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Universidade de São Paulo
Faculdade de Saúde Pública
A discricionariedade técnica nos atos
administrativos sanitários
A
LEXANDRE
N
EMER
E
LIAS
Dissertação apresentada ao Programa
de Pós-Graduação em Saúde Pública
para obtenção do título de Mestre em
Saúde Pública
Área de Concentração: Serviços de
Saúde Pública
Orientador: Prof. Dr. Laurindo Dias
Minhoto
São Paulo
2008
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A discricionariedade técnica nos atos
administrativos sanitários
A
LEXANDRE
N
EMER
E
LIAS
Dissertação apresentada ao Programa
de Pós-Graduação em Saúde Pública da
Faculdade de Saúde Pública da
Universidade de São Paulo para
obtenção do título de Mestre em Saúde
Pública
Área de Concentração: Serviços de
Saúde Pública
Orientador: Prof. Dr. Laurindo Dias
Minhoto
São Paulo
2008
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É expressamente proibida a comercialização deste documento tanto na
sua forma impressa como eletrônica. Sua reprodução total ou parcial é
permitida exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, desde que
na reprodução figure a identificação do autor, título, instituição e ano da
dissertação.
Aos meus pais, Jorge Nemer Elias,
Léia Santa Terra Elias, e à minha
esposa Sandra Regina M. Campos
Nemer Elias.
AGRADECIMENTOS
Ao meu orientador professor Laurindo Dias Minhoto, pela confiança e
paciência durante o processo de orientação.
À professora Sueli Gandolfi Dallari, pelo apoio depositado no trabalho
proposto.
A meus colegas da Nemer e Dacorso Advogados Associados e em especial
a meu sócio, pelo apoio cotidiano.
À Eliane Araújo e Adelaide do CEPEDISA e a todos aqueles que
participaram direta ou indiretamente da realização deste importante sonho.
RESUMO
Por meio de uma intensa exploração doutrinária, vem se discutindo as
mutações do direito frente à explosão tecnológica no mundo e, em especial,
à tecnificação das atividades de atuação do Estado. Diante dessa situação,
exploramos na doutrina internacional e nacional o conceito de um instituto
intimamente ligado à tecnificação da atividade Estatal chamado de
discricionariedade técnica. Com esta exploração, temos o intuito de
demonstrar que, além de esta doutrina ser plenamente aplicável no direito
pátrio, a situação de fato correspondente à tecnificação pela aplicação ao
direito dos conhecimentos científicos de engenharia, biologia, medicina,
saúde pública, entre outros, impulsionado pelas agências reguladoras,
demanda o seu reconhecimento como forma de controle e proteção dos
direitos contra eventuais abusos e ilegalidades da Administração Pública e,
especialmente, da Administração Pública Sanitária. Por isso, iniciamos com
os conceitos da discricionariedade técnica em suas duas modalidades e,
após isto, buscamos, nas mais recentes doutrinas, os conceitos e limites
identificados para a atividade discricionária técnico-administrativa, além de
exemplificar ao leitor, circunstâncias em que tal discricionariedade se impõe.
Paralelamente à conceituação, demonstramos a correlação e a relevância
do reconhecimento deste instituto para o direito sanitário, buscando
exemplos existentes neste ramo jurídico para melhor ilustrar a pesquisa.
Após conceituar e exemplificar, passamos, finalmente, a justificar a real
relevância deste estudo levantando na doutrina os limites formais e materiais
deste instituto, como maneira de fornecer ferramentas para a proteção dos
direitos coletivos e individuais contra atos ilegais.
Descritores: Direito Administrativo Sanitário – Discricionariedade –
Discricionariedade Técnica – Discricionariedade Técnico-Administrativa –
Ato Administrativo Sanitário – Ato Normativo Regulatório – Tecnificação do
Estado.
ABSTRACT
By means of an intense doctrinaire exploration, people have discussed the
mutations of law before the technological explosion in the world and,
especially, to the technological development of the activities which the State
acts. Because of that situation, we have explored in the international and
national doctrine the concept of an institute connected to the technological
development of the State activity which is called technical discretionarity.
With this exploration, we wish to demonstrate that, not only is this doctrine
fully applicable in Paternal Law, actually the situation corresponding to the
technical development by means of the application to the right of the
scientific knowledge of engineering, biology, medicine, public health, among
others, impelled by Regulatory Authorities, demands its recognition as a way
to control and protect the rights against eventual abuses and illegalities of
Public Administration and, especially, of Health Administration. Therefore, we
began with the concepts of the technical discritionarity in its two modalities
and, after that, we searched, in more recent doctrines, the concepts and
identified limits for the technical-administrative discretionary activity, besides
exemplifying the reader, circumstances in which such discritionarity is
imposed. Parallel to the conception, we demonstrated the correlation and the
relevance of the recognition of this institute for Health Law, looking for
existing examples in this juridical branch in order to better illustrate the
research. After classifying and exemplifying it, we finally started to justify the
real relevance of this study raising in the doctrine the formal and material
limits of this institute, as a way to supply tools for the protection of collective
and individual rights against illegal actions.
Keywords: Administrative Health Law – Discretionarity - Technical
Discritionarity –Technical - Administrative Discretionarity - Administrative
Health Act – Normative Act of a Regulatory Authority – Technical
Development of the State.
ÍNDICE
Página
I
Introdução
12
II
Conceito e as modalidades da discricionariedade
técnica
19
2.1 O conceito clássico da discricionariedade administrativa e a
sua incapacidade de prover soluções diante da atividade
técnico-administrativa do Estado na atualidade
.......................................
2.2 A discricionariedade técnica, suas modalidades e diferenças
......
2.3 Há discricionariedade na realização de ações técnicas pela
Administração? O estágio atual da Administração Pública
.............
2.4 O termo “técnica” e a discricionariedade
.......................................................
2.5 A discricionariedade técnica e a atividade técnico-
interpretativa da administração – a discricionariedade
instrumental jurídico-técnica
...................................................................................
2.5.1 A discricionariedade instrumental e a teoria dos
conceitos jurídicos indeterminados
......................................................
2.5.2 A discricionariedade instrumental jurídico-técnica
....................
2.6 A discricionariedade técnico-administrativa
................................................
19
22
23
26
34
35
36
46
III
A discricionariedade técnico-administrativa nos
sistemas jurídicos estrangeiros
59
3.1 A discricionariedade técnica nos países adotantes do direito
anglo-saxão
.........................................................................................................................
3.1.1 A discricionariedade técnica no sistema jurídico
estadunidense
......................................................................................................
3.1.2 A discricionariedade técnica no sistema jurídico inglês
........
3.2 A discricionariedade técnica nos países adotantes do direito
romanístico
...........................................................................................................................
3.2.1 A discricionariedade técnica no sistema jurídico italiano
.....
3.2.1.1 Início do debate do conceito da “discricionariedade
técnica”
.......................................................................................................
3.2.1.2 A posição da doutrina da segunda metade do século
XX – o crescimento da tecnificação e esta influência
na atividade do Estado
......................................................................
3.2.1.3 O entendimento atual da doutrina italiana e a
tecnificação da administração pública. A
discricionariedade técnico-administrativa nascida da
interferência da técnica no direito administrativo
................
3.2.2 A discricionariedade técnica no sistema jurídico
português
.................................................................................................................
3.2.3 A discricionariedade técnica no sistema jurídico
argentino
..................................................................................................................
3.2.4 A discricionariedade técnica no sistema jurídico
espanhol
...................................................................................................................
3.2.4.1 As teorias sobre a discricionariedade técnico-
administrativa da autora E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA.........
59
61
69
71
73
73
79
82
87
93
97
103
IV
A relevância da discricionariedade técnico-
administrativa para o direito sanitário brasileiro
107
4.1 A relevância do reconhecimento da discricionariedade técnico-
administrativa no sistema jurídico sanitário brasileiro.
........................
4.1.1 A identidade da discricionariedade técnico-
administrativa
........................................................................................................
4.1.2 O caráter técnico e interdisciplinar do direito sanitário
107
110
brasileiro como justificativa para o reconhecimento da
discricionariedade técnico-administrativa
........................................
4.1.3 A importância da discricionariedade técnico-
administrativa como instrumento do direito sanitário
..............
4.2 As hipóteses em que surge a discricionariedade técnico-
administrativa no direito sanitário
........................................................................
4.2.1 A hipótese de discricionariedade técnico-administrativa
no ato administrativo sanitário em abstrato – o estudo do
caso da marcação de pequenos implantes – parafusos
......
4.2.2 A influência da norma técnica no caso da marcação dos
parafusos biocompatíveis
............................................................................
4.2.3 A hipótese de discricionariedade técnico-administrativa
no ato administrativo sanitário em concreto – o estudo do
caso do cumprimento das Boas Práticas de Fabricação
(BPF) de Medicamentos
...............................................................................
4.3 Os limites formais e materiais na atuação discricionária
técnico-administrativa – o papel e a importância do controle do
ato
...............................................................................................................................................
4.3.1 Os limites formais para a atuação discricionária técnico-
administrativa – os elementos da discricionariedade
.............
4.3.2 Os limites materiais
..........................................................................................
4.3.2.1 O critério da discricionariedade técnico-administrativa
– a eficiência
............................................................................................
4.3.2.2 O critério da discricionariedade técnico-administrativa
– a razoabilidade
...................................................................................
4.3.2.3 A norma técnica como critério
.......................................................
115
119
123
123
127
130
132
134
138
140
143
146
V
Conclusões
151
Bibliografia
155
SIGLAS UTILIZADAS
ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas
ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar
ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária
APA -
Administrative Procedure Act
BPF - Boas Práticas de Fabricação
EPA -
Environmental Protection Agency
EUA - Estados Unidos da América
FDA
- Food and Drug Administration
ISO -
International Standards Organization
NBR - Norma Brasileira
PL - Projeto de Lei
RDC - Resolução da Diretoria Colegiada
RN - Resolução Normativa
SNVS - Sistema Nacional de Vigilância Sanitária
SUS - Sistema Único de Saúde
TÜV -
Technische Überwachungs Vereine
UE - União Européia
CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO
A discricionariedade, uma das mais instigantes matérias do direito
público, sempre desafiou e ainda desafia a doutrina e a jurisprudência
quanto à sua identificação e limites.
