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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
GAUDÊNCIO MITSUO KASHIO
O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
COMO MECANISMO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA
SÃO PAULO
2007
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GAUDÊNCIO MITSUO KASHIO
O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
COMO MECANISMO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA
Dissertação apresentada à Universidade
Presbiteriana Mackenzie, como requisito
parcial para a obtenção do título de Mestre
em Direito Político e Econômico.
Orientador: Prof. Dr. Marcelo Fortes
Barbosa Filho
SÃO PAULO
2007
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K19c Kashio, Gaudêncio Mitsuo.
O Conselho de Administração como mecanismo de
governança corporativa / Gaudêncio Mitsuo Kashio. – 2007
121 f. ; 30 cm.
Dissertação (Mestrado em Direito Político e Econômico) –
Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2007.
Bibliografia: f. 116-121
1. Mercado de capitais. 2. Governança corporativa. 3.
Conselho de Administração.
CDD 342.23
GAUDÊNCIO MITSUO KASHIO
O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
COMO MECANISMO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA
Dissertação apresentada à Universidade
Presbiteriana Mackenzie como requisito
parcial para obtenção do título de Mestre em
Direito Político e Econômico.
Aprovado em 25 de setembro de 2007.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________________________
Prof. Dr. Marcelo Fortes Barbosa Filho – Orientador
Universidade Presbiteriana Mackenzie
___________________________________________________________________
Prof. Dr. Fabiano Dolenc Del Masso
Universidade Presbiteriana Mackenzie
___________________________________________________________________
Prof. Dr. Manoel de Queiroz Pereira Calças
Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo
À minha esposa, pelo apoio a este trabalho
e compreensão nas horas ausentes.
Aos meus pais, por acreditarem em mim.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, fonte de toda sabedoria e por ter me concedido
saúde, graça e luz para os desafios da vida.
Ao Prof. Dr. Marcelo Fortes Barbosa Filho, orientador sempre disposto a apoiar e a
incentivar. Agradeço pelos momentos que se dedicou a ensinar-me.
Ao Prof. Dr. Fabiano Dolenc Del Masso, pelo incentivo e sugestões apresentadas no
momento do exame de qualificação.
Ao Prof. Dr. Manoel de Queiroz Pereira Calças, pelos comentários e correções feitas
a este trabalho no momento do exame de qualificação.
Ao Prof. Dr. Luís Eduardo Schoueri, pelo que me apoiou no início dessa caminhada.
À Sra. Noêmia Ikehara, pela bondade e sempre disposta a ajudar.
Aos professores e funcionários da Pós-Graduação Mackenzie, pelo incentivo e ajuda
à realização deste trabalho.
Ao Sr. Mário Urbinati, minha gratidão pelo apoio e tempo dedicado a compartilhar o
seu conhecimento.
RESUMO
Um mercado de capitais desenvolvido pressupõe mecanismos que
favoreçam os recursos privados a financiar investimentos de longo prazo. A inserção
do Brasil no processo de globalização financeira resultou em um forte fluxo de
ingresso de capital estrangeiro para investimento. Aliado esse fator à crise de
credibilidade das informações divulgadas pelas empresas provocada,
principalmente, pelas recentes fraudes de companhias norte-americanas,
ressaltaram a importância de práticas institucionais que enfatizem maior
transparência e atuação de um órgão responsável pela fiscalização e avaliação da
gestão social. Essas práticas que visam à proteção do direito dos investidores
sintetizam os conceitos de governança corporativa. O exercício da política
institucional de governança corporativa demanda a atuação do Conselho de
Administração, que é um órgão social deliberativo investido pela lei para, entre
outras competências, garantir transparência e um controle de qualidade das
informações divulgadas pela empresa. Assim, o desenvolvimento do mercado de
capitais passa pelo Conselho de Administração como mecanismo das boas práticas
de governança corporativa.
Palavras-chave: Mercado de capitais. Governança corporativa. Conselho de
administração.
ABSTRACT
A full-fledged capital market calls for mechanisms that favor the
channeling of private funds into long-term investments. The presence of Brazil in the
global financial scenario has translated into a robust inflow of foreign capital for
investment purposes. Along with this factor, the credibility crisis that affected
corporate disclosures (notably prompted by the recent frauds detected in US
corporations) has highlighted the importance of institutional practices that focus on
greater transparency and on the instrumental role of a body in charge of monitoring
and assessing corporate management activities. These practices targeted at
protecting investor rights have evolved into what is currently known as corporate
governance. The adoption of corporate governance as an institutional policy
demands an active presence of the Board of Directors, which is the company’s
decision-making body that has legal authority (among other duties) to ensure
corporate transparency and to control the quality of corporate disclosures. All things
considered, a developed capital market counts on the Board of Directors as an
effective mechanism for the adoption of good corporate governance practices.
Key words: Capital market. Corporate governance. Board of Directors.
LISTA DE QUADROS
Quadro 1 Estrutura de funcionamento da governança corporativa ...................... 32
Quadro 2 Comparativo dos Níveis 1, 2 e Novo Mercado ..................................... 41
Quadro 3 Composição do Conselho de Administração ........................................ 61
Quadro 4 Percentual mínimo do capital votante em face do capital social para
solicitação do voto múltiplo ................................................................... 64
Quadro 5 Pesquisa com investidores em 31 países sobre a concordância no
pagamento de stock options aos administradores ................................ 78
Quadro 6 Pesquisa com investidores em 31 países sobre questões que
influenciam na tomada de decisão para investimentos ........................102
10
SUMÁRIO
1. APRESENTAÇÃO................................................................................................ 13
1.1 Introdução ........................................................................................................... 13
1.2 Delimitação do problema .................................................................................... 18
1.3 Objetivo ............................................................................................................... 19
2. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO COMO MECANISMO DE GOVERNANÇA
CORPORATIVA.......................................................................................................... 21
2.1 Introdução ........................................................................................................... 21
2.2 Definição de Governança Corporativa................................................................ 24
2.3 Teoria da Agência............................................................................................... 26
2.3.1 Problemas de Agência..................................................................................... 27
2.3.2 Os custos da Agência...................................................................................... 28
2.3.3 Fatores que contribuem para a solução .......................................................... 29
2.4 Teoria dos custos da transação.......................................................................... 30
2.5 Mecanismos de Governança Corporativa........................................................... 31
2.6 Governança Corporativa no Mundo.................................................................... 34
2.7 Governança Corporativa no Brasil...................................................................... 37
2.7.1 Níveis diferenciados de governança corporativa............................................. 39
2.8 O Conselho de Administração como mecanismo de Governança Corporativa. 41
2.8.1 A atribuição do Conselho de Administração.................................................... 45
2.8.2 Orientação geral nos negócios ........................................................................ 48
2.8.3 Eleição da diretoria .......................................................................................... 48
2.8.4 Fiscalização...................................................................................................... 49
11
2.8.5 Convocação da assembléia geral.................................................................... 51
2.8.6 Relatório da diretoria........................................................................................ 52
2.8.7 Manifestação prévia dos negócios jurídicos.................................................... 53
2.8.8 Emissão de ações e bônus.............................................................................. 54
2.8.9 Autorizar alienação e constituição de ônus ..................................................... 54
2.8.10 Auditores independentes ............................................................................... 55
2.8.11 Composição do Conselho de Administração................................................. 56
2.8.12 Tamanho do Conselho de Administração...................................................... 60
2.8.13 Voto múltiplo................................................................................................... 62
2.8.13.1 Voto múltiplo e voto em separado .............................................................. 68
2.8.14 Remuneração................................................................................................. 73
2.8.14.1 Natureza jurídica da relação entre sociedade e administrador.................. 73
2.8.14.2 Natureza da remuneração .......................................................................... 75
2.8.15 Deveres e Responsabilidades ....................................................................... 78
2.8.15.1 Dever de diligência...................................................................................... 79
2.8.15.2 Finalidade das atribuições e desvio de poder ............................................ 81
2.8.15.3 Dever de lealdade....................................................................................... 84
2.8.15.3.1 Insider trading .......................................................................................... 87
2.8.15.4 Conflito de interesses.................................................................................. 91
2.8.15.5 Dever de informar ....................................................................................... 93
2.8.15.6 Tratamento eqüitativo aos acionistas ......................................................... 99
2.8.15.7 Ética ............................................................................................................ 99
2.8.15.8 Avaliação e orientação da estratégia........................................................ 100
2.8.15.9 Eficácia das orientações........................................................................... 101
12
2.8.15.10 Integridade do sistema de contabilidade e informações financeiras...... 101
2.8.15.11 Responsabilidade dos Administradores ................................................. 103
2.8.15.11.1 Ação de responsabilidade.................................................................... 108
2.8.15.11.2 Leis esparsas....................................................................................... 111
3. CONCLUSÃO ..................................................................................................... 114
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA............................................................................. 116
13
1. APRESENTAÇÃO
1.1 Introdução
A discussão sobre o desenvolvimento do mercado de capitais no Brasil é
pauta recorrente nas últimas décadas, em especial a partir de 1990 pela abertura do
ambiente econômico e financeiro nacional às divisas externas.
Um mercado de capitais desenvolvido pressupõe mecanismos que
favoreçam os recursos privados a financiar investimentos de longo prazo. A literatura
acadêmica da área econômica observa que o mercado de capitais de longo prazo
não se sustenta em um ambiente de baixa previsibilidade da economia, de normas
regulatórias ineficazes e de inexpressiva presença do arcabouço jurídico. De fato, os
fatores que tendem a garantir a estabilidade da economia, a implantação de normas
que visem a proteção do investidor minoritário e o aumento da transparência das
informações ao público induzem, pela experiência dos países desenvolvidos, ao
progresso do mercado de capitais.
Nesse sentido, o Ministério da Fazenda,
1
em estudo realizado sobre
meios de consolidação da estabilidade macroeconômica, avaliou um conjunto de
medidas a serem adotadas para alcançar esse fim, que, em síntese, pode ser
delimitado em três pontos: redução do custo de investimento, fortalecimento do
ambiente de negócios e proteção social efetiva.
Por redução do custo de investimento, o Ministério da Fazenda
1
MINISTÉRIO DA FAZENDA. Os avanços do Governo Lula. O Brasil está crescendo. Consolidando a agenda
para o crescimento. Estudo realizado em junho 2004, p. 21.
14
conceituou como o “aperfeiçoamento do mercado de crédito imobiliário,
instrumentos de securitização de créditos e lei de falências”. Por fortalecimento do
ambiente de negócios, consideram-se as “melhores condições para o investidor
(custos, retorno, redução de incerteza, crédito e informação)”. A proteção social
efetiva resulta na “melhora da qualidade do ajuste fiscal e do gasto público para
aumentar a eficiência dos programas sociais”.
Dentre essas medidas ditas estruturais, limitamos nosso trabalho na
análise de um dos temas referente ao fortalecimento do ambiente de negócios, qual
seja, a atuação do Conselho de Administração como mecanismo de governança
corporativa.
As práticas de governança corporativa representam mecanismos capazes
de proporcionar maior transparência aos agentes envolvidos com a companhia,
desde os acionistas (
shareholders
) até os clientes, fornecedores, empregados,
sociedade e Governo (stakeholders); de minimizar a assimetria de informações entre
os administradores e os investidores; de assegurar o direito aos acionistas de
obterem vantagens iguais ou próximas das obtidas pelo bloco controlador em caso
de alienação do controle da companhia.
As recentes crises geradas por fraudes contábeis com conivência dos
auditores independentes, como os casos Enron, WorldCom e Parmalat, ressaltaram
a importância de práticas institucionais que enfatizem a transparência e a atuação
de um órgão fiscalizador da gestão executiva.
De outra parte, o processo de globalização financeira com forte fluxo de
ingresso de capital estrangeiro investidor trouxe à evidência a
15
necessidade de adequação da legislação à nova realidade que demanda normas
regulatórias que visem à proteção e ao respeito dos direitos dos investidores.
Deve-se ainda lembrar que a atuação como fonte de recursos e
intervencionista do Estado reduziu-se para regulamentadora, tendo por meta a
intervenção apenas como agente organizador da estrutura política e econômica do
mercado.
A reforma da Lei das S.A., a partir de 2001,
2
foi um importante avanço
para que o mercado de capitais brasileiro iniciasse as práticas da boa governança
corporativa. Vale lembrar que desde 2000, a Bovespa já utilizava critérios que
possibilitavam que as empresas fossem classificadas em níveis de acordo com
padrões de governança.
Nesse passo, Solange Vieira e André Mendes, economistas do BNDES -
Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social,
3
destacam que:
Durante muito tempo os acionistas brasileiros, institucionais ou não,
posicionaram-se fora da gestão da empresa, o que induzia a uma
administração pouco transparente e que muitas vezes não objetivava
a maximização dos resultados da empresa a longo prazo. Imbuir os
acionistas brasileiros do espírito de propriedade que sua ação
representa é uma tarefa importante que pode ser fortalecida com
boas práticas de governança corporativa.
2
Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001.
3
VIEIRA, Solange Paiva; MENDES, André Gustavo Salcedo Teixeira. Governança Corporativa: Uma Análise
de sua Evolução e Impactos no Mercado de Capitais Brasileiro. Revista do BNDES, v. 11, n. 22, Rio de
Janeiro, dez. 2004, p. 104.
16
A política da boa governança tende a reduzir o custo do capital, uma
vez que aumenta a credibilidade dos dados divulgados pela empresa, sem o viés da
incerteza da existência de fraude oculta, o que, por conseqüência, induz à
diminuição da volatilidade dos investimentos.
A busca da maior transparência, que transmite maior previsibilidade da
política da empresa, “parece ser um crucial catalisador do avanço do mercado de
capitais”, conclui Nilson Teixeira.
4
O desenvolvimento do mercado de capitais passa pela percepção do
“espírito de propriedade”
5
dos acionistas, obtido pelo tratamento equânime entre os
investidores, pela simetria e qualidade das informações, no que implica na
manutenção do investimento a longo prazo para contribuir com a perenidade da
empresa. Nesse sentido, ressaltam Berle e Means:
6
O homem de renda média continuará investindo voluntária ou
involuntariamente em ações? Receberá um tratamento que
mantenha sua confiança e continuará constituindo um mercado para
as ações? Ou, por outro lado, será forçado a permanecer no setor
acionário pelo fechamento do acesso a todos os outros campos onde
poderia investir suas economias?
(...) O investidor pode prever a possibilidade de que o sistema
acionário continuará, no futuro, a recorrer a suas economias; na
4
TEIXEIRA, Nilson. Avanços e desafios na reforma do mercado de capitais brasileiro. Instituto de Estudos de
Política Econômica da Casa das Garças. Rio de Janeiro, 2004, p. 2.
5
VIEIRA, Solange Paiva; MENDES, André Gustavo Salcedo Teixeira, in op. cit., p. 104.
6
BERLE, Adolf A.; MEANS, Gardiner C. A moderna sociedade anônima e a propriedade privada. Os
Economistas. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo: Abril Cultura, 1984, pp. 80-81.
17
verdade, provavelmente encontrará seu lugar no sistema,
determinado mais por esse fator do que por qualquer outro aspecto
isolado, pois se deve continuar sendo um fornecedor de capital para
que as sociedades anônimas cresçam, será preciso manter sua
confiança.
Se a previsibilidade da política da empresa advém da maior
transparência, esta é alcançada pela atuação do órgão social competente para
preservar os direitos dos acionistas: o Conselho de Administração.
O Conselho de Administração é o órgão representante dos proprietários
do capital
7
e, como tal, a lei o investe da competência de fiscalizar e avaliar a gestão
dos diretores, de convocar assembléia geral quando julgar conveniente, de escolher
os auditores independentes, de solicitar informações da empresa, entre outras
funções deliberativas e de orientação geral dos negócios da companhia.
A atuação do Conselho de Administração deve se pautar “no melhor
interesse da empresa e dos acionistas”, ressalta a OCDE.
8
A convergência do
interesse de ambos é a maior transparência da companhia, porque, para a empresa,
reduzirá o custo de capital, e, para os acionistas, a disposição em investir.
Assim, o Conselho de Administração mostra-se como um mecanismo
eficaz das melhores práticas da governança corporativa.
7
A Bovespa, nos níveis diferenciados de governança corporativa, estabelece o número mínimo de 5 membros
do Conselho de Administração para tornar eficaz a utilização do voto múltiplo, cujo sistema aumenta as
chances de participação dos acionistas minoritários no quadro deliberativo.
8
OCDE - Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico. Os Princípios da OCDE sobre o
governo das sociedades. 2004, p. 24.
18
1.2 Delimitação do problema
A adoção de Códigos das Melhores Práticas de Governança Corporativa
é recomendação dos agentes de mercado. A estrutura da governança corporativa é
um dos pilares para o desenvolvimento sustentável da empresa, no que conduz à
favorabilidade dos negócios efetuados no ambiente do mercado de capitais. A
Bovespa
9
esclarece:
A premissa básica é que a adoção de boas práticas de governança
corporativa pelas companhias confere maior credibilidade ao
mercado acionário e, como conseqüência, aumenta a confiança e a
disposição dos investidores em adquirirem as suas ações, pagarem
um preço melhor por elas, reduzindo seu custo de captação.
Em geral, tais códigos exprimem a necessidade da participação ativa e
independente do Conselho de Administração, a transparência das informações e o
tratamento igualitário entre os acionistas.
O Conselho de Administração é um dos principais mecanismos da
governança corporativa. No sistema bipartido, em que há separação das funções de
controle e monitoramento das funções de execução, o conselho adquire relevância
essencial na proteção dos direitos dos acionistas, no sentido de evitar a
expropriação de suas riquezas pelos gestores da companhia, bem como alinhar os
interesses das partes. Berle e Means
10
expõem didaticamente:
9
Informação obtida no sítio da Bovespa.
10
BERLE, Adolf A.; MEANS, Gardiner C. A moderna sociedade anônima e a propriedade privada. Os
Economistas. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo: Abril Cultura, 1984, p. 125.
19
Se admitirmos que o desejo de lucro pessoal é a força motriz do
controle, devemos concluir que os interesses do controle são
diferentes e que muitas vezes se opõem radicalmente aos da
propriedade; devemos concluir também que, muito
significativamente, os proprietários não serão bem servidos por um
grupo de controle que vise o lucro.
As atribuições do Conselho de Administração, em síntese, são de
contribuir com a consolidação e manutenção da credibilidade do investimento via
mercado de capitais. Têm por fundamento garantir a transparência das informações;
monitoramento da gestão da companhia; assegurar a eqüidade na relação entre os
acionistas, majoritários e minoritários; evitar conflitos de agências entre os gestores,
acionistas e demais partes interessadas.
11
1.3 Objetivo
A atuação do Conselho de Administração é tema recorrente nos trabalhos
e estudos de governança corporativa. A ele lhe é atribuído, diante de sua função
primordial de monitoramento dos negócios da companhia, o sucesso ou fracasso do
empreendimento e, por conseqüência, como instituto de destaque no
desenvolvimento do mercado de capitais.
As atribuições do conselho têm por diretrizes fundamentais estabelecer
estratégias para a empresa, eleger a Diretoria, fiscalizar e avaliar o desempenho da
gestão e escolher a auditoria independente, sob a premissa que tais competências
11
Stakeholders são as demais partes interessadas, quais sejam, clientes, fornecedores, funcionários, sociedade
e governo.
20
são realizadas com diligência, lealdade e transparência. Suas atribuições são
indelegáveis e essenciais para a manutenção da confiança do investidor.
A composição do conselho também assume importante destaque.
