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DOUGLAS LEONARDO COSTA MAIA
PARADIGMAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO, PARA O
ESTUDO DA INTERVENÇÃO ESTATAL, POR DIREÇÃO, SOBRE A
ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA
MARÍLIA
2007
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DOUGLAS LEONARDO COSTA MAIA
PARADIGMAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO, PARA O
ESTUDO DA INTERVENÇÃO ESTATAL, POR DIREÇÃO, SOBRE A
ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em
Direito da Universidade de Marília, como exigência
parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito,
sob orientação da Profa. Dra. Marlene Kempfer Bassoli.
MARÍLIA
2007
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Autor: Douglas Leonardo Costa Maia
Título: Paradigmas da Análise Econômica do Direito, para o estudo da intervenção
estatal, por direção, sobre a ordem econômica brasileira.
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de
Marília, área de concentração Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e
Mudança Social, sob a orientação da Profa. Dra. Marlene Kempfer Bassoli.
Aprovado pela Banca Examinadora em ____/____/______
_________________________________________
Prof.(a) Dr.(a)
Orientador (a)
__________________________________________
Prof.(a) Dr.(a)
__________________________________________
Prof.(a) Dr.(a)
À minha irmã Bárbara, que é exemplo de
esforço pessoal e inteligência.
A meus pais, João e Neuza, que muitas vezes,
ao abdicarem de seus sonhos, me possibilitaram sonhar.
Ao André, o melhor filho que uma pessoa poderia ter.
E à minha esposa Veruska - com todo o
amor que houver nesta vida -, que mesmo não familiarizada
com termos, expressões e conteúdos deste trabalho,
é, certamente, quem melhor o compreenderá.
Agradeço a Profa. Marlene Kempfer Bassoli,
pela paciência e generosidade com que me orientou.
“Que outros se orgulhem dos livros que escreveram,
eu me orgulho daqueles que li”.
Jorge Luiz Borges
PARADIGMAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO, PARA
O ESTUDO DA INTERVENÇÃO ESTATAL, POR DIREÇÃO,
SOBRE A ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA.
Resumo:
Assente é na doutrina a noção de que o Direito Econômico reúne as normas jurídicas
que regulam as relações econômicas a partir da intervenção do Estado sobre a
Economia. A efetividade desta atribuição estatal, voltada a proporcionar bem-estar aos
indivíduos, é questionada. As respostas a este desafio apostam para várias causas.
Uma das possíveis leituras deste problema é a partir da Análise Econômica do Direito.
Os paradigmas desta opção interpretativa repousam na racionalidade econômica que
indica entre seus valores a busca pela eficiência em seu amplo sentido. Sob aspecto da
Hermenêutica vários são os caminhos para a interpretação, sendo assim, este estudo
investiga a intervenção do Estado nas relações econômicas considerando a figura do
homos economicus, ou seja, do indivíduo cujas ações sempre racionais derivam
exclusivamente de seus interesses econômicos dentro da sociedade. Este homem tem
suas condutas pautadas em incentivos que venham a aflorar seus interesses pessoais.
Para tanto foram considerados os pressupostos filosóficos de Jeremy Bentham
(Utilitarismo); sociológicos de Max Weber (Teoria do Comportamento Econômico); e
econômicos de Adam Smith (Liberalismo). Destacou-se, ainda, o conceito de Análise
Econômica do Direito, sua evolução história, suas funções (normativa e positiva), suas
perspectivas. As críticas contra a função normativa da Análise Econômica do Direito
têm como núcleo a tábua de valores hedônicos desta racionalidade, que coloca no
primeiro plano a eficiência e não necessariamente a justiça, valor este que, por
unanimidade dos estudiosos do Direito, é o mais importante para o ordenamento
jurídico. Finalmente traçou-se um paralelo entre a Análise Econômica do Direito e a
Intervenção do Estado sobre a Economia, por meio de Direção, considerando-se o
ciclo econômico da produção, circulação, repartição e consumo, a fim de se
demonstrar que a Análise Econômica do Direito pode, por meio de sua racionalidade,
contribuir para a efetividade da intervenção estatal, uma vez que os destinatários
destas normas se movem por interesses de eficiência econômica.
Palavras Chaves: Análise Econômica do Direito, Intervenção do Estado na Ordem
Econômica, Direito.
.
PARADIGMAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO, PARA
O ESTUDO DA INTERVENÇÃO ESTATAL, POR DIREÇÃO,
SOBRE A ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA.
Abstract:
It seats is in the doctrine the notion of that the Economic law congregates the rules of
law that regulate the economic relations from the intervention of the State on the
Economy. The effectiveness of this state attribution, come back to provide well-being
to the individuals, is questioned. The answers to this challenge bet for some causes.
One of the possible readings of this problem is from the Economic Analysis of the
Right. The paradigms of this interpretativa option rest in the economic rationality that
it indicates enters its values the search for the felt efficiency in its ample one. Under
aspect of the Hermeneutics several are the ways for the interpretation, being thus, this
study investigate the intervention of the State in the economic relations considering the
figure of the homos economicus, that is, of the individual whose always rational
actions derive exclusively from its economic interests inside of the society. This man
has its behaviors based in incentives that come to arise its personal interests. For the
philosophical estimated ones of Jeremy Bentham had been in such a way considered
(Utilitarian); sociological of Max Weber (Theory of the Economic Behavior); e
economic of Adam Smith (Liberalism). It was distinguished, still, the concept of
Economic Analysis of the Right, its evolution history, its functions (normative and
positive), its perspectives. The critical ones against the normative function of the
Economic Analysis of the Right have as nucleus the board of pleasured values of this
rationality, that not necessarily places in the first plan the efficiency and justice, value
this that, for unamimity of the scholars of the Right, is most important for the legal
system. Finally a parallel was traced enters the Economic Analysis of the Right and
the Intervention of the State on the Economy, by means of Direction, considering itself
the economic cycle of the production, circulation, distribution and consumption, in
order to demonstrate itself that the Economic Analysis of the Right can, by means of
its rationality, to contribute for the effectiveness of the state intervention, a time that
the addressees of these norms if move for interests of economic efficiency.
Words Keys: Law and Economic, Intervention of the State in the Economic Order,
Law.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..............................................................................................................01
1 ENFOQUE DOGMÁTICO E ZETÉTICO PARA A CONSTRUÇÃO DO
CONHECIMENTO JURÍDICO ..................................................................................03
1.1 DOGMÁTICA...........................................................................................................05
1.1.1 Teoria da Norma.....................................................................................................05
1.1.2 Teoria da Interpretação...........................................................................................08
1.1.3 Teoria da Decisão...................................................................................................13
1.2 ZETÉTICA JURÍDICA.............................................................................................14
2 PRESSUPOSTOS FILOSÓFICOS, SOCIOLÓGICOS E ECONÔMICOS DO
RACIONALIMO ECONÔMICO................................................................................18
2.1 PRECEDENTE FILOSÓFICO: UTILITARISMO DE JEREMY BENTHAM.......20
2.2 PRECEDENTE SOCIOLÓGICO: AÇÃO RACIONAL ORIENTADA PELO FIM
SEGUNDO MAX WEBER.............................................................................................23
2.3 PRECEDENTE ECONÔMICO: LIBERALISMO DE ADAM SMITH...................26
3 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO.................................................................30
3.1. CONCEITO DE ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO.....................................31
3.2. HISTÓRICO.............................................................................................................37
3.2.1. Gary Becker...........................................................................................................37
3.2.2. Ronald Coase.........................................................................................................41
3.2.3. Guido Calabresi.....................................................................................................45
3.2.4. Richard Posner.......................................................................................................47
3.3. METODOLOGIA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO...........................50
3.3.1. Raciocínio Generalizante.......................................................................................51
3.3.2. Raciocínio Analítico..............................................................................................52
3.4. CONCEPÇÕES DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO...............................53
3.4.1. Análise Positiva.....................................................................................................54
3.4.2. Análise Normativa.................................................................................................56
3.5. PERSPECTIVAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO. ..........................58
3.5.1. Neo-Institucional....................................................................................................58
3.5.2. Eleição Pública.......................................................................................................61
3.5.3. Estudo Crítico do Direito.......................................................................................64
3.6. CRÍTICAS À ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO.........................................67
4. INTERVENÇAO, POR DIREÇÃO, DO ESTADO SOBRE A ECONOMIA.....70
4.1. INTERVENÇÃO SOBRE A ECONOMIA..............................................................70
4.2. INTERVENÇÃO POR DIREÇÃO E A ANÁLISE ECONÔMICA DO
DIREITO..........................................................................................................................73
4.2.1 Norma Distorciva....................................................................................................73
4.2.2. Normas Corretivas.................................................................................................75
4.2.3. Normas Fundantes.................................................................................................78
4.3. ANÁLISE ECONÔMICA DAS NORMAS QUE REGULAM A ORDEM
ECONÔMICA.................................................................................................................79
4.3.1. Produção................................................................................................................80
4.3.1.1. Recursos Naturais ou matéria-prima...................................................................80
4.3.1.2. Trabalho..............................................................................................................82
4.3.1.3. Capital.................................................................................................................83
4.3.1.4. Organização........................................................................................................87
4.3.2. Circulação..............................................................................................................88
4.3.2.1. Livre Concorrência.............................................................................................89
4.3.2.2. Transações e Pagamentos....................................................................................90
4.3.3. Repartição..............................................................................................................92
4.3.3.1. Política Salarial...................................................................................................93
4.3.3.1. Legitimação dos lucros.......................................................................................94
4.3.4 Consumo.................................................................................................................95
CONCLUSÃO................................................................................................................97
REFERÊNCIAS...........................................................................................................100
INTRODUÇÃO
A ciência do mundo pós-moderno, alicerçada no paradigma da complexidade,
começa a pautar-se pelo princípio de que não se pode compreender qualquer das partes desta
ciência, sem que se tenha alguma compreensão de como funciona o seu todo. Para esta nova
Ciência o todo não é apenas a soma das partes.
Acumulam-se os sinais deste paradigma científico, que, outrossim, aponta para
um revigoramento do conhecimento, superando o arcaico modelo da ciência do mundo
moderno, que lastreava-se na fragmentação da ciência e simplificação da realidade.
Os cientistas especializaram-se de tal modo que os resultados de suas
investigações apresentam particularidades de interesses apenas a pequeníssimas comunidades
e que deles podem valer-se.
A combater esta fragmentação do conhecimento, passaram a surgir
investigações de caráter interdisciplinar. O presente trabalho também busca esta
interdisciplinariedade, fundindo, em uma só pesquisa, conhecimentos da Ciência do Direito e
da Ciência Econômica.
A hermenêutica jurídica não mais desconsidera as teorias econômicas, quando
o objeto jurídico a investigar envolve as relações econômicas. Não pode o jurista, contentar-se
com a análise interpretativa de uma norma jurídica de conteúdo econômico, sem acurar para o
fato de que esta norma tem um destinatário: o agir do homo economicus.
Buscou-se, com esta investigação, fazer uma aproximação, desta teoria
econômica que fala do racionalismo econômico, com a Ciência Jurídica para avaliar a
influencia desta racionalidade na construção de normas jurídicas.
Este trabalho é estruturado de forma a que o leitor possa, inicialmente, ter
conhecimento, de como o fenômeno jurídico é apreendido pela Ciência do Direito. Para tanto,
se explicitará como são seus enfoques dogmáticos e zetéticos.
Também se fará um estudo a respeito da teoria econômica fundada no
racionalismo econômico, ocasião em que se buscará revelar seus precedentes filosóficos,
sociológicos e econômicos, com o fim de elencar os paradigmas da Análise Econômica do
Direito.
Tais investigações são muito prestigiadas nos EUA e Europa, e pouco tratadas
no Brasil. Talvez se possa creditar a um preconceito que os juristas nacionais ainda tenham
diante dos desafios da interdisciplinaridade.
A partir das lições obtidas com a Análise Econômica do Direito, tratar-se-á
destes, que podem ser empregados no estudo da intervenção, por direção, do Estado na Ordem
Econômica, para propiciar maior efetividade a esta atribuição estatal.
Se fará a Analise Econômica das disposições legais que guardam pertinência
com o ciclo econômico: produção, circulação, repartição e consumo, buscando. Neste
processo analítico se buscará identificar as conseqüências, para este ciclo, que decorrem dos
regramentos a que ele se sujeito, e se estes regramentos estimulam ou desestimulam-no.
1. ENFOQUE DOGMÁTICO E ZETÉTICO PARA A CONSTRUÇÃO DO
CONHECIMENTO JURÍDICO
Em 27 de março de 2006, o Superior Tribunal de Justiça
1
decidiu questão
referente a não obrigação de um pai reparar a dor moral de um filho, em razão de “abandono
moral”.
Ao ser reconhecida a impossibilidade de se responder por danos morais, dois
argumentos foram fundamentais: i) no caso de abandono ou descumprimento injustificado do
dever de sustento, guarda e educação dos filhos, a legislação prevê como punição a perda do
poder familiar, antigo pátrio-poder, sendo esta a mais grave pena civil a ser imputada a um
pai, tendo, a mesma, evidente caráter punitivo e dissuasório, mostrando eficientemente aos
indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, o
que, por si só, já impossibilitaria a responsabilidade civil decorrente do abandono moral; ii)
após a condenação no dever de indenizar por abandono moral, o pai, via de regra, não teria
mais ambiente para reconstruir o relacionamento ou ao contrário, se veria definitivamente
afastado do filho pela barreira erguida durante o processo conflituoso.
O segundo destes fundamentos tem como ponto de partida uma evidência
(frágil ou plena, mas que é admitida como verificável ou comprovável e por isso é, ao menos
momentaneamente, questionável), de que o dever de indenizar pelo dano moral afastaria pai e
filho. O primeiro dos raciocínios, ao contrário, parte de uma premissa estabelecida como
inquestionável: a Lei já prevê que a sanção pelo abandono moral é a perda do poder familiar,
por isso não se pode falar, também, no dever de indenizar.
No primeiro dos enfoques, o Magistrado, age como um intérprete e aplicador
da lei, já no segundo não há simples interpretação e aplicação da lei, mas sim a averiguação
de qual conseqüência social provável caso se admitisse a responsabilização civil do pai que
abandona o filho.
1
Recurso Especial nº 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, STJ/DJU de 27/03/06, p. 299.
A partir da análise desta decisão judicial revelam-se os enfoques feitos à
construção de um raciocínio jurídico, e que a luz dos ensinamentos de Theodor Viehweg
2
, são
denominados de Zetético (zetein, questiona) e Dogmático (dokein, não questiona).
No Brasil, um dos primeiros juristas a tratar deste assunto foi Tercio Sampaio
Ferraz Jr, destacando que:
embora entre a Zetética e a Dogmática não haja uma linha divisória radical (toda
investigação acentua mais um enfoque ou em outro, mas sempre tem os dois), a sua
diferença é importante. O enfoque dogmático revela o ato de opinar e ressalva
alguma das opiniões. O Zetético, ao contrário, desintegra, dissolve as opiniões,
pondo-as em dúvida. Questões Zetéticas tem uma função especulativa explicita e
são infinitas. Questões Dogmáticas tem uma função diretiva explicita e são finitas.
Nas primeiras, o problema tematizado é configurado como um ser (que é algo?).
Nas segundas, a situação nelas captadas se configura como um dever-ser (como
deve-ser algo?). Por isso, o enfoque Zetético visa a saber o que é uma coisa. Já o
enfoque dogmático se preocupa em possibilitar uma decisão e orientar a ação
3
.
Este autor elucida suscitando a problemática que envolve Deus, tanto na
Filosofia, quanto Teologia. A primeira, num enfoque zetético, pode pôr em dúvida a sua
existência, pode questionar até mesmo as premissas da investigação, perguntando-se inclusive
se a questão sobre Deus tem algum sentido. Nestes termos, o seu questionamento é infinito,
pois até admite uma questão sobre a própria questão. A segunda, num enfoque dogmático,
parte da existência de Deus como uma premissa inatacável. E se for uma teologia cristã, parte
da Bíblia como uma fonte que não pode ser desprezada. Seu questionamento é, pois, finito.
Assim, enquanto a Filosofia se revela como um saber especulativo, sem compromissos
imediatos com a ação, o mesmo não acontece com a Teologia, que tem de estar voltada para a
orientação da ação nos problemas humanos em relação a Deus
4
.
2
VIEHWEG, Theodor. Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung. In: Rechtsphilosophie und
Rhetorische Rechtstheorie: Gesammelte Kleine Schriften. Baden-Baden: Nomos, 1995, p. 97-106. Há uma
versão em espanhol em VIEHWEG, Theodor. Problemas Sistémicos en la Dogmática Jurídica y en la
Investigación Jurídica. In: Tópica y filosofía del derecho. 2. ed. Tradução de Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa,
1997, p. 71-85, e versao brasileira para Topik und Jurisprudenz de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979.
3
FERRAZ Jr. Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, Editora Atlas, 1994, p. 41.
4
Op. Cit., p. 41.
Normalmente, e em evidente equívoco, se identifica aquele primeiro
argumento, o dogmático, como se fosse jurídico, enquanto que o segundo, o zetético, por ser
mais sociológico, como se estranho à Ciência do Direito, ou argumento extrajurídico.
Os dois enfoques que se faz à questão para saber se um pai deve ser
responsabilizado civilmente por conta de abandono moral de um filho, são jurídicos.
Distinguindo-se porque um tem mais carga dogmática, enquanto o outro, mais carga zetética.
1.1. DOGMÁTICA
A função primordial da Dogmática Jurídica “é a determinação e a descrição
das normas jurídicas que integram certa ordem jurídica”
5
. Neste nível tem-se a ciência
jurídica cuja preocupação precípua gira em torno de três questões, a saber: O que é uma
norma? Como se interpreta essa norma? Qual o método para a criação da norma geral e
abstrata, ou individual e concreta? Questões essas respondidas, respectivamente, pela Teoria
da Norma, pela Teoria da Interpretação e pela Teoria da Decisão.
1.1.1. Teoria da Norma
A Teoria da Norma é assunto tratado por vários autores, sendo que um dos
primeiros a realizar um estudo profundo a respeito da norma foi Hans Kelsen. Reconhece que
“com o termo ‘norma’ se quer significar algo que deve ser ou acontecer, especialmente que
um homem se deve conduzir de determinada maneira”
6
.
Esta norma tem estrutura lógica composta de uma hipótese (antecedente) e um
conseqüente, essa ligação é feita mediante dois elementos: 1) dados determinados
5
DIAZ, José Ramón Cossio. Derecho y Análisis Econômico. México: Edição conjunta do Instituto Tecnológico
Autónomo do México e Fondo de Cultura Econômica, 2002, p. 176.
6
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. J. B Machado. 6ª ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2003,
p. 5.
pressupostos (norma secundária); 2) deve efetuar-se um ato de coerção, sempre na forma
estabelecida pela ordem jurídica (norma primária). Se A não cumpre a prestação, deve ser-lhe
aplicada uma sanção. Ou, simplificadamente: quando A é, deve ser B
7
.
Carlos Cóssio, um dos estudiosos sobre a Teoria da Norma também se vale da
estruturação lógica e do mesmo arquétipo kelseniano. Contudo apresenta uma formulação
mais ampla. A norma jurídica completa, para este autor, tem dois membros, aos quais propôs
chama-los de endonorma (conceituação da prestação) e perinorma (conceituação da sanção).
Usualmente se tem a sanção, que é inerente a todas as normas, como uma
punição. Ocorre, no entanto, que nem sempre uma sanção tem este perfil, havendo aquelas,
conceituadas por Miguel Reale, como sanções premiais, que oferecem um benefício ao
destinatário.
Esclarece este autor que:
[...] atualmente, excogitam-se técnicas mais aperfeiçoadas para obter-se o
cumprimento das normas jurídicas, através não de sanções intimidatórias, mas sim
através de processos que possam influir no sentido da adesão espontânea dos
obrigados, como os que propiciam incentivos e vantagens
8
.
Dentre os juristas brasileiros, André Franco Montoro, apresenta esta mesma
crítica, e faz questão de consignar que a descrição de uma norma jurídica deve incluir todos os
seus efeitos, isto é, não apenas a sanção ou castigo decorrente do não cumprimento da
obrigação, como também as conseqüências jurídicas positivas decorrentes da obrigação
9
.
Ainda, a respeito deste assunto, vale explicitar o critério formal de
classificação das normas, criado por Norberto Bobbio
10
.
7
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. J. B Machado. 6ª ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2003,
p. 119-120.
8
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 23ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. 75-6.
9
MONTORO, André Franco. Estudos de Filosofia do Direito, 2ª. ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1995, p. 199.
10
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica, Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti,
Bauru: EDIPRO – Edições Profissionais Ltda, 2001. p. 180.
Para Bobbio, levando-se em consideração o fato de que são imprescindíveis a
uma norma o sujeito, a quem ela se dirige, e o objeto da prescrição, a ação prescrita, as
proposições teriam quatro classes:
a) prescrições com destinatário universal: as normas não são dirigidas a uma pessoa concreta,
mas a uma classe de pessoas;
b) prescrições com destinatário singular: as normas são dirigidas a uma pessoa concreta;
c) prescrição com ação universal: a ação prescrita se repete no tempo e vale para todos
aqueles comportamentos que se enquadrem na ação-tipo;
d) prescrição com ação singular: uma vez cumprida a prescrição ela perde a eficácia.
Mais adiante este autor denomina como gerais as normas que são universais
em relação ao destinatário, e abstratas aquelas que são universais em relação à ação. Enquanto
que seriam normas individuais, as que têm destinatário individual, e concreta a de ação
singular.
Normas Gerais e Abstratas são, portanto, as normas introduzidas por leis,
princípios, regulamentos. Enquanto que normas Individuais e Concretas são normas contidas
em decisões judiciais, lançamentos tributários, e autos de infração.
1.1.2. Teoria da Interpretação
Toda norma jurídica é construída a partir de um texto vertido em linguagem. O
que, por si só, exige sua interpretação, mecanismo através do qual se mostrará seu sentido
verdadeiro.
Este ato de interpretar, que se situa no plano dogmático, é aquele “pelo qual o
sujeito, enquanto desentranha o sentido da norma jurídica, com vistas à sua aplicação
potencial ou natural, participa do fenômeno jurídico”
11
.
Frise-se que deste conceito se extrai a relevante idéia segundo a qual, pelo ato
de interpretação, se participa do fenômeno jurídico.
Decorre do caráter participativo e criativo, ínsito à interpretação jurídica, a
ilação de que esta atividade não tem contorno exclusivamente cognitivo: interpretar não é
mero ato de conhecimento; mas sim volitivo, na medida em que interpretar é ato de vontade,
inclusive porque:
Na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida
por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de
vontade que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades
reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva
12
.
A fim de se impedir abusos neste ato volitivo, e até certo ponto discricionário
13
pertinente à interpretação, evitando–se, por conseguinte, aplicação da polêmica lição do Juiz
Oswald Baudot: “A lei se interpreta. Ela dirá o que quiserdes que ela diga”
14
. A Ciência do
Direito desenvolveu métodos, ou em outras palavras, limites, e espécies, ao processo
interpretativo, os quais fazem parte daquilo que compõe, juntamente com métodos de
integração e aplicação do Direito, a Hermenêutica Jurídica.
A interpretação é uma só, não se fraciona
15
, contudo ao exercício do processo
interpretativo encontram-se limites.
O primeiro destes limites é o gramatical, inclusive porque a interpretação,
segundo Karl Larenz, é, pois, a compreensão do sentido literal possível das palavras da
11
COELHO, Luiz Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Lei, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1979,
p. 57.
12
Op. Cit, p. 394.
13
CALLEJÓN, Maria Luisa Balaguer. Interpretación de La Constituición Y Ordenamiento Jurídico. Madri:
Editora Tecno S/A, 1997, p. 91.
14
Idéia proferida em discurso a juizes recém empossados na França de 1810.
