulo de cargo, função ou emprego estão
submetidos ao Artigo 37, XVII, ou seja, à vedação geral de acumulação de cargos ou
empregos públicos, independente de seu objeto.
A demissão sem justa causa dos empregados das empresas estatais é questão
controvertida entre a doutrina, sem que se chegasse a um consenso.
Neste sentido, conclui Tadeu Rabelo Pereira “que assim como não é livre a admissão,
a dispensa de pessoal por aquelas entidades deve observar a isonomia e conter motivação
satisfatória”.
269
266
BASTOS, Celso. Sociedade de economia mista – Regime de trabalho. Da aplicabilidade do Art. 37, XI da CF.
In: Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política nº 13. São Paulo: RT, 1995.
p. 237.
267
Op. Cit. 237-238.
268
TST-ERR 284.772/96.7 – AC. SBDI, 24.09.01.
269
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto Alegre: Síntese, 2001. p.148.
137
A dispensa ou o desligamento do empregado público não pode se dar nos mesmos
parâmetros do setor privado, no qual o empregador privado dispõe de um poder ilimitado para
despedir, desde que assuma com o ônus da rescisão contratual.
Nas estatais, não é dado aos dirigentes o poder de desligar os empregados com a
mesma liberdade do setor privado. É preciso que haja uma razão contundente para fazê-lo,
evitando, inclusive, os caprichos pessoais e as questões políticas ou partidárias.
A dispensa do empregado público deverá ser precedida do devido processo legal, com
garantia de ampla defesa em que reste comprovado o cometimento de infração disciplinar. A
apuração da infração deverá ser feita por meio de sindicância interna ou processo
administrativo disciplinar.
Os empregados das empresas estatais são equiparados aos funcionários públicos, para
fins penais, como expressamente estabelece o Código Penal em seu Artigo 327, parágrafo
único.
A remuneração dos empregados das empresas estatais dependentes está sujeita ao teto
remuneratório, em razão dessas empresas dependerem de recursos do Erário Público. Quanto
às estatais independentes, estas poderão realizar convenções coletivas com seus empregados,
não se sujeitando a limites orçamentários, criando, assim, a “possibilidade de real competição
com as empresas do setor privado”.
270
Ante a necessidade de se estabelecer um novo regime jurídico às empresas públicas e
sociedades de economia mista, este deverá observar os preceitos constitucionais no que
concerne ao regime de pessoal, efetuando suas contratações mediante concurso público,
preferencialmente, de provas e títulos, buscando, assim, maior profissionalismo e
aperfeiçoamento da ação administrativa. Sendo vedada a dispensa do empregado sem
motivação e, nos demais casos, a dispensa deverá ser assegurando ao empregado o direito a
ampla defesa e ao contraditório.
270
SOUTO, Marcos Juruena Villela.Criação e Função Social da Empresa Estatal – A Proposta de um Novo
Regime Jurídico para as Empresas sob Controle Acionário Estatal. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela.
(Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 8..
138
5.5.2 Licitação e Contrato nas Empresas Estatais
As sociedades de economia mista e empresas públicas são regidas por um regime
diferenciado ao aplicável a Administração Pública Direta, em vista disso é que o Artigo 173,
§ 1º , III, pretendeu simplificar o regime “licitatório dessas empresas, fixando que a licitação
e a contração de obras, serviços e compras devem observar os princípios da Administração
Pública”.
Assim como já era o entendimento sob a égide do Decreto-lei nº 2.300/86 de que as
empresas estatais nunca se sujeitaram de modo absoluto às normas e ao regime de Direito
Público, que estendeu a essas empresas apenas os princípios básicos da licitação.
As leis que antecederam o Decreto-Lei nº 2.300/86 excluíam tacitamente as empresas
estatais do processo licitatório, como é o caso do Decreto-Lei nº 200/67 que em seu Artigo
125 determinava a aplicação da licitação apenas à Administração Pública Direta e às
autarquias. Diante de normas tão claras, apasiguou-se o entendimento de que as empresas do
Estado não se sujeitavam às regras rígidas da licitação estatal, podendo adotar regulamentos
próprios de seleção de contratos e contratações diretas para obras, serviços e fornecimentos.
Com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 2.300/86, o princípio básico das licitações
estendeu-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista e revogou o dispositivo
do Decreto-Lei nº 200/67 no que se refere às licitações e contratos. Ainda assim foi mantido o
entendimento de que as empresas estatais não estavam sujeitas ao rigor das licitações,
prevendo regulamento simplificado para estas pessoas, admitindo um regime de contratação
diferenciado às estatais.
Durante a vigência do Decreto-Lei nº 2.300/86, as empresas estatais seguiam
regulamentos próprios que variavam em relação às soluções legais no tocante aos
procedimentos, porém, eram observados os princípios básicos da licitação, como a não
contratação direta, respeitando os limites máximos dos valores fixados às diversas
modalidades e obediência aos prazos de publicidade dos atos de convocação e recursos.
Neste contexto, observa-se que o Decreto-Lei nº 2.300/86 permaneceu em
consonância com o Artigo 173 da Constituição Federal, permitindo a flexibilização das
139
empresas estatais, que regidas por um regime de direito privado, adaptaram-se ao regime
administrativo público, que visa à realização do interesse público em ambiente econômico e
nivelou essas organizações à mesma liberdade de ação das empresas privadas.
Com o advento da Lei nº 8.666/93, Lei das Licitações em vigor, que revogou o
Decreto-Lei nº 2.300/86, alterou por completo o regime anterior, estabelecendo em seu Artigo
119:
Artigo 119. As sociedades de economia mista, empresa pública e fundações
públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e
pelas entidades referidas no Artigo anterior editarão regulamentos próprios
devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.
Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este Artigo, no âmbito da
Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a
que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades,
deverão ser publicados na imprensa oficial.
A princípio não se vislumbra grandes diferenças com a norma revogada, vez que
prevista a edição de regulamento próprio às empresas estatais. Entretanto, a alteração foi
significativa, pois extraiu do texto o procedimento seletivo simplificado e o substituiu por
“[...] ficando sujeitas às disposições desta lei”.
Na época da publicação da Lei nº 8.666/93, ficou entendido que as empresas estatais
sujeitavam-se integralmente ao disposto na norma, sem, contudo, observar o caráter privado
dessas organizações, que resultou na discussão de inconstitucionalidade do parágrafo único do
Artigo 1º e do Artigo 119, posto que impediam a flexibilização das contratações pelas
empresas, ferindo o princípio da isonomia.
A par dessas controvérsias, a Emenda Constituição 19/98 veio alterar os dispositivos
constitucionais e firmou, ainda que com ressalva a expressa aplicação de licitação e
contratação às empresas estatais, atribuindo um regime especial para aplicação da norma
legal.
Art. 22.
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da
União, Estados, Distrito Federal e municípios, obedecido o disposto no art.
37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art. 173, § 1º, III.
140
Art. 173.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e das suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observdos os princípios da administração pública.
A Emenda Constitucional 19/98 dirimiu por completo as dúvidas quanto à sujeição das
estatais ao procedimento licitatório ao inserir entre as matérias a serem disciplinadas pelo
futuro estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista. Definiu, também, com
precisão regimes de contratação em dois grupos: um para a Administração Direta, autarquias
e fundações e outro às sociedades de economia mista, sem deixar dúvidas quanto ao alcance
do certame das pessoas de Direito Público.
Importante considerar que não há na Constituição qualquer distinção entre as empresas
estatais exploradoras de atividade econômica e as prestadoras de serviço público, porém,
ocorrem na doutrina dúvidas quanto à aplicação de contratação diferenciada nas entidades que
prestam serviço público.
A Constituição Federal foi enfática ao definir dois regimes licitatórios: um aplicável à
Administração Pública Direta, autarquias e fundações em detrimento ao disposto no Art. 37,
XXI, e outro às empresas públicas e sociedades de economia mista, que tem suscitado
inúmeras dúvidas, visto que ao se referir ao Art. 173, § 1º, III este se refere somente às
estatais exploradoras de atividade econômica.
Neste caso, é preciso ressaltar que o descuido na elaboração da proposta de emenda
tem trazido grandes controvérsias com relação ao dispositivo a ser aplicado nas estatais.
Como forma de solução de conflito, Celso Antonio Bandeira de Mello enfatiza que:
Não há negar que o reformador da Constituição - nos limites do poder de
reforma – pode adotar as soluções que queira, mesmo se reveladoras de
invulgar falta de descortino, ou de senso jurídico. Sem embargo, o dever do
intérprete não é o de buscar o ‘propósito’, a ‘intenção’, de quem produz a
norma, mas o de identificar o que resulta da própria norma, ou seja, o sentido
objetivo dela, independentemente do que haja sido desejado por seus
fautores. Demais disto, entre duas interpretações possíveis, o exegeta tem
que adotar a que melhor se harmoniza com o sistema como um todo,
141
compatibilizando disposições diversas. ‘In casu’, há outros preceptivos a
serem considerados.
271
Em outra passagem o mesmo autor afirma que mesmo que a regra jurídica tenha sido
produzida “por quem não tinha competência técnica para a tarefa a que se propôs”, cabe ao
interprete do direito “um redobrado trabalho para compor um sentido racional, coerente e
idôneo à face do direito posto tomado em sua unidade, ou seu conjunto, como sabiamente
está obrigado a fazer”
272
Neste sentido, Alice Maria Gonzáles Borges sustenta que o Artigo 173, § 1º, III “quis
referir-se a todas as espécies de sociedade de economia mista e empresa pública inclusive as
que foram criadas para a prestação de serviço público”, destacando que os demais incisos do §
1º do Artigo 173, I, II, IV e V contêm previsões que são perfeitamente adequadas a tais
entidades.
273
Assim, entende-se que as empresas públicas e sociedades de economia mista estão
sujeitas ao procedimento de licitação, sejam elas exploradoras de atividade econômica ou
prestadoras de serviço público nas mesmas condições, porque a Constituição não impôs às
prestadoras de serviços públicos regime jurídico de Direito Público.
Primeiro porque as empresas estatais possuem personalidade jurídica de direito
privado, não podendo, por isso, ser equiparadas à Administração Pública Direta, autárquica ou
fundacional. Depois porque a Constituição Federal jamais fez distinção entre empresa pública
e sociedade de economia mista prestadoras de serviço público e exploradora de atividade
econômica, referindo-se aos Artigos 173 e 175, não fazem qualquer espécie de classificação
dessas entidades, o que é realizado pela doutrina. Tais dispositivos, de um lado, cuidam da
exploração da atividade econômica e, neste caso, mencionam expressamente as sociedades de
economia mista e empresas públicas. A distinção constitucional tem natureza objetiva, refere-
se a atividade exercida e não subjetivam posto que sua finalidade não é tratar dos seus
agentes.
Finalmente, porque “as estatais não realizam qualquer ato de império que resulte em
peculiar supremacia em relação ao administrado a justificar o regime de Direito Público”.
271
MELLO, Celso Antonio Bandeira de.Licitação nas Estatais em Face da E.C. Nº 19. Revista Diálogo Jurídico.
n. 12. .Salvador, 2002. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br> acesso em 21.mai.2007.
272
Op. Cit.
273
Apud , Aline Paola C.B. Câmara. O Regime Licitatório das Empresas Estatais. In: SOUTO, Marcos Juruena
Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 190.
142
Premissa reforçada pelo Art. 175 que autoriza a prestação de serviço público pelo particular.
Além disso, não se pode negar que a “a noção de serviço público não permaneceu estática no
tempo; houve uma ampliação na sua abrangência para incluir atividade de natureza comercial,
industrial e social”.
274
Este também é o posicionamento de Eros Roberto Grau:
A prestação de serviço público está voltada à satisfação de
necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos
escassos. Daí podermos afirmar que o serviço público é um tipo de
atividade econômica. Serviço público – dir-se-à – é o tipo de atividade
econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor
público. Não exclusivamente, note-se, visto que o setor privado presta
serviço público em regime de concessão ou permissão. Desde aí
poderemos também afirmar que o serviço público está para o setor
público assim como a atividade econômica está para o setor privado.
[...] Daí a verificação de que gênero – atividade econômica –
compreende duas espécies: serviço público e a atividade econômica.
275
Em sentido contrário,Celso Antonio Bandeira de Mello sustenta que as estatais
prestadoras de serviço público devem ser regidas pela Lei nº 8.666/93
[...] as empresas estatais prestadoras de serviço público também se
assujeitam às normas gerais de licitação e contratos expedidas pela União e,
pois, que continuam e continuarão a ser regidas pela Lei 8.666, de 21.6.93,
com suas alterações posteriores. Já as empresas estatais exploradoras de
atividade econômica futuramente terão suas licitações e contratos regidos
pela lei a que se refere o art. 22, XXVII, da Constituição Federal, com a
redação que lhe deu o ‘Emendão’, isto é, na conformidade do estatuto para
elas previsto no art. 173 da Lei Magna. Enquanto isto não ocorrer
persistirão regidas pela Lei 8.666, com as ressalvas inicialmente feitas.
(grifo do autor)
276
O inciso XXVII do Art. 22 da Constituição Federal não fez qualquer menção quanto
ao tipo de empresa pública ou sociedade de economia mista a que estava se referindo, apenas
remete às contratações das estatais ao Art. 173, § 1º., III em que se impõe que a Lei
Fundamental prevê a obrigatoriedade da licitação para as duas espécies de empresas estatais:
as que exploram atividade econômica e as que prestam serviço público. Enfatiza, porém, que
274
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18º Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 98.
275
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros.
2004. p. 94.
276
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 201.
143
a licitação e a contratação de obras, serviços e compras dessas empresas deverão observar os
princípios da Administração Pública.
Flexibiliza-se, assim, sem suprimir-lhe o regime licitatório nestas agencias
econômicas do Estado. A licitação continua prevalecente nas empresas
públicas, porém, de forma mais simplificada. Em todo caso, cumpre sejam
sempre observados certos princípios básicos, tanto os genéricos, pertinentes
a toda a atividade administrativa (legalidade, impessoalidade, publicidade,
moralidade, eficiência), como os específicos, concernentes ao procedimento
licitatório (igualdade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento
objetivos).
277
É importante ressaltar que o procedimento licitatório visa à satisfação do interesse
público, pautado pelo princípio da isonomia e tem seu fundamento no princípio republicano,
de onde não se pode fomentar qualquer privilégio, garantindo a igualdade formal de
oportunidades de acesso a todos, às contratações que pretenda a administração avençar. “Daí
porque a escolha do licitante com a qual a Administração há de contratar deve ser na
republica a melhor escolha ou a escolha do melhor contratante.”
278
Assim, conclui-se que as empresas públicas e sociedades de economia mista
prestadoras de serviço público submetem-se ao mesmo regime de contratação das
exploradoras de atividade econômica, devendo ser consideradas indistintamente, em razão de
se submeterem ao mesmo regime jurídico, ou seja, pessoa jurídica de direito privado.
Não resta dúvida de que as empresas públicas e sociedades de economia mista
submetem-se ao princípio jurídico da licitação, ainda que não houvesse específico
mandamento no sentido de realizar licitação, esta seria imperativa por implícito fundamental
constitucional, independente de expressa inserção na Constituição, por não se admitir, em
hipótese alguma, que a Administração Pública contrate livremente.
Cabe agora verificar em que circunstância a licitação deve ser observada, visto que “se
o sistema jurídico admite que o Estado atue no mundo jurídico através dessas pessoas de
277
PESSOA, Robertônio Santos. Empresas públicas à luz das recentes reformas (EC 19/98). Jus Navegandi,
Teresina, ano 3, n. 33, jul.1999. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=384. Acesso em: 01
nov 2006.
278
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9 ed. rev. e atual.São Paulo: Malheiros.
2004. p. 98 – 99.
144
direito privado, é de esperar-se que possam elas dispor de maior flexibilidade em sua atuação,
de modo que se aproximem do desempenho das pessoas da iniciativa privada em geral”.
279
Desta forma, quando a entidade está desenvolvendo atividade vinculada diretamente à
sua própria finalidade não há que se falar em procedimento licitatório, pois o objetivo é a
prática de atos negociais em regime de concorrência. Ficando, neste caso, afastado por
completo o princípio constitucional da licitação, sequer sendo a hipótese de inexigibilidade.
280
Quando se tratar de contratação para atividades não relacionadas diretamente com o
objetivo da empresa, são consideradas atividade-meio, como limpeza e manutenção de prédio,
deve ser instaurado processo licitatório para apuração da proposta mais vantajosa.
A estatal que estiver no exercício de atos tipicamente comerciais ligados ao
desempenho imediato de atividade industrial ou comercial, que seja objeto de
desenvolvimento da finalidade para o qual foi criada, fica afastada a obrigatoriedade da
licitação.
A licitação torna-se inexigível quando a competição é inviável. “A inviabilidade da
competição provém do fato de que realizá-la importa retirar a utilidade da contratação
(inviabiliza lançamento de produto novo)” e porque o procedimento exigido na lei é
absolutamente incompatível com a necessária agilidade que a empresa necessita ter para
viabilizar sua estratégia de mercado.