Ressalta o IBGC – Instituto Brasileiro de Governança Corporativa
12
que:
(...) nem sempre as empresas contam com conselheiros qualificados
para o cargo e que exerçam, de fato, sua função legal. Essa
deficiência tem sido a raiz de grande parte dos problemas e
fracassos nas empresas, na maioria das vezes decorrentes de
abusos de poder (do acionista controlador sobre minoritários, da
diretoria sobre o acionista e dos administradores sobre terceiros),
erros estratégicos (decorrentes de muito poder concentrado numa só
pessoa, normalmente o executivo principal), ou fraudes (uso de
informação privilegiada em benefício próprio, atuação em conflitos de
interesses).
Assim, este trabalho tem por objetivo demonstrar que o exercício da
política institucional das boas práticas de governança corporativa demanda a
atuação do Conselho de Administração, cujos deveres e atribuições por tem
finalidade garantir um tratamento igualitário entre os acionistas, assegurar maior
transparência e controle de qualidade das informações divulgadas pela companhia.
12
Informação obtida no sítio do IBGC.
21
2. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO COMO MECANISMO DE
GOVERNANÇA CORPORATIVA
2.1 Introdução
O movimento da governança corporativa teve início nos Estados Unidos,
onde acionistas institucionais passaram a questionar as corporações cuja
administração não expressava confiabilidade para garantir o retorno do capital
investido.
No Brasil, a corrente é mais recente. Historicamente, o mercado de
capitais era fonte secundária de financiamento das companhias, que se
empenhavam com seus próprios lucros e por fontes governamentais.
A abertura econômica e financeira do mercado nacional na década de 90
afetou diretamente as companhias ao inseri-las em uma economia de mercado
concorrencial globalizado. O financiamento para modernização do setor produtivo
privado tornou-se imprescindível.
Por outro lado, a crescente demanda social pela funcionalidade das
atividades básicas do Estado (educação, saúde, previdência social, transporte e
outros) atingiu a própria diretriz estatal de provedor e regulamentador para apenas
regulamentador. Os recursos financeiros da administração pública tornaram-se
escassos para suprir as necessidades sociais e simultaneamente investir nas áreas
típicas do setor privado.
As companhias nacionais precisavam investir na modernização de sua
estrutura para fazer frente à competição internacional. Os recursos necessários
22
para a alavancagem somente poderiam ser atendidos pelo crescimento e
desenvolvimento do mercado de capitais nacional, tal como experimentado pelas
nações desenvolvidas.
Nesse contexto, José Roberto Mendonça de Barros et al.
13
destacam:
O tradicional preconceito em relação ao mercado de capitais no
Brasil vem sendo substituído por uma visão mais moderna que
valoriza sua importância como fonte de financiamento da economia
e, conseqüentemente, vê no seu desenvolvimento condição sine qua
non
para a retomada do crescimento sustentado. Mais ainda, o
fortalecimento do mercado de capitais é a forma mais eficiente de se
evitar a desnacionalização da economia na medida em que permite o
crescimento e a conseqüente valorização de nossas empresas.
Diferentemente das companhias norte-americanas em que o controle
acionário é amplamente pulverizado, cujo principal conflito centra-se na condução
profissional da empresa, o caso brasileiro é de controle acionário altamente
concentrado e, em razão disso, os maiores problemas surgem dos interesses
divergentes do acionista controlador e o acionista minoritário. Os professores Fábio
Comparato e Calixto Salomão Filho
14
enfatizam que a atividade empresarial deve
ser exercida “no interesse social, isto é, de todos os sócios uti socii”.
A evitar a fragilidade do acionista minoritário em face dos interesses do
13
BARROS, José Roberto Mendonça; SCHEIKMAN, José Alexandre; CANTIDIANO, Luiz Leonardo;
GOLDENSTEIN, Lídia; SILVA, Tereza Maria F. D. da; CARVALHO, Antonio G. Desafios e oportunidades para
o mercado de capitais brasileiro. Estudo para o desenvolvimento do mercado de capitais. Junho de 2000, p. 7.
14
COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 131.
23
majoritário e, por conseqüência, desestimular o investimento da sociedade no
mercado de capitais, as medidas governamentais tiveram por foco principal a
transparência e obrigatoriedade de determinadas informações a serem divulgadas.
Nesse passo, as práticas de governança corporativa brasileira voltaram-
se à análise da proteção dos direitos do acionista minoritário. Por exemplo, o direito
desses de vender suas ações em oferta pública, a preço de mercado e nas mesmas
ou semelhantes condições obtidas pelos controladores, em caso de alienação do
controle acionário (tag along).
15
Vale observar que não foi deixado de considerar as outras áreas que
também merecem atenção, como a identidade e autonomia do Conselho de
Administração. É um órgão considerado como principal mecanismo de intersecção
dos interesses do acionista controlador e do acionista minoritário, sob uma política
institucional das boas práticas de governança corporativa.
O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC
16
ressalta a
importância do Conselho de Administração de exercer as boas práticas de
governança corporativa:
A empresa que opta pelas boas práticas de governança corporativa
adota como linhas mestras a transparência, a prestação de contas
(accountability) e a eqüidade. Para que essa tríade esteja presente
em suas diretrizes de governo, é necessário que o Conselho de
Administração, representantes dos proprietários do capital (acionistas
15
Artigo 254-A, Lei n° 6.404/76. Em resumo, visa p roteger os direitos dos acionistas minoritários tornando não
freqüente a alteração do controle acionário, ao aumentar o custo de aquisição do controle e diminuir o valor
obtido pelo controlador na transferência.
16
Informação obtida no sítio do IBGC – Instituto Brasileiro de Governança Corporativa.
24
ou cotistas), exerça seu papel na organização, que consiste
especialmente em estabelecer estratégias para a empresa, eleger a
Diretoria, fiscalizar a avaliar o desempenho da gestão e escolher a
auditoria independente. No entanto, nem sempre as empresas
contam com conselheiros qualificados para o cargo e que exerçam,
de fato, sua função legal. Essa deficiência tem sido a raiz de grande
parte dos problemas e fracassos nas empresas, na maioria das
vezes decorrentes de abusos de poder (do acionista controlador
sobre minoritários, da Diretoria sobre o acionista e dos
administradores sobre terceiros), erros estratégicos (decorrentes de
muito poder concentrado numa só pessoa, normalmente o executivo
principal), ou fraudes (uso de informação privilegiada em benefício
próprio, atuação em conflito de interesses).
2.2 Definição de Governança Corporativa
Não há classificações e definições certas ou erradas. Cada autor propõe a
definir o objeto de estudo à forma que lhe convém ou que lhe parece mais
apropriado, a depender do objetivo ou do ponto de vista do estudo.
O IBGC – Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, na terceira
edição revisada do Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa,
dispõe:
Governança Corporativa é o sistema pelo qual as sociedades são
dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre
Acionistas/Cotistas,, Conselho de Administração, Diretoria,
25
Auditoria Independente e Conselho Fiscal. As boas práticas de
Governança Corporativa têm como a finalidade de aumentar o valor
da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua
perenidade.
A CVM – Comissão de Valores Mobiliários, por sua vez, define nos
seguintes termos:
Governança Corporativa é o conjunto de práticas que tem por
finalidade aperfeiçoar o desempenho de uma companhia, ao proteger
todas as partes interessadas como investidores, empregados e
credores, facilitando o acesso ao capital.
Nilson Teixeira
17
destaca que:
O conceito de governança corporativa é muito abrangente e busca
lidar com problemas relacionados a conflitos de objetivos tanto entre
gestores e os acionistas como entre os acionistas controladores e os
demais.
Sinteticamente, podemos definir a governança corporativa como o
conjunto de mecanismos que visa ao monitoramento da administração das
companhias, tendo por diretrizes, conforme IBGC, a transparência, a prestação de
contas (accoutability) e a eqüidade. Segundo Armando Pinheiro,
18
aponta-se a
necessidade de haver (i) informações disponíveis para que credores e investidores
17
TEIXEIRA, Nilson. Avanços e desafios na reforma do mercado brasileiro de capitais. Instituto de Estudos de
Política Econômica da Casa das Garças. Rio de Janeiro, 2004, p. 20.
18
PINHEIRO, Armando Castelar. Mercado de capitais e crescimento econômico: em direção a uma agenda de
reformas. Instituto de Estudos de Política Econômica da Casa das Garças. Rio de Janeiro, 2004, p. 07.
26
possam avaliar corretamente o risco das empresas, (ii) uma distribuição justa de
direitos entre o acionista controlador, de um lado, e credores e acionistas
minoritários, de outro; e (iii) a adequada imposição (enforcement) das regras de
disponibilização de informações e dos direitos de credores e acionistas minoritários.
2.3 Teoria da Agência
Os recentes debates sobre o aprimoramento da governança corporativa
surgiram da necessidade de evitar a expropriação da riqueza dos acionistas
(shareholders) por parte dos gestores (insiders) da companhia.
Na medida em que as ações da companhia são dispersas no mercado e a
gestão dessa companhia está a cargo de executivos não acionistas, tem-se a
separação da propriedade do controle da companhia. A questão é garantir que o
comportamento desses executivos esteja alinhado com os interesses dos acionistas,
ou seja, a maximização do valor das ações.
Se ambas partes, acionistas e gestores, atuam segundo os próprios
interesses há uma forte tendência para os gestores não haja sempre para o melhor
interesse da companhia.
Para o acionista, o interesse, em última instância, é a maximização do
resultado da companhia após o pagamento dos custos dos fatores de produção.
Uma vez que os investidores não obtêm nenhum outro benefício senão o resultado
positivo da companhia, o único interesse é o aumento desse resultado.
O administrador, por sua vez, em geral, tem parcela de sua
27
remuneração vinculada ao valor das ações (stock options). Adicionalmente,
podem ser detentores de informações desconhecidas pelo público (insider
information). Nessa sistemática, os administradores ganham na alta das ações e
exerceriam a opção de venda no momento oportuno, em detrimento dos demais
acionistas dispersos no mercado de capitais que não detinham tais informações.
Segundo Lawrence Gitman,
19
na prática os administradores também estão
preocupados com sua riqueza pessoal, segurança no emprego, estilo de vida e
outras vantagens.
Em casos tais, em que os interesses do administrador se distinguem da
do acionista, configura-se o chamado conflito de agência. Dessa forma, os
mecanismos de governança corporativa são implantados para o monitoramento da
condução administrativa dos gestores, diminuindo a assimetria das informações
através da transparência, evitando-se os problemas de agência.
2.3.1 Problemas de Agência
Pode-se, assim, distinguir duas razões para o surgimento do conflito de
agência: a inexistência de contrato completo e a inexistência de agente perfeito.
A inexistência de contrato completo se revela pelas próprias vicissitudes
dos ambientes de negócio, ou seja, a impossibilidade de previsão de todos
acontecimentos econômicos, sociais e políticos. A imprevisibilidade gera a
dificuldade de investimento em posições a longo prazo.
19
GITMAN, Lawrence J. Princípios de administração financeira. São Paulo: Harbra, 1997, p. 19.
28
Nesse sentido, o contrato pactuado entre os acionistas e o gestor tem
de prever circunstâncias em que a tomada de decisão do gestor competirá apenas
em seu livre arbítrio (ex ante). As decisões nessas circunstâncias, posteriormente,
podem gerar conflito de agência, na medida em que podem ter sido baseadas mais
no interesse do administrador em face dos investidores.
A inexistência de agente perfeito deve-se à própria característica da
natureza humana. Seus atos, em regra, baseiam-se visando seus próprios objetivos
e predileções. Assim, os administradores estão mais propensos a decisões que lhe
convenham e que solidifique sua posição à uma visão imparcial e proposital aos
acionistas.
2.3.2 Os custos da Agência
Dessa forma, os acionistas incorrem em custos para harmonizar os
interesses dos gestores aos seus. Em geral, de acordo com Rossetti e Andrade
20
tais custos são determinados em duas categorias: custos atribuíveis ao oportunismo
dos gestores e custos incorridos pelos acionistas para o controle da gestão.
Na categoria de custos atribuíveis ao oportunismo dos gestores, entre
outros, podem ser vislumbrados:
( i ) remunerações e benefícios excessivos autoconcedidos,
( ii ) resistência a operações vantajosas aos acionistas em decorrência de fusões ou
cisões,
20
ROSSETTI, José Paschoal; ANDRADE, Adriana. Governança corporativa – fundamento, desenvolvimento e
tendências. São Paulo: Atlas, 2004, p. 103.
29
( iii ) nepotismo e outras formas de proteção conflitante com o interesse
corporativo,
( iv ) assimetria das informações,
( v ) gestão de resultados focados no curto prazo,
( vi ) falta de compromisso com a perpetuação da empresa.
De outra parte, na categoria dos custos incorridos pelos acionistas para o
controle de gestão, podem ser discriminados:
( i ) custos de desenvolvimento de contrato,
( ii ) custos de implantação do contrato,
( iii ) custo de monitoramento da execução do contrato
( iv ) custo de prestação de contas do gestor ao acionista
2.3.3 Fatores que contribuem para a solução
Nas últimas décadas, os investidores institucionais, tais como fundos
mútuos, companhias de seguro, fundos de pensão, que investem vultuosa
importância têm-se se tornados mais ativos no controle da administração da
companhia. Para assegurar a competência da administração e assegurar a
minimização dos riscos, esses acionistas têm usado seu poder de voto para demitir
administradores de baixo desempenho e substituí-los por outros.
Outra força de mercado que tem compelido a administração a
desempenhar no melhor interesse dos acionistas é a possibilidade de aquisição
hostil. Isto é, a aquisição do controle acionário por outra companhia, por
30
meio da oferta pública.
21
O uso dos planos de incentivos também é bastante utilizado. O mais
comum é a concessão de opções de ações (stock options) aos administradores.
Essas opções permitem a compra de ações ao preço de mercado da época da
concessão e, se houver valorização das ações, eles também serão beneficiados.
22
2.4 Teoria dos custos da transação
A teoria da agência, fundamentada nas economias em que o controle
acionário é amplamente pulverizado, visa a mecanismos de governança corporativa
que busque soluções entre a condução profissional do gestor e os interesses dos
acionistas.
Entretanto, qualquer sistema de governança corporativa mantém relações
de complementaridade com outros atores econômicos, como o mercado de trabalho,
a organização interna de trabalho, entre outros. A eficiência de uma governança
corporativa tem de ser mensurada em conjunto com as outras instituições
complementares.
21
Os professores COMPARATO, Fábio e SALOMÃO FILHO, Calixto in O poder de controle na sociedade
anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 247, indagam: “Se os diretores ou controladores da companhia
visada por uma take-over bid opõem-se à operação, quais as medidas de defesa de que podem lançar mão?
São, em geral, de dois gêneros. Procurarão demover os acionistas do seu intento de alienação das ações,
prometendo ou conferindo uma série de vantagens, como dividendos suplementares e bonificações
extraordinárias. Ou então tentarão intervir, direta ou indiretamente no mercado, para aquisição das ações.”
22
GITMAN, Lawrence, in op. cit. p. 21, relata um interessante caso: “a Liberty Media Corporation embarcou num
festival de aquisições em dezembro de 1999. O fornecedor de programas de rede a cabo adquiriu o controle
da Home Shopping Network e de sua rival, a QVC Networks. Em seguida, a Liberty Media associou-se à
Sports Channel para criar uma rede de canais de esportes, transmitidos a 41 milhões de lares. A reação
positiva de Wall Street elevou o preço das ações em doze vezes. Entre os favorecidos estava o presidente da
Liberty Media, John Malone, que recebeu mais de 10 milhões em ações da Liberty Media, em lugar do salário.
Estimativas conservadoras acerca do retorno obtido pelo presidente Malone superam $ 150 milhões no
período de dois anos. Ainda assim, quase não houve queixa dos investidores. Por exemplo, Willian Nygren,
diretor de pesquisas de uma empresa com grande participação na Liberty Media afirmou: ‘É claro que não me
importo de ser sócio do homem mais esperto do ramo, especialmente se ele tem seus próprios fundos
comprometidos com o negócio”.
31
Na teoria da agência, as relações com os stakeholders
23
são
consideradas passivas e, portanto, ajustáveis ao mercado em que se inserem.
Na teoria dos custos da transação analisa-se o fluxo de transação entre a
companhia e seus fornecedores ou clientes. Parte-se do pressuposto de que a
dependência exclusiva de um fornecedor ou cliente pode sujeitar a companhia ao
risco do oportunismo. Um sistema eficiente de governança corporativa, dessa forma,
deveria prever mecanismos de continuidade das relações comerciais não
influenciadas por um contrato de fornecimento ou com um cliente de exclusividade,
de forma que não haja formação de preço desfavorável à companhia diante da
dependência negocial.
O sistema ideal seria uma estrutura de governança corporativa que
preveja uma minimização dos custos de agência e dos custos de transação.
2.5 Mecanismos de Governança Corporativa
Os mecanismos de Governança Corporativa vêm evoluindo e se
consolidando no Brasil, em sintonia com as diretrizes do mercado de capitais
internacional.
O grande avanço ocorreu com a criação do Instituto Brasileiro de
Governança Corporativa – IBGC, em 1995, com o objetivo de divulgar as boas
práticas de Governança Corporativa. Em maio de 1999, em evento na Bolsa de
Valores de São Paulo – BOVESPA, o IBGC publicou o Código Brasileiro das
23
Conforme exposto, stakeholders são as demais partes interessadas, quais sejam, clientes, fornecedores,
funcionários, sociedade e governo.
32
Melhores Práticas de Governança Corporativa, tendo por fundamento os
princípios enaltecidos pela OCDE – Organização para Cooperação do
Desenvolvimento Econômico. O código foi atualizado em 2001 e, mais
recentemente, em 2004.
Basicamente, de acordo com o IBGC, os mecanismos devem comportam
a transparência, prestação de contas (accountability) e eqüidade. A companhia deve
trabalhar para fortalecer e manter sua imagem institucional, de forma a valorizar
suas ações e diminuir o custo de capital. Dessa, aos acionistas lhe são submetidas
informações necessárias para precificação das ações, permitindo-lhes avaliar o risco
do investimento. O mercado de capitais, por sua vez, mostra-se como alternativa
viável para tomada de financiamentos, impulsionando o setor produtivo e
fomentando o desenvolvimento da economia.
De acordo com Ribeiro Neto e Famá,
24
a estrutura da dinâmica de
funcionamento da Governança Corporativa pode ser assim esquematizada:
Controladores Conselhos de Administração
Estratégia Fiscalização
Eqüidade de Direitos Diretoria Executiva Ética
Transparência Prestação de Contas
Acionistas
Demais Partes Interessadas
24
RIBEIRO NETO, Rubens Martinez; FAMÁ, Rubens. A importância da governança corporativa na gestão das
empresas – o caso do Grupo Orsa. Estudo de caso. Finanças. 2003, p. 06.
33
A boa prática de governança corporativa determina mecanismos de
controle que podem ser classificados em duas categorias: interno e externo.
Sinteticamente, de acordo com Rossetti e Andrade
25
, temos os seguintes
mecanismos de controle:
•
mecanismos internos: ( i ) estrutura de propriedade, ( ii ) conselhos de
administração, ( iii ) sistema de remuneração dos executivos, ( iv ) monitoramento
compartilhado, ( v ) estruturas multivisionais de negócios.
• mecanismos externos: ( i ) ambiente legal e regulatório, ( ii ) padrões contábeis
exigidos, ( iii ) controle pelo mercado de capitais, ( iv ) pressões de mercados
competitivos, ( v ) ativismo de investidores institucionais, ( vi ) ativismo de
acionistas.
Se, por um lado, os mecanismos de governança corporativa são
aplicáveis a todas companhias de modo geral, há, por outro lado, ampla margem de
trabalho para a prática de tais mecanismos às circunstâncias específicas
enfrentadas por cada empresa. O IFC – International Finance Corporation e a OECD
– Organization for Economic Co-operation and Development comentam que o “maior
desafio da implementação reside em que cada empresa encontre seu próprio
caminho na direção das soluções que se ajustam às suas circunstâncias
específicas”.
