( PDF ) A análise de Kelsen e Bobbio das distinções kantiana entre direito e moral

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E HUMANAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM FILOSOFIA

A ANÁLISE DE KELSEN E BOBBIO DAS

DISTINÇÕES KANTIANA ENTRE DIREITO E MORAL

DISSERTAÇÃO DE MESTRADO

Greici Inticher Pedroso

Santa Maria, RS, Brasil

2007

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A ANÁLISE DE KELSEN E BOBBIO DAS DISTINÇÕES

KANTIANA ENTRE DIREITO E MORAL

por

Greici Inticher Pedroso

Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado do Programa de

Pós-Graduação em Filosofia, Área de Concentração em

Filosofias Continental e Analítica, da Universidade Federal de Santa

Maria (UFSM, RS), como requisito parcial para obtenção do grau de

Mestre em Filosofia.

Orientador: Prof. Dr. Frank Thomas Sautter

Santa Maria, RS, Brasil

2007

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Universidade Federal de Santa Maria

Centro de Ciências Sociais e Humanas

Programa de Pós-Graduação em Filosofia

A Comissão Examinadora, abaixo assinada,

aprova a Dissertação de Mestrado

A ANÁLISE DE KELSEN E BOBBIO DAS DISTINÇÕES KANTIANA

ENTRE DIREITO E MORAL

elaborada por

Greici Inticher Pedroso

como requisito parcial para obtenção do grau de

Mestre em Filosofia

COMISSÃO EXAMINADORA:

________________________

Frank Thomas Sautter, Dr.

(Presidente/Orientador)

________________________

Thadeu Weber, Dr. (PUCRS)

____________________________

Hans Christian Klotz, Dr. (UFSM)

Santa Maria, 13 de agosto de 2007.

AGRADECIMENTOS

• Aos meus pais, Joice e Claudio, pelo amor, cuidado e confiança de sempre e

à minha irmã Deisi por conviver e compartilhar o computador pacientemente;

• Aos demais familiares (avós, tios e primos), pela torcida e carinho, em

especial meu avô João, por me incentivar aos estudos desde que me entendo

por gente;

• Ao professor Frank Thomas Sautter, pelas orientações e ensinamentos

valiosos dedicados muito pacientemente durante esses anos;

• Aos professores: Abel Lassale Casanave, Ronai Rocha e Marcelo Fabri,

pelo incentivo. Também a Gisele Secco pelas sugestões;

• Ao professor Hans Christian Klotz pelas sugestões e ao professor Thadeu

Weber (PUCRS), pelo recebimento e também algumas contribuições;

• Ao curso de Filosofia, por propiciar o encontro com: Nelcí Regina Angnes,

Rafael Barasuol Mallmann, Gustavo Ellwanger Calovi e José Borges e,

conseqüentemente, sua amizade e companheirismo;

• Ao meu colega Guilherme Saideles Genro, por gentilmente compartilhar

livros, muitas dúvidas e sugestões;

• A Rojane Brum Nunes e Marcos Konzen, pelo incentivo e carinho. Aos

demais amigos, os de perto e de longe, pela torcida e amizade;

• À UFSM e à CAPES, pelo incentivo e financiamento deste trabalho.

Quem pensa o que há de mais profundo,

ama o que há de mais vivente.

Hoelderlin

Não podemos buscar nosso bem maior

sem necessariamente promover ao

mesmo tempo o bem dos outros.

Uma vida que se

limita a interesses pessoais não pode ser

submetida a qualquer avaliação

respeitável.

Procurar o melhor em nós significa zelar

ativamente pelo bem-estar dos outros

seres humanos.

Nosso contrato humano não se restringe

às poucas pessoas a quem nossos

interesses estão mais intimamente

ligados, ou às mais preeminentes, ricas ou

de educação aprimorada, mas abrange

toda a imensa irmandade humana.

Veja a si mesmo como cidadão de uma

comunidade mundial e aja de acordo com

isso.

Epicteto

RESUMO

Dissertação de Mestrado

Programa de Pós-Graduação em Filosofia

Universidade Federal de Santa Maria

A ANÁLISE DE KELSEN E BOBBIO DAS DISTINÇÕES KANTIANA

ENTRE DIREITO E MORAL

AUTORA: GREICI INTICHER PEDROSO

ORIENTADOR: FRANK THOMAS SAUTTER

Data e local da defesa: Santa Maria, 13 de agosto de 2007.

A presente dissertação apresenta as principais noções kantiana para a distinção

entre Direito e Moral, exemplificadas, em um primeiro momento, através dos

imperativos hipotéticos e imperativos categóricos. A existência de outros meios para

efetivar a distinção em foco faz necessária a estipulação de outras noções capazes

de cumprir tal tarefa , como os conceitos de legislação interna e legislação externa,

autonomia e heteronomia, deveres, entre outros. A partir de tais distinções nosso

objetivo é fazer uma análise e levantamento da recepção dos jusfilósofos Hans

Kelsen e Norberto Bobbio, pensadores notórios no campo jurídico contemporâneo, a

partir de suas próprias concepções, e de críticas lançadas ao posicionamento de

Kant, mostrando um vínculo destes com Kant, até mesmo, uma influência positiva

kantiana. Destaque-se o fato de tratar-se, por um lado, de uma concepção

jusnaturalista, contraposto a, por outro lado, concepções juspositivistas. Nesse

sentido, é inevitável a possível transposição de planos, o da fundamentação e o da

aplicação, o que enfraquece o vigor de tais críticas.

Palavras-chaves: Direito, Moral, Kant, Kelsen, Bobbio.

ABSTRACT

Master’s Thesis

Postgraduate Program in Philosophy

Federal University of Santa Maria

A KELSEN AND BOBBIO’S ANALYSIS FOR THE KANTIAN

DISTINCTIONS BETWEEN LAW AND MORAL

AUTHOR: GREICI INTICHER PEDROSO

ADVISOR: FRANK THOMAS SAUTTER

Date and Place of Defense: Santa Maria, August 13th, 2007.

The present thesis presents the main Kantian notions for the distinction between law

and moral, exemplified, first through, the hypothetic imperatives and categorical

imperatives. The existence of others methods to make the distinction in focus makes

necessary the stipulation of other views capable to accomplish the task is, as the

concepts of internal and external legislation, autonomy and heteronomy, duties, and

others. From such distinctions our objective is to make an analysis and survey of the

reception of the law philosophers Hans Kelsen and Norberto Bobbio, well-known

ones in the contemporary legal field, for their own conceptions, and for the criticisms

of the positioning of Kant, showing a connection of those with Kant, even though, a

positive influence of Kant. Is highlighted the fact that, in one hand, there is a legal

naturalism conception, opposed, on the other hand, legal positivism conceptions. In

this direction, the possible transposition of plans, the foundation and the application,

is then inevitable, such as it weakens the vigor of such criticisms.

Key words: Law, Moral, Kant, Kelsen, Bobbio.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................9

1 DIREITO E MORAL SEGUNDO A FILOSOFIA PRÁTICA DE IMMANUEL

KANT.........................................................................................................................14

1.1 Preceitos gerais da doutrina ética kantiana....................................................15

1.2 Imperativos e suas implicações........................................................................27

1.3 Outras formas de distinção entre o Direito e a Moral....................................35

2 RECEPÇÃO E CRÍTICAS DE KANT EM KELSEN................................................40

2.1 A influência kantiana na teoria de Kelsen........................................................40

2.2 Preceitos fundamentais da doutrina kelseniana.............................................44

2.2.1 Ser e Dever-ser.................................................................................................44

2.2.2 Sobre a norma e afins.......................................................................................47

2.2.3 Sobre Direito e Moral.........................................................................................51

2.3 Críticas de Kelsen a Kant..................................................................................56

2.3.1Crítica à noção de imperativo hipotético............................................................57

2.3.2 Crítica à noção de imperativo categórico..........................................................64

2.3.3 Crítica à noção de autonomia

moral..................................................................67

3 RECEPÇÃO E CRÍTICAS DE KANT EM BOBBIO................................................74

3.1Perspectivas gerais de sua doutrina e as influências

kantianas....................75

3.2 Sobre a norma jurídica isolada.........................................................................81

3.2.1 Sobre a imperatividade da norma.....................................................................84

3.2.2 Da natureza das normas jurídicas ....................................................................86

3.2.3 Classificação das normas jurídicas segundo Bobbio........................................89

3.3 Críticas de Bobbio a Kant..................................................................................90

3.3.1Crítica à noção de direito ...................................................................................91

3.3.2 Crítica aos imperativos......................................................................................93

3.3.3 Crítica à noção de sanção.................................................................................99

CONCLUSÃO..........................................................................................................101

BIBLIOGRAFIA........................................................................................................107

INTRODUÇÃO

A concepção Ética kantiana situa-se na tradição filosófica, como um dos

principais expoentes dentre as concepções jusnaturalistas. Apresenta, porém, a

peculiaridade de ser fundamentada na capacidade racional humana, fundamentando

assim não só sua Ética, mas toda a sua filosofia. Tal abordagem fornece contornos

especiais às relações entre Moral e Direito, quer na identificação de similaridades,

quer na identificação de diferenças entre Moral e Direito.

Desse modo, a preeminência da concepção kantiana se reflete, dentre outras,

em concepções jusfilosóficas contemporâneas como as do italiano Norberto Bobbio

e do austríaco Hans Kelsen, figuras importantes no cenário jusfilosófico do século

XX, os quais avaliam suas propostas à luz da proposta de Kant, justificando, assim,

nossa escolha quanto a tais nomes. Em suas concepções são encontradas, além de

algumas influências, críticas fortes ao posicionamento de Kant a conceitos chaves

para distinção entre Moral e Direito, o que em um certo ponto pode ser irônico, na

medida em que se trata de duas concepções positivistas.

Neste sentido, o presente trabalho visa, em um primeiro momento, expor as

distinções fundamentais entre a Moral e o Direito em Kant e, a recepção destas

entre os jusfilósofos citados. O posicionamento de Kelsen e Bobbio é especialmente

enfatizado a partir das críticas destes àquele, respeitando a distinção em foco neste

trabalho, na medida em que são concernentes aos elementos fundamentais de cada

concepção. Em um segundo momento e, como conseqüência da primeira tarefa,

serão brevemente levantadas as influências de Kant nas concepções juspositivistas

aqui tratadas.Temos ciência, contudo, de que, embora não se tratem de todas as

críticas lançadas por Kelsen e Bobbio a Kant, as que aqui são levantadas enfatizam

o principal foco do trabalho.

Para tanto, o trabalho tem início com uma breve exposição dos elementos

fundamentais do sistema prático kantiano baseado nas obras: “Fundamentação da

Metafísica dos Costumes” (Kant, 2002), “Crítica da Razão Prática” (Kant, 1994) e

“Metafísica dos Costumes” (Kant, 2003), exposição tal que buscará fidelidade ao

expor os conceitos básicos (mesmo que alguns sejam deixados de lado por serem

irrelevantes aos questionamentos em vista), na medida em que se relacionam com

as questões levantadas posteriormente pelos jusfilósofos acima citados.

Nesse sentido, por exemplo, o princípio universal da moralidade, a autonomia

do sujeito, que é posteriormente questionada por Kelsen, é delineada por conceitos

como boa vontade, dever, liberdade, entre outros, e contrapõe-se à noção de

heteronomia fornecendo bases para a distinção entre o plano moral e o jurídico.

Estes dois âmbitos são distinguidos, em especial, na Metafísica dos Costumes,

através da idéia de dever que se relaciona com um sentido teleológico, dado de

diferentes maneiras a cada âmbito, mesmo sem deixar de caracterizar a concepção

ética kantiana como corrente estritamente deontológica.

Parece, em um primeiro olhar, que as noções de imperativos categóricos e

hipotéticos sejam os principais distingüidores de tais âmbitos. Tem-se tal

prerrogativa pela ênfase dada pelo autor, a qual buscamos explorar aqui no texto, às

características essenciais destes e suas implicações no contexto da legislação a que

se destinam, implicações estas que se dão através de sua necessidade, suas

motivações, diferentes formulações, entre outras. No entanto, é mister que se

esclareça que há outros modos de distinguir a Moral e o Direito, o que é também

colocado por Bobbio e Kelsen.

Paralelamente a tais implicações o autor explora o caráter interno e externo

da Moral e do Direto, respectivamente. Para abordar tais considerações utilizamos a

leitura do jusfilósofo Norberto Bobbio a respeito disso, que sem muita delonga

explora conceitos como: autonomia e heteronomia, liberdade interna e liberdade

externa, entre outros, norteando-se pela caracterização citada.

Ressaltamos, mais uma vez, que o primeiro capítulo serve de base, já que

trata da concepção questionada, para nortear não só as críticas que posteriormente

são destinadas a este, mas para expor preceitos que fundamentam uma das

filosofias mais peculiares no âmbito filosófico ao longo da tradição. A peculiaridade

da filosofia kantiana é comprovada pela gama de interpretações, críticas e até

mesmo influências que desperta, que nos parece ser justificada pela própria

realização deste trabalho.

O segundo capítulo destina-se à abordagem de Kelsen sobre a distinção em

foco, assim bem como a outros elementos, também explorados pelo autor. Antes

disso, e para corroborar a tese anteriormente citada de que a concepção kantiana

influencia tal corrente, é necessário, ao menos, citar que não somente de forma

negativa, ou seja, através de contraposições e questionamentos tal fato se realiza,

mas de forma positiva, na medida em que, Kelsen apóia-se em princípios básicos, o

que se estende também ao sistema teórico kantiano, para fundamentar alguns de

seus próprios preceitos. A exemplo disso, citamos a procura por um método puro

que realize a fundamentação, de um lado, para o conhecimento da Natureza, e de

outro, do Direito.

No que concerne ao sistema prático kantiano, a influência sobre Kelsen é

bem notada na medida em que ambos os autores baseiam o fundamento de um

lado, da Moral e do Direito, e de outro para o segundo caso, em um princípio que é

universal e transcendental. Aqui, a norma fundamental kelseniana, elemento que

também é posteriormente utilizado, com outra dimensão por Bobbio, é a expressão

de um princípio inteligível que legitima toda uma legislação, tal como ocorre em

Kant.

Para, por outro lado, explicitar a influência “negativa” de Kant em Kelsen, se

faz necessária à exposição dos preceitos básicos da concepção do jusfilósofo, de

modo que estes sirvam de base justamente para fundamentar as críticas que logo

em seguida são lançadas à filosofia kantiana. Dentre tais noções, o autor explora a

distinção básica da realidade entre os planos do Ser e Dever-ser, a qual serve de

apoio para a crítica posta pelo autor à noção de imperativo hipotético, que segundo

o jusfilósofo pertence ao plano do Ser tal como Kant propõe. Nesta distinção

também apóia os questionamentos acerca do âmbito a qual pertencem as duas

áreas em questão, a Moral e o Direito, e com o mesmo pano de fundo Kelsen

questiona o conceito de razão prática.

Antes da parte destinada às críticas são ainda citadas, de forma breve, as

noções básicas do jusfilósofo acerca da normatividade de tais âmbitos, explorando

alguns conceitos afins com a própria norma, bem como as suas considerações

peculiares acerca da Moral e do Direito.

De forma mais incisiva, e dizemos assim porque abala a estrutura da

concepção prática kantiana como um todo, o juspositivista questiona o caráter

incondicionado do imperativo categórico e, nesse sentido, o rejeita. Além disso, a

noção de autonomia do sujeito moral é posta a prova por Kelsen baseada na relação

entre legislador e destinatário das normas a partir de sua concepção positivista,

tanto para o Direito, quanto para a Moral.

Por final, no terceiro capítulo, para a abordagem de Bobbio se tomará o

cuidado de utilizar a mesma metodologia, tal qual no capítulo de Kelsen. Vale

destacar, que diferentemente da doutrina kelseniana, Bobbio que também é

representante do positivismo jurídico, apresenta uma maior influência kantiana no

que concerne a sua concepção jusfilósofica. Além disso, nos assuntos tratados por

Bobbio é notória uma maior preocupação com o âmbito jurídico do que com o âmbito

da moralidade, que já em Kelsen não é tão enfatizado, e aqui o é ainda menos.

Inicia-se o capítulo destacando justamente o caráter jusnaturalista da

concepção positiva de Bobbio. O jusfilósofo faz de sua concepção uma das mais

peculiares dentre as correntes positivistas, dando destaque a valores que até, então,

são deixados de lado por positivistas extremistas. Dentre suas características está

uma proposta de relação jurídica baseada na noção de institucionalização, a qual já

define o caráter essencial que propõe à legislação jurídica. De antemão já

colocamos que esta é uma das noções questionadas em Kant, a da relação jurídica

e da característica fundamental de tal âmbito. Ainda aqui, nesta seção inicial, o

jusfilósofo propõe algumas noções básicas que definem o Direito enquanto

instituição, não só norteado pela noção de norma jurídica de forma isolada, que mais

adiante é enfatizada, mas, trazendo à tona conceitos como sanção (o qual é

utilizado para distinguir, tanto a Moral, quanto o Direito, quanto um terceiro grupo, o

social) que também é mais adiante questionado na concepção kantiana.

Além disso, Bobbio expõe alguns dos problemas existentes em um

ordenamento jurídico: a unidade, a sistematicidade e a completude, baseando sua

noção de unidade, a partir da noção de norma fundamental de Kelsen.

Em seguida damos destaque a sua visão de norma jurídica, a qual apresenta

algumas de suas características também absorvidas de Kant, como o caráter

estritamente imperativo, e também algumas conceituações como imperativo

categórico e hipotético.

Na parte destinada ao conteúdo crítico, dentre as já citadas, o autor tem

algumas restrições quanto às noções de imperativo categórico e hipotético, baseado

na noção de autonomia e heteronomia, além de questionar a função de tais

imperativos, dentre outros questionamentos.

Dessa forma, são indicadas as distinções fundamentais entre a Moral e o

Direito na concepção kantiana, bem como implicações e críticas ao que concerne ao

conteúdo que delineia tais âmbitos, mediante a abrangência de sua concepção a

outras áreas (no caso, a jurídica) tanto positiva, quanto negativamente. As

conclusões do presente trabalho indicarão problemas daí surgidos, que possam vir

ser trabalhados em pesquisas futuras.

1 DIREITO E MORAL SEGUNDO A FILOSOFIA PRÁTICA DE

IMMANNUEL KANT

O impacto da filosofia prática kantiana é notável no campo filosófico não só

através de uma expoente gama de concepções receptivas às idéias kantianas, mas

também, através de concepções que tomam algumas noções de sua filosofia como

ponto de apoio para críticas e até mesmo como ponto de apoio para concepções

contrárias à de Kant. Muito além disso, a concepção kantiana que também marca

sua importância na tradição filosófica em face de seu peculiar caráter crítico-

racional, estende-se para além do campo estritamente filosófico. Entre os juristas,

entretanto, Kant marca presença através de importantes figuras tais como Kelsen e

Bobbio que, exploram, além das noções básicas de sua filosofia prática, outras

noções que aqui nos servirão para aprofundar as distinções entre Direito e Moral. Na

medida em que serão expostas as noções basilares de Kant à distinção entre

Direito e Moral e em seguida, a recepção destes juristas a estas noções, teremos

efetivado o alvo central desta dissertação.

É portanto, voltando-se ao esclarecimento dos principais preceitos

distinguidores do Direito e da Moral que figuramos nosso trabalho, tornando-se

imprescindível, para isso, uma breve exposição das noções fundamentais da

concepção prática de Kant (assunto desta primeira seção do capítulo). Para a

efetivação desta tarefa são utilizadas como basilares as principais obras do filósofo

neste campo: A Fundamentação da Metafísica dos Costumes, a Crítica da Razão

Prática e a Metafísica dos Costumes, em especial a primeira e a terceira. As duas

seções seguintes, em apoio a esta primeira, elucidarão a distinção em foco através

dos imperativos e suas implicações na concepção kantiana e também através de

noções pautadas no par conceitual interno/externo, respectivamente.

Deste modo, essa tarefa inicial servirá para delinear os preceitos

posteriormente questionados por Kelsen e Bobbio, no segundo e terceiro capítulos.

Destarte, um segundo alvo do trabalho será mostrar a influência kantiana na

concepção dos jusfilósofos acima mencionados. A falta de alguns elementos ,

importantes em outros contextos, justifica-se pela irrelevância diante nosso propósito

principal.

1.1 Preceitos gerais da doutrina ética kantiana

Para iniciar o delineamento das noções basilares da filosofia prática kantiana

(onde nestas páginas iniciais são expostas, em especial, através dos preceitos da

moralidade) vislumbramos o preceito básico do campo moral, qual seja, a autonomia

do indivíduo. Esta por si só, e também sua origem, são fundamentadas na

capacidade do homem (enquanto ser racional e livre) em se autolegislar através de

sua vontade própria, isto é, na capacidade de dar leis a si mesmo, aqui, guiado

unicamente pela idéia do dever. Kant deixa claro que é unicamente no ser humano

racional, o sujeito moral, onde o princípio fundamental da moralidade, a autonomia

da vontade (a qual também pode ser compreendida como a possibilidade originária

da própria moralidade) se realiza. A respeito dessas idéias kantianas Otfried Höffe

diz o seguinte: “(...) também no campo prático a objetividade somente é possível

através do próprio sujeito; a origem da moral encontra-se na autonomia, na

autolegislação da vontade”(Höffe, 2005, p.184). Ele diz ainda: “Autonomia significa

ser mais do que um mero ente necessitado e social e encontrar no “mais” – nisto

consiste- a provocação de Kant – seu verdadeiro si-mesmo , seu ser moral, a razão

prática pura” (Höffe, 2005, p.220).

Tais prerrogativas nos deixam claro que, com tais pilares, a moralidade

somente é possível e, daí seu valor, a partir do próprio sujeito, de sua vontade, e

não fora dele, como bem enfatiza Ferdinand Alquié em um comentário inicial a

Critique de la Raison Pratique: “Em Kant ao contrário o valor emana do sujeito

unicamente e do seu querer” (Alquié, 1971, p. XI)

.A moralidade se torna como uma

exigência e, ao mesmo tempo, um produto do homem.

Aqui, surge, então, uma das problemáticas (que posteriormente no capítulo

destinado a Kelsen é tratada) que dizem respeito não apenas ao campo moral, mas

também ao jurídico, no que se refere, por exemplo, à questão da autolegislação,

quando são indagados os princípios que fundamentam tal capacidade e sua

coerente justificativa.

No original: “Chez Kant au contraire la valeur émane du seul sujet et de son vouloir.”.

Se a autonomia do sujeito consiste numa capacidade da sua vontade, esta

somente o é se for uma boa vontade, boa pelo seu próprio querer, não por

finalidades que possa vir buscar. Kant assegura que, enquanto boa por si a vontade

é digna de ser avaliada independente das demais finalidades alcançadas pela sua

intervenção:

A boa vontade não é boa por aquilo que promove ou realiza, pela aptidão

para alcançar qualquer finalidade proposta, mas tão somente pelo querer,

isto é, em si mesma, e, considerada em si mesma, deve ser avaliada em

grau muito mais alto do que tudo que por seu intermédio possa ser

alcançado em proveito de qualquer inclinação, ou mesmo, se se quiser, da

soma de todas as inclinações (Kant, 2002, p.23).

O filósofo assegura que esta boa vontade também pode ser entendida como

uma vontade que é boa sem limitação. Esta somente o é se não tenta visar

finalidades, no sentido de que se fundamenta enquanto boa vontade na

determinação pelo seu próprio querer com vistas a cumprir o dever, que se efetiva

através do cumprimento da lei moral e não através de inclinações, desejos que

possam vir a determiná-la. A respeito disso reforça Victor Delbos:

A boa vontade não é aquela que revolve para atingir um fim ou realizar um

objeto do desejo; ela é aquela que se revolve por uma máxima

independente de todo fim e de todo objeto dessa ordem; é aquela que não

se permite determinar que não pela lei moral (Delbos, 1969, p. 274)

As argumentações de Kant nos deixam claro que, a possibilidade de uma

vontade completamente boa se baseia num pressuposto que aqui, e não somente

na proposta kantiana, é essencial na caracterização humana enquanto peculiar

frente à caracterização de outros seres, a saber, sua racionalidade. A razão

enquanto motriz do homem é para o autor usada tanto no âmbito teórico (âmbito do

conhecimento) quanto no prático (âmbito da ação humana), e é nesse aspecto que

ela se diferencia, posto que em essência não tem distinção, é uma só.

[...] para que a Crítica de uma razão pura prática possa ser acabada, que

se possa demonstrar simultaneamente a sua unidade com a razão

No original: “La volonté bonne n’est donc pás celle qui agit pour atteindre une fin ou pour réaliser

um objet du désir; c’est celle qui agit par une máxime indépendante de toute fine t de tout objet de

cette sorte; c’est celle quin e se laisse déterminer que par la loi morale”.

especulativa num princípio comum; pois no fim de contas trata-se sempre

de uma só e mesma razão, que só na aplicação se deve diferenciar (Kant,

2002, p.18).

Kant entende, contudo, que o fato de sermos seres racionais, não nos isenta

de sermos também pertencentes ao mundo sensível (empírico), onde as tentações,

como assim vulgarmente se diz, confrontam nossos princípios a todo instante.

Nesse sentido, a dificuldade em fundamentar a ação moral aumenta e necessita de

uma determinante forte o suficiente para capacitar o homem a agir moralmente,

posto que o arbítrio

do sujeito pode escolher móveis que não aquele exigido pela

moralidade. Aqui, a idéia do dever vem para Kant figurar como este determinante,

necessário ao homem para a efetivação de sua capacidade de agir moralmente.

É certo que todo ser humano, consciente de que uma boa convivência, de

que a vida compartilhada com outras pessoas, em qualquer aspecto, se baseia não

só na vontade própria (no sentido de satisfazer somente seus quereres), é capaz de

representar tal idéia (dever) e nesse sentido se portar como alguém que tem

deveres a cumprir. Para isso, são necessários, porém, parâmetros nos quais se

basear para agir moralmente. Parece-nos que a lei cumpre tal tarefa, servindo de

padrão, o qual o sujeito moral tem como determinante para o seu agir. Disso Kant

(2002, p. 31) conclui: “Dever é a necessidade de uma acção por respeito à lei”, e

aponta ainda, que somente os seres racionais são capazes de cumprir a lei moral,

justamente porque a idéia de dever imposta por ela emana da própria razão

humana. Com outras palavras reafirma Georges Pascal (2005, p. 126): “O dever não

é um conceito empírico: é uma ordem a priori da razão”.

Nesse sentido, parece-nos satisfatória a idéia da lei moral enquanto

parâmetro para o nosso agir, posto que a partir dela se impõe a idéia de um dever

que serve para determinar o agir, dada a racionalidade do homem e,

conseqüentemente, sua consciência da lei. Em contrapartida, se agimos de modo

que somente nos conformamos à lei, sem tomarmos como motivação a idéia do

dever por ela imposta, a ação não tem caráter moral. Aqui Kant tem uma

oportunidade para distinguir Direito e Moral

, ações legais e ações morais.

O conceito de arbítrio é distinguido conforme o objeto escolhido. De um lado, se este vem da

sensibilidade, o arbítrio é bruto, de outro se emana da própria razão, é a idéia do dever, é arbítrio

livre.

Para tal distinção, que é posteriormente mais bem explorada na parte destinada as principais

noções do Direito e da Moral, Kant se refere às noções de: ação conforme o dever e ação por dever.

Mesmo que se tenha a idéia do dever emanada da lei moral como parâmetro

no âmbito prático, é da natureza humana procurar finalidades, estipular objetivos ou,

ao menos, valorar as coisas, sentimentos, pessoas. Destarte, tomando-se como

contraponto a idéia proposta por Kant de que a moralidade por si não deve

fundamentar-se em diversas finalidades, nem valorar, assim, os diferentes objetivos

que o homem se propõe, o próprio autor se faz o seguinte questionamento: “Em que

é que reside pois esse valor, se ele se não encontra na vontade considerada em

relação com o efeito esperado dessas ações?” (Kant, 2002, p. 30).