Seu estudo, que se intensificou durante o século XX, ensejou, a partir
do início daquele século, a identificação de outra modalidade de
discricionariedade que parte da doutrina passou a denominar
“discricionariedade técnica”.
Termo que vem criando grande polêmica no direito está muito longe,
como está também a própria discricionariedade administrativa clássica
1
, de
constituir unanimidade e consenso, principalmente quanto à sua efetiva
existência e diferenciação relativa ao próprio instituto da discricionariedade
administrativa clássica, sendo tratado, até mesmo, como questão obscura,
1
- Segundo a lição de M
ARIA
S
YLVIA
Z
ANELLA DI
P
IETRO
, a discricionariedade administrativa
é a faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo
critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais
soluções, todas válidas perante o direito. (Discricionariedade administrativa na
Constituição de 1988. 2.ª ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 67).
13
dada a sua variedade de conceitos
2
.
Tal instituto, concebido na obra de E
DMUND
B
ERNAZIK
3
, baseou-se nas
apreciações (chamadas por ele de ein technisches Ermessen) em que a
Administração Pública age como um técnico (administrativo) do interesse
público, não abrindo a possibilidade de controle judicial para esses atos
4
.
Assim, por este conceito pretendia-se englobar todos os atos administrativos
que, apesar de eventualmente não serem discricionários, por sua alta
complexidade técnica administrativa do dia-a-dia da Administração Pública,
deveriam ser retirados do controle jurisdicional
5
.
Após isto, o conceito deste instituto foi debatido e desenvolvido
principalmente na Itália e na Espanha, onde se encontra a maioria das bases
doutrinárias para a discussão do tema. Porém, apesar da intensa discussão
sobre o instituto da discricionariedade técnica e apesar de passado mais de
um século de discussão, não existe, ainda, consenso na doutrina quanto à
sua existência.
No entanto, houve sem dúvida alguma uma ampliação tanto da
atividade estatal quanto da regulação estatal que, em vários casos, se
utilizam das normas e conhecimentos técnicos que se tornaram por sua vez
fontes das decisões administrativas sanitárias, principalmente nos casos das
2
- SOUSA, Antônio Francisco de. A discricionariedade administrativa: origem e evolução
histórica no sistema continental europeu. Estado actual dos reconhecimentos
científicos. Considerações para o estreitamento e a clarificação do conceito de
discricionariedade administrativa. Lisboa: Danúbio, 1987, p. 307.
3
- Rechtsprechung und materielle Rechtskraft, de 1886 apud QUEIRÓ, Afonso Rodrigues.
O poder discricionário da administração. 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1948, p.
123.
4
- QUEIRÓ. O poder discricionário..., p. 122.
5
- SOUSA. A discricionariedade..., p. 307-308.
14
agências reguladoras, o que imprime ao direito, a necessidade de
reestruturar formas de controles específicos para a sua atividade.
Por isso, tratamos neste trabalho de demonstrar as duas vertentes
doutrinárias que estudam este assunto na doutrina estrangeira, comparando
as razões da doutrina que não aceita a tese de que a técnica é capaz de
alterar a discricionariedade administrativa ao ponto de criar uma nova
modalidade de discricionariedade chamada de discricionariedade técnico-
administrativa
6
, com a doutrina que acredita nesta nova modalidade de
discricionariedade
7
apontando, ainda, suas peculiaridades.
Assim, independente da falta de consenso quanto à sua existência,
verificamos que cada vez mais ela é objeto de estudo na doutrina
estrangeira, principalmente na atualidade e com a intensificação da atividade
de regulação do Estado moderno nas áreas de alta complexidade
tecnológica.
Aliada esta atividade estatal ao surgimento de decisões e atos dos
órgãos da administração sanitária brasileira: Resoluções da Diretoria
Colegiada (RDC) da ANVISA ou as Resoluções Normativas (RN) da ANS,
além de normas ISO, ABNT, entre outras, teve inicio aqui uma crescente
6
- Un secondo fattore strettamente connexxo all´espansione dei poteri discrezionali è statu
il convincimento che mopti compiti di carattere regolamentare dovessero essere
affrontati alla stregua di questioni di natura tecnica o scientifica e, quindi, dovessero
essere risolti da autorità specializzate. …Tuttavia, non vi è una netta linea di
demarcazione tra le questioni che possono essere risolte aplicando abilità tecniche e
quelle che, invece, richiedono decisioni che comportano scelte politiche e di valore.
(GALLIGAN, Denis J. La discrezionalità amministrativa. Trad. de Marco Mazzoni e
Vincenzo Varano. Milão: Giuffrè, 1999, p. 85).
7
- PELAGATTI, Giuseppe. Valutazione techiche dell´amministrazione pubblica e sindicato
giudiziario. Un analisi critici dei recenti sviluppi della dottrina iuspubblicista. Revista
Trimestale di Diritto Pubblico. Número VI, Milano: Giuffrè, 1992, p. 159.
15
discussão sobre a existência da discricionariedade técnica no Brasil e, daí,
começou-se a verificar a possibilidade do seu controle social e judicial.
Apesar de tudo isso, não houve no Brasil, muitos estudos dedicados a
este instituto
8
, embora estejam contidos nas obras que abordam temas
como agências reguladoras e discricionariedade administrativa.
Em toda a coleta e análise da doutrina nacional, encontramos uma
obra, resultante de uma dissertação de mestrado
9
, que trata exclusivamente
da discricionariedade técnica, concluindo pela sua inexistência e, assim,
dando mais ênfase às questões relativas à discricionariedade administrativa
clássica e a seu controle.
Por esta razão e pela importância que vem sendo dada à matéria na
Europa, trazemos à discussão a evolução doutrinária e jurisprudencial sobre
este tema, identificando, também no Brasil, o que a doutrina tem discutido
sobre a discricionariedade técnica.
A justificativa desta abordagem está na necessidade de adequarmos
a doutrina e as decisões administrativas e judiciais à situação de fato quanto
à atividade do Estado que mudou significativamente após a metade do
século XX.
E, com o surgimento das leis e normas que disciplinaram a atividade
8
- Como bem ressalta S
ÉRGIO
G
UERRA
,
...entre nós, o tema da discricionariedade técnica
não foi objeto de um amplo aprofundamento doutrinário (Controle judicial dos atos
regulatórios. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 200).
9
- FARIAS, Daniela Cordeiro de. Discricionariedade e apreciações técnicas da
administração pública. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado). 2005. 203 p.
Faculdade de Direito, PUC/SP, São Paulo.
16
de vigilância sanitária a partir da década de 70
10
, a disciplina
discricionariedade técnica ganhou mais força com a tecnificação
11
das
atividades do Estado na busca de regulação de setores de alto
conhecimento científico e na sua própria atividade estatal, especificamente,
para nosso caso, as áreas de saúde.
E, como explica M
IGUEL
S
ÁNCHEZ
M
ORÓN
:
...la doctrina jurídico-pública necesita actualizar periódicamente su bagaje
de ideas y conceptos, so pena de quedar desconectada del devenir social y,
en consecuencia, ver reducida la capacidad explicativa (de fenómenos
nuevos que no encajan en los moldes preestablecidos), ordenadora y de
resolución de conflictos que le es propia
12
.
Sensibilizados com esta idéia, dedicamos esta obra à coleta e estudo
da doutrina nacional e internacional como base para o entendimento da
discricionariedade técnica, seus novos critérios de eleição e sua definição
como ponto inicial para a discussão do tema.
Iniciaremos, no Capítulo II, a identificação do conceito da
discricionariedade administrativa clássica, a discricionariedade técnica e sua
subdivisão conforme entendimento baseado na mais recente doutrina
espanhola em discricionariedade instrumental técnico-jurídica (atividade
10
- BRASIL. Lei n.º 6.360, de 23 de setembro de 1976. Dispõe sobre a vigilância sanitária a
que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos,
cosméticos, saneantes e outros produtos, e dá outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, DF, 24 de setembro de 1976. BRASIL. Lei n.º 5.991, de 17 de
dezembro de 1973. Dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas,
medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 19 de dezembro de 1973, entre outras.
11
- Tal conceito é empregado pela doutrina para identificar a inclusão das atividades
profissionais de alta complexidade técnico-científicas extrajurídicas na atividade do
Estado.
12
- Discricionalidad administrativa y control judicial. 2.ª Reimpressão, Madrid: Tecnos,
1995, p. 94-95.
17
interpretativa) e discricionariedade técnico-administrativa (atividade volitiva),
com a finalidade de colocar o leitor, desde já, em contato com a discussão
do tema e com o entendimento da linha conceitual deste instituto.
Tais conceitos serão colocados dentro da perspectiva do direito
brasileiro, sem nos afastarmos da essência trazida principalmente pela
doutrina espanhola e italiana que mais se desenvolveram neste campo.
A partir daí, começaremos a justificativa deste conceito com a coleta
da doutrina internacional sobre o tema.
Esta coleta, realizada no Capítulo III, será dividida entre os países
adotantes do direito anglo-saxão – common law – e o direito romanístico.
A subdivisão realizada tem como justificativa a diferença de
abordagem entre os conceitos e a evolução encontrada em cada um desses
sistemas jurídicos para melhor esclarecer o leitor.
Após a demonstração das doutrinas hoje existentes no direito
alienígena, passaremos a analisar o direito brasileiro em comparação com
toda a doutrina demonstrada nos capítulos anteriores, mostrando a
relevância do tema para nosso direito sanitário, identificando casos práticos
de discricionariedade técnico-administrativa, objeto do nosso estudo,
aplicada na atividade da ANVISA na regulação de produtos para a saúde.