15
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 18ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1999, p 106.
norma, pelo que uma “interpretação que não se situe já no âmbito do sentido literal possível já
não é interpretação, mas modificação do sentido”
16
.
Este limite, com que se depara o intérprete, portanto, é a própria literalidade do
texto, não podendo seguir em uma exegese minimamente cientifica, se, para concluir uma
interpretação tal qual entende correta, transformar o sentido do texto objeto da interpretação.
Contudo, tal limitação exegética, não pode conduzir ao efeito nocivo de o
intérprete contentar-se com a expressão gramatical do texto normativo.
Há, também o método interpretativo lógico, que aponta limites à exegese, os
quais encontram-se nos princípios científico da Lógica, enunciados por Luiz Fernando
Coelho
17
:
i) Princípio da Identidade: uma coisa é idêntica a si mesma e não ao seu contrário;
ii) Princípio da contrariedade: o contrário do que é verdadeiro é falso; a mesma coisa não
pode, ao mesmo tempo, ser e não ser;
iii) princípio do terceiro excluído: entre duas proposições contraditórias, não há outra opção
entre a verdadeira e a falsa;
iv) princípio da razão suficiente: nada ocorre sem que haja uma causa ou razão determinante,
fundamentando os princípios da metodologia científica, a saber:
iv.1) princípio da causalidade: toda mudança pressupõe uma causa;
iv.2) princípio do determinismo natural: sob idênticas circunstancias, as mesmas causas
produzem os mesmos efeitos;
16
ALMEIDA JR, Fernando Osório. Interpretação Conforme a Constituição e Direito Tributário. São Paulo:
Editora Dialética, 2002, p. 39.
17
COELHO, Luiz Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Lei, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1979,
p. 76-7.
iv.3) princípio da finalidade: toda atividade se dirige a um fim.
Apesar de os fatos da vida, que são os regulados pelo Direito, serem
absolutamente complexos e nem sempre lógicos, para a interpretação jurídica é um imperativo
o estabelecimento de limites lógicos. Se os fatos da vida não se regulam pela lógica, como se
disse acima, a regulação destes atos não pode renegá-la, inclusive porque ao se aceitar
interpretações ilógicas, seguramente se conduzirão, a conclusões também ilógicas, em
evidente prejuízo aos destinatários da norma.
A par destes dois métodos, existe, ainda, o processo interpretativo histórico,
pelo qual o exegeta se foca na occasio legis, isto é, na razão história da norma, reconstituindo
seu conteúdo original, via pesquisa de documentos pertinentes à elaboração da lei, tentando
descobrir a intenção real do legislador (mens legislatoris).
Este processo, no entanto, desconsidera o fato de que ao exegeta o que
realmente tem relevância é a intenção da lei (mens legis), inclusive porque nem todos os fatos
que motivaram a criação da lei são importantes, haja vista que “os fatos e situações podem
estar sobremodo distantes do presente, razão pela qual perdem sua consistência e
importância”
18
.
Não se pode, ademais, desconsiderar, dentre os métodos interpretativos, o
teleológico. Para a compreensão deste método é relevante ter-se conhecimento que toda
norma apresenta um desses três modais deônticos: permitido, proibido e obrigatório. Na
interpretação teleológica o intérprete visa, por meio de sua ação interpretativa, verificar se
este modal previsto na norma foi alcançado, isto é, se se pode concluir, pelo raciocínio
interpretativo, que esteja refletindo, a norma já interpretada, uma regra de permissão, de
proibição ou de obrigatoriedade, conforme o caso.
18
MELO, José Eduardo Soares de. Interpretação e Integração da Legislação Tributária. In: Curso de Direito
Tributário. Vol. I, 5ª ed, São Paulo: Editora Cejup, 1997, p. 165.
Carlos Maximiliano é enfático ao dizer que é denominado de “teleológico o
processo que dirige a interpretação conforme o fim colimado pelo dispositivo, ou pelo
Direito”
19
.
Do conceito apresentado por este jurista, advêm uma faceta relevantíssima
deste método interpretativo, qual seja o de que, por meio dele dá-se a “direção da
interpretação”, ou seja o interprete parte das “conseqüências avaliadas das normas e retorna
para o interior do sistema”
20
. Este processo, em razão desta situação, propicia uma maior
participação do intérprete na caracterização do sentido da norma.
Por fim há o método interpretativo sistemático. A divisão do Direito em ramos
é feita para fins exclusivamente didáticos, inclusive porque não existe um legislador para o
Direito Civil, ou um legislador para o Direito Penal.
Decorre da unicidade do Direito, o fato de que a interpretação não pode
desconsiderar as relações de subordinação e coordenação que governam a coexistência das
normas
21
, não pode se ter, por exemplo, um conceito de “propriedade”, quando se analisa
matéria de Direito Civil, e outro conceito de “propriedade”, quando se perquire tema de
Direito Tributário.
Interessante exemplo de interpretação sistemática é aquela revelada à análise
do previsto no Art. 150, § 7º da Constituição Federal. Expliquemo-la de modo absolutamente
sintético: a interpretação sistemática exige que a Lei, que regule a substituição tributária pra
frente, seja uma Lei Complementar, e não Lei Ordinária, visto que este dispositivo
constitucional esta inserido em seção pertinente à “Limitação Constitucional ao Poder de
Tributar”, a qual, por sua vez, somente pode ser regulada por Lei Complementar, nos termos
do Art. 146, II da Constituição Federal.
19
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 18ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1999, p.153.
20
Op. cit, p 293.
21
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, Editora Saraiva, São Paulo, 1985, p. 56.
A par destes métodos interpretativos, não se pode descurar para o fato de que,
quanto a seu resultado ou resultado, a interpretação pode ser de três espécies
22
: i)
especificadora; ii) restritiva; iii) extensiva.
A interpretação especificadora não tem nada a ver com uma interpretação que
especifica (descreve de modo preciso) o sentido da norma, ao contrário, o que esta
interpretação faz é presumir que “o sentido da norma cabe na letra do seu enunciado”
23
.
A denominação especificadora refere-se, então, não apenas ao resultado do
processo exegético, mas também ao processo em si, à economia de pensamento do intérprete.
Esta espécie interpretativa é corolário do brocardo jurídico in clasis cessat
intepretatio (Lei clara não carece de interpretação), o qual, atualmente já não é tido mais por
cientificamente válido, tendo em vista o fato de que o descobrimento do conteúdo, sentido e
alcance de uma norma, deve ser feito tanto àquelas defeituosas, quanto as isentas de defeito.
A interpretação independe da técnica redacional do criador da norma jurídica,
esteja ele nas funções típicas de um juiz, um administrador, ou um legislador.
O intérprete, ao notar que o sentido da norma jurídica, não corresponde a
latitude do previsto no texto, restringe-o. À utilização desta espécie de interpretação, se nota
que o intérprete deve atentar para o fato de que o texto da norma diz mais do que deveria
dizer.
A rigor da melhor técnica, como explica Amílcar Araújo Falcão, o que vale
também à interpretação extensiva, não existe uma exegese que restrinja o sentido da norma, o
que há é a interpretação que restabelece o sentido da norma atentando a seu espírito (mens
legis), até mesmo porque toda e qualquer espécie de interpretação deve ter caráter
22
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 18ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1999, p. 197
23
Op. Cit., p. 293.
exclusivamente declaratório
24
. Ao estabelecimento do sentido correto da norma é plenamente
lícito ao intérprete, que ele restrinja o alcance do texto normativo.
Há, também, casos em que a letra da lei diz menos que o seu sentido. Nesta
hipótese o intérprete deve ampliar o sentido da norma a fim de alcançar a mens legis.
1.1.3. Teoria da Decisão
É tema concernente à dogmática, a matéria pertinente a qual norma se decidirá
pela criação, qual norma terá o condão de absorver a insegurança jurídica ínsita à relação
conflitiva, quanto as normas individuais e concretas, e qual a norma que externará os
objetivos previstos em uma Constituição, e que dependem de regulamentação por meio de
normas gerais e abstratas.
O jurista Recaséns Siches
25
sustenta que aquele que decide deve submeter-se à
lógica do razoável, e explica as fases por que passa o aplicador da Lei (julgador ou
administrador) para chegar à decisão: i) analisa os fatos; ii) avaliar a prova; iii) confrontar
com a lei; iv) faz aportes de circunstâncias extralegais; v) pondera as conseqüências de sua
decisão; vii) e, depois de passar e repassar por esse complexo de fatores, chega finalmente à
sua conclusão por intuição intelectiva, momento em que a questão se esclarece e é fixada uma
posição.
A este processo de filtragem de fatos, avaliação de provas e confrontação dos
fatos com a lei, nosso ordenamento jurídico, estabelece minucioso regramento por meio de
normas de Processo Civil, Processo Penal e Processo trabalhista.
O aporte de circunstancias extralegais e a ponderação de conseqüências da
decisão à criação das normas individuais e concretas, nosso ordenamento indica regras
24
FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato Gerador da Obrigação Tributária. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2002, p. 32.
25
SICHES, Luis Recasens. Tratado General de Filosofia Del Derecho. 4ª ed. Cidade do México: Editorial
Porrua, S.A.: 1970, p. 218.
informando que a decisão deve “atender aos fins sociais que a lei se dirige e às exigências do
bem comum”
26
.
Por óbvio que a dogmática da decisão existe também às normas Gerais e
Abstratas, porque, a construção silogística dedutiva, própria à sentença judicial e ao ato
administrativo, em que “(a) a norma geral funciona como premissa maior; (b) a descrição do
caso conflitivo, como premissa menor; e (c) a conclusão, como ato decisório stricto sensu
27
”,
também aplicar-se-ia ao processo legislativo “no sentido de que o legislador, ao emanar leis,
aplica a Constituição”
28
.
A lei será sempre fruto de uma decisão a respeito de como se dá a aplicação da
Constituição. Toda lei, sob pena de inconstitucionalidade, deve guardar plena relação de
subordinação aos ditames constitucionais. Toda norma geral e abstrata válida é uma norma
que encontra respaldo na Constituição.
A decisão sobre criação da norma geral de abstrata que, em última analise, é a
própria decisão a respeito de como se dá o desdobramento da Constituição, respeita limites
matérias e formais.
Materiais no sentido de que a norma geral e abstrata deve ser compatível com a
Constituição, e formal, na medida em que esta norma também deve observar o processo
legislativo próprio à sua criação.
1.2. ZETÉTICA JURÍDICA
À dogmática o conjunto normativo é objeto exclusivo do Direito, enquanto
Ciência. A zetética, contudo, quebra esta relação monopólica que o Direito-Ciência, tem para
com o Direito-Norma, e oferece, este, como objeto de estudos de outras ciências: filosofia,
26
Art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.
27
FERRAZ Jr. Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, Editora Atlas, 1994, p. 315.
28
Op. Cit, p. 315.
sociologia, economia e outras. Tais conhecimentos, por conta disso, passam a ser
denominadas de Sociologia do Direito, Antropologia do Direito, Psicologia do Direito e
Filosofia do Direito
29
.
Em virtude da Zetética, o estudo do Direito quebra paradigmas, aliás,
ultrapassa os dogmas, que caracterizam a dogmática.
Um exemplo pode trazer mais clareza às idéias aqui oferecidas: A
Responsabilidade Civil do Estado, em seu estudo dogmático, parte da interpretação que se
pode dar ao estabelecido no Art. 37, § 6º da Constituição Federal, e, desta interpretação, se
sabe que o Brasil adotou a Teoria do Risco Presumido, a significar que o Estado é responsável
objetivamente, sem a demonstração de culpa, pelos atos culposos ou não, que seus agentes
praticarem. Por outro lado, um economista, em seu estudo zetético, poderia analisar este texto
constitucional e concluir que o mesmo é absolutamente equivocado, já que em um país com
gravíssimos problemas financeiros, que refletem em desfavor da comunidade, em especial da
menos abastada, não se poderia adotar esta teoria, máxime porque a mesma somente teria
razão de ser para países com capacidade de suportar esta carga de despesa.
O esboço dogmático, portanto, se contenta, em sua investigação, com aquilo
que é dogma com o previsto na norma, enquanto que o zetético, enfrenta este dogma e o
questiona, sendo, efetivamente jurídico, nos explica Tercio Sampaio Ferraz Jr, porque de suas
conclusões “podemos tirar conseqüências para a solução normativa de conflitos”
30
.
As conseqüências da norma, que quase nunca são estudadas pela dogmática,
mas que seguramente são apontadas pela Zetética, influenciam tanto a criação da norma geral
e abstrata, quanto da norma concreta e individual.
Pode-se lançar outro exemplo para ilustrar como se utilizaria do conhecimento
zetético à criação de normas gerais e abstratas.
29
FERRAZ Jr. Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, Editora Atlas, 1994. p. 44.
30
Op. Cit., p. 46.
Por meio das premissas dogmáticas do Art. 155, da CF, com redação anterior à
Emenda Constitucional nº 33/2001, chegou-se à conclusão de que era inconstitucional a
incidência do ICMS sobre a importação de mercadorias. Todavia, zeteticamente, esta
conclusão merece questionamento de ordem econômica-concorrencial, na medida em que a
mesma, desconsiderou que a não incidência do ICMS sobre produtos importados,
representaria menor capacidade competitiva das empresas nacionais, visto que estas teriam
este custo de produção, e aquelas não.
A investigação zetética mostrou ao Poder Constituinte Derivado que novel
norma constitucional geral e abstrata, deveria ser criada para que se garantisse o equilíbrio
entre o produto nacional e o importado.
A zetética é classificada, inicialmente, em relação a seus limites, em empírica
ou analítica. Esta divisão comporta subclassificação, que é feita levando-se em consideração a
aplicação técnica dos seus resultados, advindo, disto, a possibilidade de tanto a zetética-
empírica, quanto a zetética-analítica, serem, ainda, ou pura ou aplicada
31
.
Por meio da Zetética empírica tem-se aquela investigação cientifica que se
pode demonstrar via experiência, sendo que aquela de aplicação “pura” busca uma
investigação de característica especulativa, sem se preocupar se seus resultados deveriam ser
ou não aplicados na realidade. A sociologia do direito, a antropologia jurídica, a psicologia
jurídica, a economia política, fazem parte desta classe de estudo zetético.
Nesta seara se busca averiguar a efetividade social do direito, ou seja, como se
comportam, os destinatários do direito, em face de determinado regramento, se, conforme
explica Pontes de Miranda, a norma, além de incidir, o que é infalível, é aplicada pelos seus
destinatários
32
.
A Zetéticica empírica aplicada, por sua vez, se difere da pura, em virtude de
que os resultados da investigação, são aplicados, fazendo parte desta espécie de conhecimento
31
FERRAZ Jr. Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, Editora Atlas, 1994, p. 44.
32
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Parte Geral, tomo I, Rio de
Janeiro: Borsoi, 1954, p. 35.
jurídico a criminologia, a psicologia forense, a penalogia, a medicina legal, a política
legislativa.
Quanto à Zetética analítica pura, a investigação ultrapassa os limites da
experiência, para se situar no nível da teoria do conhecimento, da lógica ou da própria
metafísica, sendo que seus resultados não são elaborados para uma aplicação prática, sendo
exemplos desta espécie a filosofia do direito e a metodologia jurídica.
Por fim, cabe sublinhar que com a Zetética analítica aplicada, o resultado do
processo de conhecimento não empírico tem aplicação técnica voltada à realidade, tal qual
ocorre com a Teoria Geral do Direito.
Neste Capítulo se buscou uma aproximação da Ciência do Direito, e de como
ela, usualmente é estudada, se trazendo de modo absolutamente sintético o que é a dogmática
e a zetética jurídica.
À Análise Econômica do Direito, estes enfoques são importantes, contudo, ela
acrescenta, aos mesmos, um outro ingrediente próprio à Ciência Econômica, que é o
racionalismo econômico.
Este racionalismo econômico, que será estudado no próximo capítulo,
mediante suas perspectivas filosóficas, sociológicas e econômicas, dá novas cores à
compreensão do fenômeno jurídico.
2. PRESSUPOSTOS FILOSÓFICOS, SOCIOLÓGICOS E ECONÔMICOS DO
RACIONALIMO ECONÔMICO.
A Estatística tem uma regra denominada de Lei dos Grandes Números, sendo
que, por conta desta, em uma amostragem a diferença entre o valor real e o valor encontrado
diminui à medida que aumenta o número de amostras. Em outras palavras, a freqüência de
determinados acontecimentos, observada em um grande número de casos análogos, tende a se
estabilizar cada vez mais, à medida que aumenta o número de casos observados.
Em razão disto, a Ciência Econômica, estabelece seus postulados, ciente, que
as regras por ela indicadas tratam-se de verdadeiras probabilidades que tendem a ocorrer.
Partindo-se desta premissa, a Economia, que pode ser conceituada como “a
ciência social que estuda a administração dos recursos escassos entre usos alternativos e fins
competitivos”
33
, cria teorias econômicas.
Estas teorias visam explicar o comportamento humano, e apresentam-se como
simples encadeamentos do raciocínio lógico. Sobre elas se pode esclarecer ainda que:
Baseados nos postulados da teoria existente, formulam-se as hipóteses a respeito de
como qualquer realidade se comporta. Deduzem-se as implicações e os resultados
decorrentes dessas hipóteses e confrontam-se com a evidencia dos dados de
observação coletados da realidade. Finalmente, desse confronto tiram-se as
conclusões: ou a teoria explica satisfatoriamente o comportamento da realidade
econômica ou deve-se formular uma teoria alternativa e mais adequada
34
.
Dentre as teorias econômicas, a que de perto nos interessa é a do racionalismo
econômico, que acabou, outrossim, criando a figura do homo economicus, ou seja, do
individuo “cujas ações sempre racionais derivam exclusivamente de seus interesses
econômicos dentro da sociedade”
35
.
33
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4ª. Ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p 5.
34
Op. Cit., p. 5.
35
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4ª. Ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 5.
É bem verdade que a premissa de que a busca do auto-interesse é uma atitude
racional, poderia excluir, deste conceito um leque de ações orientadas por valores éticos,
inclusive porque “considerar qualquer afastamento da maximização do auto-interesse uma
prova de irracionalidade tem de implicar uma rejeição do papel da ética na real tomada de
decisão”
36
.
Entrementes, o suposto implícito no racionalismo econômico, e
tradicionalmente adotado pelos economistas, é o de que o comportamento econômico real
consiste efetivamente em atos orientados apenas pela busca do interesse pessoal. Assume-se,
neste sentido, que o conceito de racionalidade como maximização do auto-interesse é uma
boa descrição do que as pessoas efetivamente fazem, ao menos quando lidam com questões
econômicas.
Abram-se parênteses para se mencionar que à psicologia, existem duas teorias
distintas para a explicação de como se “dá” o comportamento. A Psicológica
Comportamental, capitaneada por Burrhus Frederic Skiner defende que “as causas do
comportamento são condições externas das quais o comportamento é função”
37
, e a teoria
psicanalítica, liderada por Sigmund Freud, para quem o comportamento é acondicionado pelo
inconsciente, ou seja, de “uma instância ou um sistema constituído por conteúdos recalcados
que escampam às outras instâncias, o pré-consciente e o consciente”
38
.
Dentre estas teorias a que melhormente informa o comportamento do homem
econômico é a comportamental, justamente porque a psicanalítica, ao condicionar o
comportamento ao inconsciente, e não à racionalidade, pode mostrar-se conflituosa com o
agir deste homo economicus.
36
SEN, Amartya. Sobre ética e economia. São Paulo: Companhia das Letras, São Paulo, 1999, p. 31.
37
SKINER, Burrhus Frederic. Ciência e Comportamento Humano. Tradução João Carlos Todorov e Rodolpho
Azzi. São Paulo: Editora Martins Fontes., 1981, p; 45.
38
ROUDINESCO, Elisabeth e PLON, Michel. Dicionário de Psicanálise. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editora, 1997, p. 375.
Não se pode esquecer, ademais, que nova teoria busca minimizar o
racionalismo do homo economicus, se trata da Teoria do Prospecto, com a qual o psicólogo
Daniel Kahenman, em 2002, venceu o Prêmio Nobel de Economia.
Daniel Kahenman juntamente com Amos Tversky, economista morto em 1996,
e por isso não premiado com o Nobel de Economia, buscam demonstrar que:
[...] na hora de correr um risco ou de evitá-lo, nossa decisão não é guiada apenas
pela consideração de chances efetivas de sucesso ou fracasso, mas outros fatores
menos ‘racionais’ (em particular, o medo de perder) tornam-se determinantes...
quando se trata de ganhar, nossa aversão ao risco é muito maior do que quando se
trata de perder. Em outras palavras, não é para ganhar, mas para não perder que
estamos dispostos a mais sacrifício.
39
De toda sorte, o que vale é que o ser humano, a suas ações, orienta-se por
critérios de custo benefício, revelando, em suas ações, um “comportamento que revela um
padrão projetável”
40
, podendo-se prever, que suas atitudes ele obedecera a orientação acima
mencionada. .
Este modo de conduta racionalmente econômica, de que se ocupa o homo
economicus, tem precedentes filosóficos, econômicos e sociológicos, que embasam a Análise
Econômica do Direito.
2.1. PRECEDENTE FILOSÓFICO: UTILITARISMO DE JEREMY BENTHAM
Jeremy Bentham foi um dos primeiros teóricos a estudar o Homem
Econômico, o que se deu entre o período de 1786 a 1804, quando escreveu “Uma Introdução
ao Princípio da Moral e da Legislação”.
39
CALLIGARIS, Contador. O fim do ano e o medo de perder, Folha de São Paulo, 29.12.2005, p. E-8.
40
HOLLIS, Martin; NELL, Edward J. O Homem Econômico Racional: Uma Crítica da Economia
Neoclássica.Rio de Janeiro:, Editora Zahar, 1977, p. 83.
Segundo Bentham
41
, o homem é um ser econômico, independentemente de
estar praticando atos de comércio ou não, eis que ele: i) deseja a felicidade tanto no êxito,
quanto no fracasso; ii) considera, seus interesses, predominantes sobre os demais; iii) sua
conduta social rege-se por parâmetro concernente a auto-preferência; iv) o homem tem
consciência que outros homens também atuam baseados na auto-preferência.
É bem verdade que, nem todos os homens agem assim, contudo, e relembrando
a Lei dos Grandes Números, não há como se negar que as descrições do agir humano,
levantadas por este filósofo, são absolutamente condizentes com o mundo em que vivemos.
A pós-modernidade é fortemente influenciada pelas premissas apontadas por
Bentham, tanto que, se não fosse assim, não seria necessária a instituição de mecanismos de
controle social, limitadores da busca da satisfação pessoal, mecanismos esses que, não
esqueçamos, são criados por aqueles que têm esse controle social, e os criam também para
aumentar sua satisfação, até mesmo porque “os governos que elegemos, no fundo, são
correias de transmissão das decisões e das necessidades do poder econômico”
42
.
Bentham, após apontar que a natureza colocou o gênero humano sob o domínio
de dois soberanos: “a dor” e “o prazer”, apresenta o que vem a ser o Utilitarismo.
Utilitarismo ou o Princípio da Utilidade “é aquele princípio que aprova ou
desaprova qualquer ação, segundo a tendência que tem a aumentar ou a diminuir a felicidade
da pessoa cujo interesse está em jogo”
43
.
O utilitarismo, portanto, explica a conduta humana de acordo com critérios de
prazer/felicidade e dor/sofrimento. As pessoas atuam à maximização de sua felicidade/prazer,
se afastando, sempre que possível de acontecimentos que lhe tragam dor/sofrimento.
41
LALAGUNA, Paloma Durán Y. Una aproximación al Análisis Econômico Del Derecho. Granada
(Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 40.
42
SARAMAGO, José. Saramago Questiona Ilusão do Mundo Democrático.
http://agenciacartamaior.uol.com.br//agencia.asp?coluna=reportagens&id=2218, acesso 23.02.2007.