A partir das elucidações dadas pelo próprio Kant, se torna claro que as ações

morais têm seu valor naquele princípio que é determinante para a vontade, desde

que este princípio seja dado a priori, ou seja, de forma pura, universal e necessária.

Para o filósofo é importante que se tenha claro que o valor das ações humanas

reside não somente em fazer o bem, que por vezes se confunde com o agir moral

propriamente dito, mas fazer o bem determinado pela idéia do dever (que é o

princípio determinante do agir moral) que é, na verdade, o único fim moral. Tais

preceitos são para Kant caracterizados como o valor da moralidade, intrínsecos ao

sujeito mesmo, como anteriormente já enfatizado e também bem notado com outras

palavras por John Rawls:

O valor moral das ações depende dos princípios da vontade segundo os

quais são realizadas e não nos propósitos-objetivos, estados de coisas, ou

fins- os desejos os quais nos impelem a realizar as ações.

Em função do exposto acima, é possível, então, elencarmos as três

proposições fundamentais da Moral para Kant.

1) “Neste mundo, e até também fora dele, nada é possível pensar que possa

ser considerado como bom sem limitação a não ser uma só coisa: uma boa vontade”

(Kant, 2002, p. 21).

2) “Uma acção praticada por dever tem o seu valor moral, não no propósito

que com ela se quer atingir, mas na máxima que a determina; não depende portanto

da realidade do objecto da acção, mas somente do princípio do querer segundo o

No original: “The moral worth of actions depends on the principles of volitions from which they are

done, and not on the purposes - the aims, states of affairs, or ends - the desires for which move us to

do the actions”.

qual a acção, abstraindo de todos os objetos da faculdade de desejar, foi praticada”.

(Kant, 2002, p. 30).

3) ”Proposição que coincide com a definição do conceito de Dever:” Dever é a

necessidade de uma acção por respeito à lei “(Kant 2002, p.31).

Dadas tais prerrogativas, e, não as tendo como suficientes, Kant ainda propõe

outros elementos, essenciais na fundamentação de seu Sistema Prático (o que a

seguir expomos brevemente), visando uma complementação das definições

básicas.

Como já bem notado pelo filósofo, o pressuposto característico do homem é a

racionalidade e, esta, neste âmbito, serve como guia da vontade humana, posto que

dela derivam os conceitos morais. Nestes termos afirma Kant (2002, p. 46): “Do

aduzido resulta claramente que todos os conceitos morais têm sua sede e origem

completamente a priori na razão (...)”, como já enfatizou com relação ao conceito de

dever. Para o filósofo, a razão possui uma “faculdade” capaz de proporcionar ao

homem a representação de uma lei que guia sua vontade, uma lei que ele mesmo se

impõe e lhe garante, assim, o status de autolegislador. Refiro-me a faculdade da

liberdade.

A liberdade

é um pressuposto necessário e suficiente para que a razão

humana seja capaz de determinar a vontade a partir da idéia de um dever que a

própria lei lhe impõe. Dito de outro modo, a liberdade é um pressuposto para

autonomia do indivíduo. Ela funciona como uma certa causalidade para as ações,

mas, diferentemente da causalidade da natureza, ela é causalidade livre. Em seus

escritos de filosofia prática Kant a explica da seguinte forma:

Como o conceito de uma causalidade traz consigo o de leis segundo as

quais, por meio de uma coisa a que chamamos causa, tem de ser posta

outra coisa que se chama efeito, assim a liberdade, se bem que não seja

uma propriedade da vontade segundo leis naturais, não é por isso

desprovida de lei, mas tem de ser uma causalidade segundo leis imutáveis,

ainda que de uma espécie particular; pois de outro modo uma vontade livre

seria um absurdo (Kant 2002, p. 93-94).

Considerando-se livre, a vontade humana é capaz de se determinar

independentemente de determinações estranhas à lei. Kant faz, para melhor

Para o nosso trabalho nos detemos em utilizar as explicações sobre o conceito de liberdade na esfera prática.

Kant faz menção e explicações sobre tal noção no âmbito teórico, em especial na Crítica da Razão Pura.

esclarecimento sobre tal assunto, uma distinção da liberdade em negativa e positiva.

A primeira é justamente a liberdade capaz de impulsionar a vontade a eliminar os

impulsos da sensibilidade enquanto móveis. Já em seu conceito positivo ela é

justamente a capacidade da vontade de se autodeterminar a querer nada mais que a

lei moral como motivo para o agir. Seguindo a definição dada ao conceito de vontade,

Kant (2002, p. 93) diz o seguinte sobre a liberdade: “(...) liberdade seria a

propriedade dessa causalidade, pela qual ela pode ser eficiente, independentemente

de causas estranhas que a determinem;”. No seguinte parágrafo ele continua: “A

definição da liberdade acima proposta é negativa e, portanto, estéril para conhecer a

sua essência; mas dela decorre um conceito positivo dessa mesma liberdade que já

é bastante rico e fecundo”, e segue definindo-a com a seguinte pergunta: “(...) que

outra coisa pode ser, pois, a liberdade da vontade senão autonomia, i.e, a

propriedade da vontade de ser lei para si mesma?” (Kant, 2002, p. 94).

Através da definição da liberdade da vontade em sentido positivo Kant alicerça

efetivamente, o princípio supremo da moralidade: a autonomia da vontade, que com

outra definição é designada por Kant (1995, p.79) como “(...) fundamento da

dignidade da natureza humana e de toda natureza racional”. Com estes argumentos,

vistos com menor profundidade no início deste capítulo, Kant mostra efetivamente o

papel que cabe à autonomia do sujeito: o de ser pilar fundamental na moralidade.

Deste modo, tem-se efetivamente que ela é, portanto, o princípio que legitima o

homem à sua natureza enquanto ser humano racional e livre.

Todavia, sugerimos as seguintes observações dadas por Höffe para uma

melhor compreensão do aduzido acima:

Assim a moralidade tem sua origem na liberdade no sentido mais estrito,

isto é, transcendental. O conceito de liberdade transcendental formado na

primeira Crítica, a independência de toda a natureza, revela-se na Ética

como a liberdade prática (moral), como a autodeterminação. A vontade livre

de toda a causalidade e determinação estranha dá a si mesma sua lei. Por

conseguinte, o princípio de todas as leis morais encontra-se na autonomia,

na autolegislabilidade da vontade. Negativamente, a autonomia significa a

independência de fundamentos determinantes materiais, positivamente a

autodeterminação ou legislação própria (KpV, §.8) (Höffe, 2005, p. 219).

A partir daí e, contrapondo-se ao princípio da autonomia, tem-se a

heteronomia da vontade, que é caracterizada pela determinação da vontade através

de outros móveis que não a lei dada por ela mesma, são móveis fora dela. A

respeito disso Kant diz o seguinte:

Quando a vontade busca a lei, que deve determiná-la, em qualquer outro

ponto que não seja a aptidão das suas máximas para a sua própria

legislação universal, quando, portanto, passando além de si mesma, busca

essa lei na natureza de qualquer dos seus objectos, o resultado é então

sempre heteronomia (Kant, 2002, p. 86).

Aqui são simplesmente outros determinantes para o agir, que não mais a lei,

os incitadores da vontade. Eles são determinantes insuficientes para a determinação

da moralidade e, portanto, somente de outra legislação que não esta, como a

legalidade, por exemplo.

Além de tais esclarecimentos que, são tão caros para o estabelecimento das

bases da filosofia prática kantiana , o autor explora conceitos igualmente importantes

das referidas legislações como: as noções de leis, de imperativos, de máximas, entre

outros. Aqui, antes da parte destinada aos pressupostos básicos da legalidade,

utilizaremos alguns parágrafos para elucidação destas noções.

A respeito de tais idéias (que mais pormenorizadamente são esclarecidas na

seção seguinte) tem-se um pressuposto fundamental, que é o seguinte: leis têm

como características essenciais a universalidade. Sendo assim, e dado que a lei

moral é expressa através de um imperativo, designado por Kant como ‘Imperativo

Categórico’, o qual dita uma ação que necessariamente deve ser cumprida sem

condição alguma que se lhe imponha, é evidente que o imperativo seja a fórmula que

expressa um mandamento e, é, como diz Kant (2002, p. 48), “A representação de um

princípio objetivo enquanto obrigante para uma vontade (...)”. A partir disso têm-se

que a lei moral obriga, justamente porque a vontade, por vezes, pode querer outros

móveis que não ela (a lei) para a ação, mas enquanto autônoma é capaz de impor

uma lei para sua determinação, posto que é livre para isso. O filósofo esclarece que,

enquanto lei, ela é objetiva, dado o seu caráter universal e incondicional, sendo

assim, ela é uma proposição sintética-prática a priori, justamente porque:

Eu ligo à vontade, sem condição pressuposta de qualquer inclinação, o acto

a priori, e portanto necessariamente (posto que só objectivamente, quer

dizer partindo da idéia de uma razão que teria pleno poder sobre todos os

móbiles subjectivos) (Kant 2002, p. 57-58).

Em tal caso, não há algo pressuposto,ou seja, não há condições. Aqui, o

imperativo é a expressão de um dever, mas é um dever o qual o ser humano tem

consciência. Em sua formulação geral o imperativo categórico é designado da

seguinte forma: “Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo

querer que ela se torne lei universal” (Kant 2002, p. 59).

Além da estipulação da lei moral, que é expressa através do imperativo

categórico, Kant ainda propõe um segundo tipo de imperativo: o imperativo

hipotético. Este é um imperativo que expressa condicionalidade, e em contraposição

ao imperativo categórico, caracteriza-se pela analiticidade, posto que, ele “deriva o

querer de uma ação de um outro querer já pressuposto (...)” (Kant, 1995, p. 58), no

qual em analogia com os juízos “o conceito do sujeito está contido no predicado”.

Tais imperativos, diferentemente do categórico que apresenta unicamente a forma

(da universalidade) e, portanto, é formal, são materiais porque propõem finalidades,

aquilo que é buscado.

Estes imperativos, os imperativos hipotéticos, considerados como a expressão

das normas jurídicas, são classificados em dois tipos: os imperativos de destreza ou

técnicos, e os imperativos da prudência ou pragmáticos. Os primeiros são as regras

que ditam meios específicos para finalidades específicas, diferem dos segundos

porque estes propõem meios para finalidades subjetivas, no caso a felicidade, por

isso não são tão específicos quanto os primeiros.

Além de tal classificação, os imperativos ainda podem ser classificados quanto

ao princípio que expressam. No caso dos hipotéticos, os primeiros são os princípios

problemáticos, eles propõem que uma ação é possível com vistas a um fim,

enquanto que os segundos são os princípios assertóricos, posto que propõem ações

para fins reais. Já o imperativo categórico vale como um princípio apodítico, pois é

incondicionalmente necessário.

Propomos, de forma concisa, as próprias palavras de Kant para expressar o

que, até então, foi proposto nos últimos parágrafos (o que na seção seguinte,

destinada aos imperativos, será mais bem analisado):

Como toda lei prática representa uma acção possível como boa e por isso

como necessária para um sujeito praticamente determinável pela razão,

todos os imperativos são fórmulas da determinação da acção que é

necessária segundo o princípio de uma vontade boa de qualquer maneira.

No caso de a acção ser apenas boa como meio para qualquer outra coisa, o

imperativo é hipotético; se a acção é representada como boa em si, por

conseguinte como necessária numa vontade em si conforme à razão como

princípio dessa vontade, então o imperativo é categórico (Kant 2002, p. 50).

Ainda com relação aos imperativos, o filósofo propõe como função básica o

ordenar da ação humana (tal questão é posteriormente questionada por Bobbio). No

que se refere, porém, em específico ao imperativo de prudência, sua função é

qualificada mais como um conselho a ser seguido, dada a necessidade meramente

subjetiva e contingente expressa por ele. Sobre este assunto Kant (2002, p. 55) diz o

seguinte: “Daqui conclui-se: que os imperativos da prudência, para falar com

precisão, não podem ordenar, quer dizer representar as acções de maneira objectiva

como praticamente necessárias; que eles se devem considerar mais como conselhos

(consilia) do que como mandamentos (praecepta) da razão (...)”.

O autor ainda esclarece que a máxima a qual o imperativo se refere é o

“princípio subjetivo do querer” (Kant, 2002, p. 31) e, quando falamos em lei moral é

porque a máxima a qual o sujeito adotou para uma determinada ação passou, como

dizem, pelo teste do imperativo categórico, adquirindo, assim, o status de uma

máxima objetiva, porque agora funciona como lei universal para uma ação. Como o

próprio Kant diz, em outras palavras, a máxima é o princípio com o qual o sujeito age,

a lei é o princípio com o qual ele deve agir.

A partir dos pressupostos elucidados acima, esperamos ter cumprido com a

caracterização da moralidade, a qual, conforme Kant (2002, p. 113) ilustra: “é válida

para nós homens, pois que nasceu da nossa vontade, como inteligência, e portanto

do nosso verdadeiro eu (...)”.

Neste sentido, uma vez que a moralidade é fundamentada justamente na

capacidade racional do ser humano em ser legislador de si mesmo, porém abalada

na medida em que seres humanos também são dotados de vontade, que por sua

essência não é somente pura, uma legislação externa se faz necessária.

Passaremos agora a expor, de forma breve, os elementos fundamentais do âmbito

da legalidade, na medida em que também são contrastados com as características

da moralidade.

A tradição nos mostra que, em contraposição às doutrinas estritamente

positivistas, Kant propõe um modelo jusnaturalista de Direito, o chamado Direito

Racional, que poderia, se confrontado com o Direito Positivo, servir como

fundamentação deste, servindo como padrão para um modelo “institucional” de

regras para conduzir o ser humano. A respeito disso Ricardo Terra (2004, p. 18) aduz

do seguinte modo: “O Direito Racional é um padrão de medida que permite avaliar o

direito positivo, isto é, aquele que existe historicamente em uma sociedade

específica”.

Dados estes pressupostos, para muitos leitores de Kant a proposta de Direito

do filósofo é vista como uma via moral do Direito, posto que ambos fundamentam-se

em um mesmo princípio, na liberdade dos indivíduos, aqui, sujeitos de uma

legislação externa. Esta interpretação está ancorada numa certa compatibilidade

entre os quereres, através de um princípio que respeita a liberdade alheia, as

vontades livres. Esta é, por exemplo, uma interpretação de Adela Orts

(comentadora

da tradução espanhola da Metafísica dos Costumes), interpretação esta que

representa uma certa relação entre ambas às instâncias, aqui tão enfatizadas quanto

às suas diferenças.

Não obstante, não haja dúvidas de que o direito kantiano seja pautado por

princípios estritamente racionais, o que pode corroborar as especulações a respeito

de sua via moral, é certo que ele (o Direito) apresenta especificidades bem distintas

frente à moralidade, como apontado por Joãosinho Beckenkamp:

É peculiar da filosofia do direito de Kant a limitação do seu escopo a uma

legislação (sempre pura) da razão, quer dizer, àquilo que a razão pode

estabelecer a priori no âmbito do direito, e ainda assim firmar uma diferença

essencial do direito em relação à ética (Beckenkamp, 2003, p.155).

Fazendo um retorno, de modo mais específico à distinção dos dois âmbitos

em questão, a Moral e o Direito, através dos imperativos categórico e imperativo

hipotéticos, respectivamente (como brevemente já visto acima), podemos apontar

boas informações sobre outras peculiaridades desses dois âmbitos. Para o filósofo,

esta distinção básica expõe justamente o caráter formal da moralidade, contraposto

La base de la moral y el derecho vendria constituída por la Idea de libertad transcendental, que se

identifica como autonomia y, sin embargo, por razones de autonomia el individuo se vería obligado a

comportarse de modo heterônomo (Orts, 1989, p. XXXV).

ao material da legalidade. Tal distinção mostra a incondicionalidade da primeira

norma em contraste com a condicionalidade da segunda, visto que, na moralidade a

lei somente põe a forma universal como deve ser cumprida a ação, contrapondo-se a

teleologicidade posta na legislação jurídica.

É certo que, embora a legalidade baseie-se em normas que visam finalidades,

elas não deixam com isso, de apresentar um caráter deôntico. Este, porém,

apresenta algumas peculiaridades em cada âmbito, sendo bem explorado por Kant

na obra Metafísica dos Costumes. Segue-se, na seqüência, uma breve exposição da

diferença entre Moral e Direito com base em tal característica.

No caso da moralidade, a liberdade tal como proposta por Kant é preservada,

ou então, é exercitada na medida em que cada vez mais a idéia do dever se põe ao

homem através do imperativo categórico. O filósofo deixa claro que é através da

capacidade de se “esquivar” das inclinações justamente determinado pelo dever, que

o homem se torna virtuoso e digno. Neste sentido Kant (2003, p. 238) afirma que a

virtude é “a força das máximas de um ser humano no cumprimento de seu dever”. O

dever faz da virtude não só uma característica de seres que buscam ou exercitam a

moralidade, mas também uma certa conseqüência àqueles que do dever fazem um

estímulo e uma finalidade para a sua ação. Em outras palavras, este mesmo dever

que nos torna virtuosos, aqui, na moralidade, é a finalidade das nossas ações, pois,

ele, enquanto móbil, atua também como fim a ser buscado, como bem ilustra Kant:

Mas no imperativo que prescreve um dever de virtude se acha acrescentado

não só o conceito de auto-constrangimento, como também aquele de um

fim, não um fim que temos, mas um que devemos ter, um que a pura razão

prática, portanto, tem dentro de si mesma. O fim mais elevado, incondicional

de pura razão prática (que continua sendo um dever) consiste nisto: que a

virtude seja o seu próprio fim e, a despeito dos benefícios que confere aos

seres humanos, também sua própria recompensa (Kant, 2003, p. 240).

Neste mesmo âmbito os deveres que são, ao mesmo tempo fins, são

chamados de deveres latos, posto que propõem uma ampla obrigação. Eles se

referem a um domínio de aplicação vasto (apresentam universalidade), pois, se

remetem a todos os indivíduos que a esta legislação estão submetidos ou, ao menos,

devem estar. Embora de algum modo são deveres para com os outros, são, ao

mesmo tempo, para conosco mesmos, são deveres internos porque deles emanam

nossa responsabilidade.

Dentre os principais deveres que pertencem ao âmbito da moralidade estão: a

busca pela felicidade (alheia) e a procura pela perfeição de cada um. A busca da

felicidade dos outros envolve um ideal de comunidade e nega o caráter egoístico

que na moralidade não deve ter lugar. A felicidade alheia (enquanto não pensamos

na felicidade subjetiva que cada um busca e promove para si mesmo) é alcançada na

medida que buscamos proporcionar um bem estar moral através da realização do

bem “por dever”.

Temos de ter clareza que nossa própria felicidade busca objetos subjetivos

(estabelece fins para se chegar a um deleite), advindos da empiria e nos levam ao

egoísmo, que aqui não cabe. Neste sentido, se faz necessária uma busca pelo cultivo

de nossas faculdades, uma busca pela redução da ignorância, uma procura por

sermos nossos próprios juízes. Esse esforço se dá na medida em que a vontade

propõe uma disposição virtuosa, como uma maneira de buscar o cumprimento de

deveres para conosco mesmos e deveres para com os outros; é a busca pela própria

perfeição. Kant (2003, p. 236) diz o seguinte a respeito disso: “A maior perfeição de

um ser humano é realizar seu dever a partir do dever (para que a lei seja não apenas

a regra, como também o estímulo de suas ações)”.

Isso considerado, nos torna aclarado que a moralidade traz felicidade

(diferente da felicidade baseada na satisfação das inclinações) ao próprio indivíduo,

mas somente na medida em que este cumpre seus deveres e sente com isso uma

satisfação para com a sua conduta moral e não a toma como finalidade, a qual deve

ser simplesmente o cumprimento do dever pelo dever. Aqui, como diz Kant, a

felicidade se enquadra no conceito de perfeição, posto que é uma tentativa de

cultivar justamente a moralidade, a realização do dever.

O passo inverso ocorre no Direito, no sentido de não mais pensar o dever

como fim, mas sim os fins que são também deveres. Aqui, os chamados deveres de

direito se remetem à legislação externa, também fundamentados no princípio

universal da liberdade do indivíduo. Os deveres desse âmbito relacionam-se

reciprocamente aos direitos alheios, mostrando, assim, que algumas ações destinam-

se a obrigar o outro, embora sejam legalmente amparadas, como acentua José N.

Heck (2002, p. 01): “O objeto de todo dever de direito é uma ação à qual alguém

pode ser obrigado por algum outro com vistas ao direito subjetivo que cabe ao último

com base na lei geral do direito”.

De maneira análoga aos deveres de virtude, os deveres de direito também

prezam por uma certa exigência quanto à dignidade do indivíduo, prezam, portanto,

pela conservação do bem estar alheio (sem lhes causar prejuízos), e uma busca pela

boa convivência em sociedade. Diferem dos deveres de virtude, em especial, pela

motivação da ação, que não necessariamente é a idéia de dever, mas qualquer

outra, desde que respeite tais deveres e, neste sentido, os fins visados.

Diferentemente dos deveres latos da legislação moral, os jurídicos são chamados

estritos porque referem–se, de forma mais especifica, a um domínio de aplicação.

A partir de tais peculiaridades a justificativa para os deveres de direito pode

ser encontrada, implicitamente, na própria definição dada por Kant (2003, p. 76) ao

conceito de Direito: “O direito é, portanto, a soma das condições sob as quais a

escolha de alguém pode ser unida à escolha de outrem de acordo com uma lei

universal de liberdade”. Tais quesitos somente são possíveis quando do uso de

nossa própria liberdade que, neste âmbito praticamente se coaduna com a alheia

numa relação de estrita reciprocidade. Nessa relação, entre os arbítrios dos sujeitos,

parece-nos estar implícita a exigência de deveres a serem respeitados.

Ademais, o caráter deôntico da legalidade, o seu cunho coercitivo também é

acentuado. Para tanto, tendo em vista a possibilidade de transgressão de uma lei

jurídica, e nesse sentido um abuso contra uma liberdade, o uso da coerção (elemento

fundamental na definição de Direito, na medida em que também é importante para

distinguí-lo da Moral) é um modo de preservação da liberdade, desde que esta cuide

para não anular a primeira. Kant (2003, p. 78) ressalta, neste sentido que: “(...) o

direito estrito se apóia no princípio de lhe ser possível usar constrangimento externo

capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com leis universais”, na

medida em que preserva o cumprimento de um dever, e também garante um direito.

Nesses moldes, a coerção não necessariamente é vista como um ataque, mas como

uma defesa, como é aduzido por Höffe:

Em primeiro lugar, a coerção somente é permitida onde, aliás, já existe

coerção, lá nomeadamente onde um outro invade o meu espaço legítimo de

liberdade. A coerção legítima não ataca, mas se defende, ela não é

nenhuma coerção agressiva, mas defensiva, uma anti-coerção. E no quadro

da coerção defensiva, em segundo lugar,é legítima unicamente aquela

coerção que se volta contra uma injustiça (Höffe, 1998, p.227).

Dado isso, a noção de coerção, além de nos mostrar a forma como é possível

o Direito, desde que respeite seu fundamento dado a prioricamente, parece tornar

possível, embora não seja sempre necessária, a relação externa entre pessoas e,

conseqüentemente, a relação entre seus arbítrios (esta questão é posteriormente

analisada por Bobbio). Estas noções são fundamentais no campo da legalidade em

Kant.

Na seqüência desse trabalho, serão elucidadas, especificamente, as principais

características e algumas implicações dos imperativos, referindo-se em especial aos

aspectos basilares para a distinção em foco. Dentre tais aspectos destacam-se: a

possibilidade, a necessidade, e as distinções quanto à sua aplicação e natureza.

1.2 Imperativos e suas implicações

Na seção anterior, dentre outras noções, os imperativos foram tratados de

um modo geral, sem especial atenção à distinção entre moralidade e legalidade.

Cabe-nos agora, fazer uma análise daqueles de forma mais detalhada e que abranja

aspectos relevantes, antes não tratados, para a distinção dos âmbitos Moral e Legal.

Com este intuito citamos, através das palavras de Kant, mais uma definição dos

imperativos:

Como toda a lei prática representa uma acção possível como boa e por

isso como necessária para um sujeito praticamente determinável pela

razão, todos os imperativos são fórmulas da determinação da acção que é

necessária segundo o princípio de uma vontade boa de qualquer maneira

(Kant, 2002, p. 50).

Tal explicação enfatiza que os imperativos se referem, enquanto fórmulas de

leis, a ações boas que, ou são boas em si mesmas, ou são boas para algum

propósito, mas que independentemente disso sempre são determinantes para a

ação. Cabe, porém, enfatizar, que somente o imperativo categórico apresenta “o

caráter de uma lei prática, ao passo que todos os outros se podem chamar em

verdade princípios da vontade, mas não leis;” (Kant, 2002, p.57). Tal característica é

possível porque somente a lei moral apresenta a universalidade enquanto

característica essencial, o que não ocorre no caso dos imperativos hipotéticos,

porque se referem a ações como meios para finalidades, e apresentam com isso,

um caráter meramente subjetivo.

Ademais, soma-se a tais características o fato de somente a lei moral

apresentar estrita relação com a capacidade autônoma do ser humano racional, na

qual faz dele ao mesmo tempo em que, destinatário deste imperativo, o seu próprio

soberano, como é pontuado por Kant:

Destaca-se que o imperativo categórico é a idéia que cada pessoa dá a lei

a si mesmo; ou seja, cada indivíduo não é apenas um sujeito, mas também

um soberano legislador no “reino dos fins”, o reino moral (Kant, 1999, p.

XVI)

Diante de tantas especificidades, é notório que até mesmo a possibilidade

dos imperativos se dá de modo diferente. Os imperativos hipotéticos enquanto

regras que ditam meios para determinados fins são possíveis justamente em função

de tal característica, isto é, é na específica função dos imperativos, a de propor

meios para finalidades, que reside sua possibilidade. Assim, a necessidade de

elucidação sobre sua possibilidade não encontra obstáculos, como é ressaltado pelo

filósofo:

Mas como ambos eles apenas ordenam os meios para aquilo que se

pressupõe ser querido como fim, o imperativo que manda querer os meios

a quem quer o fim é em ambos os casos analítico. Não há pois também

dificuldade alguma a respeito da possibilidade de um tal imperativo (Kant,

2002, p. 56).

Destaque-se o fato, porém, de que o modo como operam é um pouco

diferente, os imperativos hipotéticos entre si são distintos. Os imperativos de

habilidade propõem meios específicos para os seus fins, pois, são possíveis e bem

determinadas as finalidades buscadas. Já o imperativo da prudência, que tem como

finalidade maior a felicidade enquanto um ideal da imaginação e é, portanto,

Na edição em língua inglesa: “Underlying the categorical imperative is the Idea that every person

gives the moral law to himself; that is, each individual is not only a subject, but also a sovereign

legislator in the “ realm of ends”, the moral realm”.

subjetiva a cada indivíduo, apresenta meios diferentes para sua realização, dado

que cada sujeito busca seus propósitos diferentemente.

Já, no que se refere ao imperativo da moralidade, a dificuldade para o

estabelecimento de sua possibilidade começa a ser enfrentada pela falta de

pressupostos ao qual possa se apoiar a sua necessidade, assim enfatiza Kant:

Em contraposição, a possibilidade do imperativo da moralidade é sem

dúvida a única questão que requer solução, pois que este imperativo não é

nada hipotético e portanto a necessidade objectiva que nos apresenta não

se pode apoiar em nenhum pressuposto, como nos imperativos hipotéticos

(Kant, 2002, p. 56).

É notório que o imperativo categórico não pode ser demonstrado ou

conhecido através da experiência, ele necessita de um pressuposto que seja

transcendental, que forneça princípios a priori para seu estabelecimento. Nesse

sentido, diferentemente do imperativo hipotético, que é analítico, este é sintético

porque à vontade está ligada uma ação de forma a priori, não tem necessidade

subjetiva, mas, sim, objetiva. É uma lei que não necessita da empiria para ser

pressuposta posto que é justamente do caráter inteligível que resulta sua

sinteticidade, ela se impõe a si mesma sem pressupostos. A sua possibilidade,

porém, está fundamentada na distinção entre mundo sensível e mundo inteligível, os

quais pertencem os fenômenos e as coisas em si, respectivamente.