Como forma de deixar clara a sua diferença com o instituto da
discricionariedade administrativa, sintetizando e sem a pretensão de esgotar
o tema, abordaremos algumas considerações sobre os limites deste instituto
quanto aos elementos da discricionariedade técnico-administrativa, quanto
aos seus critérios de eleição das alternativas e sob a influência eventual da
18
norma técnica, como critério.
Por ser extensa a matéria de discussão neste último capítulo, faremos
uma síntese superficial com a explanação de pontos específicos e
essenciais para a constituição e aclaramento do instituto, deixando para
outro momento a complementação subsidiária dos limites da
discricionariedade técnico-administrativa, bem como a explanação de seus
critérios.
Ressaltamos que por não haver unanimidade em toda a doutrina, seja
nacional ou internacional, o enfrentamento deste tema não é assunto fácil de
desenvolver.
Porém, além de necessária, a urgência nesta discussão se faz pelas
circunstâncias de fatos ligados à atividade do Estado e à interferência deste
na sociedade, já existente e proliferados em nosso país.
Neste sentido, esperamos que este trabalho abra a discussão sobre
este instituto, e que também, o presente debate seja absorvido pela
atividade estatal, principalmente na busca de delimitar a atividade
desenfreada de regulação, realizada sob o manto e em nome da
complexidade técnica sem controles jurídicos efetivos.
CAPÍTULO II
CONCEITO E AS MODALIDADES DA DISCRICIONARIEDADE
TÉCNICA
S
UMÁRIO
:
2.1 O conceito clássico da discricionariedade
administrativa e a sua incapacidade de prover soluções
diante da atividade técnico-administrativa do Estado na
atualidade 2.2 A discricionariedade técnica, suas
modalidades e diferenças 2.3 Há discricionariedade na
realização de ações técnicas pela Administração? O
estágio atual da Administração Pública 2.4 O termo
“técnica” e a discricionariedade. 2.5 A discricionariedade
técnica e a atividade técnico-interpretativa da
administração – a discricionariedade instrumental jurídico-
técnica 2.5.1 A discricionariedade instrumental e a teoria
dos conceitos jurídicos indeterminados 2.5.2 A
discricionariedade instrumental jurídico-técnica 2.6 A
discricionariedade técnico-administrativa
2.1 O conceito clássico da discricionariedade administrativa e a
sua incapacidade de prover soluções diante da atividade
técnico-administrativa do estado na atualidade
A discricionariedade administrativa conceitua-se classicamente como
a faculdade que a lei confere à Administração Pública de escolher entre
20
duas ou mais alternativas válidas perante o direito, a que mais se aproxima
do interesse público segundo os critérios de oportunidade e conveniência
13
.
No entanto, quando estamos diante de certos conhecimentos técnicos
sanitários extrajurídicos, tais critérios de oportunidade e conveniência
estabelecidos pela doutrina clássica do direito administrativo não são
capazes de resolver o caso em concreto, como já observou a recente
doutrina administrativista
14
.
Assim, os critérios de solução e os elementos do ato administrativo se
alteram nestes casos para que o Estado possa atender ao interesse público
da melhor forma, buscando a solução mais justa quando enfrentados os
casos em que o administrador se depara com a alta complexidade técnica
extrajurídica.
Esta solução tem como base conhecimentos complexos e
especializados, próprios das ciências extrajurídicas e tem como
característica, ainda, a interdisciplinaridade científica.
Neste sentido, já advertia A
FONSO
R
ODRIGUES
Q
UEIRÓ
:
O conceito de poder discricionário..., resume-se nisto: trata-se de uma
faculdade de escolher uma entre várias significações contidas num conceito
normativo prático, relativo às condições-de-fato do agir administrativo –
escolha feita sempre dentro dos limites da lei.
(...)
Ora bem: o conceito de fim do ato, na nossa concepção, não é
forçosamente um conceito de valor: pode ser um conceito de valor; como
quando a atividade competente age para reprimir “atos contrários à moral e
à decência pública” (art. 351.º do Código Administrativo) – mas pode
13
- DI PIETRO. Discricionariedade administrativa..., p. 67.
14
- DAROCA, Eva Desdentado. Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico
– construcción teórica y análisis jurisprudencial. 2.ª ed., Editorial Aranzadi: Elcano,
1999, p. 133-134.
21
também ser um conceito teorético, porque derivado das ciências do ser ou
artes correspondentes: como quando a autoridade pode praticar certos atos
de polícia sanitária quere dizer, com o fim higiênico-sanitário
15
.
Os conceitos derivados das ciências que, no caso, são extrajurídicas
e ligadas à atividade estatal sanitária, não comportam a prática do ato diante
da liberdade conferida pela norma, como vem verificando a doutrina
administrativista, dentro dos limites estabelecidos pelos critérios da doutrina
clássica de discricionariedade.
Este problema da alteração de critérios nos casos de
discricionariedade baseada em critérios técnicos também já foi levantado por
T
HEMÍSTOCLES
B
RANDÃO
C
AVALCANTI
, que advertiu quanto à apreciação de
critérios técnicos:
Quem pode determinar o sentido? O técnico? O perito? O próprio juiz?
O controle judicial do ato discricionário é delicado, não só pela natureza
específica da função judicial, fundada em pressupostos estranhos, em
grande parte, à atividade administrativa, mas também porque o critério de
apreciação é muitas vêzes diferente
16
.
Por isto, a doutrina nacional e estrangeira vem buscando várias
formas de se adequar o conceito clássico de discricionariedade à atividade
estatal que hoje é totalmente diversa daquela que existia quando do
estabelecimento do conceito clássico.
E mais. O conceito clássico não tem a capacidade de resolver as
questões sanitárias enfrentadas atualmente pelo Estado, mesmo porque
15
- A teoria do “desvio de poder” em Direito Administrativo. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, n. 06, 1968, pp. 77-78.
16
- Do poder discricionário. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, vol. 101,
jul.-set. 1970, p. 11.
22
atualmente a lei não tem delimitada a atuação estatal e sim tem fixados os
standards de atuação, ou seja, existe uma limitação mais genérica,
relegando a solução do caso concreto à aplicação de conceitos da técnica
ou da ciência sanitária onde muitas vezes tais soluções são encontradas nas
normas técnicas.
Por isto, este trabalho buscou encontrar na evolução doutrinária e na
posição mais recente da doutrina da discricionariedade, instrumento capaz
de responder e de solucionar tais casos concretos encontrados hoje pelo
Estado na sua atividade sanitária e na atividade de regulação,
correspondente à chamada discricionariedade técnica.
2.2 A discricionariedade técnica, suas modalidades e
diferenças
Antes de adentrarmos na explanação conceitual da discricionariedade
técnica com base na doutrina existente, é preciso tecer algumas
considerações quanto aos termos utilizados por esta mesma doutrina que
subdividiu a denominada “discricionariedade técnica” em duas modalidades:
a discricionariedade instrumental jurídico-técnica e a discricionariedade
técnico-administrativa, sendo esta última o objeto de estudo de nossa
monografia.
Assim, a doutrina espanhola, com fundamento na doutrina italiana,
identificou duas subespécies da “discricionariedade técnica” como forma de
23
distinguir aquela que tem como base a atividade meramente interpretativa do
administrador – discricionariedade instrumental jurídico-técnica -, daquela
em que há liberdade de escolha – discricionariedade técnico-administrativa.
Após a atividade interpretativa do agente administrativo sanitário, em
que ele interpretará os termos técnicos extrajurídicos, necessários para a
aplicação do direito e do interesse público já definido pela norma, seguirá ele
para a aplicação direta deste direito, concluindo pela inexistência de
liberdade conferida pela técnica, ou, em havendo esta liberdade, terá este
que percorrer o caminho da eleição até culminar na concreção do ato
administrativo sanitário com a finalidade exigida pela norma.
Neste estudo centraremos nossa pesquisa na chamada
discricionariedade técnico-administrativa.
Porém, apenas neste capítulo discorreremos sobre a sua modalidade
interpretativa - discricionariedade instrumental técnico-jurídica, para dar ao
leitor noção mais ampla sobre o assunto, e que será de grande importância
para a identificação dos institutos, mas sem aprofundamento do tema.
2.3 Há discricionariedade na realização de ações técnicas pela
Administração? O estágio atual da Administração Pública
A crescente tecnificação e remissões a conceitos, regras e ações que
se desenvolvem por meio de conhecimentos especializados no direito, é
uma preocupação dos juristas da atualidade.
24
Neste sentido, explica D
AROCA
que:
Como consecuencia de ello, las reglas y criterios técnicos inciden de forma
cada vez más relevantes y penetrante sobre la actividad de la
Administración, hasta el punto que se ha afirmado que la técnica sobre la
actuación administrativa es una de las tendencias que caracterizan la
actividad del poder público en la época contemporánea.
17
Razão pela qual, estando a tecnificação permeando a atividade
administrativa do Estado, esta influência atinge também o poder
discricionário.
E para D
AROCA
, a discricionariedade não mudou. O que mudou foram
os critérios de juízos e valoração necessários para a eleição da solução mais
adequada quando se está diante das chamadas “apreciações técnicas”, o
que alterou o instituto da discricionariedade, admitindo o surgimento de uma
nova espécie
18
: a discricionariedade técnica.
Além disso, desta mudança criou-se uma preocupação quanto à
interferência das ações técnicas da Administração que atingem os
particulares, afetando-os neste novo conceito de atividade discricionária.
Porém, a doutrina, ao tratar da discricionariedade técnica, deparava-
se com o questionamento consistente na existência de liberdade nas
escolhas de alternativas técnicas. Hoje este entendimento foi ultrapassado
admitindo a existência da pluralidade de opções mesmo quando estão
presentes as questões técnicas, fazendo com que a discricionariedade
técnica seja analisada como instituto do direito administrativo.
17
- Discrecionalidad…, p. 133.
18
- Discrecionalidad…, p. 133-134.