43
BENTHAM, Jeremy. Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação. tradução Luiz João
Baraúna. São Paulo: Editora Victor Civita, 1984, p. 4.
Assim, uma ação estará em conformidade com o princípio da utilidade, quando
a tendência que ela tem para aumentar a felicidade for maior do que qualquer tendência que
tenha a diminuí-la.
Bentham, em seus estudos, oferece dois princípios que ele os denomina como
contrários ao da utilidade, que são: o Princípio do Ascetismo e o Princípio da Simpatia e da
Antipatia.
Quanto ao primeiro destes princípios este autor explica que:
O princípio do ascetismo foi ideado, ao que parece, por certo especuladores
apressados que, tendo percebido __ ou imaginado __ que certos prazeres, quando
colhidos ou desfrutados em certas circunstancias, trazem como conseqüência a
longo prazo, dores maiores do que o prazer desfrutado, utilizaram este pretexto para
impugnar tudo aquilo que se apresenta sob o nome de prazer. Depois de chegarem
até este ponto, e esquecendo o ponto do qual haviam partido, tais espectadores
avançaram mais, chegando ao ponto de considerar meritório enamorar-se da dor
44
.
Este Princípio do Ascetismo, de larga utilização em doutrinas religiosas, que
pregam que o sofrimento em vida conduzirá à felicidade após a morte, não é,
necessariamente, como denominado por Bentham, um princípio contrário ao do Utilitarismo,
mas sim apenas um modo de aplicação deste princípio, até mesmo porque o sofrimento atual é
feito em favor de um prazer futuro.
Por sua vez o Princípio da Antipatia e da Simpatia, que deveriam exercer
influência, segundo o próprio Bentham, sobre ações governamentais, é aquele princípio que
“aprova ou desaprova certas ações, não na medida em que estas tendem a aumentar ou a
diminuir a felicidade da parte interessada, mas simplesmente pelo fato de que alguém se sente
disposto a aprová-la ou reprová-la”
45
.
Pelo Princípio da “Antipatia ou da Simpatia”, que é uma ressalva ao princípio
utilitarista, a conduta humana não é, ou ao menos deveria ser, orientada por critérios
44
BENTHAM, Jeremy. Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação. tradução Luiz João
Baraúna. São Paulo: Editora Victor Civita, 1984, p. 9.
45
Op. cit., p. 9.
concernentes ao binômio prazer/dor, quando as decisões a serem tomadas não afetem
diretamente a parte que a toma.
Finalmente cabe rememorar que Bentham aponta que quatro
46
são as fontes do
prazer e da dor:
i) física: quando o prazer ou a dor ocorrem na vida presente, e no curso ordinário da natureza,
independentemente da ação divina ou de outro ser humano;
ii) política: quando esta é causada de acordo com a vontade do Poder do governo existente no
Estado;
iii) moral ou popular:quando a dor ou o prazer são denotados a pessoas que “por acaso”
ocupam lugar de destaque na comunidade, segundo disposição espontânea de cada pessoa, e
não de acordo com regras pré-estabelecidas;
iv) religiosa: a dor ou o prazer dependem da vontade divina, quer na presente vida, quer na
vida futura.
Esse utilitarismo, por sua vez, orienta não apenas a conduta individual do
homem, mas sim sua conduta social, conforme se verá na seqüência.
2.2. PRECEDENTE SOCIOLÓGICO: AÇÃO RACIONAL ORIENTADA PELO FIM
SEGUNDO MAX WEBER
Ao estudo do comportamento do homo economicus, é cogente que se considere
o mesmo não exclusivamente como um sujeito isolado, mas sim como um grupo social, ou
seja, “uma coleção de seres, na medida em que estão a imitar-se entre si ou em quem sem
46
BENTHAM, Jeremy. Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação. tradução Luiz João
Baraúna. São Paulo: Editora Victor Civita, 1984, p. 13.
atualmente se imitarem, se parecem uns com os outros, sendo seus traços comuns cópias
antigas de um mesmo modelo”
47
.
O comportamento do grupo social, que se caracteriza justamente onde há ação
recíproca entre os indivíduos, é o objeto de estudo da sociologia. Max Weber (1864-1920), de
maneira assertiva, explica que considera-se como Sociologia “a ciência voltada para a
compreensão e para a interpretação do comportamento social”
48
, que por sua vez “é a ação
referente ao comportamento de outrem e orientada na direção de sujeitos agentes”
49
.
O comportamento do indivíduo, nos grupos sociais é resultante de fatores e
forças que sobre ele se exercer
50
. O Homem é um ser econômico em virtude de forças que
influenciam sua ação, mais precisamente as forças apontadas pelos Utilitaristas, e que
caracterizam este homo economicus. Recapitulando-as: i) desejo de felicidade; ii)
predominância de seus interesses; iii) conduta social ordenada pela auto-preferência; iv)
consciência que outros homens também atuam baseados na auto-preferência.
Este comportamento social, ou ação social, para Max Weber, pode ser de
quatro espécies:
i) racional orientada pelo valor: “pela crença no valor intrínseco incondicional, de ordem
ética, estética, religiosa ou qualquer outra qualquer, de um comportamento determinado que
vale por si mesmo e independente do resultado”
51
;
ii) racional orientada pelo fim: “são motivadas por expectativas no comportamento tanto de
objetos do mundo exterior, como de outros homens, e utilizando essas expectativas como
condições ou meios para se alcançar o fim próprio, racionalmente sopesado e perseguido”
52
;
47
TARDE, Gabriel; BIRBNBAUM, Pierre; CHAZEL, Fraçois (coordenação). O que é uma sociedade: Teoria
Sociológica. Tradução Gislea Stock de Souza e Hélio de Souza. São Paulo: Editora da Universidade de São
Paulo, 1977, p. 18.
48
CASTRO, Celso Pinheiro de. Sociologia do Direito. 2ª. Edição, São Paulo: Editora Atlas, 1985, p. 63.
49
WEBER, Max. Economia e Sociedade, Vol. 1, 3ª. edição, Tradução Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa,
Brasília: Editora UNB, 1994, p. 63.
50
Op. cit., p. 18.
51
Op. cit., p. 22.
52
WEBER, Max. Economia e Sociedade, Vol. 1, 3ª. edição, Tradução Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa,
Brasília: Editora UNB, 1994, p. 20.
iii) tradicional: o comportamento é originado em “costume inveterado”
53
(ex. a massa de
todas as atividades familiares);
iv) afetiva: o comportamento é emocional, “decorrente de paixões e sentimentos atuais”
54
. O
comportamento ocorre como um esforço consciente para aliviar um sentimento.
A ação racional orientada pelo fim, embasa aquilo que Weber considera como
a ação econômica, que é aquela que guarda sintonia com o racionalismo econômico: “uma
ação deve chamar-se ‘economicamente orientada’ na medida em que seu sentido subjetivo
esta orientado pelo desejo de obter certas utilidades”
55
, utilidades estas que são entendidas
como “probabilidade (reais ou supostas) concretas e particulares de aplicabilidade presente ou
futura, consideradas como tais por um ou vários agentes econômicos”
56
.
Weber, portanto, reconhece que o racionalismo é um fato não apenas
econômico, mas sim sociológico, já que, por conta de seus estudos, se pode perceber que a
conduta social orienta-se por este critério.
Ao se reconhecer a vertente sociológica do racionalismo, e mais do que isso,
ao se reconhecer a própria ação econômica dos grupos sociais, é possível se concluir que esta
conduta não é exclusiva dos agentes econômicos, entendido este termo em seu sentido estrito,
ou seja, daqueles agentes que participam diretamente do ciclo econômico que engloba a
produção, circulação, consumo e repartição, mas sim do grupo social que pauta sua ação por
critérios utilitaristas.
Evidentemente não é exclusiva dos agentes econômicos acima mencionados a
ação orientada pelo fim, ou senão a ação econômica, mas sim de todos membros que compõe
sociedades utilitaristas.
53
Op. cit., p. 22.
54
Op. cit., p. 22.
55
Op. Cit. p. 46.
56
Op. Cit. p. 41.
A Análise Econômica do Direito se destina a estes grupos sociais, eis que estes
“respondem” às normas balizadas nestes critérios utilitaristas.
2.3. PRECEDENTE ECONÔMICO: LIBERALISMO DE ADAM SMITH
O Precedente Econômico da Análise Econômica do Direito encontra-se em
Adam Smith, que já em 1776, publicou sua mais relevante obra: “A Riqueza das Nações”.
Sua obra, considerada, juntamente com as de Karl Marx e John Maynard
Keynes, uma das mais importantes da Ciência Econômica, já retratava o racionalismo do
homo economicus.
Adam Smith estrutura sua doutrina sobre três pilares
57
:
i) O impulso psicológico primordial do homem, como ser econômico, é o afã de lucro;
ii) Há a existência de uma ordem natural no universo, por meio da qual os empenhos
individuais se conjugam para conseguir o bem comum;
iii) O melhor programa é deixar que o processo econômico dê-se por sua conta.
Por certo se todos querem o lucro individual, conforme presume Adam Smith,
é óbvio que isto implicará num problema social, residente em como uma sociedade evitaria
que indivíduos movidos pelo próprio interesse, em busca de seus lucros, acabem atacando
seus concidadãos?
Para Adam Smith, esta sociedade que tem motivações não-sociais, como a
melhoria própria, pode ser socialmente funcional em virtude de mecanismo centrados no
sistema concorrencial. Para este economista:
57
LALAGUNA, Paloma Durán Y. Una aproximación al Análisis Econômico Del Derecho. Granada
(Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 24.
cada pessoa em busca de melhorar a si mesma, sem pensar nos demais, depara-se
com uma legião de outras pessoas com motivações semelhantes. Como resultado
cada agente do mercado, ao comprar e vender, é forçado a equiparar seus preços aos
oferecidos pela concorrência
58
.
Robert Helbroner e Lester Thurow lembram que para Smith, além desta
função, o mercado concorrencial também teria outra relevantíssima, que é a condução “da
produção dos bens que a sociedade quer, nas quantidades que ela quer, sem que ninguém
jamais emita qualquer ordem a respeito”
59
, visto que as pressões do mercado consumidor é
que dirigem, como se existisse uma Mão Invisível, as atividades egoístas dos indivíduos, o
que os levaria por caminhos socialmente responsáveis.
Em síntese, a idéia do laissez-faire, defendida por Smith, seria socialmente útil
porque: i) a concorrência transformaria o comportamento de auto-interesse; ii) a Mão
Invisível garantiria que a sociedade se mantivesse nos trilhos, posto que os detentores dos
meios de produção apenas produziriam exclusivamente aqueles bens e serviços que a
sociedade necessita.
Dá-se, todavia, que no Séc. XX, com estudo da Teoria dos Jogos, mais
precisamente sobre o Dilema do Prisioneiro, se desmantelou a conclusão que defendia Adam
Smith, mormente porque se sabe que a busca do melhor por parte de cada concorrente produz
um resultado não ótimo do ponto de vista do conjunto dos concorrentes.
O dilema do prisioneiro é a situação em que dois comparsas, A e B, são pegos
cometendo um crime. Levados à delegacia e colocados em celas separadas, o delegado lhes
diz que a polícia possui evidência suficiente para mantê-los presos por um ano, mas não o
bastante para uma condenação mais pesada. Porém, se um confessar e concordar em depor
contra seu cúmplice, ficará livre por ter colaborado, e o outro irá para a cadeia por 3 anos. Já
se ambos confessarem o crime, cada um sofrerá uma pena de dois anos.
58
HEILBRONER, Robert e THUROW, Lester. Entenda a Economia: Tudo o que você precisa saber sobre
como funciona e para onde vai a economia. Tradução Tomás Rosa Bueno. Rio de Janeiro: Editora Campus,
2001, p. 31.
59
Op. cit. p. 31.
As decisões são simultâneas e um não sabe nada sobre a decisão do outro. O
dilema do prisioneiro mostra que, em cada decisão, o prisioneiro pode satisfazer o seu próprio
interesse (trair) ou atender ao interesse do grupo (cooperar). Aqui estão as possibilidades
organizadas em ordem:
B coopera B trai
A coopera
1 ano para A
1 ano para B
3 anos para A
B fica livre
A trai
A fica livre
3 anos para B
2 anos para A
2 anos para B
Para qualquer um dos prisioneiros, o melhor resultado possível é trair e seu
parceiro ficar calado. E até mesmo se seu parceiro trair, o prisioneiro ainda lucra por não
cooperar também, já que ficando em silêncio pegará três anos de cadeia, enquanto que,
confessando, só pegará dois. Em outras palavras, seja qual for a opção do parceiro, o
prisioneiro se sai melhor traindo.
O único problema é que ambos chegarão a essa conclusão: “a escolha racional
é trair. Essa lógica vai, desta forma, proporcionar a ambos dois anos de cadeia. Se os dois
cooperassem, haveria um ganho maior para todos, mas a otimização dos resultados não é o
que acontece”
60
.
Todavia, o que vale frisar, é que Adam Smith, para desenvolver sua teoria, tem
por ponto de partida o racionalismo econômico, que também é o ponto de partida da Análise
Econômica do Direito.
Com estas breves noções a respeito do racionalismo econômico se pode
aprofundar no estudo da Análise Econômica do Direito, o que será levado à cabo no próximo
capítulo.
60
(http://www.mat.puc-rio.br/~inicient/3_jogos/dilema.htm, acesso em 04.09.2006)
As matérias tratadas neste Capítulo e no anterior são relevantes à Análise
Econômica do Direito, visto que ela utiliza-se de ambos. Não se pode pretender uma
investigação deste assunto sem se ter de modo claro um conhecimento, ainda que sucinto,
sobre a Ciência do Direito e o Racionalismo Econômico.
3. ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
Cada qual dos dois maiores teóricos do Direito do Séc. XX, Hart e Kelsen,
apresentam posições a respeito dos motivos pelo qual as pessoas cumprem regras jurídicas, ou
melhor, porque razão o direito ordena a conduta humana.
Kelsen
61
credita esta ordenação da conduta humana, ao fato de o Direito ser
uma “ordem coativa”, ou seja, as pessoas obedeceriam a norma por receio da sanção nela
inserida, ou senão, no caso das sanções premias, para alcançar a conseqüência dela
decorrente.
Hebert L. A. Hart, a seu turno, sustenta que “a maior parte das ordens é mais
frequentemente obedecida do que desobedecida pela maior parte dos afetados, por um hábito
geral de obediência”
62
.
O antagonismo destas posições exige que tomemos posição a respeito de qual
delas teria pertinência à Análise Econômica do Direito. À evidencia, aceitar que o homem tem
um comportamento jurídico, tão somente por conta do hábito de obediência, conforme
defendido por Hart, não reflete os pressupostos racionalistas tratados no capítulo anterior, o
que, implica, por conseguinte, que à seqüência de nossa investigação, aquiesçamos a linha
argumentativa sustenta por Kelsen.
O Homem teria este habito de obediência apenas até o ponto em que a norma
não destoasse de seu interesse próprio. A partir do momento que a norma passasse a conflitar
com seu interesse, ele, o Homem, analisaria o “custo” de desobedecer esta norma, e apenas
assim não agiria se o risco desta sanção não compensasse o eventual benefício oriundo de
uma ação (ou omissa) não condizente com a norma.
61
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. J. B Machado. 6ª ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2003,
p. 186.
62
HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. Tradução A. Ribeiro Mendes, 2ª. Edição, Lisboa: Editora
Fundação Calouste Gulbenkian, 1994, p. 27.
Estabelecendo-se, portanto, a premissa de que o cumprimento de normas
jurídicas é corolário de medida racional, prossegue-se neste trabalho indicado o conceito de
Análise Econômica do Direito.
3.1. CONCEITO DE ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
Após a exposição das visões dogmática e zetética da ciência do Direito, bem
como do que vem a ser o racionalismo econômico, podemos aprofundar nossos estudos a fim
de se indicar o que vem a ser a Análise Econômica do Direito, que, para alguns, é tida como o
progresso “mais importante no campo do direito nos últimos 50 anos”
63
.
Podemos suscitar uma primeira aproximação a respeito do que seja a Análise
Econômica do Direito via Direito Econômico, posto que enquanto o Direito Econômico tem
por objeto o regramento das ações econômicas pelo Direito, a Análise Econômica do Direito,
ao revés, trata da compreensão das normas jurídicas utilizando-se de regras econômicas.
Em termos próximos a este Letácio Jansen sustenta que:
... assim como o Direito Econômico trata da intervenção do Estado no domínio
econômico (versando, de um modo geral, sobre normas de organização), a Análise
Econômica do Direito, voltada prioritariamente, para o exame das normas de
conduta, dedicar-se-ia ao estudo da “intervenção” da Economia no Estado
64
.
Guiomar T. Estrella Faria, em uma das pioneiras obras nacionais a respeito da
Análise Econômica do Direito, após questionar se a Análise, para ela Interpretação,
Econômica do Direito significaria “a tentativa de compreender o universo jurídico partindo de
pressupostos econômicos, ou melhor, sob o enfoque, o ângulo de visão do econômica”
65
,
63
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis econômico del derecho. Tradução José Luis Pérez Hernández.
3ª Reimpressão, Cidade do México: Editoras Instituto Tecnológico Autónomo de México, Sociedad Mexicana de
Geografia y Estadística y Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 3.
64
JANSEN, Letácio. Introducao à Economia Jurídica, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p.3-4.
65
FARIA, Guiomar T. Estrella Faria. Interpretação Econômica do Direito. Porto Alegre: Editora Livraria do
Advogado, 1994, p. 13.
conclui que este movimento filosófico refere-se “a aplicação do raciocínio econômico à
problemática jurídica”
66
.
José Ramón Cossío Díaz, por sua vez explica que “a análise econômica do
direito não constitui uma análise do tipo normativa, mas sim um método para analisar aquelas
condutas humanas que se encontrem relacionadas, de algum modo, com o direito”
67
.
Robet Cooter e Thomas Ulen, para explicar o que vem a ser a Análise
Econômica do Direito, consignam que “Generalizando, podemos dizer que a economia
oferece uma teoria do comportamento para prever como responderão os indivíduos ante as
disposições legais”
68
.
A Análise Econômica do Direito, que em inglês é conhecida por Law and
Economics, e em espanhol Derecho y Economia ou Análisis Económico del Derecho, é,
portanto, o movimento filosófico que visa analisar, com base no racionalismo econômico, o
comportamento humano decorrente de uma norma jurídica (seja ela geral e abstrata, seja
individual e concreta).
A Análise Económica do Direito procura dar resposta a duas perguntas
69
:
Como se vê afetado o comportamento dos indivíduos e das instituições pelas normas legais? e
Em termos de medidas de bem-estar social definidas de forma rigorosa, quais são as melhores
normas e como se podem comparar diferentes normas legais?
Um exemplo pode ilustrar o que vem a ser a Análise Econômica do Direito: O
novo Código Civil Brasileiro, em seu Art.1336, § 1º, estabelece que no caso de
inadimplemento da taxa de condomínio, se poderá cobrar tão somente uma multa de 2% (dois
por cento) sobre o valor devido.
66
Op. cit. p. 14.
67
DIAZ, José Ramón Cossio. Derecho y Análisis Econômico. México: Edição conjunta do Instituto
Tecnológico Autónomo do México e Fondo de Cultura Econômica, 2002, p. 228.
68
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Tradução Eduardo L. Suárez. 1ª Reimpressão,
Cidade do México: Editora Fondo de Cultura Económica., 1999, p 14.
69
GAROUPA, Nuno. Faculdade de Direito Análise Econômica do Direito. site
http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/NG_MA_430_aedfdhandout.html, acesso em 04 dez 2006.
A dogmática tradicional (via Teorias da Interpretação) ao analisar este texto de
Lei buscará responder as seguintes questões: 1) O que é a taxa de condomínio? 2) O que é
inadimplemento? 3) O que é multa? 4) Qual o valor máximo da multa? 5) Qual a
conseqüência ao Condomínio que cobrar de seus condôminos inadimplentes uma multa
superior a 2%?
Já a Análise Econômica do Direito estaria satisfeita em responder as seguintes
questões: 1) Qual a intenção da Lei ao prever uma multa de 2% (dois por cento) em caso de
inadimplemento de uma taxa de condomínio? 2) Esta taxa, neste percentual, induzirá a
adimplência ou inadimplência da taxa de Condomínio? 3) Está lei está sendo eficiente para o
fim a que se destina?
A Análise Econômica do Direito responderia a estas questões da seguinte
maneira:
1) A Lei, ao prever uma multa de 2% (dois por cento) pretende fortalecer a
estrutura condominial, favorecendo o adimplemento de taxas por aqueles condôminos
inadimplentes;
2) Esta taxa induzirá, no mínimo, a que as pessoas tenham menos cautelas
quanto ao pagamento deste condomínio (entre o pagamento desta taxa e de outro débito cuja
sanção é mais grave preferirão o pagamento deste último);
3) Esta Lei não é eficiente ao prever uma multa tão baixa porque o risco de
inadimplência, senão esta mesma, vai ser tão grande que redundará no enfraquecimento da
estrutura condominial, posto que quanto menos pessoas quitarem a “taxa” de condomínio,
menores serão os benefícios que este poderá implementar (ou maior os valores devidos pelos
condôminos bons pagadores, o que por certo, lhes induzirá ao abandono deste regime de
propriedade).
A Análise Econômica do Direito, vê-se pelo exemplo supra, está preocupada
não necessariamente com aquilo que pode ser “descrito”, em determinada regra, mas sim com
aquilo que “acontecerá”, em razão desta regra.
Nem se imagine, pelo exemplo acima apontado, que à Análise Econômica do
Direito, o Art.1336, § 1º do Código Civil que prevê uma multa de 2% (dois por cento) é
ineficiente porque favorece o devedor. Muito pelo contrário, e um outro exemplo pode-se
elucidar esta questão.
Suponha que o Art.1336, § 1º do Código Civil passe a ter a seguinte redação:
A multa pelo não pagamento da taxa de condomínio será de 100% (cem por cento) desta.
O AED, respondendo as mesmas questões acima apontadas chegará às
seguintes conclusões.
1) A Lei, ao prever uma multa de 100% (cem por cento) pretende fortalecer a
estrutura condominial;
2) Esta taxa induzirá, no mínimo, a que as pessoas afastem-se de estruturas
condominiais, eis que estas (em razão desta multa tão alta) teriam custos altíssimos em razão
de um eventual inadimplemento, cujo risco não compensa os benefícios que o condomínio
pode oferecer;
3) Esta Lei não é eficiente ao prever uma multa tão alta porque o risco de
inadimplência afasta as pessoas desta estrutura, redundando, mais uma vez, no
enfraquecimento da estrutura condominial, posto que quanto menos pessoas o quitarem,
menores serão os benefícios que este poderá implementar (ou maior os valores devidos pelos
condôminos remanescentes).
Nota-se, que de comum há entre estes dois exemplos é que em ambos se busca
analisar a conduta social decorrente do regramento, e mais do que isto, partindo-se, para tanto,
da premissa (inerente à AED), de que esta conduta social é vinculada à racionalidade
econômica.
Do exemplo acima mencionado, se pode notar que a Análise Econômica do
Direito, não está restrita aos ramos jurídicos que tenham estrita pertinência ao ciclo
econômico (produção, circulação, consumo e repartição), podendo, ao revés, sua aplicação
dispersar-se a todos os ramos do direito, eis que em todos estes se visa regular a conduta
humana.
Steven Shavell, professor de Análise Econômica do Direito na Universidade de
Harvard, ao tratar de tema pertinente a “O Direito Penal e o Uso Ótimo de Sanções não
Monetárias como Medida de Despersuação”, indica que:
uma das partes cometera ou não um ato, na realidade __ muito embora seja ou não
socialmente desejável que o faça __, dependendo de sua percepção da possibilidade
de sofrer uma sanção monetária ou não monetária. Uma das partes cometerá um ato
se, e somente se, a sanção esperada for menor que o benefício que ele possa obter.