O compromisso do órgão executivo e dos acionistas controladores é uma
condição sine qua non para o sucesso da governança corporativa implementada. “A
25
ROSSETTI, José Paschoal; ANDRADE, Adriana. op. cit., p. 21.
34
empresa precisa contar internamente com fortes e ativos defensores da causa da
Governança Corporativa”, destacam o IFC e a OECD.
Há ainda a necessidade de comunicar à sociedade conclusivamente o
compromisso da companhia para com as metas planejadas. A credibilidade diante
do mercado é essencial. O IFC e a OECD concluem:
As experiências das empresas-membros do Círculo de Companhias
demonstram a contribuição que a boa governança pode dar ao
desempenho operacional, e ao acesso e ao custo de capital.
As boas práticas da governança corporativa beneficiam as partes
envolvidas, acionistas e administradores, e o próprio ambiente do mercado de
capitais.
2.6 Governança Corporativa no Mundo
O sistema de governança corporativa adotado pelas empresas depende,
em grande parte, dos mecanismos externos a qual está inserida. O Estado,
regulador do sistema financeiro e legal, modela a formação do mercado de capitais
local por meio de diversas medidas, entre elas, o modelo de governança corporativa.
Assim, os países apresentam diferenças substanciais nos sistemas de governança.
Os mecanismos de governança estão em constante evolução. Economias
de mercados avançados também buscam aprimorar seus sistemas. Fortes
evidências dos problemas de governança no mercado norte-americano em 2001
expressam que o mecanismo deve acompanhar as mudanças de mercado
35
e avançar em direção a melhorias. Não há um estado ótimo de governança
corporativa.
As principais diferenças entre os melhores modelos de governança dos
países com forte mercado de capitais, enfatiza Rabelo,
26
“não dizem respeito ao
modo como os sistemas financeiros canalizam funding para as corporações, mas
sim à forma como a propriedade e o controle estão organizados na economia”.
Os países com o mercado de capitais em desenvolvimento, em especial a
América Latina, lembra Pinheiro,
27
“tem sido pródiga em copiar as leis dos países
mais desenvolvidos, mas falha em aplicá-las corretamente”.
De modo geral, os sistemas de governança podem ser classificados em
controle corporativo interno e controle corporativo externo, conforme Rabelo
28
.
Os sistemas de controle externo são verificáveis em países com grande
número de empresas listadas em bolsa de valores, nos quais o direito de
propriedade e controle são freqüentemente negociados. Tal sistema vigora, por
exemplo, nos Estados Unidos e no Reino Unido.
Já os sistemas de controle interno apresentam um número pequeno de
empresas listadas em bolsa de valores e o direito de propriedade e controle não são
bastante negociados. Tal sistema predomina na Alemanha e no Japão.
As diferenças entre os sistemas afetam fundamentalmente três aspectos:
26
RABELO, Flávio; SILVEIRA, José Maria da. Estruturas de governança e governança corporativa: avançando
na direção de integração entre as dimensões competitivas e financeiras. Texto para discussão. IE/UNICAMP,
n° 77. Campinas, 1999, p. 08.
27
PINHEIRO, Armando Castelar. op. cit., p. 08.
28
RABELO, Flávio; SILVEIRA, José Maria da. op.cit., p. 08.
36
( i ) incentivos utilizados para alinhar o comportamento dos executivos com os
interesses dos acionistas, ( ii ) mecanismos para disciplinar e reestruturar as
empresas com fraco desempenho, e ( iii ) estruturas de financiamento e investimento
e padrões de relacionamento entre as partes.
No tocante aos mecanismos disciplinares, a pulverização do controle
acionário, no sistema de controle externo, dificulta a participação individual do
acionista. Segundo Alexandre Silveira,
29
é difícil encontrar um acionista com mais de
10% das ações de uma empresa listada entre 500 maiores dos Estados Unidos. As
formas mais comuns de monitorar a gerência da companhia é o apontamento de
diretores independentes não-executivos pelos acionistas; incentivos na remuneração
dos executivos vinculados a resultados favoráveis aos acionistas.
No sistema de controle interno, o relacionamento mais próximo entre os
investidores torna o monitoramento mais ativo, reduzindo o custo de agência, o que
não impede o cometimento de erros.
30
O mercado acionário é relativamente
pequeno. A bolsa alemã, mostra Alexandre Silveira,
31
possui uma capitalização de
mercado equivalente a metade da bolsa de Londres.
No que se refere ao alinhamento dos interesses dos administradores aos
dos acionistas, no sistema de controle externo, o objetivo é por meio do mecanismo
de mercado via equity, enquanto no controle interno, é por meio do sistema bancário
via relationship banking.
29
SILVEIRA, Alexandre di Miceli. Governança corporativa, desempenho e valor da empresa no Brasil.
Dissertação de mestrado apresentada na FEA-USP. São Paulo, 2002, p. 19.
30
O Financial Times, mencionado por Rabelo, op. cit., p. 11, anunciou um caso inédito dos acionistas da
Sumitomo Corporation movendo uma ação de US$ 1,6 bilhão contra cinco executivos da companhia pelas
perdas de US$ 2,6 bilhões no escândalo das transações no mercado de cobre.
31
SILVEIRA, Alexandre di Miceli. op. cit., p. 23.
37
O sistema alemão e japonês apresenta um grande número de posse
cruzada de ações entre as companhias, com forte participação dos bancos nas
empresas tanto na qualidade de acionistas quanto de credores. O endividamento da
companhia em favor dos bancos ajuda a submeter o administrador à constante
inspeção do mercado, posto que cada novo empreendimento teria de ser financiado.
A desvantagem desse sistema ocorre no eventual fracasso do empreendimento, em
que a maior parte do ônus recairia sobre os credores/bancos.
No sistema de mercado via equity o controle é por meio da aquisição
(takeovers) como mecanismo de resolução de conflitos. A ameaça de uma aquisição
hostil
32
restringe o comportamento dos executivos. Os investidores institucionais,
lembra Flávio Rabelo,
33
“possuem um papel de destaque nesse sistema, tanto
diretamente quanto por meio de diretores não-executivos, complementando a
pressão disciplinadora das aquisições e avaliando as propostas de aquisições,
quando estas surgem”.
2.7 Governança Corporativa no Brasil
Uma pesquisa realizada pela Mckinsey & Company e Korn Ferry
International
34
traçou as principais características das empresas listadas em bolsa
de valores no Brasil. Em síntese, o resultado foi a observância de:
( i ) estrutura de propriedade com forte concentração das ações com direito a voto
32
Como exposto anteriormente, significa uma aquisição por meio de oferta pública de ações.
33
RABELO, Flávio; SILVEIRA, José Maria da. op. cit., p. 14.
34
MCKINSEY & CO.; KORN FERRY INTERNACIONAL. Panorama de governança corporative no Brasil. 2001.
Disponível em <http://kornferry.com.br>.
38
(ordinárias) e alto índice de emissão de ações sem direito a voto (preferenciais),
( ii ) empresas com controle familiar ou compartilhado por alguns poucos
investidores alinhas por meio de acordo de acionistas para resolução das questões
relevantes,
( iii ) presença de acionistas minoritários pouco ativos,
( iv ) alta sobreposição entre propriedade e gestão, com os membros do conselho
representando os interesses dos acionistas controladores,
( v ) pouca clareza na divisão dos papéis entre conselho e diretoria, principalmente
nas empresas familiares,
( vi ) escassez de conselheiros profissionais no Conselho de Administração,
( vii ) remuneração dos conselheiros como fator pouco relevante,
( viii ) estrutura informal do Conselho de Administração, com ausência de comitês
par tratamento de questões específicas, como auditoria ou sucessão.
A forte concentração das ações com direito a voto é característica
marcante nas companhias abertas brasileiras, com quase ausência de propriedade
acionária pulverizada.
35
A partir de uma amostra de 325 empresas privadas listadas
na BOVESPA e não controladas pelo Estado,
36
foi constatada que o maior acionista,
em média, detém 41% do capital social, com os cinco maiores acionistas detendo
61% do capital social. No caso de ações preferenciais (com direito a voto), a
concentração é ainda maior: 62% das companhias possuem um acionista majoritário
35
Excetua as Lojas Renner, com 100% do capital social disperso no mercado acionário.
36
Pesquisa de VALADARES e REAL apud TEIXEIRA, Nilson, op. cit., p.20.
39
com mais de 50% do capital votante.
Em decorrência da alta concentração do controle acionário, os membros
do Conselho de Administração são, substancialmente, indicados pelo acionista
controlador, o que induz ao conflito de agência.
Embora tenha havido um esforço legislativo, a Lei das S/A não reduziu de
forma significativa os conflitos de agência, afirma Nilson Teixeira
37
. Nesse sentido, a
iniciativa da Bolsa de Valores de São Paulo introduz grande avanço no
desenvolvimento do mercado de capitais.
Implantados em dezembro de 2000 pela Bolsa de Valores de São Paulo –
BOVESPA, os Níveis Diferenciados de Governança Corporativa, cuja adesão é
formalizada por meio de um contrato assinado pela BOVESPA, pela Companhia,
seus administradores, conselheiros fiscais e controladores, são segmentos especiais
de listagem que foram desenvolvidos com o objetivo de proporcionar um ambiente
de negociação que estimulasse, simultaneamente, o interesse dos investidores e a
valorização das companhias.
Empresas listadas nesses segmentos oferecem aos seus acionistas
melhorias nas práticas de governança corporativa. De modo geral, conjuntamente
com a legislação reformadora da Lei n° 6.404/76, es sas empresas prevêem proteção
aos direitos dos acionistas minoritários e aumentam a transparência das informações
divulgadas.
2.7.1 Níveis diferenciados de governança corporativa
37
TEIXEIRA, Nilson. op. cit., p. 20.
40
As diferenças entre os níveis de governança corporativa das empresas
listadas na Bovespa (nível 1,
38
nível 2
39
e novo mercado
40
) em comparação com o
38
A companhia aberta listada no Nível 1 tem como obrigações adicionais à legislação:
( i ) melhoria nas informações prestadas, adicionando às informações trimestrais (ITR) – documento que é
enviado pelas companhias listadas à CVM e à BOVESPA, disponibilizado ao público e que contém
demonstrações financeiras trimestrais – entre outras: demonstrações financeiras consolidadas e a
demonstração dos fluxos de caixa,
( ii ) melhoria nas informações relativas a cada exercício social, adicionando às Demonstrações Financeiras
Padronizadas (DFPs) – documento que é enviado pelas companhias listadas à CVM e à BOVESPA,
disponibilizado ao público e que contém demonstrações financeiras anuais – entre outras, a demonstração
dos fluxos de caixa,
( iii ) melhoria nas informações prestadas, adicionando às Informações Anuais (IANs) – documento que é
enviado pelas companhias listadas à CVM e à BOVESPA, disponibilizado ao público e que contém
informações corporativas – entre outras: a quantidade e características dos valores mobiliários de emissão da
companhia detidos pelos grupos de acionistas controladores, membros do Conselho de Administração,
diretores e membros do Conselho Fiscal, bem como a evolução dessas posições,
( iv ) realização de reuniões públicas com analistas e investidores, ao menos uma vez por ano,
( v ) apresentação de um calendário anual, do qual conste a programação dos eventos corporativos, tais como
assembléias, divulgação de resultados etc.,
( vi ) divulgação dos termos dos contratos firmados entre a companhia a partes relacionadas,
( vii ) divulgação, em bases mensais, das negociações de valores mobiliários e derivativos de emissão da
companhia por parte dos acionistas controladores,
( viii ) manutenção em circulação de uma parcela mínima de ações, representando 25% (vinte e cinco por
cento) do capital social da companhia,
( ix ) quando da realização de distribuições públicas de ações, adoção de mecanismos que favoreçam a
dispersão do capital.
39
As companhias listadas no Nível 2 se comprometem a cumprir as regras aplicáveis às companhias listadas no
Nível 1 e, adicionalmente, outras obrigações que visam proteger o acionista minoritário. Por exemplo, são
obrigações adicionais à legislação:
( i ) divulgação de demonstrações financeiras de acordo com padrões internacionais IFRS ou US GAAP,
( ii ) Conselho de Administração com no mínimo de 5 (cinco) membros e mandato unificado de até 2 (dois)
anos, permitida a reeleição. No mínimo, 20% (vinte por cento) dos membros deverão ser conselheiros
independentes,
( iii ) direito de voto às ações preferenciais em algumas matérias, tais como, transformação, incorporação,
fusão ou cisão da companhia e aprovação de contratos entre a companhia e empresas do mesmo grupo
sempre que, por força de disposição legal ou estatutária, sejam deliberados em Assembléia geral,
( iv ) extensão para todos os acionistas detentores de ações ordinárias das mesmas condições obtidas pelos
controladores quando da venda do controle da companhia e de, no mínimo, 80% (oitenta por cento) deste
valor para os detentores de ações preferenciais (tag along),
( v ) realização de uma oferta pública de aquisição de todas as ações em circulação, no mínimo, pelo valor
econômico, nas hipóteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociação neste Nível,
( vi ) adesão à Câmara de Arbitragem do Mercado para resolução de conflitos societários.
40
Além dos compromissos dos Níveis 1 e 2, as companhias listadas no Novo Mercado se comprometem
adicionalmente cumprir um conjunto mais amplo de práticas de governança corporativa relativas aos direitos
societários dos acionistas minoritários. Por exemplo, as ações têm de ser necessariamente ordinárias, com
direito a voto.
41
sistema tradicional podem ser assim esquematizadas, de forma sucinta:
41
Tradicional Nível 1 Nível 2 Novo Mercado
Percentual
mínimo de ações
em circulação
(free float)
Não há regra No mínimo 25%
de free float
No mínimo 25%
de free float
No mínimo 25%
de free float
Características
das ações
emitidas
Permite a
existência de
ações ON e PN
Permite a
existência de
ações ON e PN
Permite a
existência de
ações ON e PN
(com direitos
adicionais)
Permite a
existência
somente de
ações ON
Características
das ações
emitidas
Mínimo de três
membros
(conforme
legislação)
Mínimo de três
membros
(conforme
legislação)
Mínimo de
cinco membros,
dos quais pelo
menos 20%
devem ser
independentes
Mínimo de cinco
membros, dos
quais pelo
menos 20%
devem ser
independentes
Demonstrações
Financeiras
Anuais em
Padrão
Internacional
Facultativo Facultativo US GAAP ou
IFRS
US GAAP ou
IFRS
Concessão de
Tag Along
80% para
ações ON
(conforme
legislação)
80% para
ações ON
(conforme
legislação)
100% para
ações ON
80% para
ações PN
100% para
ações ON
Adoção da
Câmara de
Arbitragem do
Mercado
Facultativo Facultativo Obrigatório Obrigatório
2.8 O Conselho de Administração como mecanismo de Governança
Corporativa
Com o aperfeiçoamento do mercado e o conseqüente crescimento das
sociedades mercantis, a conciliação dos diversos interesses que demandam da
41
Informações obtidas no sítio da Bovespa.
42
empresa passa a ser um dos elementos observados pela administração da
companhia.
A função social da empresa anônima outorga aos administradores
poderes próprios, não delegados pela assembléia geral, mas diretamente da lei. Ao
estatuto cabe organizar os poderes, deveres e responsabilidades já dispostos no
diploma legal.
No Brasil, a Lei n° 6.404/76, acompanhando a tendên cia das legislações
societárias européias da época, regulamenta a estrutura administrativa das
sociedades por ações, que prevê a obrigatoriedade do sistema bipartido, formado
pela diretoria executiva e o Conselho de Administração,
42
às sociedades de
economia mista,
43
às companhias abertas e às companhias que adotam o regime de
capital autorizado.
44
Residualmente, faculta-se às companhias fechadas privadas de capital
fixo o sistema unitário do órgão de administração, composto apenas pela diretoria.
Conforme expõem Carvalhosa e Latorraca:
45
Nas companhias abertas, a obrigatoriedade do Conselho de
Administração fundamenta-se formalmente na necessidade de
conciliar os interesses dos acionistas controladores e daqueles que
compõe a comunidade minoritária de investidores do mercado.
42
Lei n° 6.404/76, art. 138: A administração da com panhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao
Conselho de Administração e à diretoria, ou somente à diretoria.
43
Lei n° 6.404/76, art. 239 .
44
Lei n° 6.404/76, art. 138, § 2 .
45
CARVALHOSA, Modesto e LATORRACA, Nilton. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Volume 3. São
Paulo: Saraiva, 1998, p. 5.
43
Também pela escala que se pressupõe tenha uma companhia
aberta, impõe-se a especialização e profissionalização da diretoria,
donde caber melhor aos controladores atuação no Conselho de
Administração, juntamente com representantes dos minoritários,
deixando os profissionais de administração empresarial as funções
executivas na condução da companhia.
Para João Bosco Lodi:
46
O objetivo básico desse órgão é a representação do interesse dos
acionistas, constituindo um poder deliberativo-legislativo que
estabelece normas gerais e controla a sua execução pela diretoria da
empresa.
Luiz Gastão Paes de Barros Leães
47
nos ensina que:
Nas companhias abertas, a obrigatoriedade dos Conselhos de
Administração fundamenta-se, não tanto na restauração do poder de
comando, fraturado pelo fenômeno do absenteísmo, mas na
necessidade de se encontrar no seio da sociedade um locus, para
conciliar os interesses dos acionistas controladores e daqueles que
compõe a comunidade minoritária dos investidores de mercado,
sobre impor a especialização e a profissionalização da direção
propriamente dita.
46
LODI, João Bosco. Conselho de Administração. São Paulo: Pioneira, 1988, p. 2.
47
LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Estudos e Pareceres sobre Sociedades Anônimas. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1989, p. 196.
44
Lamy Filho e Bulhões Pedreira
48
explicam que o Conselho de
Administração é:
Constituído por representantes de diversos grupos acionários, que
tenha condições de reunir-se com freqüência maior do que a
Assembléia geral e que exerça as funções de: (a) deliberar sobre
assuntos mais importantes na administração corrente da companhia
e (b) fiscalizar a gestão dos diretores.
O Conselho de Administração, portanto, tem por fim a realização dos
interesses dos acionistas perante a companhia para ratificar e monitorar a estratégia
do órgão executivo. Seu papel é definido pela lei. Sendo um órgão colegiado, seus
membros não têm competência individual nem deliberam isoladamente, embora lhes
sejam individualmente atribuídos o poder de diligência junto aos diretores sobre
assuntos de competência desse órgão.
A decisão do conselho é fundamentalmente diferente da da direção
executiva. Suas decisões são de controle, não de gestão. Dessa forma, não possui
personalidade jurídica, não se lhe imputando poderes de representação da
sociedade nem, em nome dela, contrair obrigações, diferentemente da diretoria.
49
O
membro do conselho, ensinam Lamy Filho e Bulhões Pedreira,
50
“tem funções
apenas internas – participa das deliberações de um órgão colegiado. Somente os
Diretores representam a companhia perante terceiros e, por conseguinte, têm
48
LAMY FILHO, Alfredo e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A. Volume II. Pareceres. Rio de Janeiro:
Renovar, 1996, p. 131.
49
Lei n° 6.404/76, art. 138, § 1º: O Conselho de Ad ministração é órgão de deliberação colegiada, sendo a
representação da companhia privativa dos diretores.
50
LAMY FILHO, Alfredo e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. op. cit., p. 425.
45
funções internas e externas.”
Dentre os instrumentos de governança corporativa, o Conselho de
Administração é um dos principais mecanismos de controle corporativo.