No mundo sensível as ações humanas são determinadas pelos apetites, as

paixões, suas inclinações. Aqui, o homem se permite ao deleite de seus desejos,

proporcionado pela entrega irrefletida às mais diferentes inclinações que o

envolvem. No entanto, é quando nos damos conta de que além de seres sensíveis,

somos seres racionais (assim destaca Thadeu Weber

), e por isso capazes de

conduzir nossas ações através de nossa pura razão que nos dá a lei, que temos a

possibilidade de um mundo inteligível.

É sob o pressuposto de que há uma vontade que pode ser pura, no sentido

de que não se determina, embora afetada pelas inclinações, que o homem é capaz

de se ver como membro do mundo inteligível, no qual é livre. É quando se pensa

O ser racional, enquanto inteligência, pertence ao mundo inteligível, submetido a leis que não

dependem da causalidade natural, não são empíricas, mas originárias da razão. Mas o ser racional

pertence também ao mundo sensível e, como tal, submetido às leis da natureza (Weber, 1999, p. 48).

sob o pressuposto da liberdade que a vontade humana é capaz de dar a si mesma a

lei, independentemente das inclinações que o afetam. A respeito disso diz Weber

(1999, p. 49): "Se a vontade quiser ser livre, terá de dar-se a si própria a lei, caso

contrário, só poderia tirá-la do mundo sensível, isto é, dos apetites e inclinações".

Na medida em que é pertencente ao mundo sensível, e neste o indivíduo é

passível de determinação de sua vontade pelas inclinações, porém, ao mesmo

tempo em que é pertencente também ao mundo inteligível, sendo, portanto guiado

pela razão, a lei funciona como um imperativo, porque constrange a vontade dos

indivíduos que a ela se submetem. Ela impera sobre as inclinações e faz da ação

um dever e não uma mera causalidade. É importante notar que essas inclinações,

embora sempre presentes, não podem ser excluídas, pois fazem parte da natureza

humana. Elas, para não serem determinantes de nosso agir, e isto se torna função

da vontade, são reprimidas através da imposição da lei, como diz Pedro Paulo

Pimenta (2004, p. 61): “Superar a sensibilidade não significa, no entanto, suprimir a

sensibilidade. O que o imperativo moral permite ao sujeito é coordenar os fins

sensíveis com vistas a um outro fim”. Ocorre que a vontade humana, enquanto

guiada pela razão, impõe como fim a lei e não outros fins que poderiam determiná-

la.

Dito tudo isso e, com outras palavras, salientamos que é na medida em que

somos seres de "dois mundos", o sensível e o inteligível, que colocamos à prova

nossa capacidade de sermos nossos próprios legisladores, sempre que afetados pela

sensibilidade. Deste modo, o imperativo categórico é possível, porque ele se impõe

como uma obrigação (porque minha ação é um dever a ser cumprido) ao homem

sensível que, porém, como inteligência é capaz de impô-lo a si mesmo.

Resumidamente, sobre o tema desses últimos parágrafos, Kant diz o

seguinte:

E assim são possíveis os imperativos categóricos, porque a idéia de

liberdade faz de mim um membro do mundo inteligível, pelo que, se eu

fosse só isto, todas as minhas acções seriam sempre conformes à

autonomia da vontade; mas como ao mesmo tempo me vejo como membro

do mundo sensível essas minhas acções devem ser conformes a essa

autonomia. E esse dever categórico representa uma proposição sintética

prática a priori, porque acima de minha vontade afectada por apetites

sensíveis sobrevém ainda a idéia dessa mesma vontade, mas como

pertencente ao mundo inteligível, pura, prática por si mesma (...) (Kant,

2002, p.104).

Sendo assim, é somente enquanto inteligência que o ser humano racional tem

consciência da lei, posto que ela se impõe como um fato (Faktum) da sua própria

razão, já que não é dada a posteriori como no caso de outras leis distintas da lei

moral, como assevera Kant:

A lei moral também nos é dada, de certo modo, como um facto (Faktum) da

razão pura de que somos conscientes apriori e que é apodicticamente certo,

supondo mesmo que não se pudesse encontrar na experiência exemplo

algum em que ela fosse exactamente observada (Kant, 1994, p. 59).

Depois de elucidada a sua possibilidade, pode-se dizer que o imperativo

categórico se torna necessário em função da imperfeição da vontade humana. É

porque somos seres racionais, porém finitos, que necessitamos uma lei que nos

obrigue, servindo como guia para correção e até mesmo para o aprimoramento de

nossas ações. O filósofo destaca que os imperativos categóricos valem e são

necessários para a vontade humana, pois, esta é afetada pelas inclinações ao

contrário da vontade de seres santos, por exemplo, na qual a lei coincide com o

querer. Em suas próprias palavras:

Uma vontade perfeitamente boa estaria portanto igualmente submetida a

leis objectivas (do bem), mas não poderia representar como obrigada a

acções conformes à lei, pois que pela sua constituição subjetiva ela só

pode ser determinada pela representação do bem. Por isso os imperativos

não valem para a vontade divina nem, em geral, para uma vontade santa; o

dever (Sollen) não está aqui no seu lugar, porque o querer coincide já por

si necessariamente com a lei. Por isso os imperativos são apenas fórmulas

para exprimir a relação entre leis objectivas do querer em geral e a

imperfeição subjectiva deste ou daquele ser racional, da vontade humana,

por exemplo (Kant, 2002, p. 49).

Contudo, mesmo que os imperativos sejam necessários, é imprescindível que

a eles esteja relacionada uma motivação, que é estipulada por Kant (2002, p. 67)

com base nas seguintes distinções: “O princípio subjetivo do desejar é o móbil

(Triebfeder), o princípio objetivo do querer é o motivo (Bewegungsgrund) (...)”. O

móbil e o motivo diferem quanto à subjetividade e objetividade que impõem diante

dos princípios que servem de determinantes para a ação. A diferente motivação

relacionada a cada âmbito, o que também serve de apoio para distinguir o princípio

da autonomia e da heteronomia, está diretamente relacionada ao princípio

determinante da ação. Kant diz o seguinte sobre os princípios:

Princípios práticos são proposições que contém uma determinação geral da

vontade, a qual inclui em si várias regras práticas. São subjectivos, ou

máximas, quando a condição é considerada pelo sujeito como válida

unicamente para a sua vontade; mas são objectivos, ou leis práticas,

quando essa condição é reconhecida como objectiva, isto é, válida para a

vontade de todo o ser racional (Kant, 1994, p. 29).

No caso da legalidade, as motivações que levam o sujeito a agir são variadas

(como já citado no que se refere à noção de heteronomia) – por exemplo, o medo da

punição – justamente porque são subjetivas. Nesse caso os princípios são também

subjetivos porque não submetidos à idéia da universalidade, embora o possam ser

se motivados pelo motivo moral.Tais princípios podem também ser chamado de

materiais (porque buscam um objeto para sua determinação), embora alguns deles

possam ser derivados da razão. Kant assim aduz destes princípios que são:

“materiais quando se baseiam nestes fins subjectivos e portanto em certos móbiles”

(Kant, 2002, p. 67).

No caso da moralidade, a motivação é unicamente o puro respeito à própria

lei, como bem assevera Kant:

O respeito pela lei moral é, pois o único e simultaneamente o incontestado

motivo moral, da mesma maneira que este sentimento não se aplica a

nenhum objeto (Objekt) a não ser unicamente por esta razão (Kant, 1994,

p. 94).

Já o princípio moral, contrariamente ao legal que é material, é formal, porque

não busca em outro objeto que não a mesma lei sua motivação, ele não busca,

portanto, fins subjetivos, o que fica claro através da afirmação de Kant (2002, p. 67):

“Os princípios práticos são formais quando fazem abstração de todos os fins

subjetivos (...)”. Respeitando tal exigência, o único princípio moral é a autonomia da

vontade. Ela pode fazer de uma máxima subjetiva, uma lei objetiva para o sujeito,

porque atende a universalidade que a moralidade exige.

Depois de estudadas nesta seção as principais especificidades dos

imperativos representantes das normas morais e legais, concluímos a presente

seção com uma breve exposição das diferentes formulações do imperativo

categórico, baseadas nos preceitos fundamentais que o autor relaciona à

moralidade. Como apoio utilizamos a leitura de J. B. Paton com a obra The

Categorical Imperative: A study in Kant’s moral philosophy (1971), cuja interpretação

encontra cinco formulações do imperativo moral.

O próprio Paton admite que, em um primeiro olhar, parece que Kant

estabelece somente três formulações. Essa interpretação também é sustentada por

outros comentadores de Kant. Sobre isso Paton (1971, p. 129) diz o seguinte de

Kant: “ele nos dificulta com não menos que cinco fórmulas diferentes, por intermédio

das quais, curiosamente o suficiente, ele tende a falar como se elas fossem apenas

três”

. Ocupamo-nos, no entanto, apenas em citar as formulações indicadas por

Paton e relacioná-las, brevemente, aos preceitos fundamentais do sistema moral

kantiano. Paton as estrutura do seguinte modo:

Fórmula I ou Fórmula da Lei Universal:

Aja somente segundo uma máxima através da qual você possa ao mesmo

tempo querer que ela se torne uma lei universal.

Fórmula Ia ou Fórmula da Lei da Natureza:

Aja como se a máxima da sua ação seja através do seu querer uma lei

universal da natureza.

Fórmula II ou Fórmula do Fim em si Mesmo:

Aja somente se usar a humanidade, ambos na sua própria pessoa ou na

dos outros, sempre e ao mesmo tempo como um fim, nunca simplesmente

como um meio.

Fórmula III ou Fórmula da Autonomia:

Aja somente através de suas máximas como se pudesse considerar elas

mesmas como legisladora universal.

Fórmula IIIa ou Fórmula do Reino dos Fins:

Aja somente como se fosse através de suas máximas um membro

legislador num reino universal dos fins. (Paton, 1971, p.129)

No original: “(...)he embarrasses us with no less than five different formulae, through, curiously

enough, he tends to speak as if there were only three”.(Paton, 1971, p.129)

“Formula I or the Formula of Universal Law:

Act only on that maxim through which you can at the same time will that it should become a universal

law.

Formula Ia or the Formula of the Law of Nature:

Act as if the maxim of your action were to become through your will a universal law of nature.

Formula II or the Formula of the End in Itself:

So act as to use de humanity, both in your own person and in the person of every other, always at the

same time as an and, never simply as a means.

Formula III or the Formula of Autonomy:

So act that your will can regar itself at the same time as making universal law through its maxim.

Formula IIIa or The Formula of the Kingdom of Ends:

So act as if you were always through your maxims a law-making member in a universal kingdom of

ends.” (Paton, 1971, p.129).

Tais formulações respeitam, de início, o princípio formal da moralidade, a

universalidade. Aqui é indicada a forma como a lei se põe, que é também o princípio

básico a qual as máximas devem conformar-se para tornarem-se leis. Está incluída,

ao menos implicitamente, a forma da obrigação moral, que implica no conceito de

dever.

Em um segundo momento, o que é destacado é o vínculo da lei com a própria

natureza do homem; um ser peculiarmente distinto em função de sua capacidade

racional, que faz de suas leis necessárias porque fundamentadas na sua própria

liberdade, diferentemente das leis da natureza que respeitam uma necessidade por

causalidade. Neste quesito, o conceito de liberdade, enquanto pilar da capacidade

racional humana, parece-nos indispensável.

O terceiro ponto, diz respeito ao modo como o homem deve ser visto e

tratado no plano da moralidade, qual seja, como um fim em si mesmo. Isso só é

possível mediante a idéia de respeito imposta pela lei.

Adiante, a fórmula do princípio supremo da moralidade preza pela capacidade

autolegisladora do sujeito moral. Tal pressuposto é defendido, na medida em que o

sujeito, mais uma vez, vê-se amparado pela razão livre, que, por dar-se a lei, é

razão prática.

E, finalmente, uma menção ao propósito final da moralidade, a formação de

uma comunidade ética em que os sujeitos regidos por uma lei universal têm-se

como fins, na medida em que se respeitam mutuamente, e, por isso capazes de bem

conviver.

Tais prerrogativas parecem-nos ter cumprido com o propósito de tal seção,

tratar das leis dos âmbitos em questão (e suas implicações), a Moral e o Direito, e

ao mesmo tempo, relacionamo-las, em especial o imperativo categórico, aos

conceitos chaves do Sistema Ético kantiano (sendo que destes, alguns, nos

próximos capítulos serão criticados). Antes disso, é feita uma breve elucidação de

outras maneiras de distinguir a Moral e o Direito apoiado no par conceitual

interno/externo.

1.3 Outras formas de distinção entre o Direito e a Moral

Uma vez realizada a distinção entre Moral e Direito através dos imperativos

categórico e imperativo hipotéticos, destacaremos outros meios que sirvam de

critério para distinguir tais âmbitos. A própria obra kantiana mostra que uma

caracterização para tais áreas pode ser expressa pelo par conceitual “interno e

externo” e sua aplicação aos diferentes aspectos de cada área. Tal característica é

estabelecida, ao menos implicitamente, através de conceitos tais como: coação e

auto-coação, autonomia e heteronomia, entre outros.

Para a efetivação desta nova via de distinção entre Direito e Moral, que serve

de prova da abrangência, e também da influência da filosofia prática kantiana ao

âmbito jurídico, nos apoiaremos na leitura bobbiana sobre tal tema, a qual expõe

alguns conceitos explicitamente tratados por Kant e outros particularmente

interpretados pelo jusfilósofo, como é por ele pontuado:

Trata-se do clássico problema da distinção entre moral e direito, que é

geralmente considerado como problema preliminar de qualquer filosofia do

direito. Na obra de Kant encontram-se não somente um, mas vários

critérios de distinção, alguns explícitos, outros implícitos (...) (Bobbio, 2000,

p. 86).

Em um primeiro momento, Kant separa a Moral e o Direito através da

distinção entre autonomia e heteronomia, a qual apóia-se no dualismo interno-

externo. A autonomia, como já tratada anteriormente, é expressão da autolegislação.

Ela é interna porque necessita unicamente de um elemento intrínseco ao homem,

sua capacidade racional de impor a si mesmo a lei pela sua própria vontade, que

encontra no puro respeito à lei o móbil para a ação. Com as seguintes palavras Kant

(1995, p.75) aduz sobre a autonomia: “O conceito segundo o qual todo o ser racional

deve considerar-se como legislador universal por todas as máximas da sua vontade

(...)”. Por outro lado, a heteronomia caracteriza o aspecto externo de tal distinção.

Ela é concebida na medida que tomamos os móbeis da sensibilidade, vindos da

empiria, e, portanto, exteriores ao homem, como responsáveis pela motivação do

agir. Aqui, a vontade humana é levada ao agir através de elementos que não aquele

emanado de sua própria razão, por isso são chamados exteriores. Ela procura na

exterioridade aquilo que na moralidade é encontrado no próprio sujeito, e por isso,

cabe à legalidade.

Quando a vontade busca a lei, que deve determiná-la, em qualquer outro

ponto que não seja a aptidão de suas máximas para a sua própria

legislação universal, quando, portanto, passando além de si mesma, busca

essa lei na natureza de qualquer dos seus objectos, o resultado é, então,

sempre heteronomia (Kant, 2002, p.86).

Como conseqüência da distinção entre autonomia e heteronomia, e,

relacionada implicitamente a esta, tem-se a explicitação da típica legislação que a

cada área cabe, à Moral a moralidade, ao passo que ao Direito a legalidade.

Conforme Bobbio, o critério distinguidor destes dois âmbitos, no que tange aos

efeitos da imposição da lei, é estritamente formal justamente porque: “(...) diz

respeito ao conteúdo, respectivamente da lei moral e da lei jurídica, mas

exclusivamente quanto à forma da obrigação; e é o critério com base no qual Kant

distingue a moralidade da legalidade” (Bobbio, 2000, p.86). Tal critério por Kant

mesmo já foi levantado ao distinguir ações por dever e ações conforme o dever.

A respeito disso pode-se entender o seguinte: quando a vontade é motivada

pela idéia do dever que se põe ao representarmos a lei, temos a fundamentação de

uma ação puramente pelo dever, ao passo que se tomamos outros móbeis que não

este, fundamentamos um agir que se conforma ao dever, mas não é por ele

motivado. Veja-se as palavras de Bobbio sobre tal distinção:

Tem-se a moralidade quando a ação é cumprida por dever; tem-se, ao

invés, a pura e simples legalidade quando a ação é cumprida em

conformidade ao dever, segundo alguma inclinação ou interesse diferente

do puro respeito ao dever (Bobbio, 2000, p. 88).

Nesse sentido, pode-se falar em uma legislação interna e uma legislação

externa, na medida em que tratam não só das ações, mas também dos deveres dos

sujeitos. Pode-se pensar que a ação na moralidade é interna porque trata da

intenção, e não da ação propriamente dita como no caso da legalidade e, por isso é

externa. A ação moral que é impulsionada pelo dever somente exige um acordo

interior, se assim podemos dizer, entre meu querer e o puro dever, ao passo que a

ação legal exige um acordo exterior, estabelecido simplesmente pelo cumprimento

da ação, independentemente da motivação que o impulsionou. Assim diz Bobbio:

Deve-se entender, nesse sentido: a ação legal é externa pelo fato de que a

legislação jurídica, dita, portanto, legislação externa, deseja unicamente

uma adesão exterior às suas próprias leis, ou seja, uma adesão que vale

independentemente da pureza da intenção com a qual a ação é cumprida,

enquanto a legislação moral, que é dita, portanto, interna, deseja uma

adesão íntima às suas próprias leis, uma adesão dada com intenção pura,

ou seja, com a convicção da bondade daquela lei (Bobbio, 2000, p. 92).

Destarte o fato da lei se impor de diferente modo em cada âmbito, gerando

com isso, uma obrigação que também é distinta, diz-se que o dever moral é interno

porque preza pela intencionalidade, enquanto o dever legal é externo porque preza

exclusivamente pela conformidade com a lei.

Disso se segue que o dever jurídico pode ser dito externo, porque

legalmente eu sou obrigado somente a conformar a ação, e não também a

intenção com a qual cumpro a ação, segundo a lei; enquanto o dever moral

é dito interno porque moralmente eu sou obrigado não somente a

conformar a ação, mas também agir com pureza de intenção (Bobbio,

2000, p. 92).

Bobbio ainda destaca um critério distinguidor dos dois âmbitos no que se

refere ao conceito de liberdade, explorando aspectos que acreditamos ser

coerentes. Conforme o jusfilósofo, a liberdade enquanto fundamento legitimador, ou

faculdade pela qual a vontade possibilita a autolegislação ou não, também se define

como liberdade interna ou liberdade externa. O jusfilósofo diz o seguinte (2000, p.

95): “O âmbito da moralidade diz respeito à liberdade interna, a do direito se amplia

para a liberdade externa. Pode-se ainda falar, com Kant, de uma liberdade moral,

distinta da liberdade jurídica”.

A liberdade moral é correspondente, segundo Bobbio, à definição kantiana de

liberdade negativa, a qual simplesmente preza pela liberação das inclinações que

provém de nossos desejos e, é por isso interna, ao passo que a liberdade jurídica, a

qual exige um esforço frente a impedimentos que venham dos outros, é externa:

(...) liberdade moral é a liberdade dos impedimentos que provém de nós

mesmos (as inclinações, as paixões, os interesses), é liberação interior,

esforço de adequação à lei eliminando os obstáculos que derivam da nossa

faculdade de desejar; liberdade jurídica, porém, é a liberação dos

impedimentos que provêm dos outros, é liberação exterior, ou seja, eficaz

no domínio do mundo externo em concorrência com os outros (...) (Bobbio,

2000, p. 96).

Nestes trâmites, ocorre uma relação do sujeito consigo mesmo e com relação

aos outros no que se refere à responsabilidade, dada a liberdade que lhe cabe em

cada âmbito. Na moralidade me é exigida uma responsabilidade para comigo

mesmo porque me relaciono com meus próprios obstáculos, ao passo que na

legalidade a responsabilidade me é exigida perante os outros, pois me relaciono

com liberdades alheias (entendidas, então, como obstáculos) que também me

exigem isso. Bobbio assim afirma:

Mais precisamente, no conceito de moralidade entendida como liberdade

interna é evidente a referência a uma relação de mim comigo mesmo; no

conceito de direito entendido como liberdade externa é igualmente evidente

a referência uma relação minha com os outros (Bobbio, 2000, p. 96).

E ele ainda ressalta que em conseqüência desta relação, na moralidade: “(...)

sou responsável por aquela ação somente diante de mim mesmo (ou seja, na minha

consciência)” ao passo que na legalidade, “sou responsável por aquela ação frente

aos outros” (Bobbio, 2000, p. 97).

Com estes pressupostos é aclarado que não só uma distinção baseada em

normas, ou em modos de operar se faz necessária para suprir tal distinção, mas

muito além disso, e talvez não dada, aqui, por completo, há uma distinção que

explore elementos de ordem constitutiva de ambas as instâncias. Não obstante, os

passos fundamentais para o apoio frente às críticas posteriormente recebidas de

Kelsen e Bobbio parecem ter sido oferecidos.

2 RECEPÇÃO E CRÍTICAS DE KANT EM KELSEN

A recepção kelseniana das noções fundamentais da filosofia prática kantiana,

é abordada, em especial, através de algumas críticas propostas pelo jusfilósofo a

partir de suas próprias noções fundamentais. Para apoiar, não só as críticas

kelsenianas a Kant, mas também, com o intuito de expor suas características

essenciais e, em uma certa medida seu caráter receptivo às idéias kantianas, o

capítulo inicia com uma seção voltada às influências deste na concepção de Kelsen.

Em um segundo momento, na seguinte seção faz-se a elucidação de seus preceitos

básicos, pilares de suas críticas que, posteriormente, na terceira seção do capítulo,

recebem atenção especial.

2.1 A influência kantiana na teoria de Kelsen

Embora o jusfilósofo Hans Kelsen dirija boa parte de suas críticas à doutrina

de Kant, o sistema kelseniano reivindica para si uma base kantiana não apenas em

questões práticas, mas também em questões teóricas e, nas relações entre

questões teóricas e práticas.

Além de Kant, alguns neokantianos também influenciaram a doutrina de

Kelsen. Isso se demonstra através do próprio aparato conceitual e de problemas

fundamentais de seu sistema, que são herdados de pensadores como Wilhelm

Windelband, Heinrich Rickert, Hermann Cohen, entre outros

. Dentre os problemas

herdados, por vezes utilizados sob outra nomenclatura, citamos a dicotomização da

realidade em Ordem do Ser e Dever-ser, central na concepção kelseniana, que em

um primeiro momento surgiu como o problema da doutrina dos dois mundos, ou

então, a questão análoga da distinção entre fato e valor. Também citamos a

problemática em torno dos elementos explicativo e normativo da realidade,

relacionados às relações de causalidade e imputabilidade, respectivamente, e a

investigação a respeito de um princípio que sirva como fundamento para o

pensamento, o chamado princípio de origem, que se vincula com a norma

Ver Stanley Paulson, 2004.

fundamental, dentre outros. Com base nisso é de salientar que a apropriação

kelseniana de Kant, a partir da leitura dos neokantianos, pode, em algum ponto,

gerar confusão.

A afirmação a respeito de uma evidente influência kantiana em Kelsen é

corroborada através das principais obras do jusfilósofo, a Teoria Pura do Direito

(1960) e a Teoria Geral das Normas (1979). A Teoria Pura do Direito, a qual expõe

um projeto epistemológico de sistematização do Direito e de insulamento de

questões genuinamente jurídicas, distinguindo-as de questões relativas ao entorno

do Direito – Psicologia, Política, etc. – está proposta sob uma base metodológica

kantiana. Já a Teoria Geral das Normas ocupa-se principalmente, no que se refere a

questões relacionadas à concepção kantiana do Direito e da Moral, com as críticas

dirigidas a Kant (o que na terceira seção deste capítulo será analisado).

No que se refere, em especial, ao problema metodológico que é fundamental

em ambas as concepções, é visível uma aproximação nos próprios títulos de suas

obras principais: a Crítica da Razão Pura e a Teoria Pura do Direito. O que ocorre, é

que o estabelecimento do método dá a condição de possibilidade, por um lado, para

o conhecimento da Natureza, e de outro para o Direito, como é bem pontuado por

Stanley Paulson:

(...) Kant em vez de esto retiene algo de su nomenclatura, utilizando el

término ‘transcendental’ para hablar de cognición o conocimento referido

‘no tanto a los objetos de conocimiento sino como conocemos los objetos

de forma que esto sea possible a priori’ [...] La cuestión transcendental de

Kant se pregunta como tal conocimiento o cognición es posible. Kelsen,

seguiendo conscientemente a Kant en este particular, situa su cuestión

transcendental: Como es posible el Derecho positivo como objeto de

cognición, como objeto de ciência jurídica cognitiva? (PAULSON 1991, p.

175).

Baseando-se na pureza do método, Kelsen busca fundamentar o Direito,

como o próprio título de sua obra principal indica, eliminando os aspectos exteriores,

ou seja, aqueles que não sejam estritamente relevantes ao Direito. Adotando como

ponto de apoio a proposta de Kant, Kelsen busca para o Direito não só a condição

de possibilidade para seu conhecimento, mas a própria condição de validade, que é

dada através de um princípio transcendental, tal como na teoria kantiana, como

assim bem destaca José N. Heck (2000, p. 23): ”o princípio de validez dedutiva da

posição juspositivista kelseniana mantém um parentesco concepcional com a

doutrina kantiana do direito”.

Neste sentido, o esquema de interpretação dos âmbitos natural e o normativo,

ou melhor, utilizando-se a nomenclatura kelseniana, do âmbito do Ser e do âmbito

do Dever-ser, se dá através de normas (que no plano do ser não apresentam caráter

prescritivo). Com respeito a esta divisão (a qual não nos detemos no que se refere a

Kant), os autores divergem em alguns aspectos, porém a crítica lançada por Kelsen

a Kant sobre tal ponto será mais bem analisada na terceira seção deste capítulo.

Enquanto na doutrina prática kantiana a norma é posta pelo próprio sujeito e

se fundamenta num princípio universal, expondo, assim, a idéia do Dever, na

concepção kelseniana a norma não é nem posta pelo legislador, nem pelo indivíduo

enquanto destinatário, mas é pressuposta como quesito essencial e validador deste

âmbito. Estruturada na positividade do Direito e da Moral, a norma kelseniana serve

como fundamento e possui um caráter transcendental, ela é denominada de norma

fundamental, uma vez que serve como parâmetro ou fundamento de todos os

sistemas normativos, ou melhor, das outras normas subsumidas a ela.

Destaque-se, o princípio kelseniano seja análogo ao princípio kantiano

enquanto método para validar leis de ambos os campos; não se pode, porém,

confundir que tais princípios aplicam-se da mesma maneira no campo do

conhecimento (para Kant), e nos campos da Moral e do Direito (para Kelsen); o que

é análogo, é a forma como se chega ao princípio. Ao passo que o princípio kantiano

é transcendental e apriórico, pois não depende da experiência para ser aceito, o

princípio fundamental de Kelsen, diferentemente, é pressuposto a partir da

experiência.

Neste sentido, conforme a leitura de Alexandre Travessoni Gomes, a norma

fundamental kelseniana é comparável com a noção de liberdade transcendental de

Kant, já que ambos são princípios fundamentais, mas ao mesmo tempo apresentam

algumas diferenças. Segundo Gomes (2004, p. 273): “A norma fundamental pode,

portanto, ser comparada à liberdade em Kant, pois há uma semelhança evidente

entre os esquemas de pressuposição desses fundamentos de validade”. Essa

crucial diferença subsiste, no entanto, quanto ao caráter apriórico existente no

fundamento kantiano e que carece no fundamento kelseniano, como dito antes,

depende da experiência. Mesmo assim, Gomes defende que em um certo sentido o

pressuposto kelseniano assemelha-se ao de Kant segundo sua função. Nas

palavras de Gomes (1991, p. 275) isso é evidente: “O que há de transcendental na

norma fundamental é que ela torna possível o direito e a Ciência do Direito, assim

como as categorias kantianas tornam possível a ciência e a liberdade torna possível

a Ética”.