Se decidir não cometer um ato, se dirá que foi dissuadido
70
.
Em Responsabilidade Civil, também se vê uma enormidade de tema que
podem ser informados pela Análise Econômica do Direito. Como, por exemplo, ao se
estabelecer critérios de quantificação da indenização por Danos Morais, dando a esta, na
expressão de Caio Mário da Silva Pereira
71
, a par de um caráter compensatório e punitivo, um
caráter intimidativo, já que este caráter é que poderá desestimular ações ofensivas à honra das
pessoas.
Ainda para se investigar a Análise Econômica da Responsabilidade Civil, o
economista Hal R. Varian, professor da Universidade da Califórnia apresenta valioso
esclarecimento a respeito da Análise Econômica da Responsabilidade Civil. Explica este autor
que as regras “de responsabilidade civil impõe certos custos ao atropelador em caso de
70
SHAVELL, Steven; ROEMER, Andrés (compilador). El Derecho Penal Y El Uso Óptimo de Sanciones No
Monetarias como Medida de Disuasión, in Direito Y Economía: Una Revisión de la Literatura, Cidade do
México: Editoras Centro de Estudos de Governabilidad Y Políticas Públicas, Instituto Tecnológico Autónomo de
México y Fondo de Cultura Económica, 2000, p 439.
71
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol III, 3ª. Ed, Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1994, p. 207.
acidente, e o modo como esses custos são impostos influenciará o nível de cuidado do
atropelador”
72
. Assim, este atropelador, teria comportamentos distintos, de acordo com o tipo
de responsabilização que lhe seria atribuído.
Vejamos:
i) Nenhuma Responsabilidade: o atropelador quererá apenas minimizar seus próprios custos,
sem se preocupar com os danos causados à vítima, já que ele sempre escolherá o nível mais
baixo de cuidado, posto que isto é o que exclusivamente representa seus custos, o que não é
socialmente eficiente;
ii) Responsabilidade Objetiva: Nesta hipótese, já que o atropelador responderá,
independentemente de culpa, pelos prejuízos decorrentes do acidente, ele escolherá um nível
de cuidado cujo custo compense o não envolvimento no sinistro, nível este que podemos
considerar como socialmente eficiente;
iii) Responsabilidade Subjetiva: Ao ser responsabilizado o atropelador, tão-somente quando
agir culposamente, este escolherá uma conduta cujo custo de sua ação não-culposa, seja
inferior ao custo risco de arcar com o acidente, sendo esta, conduta, assim, socialmente
eficiente.
A Análise Econômica do Direito, portanto, traz, ao mundo jurídico, critérios
para a identificação e conseqüente previsão, de qual conduta será tomada pelo destinatário da
norma, considerando-o, por conseguinte, como uma pessoa de carne e osso, já que suas ações
são racionalmente econômicas.
Ao se aceitar a Análise Econômica para o Direito Brasileiro, pode-se, no
mínimo, olhar para o fenômeno jurídico com outros olhos. A averiguação puramente
dogmática de temas jurídicos mostra-se superficial. Estudar qualquer ramo jurídico no Brasil,
sem se atentar que o comportamento do destinatário desta norma será balizado, por exemplo,
72
VARIAN, Hal. R. Microeconomia: Princípios Básicos. tradução Ricardo Inojosa. 4ª edição americana, Rio
de Janeiro: Editora Campus, 1999, p.627.
pela vantagem que este possui em razão da morosidade de nosso Poder Judiciário, é assunto
próprio a este novel movimento filosófico.
A Análise Econômica do Direito questiona se a sanção (pena) apontada na
norma é, efetivamente, uma penalidade. Se o custo que o infrator arcara pelo descumprimento
de uma regra, é, factualmente, um prejuízo.
3.2. HISTÓRICO
A Análise Econômica do Direito tem sua origem no Realismo Jurídico dos
Estados Unidos da América. Realismo Jurídico este que se caracterizava pela compreensão do
Direito a partir das decisões judiciais. Por conta deste realismo:
O juiz tem postura mais ativa. Ele não revela nem descobre a lei; ele a cria. O
realismo jurídico é marcado por intenso ceticismo. Duvida-se das possibilidades de
decisões jurídicas produzidas de acordo com regras específicas, pois a realidade
seria muito complexa e fluida para ser governada por normas de direito
73
.
O movimento da Análise Econômica do Direito, portanto, decorre da
insatisfação com estudos puramente dogmáticos que se fazia do fenômeno jurídico.
Após a década de 1950, nos Estados Unidos da América, surgem os primeiros
estudos a respeito da Análise Econômica do Direito. Apresentemos os quatro autores que
historicamente mais se destacaram na aplicação do racionalismo econômico, ao tratamento de
questões jurídicas:
3.2.1. Gary Becker
73
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direto nos Estados Unidos. São Paulo: Editora Manole, 2004, p. 230.
O Economista da Universidade de Chicago, Gary Becker, em 1955, com sua
tese de Doutorado denominada “The Economics of Discrimination” (publicada apenas em
1957), foi o primeiro autor a fazer uma Análise Econômica do Direito.
Os trabalhos deste autor, que lhe renderam, em 1992, o prêmio Nobel de
Economia, justamente por ter estendido o domínio da análise microeconômica para uma
escala de comportamento humano e interações, incluindo comportamento extra-mercado.
Suas principais teses referem-se a: Teoria da Discriminação; Conduta Humana e Interpretação
Econômica da Pena.
Por conta da Teoria da Discriminação, se constata que “o estudo da
discriminação inicia a análise da posição econômica das minorias, dedicando uma grande
parte dele para o âmbito laboral e de um modo muito explícito para a relação entre negros e
brancos”
74
.
De modo absolutamente sintético, a idéia de Gary Becker gira em torno da
racionalidade econômica decorrente de discriminações salariais por parte do empregador, que,
por exemplo, quitaria maiores salários a branco do que a negros, ou a homens em detrimento
de mulheres.
Para uma melhor compreensão, é de se recordar que o comportamento
discriminatório está inversamente relacionado aos lucros das firmas uma vez que ao agir dessa
maneira, demonstra que o empregador está disposto a pagar, seja direta ou indiretamente, na
forma de uma redução nos lucros, por estar associado a algum grupo ao invés de outro.
Num mercado competitivo, essa situação não deveria persistir porque as firmas
que não discriminam teriam vantagens ao contratar os trabalhadores discriminados,
oferecendo-lhes menores salários se comparados aos pagos pelas firmas discriminatórias.
Assim, trata-se de uma situação que não deveria perdurar por muito tempo
75
.
74
LALAGUNA, Paloma Durán Y. Una aproximación al Análisis Econômico Del Derecho. Granada
(Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 91.
75
JACINTO, Paulo de Andrade. Diferenciais de salários por gênero na indústria avícola da região Sul do
Brasil: uma análise com micro dados. Revista de Economia e Sociologia Rural, vol 43, Brasília, 2005, p. 3
Para Becker, esta discriminação não teria fundamento racional algum, no
entanto, mesmo assim, e nisto é que precisamente repouso o ineditismo de sua teoria, se
constatou a necessidade de uma aproximação quantitativa de variáveis que não são
necessariamente pecuniárias, iniciando o estudo por uma perspectiva econômica, de questões
que até então não haviam sido consideradas com tal.
Passou-se a estudar, pela economia, uma questão sociológica pertinente a
motivação da discriminação, que, para Becker, repousa exclusivamente no gosto/prazer que
este empregador teria pela discriminação.
Também fez parte, dos estudos do Gary Becker, a Teoria da Conduta Humana.
O que foi levada a cabo no seu livro “The Economic Approach to Human Behavior” (1976).
Nesta obra, se parte da premissa de que o homo economicus é uma constatação que inadmite
retificações.
Portanto, seria a preferência pessoal quem definiria os diferentes aspectos da
vida humana, sendo, por conta disso, “possível estudar ou inclusive predizer as respostas
humanas aos diferentes estímulos”
76
.
Conclui, a partir disso, Becker, que os três elementos que constituem a
economia podem aplicar-se a toda a conduta humana. Seriam estes elementos: i) o
comportamento maximizador do bem-estar pessoal; ii) o equilíbrio do mercado; iii) as
preferências estáveis.
Deste livro de Becker surgem afirmações como a de que:
a abordagem econômica é uma abordagem global, aplicável a todo o
comportamento humano, envolva ele preços de mercado ou preços sombra
imputados, decisões repetidas ou pouco freqüentes, decisões maiores ou menores,
fins emocionais ou mecânicos, pessoas ricas ou pobres, homens ou mulheres,
adultos ou crianças, pessoas brilhantes ou estúpidas, terapeutas ou pacientes,
políticos ou homens de negócios, professores ou estudantes
77
.
76
LALAGUNA, Paloma Durán Y. Una aproximación al Análisis Econômico Del Derecho. Granada
(Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 94.
77
ABRAMOVAY Ricardo. Entre Deus e o diabo: mercados e interação humana nas ciências sociais.
Revista de Sociologia da USP, vol. 16, Editora da Universidade de São Paulo, 2004, p. 78.
Muito significativo se mostra o estudo que Gary Becker faz sobre a pena, por
ele denominado Interpretação Econômica da Pena, e que se encontra em seu clássico Art.
“Crime and Punishment” (1968).
Parte, Becker, de duas constatações: “(i) a existência de discrepâncias entre as
condutas normativamente prescritas e aquelas observadas na prática; (ii) os recursos públicos
e privados alocados à prevenção de condutas ilícitas e execução de sanções normativas são
escassos”; para buscar resposta a seguinte pergunta: “que montante de recursos e que
intensidade de punição deveriam ser usados para garantir eficácia às leis, consideradas em sua
variedade”
78
.
Becker reconhece, inicialmente, que o destinatário da norma penal, sopesara,
antes de seu cumprimento os seguintes custos para a prática do ato delituoso: quantidade de
pena prevista na lei, probabilidade de imposição da pena, chances de captura, de obtenção de
provas válidas que viabilizem a condenação, etc.
Assim, à total inibição de atos delituosos bastaria que o Estado aumentasse este
custo, isto é, previsse penas cada vez mais severas, capturasse todos os delinqüentes, que a
polícia, na investigação, obtivesse apenas provas validas à condenação.
Ocorre, no entanto, conclui Becker, que este aumento nos custos do crime,
apesar de socialmente ideal, é impossível tendo em vista que os recursos estatais são escassos,
e a repressão aos ilícitos penais, é apenas um dos vários fins que a sociedade exige do Estado.
O aumento, portanto, de recursos estatais à eliminação de ações criminosas,
reduzirá o bem-estar, visto que os recursos públicos são limitados, e os valores destinados a
este fim, seguramente implicarão na redução de outra espécie de serviço público.
78
SALDANHA JR, Roland Veras Saldanha Jr, Economia do Direito Romano-Germânico: Considerações
sobre Kelsen e Luhmann.
http://www.actiomercatoria.com.br/upload/economia_direito/DireitoeEconomiaemKelseneLuhmann.pdf acesso
em 04.10.2006.
Com propriedade Becker conclui que:
a repressão completa e absoluta das condutas ilícitas tende a ser prejudicial a uma
sociedade, por exigir desproporcionais dispêndios públicos e, conseqüentemente,
implicar nos custos da redução da qualidade e quantidade de serviços associados a
outras funções públicas que dificilmente serão superados pelos benefícios da
diminuição das condutas ilícitas após certo ponto
79
.
Becker passa a ater-se a qual a destinação eficiente de recursos sociais para o
combate ao crime, o que é importantíssimo à criação de normas.
No Brasil, questão importantíssima a respeito da eficiência de destinação de
recursos para o combate ao crime encontra-se quando cotejamos que há um Código Penal que
determina a criminalização de várias condutas, uma Lei de Execução Penal, que outorga, ao
preso, uma séria de benefícios, e uma lei de responsabilidade na gestão fiscal que proíbe a
realização de despesas sem a existência de recursos.
3.2.2. Ronald Coase
Na década de 1960, Ronald Coase, economista londrino e também professor da
Universidade de Chicago, apresentou o Teorema que auxiliou no impulso da Análise
Econômica do Direito, na medida em que ele trata dos custos de transações (externalidades).
Estudo este que também lhe valeu, em 1991, o Prêmio Nobel de Economia.
À compreensão do “Teorema de Coase” deve-se partir do exemplo, por ele
mesmo elaborado, referente a propriedades limítrofes de uma criadora de gado e de um
cultivador de milho, existindo, uma linha divisória clara entre as terras destes vizinhos, no
entanto nenhuma cerca a separá-las
80
.
79
SALDANHA JR, Roland Veras Saldanha Jr, Economia do Direito Romano-Germânico: Considerações
sobre Kelsen e Luhmann.
http://www.actiomercatoria.com.br/upload/economia_direito/DireitoeEconomiaemKelseneLuhmann.pdf acesso
em 04.10.2006.
80
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Tradução Eduardo L. Suárez. 1ª Reimpressão,
Cidade do México: Editora Fondo de Cultura Económica., 1999, p. 114.
De tempos em tempos o gado invade o milharal, prejudicando alguns pés de
milho, sendo que, para esta situação, ou a pecuarista e o agricultor poderiam negociar entre si
para decidir quem deveria suportar os custos destes danos, ou uma lei poderia designar a
responsabilidade pelos prejuízos decorrentes da invasão do gado, podendo, tais regras, por sua
vez, terem dois sentidos:
i) O agricultor poderia ser responsável por manter o gado fora de sua propriedade, e deveria
arcar pelos danos causados pelo gado (podendo ser denominado este regime como do “Direito
da pecuarista”);
ii) A pecuarista poderia ser responsável por manter o gado em sua propriedade e deveria,
ainda, arcar com o prejuízo por ele causado (regime do “Direito do Agricultor”).
A pergunta feita por Coase, em razão destas duas possibilidades foi: Qual Lei é
a melhor?
Intuitivamente se defende a tese de que o responsável pelos prejuízos é a
proprietária do gado, sendo sua a responsabilidade por guardá-lo. Coase, no entanto,
contestou esta afirmação nos termos do raciocínio econômico (ou da eficiência), utilizando,
para tanto de alguns valores
81
.
Primeiramente, suponha que se não houver nenhuma cerca, a invasão do gado
custaria ao agricultor, por exemplo, R$ 100,00 por ano, em termos de benefícios perdidos. O
custo, para o agricultor, de instalar e dar manutenção a uma cerca ao redor de sua plantação é
de, por exemplo, R$ 50,00 por ano, enquanto que o custo da pecuarista, para instalar uma
cerca ao redor de seu rancho seria de R$ 75,00 por ano.
Portanto, nota-se que um dano de R$ 100,00 pode evitar com um custo anual
de R$ 50,00 para o agricultor e um custo de R$ 75,00 para a pecuarista. Assim a eficiência
implica que o agricultor construa a cerca ao redor de sua plantação de milho.
81
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Tradução Eduardo L. Suárez. 1ª Reimpressão,
Cidade do México: Editora Fondo de Cultura Económica., 1999, p. 118.
No entanto esta eficiência é aparente e não real. Se se supor que a pecuarista e
o agricultor se casem e combinem seus interesses comerciais, logo maximizariam os
benefícios combinados da agricultora e da pecuária, e estes benefícios conjuntos seriam
melhores quando construíssem uma cerca ao redor do campo de milho, e não ao redor do
rancho da pecuarista, assim este casal de esposos construiria uma cerca ao redor do milharal,
independentemente do que preveja as Leis que regulam este assunto.
Por certo a Pecuarista e o Agricultor não necessitam casar-se para cooperarem
mutuamente, os homens de negócio frequentemente podem negociar e porem-se de acordo
sobre condições de cooperação. Ao negociar um acordo em lugar de respeitar a lei sem
cooperar, o agricultor e a pecuarista podem poupar $ 25. Portanto as partes podem negociar
com êxito entre si, alcançar o resultado eficiente, independentemente do que diz a Lei
82
.
Advirta-se: com as negociações ambas as partes podem economizar custos
(externalidades) e dividir o lucro entre elas, independentemente do previsto em Lei. Esta é
uma hipótese de negociação exitosa, todavia, há casos em que as negociações que fracassam.
É de se lembrar que as negociações decorrem da comunicação entre as partes,
a comunicação tem vários custos, tais como o aluguel de uma sala de conferência, a
contratação de uma pessoa para anotar o que ocorre durante a negociação, o tempo que se
gasta com a negociação etc. Coase utilizou o temo Custos de Transação para referir-se a estes
custos de comunicação, assim como a uma infinidade de custos que podem impedir a
negociação.
Por conta desta definição, a negociação necessariamente triunfa quando os
custos da transação são iguais a zero. Se resumindo esta conclusão naquilo que ficou
conhecido como Teorema de Coase: “Quando os custos da transação são nulos, os usos
eficientes dos recursos provêem da negociação privada, qualquer que seja a designação legal
dos direitos de propriedade”
83
.
82
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Tradução Eduardo L. Suárez. 1ª Reimpressão,
Cidade do México: Editora Fondo de Cultura Económica., 1999, p. 119.
83
Op. Cit., p. 119.
Este teorema tem o seguinte corolário: “Quando os custos de transação são
suficientemente elevados para impedir a negociação, o uso eficiente dos recursos dependerá
da maneira como se designarem os direitos de propriedade”
84
.
Como a redução de custos de transação facilita a negociação, algo importante
que a Lei pode fazer é a definição de direitos de propriedade de modo claro e simples, o que
implica Segurança Jurídica.
São vários os meios que a lei pode utilizar para auxiliar a negociação, e ao
fazer isto a lei permite que as partes privadas não utilizem as regras legais, liberando assim os
legisladores da difícil tarefa de designar eficientemente as regras de direito.
Por conta disso acabou se formalizado o Teorema normativo de Coase:
“Estruturar a Lei de tal modo que se eliminem impedimentos para os acordos privados”.
No Brasil, um exemplo da aplicação do Teorema Normativo de Coase
encontra-se na inversão do ônus da prova, estabelecida no Art. 6º, do Código de Defesa do
Consumidor.
Há, como se sabe, um custo de transação elevado na relação consumidor e
fornecedor (ou prestador de serviço), quando se distribui o ônus da prova de modo previsto no
Código de Processo Civil (ou seja que cabe a prova a quem alega). A Lei, ao indicar que esta
prova é do fornecedor, elimina este custo e propicia a transação eficiente, eis que sem este
custo a transação será mais fácil.
Quanto a estes custos de transação ou externalidades, Pedro Mercado Pacheco,
aponta que Coase os trata sob duplo enfoque:
Num primeiro, se argúi a inveracidade de se presumir que quem provoca a
externalidade, deve responder por sua cessação ou recomposição. Para Coase, o fenômeno dos
84
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Tradução Eduardo L. Suárez. 1ª Reimpressão,
Cidade do México: Editora Fondo de Cultura Económica., 1999, p. 119.
efeitos externos é sempre recíproco, de modo que apenas seu cotejamento com o ordenamento
jurídico em vigor permitiria dizer se é a parte ativa "A", no exercício de sua atividade, que
causa prejuízos a "B", ou se, ao revés, é a imposição de custos adicionais à indústria de "A",
em defesa de "B", que acarreta danos àquela
85
.
Para esta perspectiva, portanto, o verdadeiro problema econômico a ser
enfrentado consistiria em decidir, à luz do objetivo de maximização da eficiência, qual seria o
prejuízo mais grave a ser evitado: o de "A" ou o de "B".
A par disso, Coase também critica um "otimismo institucional
86
" que permeia
a estrutura ideal à condução do processo de internalização das externalidades, residente na
eficiência atribuída, ao Poder Judiciário, à solução de conflitos jurídicos.
Segundo o autor, o uso da máquina administrativa estatal, titular do monopólio
da regulação extrafiscal, poderia gerar custos superiores àqueles produzidos pela
externalidade combatida
87
. Nessa linha, sugere que o desate da questão parta de análise
comparativa entre as prováveis performances do Estado e do mercado na internalização dos
efeitos externos, acabando por concluir que, em regra, a negociação privada é menos custosa.
Em síntese, a idéia proposta por Coase preconiza que o custo social,
constituiria uma falsa premissa a justificar a intervenção pouco profícua do Estado no
domínio econômico. A solução eficiente do problema das externalidades, a seu ver, residiria
na auto-regulação do mercado, através da negociação ótima dos efeitos externos entre os
próprios sujeitos enredados no conflito.
3.2.3. Guido Calabresi
85
PACHECO, Pedro Mercado. Introdução à teoria econômica dos "property rights"
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3206 acesso em 05.10.2006.
86
.PACHECO, Pedro Mercado. Introdução à teoria econômica dos "property rights"
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3206 acesso em 05.10.2006.
87
Exemplo do custo do poder judiciário, e dos valores pagos aos empregado.
Guido Calabresi, autor Norte-americano descendente de italianos, desenvolveu
suas investigações nos EUA, tendo estudado Direito e Economia nas universidades de Oxford
e Yale, sendo que aos trinta e dois anos já havia ingressado, como docente, nesta
Universidade (Yale).
Seu primeiro Art., intitulado “Some Thoughts on Risk Distribution and the
Law of Torts (Algumas Considerações sobre a Distribuição de Riscos e o Direito sobre
Ilícitos Civis), datado de 1960, e que trata, pela primeira vez, sobre a interpretação racional
(entendida em termos de eficiência), das regras de responsabilidade civil, indicava a área de
estudo a que Calabresi se dedicou com maior ênfase, durante toda sua vida.
Guido Calabresi parte do princípio de que o sistema de responsabilidade civil
baseado na culpa apresenta altíssimos custos, ”onde cada sinistro é considerado como um
universo em si mesmo”
88
.
Compreendeu, este autor, que a teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva faz
surgir um sistema individualizado entre o ofensor e o ofendido __ quase sempre sustentado
pelo desejo de vingança deste último __, cuja relação dual não satisfaz as necessidade atuais
da sociedade, sobretudo porque acidentes (como de transito, de trabalho, por produtos ou
serviços defeituosos fornecidos ao consumidor etc...), não são fatos eventuais, constituindo,
ao revés, um problema geral que atinge a todos.
É por esta razão que Guido Calabresi sustenta a substituição deste sistema de
Responsabilidade Civil Subjetiva, por outros que contemplem a responsabilidade objetiva de
empresas (fornecedores de produtos), ou mesmo um seguro social.
Em um sistema cuja responsabilidade inexiste (é ausente), há o estimulo para
que a vítima em potencial (por exemplo, o pedestre), atue com uma preocupação eficiente, o
que não ocorreria em um sistema com responsabilidade objetiva (independente de culpa),
posto que neste caso não se estimula, que a vítima tenha precaução eficiente.
88
LALAGUNA, Paloma Durán Y. Una aproximación al Análisis Econômico Del Derecho. Granada
(Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 127.
Ocorre, no entanto, que geralmente quem deve ser estimulado a ter precaução
não é a vítima em potencial, mas sim o agressor potencial, eis que é este quem, geralmente,
causa acidentes.
Com a regra de responsabilidade objetiva, nos lembram Robert Cooter y
Thomas Ulen, “faz-se com que o agressor internalize os custos e os benefícios marginais da
precaução, o que lhe incentiva para a precaução eficiente”
89
.
Questão interessante, a respeito dos estudos de Guido Calabresi, surge quando
o comparamos com a ineficiência do Poder Judiciário brasileiro.
Se, por conta do Poder Judiciário brasileiro a satisfação de um direito, via
jurisdição, é dificílima, isto estimula que o agressor em potencial não atue com precaução
eficiente, haja vista que conhecedor do fato de que sua imprudência quase nunca lhe
acarretará prejuízo.
No entanto, e isto é a outra face deste fato, este mesmo sistema, por
conseguinte, acaba por estimular a precaução da vítima em potencial, visto que conhecedora
do fato de que em eventual acidente que venha a se envolver, dificilmente terá satisfeita uma
justa indenização.