2.8.1 A atribuição do Conselho de Administração
Com o desenvolvimento das melhores práticas de governança
corporativa, a função do Conselho de Administração passa a ser fundamental para o
aprimoramento dos negócios e sustentabilidade da companhia. O Conselho de
Administração tem poderes deliberativos no âmbito da administração e controle
corporativo sobre os atos praticados pelos diretores.
As atribuições legais do Conselho estão protegidas sob o princípio da
indelegabilidade, ressaltando a lei que as atribuições e poderes conferidos aos
órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou
pelo estatuto.
51
A indelegabilidade assegura a legitimidade das competências e dos
atos do órgão.
O órgão é autônomo e expressa a vontade social. Por certo que os
acionistas são membros da assembléia, mas é o colegiado que delibera enunciando
a vontade da sociedade. Os administradores “são os gestores do patrimônio
social.”
52
O caráter necessariamente coletivo das deliberações do Conselho de
51
Lei n° 6.404/76, art. 139.
52
VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 147.
46
Administração não veda o poder fiscalizatório individual dos conselheiros sobre os
atos dos diretores. O dever de diligência pelos conselheiros, enquanto membro, não
é direito, mas dever. Cabe-lhes, por convicção pessoal, dentro das competências
legais e estatutárias, solicitar informações aos diretores sobre as áreas específicas
de cada um e acompanhar a execução se nos termos da decisão colegiada. O
Conselho é órgão distinto de seus membros, razão que há configuração de
responsabilidade pessoal daquele que, dentro de suas atribuições agir com dolo ou
culpa em prejuízo da sociedade, ou violar a lei ou o estatuto social.
O Conselho de Administração não pode assumir as funções da diretoria
em caso de vacância de todos os seus cargos, porque lhe é reservado funções
apenas deliberativas, não podendo, em nome da sociedade, representá-la ativa ou
passivamente, judicial ou extrajudicialmente. Na hipótese de vacância de todos os
cargos da diretoria, o Conselho deverá convocar a assembléia geral para eleição.
53
Todavia, no caso de vacância de todos os cargos do Conselho de
Administração, caberá aos diretores exercer as funções de administração da
companhia, convocando a assembléia geral para proceder nova eleição.
Não se trata de delegação provisória de poderes, esclarecem Carvalhosa
e Latorraca.
54
Na vacância total dos conselheiros faz com que, provisoriamente, a
companhia passe a ter uma administração unitária, impondo aos diretores as
funções deliberativas e executivas da sociedade.
O Conselho de Administração deve atuar como redutor dos conflitos e
53
Lei n° 6.404/76, art. 150, § 2°.
54
CARVALHOSA, Modesto e LATORRACA, Nilton. op. cit. p. 39
47
custos de agência. A OCDE e o IBGC recomendam que o órgão de administração
deve agir com base em informações completas, de boa-fé, com a devida diligência e
cuidado, e no melhor interesse da empresa e de seus acionistas.
Quando as decisões do órgão de administração possam afetar diversos
grupos de acionistas, o conselho deve tratar todos os acionistas de forma eqüitativa.
No mecanismo da governança, o Conselho é um importante instrumento de defesa
dos direitos dos acionistas minoritários. O órgão deve aplicar elevados padrões
éticos, considerando não apenas os shareholders,
55
mas também os stakeholders.
56
As atribuições do Conselho de Administração no Brasil estão dispostas no
artigo 142 da Lei n° 6.404/76.
57
Ensina o professor Barbosa Filho:
58
O artigo pretende definir as atribuições naturais e indeclináveis do
Conselho de Administração, realizando seu inventário, sempre tendo
em mente sua função geral, de estipular as linhas gerais da
administração da companhia.
Segundo Toledo,
59
podem ser dividas em três grupos distintos:
55
Como exposto anteriormente, são os acionistas.
56
Como exposto anteriormente, são as demais partes interessadas, os demais agentes econômicos.
57
Art. 142. Compete ao Conselho de Administração:
I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia;
II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito
dispuser o estatuto;
III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar
informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;
IV - convocar a assembléia geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132;
V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;
VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;
VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição;
VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a
constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;
IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver.
58
BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. op. cit., p. 179.
59
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles. op. cit., p. 37.
48
programáticas ou normativas, de fiscalização ou controle e propriamente
administrativas.
O primeiro se refere às diretrizes das atividades da companhia. O
segundo verifica o cumprimento das diretrizes e consecução dos objetivos. O
terceiro propicia os meios para realização dos fins sociais.
2.8.2 Orientação geral nos negócios
O conselho tem a competência de fixar a orientação geral dos negócios
da companhia, tal como formular política empresarial, definir objetivos, aprovar
planos e orçamentos anuais e plurianuais, porém, dentro dos limites do estatuto
social. Essa atribuição demonstra-se vinculada à aprovação dos orçamentos de
capital e anuais e plurianuais de investimentos,
60
a formação de reservas
estatutárias,
61
de lucros a realizar
62
e de capital.
63
Uma vez deliberadas, são submetidas à assembléia geral competindo-lhe
aprová-las. Não pode a assembléia retificar ou alterar as deliberações tomadas, mas
reserva-se a rejeitá-las, parcial ou totalmente. Se tal ocorrer, caberá ao conselho
apresentar nova proposta para análise e aprovação da assembléia.
2.8.3 Eleição da diretoria
60
Lei n° 6.404/76, art. 196.
61
Lei n° 6.404/76, art. 194.
62
Lei n° 6.404/76, art. 197.
63
Lei n° 6.404/76, art. 200.
49
Outra atribuição do Conselho de Administração é a eleição e
destituição dos diretores e suas funções. Cabe observar que esta competência deixa
claro a superioridade hierárquica do Conselho de Administração em relação à
diretoria. Ressalta-se que os diretores eleitos não terão sua remuneração fixada pelo
Conselho, porquanto tal competência é da assembléia geral.
Os diretores são eleitos por maioria de votos dos conselheiros, no sistema
de maioria absoluta, na ausência de disposição diversa no estatuto. O acordo de
acionistas não obriga o Conselho a eleger aqueles diretores escolhidos pelo acordo,
porque os conselheiros agem em competência própria e legal. Os escolhidos pelos
acionistas funcionam como recomendação, apenas. No entanto, na hipótese de se
contrariar os diretores escolhidos em acordo de acionistas, cabe, em última análise,
à assembléia geral destituir os membros do Conselho. Mas não será nula a eleição
dos diretores pelo Conselho de então.
Da mesma forma que os diretores são eleitos pelo Conselho de
Administração, por este órgão são destituídos, sem a necessidade do apontamento
da causa ou motivo.
Se para a eleição dos membros do Conselho de Administração o estatuto
da companhia não poderá enumerar condições complementares às dispostas em lei,
a eleição dos diretores poderá observar os requisitos e condições que o estatuto
prover, tal como a inexistência de parentesco com membros do Conselho.
2.8.4 Fiscalização
50
O Conselho de Administração tem controle da legitimidade dos
negócios sob competência da diretoria. Por controle da legitimidade, Carvalhosa e
Latorraca
64
explicam como sendo:
(...) o poder que tem este órgão de verificar se os atos de gestão e
representação praticados pelos diretores estão em consonância com
a lei e o estatuto, e se obedecem aos fins, aos requisitos e às
eventuais formalidades exigidos por eles.
Para isso o conselho dispõe de poderes expressos para examinar todos
os livros e documentos da companhia. Não se confunde essa atribuição com a do
conselho fiscal. O conselho fiscal elabora pareceres e provoca a atuação de outros
órgãos. Já o Conselho de Administração pode impor sanções.
A atribuição é permanente e não se atém ao aspecto formal, mas alcança
o mérito dos negócios jurídicos praticados para observar se em harmonia com o
objetivo social. Na hipótese dos diretores discordarem das deliberações do
Conselho, não podem recorrer à assembléia geral para dirimir a controvérsia, diante
do exposto no artigo 139 da Lei n° 6.404/76:
As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de
administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por
lei ou pelo estatuto.
O caráter coletivo do Conselho de Administração não se conflita com o
dever de diligência individual de cada conselheiro. Este pode fiscalizar os atos dos
64
CARVALHOSA, Modesto e LATORRACA, Nilton. op. cit., p. 118.
51
diretores independentemente de autorização prévia do Conselho de
Administração.
2.8.5 Convocação da assembléia geral
O conselho pode convocar assembléia geral, tanto ordinária quanto
extraordinária. A ordinária convoca-se normalmente em época própria e a
extraordinária quando julgar necessário.
Embora prescreva a lei que a convocação será “quando julgar
conveniente”, deve-se a disposição ser interpretada como dedicada às assembléias
extraordinárias, porquanto o conselho pode ser responsabilizado pela omissão de
não convocar a assembléia ordinária, nos quatro primeiro meses seguintes ao
término do exercício social.
65
Vale registrar que o retardamento por mais de um mês
da convocação da assembléia ordinária pelo Conselho de Administração enseja que
o Conselho Fiscal o faça substitutivamente,
66
ou por qualquer acionista se o
retardamento for superior a sessenta dias.
67
Nesse sentido, o E. Tribunal de Justiça
de São Paulo
68
já se manifestou em decisão que restou ementada:
SOCIEDADE ANÔNIMA - Assembléia Geral - Convocação por
acionista ante a omissão do Conselho de Administração ou dos
diretores (art. 123, parágrafo único, “b”, da Lei 6.404/76) - Despesas
65
Lei n° 6.404/76, art. 132.
66
Lei n° 6.404/76, art. 163.
67
Lei n° 6.404/76, art. 123, parágrafo único, “b”.
68
Acórdão em apelação cível n° 157.645-1, RT n° 676 , p. 102.
52
a serem suportadas pela sociedade, pois a ele competia a
realização da providência.
A convocação para Assembléia Geral de sociedade anônima
compete ao Conselho de Administração, se houver, ou aos diretores.
Pode, entretanto, ser feita por qualquer acionista, quando os
administradores retardarem por mais de sessenta dias a convocação,
nos casos previstos serão suportadas pela própria sociedade, pois a
ela competia a realização da providência.
Sobre a assembléia geral extraordinária,
69
a ausência de convocação
ensejará a responsabilização pessoal dos conselheiros.
A convocação é deliberação colegial do Conselho, não tendo qualquer
membro a competência para fazê-la nem sob ulterior ratificação.
2.8.6 Relatório da diretoria
O conselho deve manifestar-se sobre o relatório da administração e sobre
as contas da diretoria. Essa manifestação vincula responsabilidade dos
conselheiros. Caso as contas não sejam aprovadas, a responsabilidade não se
limitará aos diretores, alcançando os conselheiros, ao menos que estes não as
tenham aprovado.
O relatório da administração é um trabalho conjunto do Conselho de
Administração e da diretoria por documentar atividades de ambos órgãos. A
69
Lei n° 6.404/76, art. 135.
53
aprovação do relatório expressa a concordância do Conselho sobre a gestão dos
diretores e das contas apresentadas.
Por conseqüência, a responsabilidade do Conselho limita-se às contas
apresentadas pela diretoria. Os fatos e atos jurídicos que não constam do relatório
são da responsabilidade exclusiva dos diretores. O Conselho de Administração
responde pelos documentos de que tem conhecimento.
2.8.7 Manifestação prévia dos negócios jurídicos
O Conselho deve manifestar-se previamente sobre negócios jurídicos
especificados no estatuto. A atribuição confere ao Conselho a sua função
estritamente administrativa, como representante da companhia, restando aos
diretores a representação formal da companhia.
Os negócios jurídicos ordinários competem aos diretores, enquanto
representantes do interesse da companhia, cabendo ao Conselho apenas a
fiscalização e verificação se assentido com os objetivos sociais. Todavia, os
negócios jurídicos especiais, destacados em estatuto, a diretoria há de aguardar a
deliberação do Conselho para celebração do negócio, sob pena de responsabilidade
pessoal.
Por outro lado, é inválida a ratificação posterior do negócio celebrado pela
diretoria sem a autorização prévia do Conselho, nesses assuntos destacados no
estatuto. Essa prática consistiria em uma delegação prévia das competências de um
órgão a outro, vedado pelo artigo 139 da Lei das S/A.
54
2.8.8 Emissão de ações e bônus
O Conselho tem atribuição de deliberar sobre emissão de ações ou de
bônus de subscrição, desde que esteja no estatuto. Isto só ocorrerá nas sociedades
de capital autorizado, pois sendo de capital fixo o regime da companhia, a emissão
de ações dependerá de aumento, cuja deliberação é da assembléia geral ou, se o
estatuto prever expressamente, a atribuição será do Conselho de Administração.
O Conselho de Administração, nos termos do estatuto, também será
competente para deliberar sobre as sobras de ações e bônus não subscritos em
aumento por subscrição particular.
70
2.8.9 Autorizar alienação e constituição de ônus
O Conselho tem o poder de autorizar a alienação de bens do ativo
permanente, constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de
terceiros. Essa atribuição é do Conselho, ao menos que o estatuto disponha à
própria assembléia geral, porquanto não poderá atribuir à diretoria, sob pena de
outorgar àqueles que não representam os acionistas o poder de dispor do patrimônio
social que pertence aos sócios.
Os diretores podem praticar atos de conservação, de locação,
recebimento de aluguéis, mas não podem alienar ou onerar esses bens. Para tanto
necessita da prévia deliberação do Conselho ou da anuência dos acionistas.
70
Lei n° 6.404/76, art. 171, § 7°.
55
2.8.10 Auditores independentes
O Conselho tem a atribuição de escolher e destituir os auditores
independentes, cuja função é atestar que as demonstrações financeiras refletem
com exatidão a posição financeira e contábil da companhia.
Na escolha, o Conselho deve observar as condições e requisitos legais
que habilitam os auditores para o exercício da profissão. Somente os auditores
independentes registrados na Comissão de Valores Mobiliários poderão atestar as
demonstrações financeiras das companhias abertas.
71
Para a dispensa de auditores independentes, a destituição deve ser
acompanhada de fundados motivos, sob pena de conceder ao Conselho de
Administração força intimidadora permanente, em prejuízo do interesse dos
acionistas.
A evitar fraudes contábeis sob conluio entre a empresa de auditoria e a
sociedade auditada, o contrato de prestação de serviço não poderá ultrapassar 5
anos, conforme já decidido pela CVM em processo de consulta:
72
Trata-se de consulta formulada por Pricewaterhousecoopers
Auditores Independentes a respeito da aplicação do artigo 31 da
Instrução CVM n° 308/99, relativamente à contagem d e prazo para a
prestação dos serviços de auditoria independente aos fundos de
investimento regulados pela Instrução CVM n° 409/04 .
71
Lei n° 6.404/76, art. 177, § 3°.
72
Consulta sobre rodízio dos auditores dos fundos de investimento – Price Waterhousecoopers Auditores
Independentes – MEMO/SNC/GNA/Nº 005/06. Reg. nº 5031/06. Relator: SNC
56
O Colegiado acompanhou o entendimento da área técnica,
consubstanciado no Memo/SNC/GNA/005/06, concluindo que a regra
ora vigente para todas as entidades integrantes do Mercado de
Valores Mobiliários, incluindo os fundos egressos do Banco Central,
determina que o prazo de relacionamento entre o auditor
independente e a entidade auditada não poderá ser superior a 5
anos, contados da data de sua contratação, permitida a
recontratação após 3 anos da ocorrência do rodízio, nos termos do
artigo 31 da Instrução CVM n° 308/99.
2.8.11 Composição do Conselho de Administração
Para exercer sua atribuição de fiscalização do desempenho dos gestores,
prevenção de conflitos de interesses e compromisso com os interesses da
companhia e acionistas é essencial que o Conselho de Administração tenha
independência e objetividade com relação aos gestores. Tem competência decisória
e de destituição ad nutum da diretoria.
A estrutura do Conselho de Administração compete ao estatuto social
determinar, devendo apenas observar o número mínimo de três membros e prazo
máximo de três anos de mandato, permitida a reeleição.
Os conselheiros são eleitos, por maioria absoluta de votos, pela
assembléia geral ordinária. Da mesma forma, a assembléia geral pode destituir os
conselheiros eleitos, sem necessidade de fundamentar a deliberação. Vale ressaltar
que os membros eleitos por voto em separado, conforme adiante se analisará,
57
somente podem ser destituídos pelo mesmo processo.
A eleição dos conselheiros é individual, não podendo haver eleição por
chapa, já que poderia cercear o exercício do voto múltiplo, um processo que visa a
representação proporcional dos minoritários, sob certas condições.
73
Apenas os acionistas brasileiros podem compor o Conselho de
Administração.
74
Valverde
75
expõe:
Pode parecer de cunho nacionalista extremado, mas na realidade
atende à necessidade de se vincular o diretor ao cargo, único meio
de tornar efetiva sua responsabilidade. Não se concebe, aliás, que
um diretor de sociedade anônima exerça permanentemente as suas
funções fora do país onde ela tem a sede.
O acionista, no entanto, não se restringe à figura do proprietário da ação.
Também serão o usufrutuário, o fiduciário no fideicomisso e o representante legal.
O usufrutuário,
76
enquanto detentor do direito à posse, uso, administração
e percepção dos frutos, é, para todos os efeitos, o acionista. Não é representante do
proprietário da ação, porque exerce direito próprio e autônomo. Enquanto conservar
seu direito real sobre a ação, o usufrutuário poderá ser eleito para o Conselho de
Administração.
De igual forma, o fiduciário,
77
na vigência do fideicomisso, tem
73
Lei n° 6.404/76, art. 141.
74
Lei n° 6.404/76, art. 146 .
75
VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 164.
76
Código Civil, art. 1.394.
77
Código Civil, art. 1.361.
58
prerrogativas próprias destacadas do proprietário da ação. Age em direito próprio
e, por conseqüência, tem legitimidade para o exercício dos direitos do acionista,
inclusive o de ser eleito para o Conselho de Administração.
O representante legal também tem o direito de ser eleito membro do
Conselho, no exercício do direito do representado, em função da incapacidade
deste. O mandatário assume plenamente os direitos da ação, suprimindo o
impedimento legal do mandante.
A pessoa jurídica está impedida de ser eleita para o cargo de conselheiro,
por disposição expressa da lei.
78
A questão envolve, principalmente, a dificuldade da
responsabilidade civil e da imputabilidade penal. No entanto, como ocorre com as
sociedades de quotas de responsabilidade limitada, em que essa faculdade é
utilizada, dever-se-ia reconhecer desde logo a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica para atos contrários à lei ou ao contrato feitos pelos prepostos
pessoas físicas, sem embargo da solidariedade da pessoa jurídica preponente.
Permite-se que o conselheiro seja domiciliado no exterior, desde que
constitua representante residente no Brasil, cuja procuração deverá se estender por,
no mínimo, três anos após o término do prazo da gestão do conselheiro.
79
Tal
permissão veio através da Medida Provisória n° 2.08 2/01, convertida na Lei n°
10.194/01. Elucida o professor Barbosa Filho
80
que:
A mudança viabilizou maior liberdade de escolha nas sociedades por
78
Lei n° 6.404/76, artigo 146.
79
Lei n° 6.404/76, artigo 146, § 2°.
80
BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. Sociedade Anônima Atual. Comentários e anotações às inovações
trazidas pela Lei n° 10.303/01 ao texto da Lei n° 6 .404/76. São Paulo: Atlas, 2004, p. 188.
59
ações constituídas com capital estrangeiro, mesmo porque o
Conselho de Administração não cuida da vida cotidiana da
companhia, isto é, das operações negociais singulares, e a restrição
antes estabelecida implicava o surgimento de verdadeiros ‘testa de
ferro.