Kelsen mesmo aponta que a norma fundamental é uma exigência do

pensamento, é um fundamento epistemológico. Ela segue a racionalidade e

fundamenta um método sistemático que preza pela unidade, por uma essência

universal.

Neste ditame encontramos a maior influência kantiana no sistema kelseniano.

É aqui, que a caracterização de um princípio transcendental, universal, e que

apresenta uma unidade, vale como essência em ambas as teorias. O caráter

universal existente em ambas as teorias, reflete, também, a formalidade de ambos

os sistemas. Já a unidade sistemática é expressa pela simples condição

transcendental existente como condição de validade, o que é enfatizado por Simone

Goyard-Fabre:

A unidade do sistema jurídico provém da sua condição lógico-

transcendental e pura - que, por certo, não podemos confundir com algum

valor transcendente do direito positivo. (...) a idéia de uma Norma

Fundamental é uma hipótese inteligível pura que aos termos de uma

atitude regressiva necessária, instaura o fundamento de validade da ordem

jurídica (Simone Goyard-Fabre 1979,.p. 227)

De um modo geral, assim como Kant, Kelsen fundamenta o Direito na pura

racionalidade, uma vez que, propõe um princípio fundamentador que é

transcendental, uma exigência da razão como Goyard-Fabre (1979, p. 232) aduz: “o

direito, fundado nas exigências da razão, é como uma estrutura pura e universal da

racionalidade”

. Em outras palavras, é porque fundamentado na racionalidade, em

um princípio transcendental, numa condição que é incondicionada e pressuposta,

No original: “L’unité du système juridique provient de sa condition logique transcendentale et purê –

que, bien sûre, l’on ne peut confondre avec aucune valeur transcendante au droit positif.” (...) “ l ‘idée

d’une Urnorm est l’hypothèse intelligible pure qui, au terme d’une démarche régressive nécessaire,

instaure le fondement de validité de l’ordre juridique”.

No original: “...le droit, fondé dans la exigences de la raison, est comme une structure pure et

universelle de la rationalité.”

que se pode pensar a possibilidade de validade do Direito para Kelsen, assim como

em Kant.

2.2 Preceitos fundamentais da doutrina kelseniana

Examinaremos, nesta seção, os preceitos fundamentais do sistema

(se

assim podemos caracterizar sua concepção filosófica do Direito) kelseniano do

Direito. Destacamos dentre estes preceitos a divisão proposta da realidade em

Ordem do Ser e Dever-ser, fundamental na caracterização das Ciências Naturais e

Ciências Sociais (Direito e Moral), respectivamente; uma definição detalhada dos

principais conceitos que permeiam o objeto das Ciências Sociais – a norma – e,

também, e o que nos parece mais interessante em vista da proposta principal deste

trabalho, uma análise da distinção entre Direito e Moral, tal como Kelsen a pensa e a

relação entre ambos.

2.2.1 Ser e Dever-ser

É essencial, para o jusfilósofo, e o é observado com ênfase em todo seu

trabalho, a estrita observância da divisão da realidade entre os fatos naturais

(regidos pela lei da causalidade), ou seja, o plano do Ser, e o que é devido (regido

por leis normativas), o plano do Dever-ser. A respeito disso veja-se as palavras de

Kelsen:

A natureza é, segundo uma das muitas definições deste objeto, uma

determinada ordem das coisas ou um sistema de elementos que estão

ligados uns com os outros como causa e efeito, ou seja, portanto, segundo

um princípio que designamos por causalidade. E segue: Se há uma ciência

social que é diferente da ciência natural, ela deve descrever o seu objeto

segundo um princípio diferente do da causalidade. Como objeto de uma tal

ciência que é diferente da ciência natural a sociedade é uma ordem

normativa de conduta humana (Kelsen, 2003, p. 85).

Um contraponto utilizado para enfatizar tal distinção é o princípio ao qual as

leis estão submetidas, ou melhor, a ordem a qual tais instâncias obedecem, já que

A noção de sistema utilizada para caracterizar a concepção filosófica kelseniana do Direito,

justificada uma vez que, parece-nos a proposta do jusfilósofo baseia-se no rigor metodológico e na

unidade conceitual, fundamentais em sua doutrina, características da noção de sistema.

ambas baseiam-se em uma certa regulamentação dos fatos e das condutas,

respectivamente. Tais princípios são a causalidade e a imputação, respectivamente.

O princípio da causalidade liga uma causa a um efeito quando há a

correspondência entre um meio e um fim, ou melhor, que de certos fatos como

meios resultam outros como fins. No caso da imputação também há uma ligação de

um acontecimento que é sucedido por outro, porém a relação se dá de outra forma.

Aqui, o conseqüente não é simplesmente, mas deve ser; é algo que por ser

produzido por um ato de vontade estabelece um deve ser. Aqui é expresso que em

vistas de uma ação há outra (que é devida) como conseqüência.

Dito em outras palavras, o princípio da causalidade sustenta que uma

determinada conseqüência está ligada a um certo pressuposto e o princípio da

imputação sustenta que uma certa ação é dada como antecedente, então, de um

conseqüente previamente prescrito.

Neste sentido, uma característica que distingue tais princípios é a natureza da

conseqüência. No caso da causalidade o conseqüente depende do antecedente no

âmbito do Ser, depende de um fenômeno. Já no caso da imputação, o conseqüente

depende exclusivamente da manifestação da vontade humana, de uma ação devida.

A respeito do conseqüente no âmbito do Ser pode-se afirmar que é ou será; por

outro lado, a respeito do conseqüente no âmbito do Dever-ser nada se pode afirmar,

a não ser que ele deve-ser, pois, sobre sua futura efetivação não se tem certeza

alguma.

Contudo, há de se fazer uma ressalva quanto à imputação no sentido de

esclarecer que esta é a ligação entre uma ação que transgrediu outra previamente

prescrita e por isso coube uma punição. Aqui, uma ação é conseqüência de uma

transgressão como acentua Kelsen (2001, p. 91): “A imputação que se exprime no

conceito de imputabilidade é a ligação de uma determinada conduta, a saber, de um

ilícito, com uma conseqüência do ilícito”. Esta imputação pode também ser a

recompensa por uma ação conforme a prescrita. A questão é que algo é imputável

como conseqüência de uma ação.

Outro fator que distingue a imputação da causalidade é que aquela apresenta

uma relação estabelecida através de um produto do querer humano, possível

através de sua liberdade. A necessidade daí estabelecida é normativa porque

advém de um dever-ser; a causalidade, por seu turno, é uma necessidade que

independe do querer.

Além disso, a cadeia que se dá através da ligação entre antecedente e

conseqüente também é fator diferenciado entre ambos os princípios. A causalidade

produz cadeias ilimitadas, isto é, uma determinada causa é efeito de outra causa e

assim sucessivamente sem que se chegue a uma causa inicial ou efeito final. Diz-se

que aqui a série é potencialmente infinita. Já o âmbito da imputação ocorre

justamente o contrário, pois, há um início e um fim bem estabelecidos porque

quando a ação prescrita (o início) é cumprida o fim da cadeia está dado. A série é

finita. Como conseqüência disso, as expressões utilizadas para referir-se em ambos

os modos também são diferenciadas. Utiliza-se o termo “ter de” para se referir à

relação de causalidade expressa no âmbito do Ser. E utiliza-se o termo “deve ser”

para referir à relação de imputabilidade expressa no plano do Dever ser.

Para melhor aclarar as anotações acima pontuadas, ilustramo-las através do

seguinte quadro:

Nexo funcional Série Necessidade Expressão

Ser causalidade infinita causal ter-de

Dever-ser imputabilidade finita normativa deve-ser

Quadro 1. Ser e dever-ser, segundo Kelsen

Ainda é importante ressaltarmos que, em ambos os casos, no Ser e no Dever

ser, o conteúdo é o mesmo, por exemplo: um enunciado estabelece que “B cumpre

sua promessa”, nesse caso algo é, do outro lado é estabelecido que “B deve cumprir

sua promessa”, nesse caso algo deve ser. A ressalva se dá na observância de que

um mesmo conteúdo, chamado por Kelsen de substrato modalmente indiferente (no

exemplo acima a expressão “cumprir promessa”), pode assumir dois modos

distintos, num momento no plano do ser e em outro no plano do dever-ser.

Além disso, também se faz necessário ter claro que o dever-ser somente se

dá como um produto estabelecido por um ato de vontade, ou seja, o dever-ser

somente é manifestado quando a norma, enquanto sentido de um ato de vontade, é

prescrita. Em realidade, o dever-ser é a norma propriamente dita. Neste sentido, o

enunciado utilizado para expressar tal norma ainda pertence ao plano do ser, no

caso a proposição jurídica, já que é fruto de um pensamento e estabelece, portanto,

que um dever-ser é dado.

Tais momentos são bem distintos por Kelsen; o estabelecimento e a

expressão do dever-ser ainda pertencem à esfera do ser, somente a norma pertence

ao plano do dever-ser, ou,então, é o próprio dever-ser.

2.2.2 Sobre a norma e afins

Como conseqüência do lugar destacável que as normas possuem na Moral e

no Direito é mister entendermos minuciosamente seu significado e de outras

entidades no seu entorno. O trabalho kelseniano é norteado pela estrita observância

dos conceitos que visam esclarecer aspectos fundamentais de sua doutrina e, que

ele entende serem, por vezes, confusos em outras concepções, como por exemplo:

a diferença entre leis naturais e normas sociais.

Quanto trata da Natureza, Kelsen utiliza a expressão ’lei’ para designar as

normas regentes dos fatos, justamente porque estas, diferentemente das normas

sociais apresentam um caráter geral e não são postas por um ato de vontade

humano. , como as outras. Elas se apresentam através do princípio de causalidade

e descrevem fenômenos.

Já as normas sociais, entendendo-se com as mesmas as normas do Direito e

da Moral, situadas no âmbito do dever-ser, apresentam como característica a

positivação, e são regidas pelo princípio de imputação, prescrevendo, assim, ações

devidas.

No âmbito da natureza a lei se caracteriza pelo nexo causal e pela sua

generalidade, a lei natural descreve como algo se comporta ou acontece, já no caso

da lei social a generalidade é preservada, porém, o que é descrito é como algo deve

se comportar. Além disso, a lei social pode ser distinguida por ser a aplicação do

princípio retributivo (o qual, neste âmbito, preserva a idéia de justiça).

Sendo assim, a definição inicial de Kelsen (1986, p. 01) do conceito de norma

é a seguinte: “Com o termo se designa um mandamento, uma prescrição, uma

ordem”. E mais adiante ele completa a definição: “‘Norma’ dá a entender a alguém

que alguma coisa deve ser ou acontecer. Desde que a palavra ‘norma’ indique uma

prescrição, um mandamento.” (Kelsen, 1986, p. 02).

Tais definições deixam claro que a principal característica da norma social é

o caráter prescritivo. Em apoio a isso, dentre outras, a principal função da norma é a

imposição (que é tomada por Kelsen como sinônimo de prescrição), ou seja, o que

ela diz deve ser tomado como algo que deve ser feito, posto que ela diz que uma

conduta determinada é exigida. Além disso, permitir, conferir poderes, derrogar,

ordenar, também são funções da norma que através de tais funções explicita o

dever-ser.

Neste ponto lançamos um questionamento no que se refere a características

ditadas por Kelsen quanto às normas sociais. Quando ele diz que além de ordenar a

norma também tem a função de conferir poderes, permitir, derrogar, ele se refere

também às normas morais? Questionamos, neste sentido, em que medida uma

norma moral é capaz de conferir poderes ou derrogar? Em que situação podemos

identificar que uma norma moral permitiu uma conduta? Parece-nos que em tal

ponto a análise kelseniana não dá ênfase às características das normas morais, ou

melhor, as deixa de lado, ou então, as define da mesma maneira que as normas

jurídicas.

Sendo assim, a norma de um ordenamento positivo, que conseqüentemente

pertence ao plano do Dever-ser, é designada como o sentido de um ato de vontade,

ou seja, a norma social, somente o é, se produto do querer humano, como pontua

Kelsen (1986, p. 06): “Uma norma posta na realidade do ser por um realizante ato

de vontade é uma norma positiva”. Como enfatizado em outro momento, o caráter

legislativo, neste âmbito, é preservado justamente em função da norma ser o

resultado do querer do legislador que está capacitado a prescrevê-la de forma a

exigir uma determinada conduta, uma conduta alheia.

O dever-ser – a norma – é o sentido de um querer, de um ato de vontade, e

- se a norma constitui uma prescrição, um mandamento, - é o sentido de

um ato dirigido à conduta de outrem, de um ato, cujo sentido é que um

outro (ou outros) deve (devem) conduzir-se de determinado modo. (Kelsen,

1986, p. 03).

Neste ditame é possível fazermos uma comparação entre o chamado Direito

Divino e o Direito Positivo

. No primeiro caso, as leis da Natureza são postas pelo

querer divino, que diferentemente do querer humano tem suas normas como

resultado de atos de pensamento e ao mesmo tempo de atos de vontade (estes

coincidem em Deus). Já no segundo, como enfatizado antes, somente atos de

vontade são produtores de norma, aqui, atos de pensamento produzem somente

conhecimento. Esta comparação explicita o dualismo entre o plano do Ser e Dever-

ser em questões humanas.

Como conseqüência do ato de fixação da norma se obtém sua validade, que

é identificada com sua existência. Kelsen (1986, p. 04) diz: “‘Validade’ é a específica

existência da norma”. Uma norma existente, isto é, que é válida, ao ser cumprida ou

aplicada, tem garantido sua eficácia. O que não nos permite, porém, confundirmos

validade com eficácia, como bem enfatiza o jusfilósofo: “Do efetivo cumprimento da

norma – ou do seu não cumprimento com a conseqüente aplicação – disto deriva

sua eficácia.” (Kelsen, 1986, p. 05) Kelsen enfatiza que ambos os “momentos” são

distintos, mas que há , porém, uma relação de dependência entre ambos.

Já a respeito da caracterização das normas, diz-se que: ou são individuais ou

são gerais. Sua classificação tem estreita relação com seus destinatários, ou seja, a

conduta do seres humanos e se dá da seguinte maneira, segundo as palavras do

jusfilósofo:

Uma norma tem um caráter individual se uma conduta única é

individualmente obrigada; p. ex.: a decisão judicial de que o ladrão Schulze

deve ser posto na cadeia por um ano. Uma norma tem o caráter geral se

uma certa conduta universalmente é posta como devida, como, p. ex., a

norma de que todos os ladrões devem ser condenados à prisão (Kelsen,

1986, p. 10).

Neste sentido, levando-se em consideração que as normas sejam dirigidas de

um certo modo às pessoas, elas podem ser caracterizadas como gerais ou

individuais. O que interessa, em realidade, é o ser devido das normas e que tais

normas sempre estabelecem uma conduta definida. O jusfilósofo destaca que

mesmo uma norma dirigida a uma pessoa específica pode ter caráter geral, como

Ver texto de Ulisses Schmill: “Jurisprudencia y Teología em Hans Kelsen”(1999).

por exemplo: a ordem de uma mãe a sua filha para sempre obedecê-la, e ainda

pontua:

O que é devido numa norma – ou ordenado num imperativo – é uma

conduta definida. Esta pode ser uma conduta única, individualmente certa,

conduta de uma ou de várias pessoas individualmente; pode, por sua vez,

de antemão, ser um número indeterminado de ações ou omissões de uma

pessoa individualmente certa ou de uma determinada categoria de

pessoas. Esta é a decisiva distinção (Kelsen, 1986, p. 11).

Como também pode ser notado, o caráter da norma quanto a tal classificação

é destacado em função de sua forma (e não à forma da expressão da norma), ou

seja, se a norma estabelece uma conduta incondicionada ou condicionada,

classificando-se, assim, ou como categórica ou hipotética, respectivamente.

A distinção entre normas categóricas e hipotéticas significa a distinção

entre normas que estabelecem uma certa conduta incondicionalmente e as

que estabelecem, como devida, uma certa conduta apenas sob

determinadas condições. Esta distinção é aplicada às normas individuais,

assim como às gerais (Kelsen, 1986, p. 25).

Contudo, é importante sempre lembrar que o real destinatário da norma, ou

também chamado por Kelsen, objeto da norma é a própria conduta humana, não o

ser humano, mas sim o que a ação que a norma exige.

Kelsen ainda propõe uma ressalva quanto aos conceitos de norma e lei no

âmbito jurídico. Ele o faz com base nos seguintes argumentos:

A proposição com a qual a Ciência do Direito descreve essa ligação do

ilícito e conseqüência do ilícito, é por mim qualificada como proposição

jurídica para diferenciação da norma jurídica por ela descrita. Essa

proposição jurídica é a específica lei jurídica (Kelsen, 1986, p. 30).

Em outro momento ele ainda enfatiza seu caráter geral:

A norma jurídica que prescreve que sob determinadas condições, um

determinado ato de coação (pena, execução civil) deve ser levado a efeito,

na verdade é qualificada de ‘lei’, se tem caráter geral (...) (Kelsen, 1986, p.

368)

Trata-se de parte da nota 25 da Teoria Geral das Normas (Kelsen, 1986, p.368)

No entanto, a distinção da lei moral e jurídica provém do fato de que na

moralidade o princípio retributivo também presa pela recompensa de uma ação

conforme a devida, e não somente uma punição pela conduta contrária à prescrita.

Já no que se refere à expressão de uma norma, esta pode se dar através da

expressão lingüística e, também, através de gestos e outros símbolos. No que

concerne à expressão lingüística, que pode-se dar através de imperativos,

proposições de dever-ser e também de proposições enunciados, pede-se por uma

distinção entre: a norma propriamente dita e a proposição que enuncia a norma. O

jusfilósofo enfatiza que naquele caso temos uma prescrição, neste uma descrição:

(...) uma proposição de dever-ser tanto pode apresentar uma norma quanto

um enunciado sobre uma norma, enquanto um imperativo somente pode

constituir a expressão de uma norma, não porém o enunciado sobre uma

norma (...) (Kelsen 1986, p. 190).

Isto quer dizer que a expressão puramente prescritiva da norma é feita

através do imperativo, seja ele categórico, seja ele hipotético. Já a descrição da

norma cabe à proposição de dever-ser. Ambos (a proposição de dever-ser e o

imperativo) têm, por isso, distintas funções, expressar um saber e o outro expressar

um querer que busca persuadir um querer alheio.

A função do enunciado é a de fazer outrem, além do enunciante, saber

algo para enriquecer seus conhecimentos. A função da norma é a de fazer

um outro querer algo, de determinar sua vontade, e precisamente fixar, de

modo que sua conduta exterior causada por seu querer corresponda à

norma (Kelsen, 1986, p. 208).

Contudo se tem claro que a proposição de dever-ser pode expressar tanto a

norma propriamente quanto o enunciado da norma, compreendidos como

“significações diferentes de proposições”. Ela, porém, enquanto proposição já é um

enunciado (é o sentido de um ato de pensamento), ou seja, pertence ao plano do ser

e não vale como prescrição da norma.

2.2.3 Sobre Direito e Moral

Na discussão sobre Direito e Moral, Kelsen enfatiza a distinção de tais

âmbitos com suas correspondentes ciências, a ciência do Direito e a Ética. Estas

duas ciências, diferentemente do caráter prescritivo daqueles, têm a função de

descrever e conhecer tais instâncias. O jusfilósofo destaca também, que o objeto

central, a norma, é expressa de modo diferente, ou seja, no Direito e na Moral

aparecem com um caráter prescritivo, como um resultado de ato de vontade e nas

suas respectivas ciências são simplesmente descritas através de proposições, são o

sentido de atos de pensamentos, são enunciados, e não normas.

Cabe-nos lembrar, antes de distinguir o Direito e a Moral, que a função de

ambos coincide, qual seja, regular a conduta humana que tanto pode se dar externa

quanto internamente. O dualismo externo e interno revela que não é somente a ação

propriamente dita que é regulada, mas as motivações da ação. Neste sentido, a

conduta social assim o é designada porque não é simplesmente uma conduta

individual independente de outras condutas individuais, ela é social porque

apresenta um caráter coletivo no sentido de tratar de interesses que um grupo tem,

os interesses da comunidade que possam vir a ser violados.

Embora algumas diferenças, ambas as instâncias – Direito e Moral – são,

para Kelsen, positivadas; elas não diferem quanto à produção nem quanto à

aplicação de suas normas. A positividade é uma das principais características das

normas sociais, e é definida pelo autor com as seguintes palavras:

Somente uma norma posta pela via do estabelecimento consciente ou pela

via do Costume pode valer como norma positiva da Moral ou do Direito.

Neste – através de atos humanos – ser-lei, e na anteriormente assinalada

eficácia, como condição de validade, está a positividade da Moral e do

Direito (Kelsen 1986, p. 179).

Somente são normas positivas aquelas que resultam de atos reais de vontade

humanos, são o seu sentido, ou, as que resultam do Costume já adotado pela

sociedade. Daí alguns pontos sobre a estrita relação entre ambas as áreas.

Destarte, Kelsen enfatiza que as normas positivadas são sempre normas

hipotéticas, se analisadas sob o prisma das circunstâncias que as envolvem. Elas

podem, porém, ter caráter categórico, mas somente quanto à forma, sendo desse

modo, tanto as normas jurídicas quanto as morais. Neste ditame, à divisão das

normas em gerais e individuais, acrescenta-se outra classificação: em normas

primárias e normas secundárias, estabelecendo uma pequena diferença entre o

Direito e a Moral.

As normas primárias são as normas que impõem uma certa conduta, já as

secundárias são aquelas que em caso da conduta contrária à prescrita por outra(s)

norma(s) prescrevem uma sanção

. A diferença consiste que no Direito a norma

secundária existe como já implicada em uma norma primária, o que não ocorre no

caso da Moral. Na moralidade a sanção não tem um caráter tão importante como no

Direito, não é condição de eficácia para uma norma primária. É o dever moral,

imposto pela norma primária, que resguarda a conduta e não a sanção como no

caso do Direito. A diferença consiste no caráter coercitivo que a Moral carece.

Desta forma, a sanção caracteriza a principal distinção entre Direito e Moral,

ela funciona como uma ação que busca salvaguardar outra que se deu

contrariamente ao prescrito pela norma. No âmbito jurídico ela se caracteriza por se

relacionar estritamente a uma conduta contrária à norma, utilizando-se para isso, se

for necessário, até da força física. No caso da Moral a sanção não possui o caráter

coercitivo tal como no Direito, ela simplesmente é manifestada pela desaprovação,

censura, desprezo. Além disso, ela também manifesta uma reação ao que é

conforme a norma prescrita, ou seja, as ações cumpridas são merecedoras, aqui, de

elogios, sinal de respeito, etc

É possível entendermos que a sanção funciona como uma aplicação do

princípio da retribuição, ou seja, que em casos de conduta contrária à norma deve

ser aplicado um mal e em casos de conduta conforme a norma deve ser aplicado um

bem. Tal princípio também é identificado com o princípio da Justiça e o de Talião.

Como Kelsen bem aduz essa diferença é notada do seguinte modo:

Uma distinção entre Direito e Moral não pode encontrar-se naquilo que as

duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas

prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. O Direito só

pode ser distinguido essencialmente da Moral quando – como já

mostramos – se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma

ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana

ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado,

Tal classificação, em um primeiro momento (na Teoria Pura do Direito), foi dada por Kelsen de

modo inverso, ou seja, o jusfilósofo atribuiu o caráter primário à norma secundária e vice-versa. Tal

mudança foi posteriormente retificada na Teoria Geral das Normas. Para melhor esclarecimento

sobre tal distinção ver Evanna Soares: “A norma jurídica em Kelsen. Concepção de sanção na norma

primária e na norma secundária”.

Destacamos que no Direito, em alguns casos especiais, também é possível encontrarmos uma

aplicação do princípio da retribuição. Por exemplo: na condecoração de um militar por serviços

bravamente prestados à nação. Porém, não ocorre com tanta freqüência como na Moral, e não

necessariamente é resultado de uma sanção.

enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções

desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da

conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às

normas , nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego

da força física (Kelsen, 2003, p. 71).

Além de tais distinções, cabe destacar também a seguinte: sanções ao

descumprimento das normas jurídicas são aplicadas por um órgão, ou seja, elas são

institucionalizadas, ou aplicadas por pessoa autorizada, o que não ocorre na

moralidade. Nesta, os indivíduos se sancionam de forma espontânea, na maioria

dos casos.

Dito isso, pode-se entender, que o caráter sancionador das normas sociais

(como será mais bem visto na parte destinada à crítica kelseniana ao conceito de

autonomia em Kant), é uma maneira de salvaguardar uma certa autonomia neste

âmbito que, diferentemente da proposta por Kant e, que inclusive é criticada por

Kelsen, resguarda o caráter autônomo quanto à aplicação das normas, já que,

quanto à produção, Kelsen especifica as normas sociais como heterônomas. Aqui,

ao contrário da proposta de Kant, até mesmo a moralidade apresenta um caráter

heterônomo.

Após uma análise dos principais elementos que distinguem o Direito e a

Moral, na ótica kelseniana, é importante se pensar sobre uma possível

interdependência entre ambos e se há uma justificação do Direito pela Moral, visto

que esta agrega valores como o bem, o mal, o justo, o injusto, valores que

circunstanciam as relações norteadas pelas normas sociais.

Outras concepções defendem a fundamentação do primeiro pela segunda,

mas a resposta kelseniana a tal questão busca mostrar que não se trata de

questionar uma possível dependência dos valores jurídicos aos morais, ou até

mesmo dos conteúdos jurídicos; trata-se, sim, de questionar sobre uma essência

jurídica advinda da Moral no que concerne à sua forma, qual seja, a de resguardar o

caráter de dever-ser, de ser norma social que prescreve condutas devidas. É desta

maneira, defende Kelsen, e, simplesmente assim, que se encontra o que há de

comum entre os sistemas morais e agora, também, o que há de herança do Direito

em relação à moralidade, como ele afirma:

Sob esses pressupostos, a afirmação de que o Direito é, por essência,

Moral, não significa que ele tenha um determinado conteúdo, mas que ele

é norma e uma norma social que estabelece, com o caráter de devida

(como devendo-ser), uma determinada conduta humana (Kelsen, 2003, p.

74).

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen rejeita a possibilidade de fundamentar o

Direito em um princípio comum ao da Moral, o que é defendido por Kant. Conforme

a ótica kelseniana é importante enfatizar que existem várias morais, um pressuposto

que para ele justifica sua ineficácia quanto fundamentadora do Direito. Segundo o

jusfilósofo cabe destacar como influência da Moral no Direito, ou como semelhança

no que se refere à fundamentação é a mesma forma do princípio fundamentador

(igual ao da moral kantiana) de ambas as instâncias: um princípio transcendental

que valida as normas dos referidos ordenamentos.

Em realidade, Kelsen defende a relatividade da Moral (tanto espaço, quanto

temporalmente), ele mostra que o Direito se valida independentemente de uma

Moral, já que existem várias morais e seus valores são variados e, por vezes

discordantes, porém é possível tomar como critério valores morais desde que

tenhamos claro que estes são relativos. Para o jusfilósofo somente seria possível

admitirmos uma dependência do Direito para com a Moral se fosse possível

admitirmos uma única Moral, o que é por ele totalmente negado. A respeito disso,

Kelsen destaca:

Isto não significa, porém, que não haja qualquer medida. Todo e qualquer

sistema moral pode servir de medida ou critério para tal efeito. Devemos ter

presente, porém, quando apreciamos “moralmente” uma ordem jurídica

positiva, quando a valoramos como boa ou má, justa ou injusta, que o

critério é um critério relativo, que não fica excluída uma diferente valoração

com base num outro sistema de moral , que, quando uma ordem jurídica é

considerada injusta se apreciada com base no critério fornecido por um

sistema moral, ela pode ser havida como justa se julgada pela medida ou

critério fornecido por um outro sistema moral. (Kelsen, 1998, p. 76)

Contudo, fica claro que somente é possível pensarmos numa justificação do

Direito pela Moral se esta é uma Moral específica, ou seja uma única Moral dentre

as várias existentes. Isso não quer dizer, no entanto, que o Direito para ter seu valor

específico tenha necessidade de uma legitimação advinda da Moral ou da Ética.