3.2.4. Richard Posner
Richard Posner, professor na Universidade de Chicago e juiz federal nos
Estados Unidos da América, apresenta, na década de 1970, a primeira obra específica a
respeito da Análise Econômica do Direito. Trata-se do livro Economic Analysus of Law.
Este autor centra seus estudos na aplicação da teoria microeconômica, ou seja,
da parte da ciência econômica que estuda o comportamento dos atores do mercado, “para
89
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Tradução Eduardo L. Suárez. 1ª Reimpressão,
Cidade do México: Editora Fondo de Cultura Económica., 1999, p. 389.
descrever, reformular e criticar alguns aspectos do Direito e do Sistema Legal”
90
, sempre
buscando adequar o Direito à realidade da sociedade, considerando, para tanto, como
paradigma de destinatário da norma, a figura do homo economicus.
Richard Posner elenca três premissas básicas à Análise Econômica do
Direito
91
:
i) Os indivíduos se comportam como maximizadores racionais de seu bem-estar pessoal,
mesmo quando realizam decisões não relacionadas a atividades mercantis, como, por
exemplo, quando escolhem entre cometer ou não cometer um delito;
ii) As leis se estabelecem para imporem preços (ou algumas vezes subsídios) a estas
atividades alheias ao mercado;
iii) Frequentemente é possível entender as normas criadas por juízes sujeitos ao sistema
anglo-saxão (ou de direito consuetudinário), como esforços, conscientes ou não, para obter
resultados eficientes, entendendo-se, esta eficiência, no sentido de Pareto ou de Kaldor-Hicks.
O ineditismo da tese de Richard Posner encontra-se precisamente nesta última
premissa, ou seja, em aplicar a teoria econômica ao sistema de direito consuetudinário,
sustentado, que as decisões judiciais (no sistema do comom law) orientam-se pelo esforço, do
julgador, em obter resultados que externalizem a eficiência de Pareto ou de Kaldor-Hicks.
Algo é eficiente, no sentido de Pareto, ou em outras palavras, algo alcança o
Ótimo de Pareto, quando “não for possível melhorar a situação, ou mais genericamente a
utilidade, de um agente sem degradar a situação ou utilidade de qualquer outro agente
económico”
92
.
90
LALAGUNA, Paloma Durán Y. Una aproximación al Análisis Econômico Del Derecho. Granada
(Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 137.
91
POSNER, Richard; ROEMER, livro do Andrés (compilador). El Movimiento Del Análisis Económico Del
Derecho. in: Derecho Y Econoía: Una Revisón de La Literatura. 1ª reimpresión. Cidade do México: Editora
Centro de Estúdios de Gobernabilidad Y Políticas Públicas, Instituto Tecnológico Autónomo do Méximo e
Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 227.
92
MELLO, Jose Luiz Pastore. Em caso de Divorcio Consulte um Matemático. Folha de São Paulo,
06.05.2003, , p. 3.
A solução que alcança a eficiência de Pareto será aquela que puder ser obtida
de forma que a alternativa escolhida atinja um valor amplo em todos os critérios e não possua
um decréscimo simultâneo.
Sob a eficiência de Pareto, um resultado é mais eficiente quando uma pessoa
que é beneficiada por determinada medida, sem que isso prejudique outra pessoa. Já sob a
eficiência de Kaldor-Hicks, um resultado mais eficiente pode deixar algumas pessoas
prejudicadas, ante o benefício de outras, no entanto, estas pessoas beneficiadas poderiam, em
tese, compensar aquelas prejudicadas, o que conduziria a um resultado ótimo de Pareto.
Portanto, a eficiência no sistema de Kaldor-Hicks repousa no fato de que tendo
em vista ser praticamente impossível se alcançar a eficiência de Pareto, haveria eficiência
naquela situação em que se demonstre a possibilidade de o beneficiado com a alteração de
determinada situação, compense o prejudicado. Trata-se da idéia da compensação potencial
93
.
O julgador preferirá aquelas decisões que, a par de beneficiar um dos demandantes, não
prejudique o outro.
O Juiz Posner dá o seguinte exemplo de uma decisão eficiente no sentido de
Pareto ou Kaldor-Hickz
94
: imagine-se que uma pessoa, denominada “X” assina um contrato
para entregar a “A” 100.000 (cem mil) peças a 10 centavos cada uma. Depois de ter entregue
10.000 peças, aparece “B” e diz a esta pessoa que precisa, desesperadamente, de 25.000 peças
sendo que, caso contrário, terá que fechar sua fábrica com grandes perdas, e lhe oferece 15
centavos por peça. “X” vende as peças a B e, em conseqüência, não consigue entregar as
peças ao contratante “A”, causando a ele uma perda pelo valor de $ 1.000. Como “X” obteve
um lucro adicional de $1.250 na venda ao contratante B, ele acabo ficando melhor depois de
ter indenizado A pela sua perda, e B também, pois a indenização reparou seu lucro cessante.
93
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis econômico del derecho. Tradução José Luis Pérez Hernández.
3ª Reimpressão, Cidade do México: Editoras Instituto Tecnológico Autónomo de México, Sociedad Mexicana de
Geografia y Estadística y Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 27.
94
DÍAZ, Julio Alberto.“Zeca Pagodinho, duas cervejas e a teoria do rompimento eficiente do contrato de
Richard Posner, acesso do jus navegandi em 29.11.2006.
O rompimento, diz Posner, foi superior a Pareto, no sentido de que alcançou-se
um ponto de equilíbrio acima do anterior, pois ambos contratantes originários, mais o terceiro
que surgiu depois, acabaram em melhor situação daquela em que se encontravam, sem que
ninguém tivesse sido prejudicado, o que levaria a chancela do sistema jurídico do comom law.
3.3. METODOLOGIA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
A fim de se levar a cabo, de modo minimamente correto, a compreensão do
que seja a Análise Econômica do Direito, é imprescindível se notar que ela possui
metodologia própria, isto é, que ela possui métodos próprios de como fazer e relatar seus
feitos.
Ao se considerar que o conhecimento e a experiência, explica Jussara Suzi
Assis Borges Nasser Ferreira, “não se transmitem, podendo sim, serem informados”, surge a
necessidade da metodologia, “em suas expressões de utilidade e necessidade, enquanto
conjunto de estrutura técnicas como meio de criação na informação do conhecimento”
95
Decorre desta metodologia própria da Análise Econômica do Direito, o
surgimento de novos métodos à compreensão que se deve fazer sobre as normas, se buscando
um raciocínio mais generalista e analítico.
3.3.1. Raciocínio Generalizante.
A Análise Econômica do Direito tem um maior nível de generalização na
análise da norma. Bem se sabe que os juristas tendem tradicionalmente a pensar em termos
95
FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. A inteligência Ética das Metodologias Jurídicas. In
Argumentum __ Revista de Direito. Vol. 2. Marília. Editora: Universidade de Marília, 2002, p. 61.
particulares, isto é, considerando o caso concreto, enquanto que os economistas, ao contrário,
tendem a pesar em termos matemáticos e abstratos
96
.
Pela generalização se busca identificar quais as conseqüências possíveis de
uma norma, o que, nem sempre ocorre quando de sua compreensão tradicional, seja porque
esta é feita buscando a solução de um caso concreto, ou senão, porque geralmente, os textos
doutrinários, preocupam-se com aquilo que a norma diz, mas não com aquilo que o
destinatário da norma pretende fazer em razão dela.
Seguramente, por exemplo, quando da interpretação que se faz do Art. 520 do
Código de Processo Civil, os exegetas se preocupavam em dizer o que viria a ser os efeitos
suspensivos e devolutivos de um recurso, mas nenhum deles notou que para o destinatário da
norma isto significaria a possibilidade de recurso que tão-somente por seu ingresso, já
favoreceria aquele que fora prejudicado pela sentença judicial.
Não fez parte da análise dos juristas o fato de que o destinatário da norma, com
uma regra neste sentido, estaria sendo estimulado a recorrer, mesmo aqueles destinatários
cientes de que este recurso seria improvido.
É pela generalização ínsita a este movimento filosófico que se pode perceber
que as normas (tanto as gerais e abstratas, quanto as concretas e individuais) apresentam
externalidades.
As externalidades, na economia, são efeitos que a produção ou o consumo de
um bem acarreta sobre os indivíduos, apesar de este custo nao refletir em seu preço.
97
Ao se transportar este conceito (nitidamente econômico) à Ciência Jurídica,
pode-se entender a externalidade (em termos jurídicos), como o efeito que a norma terá
àquelas situações não previstas na norma.
96
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis econômico del derecho. Tradução José Luis Pérez Hernández.
3ª Reimpressão, Cidade do México: Editoras Instituto Tecnológico Autónomo de México, Sociedad Mexicana de
Geografia y Estadística y Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 20.
97
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4ª. Ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 583.
Portanto, é quando se generaliza que se permite notar qual relação esta norma
terá não apenas àquelas situações nelas prescritas, mas sim em outras que lhe são
interdependentes.
3.3.2. Raciocínio Analítico.
Em decorrência a esta generalização, o raciocínio analítico visa a aplicação de
técnicas analíticas a questões jurídicas.
Com estas técnicas, que envolvem questões de microeconomia, matemática,
analises de sistemas e provas estatísticas, se permite, àquele que analise o Direito “determinar
qual norma é mais meritória para a sociedade”
98
.
É com base nestas técnicas analíticas que tanto o trabalho do legislador (que
cria normas gerais e abstratas) quanto do julgador (que cria normas concretas e individuais)
deveria balizar suas técnicas decisórias, isto é a respeito de qual norma criará.
Esta técnica analítica é utilizada, por exemplo, quando se trata do tema afeto ao
limite do possível à efetivação de direitos sociais.
Ana Paula de Barcellosa sustenta que:
a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico das
limitações dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a
serem por eles supridas, significando que, para além das discussões jurídicas sobre o
que se pode exigir judicialmente do Estado, é importante lembrar que há um limite
de possibilidades materiais para esses direitos
99
.
98
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis econômico del derecho. Tradução José Luis Pérez Hernández.
3ª Reimpressão, Cidade do México: Editoras Instituto Tecnológico Autónomo de México, Sociedad Mexicana de
Geografia y Estadística y Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 23.
99
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 2002, p. 236.
Em suma: pouco adiantará, do ponto de vista prático, a previsão normativa ou
refinada técnica hermenêutica se absolutamente não houver dinheiro para custear a despesa
gerada por determinado direito subjetivo
100
.
A técnica analítica, portanto, é que permite se aproximar do fenômeno jurídico
outras realidades que lhe influenciam, como, por exemplo, a questão concernente à exaustão
da capacidade financeira do Estado, face a direitos que este mesmo Estado pretende
disponibilizar a sua população.
3.4. CONCEPÇÕES DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO.
A ciência econômica, a par de método e objeto próprio, possui também
argumentos que guardam pertinência à teoria econômica.
Estes argumentos, explica Diva Benevides Pinho
101
são identificados como
argumentos positivos, que dizem respeito ao que “é, foi ou será”, ou seja, argumentos
atrelados a fatos da realidade, e argumentos normativos, que referem-se ao que “deveria ser”.
A economia normativa é uma abordagem que procura determinar como se
pode manipular a economia para atingir determinados objetivos específicos. Enquanto a
economia positiva é uma abordagem que tem por preocupacao determinar os fatos tais quais
eles existem.
Com base nestas espécies de argumentos, que informam a teoria econômica, a
Análise Econômica do Direito consigna que ela também apresenta esta dupla concepção, uma
voltada ao elemento normativo da economia, e outro ao elemento positivo.
3.4.1. Análise Positiva
100
Op. Cit, p. 237.
101
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4ª. Ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 6.
A Análise Econômico-Positiva do Direito visa explicar o mundo tal qual ele é,
para, inclusive, por conta de saber como ele é, predizer o que ele será
102
, é através dela que se
pode prever qual a conduta social decorrente de uma norma.
Quando se estuda esta conduta social, fruto da norma jurídica, se está fazendo
a Análise Econômico-Positiva do Direito.
A Análise Econômico-Positiva tem, segundo Richard Posner, dupla face.
Uma, que refere-se ao estudo do comportamento decorrente do sistema legal, e
outra atinente ao comportamento decorrente da estrutura do sistema.
A Análise Econômico-Positiva do direito, portanto, naquela primeira face, se
preocupará, por exemplo, com quais seriam as conseqüências de se estabelecer, por exemplo,
uma legislação trabalhista que protegesse em demasia a maternidade.
A proteção da maternidade, no mercado de trabalho, representará um custo ao
empregador que não ficará estimulado a contratar mulheres que possam ter filhos.
É por esta face da Análise Econômico-Positiva do Direito que se nota que nem
sempre, por exemplo, uma regra que vise a proteção de determinada categoria, alcançará este
resultado, mormente porque esta proteção se travesti, efetivamente, em um custo.
Já na segunda face, se pretende identificar como agirá, o destinatário de uma
norma, tendo em vista o a estrutura do sistema legal ou, melhor explicando, a estrutura do
sistema de solução de conflitos.
102
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis econômico del derecho. Tradução José Luis Pérez Hernández.
3ª Reimpressão, Cidade do México: Editoras Instituto Tecnológico Autónomo de México, Sociedad Mexicana de
Geografia y Estadística y Fondo de Cultura Econômica, 2001, nota 24, p. 13.
O sistema brasileiro de solução de conflito, a par de um Código de Processo
Civil irracional, que é orientado à perpetuação das disputas judiciais, é moroso, ineficiente e
com decisões que pecam pela falta de previsibilidade, mostrando-se incapaz de dar, ao
jurisdicionado, uma resposta satisfatória a sua pretensão.
Os infindáveis recursos, o acúmulo de processo, o alto custo do Poder
Judiciário refletem na sociedade, seja para estimular que os maus pagadores não cumpram
com suas obrigações, seja para que se transfira ora ao mercado consumidor, ora aos
contribuintes, o custo desta morosidade.
Os grandes fornecedores de produtos e serviços, ou o próprio Estado, cientes
do custo que o processo brasileiro representa, transferem, este custo, ao preço de seus
produtos e serviços ou senão à carga tributária.
Pela estrutura judiciária brasileira estimular a demanda, resta óbvio que
aqueles que têm problemas financeiros preferirão demandar a, por exemplo, no caso das
empresas, buscarem sua recuperação judicial (prevista na Lei 11.101/2005).
O custo de um processo de recuperação judicial (inclusive porque em não
sendo ele bem sucedido, isto redundará em falência do empresário) é muito maior do que este
empresário demandar com seu credor.
No Brasil, um dos estudiosos que se dedicam a este tema é Armando Castelar
Pinheiro
103
, cujos estudos visam traçar um perfil tanto do magistrado nacional, quanto do
Poder Judiciário Brasileiro.
3.4.2. Análise Normativa
103
PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, Judiciário e Economia no Brasil. In Direito & Economia:
Análise Econômica do Direito e das Organizações. São Paulo: Editora Campos, 2005, p. 244.
Pela Análise Econômico-Normativa do Direito se visa a apresentação de
propostas que tornariam o Direito mais eficiente, isto é, com a “a aptidão para atingir o
melhor resultado com o mínimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento,
alcançar a função prevista de maneira mais produtiva”
104
.
Em termos econômicos esta eficiência existe quando se atinge o valor máximo
proposto pelo vendedor, comparado ao valor máximo que se tem a intenção de pagar,
havendo, portanto, ganho para ambas as partes. No contexto jurídico a norma será eficiente na
medida em que ele traduzir um resultado economicamente positivo.
Recentemente, no Brasil, várias normas estão buscando esta eficiência,
podendo se citar a título de exemplo, a súmula vinculante, posto que ela retira a possibilidade
de um recurso àquelas matérias cujo entendimento já se encontra apascentado nos tribunais
superiores.
Com esta exclusão da possibilidade recursal, se está positivando o valor
eficiência, na medida em que uma norma neste sentido torna o Poder Judiciário mais célere, e
elimina recursos cujo resultado seria de total improvimento. O processo, com esta medida,
portanto, tem reduzido seu custo social.
Também é regra que positiva o valor eficiência, aquelas que condicionam o
acesso ao segundo grau de jurisdição (inclusive a administrativa), à efetivação de depósitos
recursais. O custo de depósito não estimula o recurso da parte, quando esta tem ciência que o
mesmo tem condão exclusivamente protelatório.
Toda sanção, conforme já visto neste trabalho, visa que se cumpra uma norma,
entrementes, o que defende a Análise Econômico-normativa do Direito, é que esta sanção seja
dimensionada, de tal forma que dê eficiência à norma.
104
SZTAJN, Rachel. Law and Economics, In: Direito & Economia: Análise Econômica do Direito e das
Organizações. São Paulo: Editora Campos, 2005, p. 81.
Outro exemplo de positivação do valor eficiência, dá-se àquelas hipóteses em
que se inverte o ônus da prova em favor do hipossuficiente (notadamente em matérias
consumeriastas e trabalhistas).
Com esta inversão, o hipossuficiente tem reduzido o custo do processo, ou
seja, o custo de se produzir determinada prova, o que facilita a concretização do Direito, já
que o empregador ou mesmo o fornecedor não poderá se imiscuir de cumpri-lo sob o
argumento de que inexiste a prova de determinado fato.
Toda disposição que elimina custos à consecução de um Direito, é uma norma
eficiente, o que dá-se, também em matéria processual, quando se exige de uma parte não
necessariamente a verdade real, mas, ao revés, a mera verossimilhança a invocação de
presunções ou máximas de experiência.
Com estes juízos de verossimilhança ou probabilidade se reduz o custo da
busca da verdade real, inerentes à satisfação dos direitos do jurisdicionado, bastando,
outrossim, que a decisão judicial afirme apenas o que é provável.
Também é fruto da Análise Econômico-Normativa do Direito, a criação, no
direito tributário, do fato gerador presumido
105
, técnica pela qual o contribuinte quita o tributo
antes da ocorrência do evento tributário. E o mecanismo de retenção de imposto de renda na
fonte pagadora. Nestes casos se minimiza o custo integrante da exigência fiscal,
correspondente a comprovação de existência do fato gerador, bastando, ademais, tão somente
a presunção de que ele ocorrerá para que haja a cobrança do tributo.
3.5. PERSPECTIVAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
O avanço no estudo da Análise Econômica do Direito no EUA e Europa já fez
surgir as perspectivas neo-institucional, de eleição pública e o estudo crítico do direito.
105
Constituição Federal. Art. 150, § 7º.
3.5.1. Neo-Institucional
A polissêmica palavra instituição decorre do latim institutio, de instituire,
significando tanto o ato ou efeito de instituir, criar, fundar, estabelecer alguma coisa
duradoura, quanto, organizar, ordenar.
Desta gama de significados, explica Rachel Sztajn
106
, pode-se extrair um eixo
comum, trata-se do fato de que a instituição denota um grupo de princípios e regras, ainda que
não jurídicas que configuram relações sociais ou grupo de relações sociais.
Para o Direito o termo instituição é sinônimo da expressão ordenamento
jurídico, representando, ainda, a ordenação sistemática de determinada disciplina, por
exemplo: o Direito Civil, é uma instituição, o Direito Cambiário é outra instituição, e assim
sucessivamente.
À escorreita idéia de instituição é importantíssimo termos em linha de estima a
explicação de North, citado por Basília Aguirre, para quem “instituições são as regras do jogo,
enquanto as organizações são as equipes que jogam o jogo”
107
.
Se tradicionalmente a Análise Econômica do Direito empresta, ao termo
Direito o significado de regra de conduta (norma), na perspectiva neo-institucional o termo
direito é entendido como Instituição, ou seja, como um conjunto organizado de regras.
Nesta perspectiva da Análise Econômica do Direito, se pretende averiguar qual
conduta o homo economicus terá não necessariamente face a uma norma, mas sim face a um
conjunto de normas organizadas. Este estudo concentra-se, precipuamente, sobre temas
concernentes ao Direito de Propriedades e aos Custos de Transação.
106
SZTAJN, Rachel; AGUIRRE, Basília. Mudanças Institucionais. In: Direito & Economia: Análise
Econômica do Direito e das Organizações. São Paulo: Editora Campos, 2005, p. 228
107
Op. Cit., p. 235.
Até a década de 1960, a Ciência Econômica reservava o tema de contratos
apenas à Ciência Jurídica, máxime porque em seus modelos abstratos, lembra Paulo Furquim
de Azevedo
108
, “ela (a Ciência Econômica) supunha que as interações econômicas eram feitas
por pessoas com capacidade cognitiva ilimitada e que tinham à sua disposição, sem custo,
toda a informação relevante de que necessitavam”.
Supunha-se, em flagrante equívoco, que não haviam custos nas transações,
sendo, portanto, pouco relevante discutir o modo que uma transação era feita.
Ronald Coase, conforme já foi explicado neste Capítulo, fez notar que a
celebração de contratos envolvia custos, em especial aqueles decorrentes do fato de que a
racionalidade é limitada, ou seja, de que os indivíduos têm uma capacidade limitada de
compreender e processar as informações.
O individuo completamente racional, explica David M. Kreps, pode prever
tudo que poderia acontecer, para avaliar e eleger uma forma ótima, entre as diferentes que lhe
são apresentadas, e realizar sua escolha, em um abrir e fechar de olhos, sem que em tal
decisão ele atraia qualquer custo.
Todavia, no entanto, para indivíduo limitadamente racional maximizar seu bem
estar pode ser custoso, já que ele é incapaz de prever todas as contingências que envolvem sua
escolha. Consciente desta incapacidade, este indivíduo acaba por tomar providenciais
anteriores ou posteriores à sua escolha, o que atrai para ela o custo correspondente a esta
providencia.
À Análise Econômica do Direito, em sua perspectiva Neo-Instituicional, são
fatores do custo de transação: i) externalidades; ii) deficiência de informação; iii) monopólio
ou oligopólio.
Os custos externos à estipulação do preço, isto é, os custos estranhos à
produção do bem ou serviço, também conhecidos como externalidades, são o primeiro fator à
108
SZTAJN, Rachel. Law and Economics. In: Direito & Economia: Análise Econômica do Direito e das
Organizações. São Paulo: Editora Campos, 2005, p. 114.
caracterizar o custo de transação. A externalidade altera o preço do produto, com prejuízo ao
mercado consumidor, exigindo-se, “uma ação legal corretiva”
109
.
A deficiência de informação é outro fator que contribui para o custo de
transação, na medida em que o individuo que não tem plena consciência do objeto (bem ou
serviço) que adquire, estará quitando um preço superior àquele que quitaria caso soubesse
deste fato.
O Código Consumerista, ao garantir o direito de informação ao consumidor, e
o próprio Código Civil de 2002, quando positiva o princípio da boa-fé objetiva visam eliminar
este custo.
Finalmente há o monopólio e o oligopólio como fatores que contribuem para o
custo de transação, em especial porque o homo economicus nesta posição tenderá a elevar o
preço de seu produto (bem ou serviço) a valor superior àquele que existiria no caso de
concorrência.
Por conta da nocividade do monopólico e oligopólico estes são vedados pelo
ordenamento jurídico brasileiro, nos casos previstos na Lei 8.884/94, que dispõe sobre a
prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.
3.5.2. Eleição Pública
Um instituto de investigação da universidade de Michigan perguntou, durante
mais de 20 anos, a norte-americanos, se eles achavam que o governo estava manejando os
grandes interesses de alguns poucos ou se ele buscava o interesse de todos
110
.
109
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Tradução Eduardo L. Suárez. 1ª Reimpressão,
Cidade do México: Editora Fondo de Cultura Económica., 1999, p. 268.
‘
110
FARBER, Daniel A.; ROEMER, Andrés (compilador). El Derecho Penal Y El Uso Óptimo de Sanciones
No Monetarias como Medida de Disuasión, in Direito Y Economía: Una Revisión de la Literatura, Cidade do
México: Editoras Centro de Estudos de Governabilidad Y Políticas Públicas, Instituto Tecnológico Autónomo de
México y Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 251.