25
Mesmo assim, a discussão ainda está longe de chegar a um
consenso. Há parte da doutrina que não admite a “criação” de uma nova
modalidade de discricionariedade e, assim, para não restringir a aceitação
de sua tese, adverte D
AROCA
que, para não se aprofundar no debate do
termo “discricionariedade técnica”, condenado pela doutrina italiana, utiliza
ela a expressão “apreciação técnica”, fazendo referência a toda a atividade
de respostas a problemas práticos mediante a utilização de critérios técnicos
que, adverte, não se reduz à ciência aplicada, e sim a todos os
conhecimentos científicos e técnicos.
São estas as apreciações heterônomas
19
.
E assim conclui que:
En las apreciaciones técnicas los criterios o reglas técnicas no son
susceptibles de una aplicación y utilización mecánicas, sino que exigen que
el operador técnico ejercite su discernimiento, es decir, que realice ciertas
elecciones conforme a criterios que no vienen determinados ni por el
ordenamiento jurídico ni por la técnica.
20
A utilização do termo “apreciações técnicas” não afasta o
reconhecimento da discricionariedade técnica nas teses levantadas por
D
AROCA
. Mas para evitar confusão, já que parte da doutrina não aceita este
reconhecimento, deixamos bem claro que ele é expresso em sua obra bem
como na de muitos autores que se aprofundaram no tema.
Com este reconhecimento, passaremos a analisar as duas
modalidades de discricionariedade técnica identificadas pela doutrina
19
- Discrecionalidad…, p. 136-137.
20
- Discrecionalidad…, p. 138-139.
26
espanhola e italiana, diante das atividades de regulação e atuação técnicas
da Administração Pública, dentro dos conceitos de discricionariedade forte
(política) e fraca (jurídica)
21
, passamos a descrever.
2.4 O termo “técnica” e a discricionariedade
A doutrina que vem estudando a discricionariedade técnica tem boas
razões para defender a continuidade do termo “técnica” quando se fala na
possibilidade de eleição com base na liberdade e em conhecimentos de alta
complexidade tecnológica ou científica extrajurídica
22
.
O direito assim segue uma alteração imposta pelo próprio homem, ou
seja, a evolução tecnológica e a sua interferência nas atividades estatais
23
.
Conforme já identificaram a doutrina nacional e internacional, a atual
atividade da Administração Pública na produção dos seus atos
administrativos regulatórios (de poder de polícia), de fomento ou de
prestação de serviços públicos, impõe, muitas vezes, conhecimento técnico
21
- D
WORKIN
criou um sistema de identificação do grau de liberdade na atividade
discricionária quantificando este ele como forte e fraca, sendo a fraca de menor
amplitude e a forte de maior amplitude, ou seja, onde se tem mais liberdade de ação
(Levando os direitos a sério. Tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 51-54).
22
- Discrecionalidad…, p. 134.
23
- PELAGATTI. Valutazione techiche..., p. 159.
27
extrajurídico para as diversas situações encontradas na busca das soluções
para o exercício destas atividades perante cada caso concreto
24
.
As normas e conhecimentos técnicos extrajurídicos estão hoje
presentes também nas normas legais, nas administrativas em abstrato, além
dos atos administrativos em concreto, principalmente naqueles emanados
pelas agências reguladoras em matéria de saúde: ANVISA e ANS
25
, que
têm, até por exigência legal
26
, atribuição técnica
27
.
Atualmente faz necessário que o conhecimento técnico-extrajurídico
de certos agentes administrativos seja utilizado na interpretação e aplicação
dos conhecimentos técnicos existentes, tanto para a criação de normas,
necessários na definição das regras sanitárias próprias de regulação,
24
- A produção de regras técnicas acerca do desempenho de atividades econômicas
relevantes passa à titularidade de órgãos técnicos. As agências são entidades
hierarquicamente não subordinadas ao poder Legislativo, dotadas de competência para
disciplinar os meios técnicos adequados à realização dos fins impostos
(legislativamente) aos sujeitos que desempenham atividades integrantes de certo
segmento econômico. (JUSTEN FILHO. Marçal.
O direito das agências reguladoras
independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 364).
25
- Tal finalidade técnica faz M
ARÇAL
J
USTEN
F
ILHO
afirmar que as agências: ...recebem
competências de diversas ordens para fiscalizar a formulação de decisões políticas,
verificar o cumprimento dos deveres institucionais por parte das autoridades públicas,
promover a implementação de valores fundamentais consagrados constitucionalmente,
concentrar conhecimento técnico e a produção dele derivadas e assim por diante. (O
direito das agências..., p. 358.)
26
- Artigo 5.º - O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais
membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação
ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos
cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da
República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da
alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. (grifo nosso) (BRASIL. Lei n.º
9.986, de 18 de julho de 2000. Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das
Agências Reguladoras e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF,
19 de julho de 2000).
27
- Aduz A
LEXANDRE SANTOS DE
A
RAGÃO
que: O caráter técnico da atuação das agências
reguladoras se revela através dos requisitos de formação técnica que a lei impõe aos
seus dirigentes e, principalmente, pelo fato dos seus atos e normas demandarem
conhecimento técnico e científico especializado para que possam ser emanados,
aplicados e fiscalizados. (Agências reguladoras. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p. 323)
28
quanto na concreção dos atos administrativos discricionários, definindo as
regras para a atividade sanitária de fomento ou prestação de serviços.
Negar a existência da técnica (extrajurídica) e da sua influência na
discricionariedade como conhecemos, vem em desencontro a uma atual
situação de fato e de direito hoje encontrada no direito pátrio.
Por isso, com todo respeito àqueles que defendem posição contrária,
baseada na doutrina de A
LESSI
28
,
o qual afirmou que los dos términos
discrecionalidad y técnica son esencialmente inconciliables, não podemos
mais imaginar que não houve uma readaptação do direito à situação de fato
baseada na evolução tecnológica, lembrando sempre que a base da
negativa desta doutrina é anterior à década de 1970, situação diversa da
que encontramos hoje no direito, principalmente diante da interferência da
técnica no direito administrativo sanitário.
Concluímos estar mais acertada a doutrina de D
AROCA
,
neste caso.
Vejamos por que.
D
AROCA
, iniciando num extenso estudo da parte filosófica para o apoio
da sua teoria, passando pelas teses de K
ELSEN
,
H
ART
,
M
AC
C
ORMICK
e
D
WORKIN
29
,
fazendo uma análise do conceito da discricionariedade
administrativa, define como sendo esta uma espécie do gênero
supraconcepto de discrecionalidad, que é para ela uma definição de um
mínimo denominador comum entre todas as espécies de
discricionariedades.
28
- Instituciones de derecho administrativo. Vol. I, Barcelona: Bosch, 1970, p. 199.
29
- Discrecionalidad…, p. 35-52.
29
Tais espécies de discricionariedade, apesar de terem características
particulares que as diferenciam entre si, na essência, remetem a uma visão
unitária de um fenômeno complexo e heterogêneo, dentro do qual a
discricionariedade administrativa, por exemplo, não é mais do que uma
parte
30
.
Portanto, neste supraconceito estaria um fator comum a todas as
modalidades de discricionariedade consistente em um determinado modo de
operar, de atuar, de realizar algo. Por força deste entendimento, o ato
demandaria a adoção de decisões dentro de uma margem de apreciação
desejada pelo ordenamento mediante a realização de uma eleição entre
diferentes alternativas sobre a base de determinados critérios
31
.
Assim:
Se trata, pues, de la adopción de decisiones de forma desvinculada del
ordenamiento jurídico, realizando una elección entre diferentes alternativas,
utilizando para ello criterios valorativos extrajurídicos. La discrecionalidad es
un <modus operandi>. Con el supraconcepto de discrecionalidad no se está
haciendo, pues, referencia más que a una determinada forma de operar; no
se describe la actividad que realiza el sujeto más que desde una perspectiva
puramente formal. Desde esta perspectiva formal, todas las manifestaciones
de fenómenos discrecionales son esencialmente iguales; su única diferencia
es de grado.
32
A partir desse entendimento, passa D
AROCA
33
a dividir a
discricionariedade com base no instituto da separação de poderes e nos
limites das atividades a eles conferidos pelo sistema jurídico:
30
- Discrecionalidad…, p. 70.
31
- Discrecionalidad…, p. 70-71.
32
- Discrecionalidad…, p. 71.
33
- Discrecionalidad…, p. 71-81.
30
• discricionariedade política – Poder Legislativo – discricionariedade
fortíssima;
• discricionariedade jurídica – Poder Judiciário – discricionariedade
fraca;
• discricionariedade administrativa – Poder Executivo –
discricionariedade forte ou fraca, dependente da outorga de liberdade
do ordenamento jurídico.
No primeiro caso (discricionariedade política), afirma D
AROCA
que, de
todas as formas de discricionariedade analisadas:
…la más amplia es, por tanto, la característica del legislador (que Bell llama
<sovereing discretion>) en la medida en que implica la creación de normas
jurídicas generales y la elección para ello de los fines y medios pertinentes
dentro de un amplio marco de opciones políticas, con las únicas limitaciones
que se establezcan en la Constituición. Es decir, el legislador goza de un
amplio margen de discrecionalidad para el establecimiento de opciones
políticas, para lo cual se halla plenamente legitimado por su carácter
representativo. De ahí, que se haya calificado esta discrecionalidad de
<discrecionalidad política> y de <discrecionalidad fortísima>.
34
Já no segundo caso (discricionariedade jurídica), os Tribunais operam
na solução de casos que exijam critérios extrajurídicos de moralidade
política, de justiça ou econômicos, onde devem eleger, entre um espaço de
liberdade bem restrito conferido pela lei, uma solução proporcionada pelo
ordenamento jurídico.
34
- Discrecionalidad..., p. 76.