Além do mais, ele não depende também que a Ciência jurídica o julgue, visto que a

ela somente cabe descrever e conhecer. O Direito justifica-se pelo seu próprio

caráter normativo, por ser constituído por normas positivas.

2.3 Críticas de Kelsen a Kant

No que se refere à parte crítica da análise kelseniana acerca da filosofia

prática de Kant, é importante ressaltar que o interesse do jusfilósofo volta-se mais

especificamente para as questões de Filosofia do Direito e, secundariamente, à

medida que afetam tais questões, interessa-se pelas questões da Filosofia da Moral

stricto sensu. Apesar de tratar de questões pontuais, tais críticas acabam por

comprometer o sistema Ético de Kant, como um todo.

Dentre os principais conceitos, que aqui são examinados, e mais adiante

detalhadamente analisados, estão os conceitos de imperativo hipotético, de

imperativo categórico, de razão prática, de Moral e de Direito (implícitos nos demais

questionamentos), e de autonomia. Kelsen questiona os imperativos hipotéticos

quanto ao âmbito ao qual pertencem. Segundo Kelsen, a proposta de Kant explicita

um imperativo que não pode pertencer ao âmbito do Dever-ser. Por outro lado,

Kelsen rejeita a possibilidade de um imperativo incondicionado, ou seja, a

possibilidade de um imperativo categórico. De acordo com Kelsen, tal possibilidade

(a incondicionalidade) cai por terra, na medida em que não se podem excluir as

circunstâncias das situações que condicionam o cumprimento de tal imperativo.

Quanto à razão prática, os questionamentos voltam-se, principalmente, ao âmbito

que esta pertence, se ao Dever-ser como Kant propõe, ou ao Ser, tal como

defendida por Kelsen e, conseqüentemente, ela é questionada quanto ao seu

caráter legislador. Sobre Moral e Direito, também é questionado o âmbito aos quais

pertencem. E finalmente quanto ao conceito de autonomia, a rejeição kelseniana se

volta ao seu caráter autolegislador.

Os questionamentos lançados pelo jusfilósofo, apesar de apresentarem uma

especificidade, revelam total nexo com sua concepção de Filosofia do Direito através

de seus preceitos mais fundamentais.

Para tanto, é mister iniciar tal análise recorrendo à problemática kelseniana do

dualismo entre Ser e Dever-ser, que serve como ponto de apoio para suas críticas,

posto que é característica fundamental de sua concepção e tem, dentre suas

funções, distinguir o locus próprio do Direito e da Moral como já tratado na segunda

seção deste capítulo.

Grosso modo, o plano do Ser é caracterizado através dos acontecimentos ou

fenômenos da Natureza. Em tal plano, os eventos são regidos pelas leis da

causalidade e pelo determinismo. Neste âmbito existem meios específicos para se

chegar aos fins propostos, por isso há relações de causa e efeito e de meio e fim.

Utiliza-se, aqui, o termo “ter-de” para referir-se a tais relações que se dão em séries

infinitas ou de sucessividade por uma necessidade natural. Kelsen exemplifica:

Na proposição, na qual a Ciência Natural descreve o nexo que existe entre

calor e dilatação de um corpo metálico: ‘ se um corpo metálico é aquecido,

ele se dilatará’, a ligação de condição e conseqüência é a de causa e

efeito; representa uma ligação causal; a necessidade de nexo é um ter de

(Kelsen, 1986, p. 29).

Em contrapartida, no plano do Dever-ser, a necessidade existente é

meramente normativa, as instâncias da Moral e do Direito (que pertencem a tal

plano) são regidas por leis normativas que justamente caracterizam a especificidade

de cada uma delas. Aqui é utilizada a expressão “dever-ser” para expressar a

relação de imputabilidade que, diferentemente da relação de causalidade, é

caracterizada por séries finitas. Nas palavras do autor:

Se a Ética descreve uma norma geral na proposição: ‘se alguém está na

miséria deve-se socorrê-lo’, ou a Ciência do Direito descreve uma norma

jurídica geral na proposição: ‘ se alguém recebeu um empréstimo deve

pagá-lo’, então a ligação de condição e conseqüência não tem abertamente

o caráter de uma necessidade causal. Ela se expressa por um ‘dever-ser’,

e não por um ‘ter de’. É uma necessidade normativa e não meramente

causal (Kelsen, 1986, p. 29).

2.3.1 Crítica à noção de imperativo hipotético

Uma falha de Kant reside, para Kelsen, na confusão quanto ao âmbito ao

qual pertencem os imperativos hipotéticos, que segundo a ótica kelseniana pertence

ao âmbito do Ser, tal como é proposto por Kant, dadas as relações de meio e fim e

de causa-efeito que apresentam. Para Kant (2002, p. 50), “o imperativo hipotético

diz, pois apenas que a ação é boa em vista de qualquer intenção possível ou real.

No primeiro caso é um princípio problemático, no segundo um princípio assertórico-

prático”. Kant remete às regras do Direito os imperativos hipotéticos do primeiro

caso, os problemáticos, que também são chamados por ele de imperativos de

habilidade. Eles manifestam uma relação entre um fundamento e um conseqüente

ou de meio e fim através de um se....então... e, o que é expresso é uma relação de

condicionalidade, proposta pelo filósofo como uma das principais características das

normas do plano jurídico.

Ao propor que os imperativos hipotéticos mantêm uma relação de meio e fim,

Kant é questionado por Kelsen na medida que as normas jurídicas, para o jusfilósofo

somente podem, apresentar relações de imputabilidade. Com outras palavras, a

crítica é lançada posto que os imperativos com os quais as regras jurídicas são

expressas intentam uma relação causal e não normativa, o que contraria a proposta

kelseniana para o Direito e a Moral. Neste ditame, as normas regentes do agir

humano, propostas pelo filósofo, são para Kelsen regras do plano do Ser, já que

expressam também uma necessidade causal (teleológica) e são advindas de atos de

pensamentos.

É importante se fazer uma ressalva sobre a natureza da razão prática (que

adiante será analisada) dado que as regras jurídicas (e também morais), para Kant,

advêm desta e para Kelsen a razão está relacionada exclusivamente com o plano

do ser, já que somente pode tratar do que cabe ao conhecimento. Supõe-se, então,

que: ou a razão prática é uma “contradictio in adjecto”, ou a razão prática é a razão,

pertencente ao plano do ser, aplicada ao que pertence ao plano do dever-ser, por

exemplo, quando se diz que uma certa norma pertence a um dado ordenamento,

isto é o resultado de um ato de pensamento, mas o assunto diz respeito ao sentido

de um ato de vontade.

Seguem-se, então, os argumentos contra o imperativo hipotético kantiano: no

que trata do plano do Ser, diz Kelsen (1986, p. 14): “A relação entre meio-fim é a

relação entre uma causa e seu efeito, uma relação causal”. De outro lado, sobre o

Dever-ser: “O dever-ser não é relação entre dois elementos: nem uma relação entre

uma norma e a conduta que lhe corresponde, nem uma relação entre um ato de

fixação da norma e a conduta correspondente à norma. O dever-ser é a norma, quer

dizer, é o sentido do ato” (Kelsen, 1986, p. 15). Com tais palavras, Kelsen enfatiza

que no âmbito do ser somente há relações causais posto que leis da natureza

possuem a característica de estabelecer um vínculo entre as finalidades e os meios,

é isso que é proposto pelo imperativo hipotético kantiano, segundo o jusfilósofo. No

plano do Dever-ser, somente há espaço para as normas propriamente ditas.

Se Kant propõe que tais imperativos expressam as regras jurídicas e estas,

para Kelsen, conjuntamente com as regras morais expressam as regras do Dever-

ser, o imperativo hipotético kantiano tal como é proposto, somente pode pertencer

ao plano do Ser. Além do mais, através do segundo argumento (a segunda citação

acima) Kelsen deixa claro que no Dever-ser não existem relações, o Dever-ser,

como já disse o jusfilósofo, é a própria norma, e esta não pode expressar-se tal

como Kant propõe.

Outro questionamento de Kelsen se dá em função da seguinte afirmação de

Kant:

Quem quer o fim, quer também (se a razão tem influência decisiva sobre as

ações, o meio indispensavelmente necessário para o alcançar, que esteja

no seu poder. Esta proposição, é pelo que respeita ao querer, analítica;

pois no querer de um objecto como actividade minha está já pensada a

minha causalidade como causalidade de uma força actuante, quer quer

dizer o uso dos meios, e o imperativo extrai o conceito das acções

necessárias para este fim do conceito do querer deste fim...(Kant, 2002, p.

54).

A partir de tal afirmativa fica claro que, se quero uma finalidade, tenho de

querer também os meios necessários para se chegar a tal propósito. Este querer é,

para Kant, um querer racional das ações que são necessárias para se chegar a um

fim, na medida que o sujeito já as têm como devidas e já em seu poder quando do

querer da finalidade.

Kelsen propõe que, aqui, Kant vê uma necessidade causal e uma normativa

através do imperativo hipotético. Para aceitar tais preceitos é suposto, então, que

Kant vê na relação meio-fim um dever-ser lógico, caso contrário imediatamente o

imperativo hipotético é recusado em função do dualismo. Mesmo tal suposição é

recusada por Kelsen dado que a relação existente explicitada por um dever-ser

lógico pertence ao plano do Ser, já que ao se falar em Lógica estamos transitando

no plano do conhecimento, o que o próprio Kant admite.

Kelsen (1986, p. 14) ainda argumenta: “Que uma determinada conduta é um

meio próprio para realizar um determinado fim, de nenhum modo significa que esta

conduta é devida, quer dizer, prescrita por uma norma válida da Moral ou do Direito”.

Pode-se entender que há mais de um meio para certos fins, e que não há como

saber se o meio é devido, ou, até mesmo, poder-se-ia, diante do querer do fim,

dizer, quando muito, que um dos meios é devido, mas não que este ou aquele meio

é devido. A afirmativa “Quem quer o fim tem de querer o meio” é por isso

questionada por Kelsen e ele ainda argumenta que mesmo que o fim seja

juridicamente ou moralmente bom, não quer dizer que o meio também o será. Ele

exemplifica: “Livrar a cidade dos tiranos é moralmente bom, mas o assassínio dos

tiranos, - é como o homicídio - moralmente e juridicamente mau”. (Kelsen, 1986, p.

17).

O argumento contra Kant, acima referido, cai por terra se somos caridosos,

isto é, se aceitarmos que o que o filósofo quis dizer com a afirmação “quem quer o

fim, quer também o meio necessário para tal fim” é que um meio é devido, não

importa qual entre os vários disponíveis para se chegar a um dado fim. Por isso, há

um segundo argumento contra Kelsen do seguinte modo: mesmo que nem todo

meio para um fim bom é, por sua vez, bom, isso não quer dizer que não exista pelo

menos um meio bom. Kelsen precisa provar que há casos em que todos os meios

para um fim moral ou juridicamente bom são, moral ou juridicamente maus, se quer

refutar totalmente o imperativo hipotético quanto a tal aspecto.

Além disso, uma opção a tais argumentos pode ser dada a partir da seguinte

afirmação de Kant (2002, p. 51): “Se a finalidade é razoável e boa não importa aqui

saber, mas tão somente o que se tem de fazer para alcançá-la”. O que importa não

é o valor da ação, mas sim que há uma ação, enquanto meio, que garantirá o fim

buscado. Em outras palavras, Kant o pode desqualificar alegando simplesmente que

o caráter (ser bom ou mau) do fim não está em jogo, mas somente que há meios a

serem utilizados para se chegar ao fim proposto.

Contudo, acreditamos, que uma tentativa de salvaguardar os argumentos

kantianos criticados por Kelsen a partir da sua estrita observância da divisão da

realidade em ordem do Ser e Dever-ser, pode se dar levando em consideração

algumas distinções e conceituações que são importantes no sistema prático de Kant.

Inicialmente, ao propor que a afirmação “Quem quer um fim, tem de querer o

meio” expressa uma relação de causalidade, e por isso pertence ao plano do Ser e,

também, que a idéia de que do fim querido não se assegura um meio devido, a

possibilidade dos imperativos hipotéticos de habilidade pertencerem ao âmbito

jurídico é negada por Kelsen, posto que, sob nossos olhos não considera o conceito

de querer tal como proposto por Kant, e que é tão importante neste contexto.

O querer, para Kant, é racional, na medida em que o ser humano é livre e

dotado de vontade, assim capaz de atingir o que se propõe. Somente é possível

querer algo que esteja a nosso alcance, situações que não dependem de nossa

vontade, como, por exemplo, desejar que chova amanhã, não se inserem neste

ditame. Sendo assim, a possibilidade de efetuação de um querer somente é possível

no âmbito da prática, ou seja, das ações humanas, as quais dependem de um

querer pré-estabelecido.

É neste âmbito, o do querer racional, que pertence o dever-ser, porque aqui

sim são possíveis ações fundamentadas em princípios racionais e, portanto, ações

devidas. Mesmo que Kant afirme que as normas hipotéticas apresentem

características formais do plano do Ser, para o filósofo há um Dever-ser implícito em

função do querer racional do indivíduo, que, por mais que venha a agir impulsionado

por diferentes móbeis, tem a capacidade de guiar-se racionalmente e, portanto, agir

por dever. A forma das normas jurídicas de Kant (que se apresentam de maneira

condicionada) realmente possui um caráter de meio e fim, tal como proposto por

Kelsen, e por isso pertenceriam ao plano do ser, porém, os princípios últimos que

fundamentam tal instância, a do Direito, também são racionais e salvaguardam o

Dever-ser.

A proposta do Direito Racional de Kant parece corroborar a idéia acima

proposta, sendo definido da seguinte maneira: “O direito é, portanto, a soma das

condições sob as quais a escolha de alguém pode ser unida à escolha de outrem de

acordo com uma lei universal de liberdade”.(Kant, 2003, p. 76) Se há escolha livre é

porque o querer dos indivíduos é racional, o dever-ser aí é assegurado, pois há um

padrão que serve para todo indivíduo. A proposta do Direito Racional assegura, por

isso, a boa convivência entre os homens, capazes de usar seus arbítrios sem que

isso ultrapasse o uso dos arbítrios alheios.

Outro conceito que nos parece ser importante é o de causalidade,

caracterizado distintamente em cada autor. Kelsen remete a causalidade

simplesmente ao modo como operam as leis da Natureza, com características

puramente determinísticas. A diferença consiste que para Kant a causalidade

também existe no que se refere ao campo da ação humana. O filósofo faz a

distinção entre causalidade por necessidade (tal como Kelsen) e causalidade por

liberdade (a qual se refere às ações dos seres humanos e racionais).

Uma vez que a causalidade, no âmbito da ação humana, se caracteriza pela

determinação através da liberdade e por isso possui uma espontaneidade à idéia do

dever (advinda da lei), se tratando de seres enquanto fenômenos, a racionalidade,

aqui presente, assegura o caráter numênico e, portanto , de dever-ser, também

presente neste tipo de imperativo.

Também nos parece importante fazer uma ressalva quanto ao conceito de

razão que é fundamental no edifício da filosofia kantiana, porque legitima a

possibilidade da efetivação do que é devido. Como em outro momento lembrado, a

razão, para Kant, é una, porém possui dois modos de usos, no campo teórico

enquanto razão pura teórica, e no campo prático, enquanto razão pura prática. A

respeito disso o filósofo diz o sguinte:

(...) para que a Crítica de uma razão pura prática possa ser acabada, que

se possa demonstrar simultaneamente a sua unidade com a razão

especulativa num princípio comum; pois no fim de contas trata-se sempre

de uma só e mesma razão, que só na aplicação se deve diferençar (Kant

2002, p. 18).

E mais adiante fala sobre os diferentes usos:

O uso especulativo da razão, com respeito à natureza, conduz à absoluta

necessidade de qualquer causa suprema do mundo; o uso prático da

razão, com respeito à liberdade, conduz também à uma necessidade

absoluta, mas somente das leis das acções de um ser racional como tal

(Kant, 2002, p. 116).

Difere da razão kelseniana porque para este não pode haver distinções,

mesmo quanto ao seu uso, porque a razão é aquela que se relaciona ao plano do

conhecimento, justificativa para sua rejeição da razão prática kantiana.

Ainda, com relação ao imperativo hipotético, Kelsen propõe que há uma

confusão do plano do Ser e Dever-ser, a partir de uma equivalência proposta por

Kant aos termos mandamento e proposição de dever-ser. Estes explicitam,

respectivamente normas do plano do dever-ser e, os enunciados de normas. A

crítica do jusfilósofo é dada com o seguinte argumento:

É verdade que Kant distingue entre o mandamento e o ‘imperativo’, como

entre a fórmula, i.e., a expressão lingüística de mandamento. Mas na frase:

‘todos os imperativos manifestam-se através de um ‘dever-ser’, ele

emprega a palavra ‘imperativo’ como equivalente de ‘mandamento’, e com

isto admite que um mandamento possa ser manifestado não somente na

forma lingüística de um imperativo como também na forma lingüística de

uma proposição de dever-ser (Kelsen, 1986, p. 18).

Já a definição dada por Kant a tais expressões se dá da seguinte maneira: “A

representação de um princípio objetivo, enquanto obrigante para uma vontade,

chama-se um mandamento (da razão), e a fórmula do mandamento chama-se

Imperativo” (Kant, 2002, p. 48) E segue, na mesma passagem: “Todos os

imperativos se exprimem pelo verbo dever-ser (sollen), e mostram assim a relação

de uma lei objetiva da razão para uma vontade que segundo sua constituição

subjetiva não é por ela necessariamente determinada (uma obrigação)”. Isso quer

dizer que o dever expresso através do imperativo serve como uma maneira de

comandar uma ação humana, ou melhor, constranger o ser humano a agir de forma

devida, já que possui, nas palavras de Kant, “constituição subjetiva”, e por isso

entrega-se às inclinações. Parece-nos que o termo dever é utilizado por Kant, não

para expressar uma proposição de dever-ser, que é utilizada com o sentido

descritivo por Kelsen (embora também seja utilizado com sentido prescritivo,

dependendo do contexto), mas para expressar uma obrigação para uma vontade

subjetiva, o que parece não ser enfatizado por Kelsen, ou até mesmo percebido por

ele. Além disso, as distinções kelsenianas são visivelmente voltadas à sua

preocupação em preservar sua distinção entre o plano do Ser e Dever-ser.

Ainda é importante levar em consideração que a definição dada por Kelsen ao

termo proposição de dever-ser diz: “Uma proposição de dever-ser, que não é

nenhuma norma, mas o enunciado sobre a validade de uma norma, é o sentido de

um ato de pensamento” (Kelsen, 1986, p. 193). É em função de tal afirmativa que

Kelsen entende haver uma confusão no uso que Kant propõe aos termos, já que

para Kelsen é somente a norma o próprio dever-ser e uma proposição pertence ao

âmbito do Ser.

Contudo, é importante considerarmos que diferentes proposições de dever-

ser, ou, uma proposição de dever-ser em diferentes contextos, além de expressarem

um mandamento, também podem expressar o enunciado sobre uma norma. A

respeito disso Kelsen (1986, p.190) aduz assim: “(...) uma proposição de dever-ser

tanto pode apresentar uma norma quanto um enunciado sobre uma norma,

enquanto um imperativo somente pode constituir a expressão de uma norma, não,

porém, o enunciado sobre uma norma;(...)”.

2.3.2 Crítica à noção de imperativo categórico

Com relação ao imperativo categórico kantiano, a principal crítica que Kelsen

faz remete-se ao caráter incondicionado, tal como é proposto por Kant.

Relembrando, para o filósofo alemão, o imperativo categórico sustenta-se na

universalidade (expressão de sua pura forma) e na incondicionalidade, ele é a

expressão de um dever-ser que simplesmente prescreve uma conduta sem qualquer

outra intenção. O filósofo diz: “O imperativo categórico seria aquele que nos

representasse uma acção como objectivamente necessária por si mesma, sem

relação com qualquer outra finalidade” (Kant, 2002, p. 50). Isso quer dizer que a

regra moral kantiana prescreve simplesmente que uma ação deve ser efetuada de

modo que não haja condições e nem possibilidades distintas de efetuação, já que

apresenta a pura forma e necessidade do que está sendo prescrito e não contém

finalidades diferentes do que o puro cumprimento do dever. Ele argumenta com

outras palavras: “(...) um imperativo que, sem se basear como condição em qualquer

outra intenção a atingir por um certo comportamento, ordena imediatamente esse

comportamento” (Kant, 2002, p. 52). A lei moral kantiana é incondicionada porque,

além de não deixar possibilidades distintas de cumprimento para o que está sendo

prescrito, o é pela pura exigência do dever-ser, nela há um princípio uno como

fundamento que vale para todos os seres humanos racionais. Kant (2002, p. 53) diz:

“Pois só a lei traz consigo o conceito de uma necessidade incondicionada, objetiva e

conseqüentemente de validade geral (...)”.

A contrapartida kelseniana se dá justamente pela defesa do caráter

condicionado do imperativo da moralidade de Kant. Para Kelsen:

A condição não tem de ser que aquele a quem é dirigido o imperativo da

Moral, queira algo determinado; o imperativo não tem de dizer: ‘se tu

queres que... faze isto e aquilo’. O imperativo também pode ser

condicionado por alguma coisa que não foi desejada pelo destinatário (...)

(Kelsen, 1986, p. 20-21).

Isso significa que a incondicionalidade, tal como Kant a propõe, não existe

justamente porque as situações são envoltas em circunstâncias de forma que

sempre condicionadas ao que não está restrito ao mero querer humano.

É importante entendermos que não é uma distinção, entre ambos os autores,

quanto ao que seja um imperativo categórico, mas quanto à aplicação. É certo que

ambos concordam que um imperativo categórico é a expressão lingüística de um

mandamento, porém para Kelsen a dimensão que tal imperativo pode alcançar se

estende, além do âmbito da Moral, também para o âmbito do Direito. Porém, é

necessário ter claro que a proposta de Kelsen aborda mais especificamente o

imperativo categórico quanto à sua forma de expressão. O jusfilósofo classifica as

regras do dever-ser em gerais e individuais, como já citado, e tal classificação se dá

conforme os sujeitos a quem se aplicam, porém, quanto à sua forma, tal como em

Kant, são ou categóricas ou hipotéticas. Kelsen diz:

A distinção entre normas categóricas e hipotéticas significa a distinção

entre normas que estabelecem uma certa conduta incondicionalmente e as

que estabelecem, como devida, uma certa conduta apenas sob

determinadas condições. Esta distinção é aplicada às normas individuais,

assim como às gerais (Kelsen, 1986, p. 25).

Além desta peculiar característica, para o jusfilósofo as normas positivas

possuem sua validade sempre condicionada. Isso significa que uma norma válida,

ou seja, que existe, e exige o que prescreve, condiciona-se pelas circunstâncias que

envolvem a possibilidade de seu cumprimento ou não. Ele diz: “A condição sob a

qual toda norma vale – a individual como a geral – é a síntese de todas as

circunstâncias sob as quais a norma pode ser obedecida ou violada” (Kelsen, 1986,

p. 26).

Além da conduta e da validade, o jusfilósofo enfatiza que o dever-ser da

norma também é condicionado em função destas condições que propiciam

possibilidades para o cumprimento ou não da norma, porém parece que não deixa

claro de que maneira o dever-ser é condicionado.

Sugerimos, neste aspecto, que ambos, ao falar sobre condicionalidade e

incondicionalidade de uma norma, têm em vista âmbitos ou planos distintos. Kelsen

trata mais especificamente do plano da aplicação das normas ou, com outras

palavras, da efetivação da conduta ao falar de circunstâncias, há uma preocupação

justamente com o cumprimento do que está sendo prescrito. Em contrapartida e,

antes disso, Kant busca a fundamentação da norma (ele trata do plano da fixação

dos princípios fundamentais) e também do Dever-ser que é fundamento de sua

especificidade. Como antes já proposto, a incondicionalidade do imperativo kantiano,

além de guardar uma possibilidade para o cumprimento, preza mais especificamente

pelo caráter apriórico do imperativo da moral.

O imperativo categórico também é questionado por Kelsen quanto ao seu

âmbito de aplicação, ou melhor, a quem é aplicável o dever-ser daí advindo. Kelsen

diz:

Para o homem, como ser inteligível não há nenhum dever-ser, não valem,

portanto, nenhuns imperativos, porque o querer com o dever-ser

coincidem. Mas um tal ente inteligível, cujo querer para o ser empírico é um

dever-ser, somente pode ser Deus. (Kelsen, 1986, p. 102).

De outro lado, Kant (2002, p. 49) diz: “(...) os imperativos não valem para a

vontade divina nem, em geral para uma vontade santa, o dever (Sollen) não está

aqui no seu lugar, porque o querer coincide já por si necessariamente com a lei”.

Mais uma vez Kelsen (1986, p. 102) enfatiza que: “a vontade divina é uma vontade

legislativa, não está o dever-ser, aqui, no lugar impróprio, senão precisamente no

lugar certo”.

Quando Kant defende que o dever-ser não cabe ao plano divino e que não é

aí que são aplicados os imperativos, preserva o caráter inteligível, mas também

sensível que o ser humano racional possui. Para o filósofo da moralidade o

imperativo categórico é necessário justamente porque o homem, ao se “render” à

sensibilidade ou às inclinações da empiria, oculta sua capacidade racional e,

portanto, de impor-se a si mesmo a lei. A moralidade existe justamente como uma

necessidade de se fazer valer o dever-ser que, por vezes, carece aos homens. Já

uma vontade sagrada, ou santa, ou até mesmo a vontade divina, não possui

conflitos com as inclinações, ou, na terminologia kantiana, com móbeis externos,

que possam vir a deturpar seu querer. Eles não necessitam, por isso, de um

imperativo que prescreva a ação devida, mas sim, dele necessitam os homens que

estão imersos no mundo empírico e, portanto, a mercê do erro advindo da

sensibilidade. A respeito disso Kant diz:

Mas porque o mundo inteligível contém o fundamento do mundo sensível, e

portanto também das suas leis, sendo assim, com respeito à minha

vontade (que pertence totalmente ao mundo inteligível), imediatamente

legislador e devendo também ser pensado como tal, resulta daqui que,

posto por outro lado me conheça como ser pertencente ao mundo sensível,

terei, como inteligência, de reconhecer-me submetido à lei do mundo

inteligível, isto é, à razão, que na idéia de liberdade contém a lei desse

mundo, e portanto a autonomia da vontade; por conseguinte terei de

considerar as leis do mundo inteligível como imperativos para mim e as

acções conformes a este princípio como deveres (Kant, 2002, p. 104).

A idéia do dever que advém da lei é expressa, então, pelo imperativo

categórico, que se faz necessário justamente porque, como dito antes, a capacidade

racional humana e, por conseguinte, a capacidade autolegisladora, é deturpada

pelos atrativos do mundo sensível. É neste liame entre mundo inteligível e mundo

sensível, aos quais o homem pertence, ao mesmo tempo, que o imperativo

categórico se faz necessário.

Entendemos que a crítica que Kelsen lança, neste momento, é porque leva

em consideração somente à capacidade legislativa e porque vê o dever-ser

simplesmente no ato prescritivo; já em Kant o caráter de ser destinatário e, ao

mesmo tempo, legislador, também é observado.

2.3.3 Crítica à noção de autonomia moral

No que se refere a problematização de Kelsen acerca da noção kantiana de

autonomia moral tem-se como fundamento basicamente duas teses: 1) toda norma

positiva pressupõe ao menos duas pessoas distintas, uma que a fixa e a outra que é

o seu destinatário, e, também, 2) toda norma positiva, seja legal, seja moral é

sancionadora. Kelsen não encontra tais teses na proposta de Kant.