Em 1964 menos de 1/3 (um terço dos) entrevistados adotaram a teoria de que o
governo defendia o interesse de alguns poucos, sendo que em 1982 mais de 60% (sessenta por
cento) dos entrevistados filiaram-se a esta idéia.
Dados como estes fizeram surgir a perspectiva da Eleição Pública, na Análise
Econômica do Direito, máxime porque este teoria visa aplicar a noção de que o homo
economicus também tem uma ação política, seja enquanto eleito, seja enquanto eleitor.
Dennis Mueller, de modo conciso explica que para a Eleição Pública se busca
“o estudo econômico da adoção de decisões que pertencem a situações extra-mercado, ou
simplesmente, a aplicação da econômica à ciência político”
111
. Aplica-se, portanto, ao objeto
de estudo da ciência política, ou seja, a Teoria do Estado, as regras de campanha política, o
comportamento dos eleitores, a política dos partidos, a burocracia estatal e assim
sucessivamente, a premissa básica da ciência econômica que é aquele de que o homem é um
ser egoísta, racional e maximizador de seu bem-estar
112
.
Em lugar da suposição de que os legisladores votem para promover seus ideais
a respeito do interesse público, os teóricos da eleição pública postulam que os legisladores são
motivados somente pelo interesse próprio, em particular maximizando a possibilidade de
reeleição.
Em razão das idéias difundidas por este movimento filosófico se põe em
cheque postulados que embasam o Direito Público, máxime os princípios decorrentes do
regime democrático, que passam a merecer, do jurista, um olhar mais crítico.
Não mais é suficiente, à implantação de uma política pública, sua legalidade
(adequação à lei), fazendo-se necessário, a bem da verdade, que esta goze de legitimidade,
devendo, o conteúdo das leis, ser a expressão de um ato da soberania popular.
111
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis econômico del derecho. Tradução José Luis Pérez Hernández.
3ª Reimpressão, Cidade do México: Editoras Instituto Tecnológico Autónomo de México, Sociedad Mexicana de
Geografia y Estadística y Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 57.
112
Op. Cit, p. 57.
A perspectiva da eleição pública, em matéria de Análise Econômica do Direito,
possui uma concepção normativa e uma percepção positiva, sendo que na primeira se
pretende explicar como as entidades políticas e burocráticas se comportam realmente, quando
se supõe que os atores políticos são maximizadores de seus interesses próprios em relação a
algo (votos, orçamentos das entidades estatais, benefícios, utilidades etc...), enquanto que na
segunda se visam especificar as regras de procedimento às eleições públicas que possuam
força deotonlógica (moral).
Na concepção normativa, explica Jose Ramon Cóssio Diaz
113
, este movimento
esta centrado em três aspectos da democracia representativa: 1) O comportamento dos
representantes e dos partidos políticos tanto durante uma campanha eleitoral, quanto já
eleitos; 2) O comportamento dos eleitores quando da seleção de seus representantes; 3) A
comparação dos resultados obtidos sob a influencia de uma democracia representantiva e
aqueles obtidos sob a influencia de uma democracia direta.
Urge reconhecer que o maior mérito destes pressupostos é o reconhecimento
da falibilidade dos representantes populares, não havendo como se negar, salvo em exceções
que se admite exclusivamente para que se confirme a regra, que estes representantes
direcionam suas ações voltadas exclusivamente ao interesse próprio. Quando o Direito não
admite este fato ele divorcia-se da realidade.
Em razão dos resultados da concepção normativa (que descreve o fenômeno
político, tal qual existente), a concepção positiva preocupa-se em prescrever quais
mecanismos jurídicos deveriam adotar-se para a melhora das instituições políticas.
Por conta da perspectiva de Eleição Pública, na Análise Econômica do Direito,
se passa a questionar até que ponto o fato de uma decisão política ser por maioria a torna mais
democrática, inclusive porque à caracterização da democracia passa-se a exigir o respeito a
garantias e direitos individuais.
113
DIAZ, José Ramón Cossio. Derecho y Análisis Econômico. México: Edição conjunta do Instituto
Tecnológico Autónomo do México e Fondo de Cultura Econômica, 2002, p. 215.
O respeito aos direitos das minorias é conditio sine qua non para o regime
democrático, tanto que para Geraldo Ataliba:
A Constituição verdadeiramente democrática há de garantir todos os direitos das
minorias e impedir toda prepotência, todo arbítrio, toda opressão contra elas. Mais
que isso - por mecanismos que assegurem representação proporcional -, deve
atribuir um relevante papel institucional às correntes minoritárias mais
expressivas
114
.
A célebre frase do Primeiro-ministro britânico Winston Churchill, para quem
“a democracia é o pior regime político, exceto todos os outros”, ganha novo alcance com a
perspectiva da Eleição Pública da Análise Econômica do Direito, máxime porque esta a exigir
novos paradigmas para o enfrentamento de questões pertinentes à democracia (em especial a
representativa), se devendo caminhar cada vez mais em direção a uma democracia direta.
A crítica que Roberto Mangabeira faz aos modelos convencionais de
Democracia, adequam-se integralmente ao que defende esta perspecitva da Análise
Econômica do Direito. Explica este autor que:
As modernas concepções de democracia transitam do cínico para o idealístico. No
pólo idealístico encontra-se uma noção segura de soberania popular, qualificada em
seu próprio interesse pelas exigências da rotatividade dos partidos nos cargos,
hábeis para sobreviverem intactos à transição de uma democracia direta para uma
democracia representativa. No pólo cínico, encontra-se a variante do ideal
democrático que afirma estar satisfeita com a permanente competição entre as elites,
conquanto que os concorrentes eventualmente contem com apoio popular”
115
.
3.5.3. Estudo Crítico do Direito
Tradicionalmente à Análise Econômica do Direito, parte do pressuposto de que o
homem é uma maximizador racional de seu bem-estar, tendo sua atuação balizada por
incentivos ou custos decorrentes da norma.
114
ATALIBA, Geraldo. Constituição e República. 2ª. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2001, p. 98.
115
UNGER, Roberto Mangabeira. The Critical Legal Studies Movement. tradução Arnaldo Godoy, site
http://www.law.harvard.edu/faculty/unger/portuguese/docs/introd2.doc , acesso em 08.12.2006.
Por outro giro, o movimento jusfilosófico crítico do direito (critical legal studies),
que surge nos Estados Unidos da América no ambiente da contra-cultura e de experimentos
esquerdistas que plasmou a década de 1970 naquele pais
116
, parte da concepção de que o
conceito “econômico para o comportamento racional depende de uma perspectiva ideológica
subjacente”
117
. Em síntese: para este movimento, o comportamento apenas é racional porque
vai de acordo com uma ideologia política específica.
Certamente o homo economicus é fruto de um sistema político-social no qual se
encontra inserido. Ao se notar que, por exemplo, na tribo africana dos Barotse “o direito de
propriedade não define os direito que as pessoas têm sobre as coisas, mas sim as obrigações
entre pessoas e relação as coisas”
118
, pode-se perceber que, para este povo, a propriedade não
se trata de um bônus, mas sim de um ônus, o que afasta, em conseguinte, o interesses que eles
teriam à consecução de bens.
Esta corrente jusfilosófica, que, dentre seus criadores encontra-se o jurista
brasileiro Roberto Mangabeira Unger, baseia-se na lição de Max Weber, para quem “as
estrutura formais das doutrinas jurídicas devem ser submetidas a uma crítica desmistificadora
encaminhada a revelar sua função social latente”
119
.
Este movimento, destarte, não mais se conforma em ser caracterizado como
pertencente a um realismo jurídico, mas sim a um pós-realismo, inclusive porque para ele,
explica Mark Tusnet
120
, o Direito é um instrumento de domínio social, econômico e político,
tanto no sentido de apoiar os interesses concretos dos dominadores, como em legitimar a
ordem social existente.
116
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introdução ao Movimento Critical Legal Studies. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, p. 9.
117
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis econômico del derecho. Tradução José Luis Pérez Hernández.
3ª Reimpressão, Cidade do México: Editoras Instituto Tecnológico Autónomo de México, Sociedad Mexicana de
Geografia y Estadística y Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 77.
118
Op. Cit, p. 100.
119
COASE, Ronald; ROEMER, livro do Andrés (compilador). El Movimiento Del Análisis Económico Del
Derecho. in: Derecho Y Econoía: Una Revisón de La Literatura. 1ª reimpresión. Cidade do México: Editora
Centro de Estúdios de Gobernabilidad Y Políticas Públicas, Instituto Tecnológico Autónomo do Méximo e
Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 565.
120
Op. Cit, p. 75.
Este movimento apresenta as seguintes características
121
:
1ª) constitui um ataque a toda espécie de formalismo: partindo, este movimento, da premissa
de que o formalismo e o legalismo não passam de uma fachada para opressão dos debilitados,
pelos poderes, os partidários deste movimento tratam de demonstrar a indeterminação da
doutrina jurídica, em especial porque qualquer conjunto de princípios jurídicos pode ser
utilizado para que se advenham decisões contratantes e contraditória, o que, a rigor
estimularia que indivíduos vorazes atuassem de modo antisocial;
2ª) néo-marxismo: trata, este movimento, de tentar demolir o liberalismo, considerado como
uma máscara para a exploração e a injustiça. O direito serviria, no mundo liberal,
exclusivamente com o propósito ideológico de “disfarçar” a exploração com uma justiça
aparente, de tal forma que induz que os explorados apóiem o “sistema” e a sua própria
opressão;
3ª) Utópico e teórico: Os jurisconsultos ligados a este movimento buscam uma idéia última
que possa explicar o mundo tal qual ele é, ou seja, repleto de asperezas. Duncan Kennedy,
professor na Universidade de Harvard, ilustra a utopia deste movimento, quando, explica que
“tanto o estado, quanto o juiz, estão condenados a desaparecer a medida que as pessoas
tiverem consciências de sua fraternidade, sem embargo, nós obteremos dita meta somente
quando superarmos nosso individualismo recíproco”
122
.
4ª) preocupação com as hierarquias ilegítimas: o Movimento Crítico Jurídico visa uma análise
histórica e sócio-econômica para identificar como os grupos de interesse ou as classes sociais
privilegiadas se aproveitam das decisões judiciais apelar da indeterminação das leis.
121
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis econômico del derecho. Tradução José Luis Pérez Hernández.
3ª Reimpressão, Cidade do México: Editoras Instituto Tecnológico Autónomo de México, Sociedad Mexicana de
Geografia y Estadística y Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 76.
122
MATTEI, Ugo; ROEMER, livro do Andrés (compilador). El Movimiento Del Análisis Económico Del
Derecho. in: Derecho Y Econoía: Una Revisón de La Literatura. 1ª reimpresión. Cidade do México: Editora
Centro de Estúdios de Gobernabilidad Y Políticas Públicas, Instituto Tecnológico Autónomo do Méximo e
Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 377.
Importa destacar, ainda que se à Análise Econômica do Direito, em sua concepção
normativa, as normas devem buscar a eficiência, à Escola Crítica do Direito, o direito é
política sendo que “esta assertiva caracteriza o núcleo conceitual do movimento”
123
.
De comum entre perspectiva tradicional da Análise Econômica do Direito e a
Escola Crítica do Direito, há o fato de que ambas representam ataques contra a postura
dominante das escolas de direito, inclusive porque as duas decorrem do realismo jurídico.
A primeira foi considerada como um ataque contra uma política liberal incidente
sobre a propriedade, a segunda é considerada como um ataque da esquerda contra estes
mesmos pontos.
Não se pode esquecer, outrossim, que a movimento da Escola Crítica do Direito
rivaliza com a perspectiva tradicional da Análise Econômica do Direito
124
. Havendo
diferenças mais marcantes entre estas escolas, quanto a possibilidade de se construir
explicações objetivas sobre a operabilidade do Direito na sociedade.
Enquanto a Análise Econômica do Direito, em sua perspectiva tradicional, lança
mão de métodos tradicionais da ciência econômica, a Escola Crítica do Direito
125
fixa suas
idéias e métodos em fontes ecléticas e disciplinas como a teoria crítica, que pode assumir,
segundo Marilena Chauí, “uma postura negativa quando diz não ao senso comum, ou positiva,
quando indaga sobre a essência das coisas”
126
. Um pensamento crítico pressupõe, portanto,
uma idéia de crise ou questionamento e de ruptura.
Finalmente é de se sublinhar que a Escola Crítica do Direito é de relativo
desconhecimento no Brasil, sendo que os únicos
127
trabalhos aqui publicados sobre o tema são
123
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introdução ao Movimento Critical Legal Studies. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, p. 10.
124
Op. Cit, p. 10.
125
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis econômico del derecho. Tradução José Luis Pérez Hernández.
3ª Reimpressão, Cidade do México: Editoras Instituto Tecnológico Autónomo de México, Sociedad Mexicana de
Geografia y Estadística y Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 81.
126
CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Editora Ática, 1.995, p 87.
127
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introdução ao Movimento Critical Legal Studies. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, p. 10
de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy (Introdução ao Movimento Critical Legal Studies) e
de Antonio Carlos Wolkmer (Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico).
Instando, ainda, revelar que esta escola é totalmente divergente do Direito
Alternativo. O Direito Alternativo não se contenta com a crítica ao status quo, mas vai além e,
lastreando-se em uma interpretação teleológica da lei, atrelada aos valores de justiça e
eqüidade, que seriam os parâmetros ou medidas erigidas em fundamentos de nossa
Constituição, desde seus mais primaciais desdobramentos, quais sejam seus arts. 1º, 3º e 5º,
buscar a criação, pelo julgador, de uma “norma desviante em face à legalidade estatal, do
mesmo modo que esta última lhe é desviante. Não coincidindo o direito alternativo com a
legalidade do Estado, pois, de outro modo, não lhe seria alternativa"
128
.
3.6. CRÍTICAS À ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
Tanto a concepção positiva, quanto a normativa da Análise Econômica do Direito
são objetos e crítica.
A crítica à concepção positiva é realizada por Guido Alpa nas seguintes termos: “a
crítica é fundada sobre uma consideração óbvia: o comportamento do indivíduo se origina de
uma pluralidade de motivações, que não podem ser todas explicadas em termos
econômicos”
129
.
Conforme já se indicou neste trabalho, todo o comportamento humano é um
comportamento aprendido. A par disso, os pressupostos filosóficos e sociológicos do
racionalismo econômico, são recheados de argumentos à confirmar a existência do homo
economicus.
128
ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Editora
Saraiva, 2002, p. 120.
129
FARIA, Guiomar T. Estrella Faria. Interpretação Econômica do Direito. Porto Alegre: Editora Livraria do
Advogado, 1994, p. 60.
Já a concepção normativa tem sua crítica no fato de que a busca pela eficiência não
é um valor prioritário da sociedade
130
, para que possa ser positivado através das normas.
Há, por certo, em torno do debate entre a eficiência e a justiça, uma questão de
fundo referente às possibilidades de definição do direito levando-se em consideração sua
finalidade. O fim do direito é o justo, o bem comum, o interesse geral, a proteção dos
indivíduos, a solidariedade?
131
Se trata, fundamentalmente, de se localizar qual o lugar a que corresponde a
riqueza em uma sociedade. Efetivamente o benefício econômico é uma das partes do bem-
estar social, o que exige, à compreensão da Análise Econômica do Direito, que ela seja levada
à cume evitando-se o abuso do elemento econômico, sob pena de se desvirtuar a relação de
equilíbrio que deve existir entre o fim (pretendido por uma sociedade), e os meios que se pode
utilizar à concretude destes objetivos.
A eficiência econômica deve ser sopesada, com critério, quais os bens
juridicamente relevantes (liberdade, vida, propriedade etc), e em que medida, serão
sacrificados.
Conscientes destes fatos, os autores que trabalham com a Análise Econômica do
Direito
132
advogam a tese de que “a justiça deve ser uma espécie de veto ou de teste final para
certificar a norma eficiente”.
133
O que se precisa esclarecer, de mais a mais, é que os valores Justiça e Eficiência
não são contraditórios, ao revés, podem, e mais do que isto devem, coexistir, inclusive porque
da amplitude que estes termos gozam, deflui a admissibilidade desta coexistência.
130
LALAGUNA, Paloma Durán Y. Una aproximación al Análisis Econômico Del Derecho. Granada
(Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 191.
131
GOYARD-FABRE, Simone. Os Fundamentos da Ordem Jurídica. Tradução Claudia Berliner. São Paulo:
Editora Martins Fontes, 2002, p. XL.
132
POSNER, Richard; ROEMER, livro do Andrés (compilador). El Movimiento Del Análisis Económico Del
Derecho. in: Derecho Y Econoía: Una Revisón de La Literatura. 1ª reimpresión. Cidade do México: Editora
Centro de Estúdios de Gobernabilidad Y Políticas Públicas, Instituto Tecnológico Autónomo do Méximo e
Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 79.
133
LALAGUNA, Paloma Durán Y. Una aproximación al Análisis Econômico Del Derecho. Granada
(Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 196.
Tanto a Justiça, quanto a Eficiência, são valores encontradiços em nossa Carta
Magna, tanto que é do texto do Art. 3º da Constituição Federal a indicação de que seriam
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil quer a constituição de uma
sociedade justa, quer a garantia ao desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e a
promoção do bem estar de todos.
Concluindo-se que se justiça e eficiência andam juntas, o que se exige, tão-
somente é que resolução da oposição entre esses princípios constitucionais seja feita dando-se
a importância à eficiência, apenas até o ponto em que ela não aniquilar o conceito do justo.
A Análise Econômica do Direito é de aplicação ampla, englobando as diversas
searas do Direito, até mesmo porque ela centra-se no comportamento humano. Entretanto, em
nossa investigação, far-se-á, na seqüência, a aplicação da Análise Econômica do Direito em
um tema referente ao Direito Econômico, qual seja a Intervenção, por direção, do Estado na
Economia.
4. INTERVENÇAO, POR DIREÇÃO, DO ESTADO SOBRE A ECONOMIA
Após a identificação das características gerais a que se submete a Análise
Econômica aprofundaremos nossa investigação buscando traçar um novo perfil para o tema,
próprio do Direito Econômico, referente à Intervenção do Estado na Ordem Econômica.
Este novo perfil é necessário ante a idéia geral da Análise Econômica do
Direito, segundo a qual, por força do racionalismo econômico, a resposta do destinatário da
norma se motiva justamente pelo desejo de maximização de seu bem-estar.
É decorrente, portanto, do racionalismo econômico, uma estímulo a
determinada conduta, ainda que omissiva, do agente econômico, e que nem sempre é o
desejado pelo Estado.
O movimento da Análise Econômica do Direito pode contribuir ao estudo da
Atuação do Estado na Econômica, trazendo neo-perspectivas a respeito de outras formas e
funções que tradicionalmente se aponta quando do estudo deste tema.
Neste ponto do trabalho buscar-se-á fazer uma abordagem a respeito das
possibilidades de intervenção de uma norma junto à Ordem Econômica, tendo, por
perspectiva a contribuição que a Análise Econômica do Direito pode dar sobre este assunto.
4.1. INTERVENÇÃO SOBRE A ECONOMIA
Comumente se empregam as expressões atuação e intervenção do Estado na
Economia, como sinônimas, o que, conforme se fará demonstrar na seqüência, trata-se de um
equívoco. Ao tratar deste assunto, Eros Roberto Grau faz a distinção entre atuação na ordem
econômica e intervenção na ordem econômica.
Pela intervenção, explica este autor, “há a ação do Estado no campo da
atividade econômica em sentido amplo”
134
, ou seja, em relação ao processo econômico
considerando-se a globalidade da ação estatal, inclusive sua atuação sobre a esfera do público,
enquanto há a “atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido estrito”,
135
isto é,
quando o Estado atua em área de titularidade da iniciativa privada.
Tradicionalmente a classificação da intervenção do Estado na Economia pode
ser vista sob diversos prismas, sendo que Washigton Peluso Albino de Souza
136
, ao cuidar
deste assunto, analisa sete destes, a saber: i) histórico; ii) evolutivo do avanço tecnológico; iii)
intervenção defensiva, intervenção ofensiva ou intervenção intermediária; iv) quanto à
efetivação, que pode ser legislativa ou administrativa; v) indireta, direta não monopolística e
de exploração monopolística; vi) por absorção, direção ou indução; vii) direta ou indireta.
Em seu aspecto histórico, segundo Karl Mannheim
137
, a classificação é feita
observando-se qual o período histórico em que ela ocorreu, assim, ter-se-ia: i) a intervenção
estatal do período absolutista, quando o Estado, todo-poderoso, não distinguia onde atuar; ii) a
do período liberal, quando as empresas eram pequenas e o jogo da livre concorrência
satisfatório, o que dispensava uma intervenção mais rigorosa; iii) depois o Estado passa a ser
um defensor das pequenas empresas, contra as grandes, buscando aliviar os sintomas das
crises da economia de mercado; e iv) finalmente, o Estado intervêm para impedir desajustes,
aperfeiçoando suas técnicas intervencionistas, o que chegou à era do planejamento
econômico.
Há, também, um critério, para esta intervenção, referente ao avanço
tecnológico. Amélio Guaita
138
apresenta este aspecto com a seguinte classificação: i) estimulo
e fomento da iniciativa privada; ii) pressão sobre a sociedade para imprimir determinado
sentido às suas atividades; iii) serviços que se ramificam em instituições jurídicos situadas
134
GRAU, Eros Roberto.A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. 7 ed. São
Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 173.
135
Op. Cit. p. 173.
136
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 5 ed. São Paulo: Editora
LTr, 2003, p. 328.
137
Op. Cit. p. 328.
138
Op. Cit. p. 328.
fora de tratamento na área administrativa do Estado. Passam a existir políticas públicas de
caráter econômico, e não apenas uma administração econômica do Estado.
Um terceiro critério diz respeito a intervenção defensiva, onde se incluem
ações como a de tabelamento de preços, ou a intervenção ofensiva, quando o estado cria
empresas para atuarem em seu nome, e ainda a intermediaria, quando surgem as medidas
reguladoras e controladoras.
Quanto a efetivação, a intervenção pode ser legislativa ou administrativa,
sendo a primeira àquelas ações que cabe ao Poder Legislativo efetivar, e a segunda, a que
caberia, esta efetivação, ao Poder Executivo.
Uma outra classificação, voltada à Carta Constitucional de 1967, e suscitada
por Seabra Fagundes, apresenta as seguintes espécies de classificação: i) a disciplina de
controle, ou indireta; ii) a de exploração direta não monopolística; iii) a exploração
monopolística.
A sexta classificação foi a criada por Eros Roberto Grau, para quem a
intervenção
139
pode ser: i) por absorção ou participação, que ocorre quando o Estado assume
ou participa, mesmo que de modo parcial, do capital da unidade econômica que detém o
controle patrimonial do agente econômico; ii) por direção, quando o organismo estatal
pressiona a economia por normas e mecanismos compulsórios; iii) por indução, que dá-se
quando a manipulação do mecanismo de instrumento de intervenção se faz na conformidade
das leis do mercado.
Finalmente, uma última classificação é feita a partir do modo de atuação do
Estado na ordem econômica, que pode ser direta, através de um Estado-empresa, ou indireta,
que é aquela que se realiza mediante legislação reguladora.
139
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 5 ed. São Paulo: Editora
LTr, 2003, p. 330.
Sem embargo da importância destas espécies de intervenção, por uma questão
de rigor metodológico, nos aprofundaremos a respeito da intervenção por direção, apontada
na classificação de Eros Roberto Grau.
4.2. INTERVENÇÃO POR DIREÇÃO E A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
A intervenção do Estado na Economia é fato inconteste seja ao modelo de
estado Liberal, seja para o Social, apenas variando, para estas duas espécies de Estado, o grau
de intervenção. No estado Liberal a intervenção é menor do que no Estado Social.
Na intervenção por direção, explica Eros Roberto Grau, “o Estado exerce
pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento
compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito”.