31
Neste sentido, afirma D
AROCA
que:
...los tribunales operan discrecionalmente aunque su discrecionalidad sea
normalmente de escasas dimensiones en la medida en que exige más juicio
que voluntad, se encuentra guiada por los materiales jurídicos existentes y
cualquier decisión que se adopte ha de estar justificada mediante un
argumento jurídico, aunque para ello sea precisa una integración valorativa
del ordenamiento jurídico. La discrecionalidad propia de los tribunales sería,
así, una <discrecionalidad jurídica> o <débil> que aparece en la concreción
y aplicación del ordenamiento jurídico al caso concreto.
35
Entre esta modalidade de discricionariedade e a primeira aqui
demonstrada, existe uma intermediaria, denominada por D
AROCA
,
como
sendo discricionariedade administrativa
36
.
Nela, afirma a doutrina que pode haver tanto uma maior como uma
menor liberdade de atuação, podendo-se, assim, dizer que há uma
discricionariedade administrativa forte e fraca.
No caso da fraca, a administração pode ter seu campo de liberdade
tão reduzido que se assemelhará muito à discricionariedade jurídica
37
.
Já na discricionariedade administrativa forte, a liberdade é maior, mas
nada comparável à discricionariedade política, que é bastante ampla.
Dentro deste entendimento podemos realizar uma nova divisão das
liberdades discricionárias, agora fundada nas imperfeições da norma ou na
real finalidade de a norma atribuir a liberdade ao operador. A primeira, define
35
- Discrecionalidad..., p. 77.
36
- Discrecionalidad..., p. 77.
37
- Discrecionalidad..., p. 81-82.
32
D
AROCA
como discricionariedade instrumental, ou fraca, e a segunda,
discricionariedade forte
38
:
Es importante tener presente la distinción entre aquellos casos en los que el
ordenamiento jurídico pretende realmente atribuir a un sujeto
discrecionalidad con la finalidad de que sea titular de un poder de decisión
consistente en la elección entre diferentes alternativas válidas y aquellos
otros supuestos en los que la posibilidad de elegir o decidir dentro de un
margen de maniobra surge como consecuencia de indeterminaciones,
vaguedades u otro tipo de imperfecciones de la regulación jurídica.
39
E, conclui:
El tratamiento de ambos tipos de discrecionalidad no puede ser equivalente:
el hecho de que el ordenamiento jurídico quiera o no que un determinado
órgano tenga un poder de decisión es un factor que ha de jugar un papel
relevante a la hora de determinar tanto la actitud de otros órganos que
pudieran interferir en esa decisión como la actitud del mismo órgano que
actúa discrecionalmente.
40
Teríamos, assim, duas modalidades partidas do denominado
supraconceito de discricionariedade: uma discricionariedade instrumental, ou
fraca, voltada a elementos adjetivos do instituto e uma discricionariedade
forte, voltada ao elemento de decisão de característica volitiva, ou seja, à
parte substantiva do instituto.
Para ela, a discricionariedade jurídica será sempre instrumental por se
tratar de uma atividade com liberdade reduzida
41
.
38
- Discrecionalidad..., p. 81.
39
- Ibidem idem.
40
- Ibidem idem.
41
- Los tribunales cuentan con un margen de maniobra para la búsqueda de la solución
más adecuada al caso difícil, es decir, con una discrecionalidad instrumental, pero no
con una discrecionalidad fuerte. (Ibidem idem)
33
No entanto, nos casos em que há discricionariedade política ou, em
alguns casos em que há a discricionariedade administrativa, existe uma
atribuição intencional pelo ordenamento jurídico de um poder de decisão de
natureza eletiva
42
. Portanto:
Tanto la discrecionalidad política del legislador como la discrecionalidad
administrativa tienen en común que ambas implican que el sistema jurídico
ha reconocido al legislador o a la Administración un poder de decisión, que
se traduce en un poder de elegir, sobre la base de una valoración política,
entre diferentes alternativas, todas igualmente válidas dentro del marco del
Derecho.
43
A partir desta construção teórica, conceitua E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA
a discricionariedade administrativa forte como:
...un poder de decisión atribuido por el ordenamiento jurídico a la
Administración que se traduce en un poder de elección entre diferentes
alternativas dentro del marco del ordenamiento jurídico, de tal forma que la
Administración viene legitimada para la adopción y desarrollo de una
determinada política de actuación.
44
Nestes termos, inexiste, em parte, a apreciação do Poder Judiciário
sobre a decisão tomada pela Administração.
Por ser uma discricionariedade “provisional”, já a discricionariedade
instrumental é perfeitamente suscetível à revisão judicial até mesmo pela
falta de liberdade conferida nesta atividade discricionária
45
.
Será à luz destas definições, além das modificações e mutações do
direito administrativo, que iremos abordar a matéria demonstrando os
42
- Discrecionalidad..., p. 82.
43
- Ibidem idem.
44
- Discrecionalidad..., p. 83.
45
- Ibidem idem.
34
aspectos jurídicos da influência fática da técnica extrajurídica na atividade da
Administração Pública, especificamente no campo da atividade discricionária
do Estado.
2.5 A discricionariedade técnica e a atividade técnico-
interpretativa da administração – a discricionariedade
instrumental jurídico-técnica
Segundo D
AROCA
46
, a discricionariedade instrumental jurídico-
técnica é a margem que a Administração tem em eleger, mediante
apreciações técnicas interpretativas com a integração de conceitos
jurídicos indeterminados, uma resposta mais adequada ao caso, já
que, estes termos técnicos extrajurídicos, levam à conseqüente
dificuldade de identificar de maneira certa uma única resposta
verdadeira para o caso concreto.
Este conceito desenvolvido pela doutrina nasceu, segundo ela, da
teoria geral dos conceitos jurídicos indeterminados
47
, denominação
46
- Discrecionalidad..., p. 139-140.
47
- Nos casos de aplicação da norma técnica ou suas bases para a interpretação de tais
termos técnicos afirma J
OSÉ
E
STEVE
P
ARDO
que: ...como es propio de la fórmula de los
conceptos jurídicos indeterminados, su concreción puede variar en cada caso y
momento. De esta forma no se opera una remisión a una solución técnica concreta, a
una norma técnica singular, sino al orden técnico en su conjunto, con su componente
dinámico, de progresso. El operador jurídico y el juez en su caso tendrán una margen
de valoración sobre cuál sea, en ese momento del desarrollo científico y tecnológico, la
solución adecuada. (Técnica, riesgo y Derecho: tratamiento del riesgo tecnológico en el
Derecho ambiental. Barcelona: Ariel Derecho, 1999, p. 176).
35
empregada para designar vocábulos ou expressões que não têm um sentido
preciso, objetivo ou determinado, e que são encontrados com grande
freqüência nas normas jurídicas dos vários ramos do direito
48
.
2.5.1 A discricionariedade instrumental e a teoria dos conceitos
jurídicos indeterminados
Vimos que nos termos da construção doutrinária de D
AROCA
, a
discricionariedade administrativa pode tanto ser instrumental ou fraca quanto
forte.
Na primeira modalidade, ela sempre existirá quando da necessidade
de interpretação de termos qualificados como conceitos jurídicos
indeterminados
49
.
Assim:
…cuando la actuación viene condicionada por conceptos jurídicos
indeterminados, la autoridad competente debe, al igual que cuando la
conducta no viene condicionada en modo alguno, establecer determinados
criterios de actuación, aunque el marco que tenga para hacerlo sea más
reducido. Tanto en el primer caso como en el segundo la autoridad <opera
discrecionalmente>.
50
48
- DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa..., p. 97.
49
- Discrecionalidad…, p. 124.
50
- Discrecionalidad…, p. 123-124.
36
Podemos entender, portanto, que para D
AROCA
há discricionariedade
instrumental na definição dos conceitos jurídicos indeterminados
encontrados nas normas jurídicas.
Porém, a discricionariedade ali encontrada não é a mesma da
administrativa clássica, e sim uma modalidade fraca, voltada aos meios de
interpretação e procedimento que tendem ao fim do interesse público ditado
pela norma legal.
Neste sentido:
...en los conceptos jurídicos indeterminados no hay una única solución
correcta, sino un margen de discrecionalidad instrumental, lo que no
significa que la Administración tenga una discrecionalidad fuerte para su
aplicación que excluya el control judicial pleno porque precisamente es a los
tribunales a los que el sistema confiere la función de interpretar el Derecho y
de resolver los casos litigiosos conforme al mismo.
51
No entanto, deve-se frisar que essa discricionariedade deve ser
exercida dentro de critérios de política-jurídica-administrativa com o
estabelecimento de determinados objetivos para a sua decisão com a
adequada relação de meios e fins
52
.
2.5.2 A discricionariedade instrumental jurídico-técnica
51
- Discrecionalidad…, p. 126.
52
- Discrecionalidad…, p. 133.
37
Iniciando sua explicação, afirma D
AROCA
que em alguns casos, a
Administração Pública se depara com conceitos que necessitam de
conhecimentos técnicos extrajurídicos para sua aplicação ao caso concreto.
Quando a norma faz referência a “edifício em ruína” etc. estaria ela
determinando à Administração que busque dentro desses conhecimentos
técnicos, a forma mais adequada de aplicá-los.
Assim, en la utilización y aplicación de conocimientos técnicos el
técnico actúa, por tanto, ejerciendo una cierta discrecionalidad, una
discrecionalidad instrumental
53
.
E, estabelecendo a valoração dos fatores e critérios técnicos
científicos extrajurídicos, o Estado concluiria que, continuando o exemplo
dado, uma casa está em ruína, mediante a obtenção de parecer técnico
qualificado, especialmente proporcionado pelos conhecimentos
especializados e técnicos de um agente administrativo, de forma automática
e única
54
.
Portanto, como la norma no ha atribuido a la Administración la
posibilidad de elegir con carácter concluyente conforme a su juicio y
voluntad, sino que la elección es necesaria como consecuencia de la propia
naturaleza de las normas técnicas
55
, estaríamos neste caso, diante da
modalidade de discricionariedade fraca ou instrumental.
53
- Discrecionalidad…, p. 139.
54
- Discrecionalidad…, p. 140.
55
- Discrecionalidad…, p. 140-141.