A lei pode exigir certos requisitos para a investidura em cargo da
administração da companhia (artigo 147), como ter reputação ilibada e não tiver
interesse conflitante com a sociedade. Desde logo, são inelegíveis as pessoas
condenadas por crime falimentar, de prevaricação,
81
peita
82
ou suborno,
83
concussão,
84
peculato,
85
contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade
e a que vede o acesso a cargos públicos ou declaradas inabilitadas por decisão da
Comissão de Valores Mobiliários. A Instrução CVM 8/79 tipifica quatro infrações
graves passíveis gerar a declaração de inabilitação administrativa: ( i ) condições
artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, ( ii ) manipulação de
preço no mercado de valores mobiliários, ( iii ) operação fraudulenta no mercado de
valores mobiliários, ( iv ) prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários.
Observam Carvalhosa e Latorraca
86
que contrariamente à orientação
norte-americana, a legislação brasileira não pode estabelecer exigências
suplementares àquelas previstas em lei para eleição do Conselho de Administração.
Somente as exigências legais poderão constar no estatuto social.
81
Código Penal, art. 319.
82
Código Penal, art. 317 – equivalente à corrupção passiva.
83
Código Penal, art. 333 – equivalente à corrupção ativa.
84
Código Penal, art. 316.
85
Código Penal, art. 312.
86
CARVALHOSA, Modesto e LATORRACA, Nilton, op. cit. p. 56.
60
2.8.12 Tamanho do Conselho de Administração
A lei exige número mínimo de três conselheiros, mas faculta o número
máximo à deliberação do estatuto social. Para as empresas listadas nos níveis
diferenciados de governança corporativa da Bovespa (nível 2 e Novo Mercado), os
conselheiros precisam ser no mínimo em cinco membros.
A independência do conselho requer que um número suficiente de
conselheiros não tenha relação de dependência com os gestores. Uma composição
entre insiders e outsiders com diversidade de experiência e competências pode ser
uma combinação mais adequada na formação dos conselhos. A legislação brasileira
dispõe da possibilidade do estatuto prever a participação no conselho de
representantes de empregados.
87
E um terço dos membros do conselho pode se
compor de diretores executivos.
88
Não há um consenso do tamanho ideal do Conselho de Administração.
Alguns acreditam que o desempenho do Conselho é inversamente proporcional ao
seu tamanho. Quanto maior, menor sua efetividade.
Segundo Jensen, citado por Silveira,
89
“os conselhos com mais de sete ou
oito membros possuem uma probabilidade menor de funcionar de forma eficaz, se
tornando mais fáceis de serem controlados pelo diretor executivo”.
De forma reversa, Dalton e Daily, citado por Silveira, concluem que
87
Lei n° 6.404/76, artigo 140: Parágrafo único.
88
Lei n° 6.404/76, art. 143: § 1º .
89
JENSEN apud SILVEIRA, Alexandre Di Miceli. Governança Corporativa, Desempenho e Valor da Empresa no
Brasil. Dissertação de Mestrado apresentada na FEA-USP. São Paulo, 2002.
61
maiores conselhos são associados com melhor desempenho financeiro por
melhorar a qualidade do aconselhamento para o diretor executivo, maior diversidade
de experiências e formações acadêmicas.
90
Estudo da OCDE
91
divulgou que, em 2002, no Brasil, em média, o
Conselho de Administração é composto de 8 membros e apenas 28,6% deles são
independentes, conforme:
Por conselheiro independente, a OCDE refere-se ao membro “que não
exerce funções executivas na sociedade, não mantém relacionamento comercial ou
contratual com a sociedade (além dos serviços prestados como conselheiro), nem
esteja sob a influência de qualquer outro conselheiro ou grupo de acionistas”.
90
DALTON e DAILY, apud SILVEIRA, Alexandre Di Miceli. op. cit., p. 80.
91
OCDE - Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Relatório Oficial sobre Governança
Corporativa na América Latina. 2002. Disponível em <www.oecd.org>
62
2.8.13 Voto múltiplo
O voto múltiplo é um procedimento que se atribui a cada acionista um
total de votos correspondentes ao número de suas ações votantes multiplicado pelo
número de cargos no Conselho de Administração.
92
Tem por essência, segundo
Toledo,
93
“auxiliar a representação proporcional dos diferentes segmentos em que
se decompõe a companhia”.
No mesmo sentido, ensina Barbosa Filho que deve prevalecer o “intuito
explícito e evidente de conferir, às minorias, maior representatividade,
democratizando tal órgão de gestão, e, por reflexo, tornando mais transparente as
decisões tomadas.”
94
Tanto assim que a CVM
95
determina que as sociedades de capital aberto
devem obrigatoriamente mencionar a possibilidade de adoção de voto múltiplo em
seus editais de convocação de assembléia, conforme se observa do extrato do
julgamento de um processo:
Trata-se de recurso interposto por Centrais Elétricas Brasileiras S/A
contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas
(SEP) que respondeu negativamente a sua consulta sobre a
92
Na reforma da Lei n° 6.404/76 pela Lei n° 10.303/ 01, o Presidente da República vetou a possibilidade de voto
múltiplo para a diretoria, com a seguinte justificativa: "O art. 141 assegura – através do voto múltiplo – a
representação das minorias no órgão deliberativo da administração. Essa solução não pode ser adotada na
eleição de Diretores, cuja escolha por diferentes grupos de acionistas colocaria em risco a imprescindível
unidade administrativa: deliberar pode ser função exercida por órgão colegiado, pelo voto da maioria, mas a
execução exige unidade de comando."
93
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. O Conselho de Administração na Sociedade Anônima. 2
a
edição. São Paulo: Atlas, 1999, p. 31.
94
BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. op. cit., p. 169.
95
CVM. Recurso contra decisão da SEP - Adoção do Voto Múltiplo - Centrais Elétricas Brasileiras S.A. Rio de
Janeiro, PROC. RJ2005/9327 - Reg. nº 4980/05 - Relator: DWB.
63
possibilidade de não mais mencionar, nos editais de convocação
de assembléia, a faculdade de adoção do voto múltiplo para eleição
dos membros do seu Conselho de Administração.
O Relator observou que as sociedades de economia mista consistem
em companhias sui generis, já que, necessariamente, estão sob o
controle estatal, o que não exclui a submissão dessas sociedades à
Lei 6.404/76, conforme expresso em seu art. 235.
Assim, para o Relator, os direitos e obrigações atribuídos aos
acionistas não controladores das sociedades de economia mista
devem ser rigorosamente observados pela sua administração e pelo
seu controlador (Poder Público), tal como acontece nas companhias
em geral.
Ainda segundo o Relator, com relação especificamente à
composição do Conselho de Administração das sociedades de
economia mista, o art. 239 da Lei 6.404/76 parece ter deixado clara a
importância da participação dos acionistas não controladores.
Considerando que a Eletrobrás tem ações ordinárias em circulação
no mercado, o Relator entende que não deve prosperar o pedido da
companhia de ver afastada por completo da sua vida societária a
hipótese de adoção de voto múltiplo. Conseqüentemente, tampouco
considera pertinente a pretensão da companhia de não mais indicar
nos editais de suas assembléias gerais o percentual necessário para
adoção do voto múltiplo.
64
Assim, o Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Relator
e deliberou negar provimento ao recurso, mantendo-se o
entendimento da SEP de que a Eletrobrás deve continuar a
mencionar a possibilidade de adoção de voto múltiplo em seus
editais de convocação de assembléia, nos termos da Instrução
165/91.
É, assim, um método matemático de concentração de votos para
possibilitar a representação da minoria no órgão deliberativo da sociedade. Por
minoria, entende-se um grupo ativo detentor de uma participação mínima no capital
social votante, que atua no interesse da administração da sociedade contra eventual
abuso de poder dos conselheiros majoritários. A Instrução CVM n° 282/98
96
escalona a participação necessária no capital votante para requerer o voto múltiplo,
de acordo com a seguinte tabela:
Intervalo do Capital Social (R$) Percentual mínimo do capital votante
para solicitação de voto múltiplo %
0 a 10.000.000 10
10.000.001 a 25.000.000 9
25.000.001 a 50.000.000 8
50.000.001 a 75.000.000 7
75.000.001 a 100.000.000 6
Acima de 100.000.001 5
96
Não obstante o artigo 141 da Lei das S/A determine como participação mínima do capital votante 10%, sem
qualquer proporcionalidade ao montante do capital social. Ocorre que o artigo 291, do mesmo diploma legal,
autoriza à CVM “reduzir, mediante fixação de escala em função do valor do capital social, a porcentagem
mínima aplicável às companhias abertas”.
65
Para fins de enquadramento, a companhia aberta considerará o seu
capital social vigente no último dia do mês anterior à data da convocação da
Assembléia, acrescido da reserva de correção monetária do capital realizado, se
ainda existir.
Vale ainda destacar que para efeito do cálculo apenas são consideradas
as ações com direito a voto presentes na assembléia e não todas as ações com
direito a voto emitidas pela companhia, razão pela qual somente após a verificação
da lista de acionistas presentes é que se apurará o número exato.
A norma é imperativamente eficaz, “esteja ou não previsto no estatuto”.
97
Conseqüentemente, independente de concessões dos controladores da companhia
para observá-lo. Trata-se de um direito irrenunciável, implicando em nulidade
qualquer cláusula estatutária ou deliberação da assembléia que tente excluir o
direito ao voto múltiplo.
Há, no entanto, artifícios para afastar a aplicação desse direito de
representação proporcional no Conselho de Administração, “eis que nem sempre o
voto múltiplo possibilita essa participação”, escreve Toledo.
98
Uma forma de derrogar indiretamente o direito de representação
proporcional da minoria é a previsão estatutária de mandatos não coincidentes e a
criação de cargos no Conselho que não precisam ser preenchidos. Explica
Carvalhosa:
99
97
Caput do art. 141, Lei n° 6.404/76.
98
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. op. cit., p.31.
99
CARVALHOSA, Modesto. op. cit., p. 96.
66
Se requerido o regime de voto múltiplo, os controladores
simplesmente deixam vagos esses cargos, podendo inclusive eleger
seus ocupantes, um a um, em assembléias gerais realizadas
posteriormente. Ou podem, ainda, os controladores deixá-los
permanentemente vagos, a fim de elidir o direito de representação
proporcional da minoria.
A manobra da eleição escalonada e não coincidente, por obstruir o direito
de representação da minoria, poderá ser contra a cláusula estatutária que assim
prevê argüida a nulidade. De igual forma, a assembléia que deixar de eleger todos
os cargos do Conselho em sendo requerido o voto múltiplo poderá ser reconhecida
sua nulidade, por ofensa ao direito dos acionistas minoritários.
O acordo de acionistas igualmente não pode estabelecer sistema de
votação diverso daquele previsto na lei. Deve respeitar a competência privativa da
assembléia geral e o direito ao voto múltiplo.
Para a adoção, o voto múltiplo tem de ser requerido por acionistas que
tenha participação no capital social votante, conforme visto anteriormente, com
antecedência de até 48 horas da assembléia geral, a fim de possibilitar o preparo
para os acordos eleitorais e evitar o elemento surpresa, que contraria a
transparência necessária do estágio atual da Governança Corporativa.
Para evitar resultados inesperados, a concentração de votos é essencial.
Correia Viana, citado por Carvalhosa e Latorraca,
100
mostra exemplo em que a
minoria conseguiu eleger o maior número de Conselheiros e, conseqüentemente,
100
CORREIA VIANA, apud CARVALHOSA e LATORRACA, op. cit., p. 100, nota de rodapé 236 (caso Pierce v.
Commonwealth, in Minesota Law Review, 21:363).
67
galgaram o controle da administração:
A Companhia Ferroviária de Sharpsville tinha seu capital social
representado por 7.000 ações com direito a voto. O grupo majoritário
detinha 3.396 ações; um grupo minoritário possuía 3.037 ações e as
restantes 567 ações estavam distribuídas por investidores sem
interesse no exercício do direito de voto. Na assembléia geral
convocada para eleger a diretoria, composta de seis membros, o
grupo majoritário apresentou seis candidatos (A, B, C, D, E e F)
tentando preencher a totalidade dos cargos disponíveis, e
distribuindo igualitariamente entre os 20.376 (3.396 x 6) votos a que
tinha direito. O grupo minoritário apresentou quatro candidatos, entre
eles repartindo, quase igualitariamente, seus 18.222 (3.037 x 6)
votos. Concluída a apuração, foi verificado que o grupo majoritário
perdera o controlo sobre o órgão de administração, dado que o outro
grupo conseguira eleger a maioria (4 membros numa diretoria
composta de 6) de representantes na diretoria, como se vê abaixo:
Acionistas
N° de
ações
Total de
votos
Distribuição de votos por candidato
Majoritários 3.396 20.376 3.396 3.396 3.396 3.396 3.396 3.396
Minoritários 3.037 18.222 4.557 4.557 4.557 4.557
Totais 6.433 38.598 3.396 3.396 3.396 3.396 3.396 3.396 4.557 4.557 4.557 4.557
Esse instituto, no entanto, tornou-se mais acadêmico do que prático,
observa a Comissão de Valores Mobiliários.
101
101
CVM. Consulta formulada pela ULTRAPAR PARTICIPAÇÕES S.A. sobre os procedimentos de eleição de
membros do Conselho de Administração após as alterações introduzidas pela Lei nº 10.303/01. Rio de
Janeiro, ata de reunião de 16/04/02, registro 3649/02.
68
2.8.13.1 Voto múltiplo e voto em separado
À vista da redação do artigo 141 da legislação societária sobre o voto
múltiplo, mostra-se que quanto menor o número de conselheiros
102
maior será a
quantidade de votos para eleger um conselheiro, o que pode ensejar a exclusão da
possibilidade de acionistas minoritários elegerem um representante no órgão. A
evitar possível abuso de poder pelo grupo majoritário, foi instituído o voto em
separado, que a Lei n° 6.404/76 trazia na sua redaç ão original:
§ 4°. Se o número de membros do Conselho de Adminis tração for
inferior a cinco, é facultado aos acionistas que representem 20%, no
mínimo, do capital com direito a voto, a eleição de um dos membros
do conselho, observado o disposto no § 1°.
Dessa forma, a participação dos acionistas minoritários em um assento no
conselho não ficava sob critério exclusivamente matemático, suscetível de abuso de
tal forma que mesmo que os acionistas minoritários tenham relevante proporção do
capital votante, poderiam deixar de eleger um membro caso o número fosse
reduzido a três conselheiros.
Assim, o Conselho que fosse composto de menos de 5 membros já
poderia permitir a eleição de um representante por meio do voto em separado. “O
critério era, então, a um só tempo, de matemática e de relevância e deveria servir
para desencorajar a redução indevida do número de conselheiros e não permitir que
102
Conforme visto, o Conselho de Administração será composto por, no mínimo, três membros, nos termos do
artigo 140 da Lei n° 6.404/76.; ou cinco membros, s e a companhia for listada no Nível 2 ou Novo Mercado
da Bovespa.
69
essa redução frustrasse a representação proporcional”, destaca a CVM.
103
No mesmo sentido, o ex-presidente da CVM, Luiz Leonardo Cantidiano,
104
afirma que:
(...) esta norma condiz com a realidade do mercado, com uma maior
participação dos acionistas. (...) Este representante aumenta a
transparência e a influência do minoritário. Não é um poder
meramente formal.
Mais recentemente, a Lei n° 10.303/01 alterou a red ação do parágrafo 4°
do artigo 141 para:
( i ) reduzir o quorum mínimo para eleição de membro do Conselho de Administração
pelos detentores de ações com direito a voto, que antes era de 20% do capital
votante, e passa a ser de 15% desse capital;
( ii ) abandonar a restrição do exercício deste direito apenas para as hipóteses onde
houvesse menos de 5 membros no Conselho de Administração;
( iii ) atribuir o direito de eleição de um membro do Conselho de Administração aos
titulares de ações preferenciais - destituídas de direito de voto e da vantagem a que
refere o artigo 18 da Lei nº 6.404/76 - que representem, pelo menos, 10% do capital
total (isto é, votante e não votante);
103
CVM. Consulta formulada pela ULTRAPAR PARTICIPAÇÕES S.A. sobre os procedimentos de eleição de
membros do Conselho de Administração após as alterações introduzidas pela Lei nº 10.303/01. Rio de
Janeiro, ata de reunião de 16/04/02, registro 3649/02.
104
CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Maior participação de minoritários condiz com realidade do mercado. São
Paulo: Valor Econômico, 15/02/07.
70
( iv ) permitir a cumulação das ações com direito de voto e preferenciais sem esse
direito para apuração do quorum de 10% do capital total, caso nem as ações
preferenciais nem as ações ordinárias tenham eleito um conselheiro na forma dos
itens ( i ) e ( iii ) acima;
( v ) determinar que o exercício dos direitos antes descritos seja feito em votação em
separada, da qual não participa o acionista controlador;
( vi ) limitar o exercício dos direitos antes descritos aos acionistas que sejam titulares
das ações votantes, no mínimo, nos 3 meses anteriores à assembléia onde o direito
estiver sendo exercido; e
( vii ) garantir ao acionista controlador ou grupo de controle que detenha 50% ou
mais das ações com direito a voto, quando acionistas detentores de ações com
direito de voto ou preferenciais sem este direito tiverem eleito membros do Conselho
de Administração, o direito de eleger a maioria do conselho, independentemente da
quantidade prevista no estatuto.
Muito embora o voto em separado tenha sido instituído em uma seção
relativa ao voto múltiplo, com este aquele não se confunde. Aquele serve para
determinados segmentos acionários sejam representados no Conselho através uma
eleição de um representante em um colégio especialmente constituído por acionistas
do próprio grupo.
Desta feita, os titulares de ações com direito a voto têm duas
possibilidade de elegerem membros do Conselho de Administração. No entanto,
uma vez utilizadas as ações para o voto múltiplo, estas mesmas ações não
71
poderão ser computadas no voto em separado. Não poderá haver duplicidade de
voto.
Nesse sentido, a CVM já se manifestou em processo de consulta:
105
33. Portanto, parece-me inadmissível que determinadas ações votem
no processo de voto múltiplo e no processo de eleição em separado
previsto no novo parágrafo 4º do artigo 141 da Lei nº 6.404/76, de
forma que entendo que, uma vez utilizadas as ações em um processo,
não poderão as mesmas ser utilizadas no outro processo.
34. Nessa linha, a própria redação do inciso II do novo parágrafo 4º do
artigo 141 da Lei nº 6.404/76, no que toca às ações preferenciais sem
direito de voto, faz ressalva expressa de que as ações preferenciais
que detiverem a vantagem política de que trata o caput do artigo 18 da
Lei nº 6.404/76 não participam da votação referida no inciso II.
35. A questão da duplicidade de voto, todavia, se coloca apenas para
as ações com direito de voto, nas hipóteses do inciso I do parágrafo 4º
e no parágrafo 5º, no caso de cumulação de ações ordinárias e
preferenciais, ambos do artigo 141 da Lei nº 6.404/76.
36. Assim, sem prejuízo de outras formas que a experiência
demonstre seguramente impedir que as ações votem 2 vezes,
entendo que, na abertura dos trabalhos assembleares, e havendo
solicitação prévia à companhia da adoção do processo de voto
múltiplo, no prazo e nas condições exigidas pelo artigo 141 da Lei nº
105
CVM. Consulta formulada pela ULTRAPAR PARTICIPAÇÕES S.A. sobre os procedimentos de eleição de
membros do Conselho de Administração após as alterações introduzidas pela Lei nº 10.303/01. Rio de
Janeiro, ata de reunião de 16/04/02, registro 3649/02.
72
6.404/76, deverá o presidente da assembléia informar a solicitação
de voto múltiplo e advertir os acionistas presentes de que as ações
que elegerem um membro do Conselho de Administração, utilizando o
direito de votação em separado de que tratam os parágrafos 4º e 5º,
não poderão participar do processo do voto múltiplo e, evidentemente,
não participarão do quorum respectivo para efeito de cálculo.