O comportamento do destinatário da norma varia de acordo com a espécie de
norma, máxime porque este destinatário é um homo economicus cuja ação orienta-se por
critérios de maximização do bem-estar pessoal, razão pela qual não é sempre que, na
intervenção por direção, o agir do destinatário da norma coincidirá com aquilo que o Estado
pretende.
O Estado, na intervenção por direção, pode editar, segundo a classificação de
Pérsio Arida
140
, três espécies de normas: i) a distorciva; ii) a corretiva; iii) a fundante.
4.2.1 Norma Distorciva
A norma distorciva, é aquela norma que distorce o equilíbrio do mercado. São
normas editadas com o objetivo de impor valores e que terminam, por muitas vezes, a
140
ARIDA, Pérsio; A Pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da norma. In Direito &
Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. São Paulo: Editora Campos, 2005, p. 63
distorcer o equilíbrio de mercado. O pressuposto é que o equilíbrio de mercado, na ausência
da norma, tenha as propriedades do ótimo de Pareto. O impacto da norma, julgado do ponto
de vista da geração de riqueza, é negativo.
É exemplo desta espécie de norma, dentre outras, a limitação da taxa de juros
real a 12% (doze por cento ao ano), prevista no Art. 192, § 3º da Constituição Federal de
1988, e já revogada pela Emenda Constitucional nº 40 de 2003. À evidência, se esta regra não
tivesse sido declara não auto-aplicável, seguramente seus efeitos seriam desestabilizadores,
com “desintermediação financeira e fuga de ativos reais, com conseqüente desvalorização da
moeda, redução da poupança e do investimento”.
141
Uma política de juros não pode ser satisfatoriamente desenvolvida sem se
aperceber que o destinatário desta norma é um homo economicus que espera que os juros
variem de acordo com regras mercadológicas, e não por força da intervenção do Estado na
Economia.
Outro exemplo de norma distorciva, a luz da Análise Econômica do Direito,
foram aquelas editadas para o controle do fenômeno inflacionário, através do congelamento
de preço e salários. A inflação pode ser conceituada como “uma aumento contínuo e
generalizado no nível de preços
142
”. A inflação representa elevação do preço de todos os
serviços e bens em circulação, durante um período de tempo, e não apenas uma elevação
esporádica e de alguns produtos.
O processo inflacionário pode ser de duas espécies: inflação de demanda e
inflação de custos.
Inflação de demanda ocorre quando há excesso de demanda, em relação à
produção de bens e serviços. Pode ser entendida intuitivamente pela expressão “há dinheiro
141
ARIDA, Pérsio; A Pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da norma. In Direito &
Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. São Paulo: Editora Campos, 2005, p 70
142
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4ª. Ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p 336.
de mais em busca de poucos bens”
143
. Esta espécie de inflação é a mais clássica e existiu no
Brasil até meados de 1994, quando houve a implantação do Plano Real.
A inflação, por outro giro, pode ser também denominada como inflação de
custos, que é aquela que existe quando o “nível de demanda permanece praticamente o
mesmo, mas os custos de certos insumos importantes aumentam e são repassados aos preços
dos produtos”
144
. Há o aumento dos custos dos produtos, e diminuição da oferta.
Consoante acima dito a inflação brasileira, até meados de 1994, era da espécie
inflação de demanda, sendo que em fevereiro de 1986, o governo criou o Plano Cruzado, cuja
principal característica era o congelamento de preços e salários. Cabe salientar que esta
mesma solução foi utilizada por outras três vezes, à busca de contenção do processo
inflacionário. Tratavam-se dos Planos Bresser, Plano Verão e Plano Collor.
Ocorre que este Plano Cruzado teve efeito inverso, com o aumento da inflação,
eis que o congelamento dos salários “provocou seu aumento real, o que representou uma
pressão violenta de demanda, sem que fosse acompanhada pela expansão da oferta, uma vez
que as firmas estavam operando em plena capacidade”.
145
A norma instituidora do Plano Cruzado desconsiderou que o consumidor é um
homo economicus que, ao ter mais dinheiro em suas mãos, buscaria a aquisição de bens e
serviços necessários à sua satisfação pessoal, desconsiderando, ainda, que os fornecedores de
bens e serviços se recusariam a vendê-los por preço inferior ao de mercado, o que levou estes
agentes econômicos, a retirar produtos da prateleira, ou senão, vendê-los com ágio.
4.2.2. Normas Corretivas
143
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4ª. Ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 339.
144
Op. Cit., p. 341.
145
Op. Cit, p. 349.
A intervenção por direção também pode ser feita através de normas corretivas,
que são aquelas editadas à correção de distorções observadas na ordem econômica. Essas
espécies de normas visam sanar falhas ou anomalias no mercado.
Um primeiro exemplo para estas normas é a Lei de Defesa da Concorrência
(Lei 8.884/94). Dentro da ordem econômica mundial, o Direito da Concorrência podem
orientar o comportamento dos agentes econômicos em dois sentidos.
Um primeiro destes sentidos caminha em direção ao valor eficiência, tida,
como tal, na habilidade de se produzir produtos a custos menores, e consequentemente com
redução de preços ao consumidor
146
. Para esta corrente, de tradição econômica neoclássica, e
capitaneada por estudos da Universidade de Chicago, o sistema antitruste se tornou sinônimo
de eficiência. Para os teóricos filiados a esta escola, o direito concorrencial deve ser
estruturado de forma a se concretizar a acima mencionada eficiência, mesmo que para isso “se
admita a existência de monopólios ou de restrições à concorrência, caso esses sejam
instrumentais relativamente ao objetivo definido: a maximização da eficiência”.
147
A bem da verdade, a tese de que da redução dos custos surgirá a redução dos
preços trata-se de uma presunção nem sempre verificável tendo por conta o racionalismo do
homo economicus, que à redução dos custos poderá preferir a maximização de lucros, sem,
dividi-los com o consumidor. A teoria dos jogos, já apontada em nossa investigação,
demonstra a artificiosidade da teoria sustentada pelos neoclássicos.
Em contrapartida à teoria dos neoclássicos há a teoria da chamada Escola
Ordo-Liberal ou Escola de Freiburg, para quem:
A grande vantagem do sistema concorrencial está, exatamente, no fato de que,
através da transmissão da informação e da existência de liberdade de escolha, o
sistema de mercado permite descobrir as melhores opções existentes e o
comportamento mais racional a adotar.
148
146
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Estruturas. 2 ed. São Paulo: Editora Malheiros,
2002, p. 23.
147
Op. Cit, p. 23.
148
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Estruturas. 2 ed. São Paulo: Editora Malheiros,
2002, p. 28.
Aos filiados a esta teoria a possibilidade de escolha é um valor que, por si só,
fundamentaria um sistema concorrencial. Pois bem, o que vale esclarecer, outrotanto, é que
para ambas teorias se exige que a norma interventiva na ordem econômica venha beneficiar
esta ordem, seja através da eficiência, seja através da abertura da possibilidade de escolhas.
Dentre as regras da Lei 8.884/94, que trata da prevenção e a repressão às
infrações contra a ordem econômica, uma que tem condão corretivo é a inserida no Art. 54, §
1º, inciso I, letra “c” e inciso II. Por esta norma, ao se tratar do controle das concentrações, foi
imposto, como requisito à sua aprovação, não apenas a demonstração de eficiência, mas
também que os benefícios originários deste ato de concentração, dentre os quais a própria
diminuição para produção de bens e serviços
149
, sejam distribuídos equitativamente entre os
participantes do processo de concentração, e os consumidores ou usuários finais do produto.
Com efeito, se a simples garantia de redução de custos não pode significar o
benefício ao consumidor, a norma, corrige esta situação, e condiciona, a redução de custos,
que decorreria do processo de concentração, à divisão deste benefício entre empresas e
consumidores.
Outro exemplo de norma corretiva de um desequilíbrio da ordem econômica, e
que guarda correlação com o direito concorrencial, trata-se da legitimidade existente à
derrogação da concorrência que é a proteção para exploração de direitos à propriedade
industrial, intelectual ou tecnológica.
As criações industriais (marcas e patentes), intelectuais e tecnológicas são
exploradas, na ordem econômica, sem qualquer espécie de concorrência, em verdadeiro
regime monopolístico.
Esta exceção à concorrência, cuja fundamentação econômica credita-se, por
mais paradoxal que possa parecer, à própria proteção da concorrência, ou, como explicou
Túlio Ascarelli, “como um meio de proteção do concorrente”, serve ao estimulo criativo,
149
OP. Cit., p. 33.
impedindo o aproveitamento por parte daquele que não investiu na pesquisa, dos resultados
dela advindo.
4.2.3. Normas Fundantes
Finalmente há as normas fundantes, que são aquelas a partir das quais
contratos e mercados são estruturados.
150
Com efeito, regras que passaram, por exemplo, a
regular a relação consumerista geraram efeitos no mercado consumidor que, por conta da
proteção daqueles que consomem, passou a estimular o consumo.
Estas espécies de normas podem receber um estudo comparativo, levando-se
em consideração como era, um mercado, antes e posteriormente a uma determinada norma.
A intervenção do Estado na Economia recebe da Análise Econômica do
Direito, uma abordagem diferenciada, focada não necessariamente no conteúdo das regras
interventivas, mas sim no comportamento dos agentes econômicos.
Este novo ponto de vista é relevante para o processo de criação das normas,
tanto as gerais e abstratas, quanto as individuais e concretas, que, em menor grau também
podem intervir na ordem econômica, na medida em que municiará, este criador, de elementos
capazes de antever qual as conseqüências que a norma de intervenção na ordem econômica
produzirá.
Importante frisar, deste estudo, o fato de que o comportamento social, já que
orientado pelo racionalismo econômico, nem sempre poderá coincidir com o pretendido pelo
criador das normas.
4.3. ANÁLISE ECONÔMICA DAS NORMAS QUE REGULAM A ORDEM ECONÔMICA
150
ARIDA, Pérsio; A Pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da norma. In Direito &
Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. São Paulo: Editora Campos, 2005, p. 65.
A Ordem Econômica é quem sofre a intervenção estatal e que, no
constitucionalismo brasileiro, de acordo com Raul Machado Horta
151
, se identifica por ser um
setor próprio e um conjunto de regras de conteúdo econômico, que não está adstrita,
necessariamente, ao Título VII da Constituição Federal.
Efetivamente a Ordem Econômica não está adstrita às matérias indigitadas no
Título VII da Constituição Federal, valendo, neste sentido, trazer a lume, a explicação que
Vital Moreira dá para o que seja Ordem Econômica:
Ordem econômica é a expressão que designa um conjunto de regras de todas as
normas (ou regras de conduta), qualquer que seja a sua natureza (jurídica, religiosa,
moral etc), que respeitam à regulação do comportamento dos sujeitos econômicos; é
o sistema normativo (no sentido sociológico) da ação econômica.
152
Tudo aquilo que diz respeito à ação econômica, está, verdadeiramente, a tratar
da Ordem Econômica. Por sua vez, esta ação econômica, vale destacar, é aquela cujo
conteúdo guarda consonância com ciclo econômico, formado, a seu turno, por quatro fatos
econômicos: produção, circulação, repartição e consumo. Ricardo Antonio Lucas Camargo
escreve sobre estes fatos:
Ao fato econômico caracterizado pelo trabalho humano destinado à criação dos bens
aptos à satisfação das necessidades dá-se o nome de produção [...] aqueles que têm o
bem em mãos e dele não necessitam, põem-no à disposição de outrem para
adquirirem outro que atenderia às suas necessidades. A esse fato econômico
caracterizado pela passagem do bem das mãos de uma pessoa às de outra nomina-se
circulação. As atividades econômicas de produção e circulação de bens geram
resultados nos quais cada um dos agentes econômicos deve ter uma participação,
participação esta que se traduz nas diferentes formas de ganho. É chamado
repartição o fato econômico caracterizado pela participação a que nos referimentos.
Por último, o objetivo final de toda atividade econômica: o consumo. Este fato
econômico se verifica gerando o bem satisfaz a necessidade que determinou sua
aquisição.
153
151
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3 ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002, p. 256.
152
GRAU, Eros Roberto.A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. 7 ed. São
Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 56.
153
CAMARGO, Ricardo Antonio Lucas. Breve Introdução ao Direito Econômico. Porto Alegre: Editor Sergio
Antonio Fabris, 1993, p. 22.
Estes fatos, caracterizadores da Ordem Econômica, é que estão sujeitos à
intervenção do Estado via ação normativa. Neste ponto da investigação se analisará, sob a
perspectiva da Análise Econômica do Direito, como esta regulação estatal influência estes
fatos que compõe o ciclo econômico.
4.3.1. Produção
Caracteriza, a Produção, a criação de bens desejáveis seja pelo indivíduo que o
produziu, seja pela coletividade. O interesse sobre este tema não é exclusivamente quanto à
técnica de obtenção do produto, mas principalmente quanto ao intuito econômico subjacente a
efetivação desta produção, isto é, com o quanto de eficiência econômica é empregado até que
surja o produto.
Vale dizer que a produção será mais eficiente à medida que os custos dela
originário sejam menores em relação ao produto final. “É o que habitualmente se nos
apresenta como a relação custo-beneficio”
154
.
No processo produtivo observam-se fatores regulados pelo Direito Brasileiro,
seriam eles: i) recursos naturais ou matéria-prima; ii) trabalho; iii) capital; iv) organização. Se
analisará, conforme dito, sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito, como esta
intervenção por direção afeta o fato econômico da produção.
4.3.1.1. Recursos Naturais ou matéria-prima.
O primeiro dos fatores que compõe o processo produtivo são os recursos
naturais ou matéria-prima. A palavra recurso significa algo a que se possa recorrer para a
154
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 5 ed. São Paulo: Editora
LTr, 2003, p. 427.
obtenção de alguma coisa. O homem, explica Gil Portugal
155
, recorre aos recursos naturais,
isto é, aqueles que estão na Natureza, para satisfazer suas necessidades.
Dentre estes recursos naturais podemos arrolar, dentre outros, o subsolo, a
fauna e flora, recursos hídricos e energéticos. Vários dos recursos naturais __ por questão
estratégica __, são bens da União, como o subsolo
156
e os potenciais de energia elétrica
157
.
Constitucionalmente, estes recursos naturais são protegidos nos termos do Art.
225, que assegura ser o meio ambiente, um bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, sendo, direito de todos, que o mesmo seja ecologicamente equilibrado.
Não se pode negar, portanto, que nosso arcabouço legal, fundando na
disposição constitucional acima lembrada, visa proteger o meio ambiente. Essa proteção ao
meio ambiente, diferentemente do que se possa imaginar, tem repercussões favoráveis à
economia, inclusive quando se tem em linha de conta a escassez de recursos naturais, ou
mesmo o fato de que nem todos estes recursos são renováveis.
Num primitivo momento na história da relação entre o ciclo econômico e a
ecologia, o Homem, na pitoresca classificação de Boulding, lembrada por Fábio Nusdeo,
criou a economia do cowboy, pela qual “a vastidão dos espaços e a inexistência de limites
impunham a idéia de ser ilimitada a fronteira do homem”
158
, que atuava sem se dar conta de
que esse comportamento predatório não levaria à extinção dos recursos naturais.
Posteriormente, criou-se a necessidade de uma economia da espaçonave, onde o Homem é
obrigado a tomar consciência de que ele é um tripulante de uma aeronave, e de que nada há
fora da mesma, exigindo prudência de modo a ajustar seu sistema produtivo à idéia de “um
sistema cíclico de caráter físico-biológico, onde o que sai por um lado deve entrar pelo outro,
e onde não mais existem reservatórios livres”
159
.
155
PORTUGAL, Gil. Recursos Naturais. Disponível em <http://www.gpca.com.br/Gil/art80.htm>. Acesso em:
04 maio 2005.
156
Art. 20, IX, Constituição Federal de 1988.
157
Art. 20, VIII, Constituição Federal de 1988.
158
NUSDEO, Fábio. Curso de Econômica __ Introdução ao Direito Econômico. 4ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, p. 374.
159
NUSDEO, Fábio. Curso de Econômica __ Introdução ao Direito Econômico. 4ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, p. 374.
Esta legislação protetora, e que desestimule a exploração irrazoável do meio
ambiente, é a única que poderá garantir a manutenção dos recursos naturais, e em
conseguinte, a mantença do ciclo econômico. Sem a proteção aos recursos naturais (composto
por materiais escassos e muitas vezes não-renováveis), se extinguiria um dos fatores
necessários ao processo produtivo, e, em conseguinte, ao ciclo econômico.
4.3.1.2. Trabalho
Também integra o processo produtivo o trabalho, ou seja, toda ação, ou todo
esforço, ou todo desenvolvimento ordenando de energias do homem, sejam psíquicas ou
corporais, dirigidas ao um fim econômico (fim de produção).
Com o surgimento do sistema capitalista de produção e conseqüente utilização
do trabalho assalariado em larga escala, lembra Diva Benevides Pinho e Marco Antonio
Sandoval de Vasconcelos
160
, emerge o mercado de trabalho como uma instituição
fundamental ao funcionamento da economia.
Por conta deste fato nossa Constituição, em seu Art. 7º, constitucionalizou os
direitos trabalhistas, fato este que, aparentemente visou a salvaguarda do trabalhador e reduzir
as desigualdades que o separa da categoria economicamente mais beneficiada (patrões), mas
que, no entanto, não alcançou este objetivo.
Sob o enfoque da Análise Econômica do Direito, a regulação constitucional do
trabalho, via Art. 7º, criou uma norma distorciva, inclusive porque esses direitos trabalhistas
da Constituição Federal de 1988, na expressão de Paulo Martinez
161
são mais individuais do
que sociais; eles não protegem tanto quanto aparentam, e não reduzem em nada a distância
existente entre a classe trabalhadora e a classe patronal.
160
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELOS, Marco Antonio Sandoval de. Manual de Economia. 4 ed. São
Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 253.
161
MARTINEZ, Paulo. Constituicao: Legalidade versus Realidade. Editora Moderna, São Paulo, 1991, p. 29.
Partindo-se, por exemplo, da premissa de que o mercado de trabalho é
composto tanto por trabalhadores que pertencem a um mercado formal, conhecidos como
empregados, cujos contratos são anotados em Carteira de Trabalho e Previdência Social, e
sujeitos a uma séria de ônus fiscais (contribuições sociais e FGTS) e legais (Férias, Décimo
Terceiro Salário, Hora Extra, dentre outros), quanto por trabalhadores que se relacionam com
os tomadores de serviço de modo menos oneroso (empresas terceirizadas ou de prestação de
serviço), é evidente que estes últimos terão prevalência na concorrência com aqueles.
A legislação excessivamente protetora daqueles que atuam com carteira
assinada, estimulou outras formas de aquisição de mão-de-obra. Este desprestigiamento do
trabalho formal, que decorre, por mais paradoxal que possa ser, do Art. 7º da Constituição
Federal de 1988, é causa da não efetividade social do princípio da busca do pleno empregado,
inserido no inciso VIII do Art. 170 da Constituição Federal de 1988.
Também não s pode esquecer que princípios como os da irredutibilidade de
salário, ou da imodificabilidade in pejus do contrato de trabalho, exigem, do empregador, que,
ao invés de adequar os salários do trabalhador a realidade da empresa, que, por exemplo,
esteja passando por dificuldades, mantendo-o trabalhando, tenha que demiti-lo para contratar
outras pessoas a salário menor.
4.3.1.3. Capital.
Juntamente com os recursos naturais e o trabalho humano, também compõe o
processo produtivo o Capital, considerado, por Washigton Peluso Albino de Souza
162
sobre a
modalidade de: i) bens de produção; ii) dinheiro; iii) tecnologia.
162
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 5 ed. São Paulo: Editora
LTr, 2003, p.481.
Os bens de produção são aqueles que em lugar de serem consumidos, são
utilizados para a geração de outros bens. São as máquinas, as sementes e a própria terra que as
entidades empresariais adquirem para efetuar a produção de seus bens e serviços.
O movimento da Análise Econômica do Direito, ao se debruçar sobre a
regulação brasileira pertinente aos bens de produção, identifica que buscou, a mesma,
estimular a aquisição destes bens de produção. Neste sentido urge destacar o Art. 20 da Lei
Complementar nº 87/96 que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).
Vale explicar que o ICMS, nos termos do Art. 155, § 2º da Constituição
Federal de 1988 será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação
relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrando nas
anteriores. Assim, aquele imposto (ICMS) que for devido quando da saída econômica do
produto de um estabelecimento, será compensado, com o imposto que incidiu no preço deste
produto, quando foi adquirido.
Presume-se, portanto, que para esta compensação de ICMS seria necessária
uma operação de entrada econômica do produto no estabelecimento mercantil, e uma outra
operação de saída econômica deste produto. Entrementes, quando um estabelecimento
mercantil adquire um bem de produção (uma máquina, por exemplo), ele não a
comercializará, ao revés, esta passará a integrar seu ativo fixo.
A Lei Complementar 87/96, no Art. 20 de que acima se deu notícia, visando
estimular a aquisição de bens de produção, passou a determinar que para fins de compensação
é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em
operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria ao ativo permanente.
Mesmo que este bem de produção não circule economicamente, já que passará
a integrar o ativo permanente do estabelecimento empresarial, e não dê fundamento para o
nascimento do evento tributário, o ICMS que estava inserido em seu preço de aquisição
poderá ser utilizado pelo seu adquirente, na compensação do ICMS que ele é obrigado a
pagar.
O dinheiro, considerado como recurso que integrará o processo produtivo e
que guarda sintonia com o patrimônio das empresas é enfocado, nesta investigação, sob a
perspectiva da Análise Econômica do Direito, para se observar qual a conseqüência que a
intervenção por direção referente à nacionalização deste capital, tem em relação ao processo
produtivo. Neste diapasão é de se destacar que a Constituição Federal de 1988, em seu Art.
172 determina que a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimento de
capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.
A Lei que regulamenta esta disposição constitucional é a Lei 4.131 de 1962,
que tem por objetivos “incentivar os investimentos estrangeiros no Brasil e evitar a evasão de
divisas e a transferência excessiva de recursos ao exterior, garantindo aos investidores
estrangeiros o repatriamento do capital investido no País, bem como os rendimentos gerados
por esse capital”
163
. Por conta destes objetivos, pergunta-se: qual a conseqüência para o
processo produtivo, segundo a Análise Econômica do Direito, desta solução normativa infra-
constitucional, que, consoante se explicou, busca incentivar o capital estrangeiro?
A esta complexa questão é de se observar inicialmente que o homo economicus
residente no exterior, condicionaria o ingresso e permanência de seu capital no Brasil ao lucro
dele decorrente, e não, no entanto, aos benefícios que este capital podem oferecer ao Brasil ou
mesmo ao processo produtivo.
Já que este capital não se moverá tendo por intuito proporcionar o sucesso
econômico de um país, há que se aperceber, explica João Fabio Bertonha
164
:que o ingresso
deste dinheiro que vem do exterior não garantirá desenvolvimento econômico autônomo, tal
qual o pretendido pela Constituição Federal de 1988, quando, em seu Art. 1º, I, estabelece que
é fundamento da República Federativa do Brasil a sua soberania, ou quando, em seu Art. 4º, I,
163
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. Vol. VII. 2ª ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2000, p. 45.
164
BERTONHA, João Fabio. O capital estrangeiro e o desenvolvimento nacional: os casos do Brasil e China.
Disponível em http://www.espacoacademico.com.br/001/01bert.htm, acesso em 19 de maio de 2007.
determina que em sua relações internacionais a Republica Federativa do Brasil rege-se pelo
princípio da independência nacional.
A conseqüência deste capital estrangeiro, máxime quando ele tenha caráter
especulativo, será o agravamento da dependência de países como o Brasil, não podendo, em
conseguinte, ser considerado como a melhor solução para a incrementação do processo
produtivo. Note-se, que a norma prevista na Lei 4.131 de 1962, distorce o equilíbrio de
mercado e não condiz com o que se espera do papel do capital, quanto ao processo produtivo.