281
O princípio da moralidade é que deve nortear ou não a licitação para as atividades-fim
e deve ser uma constante para toda administração pública, princípio este que deve ser aplicado
às empresas privadas em geral. No âmbito das empresas do Estado, esse princípio tem uma
carga mais acentuada.
Neste sentido, José Edwaldo Tavares Borba ensina que a licitação não se aplica
indiscriminadamente às empresas do governo, porque, em muitos casos, seria impraticável.
279
CARVALHO F°, José dos Santos. O Futuro Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia
Mista. Disponível em <estácio.br> Acesso em 26.nov.2006
280
ALMEIDA, Aline Paola C.B. Câmara. O Regime Licitatório das Empresas Estatais. In: SOUTO, Marcos
Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 194.
281
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. As Contratações Estratégicas das Estatais que Competem no
Mercado. In: OSÓRIO, Fabio Mediana e SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo. Estudo em
Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 599.
145
O que deve nortear a decisão é o princípio da moralidade. A licitação,
quando compatível com o interesse da empresa, deve ser realizada. Não
havendo adequação para a licitação, a empresa deverá agir seguindo as
práticas do mercado, por elas pautando a sua ação.
Como indicação genérica, pode-se afirmar que, no âmbito das atividades-
meio, a licitação deverá ser regra, enquanto no âmbito das atividades-fim
(exercício do objeto social) a licitação será exceção.
282
Do mesmo modo, o Tribunal de Contas da União – TCU já se manifestou a respeito,
afirmando a desnecessidade de realização de licitação às empresas estatais na realização de
sua atividade-fim, posto que se submetidas ao princípio licitatório para o exercício de sua
atividade-fim, acarretaria uma perda da competitividade e da isonomia com as empresas
privadas, e, ainda, o princípio da eficiência cairia por terra, se sujeitas aos procedimentos e
exigências da Administração Pública, medidas que o mercado não tem condições de esperar.
Quanto aos contratos firmados pelas empresas estatais, a estes deve ser imposto o
regime de direito comum, ou seja, as empresas do Estado celebram “contratos da
administração, gênero a que está afeto o contrato administrativo, mas que com este não se
confunde, porque se caracteriza pela presença de poderes excepcionais, além da presença de
um dos entes da Administração”, aplicando-se, assim, o regime de direito privado, para não se
valer de privilégios especiais durante a execução de seus contratos, independente de ser
relativo à atividade-meio ou atividade-fim.
283
As empresas estatais submetem-se ao regime de direito privado, posto que em seus
contratos não há a aplicação de cláusulas exorbitantes na medida que não são regidas pela
suprema do interesse público, não podendo também esquecer que “a distinção entre natureza
pública ou privada deve ser relativizada tanto pelo Direito Público como pelo Direito
Privado.
284
A idéia de exorbitância das cláusulas tinha como contraponto o direito
clássico de inspiração jurídica novecentistas, tendo como premissa a
liberdade contratual e igualdade jurídica entre as partes. É possível
constatar-se a proliferação de normas imperativas destinadas a
proteger a situação da parte considerada mais fraca, existindo
exorbitância de cláusulas em muitos outros contratos que não os
282
BORBA, José Edwaldo Tavares. Sociedade de Economia Mista e Privatização. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
1997.p. 17 – 18.
283
ALMEIDA, Aline Paola C.B. Câmara. O Regime Licitatório das Empresas Estatais. In: SOUTO, Marcos
Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 198.
284
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de
Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 288.
146
administrativos. Em compensação o contrato deixa de ser expressão
da autonomia da vontade e passa a ser visto como um instrumento de
cooperação entre as pessoas envolvidas, num cenário de recursos
públicos escassos e releitura da supremacia do interesse público.
285
Neste sentido concorda Celso Antonio Bandeira de Mello:
Se a entidade for exploradora de atividade econômica, suas relações
negociais com terceiros, salvo algumas exceções mais adiante anotadas,
serão sempre regidas integralmente pelo direito privado. Assim, seus
contratos não serão contratos administrativos. Sua responsabilidade
contratual ou extracontratual, estará sob a mesma disciplina aplicável às
empresa privadas e o Estado não responde subsidiariamente por seus atos.
286
Desta forma, os atos praticados pelas empresas estatais são atos jurídicos de direito
privado, portanto submetidos às regras do direito civil e comercial, em conformidade com o
disposto no Art. 173, § 1º, da Constituição Federal.
A entender que quaisquer empresas estatais ficarão sujeitas ao regime
previsto para as exploradoras de atividade econômica, mesmo os contratos
travados pelas prestadoras de serviço público serão havidos, consoante visto
(Item II, do § 1º, do art. 173) como contratos de direito privado e não
contratos administrativos. (grifo autor)
287
Verifica-se, assim, que há uma desmistificação do contrato público em contraponto ao
contrato jurídico-privado, no qual prevalece o regime de direito privado como fundamento
imprescindível à celebração do contrato administrativo pelas empresas estatais, incluídas as
que exploram atividade econômica e prestadora de serviço público.
Observa-se, ainda, em relação às licitações e contratos que existe ausência de norma
específica para reger as contratações das empresas estatais.
O Art. 22, XXVII, da Constituição Federal impõe tratamento diferenciado entre as
empresas estatais e a administração pública no concernente às contratações e licitações, não
mais alcançando as empresas do Estado e suas subsidiárias que passam a ter, em seu estatuto,
regras específicas sujeitas apenas aos princípios da administração pública.
285
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de
Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 288 – 289.
286
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 2005.
287
Idem. Licitação nas Estatais em Face da E.C. Nº 19. Revista Diálogo Jurídico. n. 12. .Salvador, 2002.
Disponível em <http://www.direitopublico.com.br> acesso em 21.mai.2007.
147
Discordando totalmente desta tese, Celso Antonio Bandeira de Mello entende ser a
União competente para legislar sobre licitação, enquanto não for editado lei específica,
ficando as empresas estatais submetidas à Lei nº 8.666, inclusive, as exploradoras de
atividade econômica.
288
Pactua do mesmo entendimento Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Com essa alteração, abriu-se ensejo a que se estabeleçam normas sobre
licitação e contratos diferentes para as empresa estatais. Enquanto não for
estabelecido o estatuto previsto no art. 173, §, continuam a aplicar-se-a as
normas da Lei 8.666, já que o dispositivo constitucional não é auto-
aplicável.
289
Entretanto, esse entendimento não pode prevalecer visto que,
[...] a aplicação da Lei 8.666/93 as empresas estatais, não conforma com o
ordenamento jurídico em vigor. Porque se assim fosse, ao inserir na regra
que dispõe sobre a competência legislativa da União, a previsão de uma
disciplina distinta para as licitações das empresas estatais que exploram
atividade econômica, contemplou a Constituição norma que veda a extensão
do regime licitatório da administração direta, autárquica e fundacional
aquelas entidades referidas.
290
Resultaria em inconstitucional, uma lei futura, que mande aplicar às estatais
exploradoras de atividade econômica as mesmas regras de licitação da administração direta,
em razão do texto constitucional ter previsto um regramento diferenciado para as estatais.
Congrega da mesma opinião Marcos Juruena Villeva Souto sustentando sobre a não
incidência da Lei nº 8.666/93 às empresas estatais e soluciona a questão da inexistência de
lei, defendendo a tese de que a observância dos princípios licitatórios estampados no Art. 3º
da mencionada norma justificaria a existência de lei, afastando eventual alegação ao princípio
da legalidade.
291
A solução encontrada pela doutrina para solução do impasse quanto às licitações e
contratos realizados pelas empresas estatais, como medida temporária, pela falta de legislação
288
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Licitação nas Estatais em Face da E.C. Nº 19. Revista Diálogo
Jurídico. n. 12. .Salvador, 2002. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br> acesso em 21.mai.2007.
289
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18º Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 394.
290
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto alegre: Síntese, 2001.p. 155.
291
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e contratos administrativos.3 ed. Rio de Janeiro:Esplanada
(ADCOAS), 1999. p. 416.
148
pertinente, é utilizar-se do disposto no Art. 119 da Lei nº 8.666/93 e editar regulamentos
próprios, cumprindo assim o regime estabelecido pela E.C. 19/98.
Viável a solução porque o mencionado art. 119 não foi recepcionado na
íntegra pela Emenda 19. No que, em sua parte final, sujeita os regulamentos
internos às disposições da Lei nº 8.666/93, o art. 119 passou a conflitar com
a redação que a Emenda trouxe para o art. 173, § 1º, III, da Constituição, que
remete para o futuro estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de
economia mista a disciplina das licitações e contratações de obras, serviços,
compras e alienações por estas entidades. Logo, há de considerar-se
derrogado o art. 119 neste aspecto, desde logo liberadas aquelas empresas
para a adoção de normas internas que se balizem apenas pelos princípios que
presidem as licitações e contratações, e, não, pelas disposições da Lei nº
8.666/96.
292
Esta prerrogativa já é utilizada por entidades que compõem o chamado Sistema “S”,
que possui regulamento próprio de licitações e contratos, que em comparação com o regime
definido pela Lei nº 8.666/93 pode ser considerado simplificado, sendo inclusive reconhecido
pelo Tribunal de Contas da União.
293
Estes regulamentos seriam um bom exemplo para contratação pelas empresas estatais
que necessitam de agilidade e flexibilidade para atuarem no mercado, além de atender ao
princípio da economicidade e da eficiência, podendo, inclusive, utilizar-se da modalidade do
pregão criado pela Lei nº 10.520/02 e ainda, adequar-se na modalidade do pregão eletrônico
regulamentado pelo Decreto nº 3.697/00.
As empresas estatais, sejam prestadoras de serviço público ou exploradoras de
atividade econômica, não estão sujeitas ao rigor da Lei de Licitações, já que o dispositivo em
questão é declaradamente inconstitucional, na medida que viola o princípio da isonomia.
As alterações introduzidas pela Emenda Constitucional 19 no inciso XXVII, do Art.
22 e do § 1º do Art. 173, expressamente, determinaram um regime especial de licitação e
contratação para as empresas estatais, sem ressaltar o tipo de sociedade de economia mista e
empresa pública, se prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica.
Portanto, o procedimento de licitação deve ser aplicado indistintamente a todas.
Diferente do que muitos autores afirmam que as empresas estatais prestadoras de
serviço público ficam submetidas a Lei nº 8.666/93, equiparadas a Administração Pública
292
ALMEIDA, Aline Paola C.B. Câmara. O Regime Licitatório das Empresas Estatais. In: SOUTO, Marcos
Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 202.
293
Disponível em <http:sc.senai.br/portaldofornecedor/arquivos/regulamentos_licitacoes.pdf>
149
Direta, autarquias e fundações, estas não estão equiparadas às entidades do Poder Público,
porque não realizam ato de império que justifique o regime de Direito Público, ao contrário,
possuem personalidade jurídica de direito privado e atuam diretamente na atividade
econômica. Por essa razão, também não celebram contratos administrativos.
As empresas estatais ficarão sujeitas ao princípio licitatório quando se tratar de
atividade-meio, instituindo procedimento simplificado, obedecidos os princípios da licitação e
excluídas desse procedimento quando se tratar de prática de ato negocial em regime de
concorrência.
Diante da ausência da edição do estatuto das empresas estatais, de que trata o Art. 173,
§ 1º da Constituição Federal e ainda pelo fato dessas empresas não estarem sujeitas ao
disposto na Lei nº 8.666/93, entende-se ser o dispositivo constitucional auto-aplicável, posto
que os regulamentos podem ser desde já editados, observados os ditames dos princípios
licitatórios.
5.5.3 Responsabilidade Civil das Empresas Estatais
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Artigo 37, § 3º que: as pessoas jurídicas
de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro, assegurando o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Convém lembrar que a EC 01/69 dispunha em seu Art. 107 que “as pessoas jurídicas
de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem
a terceiros”. Este dispositivo causou muita controvérsia, tanto na doutrina como na
jurisprudência “[...] ora entendendo que a responsabilidade desses entes era objetiva, por força
do comando constitucional, ora afirmando a responsabilidade subjetiva, com supedâneo na
culpa”.
294
294
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: Doutrina e Jurisprudência. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 462.
150
O Art. 37, § 6º da Constituição Federal deu o exato alcance do preceito e dirimiu
qualquer dúvida a respeito de sua extensão:
Assim, dúvida não resta que todas as empresas, entidades, sociedades, seja
qual for o seu regime jurídico, pertencente à administração indireta do Poder
Público são abrangidas pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
Também as pessoas jurídicas de direito privado mas prestadoras de serviços
públicos (concessionárias, permissionárias, etc.) submetem-se à teoria do
risco administrativo por força de previsão expressa no canon constitucional
referido.
295
O princípio constitucional busca a ampla reparação ao lesado, revelando a adoção da
teoria de risco administrativo fundada na responsabilidade objetiva, observando que a culpa se
tornou fator irrelevante, porém tem de haver um nexo de causalidade entre o dano e a ação
administrativa.
296
Neste sentido, posicionou-se o Min. Carlos Veloso:
CONSTITUCIONAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO. C.F., 1967, art. 107. C.F./88, art. 37, par-6.. I. A
responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no
risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular,
para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre,
em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação
administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação
administrativa. A consideração no sentido da licitude da ação administrativa
e irrelevante, pois o que interessa, e isto: sofrendo o particular um prejuízo,
em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da
coletividade, e devida a indenização, que se assenta no princípio da
igualdade dos ônus e encargos sociais. II. Ação de indenização movida por
particular contra o Município, em virtude dos prejuízos decorrentes da
construção de viaduto. Procedência da ação. III. R.E. conhecido e provido.
RE/SP 113587, rel. Min. Carlos Veloso, 18.2.1992.
297
A regra em comento somente poderá ser imputada às empresas estatais quando estas
mantiverem um vínculo de Direito Público com o Estado, por delegação de serviço público,
incluindo, neste caso, também, as empresas privadas concessionárias e permissionárias que
prestam serviço público.
295
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: Doutrina e Jurisprudência. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 462.
296
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de
Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 300
297
Disponível em www.stf.gov.br> acesso em 01.08.2007
151
Os danos causados a terceiros pelas empresas estatais, no desempenho da atividade
econômica, ficam submetidas às regras e princípios de direito privado.
5.5.4 Características Tributárias das Empresas Estatais
O Art. 173 da Constituição Federal determina que as entidades empresariais do Estado
sujeitar-se-ão ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive, quanto às obrigações
tributárias, não podendo gozar de privilégios fiscais que não se estendam ao setor privado.
Partindo desta determinação constitucional, observa-se que as empresas públicas e
sociedades, quando prestam serviços públicos estão exercendo atividade econômica em
sentido amplo e não como concessionárias de serviços públicos, razão pela qual não podem se
beneficiar de privilégios fiscais não extensivos à iniciativa privada.
A imunidade tributária prevista no Art. 150, IV, a, da Constituição Federal
denominada imunidade recíproca, só é aplicável à prestação de serviços públicos quando
prestados exclusivamente pelo Estado.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se contrário ao reconhecimento
da imunidade:
Empresa Pública e Imunidade Tributária
O Tribunal iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra
decisão que indeferira pedido de concessão de tutela antecipada formulado
em ação cível originária proposta pela Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos - ECT contra o Estado do Rio de Janeiro, em que se pretende
afastar a cobrança do IPVA, bem como as sanções decorrentes da
inadimplência do tributo. Sustenta a agravante que é abrangida pela
imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da CF, em razão de
ser empresa prestadora de serviço público obrigatório e exclusivo do Estado,
e que estão presentes os requisitos autorizadores da tutela pretendida. O Min.
Marco Aurélio, relator, negou provimento ao recurso por não vislumbrar tais
requisitos. Reiterando os fundamentos da decisão agravada, afastou a
relevância do pedido e a conclusão quanto à verossimilhança da alegação,
tendo em conta que o preceito evocado refere-se à imunidade recíproca entre
a União, os Estados, o DF e os Municípios, e a agravante é empresa pública
com natureza de direito privado, o que, a princípio, atrai o disposto no § 2º
do art. 173 da CF (“As empresas públicas e as sociedades de economia mista
não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor
privado”). Além disso, ressaltou que, nos termos do § 3º do art. 150 da CF,
152
não incide a referida imunidade no caso em que se tem exploração de
atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos
privados ou quando haja contraprestação ou pagamentos de preços ou tarifas
pelo usuário. Da mesma forma, entendeu que não há receio de dano
irreparável ou de difícil reparação, já que a agravante vem pagando ao
agravado os tributos previstos na legislação de regência. O julgamento foi
suspenso com o pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa.