37. Procedimentalmente, a votação de que trata o § 4º do artigo 141
deveria ocorrer antes que se dê o início à votação pelo voto múltiplo.
Os acionistas que optarem pela votação em separado não participarão
no voto múltiplo com as ações que tiverem utilizado no processo de
votação em separado, de forma a evitar que as ações votem duas
vezes. Após a realização dessa votação em separado é que apurar-
se-á, definitivamente, o coeficiente para fins do procedimento de voto
múltiplo.
Os conselheiros eleitos pelo voto em separado somente podem ser
destituídos pelo mesmo processo, não tendo competência a assembléia geral,
conforme prescreve o § 4° do artigo 141 da Lei das S/A.
Neste ponto, a CVM
106
ratifica o entendimento:
Trata-se de recurso interposto pela Companhia Paranaense de
Energia – COPEL contra o entendimento da SEP de que o
conselheiro eleito pelos empregados da companhia seja considerado
membro nato do Conselho de Administração, não destituível ad
nutum pela assembléia.
106
CVM. Recurso contra decisão da SEP - Membro do Conselho de Administração – Companhia Paranaense
de Energia. Rio de Janeiro, PROC. RJ2006/0579 - Reg. nº 5044/06 - Relator: DPS
73
Após analisar o recurso, a área técnica manteve seu
entendimento de que o conselheiro eleito pelos empregados está
equiparado aos conselheiros eleitos pelos acionistas não-
controladores, na forma prevista no art. 141, §§ 4º e 5º da Lei nº
6.404/76, pelo fato de apresentarem forma de eleição análoga, em
separado, em que não participam os acionistas controladores, e,
portanto, também não podem ser destituídos ad nutum por quem não
os elegeu, mas apenas justificadamente, como determinado no § 2º
do art. 159 da Lei nº 6.404/76.
O Relator Pedro Marcilio concordou com o entendimento da área
técnica e apresentou voto pelo não provimento do recurso, no que foi
acompanhado pelos demais membros do Colegiado.
2.8.14 Remuneração
2.8.14.1 Natureza jurídica da relação entre sociedade e administrador
As regras de remuneração dos administradores de sociedades abertas
implicam em averiguar a natureza jurídica atribuída à relação entre a sociedade e os
administradores. São várias as posições da doutrina, da jurisprudência e do direito
comparado na determinação da condição jurídica, ora em uma visão contratualista,
ora em uma versão institucionalista.
Pela primeira teoria, a contratualista, a relação é de natureza contratual,
expressa por mandato ou por locação de serviços. Seus fundamentos não foram
suficientes para afastar as contradições apontadas. “Para mencionar apenas um
74
dado, as funções e os poderes conferidos aos administradores não podem ser
delegados (Lei das Sociedades por Ações, art. 139), ao passo que o mandato,
consoante expressamente admite o art. 1.300 do Código Civil, pode ser
substabelecido”, ressalta Toledo.
107
Pela visão institucionalista, há uma relação orgânica entre a companhia e
os administradores. O administrador deve ser analisado como integrante de um
órgão da sociedade, sob referência a um estatuto que lhe atribui direitos e deveres,
organizado pela lei, e subsidiariamente pela assembléia geral.
A teoria organicista passou a prevalecer na legislação. Segundo ela, a
sociedade anônima é vista com uma instituição de direito privado, isto é, pessoas
reunidas no interesse comum, tendo por escopo o exercício de uma atividade de fim
lucrativo, “por meio de uma organização permanente, na qual, em virtude de lei,
cada um dos órgãos sociais tem uma função determinada, da qual não pode a
companhia ser privada, e à qual não pode, conseqüentemente, renunciar”, ensina
Leães.
108
Da mesma forma, Miranda Valverde
109
leciona:
O exercício das funções de diretor ou administrador de uma
sociedade anônima não estabelece relações contratuais, ou de
mandato, ou de locação de serviços entre o administrador ou diretor
e a sociedade. Certamente que, na ausência de regras especiais
107
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. op. cit., p. 42.
108
LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Estudos e Pareceres sobre Sociedades Anônimas. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1989, p. 146.
109
VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 395.
75
sobre os direitos e as obrigações de ambos, há de se recorrer aos
princípios que disciplinam o mandato ou a locação de serviço
conforme hipótese, mas isso por analogia. O administrador ou o
diretor eleito pela Assembléia Geral, ou indicado por quem tenha
autoridade para tanto, como nas sociedades anônimas de economia
mista, não contrata com a sociedade o exercício das funções. Se o
nomeado aceita o cargo, deverá exercê-lo na conformidade das
prescrições legais e estatutárias, que presidem ao funcionamento da
pessoa jurídica. Adquire uma qualidade, uma situação jurídica dentro
do grupo ou corporação, a qual lhe impõe deveres e exige o
desenvolvimento de certa atividade a bem dos interesses coletivos.
O administrador ou diretor presta, inquestionavelmente, serviço. Mas
a simples prestação de serviços, ainda quando remunerada, não
basta para configurar o contrato de trabalho ou a locação de
serviços.
2.8.14.2 Natureza da remuneração
Em decorrência da natureza da relação havida entre a sociedade e os
administradores, a remuneração é de caráter institucional, estatutária. O
administrador, desta feita, não é um empregado da companhia, razão que sua
remuneração não tem contornos de salário. Nesse aspecto, vale destacar o
Enunciado 269 do Tribunal Superior do Trabalho que reza:
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo
contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de
serviço deste período, salvo se permanecer a
76
subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
Diante desses preceitos, decorrem conseqüências diversas. Assim, o
valor da remuneração poderá ser aumentado ou mesmo reduzido, porque não goza
da proteção que a lei dispensa ao salário. Portanto, se o estatuto for omisso, o
administrador não fará jus aos direitos conferidos pela CLT (13° salário,
irredutibilidade, adicionais, entre outros). De igual forma, a remuneração
administrador não se protege sob a rubrica de crédito privilegiado em caso de
falência.
Não é por não ter as garantias da legislação trabalhista que o
administrador exercerá o cargo gratuitamente. Não se compreende que a direção de
uma sociedade e a assunção de responsabilidades não pequenas sejam gratuitas,
destaca Leães.
110
De outro lado, o regime estatutário em que o próprio administrador
determinaria unilateralmente sua própria remuneração poderia dar causa a abusos,
de forma a perceberem desmedidamente parte dos lucros que poderiam ser
distribuídos aos acionistas a título de dividendos.
Com vistas a estabelecer um equilíbrio entre acionistas e administradores,
a lei determinou que compete à assembléia geral fixar a remuneração dos
administradores, sob alguns parâmetros: responsabilidades, tempo dedicado às
funções, competência e reputação profissional e valor de seus serviços no mercado,
que “permitissem remunerações adequadas”, e que propiciassem “à minoria
prejudicada, ou à autoridade judicial que conhecer do caso, formar juízo sobre a
110
LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. op. cit., p. 148.
77
existência ou não de abuso da maioria”.
111
A lei estabelece que a remuneração dos administradores consiste em
uma parte fixa e outra variável, considerada esta sobre os lucros líquidos apurados,
desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual nem 10% dos lucros,
prevalecendo o limite que for menor, respeito o dividendo mínimo obrigatório de 25%
do lucro líquido. Uma vez distribuídos os dividendos mínimos, os administradores
farão jus à parte variável, não podendo a assembléia vetar, apenas declará-la.
Possibilita, outrossim, a concessão de
fringe benefits
ou benefícios
indiretos. Nesse tocante, a lei determina o dever de informar dos administradores, de
tal sorte que qualquer outra remuneração não deliberada e informada pela
assembléia geral é vedada, sob pena de responsabilização.
Pesquisa da Mckinsey & Company
112
com investidores de 31 países
aponta que, em média, mais de 90% dos investidores concordam em conceder
benefícios aos administradores vinculados à valorização das ações. O resultado da
concordância dos investidores foi:
98% dos investidores da Europa Oriental,
97% dos investidores da América Latina,
94% dos investidores da Europa Ocidental/África,
91% dos investidores da Ásia,
37% dos investidores na América do Norte.
111
Exposição de Motivos da Lei n° 6.404/76.
112
Mckinsey & Company. Global Investor Opinion Survey: Key Findings. Julho, 2002. Disponível em
<www.mckinsey.com/governance>
78
A remuneração individualizada direta e indireta dos membros do Conselho
de Administração compete à assembléia geral. Caso ela apenas a fixe de maneira
global, será do Conselho essa competência.
Uma vez que a lei permite que 1/3 dos conselheiros exerçam o cargo de
diretores, esses terão direito ao acúmulo de remunerações, cada qual
correspondendo às funções diversas, uma no Conselho e outra na Diretoria.
2.8.15 Deveres e Responsabilidades
O Conselho deve desempenhar determinadas funções fundamentais,
incluindo:
79
( i ) analisar e orientar a estratégia da companhia, os principais planos de ação, a
política de risco, os orçamentos anuais e os planos de negócios. Supervisionar os
gastos, aquisições e alienações mais importantes,
( ii ) fiscalizar a eficácia prática das orientações e proceder as mudanças, quando
necessárias,
( iii ) supervisionar, selecionar e compensar os principais executivos e, quando
necessário, planejar a substituição,
( iv ) harmonizar a remuneração dos principais diretores e conselheiros com os
interesses de longo prazo da empresa e de seus acionistas,
( v ) garantir um processo formal e transparente para a nomeação e eleição do órgão
de administração,
( vi ) fiscalizar e gerir os potenciais conflitos de interesses entre gestores, membros
do órgão de administração e acionistas, incluindo o uso abusivo dos ativos da
companhia e abuso em transações com partes relacionadas,
( vii ) assegurar a integridade dos sistemas de contabilidade e de informações
financeiras da companhia, incluindo a auditoria independente, bem como o
funcionamento de sistemas de controles internos, em especial o controle de risco,
financeiro e operacional, e o cumprimento da lei e das normas aplicáveis,
( viii ) supervisionar o processo de divulgação de informações e de comunicação.
2.8.15.1 Dever de diligência
80
O Conselho de Administração está obrigado a atuar no interesse da
empresa, dos acionistas, das partes relacionadas e da sociedade. Tal prerrogativa
prevê dois elementos fundamentais do órgão: o dever de diligência e o dever de
lealdade.
O dever de diligência obriga os conselheiros a agirem com base em
informações completas, de boa-fé e com as precauções devidas. Tanto o Código
Civil Brasileiro
113
quanto a Lei das S/A
114
exigem, no exercício de suas funções, o
cuidado e diligência dispensados à administração de seus próprios negócios.
115
Eventual erro decisório não será objetivamente imputado ao Conselho se provado
que não agiu com negligência ou imprudência, ou seja, se agiu com a mesma
diligência que outra pessoa prudente empregaria, nas mesmas circunstâncias.
O administrador ao deixar de observar o seu dever está infringindo a lei,
conduzindo de forma ilegal a administração da sociedade, motivo que impõe, nesses
casos, a responsabilidade objetiva.
116
A responsabilidade do administrador também
se estende aos atos de seus subordinados, que estão sob sua supervisão funcional,
desde que fique demonstrado que consentiu com os atos praticados. De outra parte,
provada a sua revelia diante do ilícito ocultado pelo subordinado resta afastada sua
responsabilidade.
O dever de diligência implica também no dever de agir com base em
113
Código Civil, art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e
a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.
114
Lei n° 6.404/76, art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o
cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios
negócios.
115
Princípio que o direito norte-americano denomina de standard of care for directors.
116
Sobre a responsabilidade dos administradores, a análise será feita adiante.
81
informações completas. Isto é, devem certificar-se do fiel cumprimento das leis
gerais e das normas emanadas por órgãos regulamentadores.
117
2.8.15.2 Finalidade das atribuições e desvio de poder
A Lei das S/A enunciou as funções institucionais do administrador ao
impor o respeito não apenas aos interesses da companhia, mas ao bem público e
satisfazendo a função social da empresa.
Ademais, diante da dualidade entre os controladores e minoritários, impõe
a lei que os administradores eleitos por qualquer uma dos dois grupos obedeçam
aos mesmos deveres que os demais. Dessa forma, a lei procurou impedir a
formação de partidos na administração, em que um grupo se posicionaria apenas
em criticar sem qualquer contribuição ativa. A existência de oposição, ressalta-se, é
altamente salutar, desde que sua atuação não obstrua as iniciativas de interesse
social.
De outra parte, a análise do desvio de poder aplica-se à conduta do
administrador caracterizado pelo desvirtuamento das finalidades sociais, ainda que
cumpridas as formalidades legais e estatutárias. Carvalhosa e Latorraca
118
definem
como “o uso indevido que o administrador faz do poder que lhe é conferido, para
atingir finalidade diversa daquela que a lei determina”.
A lei busca vedar a usurpação de oportunidades de negócios para a
sociedade em detrimento de interesses diversos, embora preservados os elementos
117
Por exemplo, SUSEP, CVM, ANS, entre outros.
118
CARVALHOSA, Modesto e LATORRACA, Nilton. op. cit., p. 236.
82
formais prescritos na lei e no estatuto. Como se depreende, há uma prevalência
do aspecto material sob o elemento formal. A observância do interesse social em
contraposição aos interesses pessoais dos administradores constitui pressuposto
para a companhia atingir sua finalidade, qual seja, o resultado positivo.
Embora a sociedade tenha uma finalidade a ser atingida não deve se
olvidar de sua função social. Com efeito, assim como os interesses individuais não
se sobrepõem aos interesses da companhia, estes não subjugam os interesses da
sociedade como um todo.
A empresa é uma conjunção de diversas forças, é a racionalização dos
fatores econômicos e humanos da produção, envolvendo não apenas os
shareholders (acionistas), como também os stakeholders (clientes, empregados,
fornecedores, comunidade).
São principalmente quatro as funções sociais da empresa. A primeira se
destina à força de trabalho, visualizando as condições e relações para com os
empregados, de forma preservar a simetria profissional do empregado e
empregador. O trabalho deve ser tratado como profissão, com direitos e deveres, e
não como usurpação da força alheia, como antinomia da condição humana.
A segunda refere-se ao resguardo dos interesses dos consumidores na
extensão da cadeia econômica.
119
Os produtos e serviços prestados à sociedade
devem ser certificados de mínima garantia de qualidade. O direito da empresa de
colocar seus préstimos aos consumidores está intrinsecamente ligado ao seu dever
119
Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90).
83
de afiançar um padrão de qualidade necessário para alcançar a finalidade a que
se destina o produto ou serviço.
A terceira função volta-se à preservação de um mercado concorrencial
saudável. O administrador deve se nortear pela boa-fé no exercício da concorrência,
mediante práticas eqüitativas de comércio, seja na posição de comprador, como na
de vendedor. A concorrência desleal e o abuso do poder econômico são tipificados
com punição pela lei.
A quarta, mais atual, é a preocupação com a preservação ecológica e do
meio ambiente natural e urbano. A empresa deve ter o compromisso de não
agressão ao meio ambiente, agindo ou não permitindo ofensa à fauna, flora e ajudar
a solucionar problemas urbanos de poluição visual e sonora. Algumas instituições
financeiras, por exemplo, criaram linhas de crédito em condições especiais para
clientes com boas políticas ambientais e recusam-se a financiar projetos que
desrespeitem o meio ambiente ou são tolerantes com práticas trabalhistas
inaceitáveis, não obstante a capacidade de pagamento dessas empresas.
120
A lei também veda ao administrador ato de liberalidade à custa da
companhia. Pode ocorrer por ação ou omissão do administrador, caracterizado pela
redução do patrimônio social sem o benefício da contrapartida esperada. Algumas
formas de liberalidade vedadas são o oferecimento de garantia em favor de terceiros
não consistente com o objeto social da companhia; a distribuição antecipada de
dividendos não autorizados pelo estatuto; a concessão de empréstimos a acionistas
120
O presidente da FEBRABAN – Federação Brasileira dos Bancos, BARBOSA, Fabio Colletti, em matéria
intitulada O lucro é verde, na revista Veja, edição n° 2004, 18 de abril de 2007, pp. 11-12, expressou: “Por
convicção ou por conveniência, o fato é que as melhores empresas e alguns países estão repensando sua
maneira de fazer negócios. Por crença ou por pressão da sociedade, não importa. O assunto
sustentabilidade está na pauta de todos os executivos.”
84
ou partes relacionadas sem as garantias e acautelamento necessários e legais
que impeçam o entendimento da distribuição disfarçada de lucros.
121
Todos os atos
de liberalidade, ou seja, sem a autorização da assembléia geral ou do conselho de
administração, são nulos e, portanto, a sociedade não deve responder, conforme
escreve Fran Martins,
122
recaindo nas pessoas que infringiram a regra, nos termos
da doutrina do ultra vires.
Diferentemente de liberalidade, a lei permite que o Conselho de
Administração autorize a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos
empregados ou da comunidade em que participa a empresa, tendo em vista suas
responsabilidades sociais. Carvalhosa
123
distingue que “no ato de liberalidade não
se presume tenha havido nenhum benefício comunitário, ao passo que, no ato
gratuito (...) a presunção é de que haverá esse benefício”.
2.8.15.3 Dever de lealdade
Determina a lei que o administrador deve servir com lealdade
124
à
companhia, mantendo reserva sobre os seus negócios. Assim deve ser fiel aos
interesses e à finalidade da empresa, honrando os compromissos assumidos ao
121
O Regulamento do Imposto de Renda de 1999, artigo 464, considera como distribuição disfarçada de lucro a
( i ) alienação, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem de seu ativo a pessoa ligada, ( ii )
aquisição, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada, ( iii ) perda, em
decorrência do não exercício do direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito
em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição, ( iv ) transferência a pessoa ligada, sem
pagamento ou por valor inferior ao de mercado, direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de
emissão de companhia, ( v ) pagamento a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em
montante que excede notoriamente a valor de mercado, ( vi ) realização com pessoas ligadas qualquer outro
negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada
do que as prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros.”
122
MARTINS, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 367.
123
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das S.A. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 245.
124
Do direito norte-americano, o standard of loyalty.
85
empossar no cargo. Berle e Means
125
mencionam uma decisão de um tribunal
norte-americano, no caso Abbott v. American Hard Rubber Co., 33 Barbour 578:
Nenhum princípio está mais bem estabelecido do que o que diz que
uma pessoa que tem o dever de trabalhar para outros, não pode agir
em benefício próprio na mesma questão.
O dever de lealdade assume importância primordial, na medida em que
sustenta a aplicação das demais atribuições. O conselho deve atentar-se que
representa o conjunto dos acionistas, de forma que sua lealdade profissional deve
ter por fim a empresa como um todo, sem instigar favorecimentos a determinadas
partes ou grupos de investidores. O administrador deve servir à empresa e não
servir-se dela.
Em razão disso, a lei enumera exemplificativamente condutas vedadas ao
administrador:
I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia,
as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de
seu cargo.
A vedação compreende a utilização de benefício próprio ou em favor de
terceiros, independente da ausência de prejuízo à companhia. Portanto, a norma
tem cunho formal, e não material, caracterizando-se a infração sem qualquer relação
com algum resultado.
125
BERLE, Adolf A.; MEANS, Gardiner C. A moderna sociedade anônima e a propriedade privada. Os
economistas. São Paulo: Abril Cultural, 1984, p. 191.
86
II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à
obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades
de negócio de interesse da companhia.
A lei não se limita à conduta omissiva do administrador de deixar de
aproveitar oportunidades de negócios, mas também deixar de aproveitá-las quando
possam beneficiar a companhia. Essa vedação da omissão é uma conseqüência do
dever de diligência.
III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à
companhia, ou que esta tencione adquirir.
As hipóteses legais de violação ao dever de lealdade não são
exaustivas.