38
Esta atividade é, segundo D
AROCA
, plenamente sindicável pelo Poder
Judiciário, com a ajuda da prova técnica, dado ser ela fundada em uma
discricionariedade instrumental
56
de atividade meramente interpretativa que
pode ser substituída pelo Poder Judiciário.
Conforme preceitua ainda, devem ser observadas algumas
peculiaridades neste modelo de discricionariedade que difere da
discricionariedade administrativa clássica que conhecemos:
a) Não se pode falar que há, na discricionariedade instrumental jurídico-
técnica, a busca do interesse público. Em todos os casos em que existe
discricionariedade instrumental jurídico-técnica, não há um poder
conferido à Administração para a atividade de juízo de valor em busca do
interesse público. Esse interesse público já ficou fixado pelo
ordenamento jurídico, seja qual for o resultado da discricionariedade
instrumental.
b) Não existe valoração que justifique ser esta discricionariedade uma
discricionariedade forte. As apreciações técnicas necessárias para a
aplicação de um conceito jurídico indeterminado que remete a um critério
técnico não são mais do que operações jurídicas consistente na
56
- Assim ensina D
AROCA
que: …el que la determinación de la concurrencia de las
cualidades previstas en la norma no sea fácil, no siquiera mediante la utilización de
criterios y conocimientos técnicos, no permite concluir que la Administración tiene una
discrecionalidad fuerte, pues el ordenamiento ha pretendido regular su actividad y que
en el desarrollo de su actividad se someta a las pautas establecida sin la norma, cuya
interpretación y aplicación final no le corresponde a ella, sino a otros órganos (los
órganos judiciales) (Ibidem idem).
39
aplicação de uma norma
57
. Por isso se deve denominar de
discricionariedade instrumental jurídico-técnica.
c) Não se pode, também, afirmar que tem a Administração poder conferido
pela norma como intenção de possibilitar o poder de valoração que
afastaria o controle jurisdicional. Em sendo uma operação jurídica, é
absolutamente possível ser sindicável pelo Judiciário.
d) Por último, a valoração técnica realizada pela Administração pode ser
perfeitamente confrontada com uma prova técnica judiciária.
Conclui D
AROCA
, portanto, que nas hipóteses de integração de
conceitos jurídicos indeterminados de caráter técnico estamos diante da
discricionariedade instrumental jurídico-técnica
58
.
Voltando à conceituação e à qualificação desta atividade de
interpretação como sendo uma atividade discricionária, o entendimento de
D
AROCA
diverge, em parte, do significado atribuído pela doutrina dos
conceitos jurídicos indeterminados que entende que estes têm apenas uma
única solução justa
59
.
No entanto, D
AROCA
ensina que, como parte da doutrina baseada no
conceito de discricionariedade aceita a circunstância de que há certa
discricionariedade nos conceitos jurídicos indeterminados face à relativa
multiplicidade efetiva de opções finais da Administração frente a esta forma
57
- Discrecionalidad…, p. 142.
58
- Discrecionalidad…, p. 143.
59
- GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo e TOMÁS-RAMÓN Fernández. Curso de derecho
administrativo. Vol. I, 12.ª ed., Madri: Civitas Ediciones, 2005, p. 467.
40
de indeterminação, o emprego do termo discricionariedade neste caso é
plenamente admissível
60
.
A corrente que entende uma única solução para os casos em que há
conceitos jurídicos indeterminados tem o apoio de S
AINZ
M
ORENO
61
, que
explica:
...la tesis según la cual la utilización de tales conceptos por una norma no
significa, por si sola, la atribución de la facultad de elegir discrecionalmente
entre varias soluciones <<posibles>> aquella que en cada caso se considera
conveniente e oportuna; esta tesis, por el contrario, mantiene que la
interpretación y aplicación de todo concepto jurídico, cualquiera que sea el
grado de su indeterminación, no admite, si la norma no dispone otra cosa,
más que una sola solución correcta y que, por tanto, la corrección de la
decisión que se tome puede ser controlada judicialmente sin que tal control
implique una mera substitución de criterios, sino el resultado de la búsqueda
de la solución justa. Así, pues, la teoría de los conceptos jurídicos
indeterminados reduce la discrecionalidad administrativa eliminando la
arbitrariedad mediante el sometimiento a control judicial de todo aquello que
debe ser juzgado en términos de legalidad o de justicia.
Isto porque, diferentemente do que entende E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA
,
S
AINZ
M
ORENO
afirma que os conceitos jurídicos indeterminados
resultam apenas numa solução correta justamente pela simples inexistência
de critérios de opção da atividade interpretativa. Assim sendo, esta não
poderia resultar em duas ou mais escolhas.
Este entendimento também é confirmado por C
OSTA
62
:
60
- Hemos llegado a la siguiente conclusión general: en los conceptos jurídicos
indeterminados no hay una única solución correcta, sino un margen de discrecionalidad
instrumental, lo que no significa que la Administración tenga una discrecionalidad fuerte
para su aplicación que excluya el control judicial pleno porque precisamente es a los
tribunales a los que el sistema confiere la función de interpretar el Derecho y de
resolver los casos litigiosos conforme al mismo. (Discrecionalidad…, p. 126)
61
- Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa. Editora Civitas:
Madri, 1976, p. 192.
62
- Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista da
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, v. 29, p. 93, jun. 1988.
41
A distinção mais simples e didática entre conceitos jurídicos indeterminados
e discricionariedade é, a nosso ver, a formulada por Sainz Moreno: existe
discricionariedade quando a autoridade administrativa pode escolher entre
várias decisões, de modo que, na vontade do legislador, qualquer delas é
juridicamente admissível e tem o mesmo valor: existe um conceito jurídico
indeterminado, por sua vez, quando só uma decisão é juridicamente
admissível.
Com isto, criou-se uma forma de diferenciação entre os chamados
conceitos jurídicos indeterminados e a denominada discricionariedade
administrativa clássica que se funda no ponto principal da inexistência, no
entendimento da doutrina, de verdadeira liberdade na aplicação do direito ao
caso concreto
63
.
Porém, não obstante esta diferenciação, a doutrina foi mais longe e
começou a analisar não só a multiplicidade ou não das opções, mas
também, o exercício de aplicação da norma ao caso concreto. Com isto,
firmou D
AROCA
64
o entendimento de ser esta modalidade verdadeira
discricionariedade, que qualifica como instrumental:
La distinción entre los conceptos jurídicos indeterminados y la
discrecionalidad administrativa no puede basarse, por tanto, como ha
propugnado la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, en la idea
de que la aplicación de éstos requiere una operación de mero juicio o
descubrimiento de la única solución justa que proporciona el ordenamiento
jurídico, mientras que la discrecionalidad administrativa supondría una
operación de volición que consiste en la elección entre una pluralidad de
alternativas igualmente posibles. El análisis del problema a la luz de la
Teoría General del Derecho impide aceptar este criterio de distinción y
permite, por el contrario, poner de manifiesto que también en la aplicación
de los conceptos jurídicos indeterminados aparecen diferentes
interpretaciones posibles entre las que es preciso elegir conforme a criterios
que están fuera del mundo jurídico.
63
- DAROCA. Discrecionalidad…, p. 116.
64
- Discrecionalidad…, p. 124.
42
Entendemos a corrente defendida por D
AROCA
a mais adequada, já
que a liberdade da atividade interpretativa é que dá verdadeiro significado ao
conceito jurídico indeterminado, independente da pluralidade ou não das
opções de resultados finais.
A atividade interpretativa faz com que haja uma diferença concreta
entre o que podemos denominar discricionariedade administrativa clássica e
o conceito jurídico indeterminado, sendo que, no primeiro, a lei não precisou
exaustivamente todo o caminho a ser percorrido pelo administrador no seu
dever de satisfazer o interesse público por ela indicado
65
. No segundo, a
precisão existe, mas de forma fraca e, por isso, qualifica-se a
discricionariedade em instrumental.
No direito administrativo brasileiro, apesar de parte de a doutrina
entender que os conceitos jurídicos indeterminados não surgem da atividade
discricionária da Administração Pública, reputamos ser mais acertada a
posição de B
ANDEIRA DE
M
ELLO
:
Deveras, a apreensão do significado dos conceitos imprecisos, é sem
dúvida, um ato de intelecção e ao Judiciário assiste praticá-lo para
interpretar a lei. As decisões de mérito são, induvidosamente, atos volitivos,
decididos segundo critérios de conveniência e oportunidade, que traduzem
opção por um dentre dois ou mais comportamentos comportados pela
norma a ser aplicada. Daí não se segue entretanto que só nesta segunda
hipótese esteja a Administração a exercer atividade discricionária.
Com efeito, a circunstância de que um ato de intelecção e um ato de volição
sejam realidades logicamente distintas – como, deveras, o são – não implica
que necessariamente tenham, em face do Direito, ressonâncias diversas.
(...)
65
- COSTA. Conceitos jurídicos indeterminados..., p. 90-91.
43
Vale dizer, tais operações mentais, intelectivas ou volitivas, repercutem
indiferentemente para a composição dos mesmos efeitos jurídicos que
integram o que se entende por discricionariedade
.
66
Sendo assim, reconhecida na doutrina ser a aplicação de conceitos
jurídicos indeterminados atividade discricionária e ultrapassada a questão
relativa à posição doutrinária sobre a teoria dos conceitos jurídicos
indeterminados e a sua localização dentro da discricionariedade
administrativa, restou pacificado que a atividade resultante da aplicação
deste instituto é cognitivo-interpretativa, como esclarecem G
ARCÍA DE
E
NTERRÍA E
F
ERNÁNDEZ
67
:
Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación
del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del
mismo, las cuales sólo permiten una <<unidad de solución justa>> en cada
caso, a la que se llega mediante una actividad de cognición, objetivable por
tanto, y no de volición.
Neste diapasão, levando em consideração as afirmações de E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA
, quando a técnica está presente na forma de conceitos
jurídicos indeterminados, a atividade de aplicação da norma ao caso
concreto resultará no exercício do dever-poder discricionário
instrumental
jurídico-técnica
68
.