ACO 765 AgR/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 3.5.2006. (ACO-765)
298
Ainda que em decisão anterior, o mesmo Tribunal tenha decidido diferente,
17/08/2004 SEGUNDA TURMA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 398.630-9 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO
RECORRENTE(S) : EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E
TELÉGRAFOS - ECT
ADVOGADO(A/S) : MARIA MARGARIDA GRECCO REGIS E
OUTRO(A/S)
RECORRIDO(A/S) : MUNICÍPIO DE ESTRELA D'OESTE
ADVOGADO(A/S) : PAULO AFONSO DE ALMEIDA PENA
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA
BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA
QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA
PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO.
I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das
que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e
exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária
recíproca: C.F., art. 150, VI, a.
II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.
299
Ao proferir tal decisão, o Ministro Carlos Veloso fez distinção entre as empresas
públicas que exploram atividade econômica com as prestadoras de serviços públicos,
comparando estas com as autarquias.
Deve se observar que uma empresa estatal ao prestar serviço público não desnatura
sua forma de direito privado, posto que, o surgimento das empresas públicas e sociedades de
economia mista estão relacionadas aos novos encargos que o Estado assumiu no campo social
e econômico, tornando necessário encontrar novas formas de gestão de serviços públicos e da
atividade exercida pela Administração.
298
Disponível em www.stf.gov.br> acesso em 01.08.2007
299
Disponível em www.stf.gov.br> acesso em 01.08.2007
153
No caso específico da Empresa de Correios e Telégrafos, que foi criada para prestação
de serviço público postal, anteriormente monopolizada, passou a desenvolver uma ampla série
de atividades em competição com a iniciativa privada.
Vale ressaltar que a concessão de privilégio para uma empresa estatal só é possível
quando houver atividade monopolizada, visto que neste caso “o benefício concedido não
resultará na inobservância do princípio da isonomia, inexistindo neste mercado agente privado
que possa ser prejudicado com o privilégio concedido às empresas da administração
indireta”.
300
Verifica-se que as empresas públicas e sociedades de economia mista, quaisquer que
sejam os seus objetos sujeitam-se ao regime jurídico de direito privado com incidência das
regras aplicáveis à atividade econômica genericamente considerada. Assim, a aplicação do
Art. 173 da Constituição Federal está relacionado à forma do desenvolvimento da atividade,
concorrencial ou exclusiva e não à espécie de atividade, atividade econômica strito sensu ou
serviço público, “não poderão usufruir de benesses ou suportar encargos diversos daqueles
que recaiam sobre as empresas privadas em situação similar”.
301
5.6 REGIME JURÍDICO FUNCIONAL INTERNO
O regime jurídico funcional interno das empresas estatais diz respeito à forma de
organização, conforme disciplinado na Constituição Federal, tratando das questões pertinentes
às relações das empresas com a pessoa política da qual constitui instrumento de ação. Neste
regime, encontra-se de forma mais acentuada a presença de normas derrogatórias do direito
comum, especialmente, as atinentes ao estabelecimento de uma série de mecanismos de
controle.
300
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de
Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 280.
301
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto alegre: Síntese, 2001. p. 161.
154
5.6.1 Controle Interno
Previsto no Artigo 74 da Constituição Federal, o controle interno ainda que não faça
menção à administração indireta deve ter sua interpretação associada ao disposto no Artigo
70. Não deixa dúvidas quanto a abrangência da norma que engloba a avaliação do
cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e
orçamento, o resultado da gestão orçamentária, financeira e patrimonial, o controle das
operações de crédito, avais e garantias e o apoio ao controle externo.
Embora não exista hierarquia entre a administração central e as empresas com
personalidade jurídica própria a elas vinculadas, exerce sobre elas a tutela administrativa ou
controle, desempenhada “em virtude de comandos constitucionais expressos, os quais incidem
pela mera circunstância de trata-se de ente da administração indireta”
302
.
Entre os dispositivos da tutela estão os Artigos 70 e 71 - fiscalização do Tribunal de
Contas, o Art. 74, II - sistema de controle interno do executivo, abrangendo as diversas
entidades da administração e o Art. 87 – poder ministerial de orientação, coordenação e
supervisão dessas entidades. Por se tratar de entidades da Administração Pública sujeitas as
empresas estatais a outras ingerências, como a necessidade de aprovação pelo Poder
Legislativo dos orçamentos de investimentos ou de seu endividamento, além das limitações a
que estão submetidas como o dever de licitar e realizar concurso público.
O controle sobre a administração indireta é instrumentalizado pela supervisão
ministerial, tendo por fim assegurar a realização dos objetivos fixados nos atos constitutivos
da entidade, a harmonia de sua ação com a política e a programação do Governo, a eficiência
administrativa e a autonomia administrativa, operacional e financeira.
O Poder Público exerce a direção da empresa por meio de seus agentes, mantendo uma
estreita fiscalização, contudo não elimina a autonomia de gestão da empresa, esta tutela
administrativa é exercida sobre as estatais por meio de supervisão ministerial “permite as
autoridades superiores da Administração Pública o exercício de relativo poder de mando
302
SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e Empresas Estatais. A Participação Privada nas Empresas
Estatais. In: SUNDFELD, Carlos Ari. (Cood.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.
p. 274.
155
sobre aquelas entidades, sem prejuízo de sua personalidade jurídica e da liberdade de gestão
que lhe é própria”.
303
Dentro deste contexto do controle interno, pode-se identificar também o controle
setorial desenvolvido pelo Ministério, ao qual se vincula cada empresa, que visa a enquadrar
as estatais aos objetivos de política macroeconômica do Governo.
Entretanto, o controle refere-se essencialmente ao aspecto econômico-financeiro e
dissociado de acompanhamento do desempenho da empresa, no que concerne à sua função
como instrumento de ação do Estado, na realização de políticas públicas e está centralizado no
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao qual cabe a formulação de diretrizes e
controle da gestão das empresas estatais.
No âmbito do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão esse controle é
exercido pelo Departamento de Coordenação e Controle das empresas estatais, tendo suas
atribuições conferidas pelo Art. 6º do Anexo I do Decreto nº 3.858/01.
Art. 6º. Ao Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais
compete:
I - coordenar a elaboração do Programa de Dispêndios Globais e da proposta
de orçamento de investimento das empresas estatais, compatibizando-os
com as metas de resultado fixadas para as empresas estatais federais, bem
como acompanhar sua execução orçamentária;
II – acompanhar o desempenho econômico-financeiro das empresas estatais;
III – disponibilizar informações econômico-financeiras sobre as empresas
estatais;
IV – propor parâmetros e diretrizes para a atuação das empresas estatais,
inclusive relativos às políticas salariais e de benefícios e vantagens, bem
como para as negociações de acordos ou convenções coletivas de trabalho;
Ainda faz parte das atribuições do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para
controle das empresas estatais, manifestar-se sobre:
a) proposta de aumento de capital de empresas estatais;
b) proposta de criação de empresa estatal ou de assunção, pela União ou por
empresa estatal, do controle acionário de empresa privada;
c) pleitos de empresas estatais referentes a alterações nos estatutos e
regulamentos das entidades fechadas de previdência privada complementar,
bem como nos planos de benefícios;
303
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto alegre: Síntese, 2001. p. 129.
156
d) contratação de operações de crédito por empresas estatais, inclusive
operações de arrendamento mercantil;
e) emissão de debêntures, conversíveis ou não em ações, ou quaisquer outros
títulos e valores mobiliários de empresa estatal; e
f) propostas de empresas estatais relativas a: quantitativo de pessoal próprio;
acordo ou convenção coletiva de trabalho; programa de desligamento de
empregados; e revisão de planos de cargos e salários, inclusive de tabelas de
remuneração de cargos comissionados ou de livre provimento e, participação
dos empregados nos lucros ou resultados das empresas;
Compete, também, ao Departamento de Coordenação e Controle das empresas
estatais: assessorar o Ministro nos assuntos concernentes ao Programa Nacional de
Desestatização; coordenar e orientar a atuação dos representantes do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão nos Conselhos de Administração das empresas estatais e
coordenar o processo de desestatização das empresas de pequeno e médio porte. Conforme
definidas pelo Conselho Nacional de Desestatização, podendo constituir grupos de trabalho
integrados por servidores da Administração Pública Federal, direta ou indireta, e prover o
apoio administrativo e operacional necessário, inclusive, os serviços de secretaria ao referido
Conselho.
O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão tem, ainda, as atribuições
disciplinadas pelo Decreto nº 3.735 de 24.01.01, que estabelece diretrizes aplicáveis às
empresas estatais federais, que dispõe sobre os pleitos encaminhados pelos Ministérios
supervisores. Dentre estes, estão: quantitativo de pessoal próprio; programa de desligamento
de empregados; revisão de planos de cargos e salários, inclusive alteração de valores pagos a
título de remuneração de cargos comissionados ou de livre provimento; renovação de acordo
ou convenção coletiva de trabalho; participação de empregados nos lucros ou resultados; e
contrato de gestão, a que se refere o caput do Art. 47 da Lei Complementar nº 101, de 4 de
maio de 2000.
O referido decreto estabelece, ainda, em seu parágrafo 1º, que se consideram empresas
estatais federais as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e
controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do
capital social com direito a voto. Para a aprovação de qualquer matéria relacionada no caput
do referido Artigo, para empresas estatais federais que receberem recursos da União para
pagamento de pessoal ou de custeio, em geral, somente poderá ser autorizada se houver
dotação orçamentária suficiente para atender às despesas de pessoal e aos encargos sociais,
bem como ao acréscimo decorrente (§ 2º).
157
Estabelece, ainda, o decreto em comento em seu Art. 1º , § 3º , que para a “aprovação
de pleitos de empresas estatais federais a que se refere o inciso VI do caput deste Artigo, bem
como dos que ocasionarem impacto negativo nas metas fiscais, previstas para o exercício de
referência, fica condicionada à prévia manifestação da Comissão de Controle e Gestão Fiscal
– CCF, instituída pelo Decreto nº 2.773, de 8 de setembro de 1998.”
O Decreto nº 3.735/01 dispõe ainda que:
Art. 2º - A aprovação, das matérias a seguir discriminadas, de interesse das
empresas estatais federais, depende de prévia manifestação do Departamento
de Coordenação e Controle das Empresas Estatais:
I aumento de capital;
II – distribuição do lucro liquido do exercício;
III – criação de empresa estatal ou assunção, pela União ou por empresa
estatal, do controle acionário de empresa privada;
IV – contratação de operação de crédito de longo prazo, inclusive operações
de arrendamento mercantil;
V – emissão de debêntures, conversíveis ou não em ações, ou quaisquer
outros títulos e valores mobiliários; e
VI – alteração de estatutos e regulamentos, convênios de adesão , contratos
de confissão e assunção de dívidas de entidades fechadas de previdência
privada, patrocinadas por empresas estatais federais.
Desta forma, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão é conferido um
amplo rol de instrumentos para desempenhar o controle interno das empresas estatais, com
ampla abrangência definida pelo Decreto n° 3735/01, no Art. 1º que alcança as empresas
estatais federais.
5.6.2 Contrato de Gestão
Além de ser uma forma de controle interno, o contrato ainda exerce um papel
fundamental, como mecanismo de autonomia às empresas estatais dependentes deixarem de
sê-lo.
Previsto na Constituição Federal e na Lei de Responsabilidade Fiscal, o contrato de
gestão tem o escopo de gerar maior autonomia que as empresas estatais dependentes deveriam
158
ter, mas que, em razão da dependência econômica, são incapazes de manter-se com o produto
de sua atividade, ficando privadas de realizar algumas políticas internas, pela entidade da qual
dependem, caracterizando a falta de autonomia.
O contrato de gestão é um mecanismo de aperfeiçoamento das relações entre Poder
Público e a chamada administração indireta, além de ser um compromisso formal, celebrado
entre a empresa estatal e o Estado ou órgão supervisor, que busca explicitar objetivos e metas
que devem ser atingidos, como condição para a empresa contar com autonomia na gestão de
suas atividades.
Um dos méritos desse compromisso é que ele força a racionalização dos
procedimentos nos dois pólos do processo (empresa e órgão supervisor): o
órgão supervisor, para negociar o contrato e fiscalizar sua implementação, se
vê forçado a definir minimamente suas políticas setoriais e construir corpos
técnicos qualificados; a empresa, para gozar de uma certa autonomia de
gestão nas atividades, fica obrigada a se comprometer com os objetivos e as
metas acordadas no contrato. Desta forma, esse mecanismo tende garantir
maior eficiência, modernização e transparência na gestão pública de uma
organização produtiva, satisfazendo, com maior qualidade e menor custo
para a empresa, o governo e o contribuinte, as demandas de seus clientes e,
ainda, resolvendo os desafios colocados para todas as organizações
produtivas, públicas e privadas, provenientes do aumento da competitividade
internacional.
304
O contrato traz uma inovação no processo de contratualização nas relações entre o
Estado e a Empresa Estatal, contemplando duas lógicas que são básicas para as mudanças
apresentadas no mercado mundial, primeiro a lógica de controle governamental sobre as
empresas, depois a lógica do planejamento governamental.
O controle traz uma percepção da característica da estrutural do organismo da empresa
estatal. Não esquecendo que a empresa tem uma função pública, este processo também
respeita sua natureza produtiva. Refere-se, portanto, à substituição de uma lógica burocrática
de controle por uma lógica empresarial que compreende e respeita a ambigüidade estrutural
da empresa estatal.
Quanto ao planejamento, o contrato serve para explicitar metas de políticas industriais
que impliquem em compromisso por parte das empresas e do governo.
304
MARTINS, Adriana Vassallo. Notas sobre as Articulações entre o Estado Brasileiro e suas Empresas
Estatais: O Caso do Contrato de Gestão da Companhia Vale do Rio Doce. Artigo apresentado no Segundo
Encontro Latino-Americano sobre Governança nas Empresas Estatais, realizado nos dias 17 e 18 de novembro
de 2005, em Brasília. Disponível em http://www.planejamento.gov.br acesso em 14/6/2007.
159
A inovação está ligada entre a política macroeconômica do governo e a ação
microeconômica da empresa, que serve de veiculo ou interlocução para que
a empresa participe do projeto estratégico do governo na condição de agente
que defende seus interesses microeconômicos. Como resultado desta
interação, nasce a definição de um projeto estratégico de planejamento, em
nível macro e microeconômico, estando definidas e ‘garantidas’
concretamente as metas e objetivos que devem ser seguidas por ambas às
partes contratantes.
305
Instituído pelo Art. 37, § 8º, da Constituição Federal e regulamentado pelo Art. 47 da
Lei de Responsabilidade Fiscal, o Contrato de Gestão tem como objetivo ampliar a autonomia
das empresas estatais dependentes.
A celebração do contrato de gestão só tem sentido quando firmado entre o Estado ou
órgão supervisor e as empresas estatais que têm atingida sua autonomia, com o fim de ampliá-
la.
Portanto, o ajuste contratual propicia a autonomização jurídica, apesar da
dependência econômica. Em outros termos: a empresa juridicamente
dependente deixa de sê-lo, porque se comprometeu com metas de
desempenho bem determinados ainda que não possa dispensar os recursos do
Estado.
306
A Lei de Responsabilidade Fiscal, no Art. 47, prevê a possibilidade de celebração de
contratos de gestão entre empresas controladas e seus controladores com fundamento no Art.
37, § 8º, da Constituição Federal, que em seus dispositivos prevêem a celebração de contrato
cujo objeto é a fixação de metas de desempenho em troca de maior autonomia ao ente ou
órgão cumpridor destas metas. Desta forma, o Art. 47 da Lei de Responsabilidade Fiscal
estabelece os objetivos e metas de desempenho na forma da lei.
Este modelo de contrato foi instituído no Brasil pelo do Decreto nº 137, de 27 de maio
de 1991, que criou o programa de gestão das empresas estatais com o objetivo de promover a
eficiência e a competitividade das empresas, cujo controle ficou a cargo do Comitê de
Controle das Empresas Estatais - CCE. No Art. 8º, ficaram definidas as cláusulas que
deveriam constar do contrato, atinentes ao compromisso: I – objetivos; II – metas; III –
indicadores de produtividade; IV – prazo para a consecução das metas estabelecidas e para a
vigência do contrato; V – critérios de avaliação de desempenho; VI – condições para a
305
MARTINS, Adriana Vassallo. Ibidem
306
SUNDFELD, Carlos Ari e SOUZA, Rodrigo Pagani de. A Superação da Condição de Empresa Estatal
Dependente. In: OSÓRIO, Fabio Mediana e SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo. Estudo em
Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 823.
160
revisão, renovação, suspensão e rescisão; e VII – penalidades aos administradores que
descumprirem as resoluções do CCE ou as cláusulas contratuais.
No âmbito federal, o primeiro contrato de gestão foi firmado entre a União e a
Companhia Vale do Rio Doce – CVRD, em 10 de junho de 1992 que vigorou até 1993,
quando, então, foi celebrado novo contrato com vigência até dezembro de 1996.