Consideremos inicialmente a contrapartida kantiana à primeira tese de

Kelsen. Kant concebe a autonomia moral do indivíduo do seguinte modo: em poucas

palavras, o ser humano enquanto ser racional é livre para agir segundo leis que ele

mesmo se impõe, sendo desse modo, o seu próprio legislador. Neste sentido, Kant

postula a autonomia da vontade como o princípio supremo da moralidade.

Ele é efectivamente o sujeito da lei moral que é santa, em virtude da

autonomia da sua liberdade. Justamente por causa desta, toda a vontade,

mesmo a vontade própria de cada pessoa e dirigida para si própria, está

restringida à condição de um acordo com a autonomia do ser racional, isto é,

de não a submeter a objetivo algum que não seja possível segundo uma lei

que possa brotar da vontade do sujeito passivo; (Kant, 1994, p. 103).

A autonomia moral é resultado de um processo que envolve um único

indivíduo, que, ao mesmo tempo legisla e é o destinatário da norma. Neste sentido, a

autonomia kantiana é assim caracterizada porque a razão humana livre é capaz de

determinar a sua vontade a querer um princípio para o seu agir que respeite o que a

moralidade exige. É justamente porque é dotada de liberdade que a vontade é capaz

de buscar e propor a lei moral a si mesma. Ela é livre negativamente para excluir as

inclinações da sensibilidade e ao mesmo tempo o é positivamente para se

autodeterminar em função do respeito à lei moral.

Do outro lado, o jusfilósofo defende que o processo normativo se dá quando

há um mandamento advindo de um legislador que demanda uma ação que é devida

pelo destinatário da norma. A relação aqui estabelecida é a de um sujeito que quer

que o outro deva agir de uma determinada maneira. Nas palavras de Kelsen (1986,

p. 37): “Aquele que ordena algo fixa uma norma, quer algo, aquele ao qual algo é

imposto, cuja conduta fixada como devida numa norma, deve algo”. Nestes termos,

Kelsen ainda propõe a seguinte asserção: “Nenhuma norma sem uma autoridade que

a estabeleça, nenhuma norma sem um destinatário (ou destinatários da norma)”

(Kelsen, 1986, p. 38). Tais elementos são básicos para o processo normativo tanto

no Direito quanto na Moral, segundo Kelsen.

Há, porém, uma certa concessão por parte de Kelsen ao argumento kantiano

de que um mesmo indivíduo põe a norma e tem a si mesmo como destinatário. Tal

consentimento se explicita no seguinte argumento: somente se a consciência

humana observa a si mesma de modo a sugerir uma relação de um eu e um outro eu

no mesmo indivíduo é possível o autolegislar-se. Kelsen insiste na importância do

outro na relação normativa. Um de seus preceitos fundamentais já enfatiza isso: o de

que uma norma é o sentido de um ato de vontade, e este ato de vontade expressa o

querer de um indivíduo com relação a um dever de “outro” indivíduo, no caso uma

conduta devida. O que deve acontecer na concessão de Kelsen é que: “O eu que

impõe a norma quer que o outro eu deva se conduzir de uma determinada maneira”

(Kelsen, 1986, p. 39). Isso somente é possível se a mesma pessoa cumpra papéis

distintos, o eu e o “outro” eu.

Em reforço a tal ponto de vista, Kelsen também argumenta que somente

posso querer que uma pessoa deva agir de determinada maneira, porém com

relação ao meu próprio agir somente posso querer efetivá-lo, só posso querer fazer

algo, não que eu deva fazer algo. Nas palavras do jusfilósofo:

Na hipótese de um ato de vontade dirigido à conduta de um outro, i.e., no

caso de um comando, o sentido de um ato de vontade de um não é o fazer

do outro, e sim o dever-ser do fazer do outro que é ordenado no comando.

(Kelsen, 1986, p. 56).

A não realização do primeiro caso (primeiro argumento do parágrafo acima)

viola o caráter coativo da doutrina kelseniana, que também é fundamental neste

âmbito de análise. É buscando salvaguardar algumas de suas propostas

fundamentais, de que o tipo de coação operante no âmbito do dever-ser somente

pode se dar de uma pessoa a outra, que Kelsen estrutura seu questionamento sobre

tal tema.

A coação é, para o jusfilósofo, um dos elementos que define a função do

mandamento, a de expressar a vontade que um sujeito impõe a um outro. No âmbito

do dever-ser a coação é um elemento importante para distinguir as duas instâncias, a

Moral e o Direito (como na seção 2 deste capítulo já foi visto).

Numa das definições dadas por Kelsen ao conceito de Direito está explícito

que: “O Direito é essencialmente ordem de coação. Prescreve uma certa conduta de

modo que, como conseqüência, liga um ato de coação à conduta contrária do ser

devido” (Kelsen, 1986, p. 30). A coação que o Direito impõe acompanha atos

coercitivos de modo que possa utilizar-se da força quando preciso, caracterizando

assim, o caráter sancionador do Direito. Já no âmbito da moralidade ocorre algo

diferente, nas palavras do jusfilósofo:

A Moral diferencia-se do Direito pelo fato de que a reação por aquela

prescrita, suas sanções, não têm como as do Direito o caráter de atos de

coação, quer dizer: - como a sanção do Direito - não são executáveis com o

emprego da força física, quando elas enfrentam a resistência (Kelsen, 1986.

p. 30).

Isto quer dizer que, mesmo apresentando um caráter de sanção a uma

conduta contrária à prescrita, a Moral não utiliza, como o Direito, o elemento coativo.

Além do mais, as sanções morais caracterizam-se pela simples desaprovação,

censura, sinal de desprezo, e o contrário também, se a conduta é conforme a norma,

o indivíduo é merecedor da aprovação ou recompensa por parte dos outros membros

da “comunidade”. Acredita-se que, neste ditame, através do caráter sancionador

proposto pelo Direito, uma certa autonomia é resguardada no sentido de que a

efetivação daquilo que é prescrito ou aquilo que é contrário ao previamente prescrito,

ainda é preservado.

Já, para Kant, o âmbito da moralidade caracteriza-se pela carência de

elementos exteriores como, uma lei imposta por instituições ou outra pessoa e nem

mesmo a coação externa, há sim a autocoação que, para Kant, efetiva-se quando da

substituição dos princípios sensíveis por um racional e é, por isso, uma coação

interna.

Neste ditame, é interessante ressaltar que a crítica de Kelsen à noção

Kantiana de autonomia moral, a qual leva em consideração o elemento coativo que,

para Kant na verdade é autocoativo, é justamente rejeitada com a tese kelseniana,

acima citada, de que na Moral não há coação. O próprio jusfilósofo admite que na

Moral há no máximo uma coação dos motivos que nos levam a agir, porém não dá

relevância para tal aspecto posto que o que lhe interessa é coação em relação à

ação, no caso de realização ou não-realização da ação, aquela força que se impõe à

ação de outrem.

Contudo, parece-nos que há, aqui, uma sutil confusão de Kelsen no que

concerne ao objeto de coação em Kant. O que o filósofo alemão entende como

elemento passível de coação é justamente o princípio que guiará o agir, o que é

coagido é o motivo da ação, que é interno e por isso designado por ele de

autocoação, já que o próprio indivíduo se dá, elemento este que, pelo próprio

jusfilósofo, foi admitido. Em consonância a isso nos parece sem efeito a crítica de

Kelsen porque ele justamente diferencia o objeto de coação como Kant também faz,

e também porque a nossos olhos sua rejeição somente faria sentido se se tratasse

do âmbito do Direito e não da Moral.

Além destes elementos, faz-se presente, na concepção Kantiana da

autonomia moral e, conseqüentemente, em todo seu sistema prático, o conceito de

Deus. Aqui, ele aparece como um modo de “justificar” o agir moral dos homens que

tendem por natureza a buscar uma finalidade e também uma compensação para

suas ações. Kant equipara a razão prática do homem com Deus para responder

justamente a estas exigências as quais o próprio homem, por natureza, se impõe.

Deus, como um postulado da razão humana, ocupa o lugar de um Legislador

que, além de coordenar nossas ações através de mandamentos (no caso divinos) é

capaz de proporcionar uma compensação às nossas ações morais,sob a forma da

felicidade. Contudo, é de extrema importância, para Kant, ressaltar a capacidade

racional do homem em ser autônomo para guiar o seu agir através de uma lei que ele

mesmo se impõe, posto que é livre para isso.

Em reforço à refutação da noção kantiana de autonomia moral, Kelsen ainda

propõe um terceiro argumento:

(...) a noção de que a razão prática como legislador moral é a razão divina

no homem, na qual somente conhecimento e querer, ser e dever-ser como

coincidentes podem tornar-se acreditados, encobre-se em Kant pelo

princípio postulado por ele de autonomia Moral (Kelsen, 1986, p. 101).

Para Kelsen, a proposta kantiana de que a autonomia do indivíduo moral se

dá através da razão prática é uma maneira de “encobrir” a autonomia de Deus como

legislador supremo. Kelsen critica Kant quanto a tal aspecto posto que para o

jusfilósofo, o filósofo da Moral mesmo admite Deus como tal Legislador e admite

também que os mandamentos divinos são as leis morais.

Parece-nos interessante lembrar que o próprio Kelsen trata Deus como o

Legislador da Natureza (do Universo), traçando um paralelo entre a Jurisprudência e

a Teologia (ver Schmill, 1999) buscando congruências no que tange ao modo como

operam as normas, assim como a aspectos que tratam da função e implicação de um

Legislador em cada plano.

Kelsen entende que, ao mesmo tempo em que Kant toma a razão humana

como legisladora, reconhece que Deus é o Criador e Legislador Supremo. O

jusfilósofo propõe que ao defender estas afirmações, em várias de suas obras, Kant

se contradiz, pois, se há um chefe que é o legislador supremo a razão perde sua

força legislante e subordina-se à legislação Divina.

É coerente ressaltar que Kant, em passagens de algumas de suas obras,

admite ser Deus o Legislador e que devemos pensar as leis morais como se fossem

leis divinas, porém, é mister lembrar que como meros postulados da razão pura

(prática) e, como já dito antes remetendo a Deus uma possível maneira de justificar

anseios e buscas que o próprio homem, por natureza, possui.

Entendemos, enfim, que o tratamento que Kelsen dá ao conceito de Deus e

conseqüentemente ao Direito Natural não deve ser confundido com o papel que Kant

atribui ao conceito de Deus, e conseqüentemente à Religião, que para ele trata de

questões de fé que não mais cabem à razão humana.

Embora pareça coerente pensar que a vontade divina prescreva

mandamentos visando sempre o bem, talvez o melhor bem possível ao homem, isto

somente é possível através do próprio querer humano, de sua vontade diante este

determinado bem em assumi-la, em colocar-lhe como bem, como seu objeto. Assim

diz Schneewind:

Um estado de coisas só pode ser bom, defende agora Kant,se alguém o

quer ou deseja; e querer e desejar pressupõem a possibilidade do objeto da

vontade ou do desejo. Assim, quando a natureza de Deus estabelece

possibilidades, não pode fazê-lo, buscando a orientação de algo

independentemente bom (Schneewind, 2001, p. 540).

Para findar, como resposta ao problema antes exposto, Kelsen propõe que há

sim uma certa autonomia (como um elemento secundário) tanto na Moral quanto no

Direito, que também é por ele rejeitada através da Teoria da Consciência (já que esta

agrega elementos do plano do ser e não é capaz de prescrever normas positivas),

mas somente há autonomia quanto à aplicação das normas. Com as palavras do

jusfilósofo:

A chamada autonomia da Moral existe apenas no fato de que a aplicação de

uma norma geral da Moral a um caso concreto, quer dizer a fixação de uma

norma individual correspondente à geral é condicionada pelo

reconhecimento da validade de norma geral a caso concreto, por parte dos

indivíduos, cuja conduta as normas gerais da Moral estabelecem como

devida (Kelsen 1986, p. 301).

Kelsen exclui totalmente a possibilidade de autonomia do indivíduo (enquanto

destinatário) quanto à fixação ou produção das normas, o que cabe ao sujeito é o

“reconhecimento” de uma norma já posta, como num ato que estabelece mais uma

vez uma norma que já foi fixada por uma autoridade, e reforça-a, assim, num ato de

“auto-obrigação”.

É mister deixar claro que o foco de Kelsen e Kant quanto, de um lado a recusa

e, de outro lado a defesa da noção de autonomia, respectivamente, tem como basilar

o destinatário da norma, que para Kelsen não pode legislar (o que justifica sua

recusa dos argumentos kantianos), enquanto para Kant o pode. Com este ponto de

vista ficam bem claras as concepções jusfilosóficas defendidas por ambos os

autores.

3 RECEPÇÃO E CRÍTICA DE KANT EM BOBBIO

A concepção jusfilosófica de Norberto Bobbio situa-se, entre as correntes

positivistas do Direito, como um sistema moderado ao contrário da concepção de

Kelsen, por exemplo, caracterizada pelo extremismo positivista. Neste sentido, sua

concepção norteia-se não só por elementos estritamente positivistas, mas também

por alguns elementos de concepções jusnaturalistas, o que não a descaracteriza

enquanto corrente positivista do Direito, mas lhe atribui um caráter mais flexível no

sentido de acolher idéias de outras concepções.

Diante o aduzido acima, a tarefa deste capítulo será expor a recepção de

Bobbio às noções centrais kantianas, enfatizada, especialmente, através dos

questionamentos levantados pelo jusfilósofo (tema da terceira seção). Sendo assim,

a análise das críticas que o jusfilósofo lança ao sistema prático kantiano nos revela

uma maneira mais branda de opor-se a teses que, por outros teóricos, como Kelsen,

são fortemente rejeitadas. Pode-se, no entanto dizer, que as objeções de Bobbio,

que inclusive é simpático com alguns pontos da concepção ética kantiana, têm um

intuito maior em corrigir e ampliar algumas teses do que simplesmente destruí-las, o

que em um certo sentido o aproxima mais de Kant do que de Kelsen.

Antes disso, e com o intuito de explorar as noções fundamentais de sua

concepção, que em uma certa medida apóiam-se nas de Kant, as duas primeiras

seções vislumbram seus preceitos basilares

Neste sentido, para uma breve elucidação dos elementos fundamentais da

concepção jurídica de Bobbio, assim como de sua noção da norma jurídica e suas

peculiaridades, e também sobre as críticas que Bobbio propõe à concepção prática

de Kant, serão utilizadas como fontes suas obras: Positivismo jurídico: lições de

filosofia do direito (1995), Teoria geral do direito (2007) e Direito e Estado no

pensamento de Emanuel Kant (2000). Estes três aspectos da doutrina bobbiana - os

preceitos gerais de sua doutrina, as peculiaridades da norma jurídica e a crítica de

Bobbio a Kant- estabelecem a estrutura do capítulo, o qual é apresentado com um

caráter meramente expositivo nas duas primeiras seções.

3.1 Perspectivas gerais de sua doutrina e as influências kantianas

É característico de Bobbio analisar temas e elucidá-los baseando-se em

classificações. Não diferentemente, este é o método utilizado pelo jusfilósofo em

suas obras, em especial na Teoria geral do direito, obra que resulta de aulas

ministradas pelo jusfilósofo. É importante destacar que a concepção de Bobbio

enfatiza muito mais o âmbito jurídico do que o moral, o que se reflete nas críticas

que põe a Kant.

Em linhas gerais, a sua concepção de positivismo é abordada sob três

aspectos: o positivismo enquanto ideologia, o positivismo enquanto teoria do Direito

e o positivismo enquanto método.

O positivismo é tratado por Bobbio enquanto ideologia (chamado também de

positivismo ético) através da distinção entre uma versão moderada e uma versão

extremista do Direito. A característica central da concepção moderada volta-se ao

caráter valorativo do Direito enquanto tal, no sentido de que seu valor consiste não

no seu conteúdo mas, em sua validade enquanto um instrumento de realização do

que se propõe enquanto Direito, qual seja, ser um conjunto ordenado de normas

para a conduta humana. Já a versão extremista defende que a própria validade do

direito é seu valor supremo, uma vez que a lei jurídica deve ser absoluta. Nas

palavras de Bobbio:

Também a versão moderada do positivismo ético afirma que o direito tem

um valor enquanto tal, independentemente de seu conteúdo, mas não

porque (como sustenta a versão extremista) seja sempre por si mesmo

justo (ou com certeza o supremo valor ético) pelo simples fato de ser

válido, mas porque é o meio necessário para realizar um certo valor, o da

ordem (e a lei é a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza a

ordem). Para o positivismo ético o direito, portanto, tem sempre um valor,

mas, enquanto para a sua versão extremista trata-se de um valor final, para

a moderada trata-se de um valor instrumental (Bobbio, 1995, p. 230).

Neste ditame, Bobbio defende a versão moderada do Direito enquanto

ideologia. Aqui, o jusnaturalismo, fundamentado em princípios racionais e que

propõe um ideal de Direito baseado na justiça como valor a ser alcançado, é

utilizado por Bobbio, em alguns pontos, em contraste com a corrente positivista, e

negligenciado pelo jusfilósofo em suas formas mais radicais.

Já no que concerne à avaliação de Bobbio ao positivismo jurídico enquanto

teoria, são abordados três aspectos do Direito: o Direito enquanto uma teoria

coativa, o Direito enquanto uma teoria legislativa, e o Direito enquanto teoria

imperativa. Reunindo tais abordagens o autor define tal concepção como “Teoria

positivista em sentido amplo”.

Resumidamente, a teoria coativa do Direito sustentada por Bobbio destaca,

dentre outras, a proposta de Kelsen de que o Direito é, nas palavras de Bobbio

(1995, p. 157), “[...] um conjunto de regras que têm por objetivo a regulamentação

do exercício da força numa sociedade”. Sob essa ótica são tomados como

importantes aspectos que estão no domínio das considerações do Direito: o

estabelecimento do sujeito, do modo, do grau e das situações em que a coação é

utilizada. Já a teoria legislativa preocupa-se com as fontes as quais o Direito se

ocupa para prescrição de suas normas, sustentando que a fonte principal é a

vontade do legislador posto, destaca, o caráter positivo de que o Direito é aquele

ordenamento que tem normas postas por “alguém” autorizado para isso. Sobre a

teoria imperativista, é destacável a influência da concepção kelsenaina que

fundamenta a norma jurídica como sancionadora em caso de conduta indevida,

tornando evidente o caráter hipotético do imperativo jurídico.

Já a abordagem positivista do direito enquanto método apresenta uma

posição científica frente ao Direito no sentido de abordá-lo avalorativamente. Nestes

moldes, a tomada de posição do cientista jurídico tem como pressuposto conhecer

a realidade de fato, objetivamente, isentando-se de avaliações subjetivas ou de

valor. Nas palavras de Bobbio:

O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato,

não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda qualificação

que seja fundada num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio

direito em bom e mau, justo e injusto. O direito, objeto da ciência jurídica, é

aquele que efetivamente se manifesta na realidade histórico-social; o

juspositivista estuda tal direito real sem se perguntar se além deste existe

também um direito ideal (Bobbio, 1995, p. 136).

Visto isso, é notório e merece destaque mais uma vez, que a análise

bobbiana do Direito a partir de tais concepções, a do Direito enquanto ideologia,

enquanto teoria e enquanto método, salientam seu caráter moderado frente às

teorias positivistas extremistas. Aqui, Bobbio trata de aspectos por ele apontados

como importantes, acolhidos da teoria jusnaturalista do Direito de modo que os

estrutura conjuntamente a aspectos positivistas, o que garante a singeleza de sua

doutrina.

Outro enfoque dado à doutrina jurídica de Bobbio tem como ponto enfatizar

uma abordagem mais completa do Direito, o ordenamento jurídico como um todo.

Esta abordagem não desfoca, com isso, o papel fundamental da norma jurídica

enquanto tal, de forma isolada (ver seção 2 do capítulo) mas, investiga e propõe o

Direito como um conjunto de normas, como um complexo que se estrutura pelo

ordenamento destas. É destacável que tal teoria é fundada numa tentativa do

positivismo jurídico de propor um modelo de direito coerente com a realidade. Neste

sentido, Bobbio busca traçar alguns aspectos importantes para definir o conceito de

Direito a partir desta nova perspectiva, da complexidade das normas que compõem

o ordenamento.

Um dos expoentes que Bobbio utiliza para inspiração de sua proposta de

Direito enquanto ordenamento jurídico é Kelsen, que propõe um modelo de Direito

sistemático (embora Bobbio tenha restrições a este termo), como um conjunto de

normas prescritivas ordenadas.

A perspectiva utilizada pelo autor para tal propósito coloca como pedras de

toque desta nova definição do Direito os conceitos de sanção e de

institucionalização; sendo assim, o caráter de ordenamento tal como está

defendendo é preservado em função da sanção normativa ser institucionalizada. A

respeito disso Bobbio (2007, p. 181) diz: “Definir o direito por meio da noção de

sanção organizada significa procurar o caráter distintivo do direito não em um

elemento da norma, mas em um conjunto orgânico das normas”.

No que se refere à análise da sanção, que mais adiante será analisada a

partir da norma jurídica de forma isolada, é importante lembrar que o fato de

algumas normas carecerem desta não implica que o ordenamento perca seu caráter

sancionador. Tal situação se reflete a partir do problema da eficácia das normas,

problema que focaliza as normas isoladamente.

Já o conceito de institucionalização não é tão simples assim. Sua análise nos

remete a uma busca por definir a melhor concepção, ou, então, a mais oportuna

teoria do Direito. A teoria da instituição (a qual é utilizada por Bobbio para questionar

a definição kantiana dada à noção de Direito), em sua proposta inicial, tem como

fundamento três quesitos básicos: a sociedade, a ordem e a organização. Estes são

os pilares de tal teoria que sustenta que somente uma sociedade organizada a partir

de normas bem estabelecidas faz jus ao propósito do Direito.

Destarte, Bobbio questiona a possibilidade de exclusão da teoria normativa e

da teoria da relação, concorrentes como teorias definitórias do Direito. Para isso,

consideremos a definição das mesmas. A primeira defende o aspecto normativo, ou,

então, regulativo que as normas jurídicas proporcionam ao Direito. A norma é

elemento indiscutivelmente necessário para que se fale em Direito, uma vez que,

sem esta não há possibilidade de propor ações devidas para qualquer intuito que um

ordenamento possa ter. Logo, uma teoria normativa não pode ser excluída, mas sim

incorporada na teoria da instituição. Já a teoria da relação defende que o Direito se

fundamenta em relações intersubjetivas, as quais se estabelecem entre indivíduos

dotados de direitos e deveres (sujeitos ativos e sujeitos passivos).Tal teoria não se

sustenta por si só em função de extrair elementos de individualidade, rejeitados por

alguns institucionalistas, no âmbito da sociedade como um conjunto de indivíduos.

Porém, é inegável que há relação jurídica. O ponto aqui enfatizado por Bobbio é

estabelecer os elementos mais importantes de uma teoria mais oportuna.

Sendo assim, Bobbio propõe que as teorias não são excludentes, pelo

contrário, elas se integram em função de cada uma abarcar elementos constituintes

para o estabelecimento de uma teoria que seja mais adequada ao conceito de

Direito, então baseado na idéia de ordenamento, como é destacado pelo jusfilósofo:

Cada uma delas evidencia um aspecto da multiforme experiência jurídica: a

teoria da relação, o aspecto da intersubjetividade; a teoria da instituição, o

aspecto da organização social; a teoria normativa, o aspecto da

regularidade. Com efeito, a experiência jurídica nos coloca diante de um

mundo de relações entre sujeitos humanos organizados de maneira estável

em sociedade mediante o uso de regras de conduta. De resto, dos três

aspectos complementares, o fundamental continua a ser o aspecto

normativo. A intersubjetividade e a organização são condições necessárias

para a formação de uma ordem jurídica; o aspecto normativo é a condição

necessária e suficiente (Bobbio, 2007, p. 24).

Além disso, um último aspecto da doutrina de Bobbio diz respeito ao seu

cuidado com os ordenamentos em si, destacando propriedades desejáveis dos

mesmos e alguns problemas relacionados a eles.

Em um primeiro momento deve-se ter claro que a complexidade de normas

de um ordenamento é fato, e fato que gera os principais problemas do ordenamento

em função dos relacionamentos existentes entre tais normas. O ordenamento é

composto por normas de conduta (as permissivas, proibitivas, comandos, etc.) e as

normas de competência, estas últimas estabelecem “as condições e procedimentos

por meio dos quais são emanadas normas de conduta válidas” (Bobbio, 2007, p.

186).

Os principais problemas de um ordenamento se referem: à possibilidade de

estabelecer uma unidade entre as normas, ou então uma certa hierarquia entre elas,

à possibilidade de se estabelecer uma sistematicidade do ordenamento, se há

coerência entre as normas (tal problema se funda nas chamadas antinomias

jurídicas), e por fim, a problemática em torno da completude de um ordenamento, se

esta é possível ou não em função das chamadas lacunas do Direito.

O primeiro problema, que trata da unidade do ordenamento jurídico, é

solucionado, ou ao menos é feita uma tentativa, através da proposta de Kelsen da

norma fundamental. Segundo este (como já visto) a norma fundamental é uma

maneira de validar as normas de um ordenamento, que em função desta, obedecem

a uma hierarquia. Esta norma serve, e aqui está a novidade posta por Bobbio, para

unificar o ordenamento no sentido de dar às outras normas uma base comum, um

fundamento que serve para dar consistência às outras normas. Ela é, em termos

bobbianos, o critério supremo. Tal norma não é posta como as outras, mas

simplesmente pressuposta pelo jurista, que tem, agora, a fonte ou o poder superior

para produzir as outras normas do ordenamento.

Veja-se nas palavras de Bobbio:

Então diremos que a norma fundamental é o critério supremo que permite

estabelecer a pertinência de uma norma a um ordenamento; em outras

palavras, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema.

Portanto, não só a exigência da unidade do ordenamento, mas também a

exigência de fundar a validade do ordenamento nos induzem a postular a

norma fundamental, que é a o mesmo tempo o fundamento da validade e o

princípio unificador das normas de um ordenamento. E, tendo em vista que

um ordenamento pressupõe que exista um critério para estabelecer a

pertinência das partes ao todo e um princípio que as unifique, não pode

haver ordenamento sem norma fundamental. Uma teoria coerente do

ordenamento jurídico e a teoria da norma fundamental são indissociáveis

(Bobbio, 2007, p.210- 211).

Já a sistematicidade de um ordenamento é dada quando a coerência exigida

é cumprida. Somente é coerente aquele ordenamento em que não há excesso de

normas. Sobre o princípio da coerência Bobbio diz o seguinte:

(...) é garantido por uma norma, implícita em todo ordenamento, segundo a

qual duas normas incompatíveis (ou antinômicas) não podem ser ambas

válidas, mas somente uma delas pode (mas não necessariamente deve)

fazer parte do referido ordenamento (...) (Bobbio, 1995, p. 203).

Em caso de incoerência, ela se caracteriza como uma situação na qual há

mais de uma norma possivelmente capaz de solucionar o caso, porém a solução

não pode se dar porque os estados resultantes do cumprimento das normas não são

compatíveis. Nesses casos se busca solucionar a questão através da eliminação de

uma das normas, as chamadas antinomias. Tais antinomias somente assim o são se

ambas pertencem ao mesmo ordenamento e têm o mesmo âmbito de validade.

Para a solução das antinomias em um ordenamento são tradicionalmente

estipulados três critérios: o cronológico, o hierárquico e o da especialidade.O

primeiro critério estipula que a norma que deve prevalecer é aquela posta por último,

ou seja, a norma posterior. O critério da hierarquia preza por eliminar a norma de

grau inferior, aqui a superioridade na hierarquia das normas em um ordenamento

garante o uso da norma superior em caso de incompatibilidade com outra. Por sua

vez, o critério da especialidade garante que a norma especial (ou excepcional) tem

preferência à norma geral.

Bobbio nos precavi, porém, que tais critérios podem, por vezes, não ser

suficientes ou até mesmo podem ser inaplicáveis, por exemplo, quando duas

normas em conflito foram produzidas simultaneamente, pertencem ao mesmo nível

hierárquico e o conteúdo de uma não está subordinado ao conteúdo da outra.