126
Conseqüentemente, outras maneiras de infringência ao dever de
lealdade podem ser declaradas pelo Poder Judiciário e pelas autoridades
administrativas.
Não obstante a lei não exponha de forma direta tal como fez ao vedar o
insider trading,
127
a infringência do dever ora analisado deverá ser reconhecida
ainda que praticada por subordinados ou terceiros da confiança dos
administradores. Desta feita, o prejudicado poderá acionar os infratores e os
administradores como co-responsáveis para a reparação do dano.
A obrigação de lealdade refere-se à companhia, conforme dispõe a lei, de
forma que a mera conduta dos administradores já é suficiente para puni-los. Já ao
tipificar o insider trading, melhor analisado adiante, a lei aludi à pessoa prejudicada,
126
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. op. cit., p. 57.
127
Lei n° 6.404/76, artigo 155, § 2°.
87
de tal sorte que não basta a conduta dos administradores, há de existir a efetiva
realização do prejuízo.
2.8.15.3.1 Insider trading
A proibição do insider trading visa a proteção do acionista, da companhia
e do mercado de capitais como um todo. Trata-se de uma antijuridicidade de caráter
público, pois atinge a própria confiança dos investidores na transparência das
condutas e igualdade na relação entre todos acionistas no mercado de capitais. A
transparência é um dos pilares da governança corporativa.
Insider é considerado os acionistas controladores, diretos ou indiretos,
diretores, membros do Conselho de Administração, do conselho fiscal e de
quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, auditores independentes,
analistas de valores mobiliários, consultores e instituições integrantes do sistema de
distribuição e todos que, em razão do cargo ou função, tenham conhecimento do ato
ou fato relevante. Conforme ensinamento do professor Barbosa Filho:
128
O conhecimento exclusivo de um fato dito relevante, ou seja, cuja
ocorrência pode alterar os parâmetros de avaliação do mercado de
capitais, não pode ser igualado a um instrumento para a obtenção de
vantagens patrimoniais iníquas, sempre criadas em detrimento do
grande público.
A prática do insider trading submete-se à responsabilidade objetiva
128
BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. op. cit., p. 203.
88
independente da configuração da intenção, por ação ou omissão, estendendo-se
aos administradores ou qualquer pessoa que tenha se aproveitado do vazamento de
informações. Dispensa-se, inclusive, o nexo de causalidade entre a ação ou omissão
e o prejuízo sofrido, conforme se depreende da norma ao vedar o uso de
oportunidades “com ou sem prejuízo para a companhia”. O fundamento da
abstenção da prática do insider trading, portanto, não é o dano, mas o caráter de
confiança no administrador. É, dessa forma, um ilícito formal e objetivo.
O insider obtém ganho ou evita prejuízo mediante a compra ou venda
precipitada de valores mobiliários de emissão da companhia, que necessariamente
seriam negociados no mercado, não tivesse a informação privilegiada. Assim, o
insider será o administrador ou terceiro, subordinado ou não, que fez uso de
informação relevante sobre o negócio ou o estado da companhia não conhecida pelo
mercado que tem interesse econômico presumidamente idêntico.
Assim, o que caracteriza o insider trading é o momento da negociação, a
precipitação de operações atípicas que não se realizariam se não tivessem
amparadas em nas informações privilegiadas.
Nesse passo, a Comissão de Valores Mobiliários
129
determina que:
Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorridos
nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores
mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria
companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou
indiretos, diretores e membros do Conselho de Administração, do
129
Instrução CVM n° 358/02, art. 13.
89
conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou
consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer
que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia
aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha
conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.
Portanto, cumpre ao insider guardar sigilo sobre qualquer informação que
ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, capaz de influir de
modo ponderável na cotação de valores mobiliários da companhia, de forma a afetar
a decisão dos acionistas de comprar, vender ou manter esses valores.
130
A guarda de sigilo, no entanto, não pode representar retenção ou
sonegação de informações a outros órgãos ou pessoas, internas ou externas da
companhia, que devam tomar conhecimento de tais fatos. Por exemplo, a
negociação de um underwriting necessita de transferência de informações.
Dessa forma, considera-se vazamento de informação a participação de
pessoas sem qualquer compromisso justificado com a companhia no acesso a
informações não divulgadas ainda ao público. Importante destacar que o sigilo de
tais informações deve perdurar pelo tempo necessário à preservação dos interesses
da companhia, não devendo ultrapassá-lo, sob pena de infração ao dever de
divulgar, adiante analisado.
Assim, o dever de sigilo e o dever de divulgar não se contrapõem. Ao
130
Instrução CVM n° 358/02, art. 8°. Cumpre aos acio nistas controladores, diretores, membros do Conselho de
Administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por
disposição estatutária, e empregados da companhia, guardar sigilo das informações relativas a ato ou fato
relevante às quais tenham acesso privilegiado em razão do cargo ou posição que ocupam, até sua
divulgação ao mercado, bem como zelar para que subordinados e terceiros de sua confiança também o
façam, respondendo solidariamente com estes na hipótese de descumprimento.
90
revés, estão marcados em momentos distintos, sempre sob a premissa do
interesse da companhia.
A lei estabeleceu a responsabilidade objetiva do insider, mas não cogitou
da anulação do negócio.
O insider deve responder administrativamente
131
pela infração grave, além
de possível enquadramento em crime na ordem penal,
132
lembra-nos Barbosa
Filho.
133
Recentemente, diante da suspeita da prática de insider trading com as
ações negociadas do Grupo Ipiranga, a CVM anunciou:
A CVM informa que, nesta data, 19 de abril de 2007, ajuizou, em
litisconsórcio com o Ministério Público Federal, uma ação civil pública
de responsabilidade por danos causados aos titulares de valores
mobiliários e aos investidores do mercado, por utilização de
informação privilegiada em negociação de valores mobiliários de
emissão de companhias do Grupo Ipiranga nos dias que
antecederam a divulgação da alienação do controle de tais
companhias.
Os réus da ação civil pública cima referida são os investidores que
tiveram bloqueadas ações ordinárias de emissão do Grupo Ipiranga
adquiridas antes do anúncio da venda das companhias que o
131
Lei n° 6.385/76, artigo 11.
132
Lei n° 6.385/76, artigo 27-D, prevê a pena de 1 a 5 anos de reclusão e multa, de até 3 vezes o valor da
vantagem obtida.
133
BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. op. cit., p. 204.
91
integram, e alienadas após a divulgação da operação, ou o
produto da venda de tais ações, em decorrência das medidas
liminares concedidas nas medidas cautelares nos
2007.51.01.490060-2 e 2007.51.01.014079-0, ajuizadas pelo
Ministério Público Federal e pela CVM, respectivamente, em 21 e 23
de março corrente. Tais medidas cautelares, assim como a ação civil
pública, estão em curso perante a 15
a
Vara Federal da Seção
Judiciária do Rio de Janeiro.
A CVM informa ainda que a investigação dos fatos que deram origem
às ações judiciais permanece em andamento e que suas conclusões
serão oportunamente informadas.
2.8.15.4 Conflito de interesses
A lei societária vedou ao administrador intervir em qualquer operação
social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na
deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe
cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do Conselho
de Administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.
134
Note-se que o dispositivo não proíbe ao administrador negociar com a
companhia. Veda-lhe, apenas, que intervenha, na qualidade de administrador, no
ato negocial. Um ato negocial pressupõe um acordo bilateral, de vontades de partes
distintas que coincidem a um objeto comum. Donde não pode o administrador,
134
Do direito norte-americano, o princípio disclosure.
92
enquanto no interesse da sociedade, deliberar que a companhia negocie consigo
próprio, enquanto pessoa física.
O administrador é a própria instituição social, não havendo dualidade de
pessoas. A identidade entre a companhia e o administrador torna o impedimento
absoluto.
Embora a norma vigente não tenha tratado do interesse mediato através
da interposição de pessoas, é bastante lógico que o impedimento da negociação
também se aplica. Qualquer interesse, ainda que remoto ou eventual, é suficiente
para aplicação da regra vedatória.
Em qualquer caso impeditivo, o fundamento é vetar que a mesma pessoa
se torne devedora e credora de si própria.
O impedimento é amplo. Não apenas para celebração de acordo, mas se
estende também para opinião, sugestão ou qualquer outra influência que possa
ocorrer no órgão deliberativo da companhia.
A responsabilidade nesses casos independe da verificação de prejuízo
material. É apta para responsabilização a ofensa ao dever de lealdade. Responde o
infrator objetivamente.
Vale observar que a lei não impede que o administrador celebre negócios
jurídicos com a companhia. Apenas impõe que tal negócio entre se faça em
determinadas condições. A primeira, como visto, é a não-intervenção do
administrador na deliberação da realização do negócio. A segunda é revelar
pormenorizadamente a natureza e o grau de seu interesse. O terceiro
93
requisito é que o negócio se confirme em condições razoáveis ou eqüitativas,
idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com
terceiros.
Ressalta-se que além ferir o dever de lealdade do administrador, poderia
gerar para a companhia conseqüências fiscais, sob entendimento de distribuição
disfarçada de lucro, conforme artigo 464 do Regulamento do Imposto de Renda de
1999.
Em descumprindo a vedação mencionada, fica o administrador com a
obrigação de transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido. O
negócio seria anulável. Significa que o negócio jurídico produzirá todos os seus
efeitos até julgado por sentença. A anulabilidade, por outro lado, que expressar a
possibilidade de ratificação do negócio.
A declaração judicial da descontinuação do negócio compete à
companhia, mediante prévia deliberação da assembléia geral, ou, por substituição
processual, a acionistas que representem ao menos 5% do capital social.
135
2.8.15.5 Dever de informar
O dever de informar deriva do direito norte-americano duty of disclosure.
Constitui norma preventiva de insider trading. Enquanto o dever de informar
determina que as informações sejam divulgadas, a norma do insider trading veda
que não se faça uso dessas informações enquanto não tiverem sido publicadas.
135
Lei n° 6.404/76, artigo 159.
94
O professor Barbosa Filho
136
esclarece que a medida visa dar
transparência na atuação dos administradores de forma a evitar que:
(...) sejam ultimadas operações ocultas, como o ‘aluguel’ de ações,
ou seja, a transferência da titularidade de participações societárias
com o escopo único de possibilitar o exercício de direito de voto por
um terceiro, facilitando sua eleição para um cargo administrativo,
com a sua posterior devolução, tornando invisível o exercício de
poderes de comando na companhia.
A publicidade dos fatos relevantes é o mecanismo que possibilita os
acionistas da companhia avaliarem a oportunidade do investimento para comprar,
vender ou manter os valores mobiliários emitidos pela sociedade.
Uma vez publicada tais informações, a responsabilidade pela tomada de
decisão compete apenas aos investidores. A transparência das informações busca
preservar o interesse da companhia e, ao mesmo tempo, garantir uma avaliação da
conveniência ou não para o acionista investir. Esse dever, no momento atual, é
incessantemente buscado pelos princípios da governança corporativa.
Ao firmar o termo de posse, o administrador deve informar o número de
ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis
em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo
grupo, de que seja titular.
Há ainda a obrigação dos administradores de fazer comunicar à CVM e,
se for caso, à Bolsa de Valores e divulgar na imprensa os atos ou fatos
136
BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. op. cit., p. 206.
95
relevantes.
137
Atos relevantes são as deliberações da assembléia geral e dos
órgãos de administração da companhia. Já fatos relevantes são os acontecimentos
que surgem independentemente da vontade social e que importam incisivamente
nos negócios sociais.
A Instrução CVM n° 358/02 assim define ato ou fato relevante:
Art. 2°. Considera-se relevante, para os efeitos de sta Instrução,
qualquer decisão de acionista controlador, deliberação de
assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia
aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-
administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou
relacionado aos seus negócios que possa influir de modo
ponderável:
I. na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia
aberta ou a eles referenciados;
II. na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter
aqueles valores mobiliários;
III. na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos
inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela
companhia ou a eles referenciados.
A norma, com nítido caráter didático, menciona alguns exemplos
137
Instrução CVM n° 358/02, art. 3°, § 1°: Os acioni stas controladores, diretores, membros do Conselho de
Administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por
disposição estatutária, deverão comunicar qualquer ato ou fato relevante de que tenham conhecimento ao
Diretor de Relações com Investidores, que promoverá sua divulgação.
96
considerados como fato ou ato relevante.
138
A informação deve ser oportuna, no momento propício. No direito norte-
americano denomina-se timely disclosure. Assim, a informação por si só não é
suficiente, há de ser imediatamente após a companhia ter tomado conhecimento e
formado juízo sobre o acontecimento. Sempre que possível, deverá ser divulgado
antes do início ou após o encerramento dos negócios nas bolsas de valores. Esse
dever insere-se no âmbito da diligência dos administradores, conforme já visto. Lamy
138
( i ) assinatura de acordo ou contrato de transferência do controle acionário da companhia, ainda que sob
condição suspensiva ou resolutiva;
( ii ) mudança no controle da companhia, inclusive através de celebração, alteração ou rescisão de acordo
de acionistas;
( iii ) celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas em que a companhia seja parte ou
interveniente, ou que tenha sido averbado no livro próprio da companhia;
( iv ) ingresso ou saída de sócio que mantenha, com a companhia, contrato ou colaboração operacional,
financeira, tecnológica ou administrativa;
( v ) autorização para negociação dos valores mobiliários de emissão da companhia em qualquer mercado,
nacional ou estrangeiro;
( vi ) decisão de promover o cancelamento de registro da companhia aberta;
( vii ) incorporação, fusão ou cisão envolvendo a companhia ou empresa ligadas;
( viii ) transformação ou dissolução da companhia;
( ix ) mudança na composição do patrimônio da companhia;
( x ) mudança de critérios contábeis;
( xi ) renegociação de dívidas;
( xii ) aprovação de plano de outorga de opção de compra de ações;
( xiii ) alteração nos direitos e vantagens dos valores mobiliários emitidos pela companhia;
( xiv ) desdobramento ou agrupamento de ações ou atribuição de bonificações;
( xv ) aquisição de ações da companhia para permanência em tesouraria ou cancelamento, e alienação de
ações assim adquiridas;
( xvi ) lucro ou prejuízo da companhia e a atribuição de proventos em dinheiro;
( xvii ) celebração ou extinção de contrato, ou o insucesso na sua realização, quando a expectativa de
concretização for de conhecimento público;
( xviii ) aprovação, alteração ou desistência de projeto ou atraso em sua implantação;
( xix ) início, retomada ou paralisação da fabricação ou comercialização de produto ou da prestação de
serviço;
( xx ) descoberta, mudança ou desenvolvimento de tecnologia ou de recursos da companhia;
( xxi ) modificação de projeções divulgadas pela companhia;
( xxii ) impetração de concordata, requerimento ou confissão de falência ou propositura de ação judicial que
possa vir afetar a situação econômico-financeira da companhia.
97
Filho e Bulhões Pedreira
139
ressaltam:
Calar quando o mercado está notoriamente sendo orientado por
informações erradas, equivaleria a divulgar informação falsa.
Ocorre que os administradores podem se opor à divulgação das
informações se entenderem que sua revelação porá em risco o interesse legítimo da
companhia.
140
O prevalecimento do dever de sigilo sobre o de informar somente
encontra guarida se as informações favorecerem os competidores ou concorrentes
da companhia.
Uma vez afastados ou dispersos os motivos que se opuseram à
divulgação das informações, o dever de informar deve emergir. Nesse sentido, a
CVM,
141
em reunião extraordinária do colegiado, decidiu:
Divulgação de Fatos Relevantes – Sadia S.A.
O Colegiado, considerando:
(i) Que em 06.12.2006 foi deferido pedido da Sadia S.A. de exceção
à divulgação de fato relevante, relativo às motivações das renúncias
do diretor financeiro e de relações com investidores e de conselheiro
da companhia;
(ii) Que o deferimento se deveu ao fato de que as renúncias foram
139
LAMY FILHO, Alfredo e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. op. cit., p. 377.
140
Instrução CVM n° 358/02, art. 6°.
141
CVM. Divulgação de Fatos Relevantes – Sadia S/A. Rio de Janeiro, ata da Reunião Extraordinária do
Colegiado, de 22/02/07. Participantes: Marcelo Fernandez Trindade - Presidente; Maria Helena dos Santos
Fernandes de Santana - Diretora; Antonio Carlos de Santana - Diretor-Substituto. Presente: Waldir de Jesus
Nobre - Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários.
98
motivadas por fatos que estavam sujeitos a investigação sigilosa
pela CVM, quais sejam, negociações de valores mobiliários no
mercado norte americano em período em que os referidos
administradores dispunham de informação ainda não divulgada ao
mercado;
(iii) Que nesta data foi divulgada pela Securities and Exchange
Commission - SEC a celebração de acordo com um dos referidos
administradores, o que levou a CVM a tornar pública a existência da
investigação sobre a negociação efetuada pelo referido
administrador, afastando o motivo do deferimento de não divulgação;
(iv) Que uma vez divulgada a informação relativa a um dos
administradores, deixa de existir risco de dano para a companhia em
relação à divulgação das razões da renúncia do outro administrador,
passando, além disso, a ser recomendável, para a adequada
informação do mercado, que o quadro mais completo quanto às
informações relativas ao tema seja divulgado;
Decidiu, por unanimidade, determinar a imediata divulgação dos
fatos relevantes cuja não divulgação fora deferida em 06.12.2006.
Compete à Comissão de Valores Mobiliários exercer as funções de
verificar se as informações enunciadas pelos administradores são oportunas pelo
momento, exatas no conteúdo, precisas e simples na redação e suficientemente
completas para permitir aos shareholders a ciência da circunstância para permitir-
lhes formar o juízo de continuar, afastar-se ou investir mais no negócio.
99
2.8.15.6 Tratamento eqüitativo aos acionistas
O Conselho de Administração não deve agir como representante
individual de determinado grupo de acionistas em detrimento dos demais. Embora
determinados membros possam ser eleitos por certos acionistas (caso dos
investidores institucionais), sua atribuição e dever de lealdade é para com todos os
investidores, inclusive os minoritários.
Deve ter por diretriz o equilíbrio e respeito para com todos acionistas. Nas
melhores práticas da governança corporativa assume papel importante na proteção
dos direitos dos minoritários. Sua estrita observância garante a credibilidade da
companhia no mercado acionário, fortalecendo a confiança dos inúmeros
investidores do retorno do capital aplicado.
2.8.15.7 Ética
O Conselho de Administração desempenha uma atribuição precípua na
condução ética da companhia em duas vertentes: na própria atuação e no
monitoramento do corpo diretor. Portanto, assume a responsabilidade pela gestão
ética da empresa.
A adoção de elevados padrões éticos reflete, a longo prazo, benefício
para a empresa condizente com sua política de perenidade, através da consolidação
da credibilidade e confiança do investidor. A avaliação de retorno do investimento a
longo prazo passa pelo crivo da ética.
100
O cumprimento de padrões éticos vai além da observância das leis. A
credibilidade da empresa se desenvolve com cada conduta. É um requisito
fundamental que se alinha com a diretriz da transparência.
A OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento
Econômico
142
ressalta a importância dos padrões éticos insertos como referencial na
conduta da sociedade:
O Conselho deve zelar pelo cumprimento da lei aplicável e, ao mesmo
tempo, assegurar o desenvolvimento de uma cultura ética na operação da empresa.
Os interesses a longo prazo de uma empresa estão voltados não só à
observância da lei, mas também ao desenvolvimento de uma cultura ética que
norteie as operações rotineiras com seus clientes e partes interessadas.
2.8.15.8 Avaliação e orientação da estratégia
É uma atribuição de fundamental relevância para o conselho que está
intrinsecamente vinculada à política de risco da companhia. Mensurar risco importa
não apenas em averiguar seus tipos e graus, mas confrontar com a expectativa da
empresa.