Finalmente, quanto ao capital, enquanto fator de produção, existe a tecnologia,
que é tratada, topologicamente na Constituição Federal, como matéria correlata a Ciência e
Tecnologia
165
, e que deve voltar-se, preponderantemente, para a solução dos problemas
brasileiros para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
À regulação desta disposição constitucional foi editada a Lei 10.973 de 2004,
que estabelece medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no
ambiente produtivo, com vistas à capacitação e ao alcance da autonomia tecnológica e ao
desenvolvimento industrial do País.
Esta espécie de normatização é plenamente eficiente, segundo a Análise
Econômica do Direito, apenas não produzindo resultados satisfatórios se faltar vontade
política para a sua implementação.
4.3.1.4. Organização
O último dos fatores de produção é a organização, porque ela tem o condão de
reunir os três fatores anteriores para se chegar ao produto. Sempre foi intensa a ligação entre
tecnologia e produção ao longo da história da atividade econômica e social, desde os períodos
conhecidos da pré-história, separados e designados pela classe de instrumentos empregados
165
Art. 218, § 2º da Constituição Federal de 1988.
pelo homem. Por isso, as grandes transformações da produção coincidem com as
contribuições não menos transcendentais da inovação tecnológica.
A primeira etapa que se pode considerar é a da apropriação direta, na qual o
homem vivia da coleta de frutos, da caça e da pesca e carecia de organização econômica. A
segunda é a do pastoreio, caracterizada por uma incipiente criação do capital e representada
pelos animais domésticos, que originou uma economia familiar, alimentou um comércio
baseado na troca ou permuta e utilizou mão-de-obra escrava. A terceira etapa é representada
pela agricultura, que fez surgir a economia de grupo, de aldeia, e se assentou sobre a servidão.
A quarta etapa é a do artesanato ou produção manual, na qual a organização econômica se
ampliou à cidade, utilizou-se o dinheiro no comércio, e a mão-de-obra se baseou no trabalho
livre e nas guildas (associações profissionais de mestres do mesmo ramo). A quinta etapa é
constituída pela produção industrial, que originou a economia nacional, utilizou o crédito no
comércio e contratou o trabalho de modo individual ou coletivo.
166
Esta organização é feita através da empresa. O Direito, ante o princípio da
autonomia da vontade, não pode regular, diretamente, a sua organização interna, entretanto a
Constituição Federal de 1988 determina que a empresa observará sua função social. Dentro
desse contexto é que podemos pensar numa verdadeira Análise Econômica da função social
da empresa. No dizer de Fábio Konder Comparato:
Função, em direito, é um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de
outrem, jamais em proveito do próprio titular. Algumas vezes, interessados no
exercício da função são pessoas indeterminadas e, portanto, não legitimadas a
exercer pretensões pessoais e exclusivas contra o titular do poder. É nessas
hipóteses, precisamente, que se deve falar em função social ou coletiva. A função
social da propriedade não se confunde com as restrições legais ao uso e gozo dos
bens próprios; em se tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário de
dar à coisa uma destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-
se, quando tais bens são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-
dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses
coletivos
167
.
166
Disponível em http://www.saadm.com/temas/producao.htm Fonte:. Acesso em: 04 maio 2005.
167
COMPARATO, Fábio Konder. Direito Empresarial: estudos e pareceres. Sao Paulo: Editora Saraiva, 1990,
p. 232.
Esclareça-se que a função social é diversa da responsabilidade social da
empresa. A função social materializa-se quando a empresa, em sua gestão, obedece as
disposições legais que lhe digam respeito, isto é, quando ela respeita a legislação trabalhista,
tributária, mercantil etc. Já a responsabilidade social é a forma de gestão que se define pela
relação ética e transparente da empresa com todos os públicos com os quais ela se relaciona e
pelo estabelecimento de metas empresariais compatíveis com o desenvolvimento sustentável
da sociedade, mesmo não existindo qualquer obrigação legalmente imposta neste sentido.
No Brasil o custo de se observar a função social da empresa, enquanto fator
que compõe o processo produtivo, é muito alto, o que acaba por desestimular que as empresas
atuem em sintonia com esta função. Não há como se negar que as empresas nacionais têm um
volume de obrigações maior do que empresas de países com o mesmo porte que o Brasil.
Para a Análise Econômica do Direito, se se pretende que empresas nacionais
obedeçam sua função social, é necessário que estas sejam reduzidas ou ao menos
racionalizadas. O homos economicus que dirige a empresa preferirá o lucro, mesmo que a
função social não esteja sendo alcançada em sua integralidade.
4.3.2. Circulação
A circulação é passagem de bens de uma pessoa para outra, é regrada, na
Constituição Federal para assegurar a lisura do mercado. Essa circulação, conceituada por
Paulo de Barros Carvalho como “a movimentação de bens com mudança de patrimônio”
168
,
sendo que Carvalho de Mendonça oferece o conceito de circulação, vazado nos seguintes
termos:
As mercadorias passando por diversos intermediários no seu percurso entre os
produtores e os consumidores, constituem objeto de variados e sucessivos contratos.
Na cadeia dessas transações dá-se uma séria continuada de transferência da
168
MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 5ª ed. São Paulo: Editora Dialética, 2002 p. 16
propriedade ou posse das mercadorias. Eis o que se diz circulação de
mercadorias.
169
O Direito Brasileiro, de modo amplo, utiliza este instituto quando trata da: i)
livre concorrência; ii) transações e pagamentos (moeda, crédito e preços). A Análise
Econômica do Direito sobre as disposições normativas destes dois assuntos é feita no intuito
de se verificar se eles estimulam a circulação.
4.3.2.1. Livre Concorrência
A livre concorrência é postulado básico do Estado Liberal, tanto que os
Estados Unidos da América creditam, seu crescimento econômico, a este instituto. Sem a livre
concorrência a circulação de mercadorias sujeita-se a força do poder econômico dos
oligopólios e monopólios, que criam preços superiores aqueles que o mercado deveria
praticar, e impede uma circulação ótima de bens e serviços.
Tratada, constitucionalmente (Art. 170, IV da Constituição Federal de 1988),
como um dos princípios da ordem econômica, a livre concorrência, lembra Tércio Sampaio
Ferraz Junior, citado por Eros Roberto Grau
170
não é a do mercado concorrencial oitocentista
onde se defendia a dominação de uns pelos outro. O elemento comportamental
competitividade é que define a livre iniciativa, a induzir uma distribuição de recursos a mais
baixo custo.
Atualmente a livre concorrência é analisada sobre duplo aspecto. Num
primeiro ponto se estuda as regras aplicáveis a particulares ou ao Estado, enquanto exerce
atividade econômica. Já, em outro ponto, se estuda a relação entre os poderes estatais típicos
(regulamentar e fiscalizatório) e o sistema concorrencial. Sintetizando estas novéis
perspectivas do direito da concorrência Calixto Salomão Filho escreve que se busca:
169
MENDONCA, Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. VOL. V, PARTE i, 3ª ed. 1953, p.
76.
170
GRAU, Eros Roberto.A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. 7 ed. São
Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 253.
[...] tentar determinar o correto inter-relacionamento entre os dois setores: setor
regulamentado pelo Estado e aquele auto-regulamentado pelo mercado, onde o
Estado deve, teoricamente, apenas assegurar o correto funcionamento dão sistema e
impedir abusos, através da aplicação da legislação concorrencial.
171
A legislação brasileira que busca dar eficácia ao princípio da livre
concorrência, de fato estimula a circulação. Tanto que, neste trabalho, já se teve a
oportunidade de lembrar que a Lei 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às
infrações contra a ordem econômica, é uma típica norma corretiva, isto é, uma norma que
corrige as imperfeições do mercado.
4.3.2.2. Transações e Pagamentos.
Também integra o fato econômico da circulação a necessidade um mecanismo
que facilite e estimule as transações e pagamentos. A regulação deste tema é feita quando se
normatiza temas pertinentes à moeda e ao crédito.
A moeda apresenta as seguintes funções
172
: a) instrumento de troca; b) reserva
de valor; c) padrão de valor, eis que, com sua utilização, automaticamente o valor se
quantifica e atinge o máximo de objetividade a se impor nítida e insofismavelmente à
sociedade.
Corolário da necessidade de ser, a moeda, além de um instrumento de troca,
ser, também um instrumento de reserva de valor, foi a instituição, no Brasil, da correção
monetária, já que, através desta, se visava assegurar, a determinada quantia em dinheiro, seu
real valor de compra. Vale explicar que a desvalorização da moeda é prejudicial à circulação,
eis que dá causa ao aumento dos preços dos bens e serviços inseridos no processo de
circulação.
171
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Estruturas. 2 ed. São Paulo: Editora Malheiros,
2002, p. 21.
172
NUSDEO, Fábio. Curso de Econômica __ Introdução ao Direito Econômico. 4ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, p. 53.
A Análise Econômica do Direito, para a correção monetária, demonstrou que,
por mais paradoxal que possa parecer, as leis que a instituíram tiraram eficiência do fato
econômico de circulação. Tratavam-se de leis distorcivas, e que criaram o mecanismo da
inflação inercial. Sobre este tema Diva Benevides Pinho escreve que:
A partir da década de 1970, e especialmente porque em algumas economias
proliferaram os mecanismos de indexação, surgiu um outro termo, denominado
inflação inercial que é um tipo de inflação de custos. Por inflação inercial podemos
definir um padrão autoreprodutor das elevações de preços e salários.
173
O agente econômico, ciente de que haveria a correção monetária automática,
que, apenas manteria o valor da moeda, e em conseguinte do bem ou serviço inserido no
processo de circulação, se antecipava e aumentava o valor deste bem ou serviço, acima
daquilo que seria aumentado por conta da correção monetária. Ou seja, se, por exemplo, a
correção monetária anunciada fosse de 30%, o agente econômico, visando a maximização de
seu lucro, aumentaria o preço dos seus bens e serviços em 35%.
A distorção que a correção monetária inseriu no fenômeno da circulação é
evidente, tendo a mesmo sido alterada pelo sistema de metas de inflação, onde o Banco
Central não mais diz de quanto foi a inflação de determinado período (o que estimula a
inflação inercial), mas sim de quanto ela será, utilizando, a partir desta meta, uma política de
juros que a concretize.
Também contribui para a circulação o estimulo ao crédito. Recentemente uma
série de leis que foram editadas neste sentido, valendo destacar as Leis 11.382 e 11.232,
ambas de 2006, que disciplinam o processo de execução de títulos judiciais e extrajudiciais, e
a Lei Complementar nº 118 de 2006 e a Lei 11.101 de 2005, que consideram o crédito com
garantia real mais privilegiado que o crédito tributário.
Seja através das leis processuais que visam acelerar a satisfação do crédito
credor, seja através das leis que tratam do privilégio do crédito com garantia real, em
173
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4ª. Ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 343.
detrimento ao próprio crédito tributário, o que está subjacente é o fato de que se pretende um
barateamento deste crédito. O agente econômico que participa do processo de circulação se
sentirá mais estimulado ao saber que o crédito por ele ofertado tem mais chances de ser
satisfeito.
São normas corretivas do processo de circulação de bens e serviços, já que
instituídas no sentido de que se estimule tal circulação.
4.3.3. Repartição
Remonta a Ulpiano a regra de que Justiça é dar a cada um aquilo que lhe cabe
(Justiça Distributiva). A repartição, portanto, é decorrência desta Justiça Distributiva, já que
por meio dela, os agentes econômicos se legitimam a participar do resultado da produção e
circulação.
Esta participação deve ser feita de modo eficiente eis que sem os recursos dela
provenientes não se pode encerrar, através do consumo, o ciclo econômico, salvo em se
supondo que toda uma produção se destine ao comercio internacional. Melhor dizendo, de
pouco vale a produção e circulação se não houver o consumo, sendo, imprescindível, para o
consumo, que as pessoas tenham recursos que advêm do evento econômico da repartição.
Quanto a este instituto se realizara a Análise Econômica do Direito pertinente a
dois temas que o informam: i) política salarial; ii) legitimação do lucro.
4.3.3.1. Política Salarial.
Quanto a Análise Econômica do Direito, afeta à política salarial não se pode
fazer tabua rasa ao fato de que o trabalhador (como agente econômico), diz a Constituição
Federal, por conta de sua participação na produção e circulação de bens e serviços, deve ter
direito a uma remuneração justa, inclusive, aos empregados, é garantido o salário mínimo
capaz de atender suas necessidades vitais (Art. 7º, IV).
O salário, enquanto fruto da repartição, é base e o termômetro de qualquer
política de concentração ou distribuição de riquezas, não por outra razão foi criado, em torno
dele, um enorme complexo jurídico que envolve empregado, empregador, Estado, terceiros
familiares e credores.
Ivan da Costa Alemão explica suas razões históricas nos seguintes termos:
Só foi possível acabar com o trabalho escravo, pelo menos em sua forma jurídica,
com a expansão do trabalho livre, substancialmente o trabalho assalariado. O
próprio capitalismo expandiu-se com o assalariamento da forca de trabalho, quando
o empresário passou a não ter mais gastos com despesas pessoais do trabalhador,
como havia no escravagismo. Passou-se a pagar pelo tempo despendido pelo
trabalhador, cabendo ao Estado a responsabilidade pelas necessidades sociais e
pessoais do trabalhador. Também o Estado se beneficiou de tal situação, pois em
troca do pesado encargo resolveu a milenar dificuldade em arrecadar seus tributos.
Estes, quando incididos sobre o salário, resolveram os superados métodos de
dizimação dos produtores, através de cobrança de dízimos por contratados do
Estado, que tanto denegriu a imagem do Império (desde o romano até o brasileiro) e
serviu de motivo às grandes revoltas.
174
Do embate econômico Capital X Trabalho, ainda não foi possível se dar, ao
salário, contudo, o respaldo que ele necessita, havendo carência essencial em seu
regramento
175
, decorrente dos autos custos do trabalho formal, e que tornam as normas de
proteção ao salário, distorcivas em relação ao fenômeno econômico da repartição.
Há o desestimulo a contratação de pessoas que pertençam ao mercado de
trabalho formal, e que decorre, como já dito anteriormente, dos autos custos desta espécie de
labor, em relação ao trabalho informal. Bem se sabe que no Brasil o mercado informal de
trabalho, isto é o mercado em que prevalecem regras de funcionamento com um mínimo de
interferência governamental é relativamente grande.
174
SILVA, Sônia R. P. Baessa da (organizadora). Salário. São Paulo: Editora ADCOAS, 1997, p. 7.
175
Ob. cit, p. 7.
Há mister que se reduza esta distância entre o mercado formal e o mercado
informal, o que se daria seja pela diminuição dos custos daquele (ao, por exemplo, se
desonerar a folha de pagamento), seja por se aumentar os custos para este último.
Este fato, além de prejudicial aos trabalhadores é prejudicial ao próprio Estado,
já que “a dinâmica da economia é fornecida pelo setor de mercado formal de trabalho,
notadamente em países em desenvolvimento como o Brasil”.
176
4.3.3.1. Legitimação dos lucros
Em segundo lugar, quanto ao instituto da repartição, não se pode esquecer que
a Constituição Federal, que em momento algum se diz contrária ao lucro, determina, em seu
Art. 173, § 4º, que o Estado reprimirá o lucro arbitrário.
Calixto Salomão Filho, explica que apenas existe lucro arbitrário “e, portanto,
só pode constituir ilícito independente, quando decorrente de exploração de uma situação de
monopólio. Só então é que demonstra a utilização do poder no mercado para imposição de
preços excessivo”.
177
Mais adiante ele explica que:
Em ausência de monopólio, o aumento dos lucros não chega a ser sequer arbitrário.
Em situação de concorrência (ainda que não perfeita) o aumento dos lucros decorre
necessariamente ou do aumento da eficiência produtiva (com diminuição de custos)
ou então de alguma causa natural, temporária, não imputável ao produtor (por
exemplo, a escasses temporário de um produto, que faz aumentar fortemente a
demanda por seu substituto imediato).
178
O lucro enquanto modo de participação da empresa no resultado da produção e
circulação é perfeitamente legal sendo a limitação de punição ao lucro, a tão-somente àquele
arbitrário, um modo de estimulá-lo.
176
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4ª. Ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 381.
177
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Estruturas. 2 ed. São Paulo: Editora Malheiros,
2002, p. 94.
178
Ob. cit, p. 94.
À Análise Econômica do Direito a legislação brasileira que trata do lucro é
correta, já que estimula seu surgimento.
4.3.4 Consumo
Nossa legislação a respeito do fenômeno econômico do Consumo, denominada
Código Defesa do Consumidor, mas que seria melhormente definida como Código de Defesa
do Consumo, deita suas raízes nos direitos e garantias fundamentais do Art. 5º, XXXII da
Constituição Federal de 1988, e consagra a necessidade de se propiciar satisfação ao
consumidor.
Para demonstrar a consagração da necessidade de se satisfazer o consumidor, o
Código de Defesa do Consumidor elenca uma série de direitos básicos deste agente
econômico, dentre os quais: i) a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos
provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou
nocivos; ii) a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,
asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; iii) a informação adequada
e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade,
características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; iv)
a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou
desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de
produtos e serviços; v) a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas; vi) a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos; vii) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com
vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou
difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; viii) a
facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor,
no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
.
À Análise Econômica do Direito, a previsão destes direitos básicos assume a
premissa de que o consumo aumenta quanto maior for o grau de satisfação do consumidor, e
repassa à empresa, beneficiária direta do aumento do consumo, a necessidade de garantir a
satisfação do consumidor.
O consumidor, enquanto homos economicus, a partir do momento que tiver
satisfeita suas necessidades decorrentes do evento consumo, em razão da proteção legal, se
sentirá estimulado a consumir.
O Código de Defesa do Consumidor, diferentemente do que se imagina, não
existe para aumentar o custo do fornecedor de bens e serviços sujeitos ao consumo, ao revés,
esta legislação, ao consagrar a defesa do consumidor, estimulará o consumo e beneficiará tal
fornecedor.
CONCLUSÃO
O estudo da norma jurídica pode ser feito também quanto à sua eficácia social,
no sentido de dimensionar sua força (por meio do dever-ser jurídico) e estimular condutas
humanas para os fins desejados por quem a produziu. Assim, com apoio nos conhecimentos
produzidos pela Hermenêutica Jurídica há uma licença para o intérprete e produtor das
normas jurídicas buscar paradigmas fora da Ciência Jurídica em busca desta eficácia social.
A partir desta possibilidade multidisciplinar, a Ciência Jurídica se oxigenará e
dará enfoque aos estudos zetéticos, questionadores, que coloquem em xeque os postulados em
que se fundam as interpretações convencionais do Direito Positivo.
Neste diapasão é relevante, para o campo da Ordem Econômica, buscar
paradigmas na Economia onde estão os fundamentos primeiros da interpretação denominada
Análise Econômica do Direito, que, por sua vez, tem por foco oferecer uma teoria para
predizer os efeitos das sanções legais sobre o comportamento humano e das instituições. A
construção desta corrente hermenêutica tem como foco a figura do homo economicus que é
sensível aos valores da eficiência, do resultado objetivo, da satisfação de interesses imediatos
e pessoais, da praticidade, sempre em busca do seu próprio bem-estar.
O racionalismo econômico aplicado ao Direito tem como idéia central a noção
de que a norma que regula a ordem econômica, e que o Estado edita, será aplicada por seu
destinatário de um modo que ele, a partir desta norma, possa ter maximizado seus interesses
egoísticos.
As normas jurídicas produzidas pelo Estado ao intervir sobre a Ordem
Econômica, quando têm por destinatário as pessoas participantes do ciclo econômico, advoga-
se, devem levar em consideração esta racionalidade, uma vez que por meio dela tem-se um
caminho mais curto para alcançar ou aproximar-se mais da desejada eficácia social.
A intervenção estatal por sobre a Ordem Econômica (regulatória) está
autorizada na Constituição do Brasil especialmente nos dizeres do Art. 174, sendo que pode
ter por caráter uma intervenção por direção, onde o Estado exerce pressão sobre a economia,
estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da
atividade econômica. Dá-se, entrementes, que as normas que buscam incutir esta pressão nem
sempre são normas corretivas, isto é, que trazem equilíbrio para o ciclo econômico, podendo,
muitas vezes, tratar-se de normas distorcivas, que acabam por alterar o equilíbrio do ciclo
econômico, ou mesmo normas fundantes, a partir das quais, contratos e mercados passam a se
estruturar.
Por meio da Análise Econômica do Direito é possível interferir
normativamente em várias etapas ou fases do ciclo econômico composto por: 1) produção,
que envolve as relações em torno dos recursos naturais ou matéria-prima, do trabalho, do
capital, e da organização; 2) circulação que se interliga com as relações em torno da livre
concorrência, das transações e de pagamentos; 3) repartição que envolve relações em torno de
política salarial, e da legitimidade dos lucros; 4) consumo, que é a última etapa deste ciclo.
Decorre da racionalidade econômica a possibilidade de se produzirem normas
que visam proteger o meio ambiente e que associadas ao processo produtivo, o estimulam e
beneficiam, principalmente por considerá-lo como um bem escasso, cujos recursos nem
sempre são renováveis, por isso imprescindível de proteção.
Quanto às normas protetoras do trabalho atualmente em vigor, construídas a
partir do Art. 7º da Constituição Federal, conclui-se que elas estimulam o mercado informal
em detrimento do mercado formal, afetando o ciclo econômico na produção. Normas
construídas a partir de uma nova racionalidade deveriam buscar estimular, via, inclusive,
desoneração da folha de pagamento, as contratações formais.
A intervenção normativa para atingir a organização empresarial em busca da
realização da função social será alcançada por meio de normas de incentivos, entre eles,
poderiam ser os creditícios ou fiscais. Ao cumprir a função social, mesmo que por este
mecanismo, ter-se-á o cumprimento de modo mais rápido e eficaz das normas que compõem o
regime jurídico-econômico constitucional.
No que diz respeito à circulação, conclui-se que a legislação que disciplina a
livre concorrência é eficiente, máxime porque aponta soluções que otimizam esta circulação,
evitando monopolópios e oligopólios ilícitos.
Já a regulação das transações e pagamentos está melhorando com novas
medidas legais que, quanto à moeda, instituiu o sistema de metas de inflação, superando o
equivocado mecanismo de correção monetária. E que, quanto ao crédito, busca barateá-lo por
meio de regras que visam garantir o recebimento, diminuindo as possibilidades de
inadimplementos. Assim se deu quando a Lei Complementar nº 118 de 2006 e a Lei 11.101
de 2005 privilegiam, no quadro de credores, aqueles com garantia real em detrimento dos
créditos públicos tributários.
Para o evento da repartição, inferiu-se que a legislação que regula a política
salarial não estimula esta repartição, já que incentiva o mercado informal em desfavor ao
formal. Quanto aos lucros, tem-se que nos termos constitucionais, se assegura sua
legitimidade, reprimindo somente aqueles abusivos, arbitrários. Esta forma de regulação é
eficiente para o fim da repartição.
O consumo é estimulado, no Brasil, através do Código de Defesa do
Consumidor. Para a Análise Econômica do Direito, parte-se da premissa de que a estipulação
de direitos fundamentais para o consumidor elevaria a sua satisfação e, em conseguinte, o
estimularia a consumir eficientemente.
Com estes estudos quer-se enaltecer a Análise Econômica do Direito como
fonte de paradigmas respeitados pelos sujeitos que atuam no plano das relações econômicas e
que, buscar outras referências, nem sempre alcançam a finalidade pretendida pelo Estado que
tem autorização constitucional para intervenção. O destinatário destas normas se conduz de
modo a satisfação de interesses pessoais ou corporativos e que podem, também, alcançar o
bem-geral.
Esta constatação poderá auxiliar o Estado quando for criar normas jurídico-
econômicas e assim alcançar, além da eficácia jurídica a eficácia social.
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