Quanto a estas questões, Bobbio conclui defendendo a importância da

completude de um ordenamento jurídico. Ele a define com as seguintes palavras:

Por “completude” entende-se a propriedade pela qual um ordenamento

jurídico tem uma norma para regular cada caso.Tendo em vista que a

ausência de uma norma costuma ser chamada de “lacuna” (em um dos

sentidos do termo “lacuna”), “completude” significa “ausência de lacunas”

(Bobbio, 2007, p. 259).

Em outras palavras, esta se dá quando os juízes encontram no ordenamento

normas capazes de solucionar todos os casos que a este se apresentam. Em caso

de não haver uma norma que dê conta de uma dada situação, diz-se que há uma

lacuna jurídica, ou seja, há falta de uma norma para solucionar o caso.

Visto isso, entendemos, de forma breve, a complexidade de um ordenamento

em seu todo tal como é proposto pelo jusfilósofo e algumas restrições impostas aos

ordenamentos. Sendo um ordenamento constituído por partes, as normas, que

também apresentam peculiaridades e algumas restrições, seu exame será o alvo da

seção seguinte.

3.2 Sobre a norma jurídica isolada

É certo que uma análise do ordenamento jurídico como um todo requer uma

estrita observância de seus elementos constituintes, assim como conceitos e

problemas que a complexidade da experiência jurídica, como um todo, pode

desencadear, mas, para isso, é necessária uma análise da norma de forma isolada,

uma vez que esta é o fundamento de toda e qualquer experiência jurídica. Bobbio

não abre mão disso. Detemo-nos, aqui, na consideração das várias peculiaridades

da norma, assim como de alguns problemas advindos das relações entre as várias

normas de um ordenamento, seus loci e função na experiência jurídica.

Será visível nesta seção a peculiaridade de Bobbio e sua destreza em trazer

a tona elementos fundamentais de outras concepções de modo a incorporá-los

como, por exemplo, alguns elementos da concepção jusnaturalista de Kant, o que já

se verificou na seção anterior. Serão expostos, aqui, os principais elementos de sua

teoria geral das normas, alguns dos quais se encontram relacionados às futuras

observações a respeito da concepção de Kant. Outros, que por hora serão deixados

de lado, não devem ser, por isso, considerados menos importantes, somente

inoportunos para o objetivo aqui almejado. Tal exposição contemplará uma

descrição dos elementos fundamentais dos capítulos II, III, IV, V e VI da Teoria da

Norma Jurídica.

Inicialmente, Bobbio trata das valorações a que podem ser submetidas as

normas. Ele elenca três tipos principais: a justiça, a validade, e a eficácia.

O problema da justiça trata do aspecto deontológico do direito, o qual lida com

as questões que opõem o mundo real ao mundo ideal. Neste ditame é questionado

um dos principais, senão o principal valor do campo ético. Diz Bobbio (2007, p. 25):

“O problema da justiça é o problema da correspondência ou não da norma aos

valores últimos ou finais que inspiram determinado ordenamento jurídico”. Aqui, a

norma é analisada como um valor ideal, o que caracteriza, neste ditame, uma visível

aproximação de Bobbio com propósitos jusnaturalistas.

O problema da validade, ou validez, diferentemente da questão da justiça,

toma a norma como simplesmente existente ou não, não se importa com valores,

nem ideais buscados a partir desta. O problema examinado é o da ontologia da

norma e, para sua constatação se efetuam pesquisas de tipo empírico, ou seja, a

norma deve ser constatada de forma a exibir sua específica existência dentro de um

ordenamento. A respeito disso o jusfilósofo diz: “O problema da validade é o

problema da existência da regra enquanto tal, independentemente do juízo de valor

sobre o fato dela ser justa ou não” (Bobbio, 2007, p. 26).

A questão da eficácia da norma trata de sua específica efetivação, a

verificação da sua aplicabilidade, ou melhor, do cumprimento ou não das normas

pelos seus destinatários. A sua aplicação pode se dar tanto de forma espontânea

quanto apelando a meios coercitivos. Bobbio (2007, p.27) diz: “O problema da

eficácia de uma norma é o problema de saber se essa norma é ou não seguida

pelas pessoas a quem se destina (os chamados destinatários da norma jurídica) e,

caso seja violada, seja feita valer com meios coercitivos pela autoridade que a

estabeleceu”. Diz-se que é o problema fenomenológico do direito.

Nesta de via de análise, percebe-se a comparação de Bobbio destes critérios

a três concepções de Direito e a constatação de uma correspondência entre eles: os

valores da justiça, da validade e da eficácia de uma norma. Tais critérios são

comparados aos principais problemas da teoria do Direito natural, do juspositivismo

jurídico (concepção que toma como exemplo a doutrina kelseniana do Direito) e o

realismo jurídico, respectivamente.

Outra análise do autor trata a norma jurídica sob o ponto de vista formal, ou

então, sob o aspecto da estrutura da norma que, em oposição a outros tipos de

normas, é do tipo proposição “prescritiva”. Ela, a norma, é do tipo mandato (ou

comando) que se manifesta, em geral, na forma de um imperativo, tal como Kant

também defende. Diferentemente das proposições descritivas e expressivas que têm

por função simplesmente anunciar (informar) ou expressar sentimentos,

respectivamente, as proposições prescritivas ordenam, recomendam, aconselham,

buscam influenciar o comportamento alheio e modificá-lo, elas utilizam-se, para isso,

da linguagem imperativa, muito embora possam se utilizar os demais tipos de

manifestação. Para diferenciá-las, Bobbio propõe uma análise a partir de três

critérios: 1) a relação entre sujeito ativo e sujeito passivo, 2) a forma como o

comando é expresso e, 3) a força obrigante utilizada a partir de tal norma.

Sobre o primeiro ponto Bobbio apropria-se como exemplo da distinção

kantiana entre os imperativos autônomos e heterônomos. No primeiro caso, o sujeito

é ativo, uma vez que ele próprio é quem impõe a regra, é autônomo, no segundo, o

sujeito é passivo, pois ele simplesmente recebe a norma, quem impõe a norma é

outra pessoa, por isso diz-se ser heterônomo. Tal distinção foi utilizada por Kant,

como já visto, para diferenciar a Moral do Direito e é problemática, segundo Bobbio,

mas mais adiante isso será minuciosamente analisado.

No que se refere ao segundo ponto, a forma como o comando é expresso,

mais uma vez Bobbio utiliza o exemplo kantiano dos imperativos categóricos e

hipotéticos. Os imperativos categóricos seriam aqueles que expressam uma ação

incondicional, boa em si mesma. Por sua vez os imperativos hipotéticos seriam

aqueles que expressam uma ação em função de alguma condição, como meio para

algum fim. Mais uma vez Bobbio encontra problemas que em seu devido tempo

serão expostos.

Por fim, com relação ao terceiro modo de diferenciar as proposições

prescritivas, ao analisar a força obrigante imposta pelo comando, Bobbio subdivide

as regras jurídicas em mandatos e conselhos. Os primeiros, os mandatos (ou então

os imperativos), são a expressão de maior força, são as regras que os destinatários

têm obrigação de cumprir. Já no segundo caso, os conselhos (e também os pedidos,

ou petições), são a expressão de menor força vinculante dentro do Direito, ou seja,

eles impõem uma certa obrigação aos seus destinatários, a força utilizada é, como

diz Bobbio, mais branda.

Sobre tal questionamento Bobbio propõe algumas reflexões quanto à

proposta kantiana, que diz que ambos os imperativos, tanto os categóricos

(expressão da regras da moralidade) quanto os imperativos hipotéticos (regras

jurídicas) ordenam, porém, com restrições no que se refere a basear os preceitos na

racionalidade ou na experiência (e com isso abre um espaço aos conselhos), o que

também no próximo capítulo será mais detalhadamente analisado.

Pode-se dizer, com isso, que, para Bobbio, somente os imperativos têm força

obrigante no Direito, ao passo que os outros tipos de prescrições servem mais como

conselhos a serem seguidos.

3.2.1 Sobre a imperatividade da norma

Uma vez estabelecidos os critérios que diferenciam e explicitam a proposição

jurídica, ou melhor, o imperativo que expressa a norma do Direito, Bobbio preocupa-

se em levantar os elementos fundamentais da imperatividade do Direito, aqueles

critérios que demarcam o Direito enquanto um conjunto organizado ou instituição de

normas, normas estas que são expressas por imperativos, bem como as

características básicas destes.

Sobre a análise da imperatividade da norma é importante enfatizar que se

comparada com a proposta kantiana (que propõe somente o caráter imperativo),

Bobbio se mostra receptivo e faz um exame mais detalhado de tal caráter na

experiência jurídica como um todo. Aqui, o autor faz distinções e, ao mesmo tempo,

rejeita outras que lhe parecem inócuas.

Os questionamentos levantados por Bobbio, neste ditame, em um primeiro

momento, levam em consideração a imperatividade do Direito de modo a contrastá-

la com outras teorias. Bobbio elenca, então, três requisitos para a norma jurídica: a

imperatividade, a estatalidade e a coercibilidade e aponta que o problema de

estabelecer a característica fundamental da norma jurídica defendendo apenas uma

das teorias e excluindo as outras, é tarefa problemática.

Ocupamo-nos, no entanto, somente em citar que há teorias, além das

imperativas, as chamadas teorias mistas, que defendem que somente algumas

proposições do ordenamento são imperativos, em contraste com teorias do tipo

negativa, que sustentam que as normas jurídicas não são expressas por meio de

imperativos. No entanto, elencamos dentre estas aquelas que consideramos

relevantes ao nosso propósito inicial.

Dentre várias propostas, uma tentativa é lançada a partir da defesa de que a

norma jurídica é norma técnica. Tal tese se fundamenta na distinção kantiana do

imperativo hipotético em pragmático e técnico, e defende o segundo como modelo

de norma jurídica. Com este modelo de norma o Direito tem por objetivo a

conservação da sociedade. Para Bobbio, há alguns problemas em tal teoria, dentre

os quais o perigo de basear o Direito em um mero tecnicismo, deixando de lado o

caráter pragmático e sancionador, os quais são, para o jusfilósofo, importantes no

contexto jurídico, e que também caracterizam normas do tipo técnico, tal como ele

as defende.

Outra teoria da norma positiva defende a idéia que as normas são regras do

tipo finalista, isto é, regras que impõem que por parte do sujeito há finalidades ou

objetivos a serem alcançados. Em tal proposta a norma jurídica é definida da mesma

maneira que Kant definiu os imperativos hipotéticos (no caso normas técnicas), os

quais impõem meios para alcançar fins visados. Tal teoria, porém, tem sua

peculiaridade, posto que aqui as normas jurídicas não são imperativos. Aqui, o dever

imposto pela norma não tem inteiramente um caráter de obrigatoriedade como em

outros casos, posto que o sujeito possui um dever livre no sentido de que pode violar

a norma. Bobbio toma tais argumentos como não convincentes, e defende que tais

regras pertencem ao âmbito jurídico e, conseqüentemente, dirigem-se ao

comportamento alheio, então não há porque não serem consideradas como

imperativos.

Outra avaliação sobre as normas jurídicas trata das teorias do tipo negativo,

ou seja, as teorias que negam que as normas jurídicas sejam expressas através de

imperativos. Exemplo de tal teoria diz que as normas do Direito são expressas

através de juízos hipotéticos. A proposta de Kelsen é utilizada como exemplo, por

Bobbio, e diz que as proposições jurídicas não garantem que o comportamento

esperado seja executado, por isso a exigência da sanção e conseqüentemente, da

formulação da norma através de um juízo do tipo hipotético, uma vez que há a

relação de uma condição (o ilícito) e uma conseqüência (a sanção). A questão

enfatizada, neste patamar, preza pelo caráter prescritivo de tais juízos, que não têm,

como nos juízos descritivos, a ligação causal como nexo, mas a imputação. Para

Bobbio, a teoria kelseniana da norma jurídica é exemplo de teoria antiimperativista.

Em suma, após uma breve exposição dos diferentes tipos de teorias da

norma jurídica é verificável a posição de Bobbio na defesa da norma como

proposição do tipo prescritiva. Sua sugestão é que as diferentes teorias são válidas

enquanto tentativas de mostrar as várias maneiras de expressar as normas do

Direito, porém seu caráter prescritivo, como expressão da característica essencial da

norma, nunca deve ser suprimido. Usando a nomenclatura dada por Bobbio, a

questão da multiplicidade das normas jurídicas do Direito simplesmente retrata a

diversidade do “gênero” norma jurídica, enquanto variadas “espécies” de normas

jurídicas.

3.2.2 Da natureza das normas jurídicas

A seguinte análise do jusfilósofo trata da natureza das normas jurídicas e

suas diferenças com as outras normas. Tal problema, chamado de “características

diferenciais”, é uma tentativa de elencar as diferenças essenciais entre as normas, e

para isso Bobbio busca estabelecer alguns critérios, não-formais, para dar conta de

suas indagações.

O jusfilósofo propõe, inicialmente, cinco critérios para uma possível teoria da

norma jurídica e, por fim, defende um sexto critério como sendo o mais eficaz.

Ocupamo-nos, aqui, apenas de citar os cinco primeiros: o critério do conteúdo da

norma, o critério do fim da norma, o critério que analisa o sujeito que põe a norma, o

critério que dá ênfase aos valores suscitados no Direito, e ainda o critério que

analisa as normas a partir das obrigações impostas por estas.

Bobbio esclarece que através de tais critérios é explícita a complexidade do

problema em questão e defende que uma integração destes converge para o

encontro de uma teoria que seja a mais oportuna o possível e, para isso, numa

tentativa mais eficaz de solucionar tal indagação Bobbio propõe, então, o sexto

critério, o da resposta à violação da norma, ou melhor, a sanção.

Bobbio defende que todo ordenamento possui, como uma de suas

características centrais, as sanções como resposta às violações de suas normas,

pelo simples fato de que as normas que prescrevem as ações devidas não garantem

que o seu cumprimento será efetivado. Neste ponto, Bobbio sugere a possibilidade

de que através deste critério seja traçada uma distinção entre os variados tipos de

ordenamentos. A respeito disso, o jusfilósofo afirma:

Violação da norma e sanção como resposta à violação estão implicadas

em todo sistema normativo. Trata-se de ver se existem diversos tipos de

resposta e se esses diversos tipos de resposta nos permitem uma

classificação satisfatória dos diversos ordenamentos normativos (Bobbio,

2007, p. 134).

O jusfilósofo, no entanto, não nega a existência de normas não - sancionadas,

citando, como exemplo, a teoria que propõe uma adesão espontânea às normas,

bem como é capaz de admitir uma delimitação do campo de atuação das normas

sancionadoras. Ele ainda defende a eficácia de ordenamentos mesmo com normas

não sancionadas e, ainda mais, menciona a teoria que defende a existência até

mesmo de ordenamentos sem sanção, e a noção de normas em cadeia e o

processo ao infinito (que preza pela existência de uma última norma sem sanção),

porém nega a existência das mesmas.

Na defesa da eficácia do critério da sanção, Bobbio apropria-se das

distinções entre os tipos de sanções para mostrar as diferenças entre os tipos de

normas. Ele propõe, então, uma análise da sanção moral, da social e da jurídica.

Sobre a primeira, Bobbio inicia definindo a própria ação moral como aquela

que suscita no indivíduo um certo sentimento a partir de sua observância ou

inobservância. Assim Bobbio (2007, p. 136) aduz: “Comumente chamamos de

‘moral’ aquela ação que não é realizada por nenhum outro motivo a não ser pela

satisfação íntima que a adesão a ela nos provoca, ou pela repugnância à

insatisfação íntima que nos provocaria a sua transgressão”. A sanção seria um certo

sentimento de insatisfação provocado no indivíduo a partir da transgressão da

norma, numa maneira de testar sua consciência moral, elemento importante neste

ditame, e que mostra o caráter interno de tal ordenamento, porque trata dos efeitos

de dada situação sobre o indivíduo e sua própria consciência.

Aqui, as normas também são formuladas através de juízos hipotéticos, uma

vez que as sanções já são previstas. Bobbio, porém, julga tais sanções como

ineficazes justamente em função do elemento interno, em outras palavras, para

Bobbio a sanção moral não é totalmente eficaz pelo fato de que nem todas as

pessoas possuem consciência moral a ponto de serem sujeitas a sanção.

Já a sanção social, diferentemente da moral, é externa, ou seja, ela não

provém de nós mesmos, mas dos outros membros da comunidade. Ela é uma

resposta de um grupo à violação de uma norma social e se dá com variados graus

de gravidade, como diz Bobbio (2007, p. 137): “(...) parte-se da pura e simples

reprovação e vai-se até o banimento do grupo, que pode consistir em alguma forma

de isolamento no próprio interesse do grupo ou em uma verdadeira expulsão”.

Tais sanções são eficazes na medida em que provocam um certo controle

social, porém com deficiências. Assim como as normas de um ordenamento social

não possuem total eficácia em função da falta de institucionalização, as sanções de

tal ordenamento também. Tal ineficácia remete à falta de certeza do seu resultado,

na inconstância da sua aplicação, e ainda diz Bobbio (2007, p.139): “(...) pela falta

de medida na relação entre violação e resposta”.

Para Bobbio, o que falta aqui é uma organização do próprio grupo que leve à

institucionalização, que é preservada através da organização resultante de um

regramento capaz de estabelecer os fins, os meios e os órgãos do grupo. Nestes

moldes a institucionalização da sanção caracteriza a sanção jurídica que tem

eficácia reforçada, uma vez que corrige as deficiências das demais sanções por ser

externa e institucionalizada. Ela caracteriza-se por apresentar certeza de resposta,

ou seja, dita que para toda violação há uma sanção, persegue a proporcionalidade,

uma vez que há medida na sanção e por ser imparcial, posto que há pessoas

responsáveis pela sua aplicação.

Visto isso, Bobbio preza pela defesa do elemento sancionador como

característica fundamental da norma e, conseqüentemente, do ordenamento. Ele

reforça tal idéia dizendo:

Estamos inclinados a considerar um ordenamento tão mais “jurídico” (o

estado de direito é um Estado em que o controle jurídico foi-se ampliando

e, portanto, é mais “jurídico” do que um estado de polícia) quanto mais

aperfeiçoada é a técnica da sanção. (Bobbio 2007, p. 150).

3.2.3 Classificação das normas jurídicas segundo Bobbio

Uma última análise de Bobbio com respeito à linguagem normativa, ou então,

com respeito às características da norma em um ordenamento, leva em

consideração a classificação a qual estas se submetem dentro do contexto da

prescritividade. Aqui o critério de análise utilizado é puramente formal.

Muito brevemente citamos que Bobbio classifica as normas, em um primeiro

momento, no que se refere aos elementos constitutivos do ordenamento: o sujeito

(destinatário) e o objeto da prescrição (a ação). Segundo tal classificação as normas

são: gerais (universais) e singulares. Relativamente a esta classificação ele destaca

que quanto à universalidade elas ainda podem ser: ou gerais, ou abstratas e que

estas ainda se mesclam.

Ainda, além da distinção entre normas afirmativas e negativas (as quais

asseveram ou negam uma prescrição), o jusfilósofo as classifica em categóricas ou

hipotéticas, classificação que está em conformidade com a forma do discurso.

Bobbio remete-se a Kant para estabelecer tal distinção, o que na próxima seção é

melhor visto.

Brevemente, tal distinção apóia-se na separação entre juízos apodíticos e

hipotéticos. Bobbio (2007, p.169) diz sobre tal classificação: “‘Norma categórica’ é

aquela que estabelece que uma determinada ação deve ser realizada; ‘norma

hipotética’ é aquela que estabelece que uma determinada ação deve ser realizada

caso se verifique uma determinada condição”.

Bobbio fala em normas acompanhadas de sanção, porém ele admite a

existência de normas sem as mesmas. Em se tratando de normas sancionadas o

elemento hipotético existe por sua natureza (no sentido de que é expresso através

da forma que a norma tem quando sancionada); o autor admite, porém, que no

âmbito jurídico existam normas categóricas, as quais são formuladas na forma

apodítica, sem condições. No que se refere às normas hipotéticas, às quais as

sanções são inerentes, estas ainda são classificadas em instrumentais ou finais,

quando, ou prescrevem ações como meio para um fim, ou “ações que tem valor de

fim”.

Em suma, Bobbio ainda fala em normas categóricas e normas hipotéticas

apelando para a distinção entre normas que impõem obrigações simples e

obrigações condicionadas.

Finalmente, após a elucidação da linguagem normativa de Bobbio, passamos

a uma análise das críticas que o jusfilósofo lança a alguns pontos fundamentais da

concepção kantiana, em especial de Direito, mas de um modo geral à sua filosofia

prática.

3.3 Críticas de Bobbio a Kant

Como já mencionado anteriormente, este capítulo aborda as principais críticas

de Bobbio a pontos obscuros da ética kantiana. Tal análise, vale destacar mais uma

vez, tem por base conceitos fundamentais da proposta de Bobbio, que em alguns

momentos apóia-se na própria filosofia kantiana, porém busca, ao mesmo tempo,

solucionar seus pontos problemáticos. São críticas que se direcionam a pontos

específicos do sistema prático de Kant, como, por exemplo, à noção de imperativo,

mas que ao mesmo tempo se referem de um modo geral à proposta do filósofo da

moral e que se relacionam de forma a serem garantias para a conservação do seu

sistema prático como um todo.

Vale destacar que é característica de alguns neokantianos a preocupação em

transformar ou reler com aspectos distintos os pontos fundamentais da proposta de

Kant de modo a não confrontá-los por completo, mas consertar pontos específicos.

Não diferentemente, aqui, Bobbio o faz através de um exame multifacetado,

abordando os problemas sob vários ângulos, através de distinções e classificações.

É inegável, porém, que sua análise trata de um âmbito distinto daquele colocado

pelo próprio Kant. Bobbio trata do âmbito da aplicação do Direito ao passo que Kant,

ainda está no plano da fundamentação, ou baseado numa proposta de Direito ideal,

o que dificulta a comparação entre os mesmos.

Basicamente, são quatro os problemas abordados por Bobbio: a definição de

Direito a partir da noção de instituição e as relações jurídicas a partir desta; no que

se refere aos imperativos, sobre seu âmbito de atuação e função, e sobre a sanção.

3.3.1 Crítica à noção de Direito

O primeiro ponto trata sobre uma diferença fundamental entre os autores

quanto à definição do Direito. Enquanto para Bobbio o Direito caracteriza-se pela

institucionalização, para Kant a relação entre os arbítrios dos sujeitos livres cumpre

tal tarefa.

De um lado, Bobbio caracteriza o Direito como um conjunto ordenado de

normas que visam o conduzir das ações humanas numa dada sociedade. A

institucionalização se dá quando as pessoas buscam fins, sendo que para isso se

estruturam de forma organizada através de normas positivas. É característica desta

concepção a noção de normatização como elemento que legitima a instituição e tem

o papel de viabilizar a ordem na sociedade.

Uma sociedade organizada, uma instituição, é constituída por um grupo de

indivíduos que disciplinam suas respectivas atividades com a finalidade de

perseguir um objetivo comum, ou seja, um objetivo que os indivíduos,

singularmente considerados, não poderiam alcançar. A instituição nasce no

momento em que nasce e toma forma uma certa disciplina das condutas

individuais, disciplina destinada a conduzi-las a um fim (Bobbio, 2007, p.

15).

Do outro lado, a definição kantiana do Direito, que se apóia na idéia de um

Direito racional, preza também, assim como a proposta de Bobbio, pela ordenação

das ações humanas na sociedade. Porém, a forma como se dá tal ordenação

depende da escolha que os próprios sujeitos fazem das leis que os guiarão. Aqui os

sujeitos são capazes de guiar-se por um princípio que é comum a todos e, nesse

sentido, são capazes de manter uma relação de recíproca liberdade, já que a

capacidade racional (e, portanto, a capacidade de escolher o princípio universal) é

dada a todos. Kant (2003, p. 76) define o Direito da seguinte forma: “O direito é,

portanto a soma das condições sob as quais a escolha de alguém pode ser unida à

escolha de outrem de acordo com uma lei universal da liberdade”.

Além disso, o próprio Bobbio propõe que a noção kantiana de Direito também

se define a partir de três elementos: da relação externa de uma pessoa com outra,

das relações que se dão especificamente entre os arbítrios dos sujeitos, e da forma

que se dá a relação entre os arbítrios.

A partir de tais noções, a problemática se reflete na medida em que, para os

positivistas, a teoria do Direito que se apóia na noção de relação jurídica somente é

possível caso se tenham claros que os elementos desta relação, sejam de um lado

os direitos de um dos sujeitos (o sujeito ativo) e, de outro lado, os deveres do outro

sujeito (o sujeito passivo). Uma relação jurídica que se baseie nos arbítrios dos

sujeitos corre o risco de cair na individualidade e perder, com isso, um caráter mais

social, até então preservado pela proposta defendida pelos juspositivistas. Os

opositores da teoria de Kant argumentam que sua proposta não sustenta o caráter

de organização que é fundamental no âmbito jurídico, como assim enfatiza Bobbio:

Duas pessoas isoladas que se encontram apenas para estabelecer entre

elas a regulamentação de certos interesses mútuos não constituem ainda

direito; o direito só nascerá quando essa regulamentação se tornar de certo

modo estável e der origem a uma organização permanente da atividade

dos dois indivíduos (Bobbio, 2007, p. 17).

Além do mais, a regulamentação de uma relação jurídica somente é possível

se esta é ordenada por normas jurídicas, normas positivas que se estruturam numa

teoria que agrega elementos tanto da teoria da instituição, da teoria da

normatização, quanto da teoria da relação, como na primeira seção já mostramos.

Contudo, uma tentativa, não tanto de defender uma proposta e eliminar a

outra, mas de estabelecer a existência de elementos distintos, e também a carência

de outros, tanto em uma como em outra teoria, nos parece importante uma vez que

ambas tomam como apoio perspectivas diferentes.

Se, por um lado, o que dá um caráter organizacional, ou então, regulativo, é

o estabelecimento de normas reguladoras a partir de uma instituição e esta é capaz

de estabelecer os direitos e deveres do indivíduo, por outro lado, é a capacidade

racional dos indivíduos de obedecer a um princípio universal e que é comum a

todos, que garante a organização e regulamentação das ações dos sujeitos no

âmbito jurídico. Fica claro que elementos como um princípio comum e a capacidade

racional de basear-se neste princípio não são elementos de uma proposta

juspositivista, assim como a instituição organizada não é necessária numa teoria

jusnaturalista, e que nem por isso elas perdem sua legitimidade diante do que se

propõem.

Contudo, parece-nos que a crítica sofrida por Kant, a de que uma relação

jurídica tal como ele propõe apresenta elementos individualistas, é superada na

medida em que seja compreendido e aceito o caráter universal do princípio

regulador das relações ações humanas neste âmbito, bem como a capacidade que

todos os sujeitos tem de cumprir este princípio e impor a si mesmo a partir de sua

vontade, igual a dos demais, já que sujeitos racionais e livres. Assim afirma Ricardo

Terra:

As relações das vontades no direito serão pensadas sob uma vontade

geral, o que remete à autonomia no direito, pois todos participam da

legislação à qual se submetem, as relações jurídicas devendo dar-se sob

as leis universais da liberdade (...) (Terra, 2005, p. 101).

Entendemos que tais elementos asseguram, no âmbito jurídico assim como é

defendido por Kant, o estabelecimento do que é direito e dever, dada a

universalidade do princípio que rege as ações neste âmbito, uma vez que todos os

sujeitos (arbítrios) são livres porque racionais a ponto de estabelecer seus limites.

3.3.2 Crítica aos imperativos

Neste mesmo contexto, uma análise da forma como as ações são reguladas

e a partir de que elementos o Direito se estrutura, têm como conseqüência o estudo

das normas propriamente ditas. Estas (as normas) também têm a função de

distinguir os âmbitos da Moral e do Direito e foram classificadas por Bobbio seguindo

a distinção básica de Kant entre normas categóricas e normas hipotéticas, porém

acolhendo peculiaridades.