Posteriormente, em 27 de janeiro de 1992, foi firmado contrato de gestão com a
Petrobras pelo Decreto nº 1.050, visando o aumento da eficiência e competitividade do grupo,
assegurando maior autonomia de gestão administrativa e empresarial, dentro do regime
jurídico próprio das empresas privadas, conforme preceituado no Art. 173, § 1º da
Constituição Federal, tendo como objetivos: I – eliminar fatores restritivos à flexibilidade de
açôes administrativa e empresarial da Petrobrás, com vistas a alcançar seus objetivos
estratégicos; II – atingir metas e resultados específicos, fixados periodicamente e aferidos,
conjuntamente pela União e a Petrobras por meio de indicadores e sistemática de avaliação;
III – contribuir para o cumprimento de obrigações assumidas pela Petrobrás em
compromissos internacionais e no País para assegurar o abastecimento do mercado Nacional
de Petróleo, gás natural e derivados, de modo a consolidar a credibilidade da empresa nos
mercados e comunidades onde atua, clientes, acionistas, empregados e a sociedade; IV –
consolidar a atuação da Petrobras como empresa integrada de petróleo e competitiva no
âmbito internacional.
Em 1998, com a EC nº 19 e a introdução do § 8º do art. 37 da CF, o contrato
de gestão é constitucionalizado no contexto da reforma do Estado, iniciada
em 1995. A idéia original da referida emenda foi introduzir mecanismos para
implementação da qualidade dos serviços públicos. Perseguindo o princípio
da eficiência e o controle de resultados, seu foco primordial não se esgota na
equação menor custo – maior resultado, próprio do principio da
economicidade, mas envolve outros valores além da questão financeira.
307
Com a revogação do Decreto nº 137/91 pelo Decreto nº 3.735/01, passou a ser
atribuição do Ministério de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão a competência para
aprovação de pleitos de empresas estatais federais, encaminhados pelos respectivos
Ministérios supervisores concernentes ao contrato de gestão.
307
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de
Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 308.
161
Portanto, o contrato de gestão foi incluído no ordenamento jurídico com a função de
equalizar a questão financeira atinente às empresas estatais dependentes, objetivando as metas
de desempenho e a conquista de resultados em prol da eficiência e transparência da gestão
dessas entidades.
5.6.3 Fiscalização pelo Tribunal de Contas
O Tribunal de Contas foi criado no Brasil a partir de 1890 e tinha a função de
fiscalização financeira e orçamentária da Administração Pública, como forma de controle
externo.
Presente em todas as Constituições, sempre teve como sua mais nobre função a
emissão de pareceres sobre as contas do Governo.
Como órgão auxiliar do Poder Legislativo, tem o ônus de fiscalização financeira e
orçamentária de todas as unidades administrativas sujeitas a controle, ou seja, a pessoa física
ou jurídica, pública ou privada que utilize, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e
valores públicos. (Art. 71, § 1º., CF)
Inicialmente, a fiscalização pelo Tribunal de Contas restringia-se aos órgãos do Poder
Executivo, sendo aos poucos estendidos às entidades da Administração Indireta.
Com o advento da Lei nº 6.223/75, que dispõe sobre a fiscalização financeira e
orçamentária da União, pelo Congresso Nacional, em seu Art. 7º, determina a abrangência das
entidades com personalidade jurídica de direito privado, a submissão da fiscalização
financeira do Tribunal de Contas.
Conforme ressaltou Antonio Carlos Cintra do Amaral:
O controle da Administração Pública deve ser, hoje, o controle das empresas
estatais. De nada adianta controlar os Ministérios se as respectivas empresas,
responsáveis pelas grandes contratações que envolvem maior volume de
162
recursos, não fossem objeto de controle, uma vez que ‘o poder econômico,
competência funcional e poder político estão inviavelmente atrelados’.
308
Neste caso, limita-se a fiscalização a verificar a exatidão das contas e a legitimidade
dos atos, em vista da natureza empresarial e da operação da entidade, segundo os métodos do
setor privado da economia, o que se denota pela preocupação do legislador é o fato dessas
entidades estarem inseridas na ordem econômica.
A Constituição Federal de 1988 ampliou significativamente a competência do Tribunal
de Contas, com acréscimo para a fiscalização operacional e patrimonial das entidades da
Administração Pública Indireta, tendo como foco não apenas a legalidade, mas também a
legitimidade e economicidade dos atos praticados.
Desta forma, a Constituição previu o dever de prestar contas a qualquer pessoa física
ou jurídica que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores
públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta assuma obrigações de
natureza pecuniária. Definiu, ainda, um rol extenso de atos submetidos ao controle do
Tribunal de Contas, incluindo, dentre outras competências: o julgamento das contas dos
administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos da administração
direta e indireta; a apreciação da legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título,
na administração direta e indireta, as concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; a
realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial nas unidades administrativas de todos os Poderes e de sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público federal e a aplicação de sanções previstas em leis
aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidades de contas.
309
Neste sentido, Simone de Almeida Carrasqueira assevera que:
Embora a entidade seja de direito privado, submete-se à fiscalização do
Estado, pois recebe recursos de origem estatal e seus dirigentes hão de
prestar contas dos valores recebidos, pois quem gere dinheiro público ou
308
AMARAL, Antonio Carlos Cintra. Controle das Empresas Estatais no Brasil. Revista de Direito Público, n°
76.
309
Arts. 70 e 71 da CF.
163
administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão
competente para a fiscalização.
310
A Emenda Constitucional 19 elasteceu o controle do Tribunal de Contas para abranger
as pessoas jurídicas de direito privado, “suprindo uma lacuna com relação às pessoas que
recebem auxilio e subvenção do poder público sobre a correspondente prestação de contas,
sob o pretexto de que estariam atendendo a finalidade de utilidade pública.”
311
Questão controvertida é quanto à submissão das empresas estatais ao controle do
Tribunal de Contas, já que estas empresas estão submetidas ao regime jurídico das pessoas de
direito privado, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributárias, não podendo gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor
privado – Art. 173, § 1º, II e 2º da Constituição Federal. E diante da previsão de um novo
estatuto jurídico para as empresas estatais, que estabelecerá as formas de controle e as
responsabilidades de seus administradores.
O Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar por duas oportunidades, no
qual foi decidido que o Tribunal de Contas da União não tem competência para julgar as
contas dos administradores de direito privado, decisões estas que foram proferidas em
processos em que figuravam como partes o Banco do Brasil S.A. e o Banco do Brasil –
Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, assim se manifestando o Ministro Ilmar
Galvão, em Mandado de Segurança:
A participação majoritária do Estado na composição de seu capital não tem
efeito de transmudar em públicos tais bens, que conservam a condição de
bens de natureza privada, tanto que não gozam de favores fiscais de qualquer
espécie, não se lhes estendendo os benefícios de natureza processual que
protegem os bens públicos, estando sujeitos a responder por quaisquer
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, por elas assumidas.
312
Ainda quanto ao tema, a Corte Suprema entendeu que, se a decisão fosse contrária,
ensejaria a completa inviabilidade da Corte impetrada, bastando imaginar que estaria ela
compelida ao desempenho de tarefa inexeqüível, posto que seria impossível exercitar o
controle referente a todas as operações de todas as empresas federais.
310
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de
Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 336.
311
Op. Cit.
312
Mando de Segurança nº 23.627-5. Disponível em <http://.stf.gov.br >
164
Entende, ainda, o Ministro Néri da Silveira que as operações bancárias desenvolvidas
pelo Banco do Brasil devem estar fora do âmbito de competência do Tribunal de Contas da
União e que eventual irregularidade deverá ser apurada pelo órgão do Ministério Público que
tem ampla competência para as devidas apurações, se ocorridas no âmbito criminal ou no
âmbito de suas competências e iniciativas.
313
Contudo, esse entendimento não é pacífico na doutrina, como afirma Jorge Ulisses
Jacob Fernandes ao comentar o Art. 173 da Constituição Federal e o regime de direito
privado.
[...] insere-se no capitulo pertinente aos princípios da atividade econômica e
visa garantir a efetividade do princípio da livre iniciativa, conferido no art. 1º
da própria Constituição Federal. É uma garantia em favor da sociedade,
constituindo sofisma pretender erigir-lo uma prerrogativa dos
dirigentes de estatais de usar e abusar dos recursos públicos, como se
dirigissem uma empresa privada. Mesmo com o advento da Reforma
Administrativa, consagrada pela Emenda Constitucional nº 19, essas
entidades ficam jungidas ao controle dos Tribunais de Contas, porque
previsto no art. 71 da Constituição Federal.(grifos do autor)
314
No entanto, não se pode afirmar que o controle do Tribunal de Contas impediria a
necessária autonomia das empresas, em função do regime de Direito Privado, e, como
integrantes da Administração Pública devem observar todos os princípios a elas atinentes, o
que inclui o princípio do controle, estando, assim, inseridas em um universo de direito
público-econômico, além de estarem submetidas a outros controles.
A fiscalização exercida pelo Tribunal de Contas tem como objetivo impedir que as
empresas estatais sejam utilizadas com finalidade diversa da qual foram criadas, servindo
como um instrumento de defesa da função social a empresa do Estado, além de possibilitar o
eventuais ressarcimentos ao Erário. Ademais, quando responsabiliza os administradores, a
referida Corte opera para que o ônus financeiro e patrimonial resultante de irregularidades ou
arbitrariedades na condução dos negócios não recaia apenas sobre o Estado.
O controle externo exercido pelo Tribunal de Contas é compatível com a atuação das
empresas da Administração Indireta no domínio econômico, não existindo, portanto, óbice
para que essas entidades atuem no mercado e, ao mesmo tempo, estejam submetidas à
313
Idem, Voto do Ministro Néri da Silveira.
314
Apud. CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais
Prestadoras de Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo
Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 341.
165
fiscalização da Corte de Contas. Até porque, “onde estiver o Estado, revista-se ou não do
regime de direito privado estará presente a necessidade de controle que caracteriza o regime
democrático de Direito.”
315
Como se verificou, a Constituição Federal de 1988 previu um extenso rol de
competências para a fiscalização de atos da Administração Direta e Indireta a ser exercido
pelo Tribunal de Contas, de modo a resguardar a legitimidade do uso dos recursos públicos.
Ficando as empresas públicas e sociedades de economia mista submetidas a esses controles,
pois, em razão de seu caráter público, mesmo revestidas de regime jurídico de Direito Privado
continuam a integrar a administração pública, que, por seu poder econômico, são importantes
instrumentos de políticas públicas.
Assim, o regime jurídico de direito privado não pode ser obstáculo, para que o
Tribunal de Contas exerça o controle que a ele está assegurado pela Constituição, “vez que a
forma jurídica que se reveste o Estado empresário é meramente instrumental.” O controle
externo é a forma de se buscar o equilíbrio entre a autonomia das empresas e o regime de
direito privado, que devem ser as relações administrativas com o Estado.
316
5.6.4 Controle Político
O controle do Congresso Nacional sobre as empresas estatais desenvolve-se sob a
forma de controle político direto, com competência atribuída pelo Art. 49, X da Constituição
Federal que visa a fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos
do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta.
O controle político é abrangente e examina os atos e as decisões administrativas de
modo mais amplo, inclusive sob o aspecto da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e
conveniência diante do interesse público.
315
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de
Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 345.
316
Op. Cit. p. 363.
166
Este controle está regulamentado pela Lei nº 7.295/84 que “dispõe sobre o processo de
fiscalização pela Câmara dos Deputados e Senado Federal, dos atos do Poder Executivo e os
da administração indireta”, prevendo para esse fim a instalação de uma comissão permanente
em cada uma das Casas do Parlamento, denominadas “Comissão de Fiscalização e Controle”.
Às Comissões de Fiscalização e Controle, são atribuídos os poderes de solicitar a
convocação de Ministro de Estado e dirigentes de empresas estatais, informações por escrito,
a administração Direta e Indireta sobre matérias sujeitas à fiscalização; requisitar documentos
públicos necessários à elucidação do fato objeto da fiscalização e providências, e efetuar
perícias e diligências.
Por não ter poder sancionatório, as conclusões da fiscalização, comprovadas as
irregularidades, ficam condicionadas ao encaminhamento para o Ministério Público,
acompanhadas dos elementos comprobatórios.
Ainda que o controle previsto no Art. 49, X, da Constituição Federal tenha uma
potencial amplitude, é pacífico na doutrina que este controle mostra-se altamente ineficaz.
5.6.5 A Questão Orçamentária das Empresas Estatais
Dentro do âmbito do regime jurídico funcional interno, as empresas estatais ganharam
relevo com a inclusão na programação do orçamento realizado pelo órgão ao qual se
vinculam, estabelecido pelo Art. 165, § 5º da Constituição Federal.
A Lei Orçamentária anual deverá compreender o orçamento fiscal referente aos
Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, o
orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a
maioria do capital social com direito a voto.
O orçamento fiscal compreende a estimativa de receitas e previsão de despesas de
todas as entidades que compõem a administração pública federal, incluindo as empresas
públicas e sociedades de economia mista; enquanto o de investimento compreende as
empresas controladas direta ou indiretamente pela União, entendendo fazerem parte desse rol
167
as empresas públicas e sociedades de economia mista, concluindo-se que as empresas estatais
estariam obrigadas a apresentar dois orçamentos anuais.
Entretanto, este equivoco, já foi resolvido pelo Congresso Nacional que “impõe uma
interpretação que identifique a exata posição assumida pelos entes em questão no contexto da
lei orçamentária prevista no texto constitucional”
317
Desta forma, as empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que
integrantes da administração indireta como referido no inciso I do § 5º do Art. 165, não estão
sujeitas a apresentação do orçamento fiscal, já que existe norma especifica dirigida ao
conjunto de empresas estatais.
As empresas estatais federais ficam submetidas à Lei n° 11.178/05 que dispõe sobre as
diretrizes para elaboração da Lei Orçamentária regulamenta pelo Decreto nº 5.567/05.
A referida Lei estabelece em seu Art. 11, inciso VI, sobre o Programa de Dispêndios
Globais, que informa as fontes de financiamento, devendo conter demonstrativo sintético e a
previsão de sua respectiva aplicação, por grupo de natureza de despesa e o resultado primário
das empresas.
O Art. 61 da mesma lei determina que o orçamento de investimento, previsto no Art.
165, § 5, II da Constituição Federal será apresentado, para cada empresa em que a União,
direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, observado o
disposto no § 5 deste Artigo. Enquanto o § 3º determina que o detalhamento das fontes de
financiamento de cada entidade referida neste Artigo será feito de forma a evidenciar os
recursos, sendo estes gerados pela empresa; decorrente de participação acionária da União;
oriundos de transferências da União.
De acordo com o Decreto nº 5.567 que dispõe sobre o Programa de Dispêndios
Globais – PDG das empresas estatais federais, o Departamento de Coordenação e Controle
das Empresas Estatais fica autorizado a adequar o programa da empresas que vierem a ter seu
Orçamento de Investimento constante do Projeto de Lei Orçamentária alterado por emenda
parlamentar, aos valores aprovados; e a receberem recursos provenientes dos Orçamentos
317
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto alegre: Síntese, 2001. p. 138.
168
Fiscal e da Seguridade Social, ao limite dos créditos adicionais que vierem a ser aprovados
para aqueles Orçamentos, bem como o Orçamento de Investimento; além de efetuar,com
prazo determinado, remanejamento de valores entre as diversas rubricas do PDG, exceto na
rubrica de investimento, desde que não impliquem alteração do limite global de dispêndio e
recursos para cada empresa, bem como da meta de resultado primário a que se refere o inciso
I do art. 2º deste Decreto.
Inclui, ainda, no Art. 5º do referido Decreto, a execução dos projetos aprovados no
Orçamento de Investimento à conta de “Recursos para Aumento do Patrimônio Liquido-
Tesouro”, fica condicionada à efetiva liberação dos recursos financeiros pelo Tesouro
Nacional.
Cumpre esclarecer que o Decreto nº 5.567 de 25.10.05 estabelece diretrizes para o
exercício de 2006 e vem sofrendo alterações cabíveis para os exercícios subseqüentes como
determina o Art. 165, § 9º, incisos I e II.
Compete, então, ao Departamento de Coordenação e Controle das Estatais a
coordenação e elaboração do Programa de Dispêndios Globais e a proposta do Orçamento de
Investimento das empresas, compatibilizando-os com as metas de resultado fixadas, bem
como acompanhar sua execução; promover a articulação e a integração das políticas das
empresas, propondo diretrizes e parâmetros de atuação, inclusive, sobre a política salarial e de
benefícios e vantagens, negociação de acordos ou convenções coletivas de trabalho; bem
como avaliar e disponibilizar informações sobre o desempenho econômico e financeiro das
estatais.
318
Outra questão a ser observada é quanto à inclusão das estatais nos orçamentos Fiscal e
da Seguridade Social; conforme entendimento do Congresso Nacional, só serão abrangidas as
empresas estatais controladas pelo Estado que recebem recursos do Tesouro Nacional,
portanto, as empresas consideradas dependentes.