Determinados segmentos, o risco a assumir deve ter aprovação de órgão
regular, com o fim de preservar o sistema econômico em que a companhia está
142
OCDE - Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Relatório Oficial sobre Governança
Corporativa na América Latina. 2002. Disponível em <www.oecd.org>
101
inserida.
143
2.8.15.9 Eficácia das orientações
O conselho também tem a atribuição de fiscalizar a eficácia e eficiência
executiva de suas orientações. A constituição de um órgão para controle interno na
companhia garante o fiel cumprimento das deliberações do conselho.
Em alguns países, mencionada a OCDE, há recomendação para o
conselho realizar a auto-avaliação de seu desempenho, bem como a avaliação
individual de cada membro do próprio Conselho de Administração, bem como da
diretoria.
2.8.15.10 Integridade do sistema de contabilidade e informações financeiras
Uma atribuição essencial do Conselho de Administração é assegurar a
integridade dos sistemas de contabilidade e de informações financeiras da
companhia.
A integridade dos sistemas de comunicação impõe estabelecer e fazer
cumprir os requisitos de responsabilização e transparência em toda empresa. A
transparência das informações financeiras é basilar das melhores práticas de
governança corporativa.
143
São os casos, por exemplo, das instituições financeiras e seguradoras, reguladas pelo BACEN e SUSEP,
respectivamente, que determinam o grau de exposição ao risco permitido de suas reservas.
102
Pesquisa da consultoria Mckinsey,
144
publicada em julho de 2002, ou
seja, após os escândalos norte-americanos, apontou a preocupação dos
investidores de 31 países para investir em uma empresa, com destaque para a
transparência das informações contábeis:
71% transparência das informações contábeis (accouting disclosure)
47% igualdade entre os acionistas (shareholder equality)
46% proteção dos direitos dos acionistas (property rights)
43% regulação do mercado (market regulation and infrastructure)
42% padrão internacional de contabilidade (international accounting standards)
37% liquidez das ações (market liquidity)
144
Mckinsey & Company. Global Investor Opinion Survey: Key Findings. Julho, 2002. Disponível em
<www.mckinsey.com/governance>
103
2.8.15.11 Responsabilidade dos Administradores
Inicialmente vale distinguir o Conselho de Administração das pessoas de
seus conselheiros. O órgão é dotado de atribuições e competências legais, ao passo
que seus membros têm deveres e responsabilidades ao exercerem as funções
atribuídas ao órgão.
O Conselho de Administração constitui instrumento legal de organização
para estabelecimento de relações jurídicas para com terceiros. A condução dessas
atribuições compete aos seus membros, que, dessa forma, assumem
responsabilidade perante a própria pessoa jurídica e à CVM, enquanto fiscalizadora
do mercado de capitais.
A regra geral é da irresponsabilidade pessoal do administrador perante
terceiros pelos atos de representação da sociedade. O enunciado do artigo 158 da
legislação societária afasta a responsabilidade dos administradores em ato regular
de gestão, isentando-os de não responderem pessoalmente pelos negócios
efetivados em que atuaram “em nome da sociedade”.
145
Ocorre que os conselheiros,
como visto, não atuam “em nome da sociedade”, porque têm apenas a função
deliberativa. A representação da sociedade, ativa ou passivamente, judicial ou
extrajudicialmente, compete à diretoria, nos termos do artigo 144 da Lei das S/A.
Essa falha pode trazer diversos problemas sobre a responsabilidade civil dos
conselheiros, considerados individualmente. O exercício dos cargos legais e
145
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da
sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar,
quando proceder:
I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violação da lei ou do estatuto.
104
estatutários dos conselheiros se expressa coletivamente, porque um órgão de
deliberação única, de forma coletiva. De tal sorte que a responsabilidade, se
verificada, também deve ser imputada de maneira colegiada.
No entanto, para que haja responsabilidade do Conselho de
Administração e a isenção pessoal do conselheiro pressupõe-se o ato regular de
gestão. Ocorre que essa expressão não é legalmente definida, de tal forma que há
necessidade de compreender o sentido de ato irregular de gestão, que a lei o extrai
através de duas condutas: a primeira deriva de atos praticados com culpa ou dolo; a
segunda remete aos que foram cometidos com violação da lei ou do estatuto.
Nesse sentido, sobre a responsabilidade pessoal dos administradores
diante da ilicitude de um ato, obtempera José Alexandre Tavares Guerreiro:
146
(...) a responsabilidade daqueles é irrecusavelmente fundada no ato
ilícito, cuja obrigação de ressarcimento, como assinala Scialoja,
nasce da lei. Assim sendo, diz o mesmo Scialoja, a renúncia
antecipada à ação de ressarcimento por violação da lei constitui
convenção nula, porque contrária à moral, à ordem pública e aos
bons costumes.
O primeiro dos fatores de responsabilização do administrador remete aos
motivos clássicos de responsabilidade por ato ilícito, difundido pelo Código Civil, nos
atuais artigos 186,
147
187
148
e 927.
149
O agente causador do prejuízo por sua
146
GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas.
Revista de Direito Mercantil. São Paulo: Revista dos Tribunais, n° 42, 1981, p. 80.
147
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
105
conduta culposa ou dolosa deve responder pelos atos praticados. Bem
ponderam Fábio Comparato e Calixto Salomão Filho
150
que o desvio de poder
“desnatura a legitimidade da decisão coletiva, malgrado a sua regularidade formal,
paralisando, portanto, aquela atribuição de efeitos dos atos praticados”.
Logo, observa-se a imprescindibilidade de se provar o elemento subjetivo,
incumbido àquele que sofreu o dano.
A particularidade da responsabilidade do administrador em relação à
regra geral do Código Civil é a disposição em lei dos atos que o obriga à
determinada conduta dentro das atribuições e deveres próprios da função
administrativa exercida, sob pena de responder pela negligência, imprudência ou
omissão voluntária. Ou seja, pressupõe-se que os atos tenham sido praticados de
acordo com a esfera específica de atribuições do órgão em que se submete.
Cumpre ainda aduzir que a companhia também assume responsabilidade
perante terceiros pelos prejuízos causados por seu administrador, não obstante a
caracterização da prática de ato doloso ou culposo deste. Isto porque o ato exercido
obedeceu aos ditames formais exigidos, habilitando a sociedade a responder.
Todavia, não fica o administrador exonerado da responsabilidade em relação à
sociedade, que tem a dispor da ação de regresso.
A outra forma de responsabilização pessoal do administrador surge na
prática de atos “com violação da lei ou do estatuto”. Isto é, o administrador exorbita
148
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
149
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
150
COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio
de Janeiro: Forense, 2005, p. 403.
106
de suas funções regulares.
Um aspecto importante que se observa nessa forma de responsabilidade
é o seu reconhecimento independente do exame do elemento subjetivo. O
descumprimento de uma lei ou do estatuto já se mostra suficiente, não se
subordinando à verificação do ânimo que norteou a conduta do agente. A conduta
lesiva, enquanto dado objetivo, é o bastante para a responsabilização do
administrador.
Essa objetividade com que embasa a responsabilidade pode ensejar
discussões. Traz ponderações Paulo Fernando Campos Salles de Toledo:
151
Não se pode deixar de convir que o emprego da teoria do risco (que
informa a responsabilidade objetiva) pode conduzir a distorções
indesejáveis. Cumpre ter-se em mente que a finalidade do Direito
somente se atinge com a consecução do justo. Ora, a
responsabilidade objetiva pura pode acarretar soluções injustas, que
se deve procurar evitar. E a presunção de culpa pode revelar-se
instrumento eficaz para esse fim.
Defende essa corrente que contrapõe a responsabilidade objetiva
revelando algumas situações, tais como a legítima defesa, a existência de um perigo
iminente,
152
ou o caso fortuito ou força maior,
153
que a própria lei civil exclui o caráter
de ilicitude. Ou seja, embora determinados atos tenham sido praticados com
151
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. op. cit., p. 71.
152
Código Civil, artigo 188.
153
Código Civil, artigo 393.
107
violação da lei ou do estatuto, a observância de alguns dos fatores que a lei
exclui a compreensão de ilícito não pode motivar a responsabilização dos
administradores.
A conduta do administrador motivada por tais fatores isenta-o da
responsabilidade. Essa corrente que sustenta pela culpa presumida à
responsabilidade objetiva encontra prevalência da lei societária, que dispõe:
154
O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do
administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando
ao interesse da companhia.
Vistos os aspectos gerais da responsabilidade pessoal do administrador,
diante de atos irregulares de gestão, cumpre focalizar alguns pontos particulares do
tema.
Assim, após tratar dos fundamentos da responsabilidade civil,
observamos que a lei anota o caráter individual de que esta se reveste. O
administrador somente responderá por atos de outros administradores se “com eles
for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento,
deixar de agir para impedir a sua prática”. Desta feita, para eximir-se da
responsabilidade, o conselheiro deve fazer consignar sua divergência em ata de
reunião do órgão de administração.
A lei impõe aos administradores
155
o dever de denunciar atos lesivos com
154
Lei n° 6.404/76, artigo 159, § 6°.
155
Vale também lembrar que, diante do dever de diligência, o administrador responde pelos atos de seus
subordinados, sob culpa in eligendo e in vigilando.
108
violação da lei ou do estatuto realizados pelos outros administradores
contemporâneos. Também é dever do administrador e de igual forma é penalizado
aquele de deixar de comunicar o não-cumprimento de um dever de seus
predecessores. Dessa forma, sendo obrigando-se a estas atribuições, o seu não
cumprimento conduz à sua co-responsabilidade. A responsabilidade, nesses casos,
é solidária.
Outra hipótese de responsabilidade solidária surge pela atuação de
terceiro em concurso com o administrador pela prática de ato com violação da lei ou
do estatuto “com o fim de obter vantagem para si ou para outrem”.
2.8.15.11.1 Ação de responsabilidade
Para que se efetive a responsabilidade em exame, a lei societária prevê
disposições especiais acerca da ação a ser movida em face dos administradores
que praticaram os atos lesivos. Não são regras processuais, são normas de cunho
material, traçadas genericamente.
Ordinariamente, a legitimidade da ação de reparação civil é atribuída à
companhia, pois foi quem sofreu diretamente os prejuízos patrimoniais. A
deliberação decisória compete à assembléia geral, órgão máximo da sociedade por
ações.
156
A assembléia geral será a ordinária ou a extraordinária, sendo que para
esta há necessidade de estar prevista na ordem do dia, ou resulte de discussão de
156
A assembléia geral tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as
resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento, nos termos do artigo 121, da Lei n°
6.404/76.
109
assunto que nela tenha sido incluído.
A deliberação da assembléia produz efeitos imediatos, determinado o
afastamento do administrador contra o qual deva ser movido o processo e sua
substituição incontinenti. Vale observar que não se trata de simples suspensão
temporária enquanto tramita o processo. A deliberação da assembléia já implica em
um primeiro julgamento da conduta do administrador, no âmbito administrativo. Ao
deliberar processá-lo judicialmente, a companhia assume postura de desacordo com
sua gestão e o condena ao impor-lhe a sanção de impedimento.
A posição da sociedade em mover uma ação em face de seu
administrador encontra um problema de ordem de estrutura sistêmica. Isto é, como o
administrador, na condição de representante orgânico da sociedade, com o poder
que esta qualidade lhe confere, poderá deixar de influenciar a deliberação da
assembléia no sentido de não impedir que esta delibere processá-lo?
A constatação que esse mecanismo isolado é insuficiente para proteger a
sociedade justifica a existência de outros instrumentos legais. Assim, ao lado da
possibilidade de ação intentada pela sociedade, a lei prevê a ação movida pelos
acionistas interessados, em nome próprio. Movem em nome próprio, mas não para
defesa de interesse individualizado, mas sim no da companhia. É um caso típico de
substituição processual.
Duas formas há para os acionistas interessados promoverem a ação. A
primeira, pela legitimação extraordinária a “qualquer acionista”,
157
no caso da
companhia não o fizer no prazo de três meses da deliberação da assembléia geral.
157
Lei n° 6.404/76, artigo 159, § 3°.
110
Essa faculdade legal visa impedir comportamentos protelatórios da companhia,
que tornariam ineficazes as deliberações sociais tomadas. Dessa forma, o acionista
é dotado de legitimação ativa concorrente, mas subsidiária, em cautela à inércia da
companhia.
Outra hipótese do acionista promover a ação emerge da situação em que
a assembléia geral delibera não responsabilizar o administrador. Neste caso, ao
acionista interessado é exigida a participação de, no mínimo cinco, por cento do
capital social.
158
A lei não discrimina a qualidade das ações detidas pelo acionista,
se ordinárias ou preferenciais, de forma que o percentual refere-se a todo o capital
social. Vale lembrar que a este acionista lhe é conferido o direito de pedir
informações ao administrador, nas assembléias gerais.
159
Como exposto anteriormente, diante de qualquer das duas hipóteses
acima o acionista inconformado pode, em nome próprio, mover o processo, mas
para defesa de interesse da companhia e não o próprio. Por corolário, os resultados
da ação promovida deferem-se à companhia. Reconhecendo tal situação, a lei fixa
que “até o limite daqueles resultados, todas as despesas em que tiver incorrido,
inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados”
160
a sociedade deve
indenizar o acionista.
Cabe ainda ressaltar que a ação da companhia “não exclui a que couber
ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador”
161
visando
a reparação civil pelos danos causados. Nesse caso, o processo teria por objetivo a
158
Lei n° 6.404/76, artigo 159, § 4°.
159
Lei n° 6.404/76, artigo 157, § 1°.
160
Lei n° 6.404/76, artigo 159, § 5°.
161
Lei n
°
6.404/76, artigo 159, § 7°.
111
defesa de direito individualizado do acionista ou do terceiro.
2.8.15.11.2 Leis esparsas
Por certo que a legislação das S/A não reproduz nem menciona todas as
leis que imputam aos administradores a pena por gestão fraudulenta. Não obstante,
as leis esparsas evidentemente se aplicam, caso os fatos observados sejam
tipificados.
O Código Penal prescreve pena àquele que comete fraudes e abusos na
administração de sociedade por ações, “fazendo, em prospecto ou em comunicação
ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou
ocultando fraudulentamente fato a ela relativo”.
162
Na hipótese do crime de depositário infiel ser a pessoa jurídica, a prisão
“será decretada contra seus diretores, administradores, gerentes ou empregados
162
Art. 177. Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao
público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente
fato a ela relativo:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular.
§ 1° Incorrem na mesma pena, se o fato não constit ui crime contra a economia popular:
I – o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou
comunicação ao público ou à assembléia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade,
ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo;
II – o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros
títulos da sociedade;
III – o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos
bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da assembléia geral;
IV – o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, ações por ela emitidas, salvo
quando a lei o permite;
V – o diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita em penhor ou em caução ações da
própria sociedade;
VI – o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso,
distribui lucros ou dividendos fictícios;
VII – o diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a
aprovação de conta ou parecer;
VIII – o liquidante, nos casos dos nos I, II, III, IV, V e VII;
IX – o representante da sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no País, que pratica os atos
mencionados nos nos I e II, ou dá falsa informação ao Governo.
§ 2° Incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter
vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembléia geral.
112
que movimentem recursos financeiros isolada ou conjuntamente”, consoante
dispõe a Lei n° 8.866/94.
163
A responsabilidade por infrações de natureza tributária é imputada
objetivamente, independentemente da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. O administrador responde
pessoalmente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de
atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei ou estatuto social.
164
A lei que dispõe da prevenção e repressão às infrações contra a ordem
econômica prescreve que a responsabilidade da empresa se estende às pessoas de
seus administradores, de forma solidária.
165
A Lei n° 6.385/76, que dispõe sobre o mercado de ca pitais e criou a
Comissão de Valores Mobiliários,
166
determina, no seu artigo 11, que órgão poderá
impor aos administradores, mediante processo administrativo regular, as
penalidades de advertência, multa, suspensão do exercício do cargo de
administrador ou inabilitação temporária para o seu exercício.
A suspensão ou inabilitação para o exercício do cargo decorre de falta
grave cometida pelo administrador, assim considerada:
167
163
Art. 7º Quando o depositário infiel for pessoa jurídica, a prisão referida no § 2º do artigo 4º será decretada
contra seus diretores, administradores, gerentes ou empregados que movimentem recursos financeiros
isolada ou conjuntamente.
Parágrafo único. Tratando-se de empresa estrangeira, a prisão recairá sobre seus representantes, dirigentes
e empregados no Brasil que revistam a condição mencionada neste artigo.
164
Código Tributário Nacional, artigos 135 e 136.
165
Lei n° 8.884/94, artigo 16.
166
Lei n° 6.385/76.
167
Instrução CVM n° 8/79.
113
( i ) criação de condições artificiais de preço dos valores mobiliários emitidos pela
companhia, decorrente de ação ou omissão do administrador;
( ii ) manipulação de preço no mercado;
( iii ) operações fraudulentas no mercado de capitais, levando terceiros a erro, com a
finalidade de obter vantagem ilícita;
( iv ) práticas não eqüitativas que coloquem uma indevida posição de desequilíbrio
entre as partes em transações com valores mobiliários emitidos pela companhia.
114
3. CONCLUSÃO
O crescimento da economia requer, entre outras medidas, o
fortalecimento do mercado de capitais, um dos principais ambientes de
financiamento de empreendimentos de longo prazo.
Um mercado de capitais desenvolvido é capaz de gerar expectativas de
retorno positivo do custo do investimento. O custo do investimento é mensurado por
critérios que pressupõem a confiabilidade das informações divulgadas pela
companhia, apta a atender a necessidade de avaliar o risco, sem a preocupação
focada na veracidade dessas informações ou a incerteza da existência de fraude
conscientemente ocultada.
A confiança no sistema, que representa em última instância a análise
individual de cada empresa, é sustentada por diversos mecanismos que asseguram
a transparência das informações, o tratamento eqüitativo dos diversos acionistas, a
prestação de contas e soluções para resolver conflitos entre os agentes envolvidos,
seja o acionista controlador, os demais acionistas, o gestor ou outras partes
interessadas.
O conjunto desses mecanismos consiste nas práticas da governança
corporativa que, em síntese, constitui um fator importante de segurança da
igualdade de oportunidade de ser informado e que tais informações sejam, em seu
conteúdo, confiáveis e, na sua exposição, transparente.
Um dos principais instrumentos institucionais de garantia de eficácia dos
115
mecanismos de governança corporativa é o Conselho de Administração.
O conselho tem por atribuição, mais que legal, porque a base da
confiança sistêmica, assegurar o monitoramento da companhia. Tem por função
alinhar os interesses dos gestores aos dos acionistas. Assim o é que os códigos das
melhores práticas de governança corporativa recomendam a independência do
Conselho de Administração com as atividades de execução, como também deixar de
interferir no interesse da companhia em situações em que conflita com os interesses
particulares. Para tanto, no exercício de suas funções não pode se inclinar em
favorecimento de determinadas partes ou grupos.
O Conselho de Administração tem o dever de não apenas monitorar as
atividades do corpo executivo da empresa, mas de fiscalizar a eficácia prática de
suas decisões, por isso lhe é incumbido de eleger e destituir os diretores da
companhia, bem como escolher e destituir os auditores independentes.
O conjunto das atribuições do Conselho de Administração, passando
pelos deveres de diligência, lealdade e de informar, em última análise, tem por
objetivo estabelecer a confiança do mercado em face da companhia, o que, por
conseqüência, motiva o investimento do capital privado. Estabelecer a confiança do
investidor no mercado de capitais não é senão o fundamento das boas práticas da
governança corporativa.
Razão pela qual conclui-se que o Conselho de Administração representa
um dos principais mecanismos da Governança Corporativa.
116
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