Em um primeiro momento, na tentativa de fazer a distinção entre a Moral e o

Direito, Bobbio propõe, o que em uma certa medida acolhe a proposta kantiana, que

os imperativos autônomos representam as normas da moralidade e os imperativos

heterônomos representam as normas legais. Lembramos que tal distinção se refere

à relação entre sujeito ativo e passivo, ou seja, a relação daquele que põe a norma e

aquele ao qual ela é destinada. No primeiro caso, o imperativo é autônomo se os

sujeitos são a mesma pessoa, no segundo o imperativo é heterônomo se os sujeitos

são distintos. Até aí Bobbio acolhe Kant sem objeções, a questão por ele levantada

trata sobre a possibilidade de também haver imperativos autônomos no campo do

Direito e imperativos heterônomos na Moral. Ocupamo-nos, aqui, de simplesmente

citar os exemplos utilizados pelo jusfilósofo para fazer tal questionamento.

No caso da moralidade, Bobbio sugere que uma moral religiosa fundada nos

preceitos de um ser superior, é uma moral heterônoma, pois segue a regra de que

quem dá a norma e quem a cumpre são pessoas distintas. Já no campo do Direito a

sugestão bobbiana trata sobre o Direito privado, aquele no qual o próprio sujeito se

dá à regra a cumprir, bem como no caso do Estado Democrático, o qual segue um

ideal de livre autoregulação. Temos com isso, que, neste ponto, Bobbio trata da

distinção entre Moral e Direito através de tal classificação com uma distinção mais

branda do que a proposta por Kant.

Já no que se refere à distinção fundamental kantiana entre normas morais e

normas jurídicas, ou seja, aquelas que são expressas respectivamente pelo

imperativo categórico, o qual prescreve uma ação como boa em si mesma, e os

imperativos hipotéticos que prescrevem uma ação como boa para alcançar um fim,

Bobbio tem suas restrições e discordâncias.

Primeiramente, o jusfilósofo questiona a real classificação dos imperativos

hipotéticos, em especial as normas técnicas, como imperativos, ou melhor, se é

possível realmente dizer que um imperativo hipotético (do tipo norma técnica) é um

imperativo. A análise tem como pano de fundo a definição de norma técnica como

sendo aquela que obedece a relação entre uma causa e seu efeito de ordem natural.

Obviamente, Bobbio nega a possibilidade de classificar as normas jurídicas como

técnicas neste sentido, uma vez que normas do âmbito das ações humanas

apresentam relações e nexo distintos da ordem natural. Aqui, os elementos lícito e

ilícito proporcionam uma conotação distinta da, até então, proposta para uma norma

técnica do tipo natural. Parece-nos que a apropriação do termo “norma técnica” para

um imperativo jurídico leva em consideração a estrutura da norma.

Neste sentido, Bobbio esclarece que uma norma jurídica positiva, aquela que

propõe que para um certo fim se deve executar tal ação, tem como fim uma

conseqüência imputada pela ordem, que prescreve uma ação obrigatória ao sujeito:

A característica de um imperativo hipotético desse tipo é que a conseqüência

ou o fim não é o efeito de uma causa em sentido naturalístico, mas uma

conseqüência que é imputada a uma ação, considerada como meio, pelo

ordenamento jurídico, ou seja, por uma norma (Bobbio, 2007, p. 75).

Sendo assim, é possível aceitar as normas técnicas como imperativos em

função de dois elementos: a conseqüência que é imputada à ação como meio, que

tem a sanção em caso de transgressão da norma, e também através do elemento

teleológico atribuído às normas jurídicas, ou seja, aquele que diz que a norma visa

uma ordem social dada através de uma certa técnica no seu ordenamento.

Seguindo o mesmo nível de questionamento, Bobbio ainda propõe que tal

distinção pode se justificar apelando para as classificações do Direito enquanto

legalidade e enquanto liberdade externa. Conforme o jusfilósofo é aceitável que as

normas técnicas, neste caso, os imperativos hipotéticos, pertençam à esfera do

Direito tendo em vista a busca por conformidade a um fim imputado que a norma

está prescrevendo (pela legalidade que ela obedece), e também em vista a uma

obrigação que temos frente aos outros, já que em função de um fim imputado somos

responsáveis frente aos outros pelo seu cumprimento e por isso obedecemos a uma

legislação externa.

Já no que diz respeito à distinção kantiana entre imperativos categóricos e

imperativos hipotéticos, no que se refere ao seu âmbito de atuação a análise de

Bobbio, em um primeiro momento, vai de encontro à proposta kantiana. O imperativo

categórico é aquele que prescreve uma ação boa em si mesma, sem condição

alguma, é o imperativo da moralidade. Já os imperativos hipotéticos são aqueles que

prescrevem ações como meios para se chegar a certas finalidades, por isso eles são

condicionados e representam as regras do Direito.

O autor propõe, porém, uma análise peculiar frente a tal proposta levando em

consideração o caráter sancionador das normas. Tendo em vista que a sanção é

uma maneira de salvaguardar a ação prescrita pela norma e que com isso fica

estabelecida uma certa condicionalidade em função do não cumprimento daquilo

que foi prescrito previamente, a sanção cumpre o papel de assegurar o elemento

condicionador também proposto por Kant, até então, pertencente às normas

jurídicas. Segundo Bobbio, as normas morais também são sancionadas, porém de

outra forma, não apresentando uma norma secundária, utilizando a terminologia de

Kelsen (como visto no capítulo referente a tal autor). Neste sentido, a sanção serve

como meio de distinguir as normas morais e as legais, porém, para isso, Bobbio

ainda estabelece uma ressalva.

Partindo da aceitação do jusfilósofo de que há normas jurídicas sem sanção,

como anteriormente já visto, parece-nos perfeitamente aceitável a existência de

imperativos do tipo categórico no âmbito jurídico. O autor diz que: “Como, de resto,

não se excluem que existam normas não-sancionadas, é preciso admitir a existência

de normas jurídicas categóricas, ou seja, de normas formuláveis de forma apodítica,

sem condições” (Bobbio, 2007, p. 169). Desse mesmo modo, Bobbio também se

refere às normas morais, dizendo que a formulação de um imperativo hipotético é

assegurada, neste âmbito, uma vez que a busca por uma satisfação ou negação de

uma insatisfação através da transgressão da norma garante um caráter

condicionado.

Uma vez visto que o caráter sancionador é fundamental para distinção de

normas e até mesmo sua classificação, é mister questionarmos a respeito do status

das normas sem sanção e sobre sua validade frente às normas sancionadas. Como

já visto, a existência de normas sem sanção em um ordenamento é inegável. Bobbio

(2007, p. 146) diz: “A presença de normas não-sancionadas em um ordenamento

jurídico é um fato incontestável”. O próprio autor busca justificar e estabelecer como

é possível aceitar tal situação diante das características até então estabelecidas

para um ordenamento.

Neste sentido, uma possível maneira de salvaguardar o caráter sancionador

dos ordenamentos jurídicos, assim como de não desmerecer a norma não

sancionada, é tomarmos como ponto de análise a norma simplesmente a partir de

seu caráter isolado, ou como diz Bobbio, a norma singular. O autor utiliza-se do

conceito de validade para estabelecer que é pertinente a existência da norma sem

sanção no ordenamento.

Quando me coloco diante de uma norma singular e me pergunto se é ou

não uma norma jurídica, o critério da juridicidade certamente não é a

sanção, mas a pertinência ao sistema, ou seja, a validade, no sentido já

esclarecido de referibilidade daquela norma a uma das fontes de produção

normativa reconhecidas como legítimas (Bobbio, 2007, p.147).

Conforme Bobbio, o simples fato de que a norma é produzida em um certo

ordenamento e, portanto, nele existente, é a sua própria validade e por isso garantia

de sua pertinência no ordenamento, mesmo que com característica distinta das

outras normas.

Destarte, Bobbio ainda questiona em que medida uma norma sem sanção

afeta a eficácia de um ordenamento. Neste sentido, se mais uma vez tomamos a

norma de forma singular e temos claro que algumas circunstâncias desta são

imutáveis a ponto de não fazer sentido a aplicação de uma sanção àquele caso

específico, tem-se a garantia de que a estrutura do ordenamento não é abalada e

nem mesmo seu princípio básico da eficácia reforçada. Uma análise sobre o

conceito de sanção também é feita na filosofia kantiana na seção seguinte.

Dito isso, e, uma vez visto a natureza da norma jurídica, assim como da

norma moral, temos como objetivo, agora, verificar a função de ambas as normas

em seus respectivos ordenamentos. Para tal análise nos apoiamos na nítida

diferença entre os autores quanto a tais elementos.

Como já visto, para Bobbio a característica fundamental das normas jurídicas

é a prescritividade, ou seja, é ordenar, imperar de forma a regular um

comportamento. Em contraposição a isso, o autor diz que às normas morais cabe

simplesmente a tarefa de aconselhar os indivíduos, uma vez que não possuem total

eficácia, tal como as normas jurídicas, a ponto de obrigar os indivíduos, já que são

livres para o seu não cumprimento. O autor diz o seguinte a respeito disso:

“Deveríamos dizer, então, que só o direito obriga: a moral limita-se a aconselhar, a

dar recomendações que deixam o indivíduo livre (ou seja, apenas responsável) para

segui-las ou não” (Bobbio, 2007, p. 77).

Do outro lado, para Kant, ambos os imperativos têm a função de ordenar.

“Ora, todos os imperativos ordenam, ou hipotética - ou categoricamente” (Kant,

1995, p. 50) O que ocorre é uma distinção quanto ao modo como isso se efetiva, em

função da forma como os imperativos assumem em cada âmbito. No caso da

moralidade, como já é sabido, o imperativo ordena categoricamente, ou seja, de

forma necessária e incondicional, de modo que o indivíduo cumpra o que a norma

prescreve pelo simples dever que ela impõe. Já no caso dos imperativos hipotéticos,

as normas da legalidade, a ordem se dá de forma condicionada, o que é exigido é a

simples conformidade da ação com aquilo que a norma prescreve.

Em função de tais peculiaridades, Kant ressalva que se tomamos como ponto

de análise os móbeis das ações nestes dois planos distintos, um, o dever, e do outro

lado elementos da empiria, as funções dos imperativos são distintas. No primeiro

caso, do imperativo categórico que impõe uma ação pelo seu simples dever de ser

cumprida então o que lhe cabe é ordenar. Já no caso dos preceitos da empiria que

tomam outros móbiles que não o dever, o que lhes cabe é aconselhar, como bem

destaca Kant:

Porém, algo diverso ocorre relativamente aos preceitos da moralidade. São

comandos para todos, que desconsideram as inclinações, meramente

porque e na medida em que todos são livres e dispõem de razão prática;

cada um não extrai instrução nas suas leis a partir da observação de si

mesmo e de sua natureza animal ou da percepção dos modos do mundo, o

que acontece e como se comportam os homens (ainda que a palavra

alemã Sitten, como a latina mores, signifique apenas maneiras e modos de

vida). Em lugar disso, a razão ordena como cabe aos homens agir, mesmo

que nenhum exemplo disso possa ser encontrado, e não leva em

consideração as vantagens que pudéssemos com isso granjear, o que

somente a experiência poderia nos ensinar, pois embora a razão nos

permita buscar nossa vantagem de todas as formas possíveis a nós, e

possa, inclusive, nos prometer, com o testemunho da experiência, que

provavelmente nos será mais vantajoso no conjunto obedecer aos seus

comandos do que transgredi-los, especialmente se a obediência for

acompanhada de prudência, ainda assim a autoridade de seus preceitos na

qualidade de comandos não é baseada nessas considerações. Ao invés

disso, ela os utiliza (como conselhos) somente como um contrapeso contra

induzimentos para o contrário(...). (Kant, 2003, p. 58-59).

Já no que se refere à função da norma moral, ambos os autores opõem-se

radicalmente. Ao passo que, para Kant, a norma moral ordena de forma categórica,

pois impõe um dever que incondicionalmente deve ser cumprido, para Bobbio a

norma moral tem a simples função de aconselhar, uma vez que não impõe uma

obrigação tal como a norma jurídica. O jusfilósofo sustenta que a norma moral não

obriga como a jurídica porque não possui uma eficácia tal como aquela.

Contudo, Bobbio abre uma ressalva às normas do Direito no que se refere ao

fato de que a estas nem sempre cabe a função de ordenar, mas, em alguns casos,

também aconselhar. O autor se refere, aqui, aos órgãos consultivos existentes no

Direito, prezando pelo caráter prescritivo de tais órgãos, assim como as normas

deles emanadas, porém deixando claro que sua eficácia não é garantida como a de

outras normas. Aqui, tais órgãos e, conseqüentemente, suas normas possuem um

status inferior aos órgãos e as normas que ordenam, posto que, como as normas da

Moral, não garantem que a ação do indivíduo seja conforme o que ele prescreve.

Com outras palavras, Bobbio (2007, p. 80) diz que os conselhos “(...) têm, sim, a

função de guiar ou dirigir o comportamento alheio, mas a sua orientação não é tão

eficaz quanto à dos comandos, e essa menor eficácia revela-se no fato de que a

pessoa ou as pessoas a quem se destinam não são obrigadas a segui-los (...)”.

Entendemos, contudo, que ambos os autores, ao se referirem à função da

norma, têm como ponto de apoio âmbitos distintos. Enquanto para Bobbio o que

garante, ou melhor, o que expressa a função de uma norma é a sua eficácia dentro

de um ordenamento, para Kant é simplesmente a forma como o imperativo é

expresso (obedecendo a idéia do puro dever). Kant ainda está expondo, neste

ditame, uma fundamentação das normas, e neste caso específico, de que forma

temos a sua função e não sua aplicabilidade, tal como em Bobbio.

3.3.3 Crítica à noção de sanção

Finalmente, buscamos agora, como mencionado anteriormente, uma breve

análise da problemática em torno do conceito de sanção. Tal problema Bobbio

levanta através de uma reflexão por Kant mesmo suscitada, a da existência de uma

possível incompatibilidade entre a coação (tipo de sanção, ou melhor, forma da

sanção) e a liberdade no Direito.

Apoiando-nos na leitura de Joaquim Carlos Salgado entendemos que a ação

livre dos sujeitos preserva um ideal de justiça, na medida em que não é impedida

por outros por meio de uma coação a estes imposta, como bem aduz Salgado sobre

a reflexão de Kant:

Kant desenvolve o seu pensamento, demonstrando que, se a minha ação

pode conviver com a liberdade de todos, segundo leis universais, é ela

justa; injusta (unrecht) é a ação do outro que me impeça de praticá-la

(Salgado, 1986, p. 282).

100

Sendo assim, o problema pode ser entendido, da seguinte maneira: uma vez

que a definição do Direito dada por Kant apóia-se na noção de liberdade entre os

arbítrios dos sujeitos, a coação pode parecer um meio de inibir tal liberdade, no

sentido de que por meio dela somos injustos. Como se resolve tal questão?

Entendendo que a liberdade jurídica para Kant também possui caráter universal, ou

seja, é dada a todo indivíduo de forma igual, a coação surge como um meio de

constranger a transgressão de uma liberdade, ou então, a coação é um meio de

inibir uma não liberdade, usando as palavras de Bobbio.

O jusfilósofo solidariza-se à resposta kantiana e a corrobora com as seguintes

palavras:

A coação é, pois, um conceito antitético com relação à liberdade, mas,

enquanto surge como remédio contra uma não – liberdade anterior, é

negação da negação e, então, afirmação. Portanto, ainda que seja

antitética com relação à liberdade, a coação é necessária para a

conservação da liberdade (Bobbio, 2000, p. 125-126)

Entende-se com isso, que a coação se torna necessária para o Direito, uma

vez que ela mesma enquanto mecanismo de conservação da licitude corrobora a

noção kantiana de Direito enquanto liberdade, e não se contradiz com esta, pois

funciona como meio de “corrigir” sua transgressão. Sendo assim, é justo o uso da

coação, desde que esta efetive o tolimento da transgressão de uma liberdade. Nas

palavras de Salgado (1986, p. 288): “A coação é a contrafação da inclinação

contrária à lei racional”.

Por final, temos de destacar uma diferença notável entre os jusfilósofos.

Enquanto Bobbio toma suas análises do mero ponto de vista empírico da questão, a

partir de uma perspectiva exclusiva da aplicabilidade do Direito, Kelsen, embora em

alguns momentos também o faça, propõe uma metafísica do Direito.

Temos que tais diferenças podem ser fundamentais e até mesmo

problemáticas já que suas críticas em alguns pontos têm mesmo foco.

101

CONCLUSÃO

As principais noções que determinam tanto o campo da Moral, como o

campo do Direito, no Sistema Ético kantiano, foram tratadas de modo a, por um

lado, explorar os elementos básicos propostos pelo autor, e por outro lado, tratar da

recepção dos mesmos no âmbito jurídico através das concepções de Kelsen e

Bobbio.

É importante lembrar que optamos por trabalhar com as concepções de tais

jusfilósofos pelo fato de serem, além de grandes figuras no meio jurídico, exemplos

de pensadores que tomam como apoio a concepção de Kant, no sentido de serem

fortemente influenciados por ela. Nesse sentido, temos como salientada a

importância de estudar a concepção kantiana que, além de seu caráter sui generis

na tradição filosófica, serve de base para outras teorias, estendendo-se para além

do campo estritamente filosófico.

Na medida em que se mostrou necessário, o trabalho iniciou com a exposição

dos preceitos fundamentais que Kant remete à Moral e o Direito, mesmo que, dentre

esses, alguns não servirem propriamente como distinguidores daqueles âmbitos.

Estes preceitos básicos preparam o terreno às futuras críticas que, embora

destaquem os elementos que dizem respeito às distinções em foco, dirigem-se,

também, a outros elementos igualmente importantes no sistema prático kantiano

como um todo. Exemplo disso é a noção de razão prática, questionada por Kelsen.

No primeiro capítulo ficou evidente que a proposta prática kantiana, mesmo

que se destine, em um primeiro momento (na Fundamentação da Metafísica dos

Costumes) à moralidade, delimita, mesmo que implicitamente, os passos

fundamentais para a distinção visada por nós (que é tratada com uma maior gama

de elementos na Metafísica dos Costumes), muito embora não tenhamos explorado

todos os elementos de ambas as áreas, destacados por Kant. Através das

elucidações kantianas de seus pressupostos básicos foram estabelecidas as bases

102

para as críticas posteriormente examinadas, e, mesmo que enfatizada a distinção

entre os imperativos hipotéticos e categóricos (conceitos chaves para a

diferenciação entre Moral e Direito) através de suas implicações quanto, não só a

forma, mas ao conteúdo, possibilidade e, inclusive necessidade, também foram

expostos, outros meios para distinguir a Moral e o Direito.

Evidenciou-se, e é isso o que se procurou expor, que o próprio Kant

estabeleceu diferentes meios para a distinção em foco, o que foi confirmado através

da leitura de Bobbio apoiado no par conceitual: interno/ externo. É importante

destacar que, não só as diferentes formas de distinguir ambos os âmbitos se

caracterizam pela dicotomia internalidade e externalidade, mas isso ocorre até

mesmo com os próprios imperativos quando apoiados nas noções de motivo/ móbil

da ação, a qual em Kant parece, dentre outras maneiras, cumprir a tarefa da referida

distinção. Pode-se pensar também que, nesse sentido, a distinção vital kantiana

entre mundo sensível e mundo inteligível endereça-se para tal caracterização.

No segundo capítulo, que é destinado a Kelsen, uma tentativa de

fundamentar a vinculação entre sua teoria e a teoria kantiana parece-nos, já de

início, estar brevemente amparada na medida em que são expostas algumas das

influências do pensamento kantiano na concepção do jusfilósofo. Tal idéia é

exemplificada através de uma analogia entre a metodologia utilizada por ambos os

autores com vistas à fundamentação de um princípio universal de validação das

normas para uma legislação.

Na segunda parte de tal capítulo se torna evidente a fundamentação dos

alicerces que justificam as principais críticas lançadas à teoria kantiana. Aqui se

torna evidente que, na medida em que Kelsen fundamenta sua distinção da

realidade em Ordem do Ser e do Dever-ser, baseado, em especial, na relação

subsistente em cada ordem, causal e imputativa, respectivamente, o

questionamento acerca de qual âmbito pertence o imperativo hipotético kantiano, já

que este apresenta relações de causa e efeito, e não de puro dever (como o deveria

ser pela ótica kelseniana), parece-nos, à primeira vista, justificado e aceito. Olhando-

se, porém, de forma mais atenta e respeitando as argumentações kantianas

percebe-se que alguns conceitos, como: querer (racional), a noção de Direito

Racional, causalidade por liberdade, razão prática, podem nos levar a ter razões

103

para defendê-lo, na medida em que dizem respeito à idéia de ação devida, de

obrigatoriedade, de ação imputável, e, portanto, têm caráter deôntico.

Essas idéias parecem ser fundamentais no âmbito do dever-ser e são

perfeitamente encontráveis no âmbito dos imperativos hipotéticos, expressões das

normas jurídicas. Poderíamos ainda argumentar a favor de Kant notando que a

crítica de Kelsen leva em consideração a “forma” como tal imperativo é expresso por

Kant, a da condicionalidade, mas que em função dos conceitos acima expostos, e,

outros encontrados no texto, a sua identificação como lei que impõe um dever, e que

conseqüentemente, pertence ao âmbito do dever-ser é aceita.

Com relação ao imperativo moral, defendemos Kant com base unicamente

num argumento: o de que a perspectiva kelseniana utilizada para atacar Kant quanto

a não existência da incondicionalidade é outra que a da fundamentação a priori, tal

como encontrada em Kant, mas uma perspectiva do âmbito já da aplicação de tal

norma, uma perspectiva a posteriori, o que nos parece transpor níveis, não só de

argumentação, mas de possibilidade e até mesmo de uso da norma em questão.

Mesmo que Kelsen também sustente um imperativo categórico, mas que possa ser

aplicado também ao âmbito do Direito, ele sustenta a definição de tal imperativo

justamente na forma por ele apresentada e não na forma apresentada por Kant.

Enfatizamos, ainda, que a noção de sanção, à qual Kelsen propõe diferentes

características e usos, tanto na Moral, quanto no Direito, é elemento chave para

distinguir estes dois âmbitos. Parece-nos de relevância, também, apontar que as

vinculações estabelecidas por Kelsen entre os âmbitos da Moral e do Direito tomam

um pano de fundo diferente da visão kantiana que fundamenta, tanto o Direito,

quanto a Moral, em um fundamento que é comum. Embora Kelsen admita a

validação das normas jurídicas em um princípio comum, semelhante ao proposto por

Kant para o campo geral da Ética, o jusfilósofo não aceita que o Direito deva, por

isso, fundamentar-se em princípios comuns aos morais.

Já no que concerne aos posicionamentos de Bobbio frente ao sistema prático

kantiano, uma visão menos crítica nos parece ser lançada. Isso se torna evidente já

no primeiro capítulo do trabalho por meio da leitura do próprio Bobbio dos diferentes

meios de distinguir Direito e Moral.

104

A vinculação entre Bobbio e Kant, no entanto, é reforçada quando da

exposição, na primeira seção do terceiro capítulo da dissertação, de uma simpatia

de Bobbio por alguns dos elementos da concepção jusnaturalista kantiana. Isso

também se torna patente em alguns elementos adotados como característicos da

normatividade e de suas implicações, o que, porém, não descaracteriza sua

concepção jurídica positivista, como já enfatizado.

No que diz respeito ao conteúdo crítico, a primeira questão levantada, a da

noção de Direito e a relação daí estabelecida, tem como pano de fundo, de um lado,

o caráter prático do Direito em Bobbio e, de outro lado, o caráter fundamentador do

plano jurídico, ressaltado por Kant. Tal característica é salientada na medida em que

Bobbio apóia-se na aplicação das normas como garantias do que é de direito e

dever para o estabelecimento da relação jurídica, ao passo que Kant o faz através

de um acordo estritamente fundamentado num princípio transcendental, possível

pela relação entre arbítrios, e não pelas normas. Se para Bobbio a relação jurídica

existente na concepção kantiana pende para um individualismo, carecendo, assim,

de um caráter social, proposto pela sua concepção jurídica, Kant o supera apoiado

na sua noção de princípio universal, enquanto fundamento, inclusive, das normas e

relações jurídicas.

Os questionamentos de Bobbio sobre o imperativo hipotético, mais

especificamente o imperativo técnico, que pela sua ótica, é o que representa em

Kant uma norma jurídica, têm como base o mesmo questionamento de Kelsen

acerca da estrutura da norma, se é o tipo de entidade que expressa uma relação

causal, de meio e fim. Bobbio, porém, não se mostra contrário a Kant, na medida em

que sustenta uma defesa do caráter deôntico de tal imperativo, tal como o é

defendido por Kant através da relação de imputação imposta pelo imperativo e pela

sua função: a de ordenar o comportamento em sociedade.

Além disso, o imperativo hipotético e também o categórico, tal como estão

classificados em Kant, são questionados quanto ao âmbito a que pertencem com

base no conceito de sanção, que é para Bobbio, a expressão da condicionalidade.

O jusfilósofo argumenta que, se por um lado, os imperativos categóricos são

incondicionados, e pertencem à moralidade, a existência de normas jurídicas não

sancionadas também as situa no âmbito da moralidade. Por outro lado, ocorre que,

105

se as normas hipotéticas são condicionadas, apresentam sanção, o fato de haver

normas morais sancionadas as situa, também, no âmbito da legalidade.

A função de tais imperativos, porém, é totalmente oposta em cada

concepção. Ao passo que para Bobbio as normas jurídicas ordenam, pois

apresentam eficácia maior que as morais que só aconselham, para Kant as normas

morais tem um caráter ordenador mais forte com vistas à motivação ser unicamente

a idéia do dever. Aqui, o mesmo ponto é tratado de maneiras diametralmente

opostas.

Outro questionamento de Bobbio trata da possibilidade da coação jurídica ser

um meio para o tolhimento da liberdade, e assim incompatível com ela, já que esta é

elemento fundamental no âmbito jurídico, segundo Kant. A proposta bobbiana, que é

solidária a Kant, acaba por entender que o que a coação inibe não é a liberdade,

mas sim a transgressão desta.

Para finalizar, lembramos que pode ser problemático no trabalho o fato de

que os preceitos básicos adotados como apoio para as críticas, principalmente em

Bobbio, já que Kelsen em alguns pontos apóia-se em uma metafísica do Direito, são

baseados em um plano muito mais destinado à aplicação do conteúdo jurídico e

também moral, do que à mera fundamentação como o é proposto por Kant. Isso

pode, em alguma medida, dificultar o embasamento das críticas, embora não

desmereça os questionamentos que, por si só, expressam o vínculo entre as

concepções tratadas.

No que diz respeito ao conteúdo, parecem incertos três pontos, e aqui nos

ocupamos simplesmente de destacá-los:

1) Da possibilidade de compreender a norma jurídica como uma meta-regra e

nesse sentido, fazer analogia entre esta e as normas de competência (em Bobbio) e

a norma fundamental (em Kelsen), uma vez que parece, para nós, haver

semelhanças entre as mesmas.

2)Sobre a crítica de Kelsen ao conceito de autonomia, que ainda nesta

Conclusão não foi destacada, em função da problemática daí levantada a partir de

uma possível transposição de âmbitos, na medida em que parece relacionar o

campo religioso kantiano a uma “teologia jurídica” em Kelsen, que notoriamente têm

fundamentos distintos;

106

3) a) Em que medida há, se há, uma relação de interdependência entre os

positivismos de Kelsen e Bobbio e a concepção jusnaturalista kantiana;

b) Se ao contrário, há um Direito natural que seja dependente do Positivo,

para tais autores, talvez não tanto quanto à fundamentação, mas quanto à eficácia.

Dito isso, parece-nos justificado um trabalho que enfatizou as questões não

só tratadas por importantes teorias, mas, na medida em que também são questões

atuais, e servem de estímulo e caminho para pesquisas futuras.

107

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