319
318
BRASIL. Ministério do Planejamento. Disponível em <www.planejamento.gov.br/controle_estatais> acesso
em 14 mai 2007
319
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto alegre: Síntese, 2001. p. 140.
169
5.6.6 Planejamento Econômico
A Constituição Federal, ao considerar o Plano Plurianual, Lei de Diretrizes
Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual, estabelece as bases para a implantação de um
orçamento-programa integrado à função de planejamento do Estado.
A função de planejamento do Estado está configurada no Art. 174 da Constituição,
como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercendo a função de
planejador, que será indicativo ao setor privado e determinante para o setor público.
Neste sentido, as empresas estatais, em virtude de seu caráter público, devem integrar
um plano de desenvolvimento, tendo em vista que o Estado não as cria com o objetivo de
lucro, mas, como instrumento de políticas públicas, para implementar o desenvolvimento
regional, como ocorre com os financiamentos agrícolas e a construção de casas populares.
As empresas estatais exercem um papel fundamental no desenvolvimento de
atividades no âmbito do ordenamento social, determinado pela Constituição Federal que exige
que estas sejam voltadas ao atendimento de uma função social, e que sejam elas voltadas para
a execução de relevante interesse coletivo ou em razão de um imperativo de segurança
nacional, defesa do território, da integridade de seus habitantes e estabelecimento nas
relações sociais.
[...] para a definição da função social representa, exatamente. O papel do
Plano de Desenvolvimento Econômico – CF, art. 174 – por meio do qual
dar-se-á a definição de setores e regiões que levam ao desenvolvimento
econômico. Como o plano é indicativo para o setor privado e imperativo
para o setor público, em função do próprio princípio da livre iniciativa –
CF, art. 1º, IV -, o subprincípio dele decorrente é o principio da abstenção
– CF, art. 173, caput – só sendo autorizada a exploração de atividade
econômica pelo Estado quando legitimada pelo princípio da
subsidiariedade - igualmente decorrente do art. 173, caput, CF.
320
O Plano de Desenvolvimento Econômico visa a estabelecer uma previsão de setores
ou região carentes de desenvolvimento, primeiramente, oferecido à iniciativa privada em
cumprimento ao princípio da livre iniciativa, por meio de instrumentos de fomento; somente
320
SOUTO, Marcos Juruena Villela.Criação e Função Social da Empresa Estatal: A proposta de um Novo
Regime Jurídico para as Empresas sob Controle Acionário Estatal. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela.
(Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 5
170
quando não houver interesse do setor privado, deverá ocorrer a exploração direta do Estado na
atividade econômica, legitimada pelo plano.
É o plano que definirá o papel das estatais, “resolvendo o eterno dilema de a empresa
sob o controle acionário do Estado atuar como empresa privada e gerar lucro ou regular
mercados, para interferir na conduta dos agentes econômicos em competição”, ou para
oferecer bens e serviços com preços subsidiados, sem perspectiva de lucro. Cabendo ao
planejamento definir a política. “Afinal, há setores em que o Estado pode procurar, como
acionista, auferir dividendos para reduzir o déficit público ou aplicar em setores carentes,
onde os recursos privados não podem ser obtidos e o capital público é insuficiente.”
321
Marcos Juruena Vellela Souto ensina que o importante “é que o fundamento da
Republica, calcado na livre iniciativa, não seja ofendido e o plano tem uma função de divisor
de águas nesse aspecto.”
322
A atividade econômica do Estado deverá ser sempre compatível com os planos
nacionais e regionais de desenvolvimento para o cumprimento das metas estabelecidas.
Assim, a programação financeira das empresas estatais deve compor o orçamento-
programa coerente com os objetivos impostos a elas nos planos de desenvolvimento,
integrando-se estes atos no sentido de possibilitar o adequado desempenho da função de
planejamento.
5.6.7 Controle do Senado sobre Operações de Crédito
Ao Senado Federal, compete dispor sobre os limites globais e condições para
operações de crédito interno e externo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal,
estabelecido pelo Art. 52, inciso VII da Constituição Federal.
321
SOUTO, Marcos Juruena Villela.Criação e Função Social da Empresa Estatal: A proposta de um Novo
Regime Jurídico para as Empresas sob Controle Acionário Estatal. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela.
(Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 5.
322
Op. Cit.
171
Neste cenário, a Constituição confere ao Parlamento os instrumentos de controle
sobre as empresas estatais, impondo-se restrições quanto ao limite das operações de crédito
externo e interno – Art. 52, VII, CF, e do montante da dívida mobiliária – Art. 52, XI,CF.
O endividamento das empresas estatais, no caso das empresas dependentes, está
adstrito a um limite imposto pelo Senado Federal, ao qual caberá a este Parlamento fixá-la.
Tanto a dívida pública consolidada como a dívida mobiliária dos entes federativos têm
seus conceitos estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal que, essencialmente,
conceitua como: a dívida pública consolidada corresponde ao montante total das obrigações
financeiras de prazos superiores a doze meses do ente federativo; e a dívida mobiliária,
corresponde à dívida representada pelos títulos emitidos pelo ente federativo.
Embora a competência para fixação de tais limites globais ao endividamento
dos entes federativos seja do Senado Federal, a LRF estabeleceu alguns
parâmetros para tanto. Segundo o art. 30, § 3º, da lei, tais limites devem ser
fixados em percentual da receita corrente liquida do ente federativo,
estipulando-se um percentual para a União, um único percentual aplicável a
todos os Estados e ao Distrito Federal e, finalmente , um único percentual
aplicável a todos os Municípios. A verificação do atendimento destes limites
dar-se-á por meio da apuração do montante da dívida consolidado ao final de
cada quadrimestre (LRF, Art. 30, § º).
323
O Senado Federal, de acordo com o disposto na Constituição – Art. 52, VI e IX,
expediu a Resolução nº 40, de 20.12.2001, que dispõe sobre os limites globais para o
montante da dívida pública consolidada e da dívida mobiliária aos entes da Administração
Pública Direta e estabelecendo que tais limites aplicam-se, inequivocamente, às empresas
estatais dependentes.
A inobservância dessas limitações acarreta penalidades aos entes federais, que ficam
impedidos de contratar operações de crédito internas e externas, inclusive por antecipação de
receitas, causando, no caso das empresas estatais, a estagnação de suas atividades, por
conseqüência, a inviabilidade do cumprimento de sua função social.
323
SUNDFELD, Carlos Ari. SOUZA, Rodrigo Pagani de. A Superação da Condição de Empresas Estatais
Dependentes. In: OSÓRIO, Fabio Mediana e SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo. Estudo
em Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 812.
172
5.6.8 Controle Jurisdicional – Ação Popular e Mandado de Segurança
As empresas estatais, também, estão submetidas a instrumentos juridisdicionais
previstos na Constituição Federal, que visam o controle da Administração Pública, buscando
o atendimento dos princípios da legalidade, moralidade, finalidade, publicidade e eficiência
dispostos no Artigo 37.
A ação popular prevista no Art. 5°, inciso LXXIII, da Constituição Federal, foi
ampliada, para servir como remédio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão
para obter a anulação de atos ofensivos à moralidade administrativa, ao patrimônio público ou
à entidade de que o Estado participe, inclusive, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural.
O nome ação popular deriva do fato de atribui-se ao povo, ou a parcela dele,
legitimidade para pleitear, por qualquer de seus membros, a tutela
jurisdicional de interesse que não lhe pertence, ut singuli, mas à coletividade,
O autor popular faz valer um interesse que só lhe cabe ut universis, como
membro da comunidade, agindo pro populo. Mas a ação popular não é mera
atribuição de ius actionis a qualquer do povo, ou a qualquer cidadão como
no caso da nossa. Essa é apenas uma de suas notas conceituais. O que lhe dá
conotação essencial é a natureza impessoal do interesse defendido por meio
dela: interesse da coletividade. Ela há de visar a defesa de direito ou
interesse público. O qualificativo popular prende-se a isto: defesa da coisa
pública, coisa do povo.
324
A ação popular está regulamentada pela Lei nº 4.117 de 29.06.1965 e presta-se à
defesa dos interesses coletivos. Por ela não se amparam direitos próprios, mas, sim, interesses
da comunidade. “O beneficiário direto e imediato da ação popular não é o autor popular, é o
povo, titular do direito subjetivo ao Governo honesto”.
325
A ação popular tem fins preventivos e repressivos da administração quando esta atua
de forma a lesar o patrimônio público.
[...] se a Administração Pública publica edital abrindo licitação para a
construção de um túnel para ligar dois pontos de uma cidade, e se a
construção for importar em um aumento considerável da poluição naquele
324
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 ed. rev. 4 tiragem. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 462.
325
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed.atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p.
716.
173
local, qualquer cidadão poderá, em nome da coletividade, e com fundamento
na proteção ao meio-ambiente, propor ação popular visando anular tal ato.
326
Como meio de controle da discricionariedade administrativa, a ação popular busca a
efetivação da moralidade administrativa, como salienta Luiza Nunes Dadam.
O Poder Judiciário não pode impedir que o cidadão se valha desse
instrumento para invalidar os atos que entende imorais ou lesivos, mesmo
quando se trate de atos discricionários, só pode ser feita à luz de todos os
elementos do ato administrativo e o contexto histórico de sua edição tempo e
circunstâncias em que foi praticado, pois só assim poder-se-á formar juízo
seguro do acerto da decisão.
327
Com referência ao mandado de segurança, este é o meio constitucional posto à
disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou
universalidade reconhecida por lei para a proteção de direito individual ou coletivo, lesado, ou
ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça.
O mandado de segurança não pode ser utilizado indiscriminadamente, devendo ser
observado “seu limite de atuação que é o ato ilegal do agente público, já que por contrário à
lei, não poderia ser considerado manifestação valida de pessoa jurídica pública, embora essa
assuma a responsabilidade por ato daquele”.
328
Por intermédio do mandado de segurança, o controle jurisdicional visa a sanear a
administração pública do abuso de poder ou ilegalidade praticado por seu agente, como
referido no inciso LXIX. Posto que a administração pública só se movimenta por atos de seus
agentes, ainda que agindo em nome da pessoa jurídica pública.
Só será concedido mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso
de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica pública no exercício de
atribuições do Poder Público.
326
CARVALHO, Leandro Sabóia Rinaldi de. Limites da Intervenção do Judiciário nos Editais e nos Contratos.
In: SOUTO, Marcos Juruena Villela e MARSHALL, Carla C (Coord.). Direito Empresarial Público. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 678.
327
Luiza Nunes Dadam apud. Op. Cit.
328
BARROS, Wellington Pacheco. Considerações sobre o Controle Jurisdicional de Urgência na Ação de
Mandado de Segurança. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Ano XXX, n° 70. jan/jun, 2000. p. 46.
174
É importante ressaltar quanto ao limite de atuação do mandado de segurança perante
as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, nos termos do Art. 173, § 1º, II da
Constituição, visto que estas entidades estão submetidas ao regime jurídico de direito privado,
inclusive, quanto a seus direitos e obrigações civis, comerciais e trabalhistas.
Neste sentido, é relevante observar que fica o mandado de segurança restrito em sua
abrangência, só podendo ser utilizado quando as empresas estatais estiverem sob a égide do
Direito Público, “repelindo-se, entretanto, no tocante aquelas mesmas entidades, a utilização
da ação constitucional quanto a atos de gestão dos negócios da empresa.”
329
A título de exemplo, as estatais, quando realizam uma licitação ou um concurso,
estando assim sob os princípios e regras de Direito Público, poderão ser alcançadas pelo
mandado de segurança.
O exercício jurisdicional do Poder Judiciário frente aos atos administrativos só pode
ocorrer se houver uma provocação formal e documental da pessoa que, de alguma forma,
tenha interesse na intervenção, ou seja, uma ação revestida das formalidades e limitação
estabelecidas pelo inciso LXIX do Art. 5º da Constituição Federal.
Diante do grande número de normas constitucionais que incidem sobre o regime
jurídico funcional interno das empresas estatais, demonstra que a relação dessas empresas
com o Estado é marcada pela forte presença do Direito Público, especialmente, voltado ao
estabelecimento de mecanismos de controle sobre o ente autônomo, pois é certo que foram
criadas pelo Estado e preordenadas ao desempenho de alguma atividade que o Estado, por lei,
previamente determinou.
As empresas estatais estão, portanto, atreladas os mecanismos de controle e que bem
ou mal desempenham atividades do Poder Público, para alcançar fins administrativos de
interesse da própria coletividade.
329
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram Atividade Econômica.
Porto alegre: Síntese, 2001. p. 144.
175
CONCLUSÃO
Esta pesquisa tem seu enfoque na atuação do Estado no domínio econômico por meio
das empresas públicas e sociedade de economia mista, para desempenhar seu papel como
instrumento de ação no desenvolvimento e na implementação das políticas públicas, o que
requer uma definição legal ante o texto constitucional.
Os estudos desenvolvidos permitiram verificar que:
A ordem econômica juridicamente instituída não acaba no nível constitucional, sendo
preciso que normas infraconstitucionais contemplem as diretrizes. Sendo o direito ao
desenvolvimento fundamental do individuo que deve orientar as funções constitucionais do
Poder do Estado, a saber, sua função administrativa, legislativa e jurisdicional.
Ao Estado fica reservado o papel de fomentar a livre iniciativa, punindo o abuso do
poder econômico e a tarefa de cuidar do mercado, disciplinando a concorrência por um
conjunto de regras que objetivem a intervenção do Estado economia, para garantir a
competição do mercado.
Os fatores que justificam a intervenção do Estado na atividade econômica surgiram da
necessidade de fornecer uma infra-estrutura ao desenvolvimento, o fomento aos negócios
privados e o atendimento a fatores sociais que motivaram a produção de bens e serviços nas
áreas em que a iniciativa privada não se mostrava suficientemente capacitada.
A Constituição Federal de 1988 autoriza o Estado a participar da economia por meio
das empresas estatais condicionando-as aos requisitos de imperativo de segurança nacional e
relevante interesse coletivo como limitadores desta atuação na execução da atividade
econômica. Ficando estes dispositivos atrelados a regulamentação, sob pena de suas
atividades passarem a ser inconstitucionais.
A continuidade das empresas públicas e sociedades de economia mista dependem de
Lei para sua permanência no mundo jurídico, já que foram constituídas anteriores à
promulgação da Constituição Federal.
176
Dentro desse contexto, buscou-se apresentar os nortes que deverão ser seguidos para a
elaboração da lei que estabelecerá o futuro estatuto jurídico das empresas do Estado,
observando os princípios atinentes à Administração Pública e a boa gestão empresarial,
ficando submetidas à atuação de forma eficiente, zelando pela otimização dos recursos
disponíveis.
A atividade econômica do Estado deverá ser sempre compatível com os planos
nacionais e regionais de desenvolvimento para o cumprimento das metas estabelecidas. Tendo
a programação financeira das empresas estatais que compor o orçamento-programa coerente
com os objetivos impostos a elas nos planos de desenvolvimento, integrando-se estes atos no
sentido de possibilitar o adequado desempenho da função de planejamento.
A criação de subsidiárias também foi objeto de estudo em razão da necessidade de
especializar o objeto empresarial da estatal, que precisa assegurar maior autonomia gerencial,
com maior capacidade em alcançar seu objeto social, constituindo um novo braço para atingir
seu intento. De onde se conclui que a empresa estatal só cumpre sua finalidade pública
quando cumprida sua função social e sua finalidade econômica, quando apresentar
rentabilidade em sua atividade.
Dentre as determinações do Artigo 173, § 1º, IV, ficou evidente a necessidade de
prover a instalação dos conselhos das empresas estatais, sendo o Conselho Fiscal obrigatório,
podendo suprir as atribuições do conselho de administração sem que haja impedimento ao seu
regular funcionamento, constituindo uma instancia interna de controle da administração.
Diante da ausência da edição do estatuto das empresas estatais de que trata o Artigo
173, § 1º da Constituição Federal e ainda pelo fato dessas empresas não estarem sujeitas ao
disposto na Lei nº 8.666/93, entende-se ser o dispositivo constitucional auto-aplicável, pois os
regulamentos podem ser desde já editados, observados os ditames dos princípios licitatórios,
quando se tratar de atividade-meio, instituindo procedimentos simplificados e excluídos desse
procedimento quando se tratar de prática de ato negocial em regime de concorrência.
No concernente ao Regime Jurídico Funcional Interno, é conferido um amplo rol de
instrumentos para desempenhar o controle interno das empresas estatais, atribuídos ao
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com ampla abrangência defina pelo
Decreto nº 3.735/01, no Artigo 1º, que alcança as empresas estatais federais.
177
O contrato de gestão foi incluído no ordenamento jurídico com a função de equalizar a
questão financeira atinente às empresas estatais dependentes, objetivando as metas de
desempenho e a conquista de resultados em prol da eficiência e transparência da gestão dessas
entidades.