Instrumental, porque, como afirmamos, a discrição aqui é usada
como processo interpretativo e cognitivo sem grande liberdade de
66
- Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ª ed., 6.ª tir., São Paulo: Malheiros, 2003,
p. 24-25.
67
- Curso de derecho…, p. 465.
68
- Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica (un estudio crítico de la
jurisprudencia). Madri: Civitas, 1997, p. 61-62
44
atuação discricionária (fraca), diferente de um poder próprio de
decisão atribuído pela lei à Administração
69
, e diverge quanto à falta
de interferência da vontade dos aplicadores do conceito
70
e, por isto, é
considerada uma discricionariedade fraca
71
.
Tal tarefa consiste na apreciação técnica, denominação já
conhecida pela doutrina brasileira, estudada em artigo doutrinário
escrito por
C
ÉSAR
A
UGUSTO
G
UIMARÃES
P
EREIRA
72
e, em dissertação de
mestrado de D
ANIELA
C
ORDEIRO DE
F
ARIAS
73
. Ressaltamos ainda que as
hipóteses de fato estudadas por esses dois autores não analisaram as
questões relativas ao exercício de opções técnicas e, com isto, a
conclusão de ambos os trabalhos deixa de incorporar que entendemos
ser discricionariedade técnico-administrativa, sendo restritas apenas
às hipóteses que definimos como discricionariedade instrumental
jurídico-técnica.
Isto porque a grande discussão jurídica sobre a apreciação
técnica nasceu logo após a criação das agências reguladoras na
busca da doutrina de respostas aos problemas relativos aos termos
69
- DAROCA. Discrecionalidad…, p. 140.
70
- COSTA. Conceitos jurídicos indeterminados..., p. 94.
71
- DAROCA. Discrecionalidad…, p. 81-84.
72
- Discricionariedade e apreciações técnicas da Administração. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, nº. 231: p. 217-267. jan./mar. 2003.
73
- Discricionariedade e apreciações técnicas da administração pública. Dissertação
(Mestrado em Direito do Estado). 2005. 203 p. Faculdade de Direito, PUC/SP, São
Paulo.
45
técnicos encontrados nas resoluções normativas das agências,
problema este apenas resolvido mediante a utilização dos critérios
técnicos e de conhecimento especializado
74
.
Nesses casos, abordados pela doutrina, não há decisão entre
escolhas e sim, pura interpretação.
E, por ser atividade interpretativa com a aplicação de conceitos
jurídicos e extrajurídicos, podemos conceituá-la como atividade
interpretativa jurídico-técnica. J
urídico-técnica por força da forma de
discricionariedade (mesmo que fraca) ali realizada
75
que é acrescentada à
apreciação técnica interpretativa. Neste caso, os elementos do Direito e da
ciência técnica extrajurídica específica deverão ser conjugados para a
atividade jurídico-cognitiva e isto nos traz mais uma razão para diferenciar
esta modalidade a teoria dos conceitos jurídicos indeterminados.
Somando essas qualidades diferenciadoras dentro da teoria geral dos
conceitos jurídicos indeterminados, podemos concluir que, além de essa
modalidade poder ser conceituada como uma atividade discricionária que
D
WORKIN
chama de discricionariedade em sentido fraco
76
, ela também
possui elementos próprios distintivos e relativamente autônomos da regra
geral.
74
- Discrecionalidad…, p. 137.
75
- DAROCA. Discrecionalidad…, p. 71.
76
- Segundo D
WORKIN
, discricionariedade em sentido fraco ocorre quando o contexto não é
por si só esclarecedor, quando os pressupostos de nosso publico não incluem esse
fragmento de informação. (Levando os direitos..., p. 52)
46
Os conceitos técnico-jurídicos nem sempre são indeterminados. O
grau de indeterminação dependerá sempre da necessária interpretação. O
mero auxílio de um perito ao juiz, no caso de lide judicial, não é exclusivo
para a verificação da determinação ou indeterminação do termo. Na
verdade, a indeterminação sempre será verificada dentro da capacidade de
cognição do homem comum.
Portanto, nos casos em que o termo técnico-jurídico tiver bem claro,
com base no conhecimento científico-técnico do homem médio, estaremos
diante do conceito jurídico determinado, enquanto que, aquele que depender
de uma interpretação técnico-científica mais profunda, será um conceito
jurídico indeterminado.
Concluímos, assim, que a
discricionariedade instrumental jurídico-
técnica é a atividade técnico-interpretativa que a Administração
Pública desenvolve quando da aplicação de suas normas ou
conhecimentos técnicos extrajurídicos ao caso concreto e que
resultam, necessariamente, numa alternativa efetiva, correta,
razoável e proporcional que, por força do processo de
interpretação, terá resultados que poderão ser plenamente
sindicáveis pelo Poder Judiciário.
2.6 A discricionariedade técnico-administrativa
47
Os conhecimentos e normas técnicas poderão, também, ser usados
em certas situações em que a Administração Pública é chamada para
eleger, dentre duas ou mais alternativas, a decisão mais razoável e eficiente
ao caso concreto, decisões estas eventualmente orientadas por normas
técnicas
77
.
Para isto, os conhecimentos e normas técnicas são imprescindíveis
hoje na atividade administrativa
78
de escolha e decisão, bastando a
existência desta remissão expressa pela norma, à técnica extrajurídica, para
que essa modalidade de discricionariedade ocorra
79
.
Assim, da mesma forma que sem a norma jurídica a Administração
Pública não poderia atuar nos casos em que há discricionariedade técnico-
administrativa, sem o conhecimento técnico-científico ou a norma técnica, a
solução para o caso seria inalcançável.
A discricionariedade aparece aqui então com um elemento
imprescindível e responsável pela tarefa cognitiva e volitiva da administração
na aplicação das normas: os conhecimentos técnicos extrajurídicos.
Os conhecimentos técnicos definem a escolha que, sem ele, não seria
acertada e não alcançaria o fim objetivado pelo direito.
77
- HAWKINS, Keith org. The uses of discretion. Claredon Press: Oxford, 1991, p. 99.
78
- Como afirma G
IORGIO
P
ELAGATTI
, ...difatti, la progressiva accentuazione dell´importanza
delle regole tecniche nell´agire di tali poteri è connessa strettamente allo sviluppo delle
funcioni che connotano sprecificamente la forma dello Stato. (Valutazioni tecniche..., p.
159)
79
- Discrecionalidad..., p. 143-144.
48
Já quanto às normas técnicas, estas já são entendidas pelo direito
brasileiro como normas de aplicação obrigatórias e vinculativas a certas
atividades técnico-administrativas
80
.
As normas e os conhecimentos técnico-científicos unem-se, nestes
termos, ao conhecimento jurídico e, com esta operação interdisciplinar, o
direito é aplicado ao caso concreto em relação às questões técnicas
sanitárias
81
.
Não se trata, portanto, de exclusiva apreciação técnica interpretativa.
É claro que para o objetivo da atividade
discricionária técnico-
administrativa, a Administração, não raras vezes, terá de executar
inicialmente, uma apreciação instrumental técnico-jurídica. Por isso,
afirma D
ESDENTADO
D
AROCA
82
que:
...la discrecionalidad técnico-administrativa se caracteriza por la existencia,
en primer lugar, de un momento de discrecionalidad instrumental en la
realización de apreciaciones técnicas y, en segundo lugar, de un momento
de verdadera discrecionalidad o discrecionalidad fuerte.
Porém, além disso, as normas e conhecimentos técnicos,
nesses casos e por fornecer elementos de decisão e múltiplas
80
- Artigo 39 (...) Inciso VIII – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre
outras práticas abusivas: colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço
em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se
normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou
outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e
Qualidade Industrial (Conmetro). (BRASIL. Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1980.
Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 12 de setembro de 1980).
81
- VASCONCELOS, Fernando Donato. Normalidade: entre a norma jurídica e a norma
técnica. Trabalho & Doutrina, São Paulo, v. 15, dez. 1997, p. 39.
82
- Discrecionalidad…, p. 145-146.
49
escolhas, põem-se na qualidade de fonte fundamental para a atividade
discricionária (forte) do Estado
83
. Temos assim, diante da
interdisciplinaridade, a conjugação de normas e conhecimentos
técnicos e jurídicos como fonte da discricionariedade técnico-
administrativa
84
.
Entender de outra forma seria navegar por um campo perigoso
da inexistência de regras de criação e aplicação do direito pelas
normas e conhecimentos técnicos
85
, presentes no direito sanitário.
Isto porque a atividade discricionária técnico-administrativa hoje
aceita pela doutrina brasileira é qualificada como apreciação técnica,
não sendo reconhecida como parte da atividade volitiva
86
, e sem o
reconhecimento também de que a interferência da norma técnica no
direito alcança outra dimensão, ultrapassando o campo da
interpretação ou mera apreciação, impondo um controle social e
jurisdicional mais rigoroso e inexistente ainda hoje, já que ela acaba
por limitar os resultados nascidos da atividade discricionária técnico-
administrativa.
83
- Em favor da aplicação das normas técnicas no direito: PELAGATTI. Valutazione
tecniche..., p. 159; SESIN, Domingo Juan. Administración pública, actividad reglada,
discrecional y técnica. 2.ª ed., Buenos Aires: Depalma, 2004, p. 201; MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
394-395; entre outros.
84
- AMARAL. Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. Vol. 2. Lisboa: Almedina,
2004, p. 115-116.
85
- Ibidem idem.
86
- PEREIRA, Discricionariedade..., p. 265.
50
Neste sentido, relata o professor T
ÉRCIO
S
AMPAIO
F
ERRAZ
J
UNIOR
ao
descrever a situação originária das agências reguladoras estadunidenses
que:
...a idéia de especialização em áreas de atuação demarcadas, nas quais o
conhecimento técnico exige uma formação especial, fez com que a
independência de grande parte delas [agências] tornou-se corolário do alto
grau de discricionariedade técnica de seus atos regulamentares que,
destarte, se supunham politicamente neutros, se comparados com a
atividade legislativa do Congresso
87
.