Ao Senado Federal, de acordo com o disposto na Constituição, Art. 52, VU e IX,
compete a fiscalização sobre os limites globais para montante da divida mobiliária aos entes
da Administração Pública Direta, aplicáveis inequivocamente às empresa estatais
dependentes. A falta de observância a esses limites acarretará a penalidade de impedimento de
contratação de operações de crédito internas e externas, inclusive por antecipação de receitas,
causando no caso das empresas estatais, a estagnação de suas atividades, por conseqüência a
inviabilidade do cumprimento de sua função social.
As empresas estatais só perdem a personalidade governamental por meio de liquidação
ordinária, por não estarem sujeitas ao procedimento falimentar nos termos da Lei nº 6.404/76,
nem podem pleitear a recuperação judicial. Mesmo que o tema seja controvertido, este deverá
ser amplamente debatido pela doutrina e pela sociedade a fim de se estabelecer um estatuto
condizente com os anseios da sociedade e o fim do Estado na economia, observando os
ditames constitucionais relativos ao interesse público relevante.
A privatização também foi objeto de estudo e teve importância significativa para o
desenvolvimento econômico-social já realizado no País. Dentre eles, observa-se a redução do
déficit público, oportunidade de investimento, fortalecimento do mercado e incentivo à
competição. A privatização deverá ser sempre instituída quando houver violação estatal dos
princípios da livre iniciativa ou por ausência de imperativos da segurança nacional ou
relevante interesse coletivo.
A Constituição Federal de 1988 previu um extenso rol de competências para a
fiscalização de atos da Administração Direta e Indireta, a ser exercido pelo Tribunal de
Contas de modo a resguardar a legitimidade do uso dos recursos públicos.
Desse modo, as empresas públicas e sociedades de economia mista submetidas a esses
controles, em razão de seu caráter público, mesmo revestidas de regime jurídico de Direito
Privado continuam a integrar a Administração Pública que, por meio de seu poder econômico,
são importantes instrumentos de políticas públicas. De onde procurou demonstrar que o
178
regime jurídico de direito privado não representa obstáculo para que o Tribunal de Contas
exerça o controle que a ele esta assegurado pela Constituição, vez que a forma jurídica que se
reveste o Estado empresário é meramente instrumental.
Contudo se faz necessária uma adequação aos tempos e dinâmicas do atual estado de
globalização do mercado. A importância do Orçamento de Investimento das empresas ficou
evidente, compatibilizando-os com as metas de resultados fixados pelo Departamento pelo
Departamento de Coordenação e Controle das estatais; ficando este órgão responsável pelo
acompanhamento da execução, articulação e a integração das políticas das empresas,
propondo diretrizes e parâmetros de atuação, inclusive sobre a política salarial e de benefícios
e vantagens, negociação de acordos ou convenções coletivas de trabalho, bem como avaliar e
disponibilizar informações sobre o desempenho econômico e financeiro das estatais.
Desse modo, buscou-se mostrar que as empresas estatais ficam sujeitas ao controle
jurisdicional, por meio da ação popular e do mandado de segurança.
Conforme o preceito constitucional disposto no Artigo 173, § 1º, conclui-se que as
empresas estatais prescindem de um estatuto para fixar normas mais adequadas ao
cumprimento de seus objetivos dentro de um regime jurídico de Direito Privado, com maior
flexibilidade para atuação, sem, entretanto, deixar de observar seu caráter público sujeito às
normas constitucionais preestabelecidas.
179
REFERÊNCIAS:
ALEXY, Robert. O conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbelkan
ALMEIDA, Aline Paola C.B. Câmara. O Regime Licitatório das Empresas Estatais. In:
SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio
de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
AMORIM, Letícia Balsamão. A distinção entre regras e princípios segundo Robert Alexy. In:
Revista de Informação Legislativa nº 165. Brasília, 2005.
ASCARELLI, Tullio. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. São Paulo:
Bookseller, 2001.
ATALIBA, Geraldo. Empresas estatais e regime administrativo (serviço público –
inexistência de concessão – delegação – proteção ao interesse público). Revista trimestral de
Direito Público. São Paulo, n. 04.
BARRAL, Welber. Direito e desenvolvimento: Um modelo de análise. In: BARRAL, Welber
(Org). Direito e Desenvolvimento: Análise da Ordem Jurídica brasileira sob a Ótica
doDesenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005.
BARROS, Wellington Pacheco. Considerações sobre o Controle Jurisdicional de Urgência na
Ação de Mandado de Segurança. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Ano XXX, n°
70. jan/jun, 2000.
BARROSO, Luís Roberto Modalidades de intervenção do Estado na ordem econômica,
regime jurídico das sociedades de economia mista. Inocorrência de abuso de poder
econômico. Revista Trimestral de Direito público. São Paulo, n. 18.
_____ A ordem econômica e os limites à atuação estatal no controle de preços. Temas de
Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003
_____ Agências reguladores: Constituição, Transformações do estado e legitimidade
democrática. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 229, jul./set.2002.
_____ Regime Constitucional do Serviço Postal. Legitimidade da Atuação da Iniciativa
Privada. Temas de Direito Constitucional. Tomo II.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Econômico. São Paulo: Celso Bastos, 2003.
_____ Direito Econômico Brasileiro. São Paulo: Celso Bastos, 2000.
_____ Direito Público: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1998
_____ MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. Vol. 7. São Paulo:
Saraiva, 1990.
180
_____ Sociedade de economia mista – Regime de trabalho. Da aplicabilidade do Art. 37, XI
da CF. In: Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política nº
13. São Paulo: RT, 1995.
BIFANO, Elidie Palma, BENTO, Sergio Roberto de Oliveira. Aspectos Relevantes do Direito
de Empresa. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
_____ Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996.
BORBA, Edwaldo Tavares. Sociedade de Economia Mista e Privatização. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 1997.
BRASIL, Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2006.
BRASIL. Ministério do Planejamento. Disponível em
<www.planejamento.gov.br/controle_estatais> acesso em 14 mai 2007
BRASIL. Supremo Tribunal Federal Disponível em <http://.stf.gov.br > acesso em 14 mai
2007
BRITO, Edvaldo Pereira. A atuação do Estado no domínio econômico. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva (Coord.). Desafios do Século XXI. Revisão de Janice Yunes Parim. São
Paulo: Pioneira/ Academia Internacional de Direito e Economia, 1997.
BRITTO, Carlos Ayres. A privatização das empresas estatais, à luz da Constituição. Revista
Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 12.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
CAMARGO, Sérgio Alexandre. Tipos de Estatais. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela.
(Coord.). Direito Administrativo Empresaria. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
CARDOZO, José Eduardo Martins. As empresas públicas e as sociedades de economia mista
e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano
1, n. 17, ago. 1997. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=386>.
Acesso em: 01.nov.2006.
CARNEIRO, Maria Neuenschwander Escosteguy. Exame da Possibilidade de Modificação
do “Monopolio Postal.Rio de Janeiro, dezembro de 2004. Dissertação apresentada no Curso
de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes, sob a orientação do Prof. Dr.
Marcos Juriena Villela Souto, ainda não publicada.
CARNEIRO, Ruy de Jesus Marçal. A não-intervenção do Estado na “Atividade Econômica”,
nos termos do Art. 173 da Vigente Constituição Federal. Argumentum – Revista de Direito.
Marilia, n. 04, 2004.
181
CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisando o Regime Jurídico das Empresas Estatais
Prestadoras de Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.). Direito
Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
CARVALHO F°, José dos Santos. O Futuro Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista. Disponível em <estácio.br> Acesso em 26.nov.2006
CARVALHO, Leandro Sabóia Rinaldi de. Limites da Intervenção do Judiciário nos Editais e
nos Contratos. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela e MARSHALL, Carla C (Coord.)..
Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.
CASTRO, Paulo Rabelo de. Moedas Sociais na Privatização. In: Caderno de Direito
Tributário e Finanças Públicas nº 18. São Paulo: RT, 1997.
_____ O desafio da Oferta: Como ampliar a riqueza nacional depois de 2000.In: MARTINS,
Ives Gandra da Silva (Coord.). Desafios do Século XXI. Revisão de Janice Yunes Parim. São
Paulo: Pioneira: Academia Internacional de Direito e Economia, 1997.
CERVIVA, Walter. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2003.
CHIAVENATO, Idalberto. Administração: Teoria, Processo e Prática. 4. ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2007.
CHRISTODOULOU, Diomedes; HUKAI, Roberto Y.; GALL, Norman. Energia elétrica e
inflação crônica no Brasil. A descapitalização das empresas estatais. Relatório final. São
Paulo: Instituto Fernand Braudel de Economia Mundial, 1993.
CARVALHO, Leandro Sabóia Rinaldi de. Limites da Intervenção do Judiciário nos Editais e
nos Contratos. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela e MARSHALL, Carla C (Coord.)..
Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 678.
CLARK, Giovani. O Município em Face do Direito Econômico. Belo Horizonte, Del Rey:
2001.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004. Volume I.
COMPARATO, Fabio Konde. A Reforma da Empresa. In: Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro. n. 50. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
_____ Manual de Direito Administrativo. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979.
_____ A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e
Financeiro. São Paulo, n. 50.
CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 26 ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.
182
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Transformações do Direito do Trabalho. Curitiba:
Juruá, 2002.
_____ O Estado Neoliberal e seu impacto Sócio-Jurídico. In: Globalização, Neoliberalismo e
Direitos Sociais. Rio de Janiero: Destaque, 1997.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18º Ed. São Paulo: Atlas, 2005.
DUTRA, Pedro Paulo de Almeida. Controle de Empresas Estatais: uma proposta de
mudança. São Paulo: Saraiva, 1991.
FARIAS, Sara Jane Leite de. Evolução histórica dos princípios econômicos da Constituição.
In: SOUTO, Marcos Juruena Villela; MARSHALL, Carla C. (Coord.). Direito Empresarial
Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.
FERREIRA JUNIOR, Celso Rodrigues. Do Regime de Bens das Empresas Estatais:
Alienação, Usucapião, Penhora e Falência. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. (Coord.).
Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Função Social e Função Ética da Empresa.
Artigo. Marilia: UNIMAR, 2006.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. São Paulo:
RT, 1978.
GALVÃO, Graciema A. A. Aspectos históricos e introdutórios. Conexão migalhas: PPPs –
Parcerias público-privadas. Campinas, n. 1. , 2006.
GALVÊAS, Ernane. Visões do Século XXI. In: MARTINS, Ives Gandra (Coord.). O Estado
do Futuro. Revisão: Fausto Alves Barreira Filho. São Paulo: Pioneira: Associação
Internacional de Direito e Economia, 1998.
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel, O princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana e a flexibilização da legislação trabalhista. In: Revista de Direito Constitucional e
Internacional n. 44. São Paulo: RT, 2003.
_____ Os Direitos Sociais no Âmbito do Sistema Internacional de Normas de Proteção dos
Direitos Humanos e seu Impacto no Direito Brasileiro: Problemas e Perspectivas . In:Revista
Trabalhista – Vol. IX.
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros.
______ A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9 ed. rev. e atual.São Paulo:
Malheiros. 2004.
______ Elementos de Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.
______ As Licitações e as Empresas Estatais após a Emenda 19. In: Revista Trimestral de
Direito Público. n. 23, 1998.
183
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço Público e a Constituição de 1988. São Paulo:
Malheiros, 2003.
______ Licitações nas estatais em face da Emenda Constitucional 19, de 1998. Revista
Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 27.
_____ Teoria dos Serviços Públicos e sua Transformação. In: SUNDFELD, Carlos Ari.
(Cood.). In: Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.
_____ Intervenção do Estado na Economia. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo,
n. 14.
HUBERMAN, Leo. História da Riqueza do Homem. Trad. Waltensir Dutra. 21 ed. Rio de
Janeiro: Guanabara, 1986.
HUGON, Paul. História das Doutrinas Econômicas. 14 Ed. São Paulo Atlas, 1995.
IMBEL
http://www.imbel.gob.br/imdex.php?centro=verproduto&id_produto=26&id_categoria=7
acesso em 07 mar 2007.
INSTITUTO ETHOS. Indicadores Ethos de Responsabilidade Social Empresarial.
Disponível em: <http:// www.ethos.org.br> . acesso em 23 abr 2007
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: LTR, 2001.
JORNAL O GLOBO. Edição do dia 25 de setembro de 2005. Caderno de Economia, p. 29.
______ Edição do dia 11 de outubro de 2005. Primeiro Caderno, p. 23
JORNAL VALOR ECONÔMICO. Editorial. País Ganha com Choque de Gestão nas
Empresas Estatais. Disponível em <http://
clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NotCod=323691> Acesso em 25.04.07.
JUSTEN F°, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
LAFAYETE, Josué Petter. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. O significado e
o alcance do art. 170 da Constituição Federal. São Paulo: RT, 2005.
LAFER, Celso. Paradoxos e Possibilidades. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1982.
LAZZARINI, Álvaro. Estudos de Direito Administrativo. 28 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
LOCATELLI, Liliana. Desenvolvimento na Constituição Federal de 1988. In: BARRAL,
Welber (Org). In: Direito e Desenvolvimento: Análise da Ordem Jurídica Brasileira Sob a
Ótica do Desenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005.
MACEDO, Dimas. Princípios do regime republicano democrático. Revista dos Tribunais –
Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo, n. 09.
184
MAMED, Gladston. O Direito Empresarial Brasileiro. Vol. 4. São Paulo: Atlas, 2006.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. As contratações Estratégicas das Estatais que
Competem no Mercado. In: OSÓRIO, Fabio Mediana e SOUTO, Marcos Juruena Villela.
Direito Administrativo. Estudo em Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
MARSHALL, Carta C., A regulação para a competição. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela;
MARSHALL, Carla C. (Coord.). Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2002.
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Desafios do Século XXI. Revisão de Janice Yunes
Parim. São Paulo: Pioneira: Academia Internacional de Direito e Economia, 1997.
______ A teoria da dominação e a dualidade da iniciativa econômica. In: MARTINS, Ives
Gandra; NALINI, José Renato (Orgs.). Dimensões do Direito Contemporâneo: Estudos em
homenagem a Geraldo de Camargo Vidigal. São Paulo: IOB, 2001.
______ O Estado do futuro. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). O Estado do
Futuro. Revisão: Fausto Alves Barreira Filho. São Paulo: Pioneira: Associação Internacional
de Direito e Economia, 1998.
______ Disciplina jurídica da concorrência: Repressão ao abuso de poder econômico. Revista
dos Tribunais. São Paulo. N. 612.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1996.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed.atual. São Paulo:
Malheiros, 2006.
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Privatização e serviços públicos. Revista Trimestral de
Direito Público. n. 22. São Paulo: Malheiros, 1998.
_____ Curso de Direito Administrativo. 19 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros,
2005.
______ Regime dos Servidores da Administração Direta e Indireta. São Paulo: Malheiros,
1995.
______ Licitação nas Estatais em Face da E.C. Nº 19. Revista Diálogo Jurídico. n. 12.
.Salvador, 2002. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br> acesso em 21.mai.2007.
_____ Sociedades Mistas, Empresas Públicas e o regime de Direito público. Revista Diálogo
Jurídico. N° 13. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br> acesso em: 21.mai.2006.
MENDEL, Julio Kahan. Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas Anotada. São
Paulo: Saraiva, 2005..
185
MENEZES, Paulo Lucena de; CINTRA, Fernando Pimentel. Privatização. Revista dos
Tribunais – Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas. São Paulo, n. 14.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito Econômico. 23 ed. Coimbra: Coimbra, 1988.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Reforma da ordem econômica e financeira. Revista
dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo, n. 09.
______ CASTRO, Paulo Rabello de. O Futuro do Estado: do pluralismo à desmonopolização
do poder. In: MARTINS, Ives Gandra (Coord.). O Estado do Futuro. Revisão de Fausto
Alves Barreira Filho. São Paulo: Pioneira: Associação Internacional de Direito e Economia,
1998.
MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos na Emenda Constitucional 19/98, Revista de Direito
Administrativo. n. 216, 1999.
______ Perfil constitucional das empresas estatais - privatização - terceirização. Revista dos
Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo, n. 03.
______ Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999.
______ O Direito Administrativo e os Regimes Jurídicos das Empresas Estatais. 2 ed. rev.
amp. Belo Horizonte: Fórum, 2004.
NASCIMENTO, Tupinambá M. C. do. A Ordem Econômica e Financeira e a Nova
Constituição. Rio de Janeiro: Aide, 1989.
NEVES, Rodrigo Santos. O Estado Regulador: A dignidade humana como principio
informador da regulação do mercado. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Malheiros, n.
33/01.
NICZ, Alvacir Alfredo. Iniciativa privada versus iniciativa estala na Constituição. Revista de
Informação Legislativa. n. 163. Brasileira: 2004.
NOBRE JÚNIOR, Edílson Pereira. Intervenção estatal sobre o domínio econômico. Livre
iniciativa e proporcionalidade (céleres considerações). Revista de Direito Administrativo. São
Paulo, n. 224.
NUCLEP. Disponível em http://www.nuclep.gov.br/servicos.htm Acesso em 07 mar 2007
NUNES, José Avelãs. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
NUSDEO, Fabio. Fundamentos para uma Codificação do Direito Econômico. São Paulo:
Revista dos Tribunais. 1995.
_____ Curso de Economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: RT, 1997.
186
PACHECO, João Marcelo Gonçalves. Por que uma PPP e não uma concessão comum?
Disponível em http://www.migalhas.com.br/mostr_noticia_articuladas.aspx?cod=9717.
PASOLD, César Luis. Função Social do Estado Contemporâneo. Florianópolis: OAB/SC,
2003.
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) Jurídico(s) das Empresas Estatais que Exploram
Atividade Econômica. Porto alegre: Síntese, 2001.
PERRINI, Raquel Fernandes. Os princípios Constitucionais Implícitos. In: Revista dos
Tribunais – Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política nº 13. São Paulo: RT,
1996.
PESSOA, Robertônio Santos. Empresas públicas à luz das recentes reformas (EC 19/98). Jus
Navegandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul.1999. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=384. Acesso em: 01 nov 2006.
______ Alerta! A ‘Nova Administração Pública’. In: Revista da Ordem dos Advogados do
Brasil. Ano xxx – nº 70. jan/jun, 2000.
______ Curso de Direito Administrativo. Brasília: Consulex, 2000.
PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica: o significado e o
alcance do art. 170 da Constituição Federal. São Paulo: RT, 2005.
PIPOLO, Henrique Afonso; AZEVEDO, Anderson de. As perspectivas principiológicas do
Direito Falimentar Brasileiro e a Nova Ordem Legal. In: Revista Jurídica da Unifel, Ano II,
n. 2.
PORTO NETO, Benedicto Pereira. Constituição Federal - Reforma administrativa: licitação
nas empresas estatais. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 27.
REALE. Miguel. O renascimento do liberalismo. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva
(Coord.). O Estado do Futuro. Revisão de Fausto Alves Barreira Filho. São Paulo: Pioneira:
Associação Internacional de Direito e Economia, 1998.
REALE. Miguel; AZEVEDO, David Teixeira de. A ordem econômica na Constituição.
Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 12.
REDI, Maria Fernanda de Medeiros. Sociedades de economia mista e lucratividade – Instituto
de resseguros do Brasil – IRB: Um exemplo real. Revista Trimestral de Direito Público. São
Paulo, n. 33.
RODRIGUES, Bruno Leal. Formas de Associação de Empresas Estatais, Acordo de
Acionistas, Formação de Consórcios e Participação em Outras Empresas. In: SOUTO, Marcos
Juruena Villela. (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2006.
187
RODRIGUES, Carlos Alexandre. Sobre a Falência das Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista, em face da nova Lei de Falências (Lei 11.101, De 09.02.2005) In: Revista
dos Tribunais. nº 835. São Paulo: RT, 2005.
ROMERO, Cristiano. Os planos do governo para as estatais. Jornal Valor Econômico. Publ.
Em 29.11.06. Disponível em <http://
clipping.planejamento.gov.br/NoticiasImpressao.asp?NotCod=322807> Acesso em 03.05.07.
SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica: Princípios e Fundamentos
Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2001.
SCAFF, Fernando Facury. Ensaio sobre o Conteúdo jurídico do princípio da lucratividade.
Revista de Direito Administrativo. São Paulo. n. 224.
Segundo encontro Latino-Americano sobre Governança nas Empresas Estatais. Disponível
em <www.planejamento.gov.br/controle_estatais> acesso em 14 mai 2007.
SHIRATO, Vítor Rhein. Novas anotações sobre as empresas estatais. Revista de Direito
Administrativo. São Paulo, n. 239.
SILVA, José Afonso da. O Estado Democrático de Direito. Revista dos Tribunais. São Paulo,
n. 635.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 ed. rev. 4 tiragem. São
Paulo: Malheiros. 27ª Ed. 2006.
SILVA, Luciana Henrique da. Liberalismo Político e cidadania no Brasil. Disponível em
<http:// www.cchla.ufpb.br/paraiwa/04-luciana_silva.html> acesso em 25.10.2006.
SMITH, Adam. A riqueza das Nações: Investigação sobre sua natureza e suas causas. São
Paulo: Abril Cultural, 1983. Vol. II.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. A função regulatória. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela;
MARSHALL, Carla C. (Coord.). Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2002.
_____ Direito Administrativo da Economia.. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2003.
_____ Criação e Função Social da Empresa Estatal – A Proposta de um Novo Regime
Jurídico para as Empresas sob Controle Acionário Estatal. In: SOUTO, Marcos Juruena
Villela. (Coord.). Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
_____ Licitações e contratos administrativos.3 ed. Rio de Janeiro:Esplanada (ADCOAS),
1999.
SOUZA, Horácio Augusto Mendes de. A intervenção do Estado no domínio econômico à luz
da jurisprudência. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela; MARSHALL, Carta C. (Coord.).
Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.
SOUZA, Washington P. Albino de. Direito Econômico. São Paulo: Saraiva, 1980.
188
SOUZA, Washington Peluso Albino. Lições Preliminares de Direito Econômico. 3.ed. São
Paulo: LTr. 1994.
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: Doutrina e
Jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan. Ciência Política e Teoria Geral do
Estado. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004.
SUNDFELD, Carlos Ari. Entidades administrativas e noção de lucro. Revista Trimestral de
Direito Público. São Paulo, n. 06.
_____ Reforma do Estado e Empresas Estatais. A Participação Privada nas Empresas Estatais.
In: SUNDFELD, Carlos Ari. (Cood.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo:
Malheiros, 2002.
_____ Fundamentos do Direito Público. 4ªed. São Paulo: Malheiros, 2006.
_____ SOUZA, Rodrigo Pagani de. A Superação da Condição de Empresas Estatais
Dependentes. In: OSÓRIO, Fabio Mediana e SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
Administrativo. Estudo em Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2006.
TÁCITO, Caio . Três momentos da privatização. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva
(Coord.). Desafios do Século XXI. Revisão de Janice Yunes Parim. São Paulo: Pioneira:
Academia Internacional de Direito e Economia, 1997.
_____ Empresas estatais. Participação em empresas com sede no exterior. Inexigibilidade de
autorização legislativa. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 06.
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003.
TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e sua Eficácia. Rio de
Janeiro, Renovar, 2004.
VENACIO FILHO, Alberto. A Intervenção do Estado no Domínio Econômico: o Direito
Público Econômico no Brasil. Ed. Fac-similar. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
VIDIGAL, Geraldo de Camargo. A propriedade Privada como principio da atividade
econômica. Revista dos Tribunais - Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política.
São Paulo, n. 09,
VIEIRA, David Laerte. Intervenção do Estado no domínio econômico por participação: sub-
regime jurídico funcional interno das empresas estatais, sob a ótica da dependência. In:
VENTURA, Zênio. FAGUNDES, Paulo Roneu Ávila. (Org.) As perspectivas da Advocacia
Pública e a Nova Ordem Econômica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006.
VIElRA, Gabriela Falcão. Intervenção do Estado no domínio econômico: Modalidades e
perspectivas. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela; MARSHALL, Carla C. (Coord.). Direito
Empresarial Público II. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.
189
VINHAS, Thiago Degelo. Estado e Economia: O intervencionismo Estatal no atual cenário
jurídico-econômico brasileiro. Disponível em http//www.faeso.edu.br/how/Artigos> Acesso
em: 29/11/05.
WALD, Arnaldo. O papel do Estado no limiar do Século XXI. In: MARTINS, Ives Gandra da
Silva (Coord.). Desafios do Século XX. Revisão de Janice Yunes Parim. São Paulo: Pioneira:
Academia Internacional de Direito e Economia, 1997.
190
ANEXO I
O presente Anteprojeto de Lei Complementar foi desenvolvido pelo Curso de
Mestrado da Universidade Gama Filho, sob a coordenação do Prof.º Dr.º Marcos Juruena
Villela Souto, que através de intensos debates com o Poder Público, representantes de
empresas estatais e comunidade acadêmica, resultou na elaboração deste, o qual deverá agora
ser encaminhado para discussão com a sociedade por meio de seus representantes do
Congresso Nacional, para finalmente ser editada tão almejada lei sobre o regime das estatais.
ANTEPROJETO DE LEI COMPLEMENTAR
Que dispõe sobre as normas gerais para criação de empresas públicas,
sociedades de economia mista e subsidiárias, bem como a participação em
sociedades privadas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos
Municípios.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º. A autorização para instituição de empresas públicas, de sociedades de
economia mista, bem como a criação de subsidiárias e a participação em sociedades privadas
pelos Estados, Distrito Federal e pelos Municípios, nos termos dos incisos XIX e XX do art.
37 e dos arts. 173 e 175 da Constituição da República Federativa do Brasil, serão
disciplinadas por esta Lei Complementar.
§1º. É vedada a instituição de empresas públicas, sociedades de economia mista e
subsidiárias para as hipóteses em que esta lei complementar exija criação de autarquia ou
fundação.
§2º. Para os fins desta lei complementar, considera-se:
I - Autarquia – a entidade que presta serviços públicos em caráter autônomo, criada
por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades
191
típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada e uso de autoridade estatal, com vistas à imposição
de limites ao exercício da liberdade privada.
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
com patrimônio próprio e capital exclusivo de pessoas jurídicas de direito público, instituída
com autorização em lei para a exploração de atividade econômica de relevante interesse
coletivo ou imperativo de segurança nacional podendo revestir-se de qualquer das formas
admitidas em lei.
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, instituída com autorização em lei para a exploração de atividade econômica
de relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à entidade da
Administração Pública.
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
sem fins lucrativos, instituída em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento
de atividades no âmbito do ordenamento social, que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos
respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado, integral ou majoritariamente, por
recursos públicos.
§3º. No caso do inciso III do parágrafo anterior, quando a atividade for submetida a
regime de monopólio estatal, o controle caberá apenas à Administração Direta, em caráter
permanente.
§4º. As entidades mencionadas nos inciso II a IV do §2º adquirem personalidade
jurídica mediante a inscrição do ato constitutivo no registro competente.
§5º. Não se aplicam as disposições do Código Civil às entidades de que trata o inciso
IV.
Art. 2º. A exploração direta de atividade econômica pelo Estado, nos termos do art. 1º
desta Lei Complementar, será subsidiária à iniciativa privada e deverá ser compatível com os
planos de desenvolvimento, elaborados em conformidade com o art. 174 da Constituição da
192
República Federativa do Brasil, bem como os tratados internacionais dos quais o Brasil seja
signatário.
§1º. A lei federal, estadual, distrital ou municipal que autorizar a exploração direta de
atividade econômica pela respectiva entidade federativa deverá conter exposição de motivos,
da qual conste o fundamento constitucional aplicável e a justificativa fática, relacionada à
função social a ser atendida pela sociedade controlada ou coligada, tal como identificada nas
normas citadas no caput deste Artigo.
§2º. A lei autorizativa deverá conter as bases para elaboração do respectivo estatuto
jurídico, em especial quanto ao critério e composição dos seus órgãos diretores e conselhos
de administração e fiscal.
Art. 3º. As empresas constituídas pelo Poder Público para os fins previstos nos
Artigos 173 e 175 da Constituição da República Federativa do Brasil, adotarão a forma de
empresas públicas ou sociedades de economia mista.
§1º. As sociedades de economia mista adotarão a forma de sociedade anônima.
§2º. As empresas públicas adotarão, preferencialmente, a forma prevista no parágrafo
anterior, devendo ser motivada a adoção de outro tipo societário admitido em lei.
§3º. As empresas referidas no caput devem manter a independência financeira, salvo
quando relevante interesse coletivo justificar a dependência aos recursos do ente controlador
nos termos do inciso III do Artigo 2º da Lei Complementar n.º 101, de 4 de maio de 2000.
Art. 4º. A lei que autorizar a instituição de empresas públicas e sociedades de
economia mista poderá autorizar a criação de subsidiárias para descentralização das atividades
inerentes ao objeto de sua instituidora.
§1º. As empresas subsidiárias criadas na forma do caput submetem-se aos princípios
que regem a Administração Publica e ao disposto nesta lei.
§2º. As demais empresas controladas direta ou indiretamente pelo Estado submetem-se
integralmente ao regime de direito privado.
193
§3º. Contrato de gestão poderá criar disciplina específica para as sociedades de
propósito específico que visem à segregação de riscos e ativos em estruturas de
financiamento.
Art. 5º. Cessado o motivo que deu origem à criação ou controle de empresas públicas,
sociedades de economia mista e suas subsidiárias, decreto do Chefe do Poder Executivo
incluirá, motivadamente, a entidade no programa de desestatização da respectiva entidade
federada.
Art. 6º. Ficam revogadas as disposições em contrário e, em especial, o Artigo 5º do
Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.
Art. 7º. As entidades mencionadas no art. 1º, caput, terão o prazo de um ano para se
adaptar às disposições desta Lei Complementar.
§1º. Os dirigentes das empresas públicas e sociedades de economia mista serão
responsabilizados administrativamente, caso não tomem as iniciativas necessárias ao
cumprimento das obrigações estabelecidas no caput.
Art. 8º. Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.
194
ANEXO II
ANTEPROJETO DE LEI ORDINÁRIA
Que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, na forma do art. 173 §1º da Constituição
da República Federativa do Brasil.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
TÍTULO I - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art.1º. Esta lei estabelece o estatuto jurídico aplicável às empresas públicas,
sociedades de economia mista e suas subsidiárias, tanto as exploradoras de atividade
econômica, como as prestadoras de serviços públicos, conforme o art. 173 §1o. da
Constituição da República Federativa do Brasil.
TÍTULO II - DO REGIME SOCIETÁRIO
CAPÍTULO I - DO CAPITAL SOCIAL E DA ADMINISTRAÇÃO
Art. 2º. A subscrição de ações ou quotas representativas do capital de empresas
públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias deverá sempre ser precedida de
195
dotação orçamentária ou da autorização para abertura de crédito adicional especial, em
montante igual ou superior ao valor da inversão.
Parágrafo único. O atendimento das obrigações estabelecidas no caput deverá ser
objeto de empenho, nas formas e limites da legislação orçamentária.
Art. 3º. A Administração Pública poderá optar, motivadamente, observado seu
planejamento, pelo regime de capital aberto.
Art. 4º. A representação da Administração Pública estadual nas Assembléias Gerais
de Acionistas será exercida pela Advocacia Pública federal da União.
§ 1o. No exercício do direito de voto deverão ser observadas as instruções emanadas
do dos órgão e entidades relacionadas à atuação da empresa, sem prejuízo do disposto no
parágrafo seguinte.
§ 2º. O exercício do poder de controle dar-se-á apenas na forma do parágrafo anterior,
vedada a edição de atos administrativos com impacto sobre a entidade.
§ 3o. A Advocacia Geral da União exercerá o controle prévio da legalidade das
instruções referidas no parágrafo anterior, incluído o exame de sua compatibilidade com o
objeto social da entidade e com o plano a que se refere o art 174 da Constituição Federal.
Art. 5º. A alienação do controle acionário das empresas públicas e sociedades de
economia mista e subsidiárias dependerá de autorização legislativa e procedimento licitatório,
na forma prevista em lei.
Art. 6º. A composição dos conselhos de administração e fiscal das sociedades de
economia mista obedecerá ao disposto na legislação federal, devendo o regulamento
estabelecer as condições de representantes do controlador, dos trabalhadores e dos usuários e
consumidores das atividades desenvolvidas pela empresa.
Parágrafo único. As empresas públicas e sociedades de economia mista poderão prever
em seus estatutos a existência de uma ação de classe especial contendo a definição dos
poderes a serem exercidos pelo Poder Público.
196
Art. 7º. Os integrantes dos órgãos dirigentes das empresas públicas, das sociedades de
economia mista e de suas subsidiárias serão responsabilizados pelos danos que, por culpa ou
dolo, causarem à sociedade, sem prejuízo da aplicação das sanções previstas na legislação que
reprime os atos de improbidade administrativa.
CAPÍTULO II - ACORDO DE ACIONISTAS
Art. 8º. Poderá ser celebrado acordo de acionistas com os acionistas minoritários de
sociedades de economia mista para dispor sobre:
I - compra e venda de suas ações;
II - preferência para adquirí-las;
III - exercício do direito a voto;
IV – exercício do poder de controle.
Art. 9º. As disposições do acordo de acionistas que versarem sobre o exercício do
direito de voto ou sobre o exercício do poder de controle deverão assegurar que o Estado
mantenha de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações de assembléia geral e o
poder de eleger a maioria dos administradores.
Art. 10. As disposições sobre a compra e venda de ações ou sobre o direito de
preferência para adquirí-las deverão observar, cumulativamente, as seguintes condições:
I - somente poderão ser celebrados com acionistas minoritários que adquiram as ações
mediante procedimento licitatório previsto em lei e cujo edital preveja expressamente a
celebração de acordo de acionistas com disposições nesse sentido;
II - na eventualidade de o Estado optar por alienar sua participação societária, o
exercício do direito de preferência somente poderá ser exercido pelo minoritário após a
realização de procedimento licitatório para a alienação das ações objeto do acordo, cujo edital
deverá informar a existência do acordo de acionistas e o direito de preferência do minoritário
para adquirir as ações; e
197
III - o acionista minoritário poderá exercer o direito de preferência no prazo de quinze
dias contados do término do procedimento licitatório previsto no inciso II do presente Artigo,
pelo mesmo valor ofertado pelo vencedor do certame ou, caso não tenha sido apresentada
proposta válida, pelo valor mínimo pelo qual as ações foram oferecidas.
Art. 11. Aplicam-se ao acordo de acionistas de sociedades de economia mista as
disposições da legislação societária que não conflitarem com a presente Lei.
CAPÍTULO III – CONSÓRCIOS
Art. 12. As empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias
poderão celebrar consórcios com terceiros para a realização de empreendimentos, na forma da
legislação societária, observando-se seu objeto social e a lei que autorizou sua criação.
§ 1º. É dispensável a licitação para a celebração de consórcios previstos no caput,
mediante justificativa.
§ 2º. É igualmente dispensável a licitação para os instrumentos preliminares que visem
à formação dos consórcios descritos no caput.
Art. 13. A contratação de empresas públicas, sociedades de economia mista e
subsidiárias por consórcios públicos será disciplinada por meio de contrato de programa nos
termos da Lei n° 11.107, de 16 de abril de 2005.
CAPÍTULO IV - PARTICIPAÇÃO EM OUTRAS SOCIEDADES
Art. 14. A lei que autorizar a criação de empresas públicas, sociedades de economia
mista e suas subsidiárias poderá autorizar a sua participação no capital social de outras
sociedades, desde que em compatibilidade com seu objeto social.
198
Art. 15. As participações societárias que eventualmente venham a ser detidas por
empresas estatais sem a prévia autorização legislativa devem ser alienadas no prazo de um
ano contado de sua aquisição, admitida a prorrogação, devidamente motivada na necessidade
de conclusão dos objetivos que levaram a tal participação.
TÍTULO III - DO REGIME DE BENS
Art. 16.Os bens que integram o patrimônio das empresas públicas, das sociedades de
economia mista e de suas subsidiárias, independentemente de seu objeto social, submetem-se
ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações civis,
empresarias, trabalhistas e tributárias.
§ 1° No caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias
prestadoras de serviços públicos, os bens diretamente afetados à prestação do serviço não
serão objeto de penhora ou quaisquer outros atos de constrição judicial capazes de
comprometer a continuidade da prestação do serviço.
§ 2º O disposto no parágrafo anterior também se aplica aos bens afetados à prestação
de serviços públicos em regime privado.
TÍTULO IV - DO REGIME DE PESSOAL
Art. 17. Aplicam-se aos empregados das empresas públicas, sociedades de economia
mista, e suas subsidiárias os direitos e obrigações trabalhistas do setor privado.
Art. 18. A contratação dos empregados das empresas públicas, sociedades de
economia mista, e suas subsidiárias será sempre precedida de concurso público de provas ou
de provas e títulos.
§ 1o. Os empregos em comissão serão providos e as funções de confiança serão
exercidas apenas por empregados pertencentes ao quadro de pessoal da respectiva entidade.
199
§ 2º. A situação descrita no parágrafo anterior ensejará o direito à percepção de
gratificação pelo encargo adicional dela decorrente somente enquanto perdurar o exercício,
vedada a incorporação ao salário do valor recebido.
§ 3o. O disposto neste Artigo não se aplica aos diretores da entidade que não se
submeterem ao regime trabalhista.
Art. 19. As empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que
se enquadrarem na definição contida no art. 2o, inciso III da Lei Complementar nº 101, de 4
de maio de 2000:
I - não poderão realizar negociações coletivas com seus empregados;
II - sujeitar-se-ão aos limites orçamentários para a majoração da remuneração de seus
empregados e dirigentes;
III - deverão observar o limite imposto no inciso XI do Artigo 37 da Constituição
Federal no que se refere à remuneração de seus empregados e dirigentes.
Art. 20. É vedada a dispensa de empregado sem motivação precedida do devido
processo legal em que seja assegurado ao empregado o direito à ampla defesa e ao
contraditório.
Parágrafo único. A motivação deverá indicar de forma clara os fundamentos fáticos e
jurídicos da decisão.
TÍTULO V - DO REGIME DAS CONTRATAÇÕES
CAPÍTULO I - DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Art. 21. As empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias
deverão observar os princípios gerais inerentes ao procedimento licitatório, em especial os
200
princípios da igualdade, transparência, adequação, do procedimento formal, da
universalidade, da celeridade, da realidade, da vinculação ao instrumento convocatório, da
economicidade e do julgamento objetivo.
Art. 22. As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias
poderão editar regulamentos próprios sobre licitações e contratos, que atendam à
peculiaridade de cada uma das entidades, sujeitos à aprovação por decreto.
Art. 23. O regulamento da contratação de obras, bens e serviços de cada empresa
pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias está sujeito às disposições desta Lei,
devendo dispor especialmente sobre:
I – as modalidades, tipos e limites do procedimento licitatório;
II – as situações de dispensa e inexigibilidade de licitação;
III - a finalidade do procedimento licitatório que, por meio de disputa justa entre
interessados, deverá visar à obtenção de um contrato econômico, satisfatório e seguro para a
entidade;
IV - o instrumento convocatório, que identificará o objeto do certame, circunscreverá
o universo de proponentes, estabelecerá critérios para aceitação e julgamento de propostas,
regulará o procedimento, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato;
V - o objeto, que será determinado de forma precisa, suficiente e clara, sem
especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
VI - a qualificação, exigida indistintamente dos proponentes, que deverá ser
compatível e proporcional ao objeto, visando à garantia do cumprimento das futuras
obrigações;
VII – as condições de aceitação da proposta, incluindo a declaração de regularidade
perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social, fornecendo seus códigos de inscrição,
bem como a respectiva comprovação como condição indispensável à assinatura do contrato;
201
VIII - o critério de julgamento das propostas, que deverá observar os princípios de
vinculação ao instrumento convocatório, comparação objetiva e justo preço, sendo o empate
resolvido por sorteio;
IX - as regras procedimentais, que deverão assegurar adequada divulgação do
instrumento convocatório, prazos razoáveis para o preparo de propostas, os direitos ao
contraditório e ao recurso, bem como a transparência e fiscalização;
X - a possibilidade de a habilitação e o julgamento das propostas serem decididos em
uma única seção, podendo a habilitação ser verificada apenas em relação ao licitante
vencedor;
XI – a possibilidade de os demais participantes serem chamados, conforme a ordem de
classificação, quando o vencedor não celebrar o contrato;
XII – a aceitação de certificados de registro cadastral expedidos pela Administração
Pública Federal, que terão validade por dois anos, devendo os cadastros estarem sempre
abertos à inscrição dos interessados;
XIII – as possibilidades de revogação da licitação;
XIV – a previsão de recursos administrativos.
CAPÍTULO II - DA CONTRATAÇÃO
Art. 24. Quando da realização da contratação serão aplicáveis as normas de direito
privado, estando expressamente afastadas as prerrogativas previstas no Artigo 58, da Lei n.º
8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 25. Os regulamentos pautados pela presente Lei, no que tange à matéria
contratual, deverão prever as seguintes cláusulas essenciais:
I - a qualificação das partes;
202
II - o objeto e elementos característicos do contrato;
III - a forma de execução do objeto;
IV - o preço, as condições de faturamento e de pagamento, além de critérios de
reajustamento ou repactuação, quando for o caso;
V - o valor do contrato e a origem dos recursos;
VI - os prazos de vigência e execução do contrato, bem como os de entrega de garantia
e de recebimento do objeto do contrato, quando for o caso;
VII - os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes;
VIII - as penalidades, eventualmente, aplicáveis;
IX - as formas de fiscalização pela Contratante;
X - as condições de recebimento do material, obra ou serviço;
XI - as responsabilidades por tributos e contribuições;
XII - os casos de extinção;
XIII - a forma de solução dos conflitos, o foro contratual e as normas aplicáveis.
203
TÍTULO VI - DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO APLICÁVEL
ÀS EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E SUAS
SUBSIDIÁRIAS
CAPÍTULO I - DA DEFESA DO CONSUMIDOR, DA CONCORRÊNCIA, DO
MEIO AMBIENTE E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
Art. 26. As empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias estão
submetidas às normas referentes à ordem econômica, inclusive:
I - À defesa do consumidor, naquilo que for compatível com a proteção dos direitos
dos usuários de serviços públicos;
II - À repressão e prevenção ao abuso de poder econômico, desde que não haja
comprometimento das finalidades regulatórias;
III - À defesa do meio ambiente;
IV – Ao tratamento favorecido às empresas de pequeno porte.
Parágrafo único. A atuação das empresas sob controle do Estado, bem como o
exercício do poder de controle não poderá ensejar distorções na livre concorrência.
Art. 27. Deverão ser observadas as normas de direito público sobre:
I - As relações das empresas públicas e sociedades de economia mista com a pessoa
jurídica instituidora;
II - Os mecanismos de fiscalização das entidades referidas no inciso anterior.
204
CAPÍTULO II - DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Art. 28. São inaplicáveis as disposições referentes às empresas estatais dependentes
previstas na Lei Complementar n° 101, de 04 de maio de 2004, às empresas públicas e
sociedades de economia mista que celebrarem contrato de delegação, na forma desta lei.
§ 1º. O contrato de delegação deverá prever:
I – a clara identificação do serviço público a ser prestado;
II - o valor da tarifa referente à prestação do serviço público que deverá corresponder a
um preço justo pelo serviço público prestado aos usuários;
III - a definição contratual de metas de desempenho e qualidade a serem cumpridas na
prestação dos serviços;
IV - a possibilidade de o ente controlador criar uma subvenção ao usuário.
§ 2º. O ente controlador deverá garantir às entidades mencionadas no caput o
recebimento do preço justo.
§ 3º. É considerado preço justo para os fins desta Lei:
I – aquele definido pelo mercado;
II – no caso de serviço monopolizado, aquele que considerar os custos razoáveis
envolvidos na prestação do respectivo serviço, bem como os preços praticados em outras
localidades.
§ 4º. Na hipótese do §1º, inciso IV, o ente controlador definirá a parte da tarifa que
será efetivamente cobrada do usuário e a parcela dela que será subvencionada.
§ 5º. Os custos a serem repassados aos usuários poderão ser definidos por regulamento
específico, a fim de que seja observado o princípio da modicidade das tarifas. Este
regulamento somente poderá ser alterado, caso seja restabelecido o equilíbrio econômico-
205
financeiro do contrato mediante aumento do valor das respectivas tarifas, com ou sem
subvenção do ente controlador ao usuário, ou previsão de fontes provenientes de receitas
alternativas, complementares, acessórias ou de projetos acessórios.
Art. 29. As empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias
prestadoras de serviço público deverão observar as normas pertinentes ao regime das
sociedades privadas, no que for compatível.
CAPÍTULO III - DA LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE
Art. 30. As empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias,
independentemente do seu objeto, não estão sujeitas ao procedimento falimentar nem à
liquidação extrajudicial, mas tão somente à liquidação ordinária, nos termos da Lei n° 6.404,
de 15.12.19761.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às entidades integrantes do Sistema
Financeiro Nacional, as quais se sujeitam à legislação especial que rege a adoção dos regimes
especiais de Intervenção, Liquidação Extrajudicial e Administração Especial Temporária.
Art. 31. Em caso de incapacidade da pessoa jurídica controlada, para o cumprimento
tempestivo de todas as suas obrigações, o ente público que detiver o controle acionário, direto
ou indireto, poderá ser responsabilizado subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações.
Parágrafo único. A obrigação decorrente da responsabilidade subsidiária do Estado
deverá ser liquidada para fins de expedição de precatório, na forma do art. 100 da
Constituição Federal.
CAPÍTULO IV - DAS PRIVATIZAÇÕES
206
Art. 32. A privatização de empresas públicas, sociedades de economia mista e
subsidiárias, integrantes da Administração Federal, observará o disposto na Lei nº 9.491,
de09de setembro de 1997, e suas alterações.
Art. 33. As empresas que forem desestatizadas e que, de alguma forma, limitem ou
prejudiquem a livre concorrência, ou resultem em dominação de mercado relevante de bens
ou serviços, estarão sujeitas à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica,
nos termos da Lei nº 8.884, 11 de junho de 1994.
Art. 34. Toda privatização que envolva a delegação de serviços públicos na
modalidade de concessão ou permissão de serviços públicos deverá necessariamente prever
no edital:
I - ato justificando a conveniência da concessão ou permissão;
II - delimitações de seu objeto, área e prazo;
III - exigência de habilitação de interessados.
Art. 35. O edital de desestatização deverá ser submetido à apreciação prévia do
CADE.
§ 1o. Qualquer rejeição às recomendações da agência reguladora deverá ser objeto de
motivação.
§ 2o. Independentemente do disposto no parágrafo anterior, o CADE poderá
determinar a celebração de compromisso de desempenho nos termos do art. 58 da Lei
8.884/94.
CAPÍTULO V - DA FISCALIZAÇÃO
Art. 36. As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias
estão submetidas aos controles interno, exercido pela própria Administração Pública, e
externo pelo Tribunal de Contas.
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Art. 37. As empresas públicas, sociedades de economia mista poderão celebrar
contratos de gestão com o objetivo de aumentar a eficiência e incrementar a competitividade,
assegurando-lhes maior autonomia de gestão administrativa e empresarial.
§ 1o. O contrato de gestão deverá conter, sem prejuízo de outras específicas, as
seguintes cláusulas:
I - objetivos;
II - metas;
III - indicadores de produtividade;
IV – mandatos dos dirigentes e prazos para a consecução das metas estabelecidas e
para a vigência do contrato;
V - critérios de avaliação de desempenho;
VI - condições para a revisão, renovação, suspensão e extinção; e
VII - penalidades aos administradores que descumprirem as cláusulas contratuais.
§ 2o. As empresas públicas e sociedades de economia mista encaminharão aos
respectivas ministérios a que estiverem vinculadas relatório de desempenho, conforme
procedimento definido em decreto.
§ 3º. Poderá ser delegada às empresas públicas e sociedades de economia mista a
competência para estender, às suas subsidiárias e demais empresas integrantes do sistema, a
autonomia pactuada nos termos deste Artigo.
§ 4º. A delegação referida no § 3º será exercida mediante a celebração de contratos
individuais de gestão, pelos quais a empresa pública ou sociedade de economia mista ficará
responsável pela fiscalização, avaliação e recomendações de ações corretivas dirigidas às
signatárias.
§ 5º. O contrato de gestão poderá estabelecer que as empresas estatais não dependentes
que atuem em regime de competição com empresas do setor privado, sejam submetidas a
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critérios de fiscalização já desenvolvidos no mercado sempre que tais controles propiciarem
maior eficiência que os controles administrativos.
TÍTULO VII - DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 38. Aplicam-se, subsidiariamente, às matérias sobre as quais não houver
disposições expressas, os dispositivos da Lei n.º 8.666/93 e suas alterações.
§ 1º. Até que seja editado o regulamento de contratações, as empresas públicas,
sociedades de economia mista e suas subsidiárias se submeterão aos dispositivos da Lei nº
8.666/93 e suas alterações.
§ 2º Ficam recepcionadas as disposições do Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1998,
que aprova o Regulamento do Procedimento Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. –
PETROBRAS, admitida sua aplicação às demais empresa integrantes do sistema.
Art. 39. As empresas estatais poderão adotar meios extrajudiciais de solução de
conflitos, incluindo a arbitragem, observado o disposto na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de
1996, e suas alterações.
Art. 40. Aplicam-se às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas
subsidiárias, integrantes do Sistema Financeiro Nacional, bem como às empresa oficiais de
fomento, as disposições da presente lei, naquilo que não conflitar com a legislação que
disciplina a organização e o funcionamento das instituições financeiras públicas.
Art. 41. Até que seja editada a lei a que se refere o art. 37, inciso VII da Constituição
Federal, as sociedades de economia mista, empresas públicas e suas subsidiárias que prestem
serviço público deverão observar o disposto na Lei n.º 7.783 de 28 de junho de 1989 e suas
alterações para a greve de seus empregados.
Art. 42. A contratação de parceria público-privada por empresas públicas e sociedades
de economia mista observará, integralmente, o disposto na Lei nº 11.079, de 30 de dezembro
de 2004.
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Art. 43. Fica revogado o art. 12 do Decreto-lei nº 509, de 20 de março de 1969,
sujeitando-se a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), no que tange ao regime de
bens, ás disposições desta Lei.
Art. 44. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições
em contrário.
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