Compartilhando do mesmo entendimento, explica D
IOGO DE
F
IGUEIREDO
M
OREIRA
N
ETO
:
Com efeito, no Direito Público, as normas reguladoras surgem como
espécies normativas muito distintas das normas legais tradicionais.
Desde logo assim o é porque as normas legais resultam de opções políticas
abstratas, definitórias de interesse público específico, que deverá prevalecer
em cada tipo de relação administrativa considerada, de modo a que possam
ser aplicadas direta e concretamente pelo método de subsunção.
(...)
Diferentemente, as normas reguladoras resultam de opções administrativas,
também abstratas, formuladas, porém, com um maior nível de densidade
técnica, como resultado da ponderação de vários interesses concorrentes
em certas relações interprivadas críticas deslegalizadas, de modo a que, em
sua aplicação direta e concreta, promovam o máximo de equilíbrio social e
econômico nessas relações críticas
88
.
Assim, é inegável que hoje estamos diante da interferência cada vez
mais atuante das normas e conhecimentos técnicos, especialmente no
campo do direito sanitário, direito de grande atividade regulatória que
87
- Agências reguladoras: legalidade e constitucionalidade, Revista Tributária e de
Finanças Públicas. São Paulo, v. 8, n. 35, nov./dez. 2000, p. 144.
88
- Mutações..., p. 394-395.
51
culminou na revisão do conceito da discricionariedade administrativa
clássica.
Até as últimas décadas, o direito sanitário nunca sofreu tanta
influência externa ao direito como vem sendo praticado atualmente.
Isto porque em vários casos as normas e conhecimentos técnicos
tornam-se muitas vezes fonte desse direito nas decisões administrativas
sanitárias da ANVISA e da ANS, o que imprime ao direito, a necessidade de
reestruturar formas de controles específicos para a sua atividade.
Por isso, nos Estados Unidos, o controle dos atos normativos das
agências, órgãos da administração pública daquele país, teve grande
importância na reestruturação regulatória na década de 1970.
Lá, o controle das normas técnicas e técnico-administrativas é regido
tanto pelo Poder Legislativo quanto pelo Poder Judiciário.
Explica O
RLANDO
C
ELSO DA
S
ILVA
N
ETO
89
, que o Poder Legislativo nos
Estados Unidos exerce tanto um controle formal, criando legislação que
restrinja ou revogue o ato normativo da agência, quanto o informal com o
veto, exercido por força da disciplina do Administrative Procedural Act, dos
atos das agências reguladoras
90
.
89
- SILVA NETO, Orlando Celso da. Noções gerais sobre o controle das agências
regulatórias no direito Norte-Americano. in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
regulatório: temas polêmicos. 2.ª ed., rev. e ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2004, p.
404-416.
90
- No campo do direito sanitário, exemplifica O
RLANDO
C
ELSO DA
S
ILVA
N
ETO
que, a Food
and Drug Administration foi impedida pelo Legislativo de banir a sacarina quando este
era o único adoçante artificial do mercado (Ibidem idem).
52
Quanto ao controle judicial, podemos citar alguns mecanismos que
permitem ao Judiciário daquele país realizar o controle dos atos editados
pelas agências.
Dentre eles, nos casos dos atos administrativos em concreto:
• substancial evidence test
91
– consistente no controle da razoabilidade
com base nas informações de fato do procedimento contencioso das
agências (Administrative Procedure Act (APA), United States Code,
Title 5, Chapter 5 – Administrative Procedure, § 706, (2));
• controle judicial do abuso ou arbitrariedade na emanação de atos
administrativos discricionários pelas agências
92
o controle judicial quando o ato exarado vá contra outro ato da
própria agência, ainda que respeite os atos normativos
vigentes (United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974));
o não adote em seus atos precedentes da própria agência e não
dê razões para esta não adoção (Atchison, Y & S.F. Ry v.
Wichita Board of Trade, 412 U.S. 800 (1973));
o não aplique os princípios de direito (United States v. Stauffer
Chemical Co., 464 U.S. 165 (1984)); e,
o abuse da imposição de sanções ao setor regulado (Jacob
Siegel Co. v. FTC, 327 U.S. 608 (1946)).
Já nos casos dos atos administrativos normativos
93
:
91
- SILVA NETO. Noções gerais... in DI PIETRO. Direito regulatório..., p. 413.
92
- Ibidem idem.
93
- Ibidem, p. 415.
53
• hard look
94
e hard look review – controle democrático e, no segundo,
judicial, sobre os aspectos das políticas públicas afetadas pela norma
dentro dos standards legais (Automotive Parts & Accessories
Association v. Boyd, 407, F. 2ns 330 (D.C. Circuit, 1968));
• incerteza cientifica – controle judicial para as regulamentações
técnicas mesmo quando é caso de incerteza científica. (Ethyl Corp. v.
EPA, 541 F 2nd Circuit (D.C. Circuit, 1976));
• reexame das provas;
• controle por omissão da agência –controle judicial válido tanto quando
há inércia da agência na prática de um ato, como no caso de demora
no registro de medicamento, ou quando ela tem o dever de baixar o
ato normativo (Telecommunications Research & Action Center v.
FCC, 750 F. 2d 70 (D.C. Circuit, 1984)).
Tudo isto demonstra claramente a necessária e importante evolução
para o reconhecimento da discricionariedade técnico-administrativa pelo
direito sanitário que possui, hoje, a influência evidente dos conhecimentos e
normas técnicas extrajurídicas.
Ao verificar esta situação, iniciou-se, nos Estados Unidos, elaboração
de regras para a interação do direito aos atos de conteúdo técnico e
científico, como veremos no próximo capítulo com mais detalhes.
E esta atividade discricionária, sendo um poder atribuído pelo direito à
Administração Pública, faz com que estes conhecimentos sejam utilizados,
não mais só para interpretar os termos legais, como ocorre nos casos da
94
- ARAGÃO, p. 440.
54
discricionariedade instrumental jurídico-técnica, mas também para buscar a
configuração das alternativas e, concretizando a eleição, dentre duas ou
mais alternativas razoáveis e eficientes, como afirma D
ESDENTADO
D
AROCA
95
.
Difere, assim, a discricionariedade instrumental jurídico-técnica da
discricionariedade técnico-administrativa quanto ao alcance da influência da
técnica, como conhecimento, ou da norma técnica na decisão por escolha
discricionária do Estado.
Portanto, se o conhecimento técnico ou a norma técnica atingem
apenas a interpretação, estaremos diante do primeiro caso –
discricionariedade instrumental técnico-jurídica.
Enquanto, nos casos em que o conhecimento técnico ou a norma
técnica atingem também ou exclusivamente a escolha da alternativa,
estamos perante a discricionariedade técnico-administrativa.
Podemos dizer, assim, que ao invés de defender a delegação
normativa nestes casos, que inexiste enquanto agências reguladoras, a
discricionariedade técnico-administrativa abre um espaço para a delegação
discricionária técnico, emergida da necessidade de lidar com a
complexidade técnico-científica extrajurídica, social e econômica, com a
produção de atos administrativos apropriados com o emprego de meios
corretos, razoáveis e eficientes
96
.
95
- Discrecionalidad…, p. 143.
96
- FERRAZ JÚNIOR, p. 151-154.
55
Neste sentido assevera T
ÉRCIO
S
AMPAIO
F
ERRAZ
J
ÚNIOR
, ao explicar
os limites impostos pelo critério da eficiência, exigida pelo direito às
Agências Reguladoras:
A delegação instrumental tem a ver com os casos de em que preponderam
as funções programáticas e de resguardo. Trata-se de situações em que,
por razões de complexidade setorial e de correspondente exigência de
especialização técnica, a lei que atribui a delegação autoriza decisões de
mérito, responsabilizando-se o órgão competente pela alocação de fins
tecnicamente apropriados e pelo encontro do meio correto. Esta
responsabilidade é avaliada pela eficiência da medida
97
. (grifo nosso)
Porém, contrariando este entendimento, nasceu uma corrente no
Brasil que defende a tese da inexistência da discricionariedade técnica, mas
de uma discricionariedade administrativa com apreciação técnica, fundada
na inexistência de peculiaridades ou diferenças entre esta e aquela
discricionariedade
98
.
No entanto, verifica-se que esta doutrina deixa de analisar os casos
em que realmente há escolha do Estado, entre duas ou mais alternativas,
aquela que seja mais razoável
99
e eficiente para o caso concreto, ou que
defina o caminho para a escolha através de atos administrativos normativos
técnicos como veremos adiante
100
.
97
- Ibidem, p. 155-156.
98
- PEREIRA, Discricionariedade..., p. 265.
99
- Em favor do critério da razoabilidade, apesar de subsistir para este autor os critérios de
oportunidade e conveniência na atividade discricionária das Agências Reguladoras, é a
lição de um capítulo inteiro da obra de S
ÉRGIO
V
ARELLA
B
RUNA
: ...a razoabilidade é o
limite último para o exercício de quaisquer poderes discricionários. (Agências
reguladoras: poder normativo; consulta pública; revisão judicial. São Paulo: RT, 2003,
p. 142)
100
- Capítulo IV, itens 4.2.1 a 4.2.3.
56
Independente desta discussão, o surgimento do debate da
discricionariedade técnico-administrativa está provocando significativas
alterações no procedimento normativo da agência, como forma de
implementar as regras democráticas e os instrumentos de controles sociais
já estabelecidos nos Estados Unidos. No Brasil, estas alterações estão
representadas no Projeto de Lei n.º 3.337/04, que dispõe sobre a gestão, a
organização e o controle social das Agências Reguladoras, em trâmite pela
Câmara dos Deputados
101
.
Este projeto, importando alguns institutos próprios do Administrative
Procedural Act estadunidense, determina e vincula a produção de atos
normativos às consultas públicas, dando oportunidade à sociedade
organizada, especialmente por meio das associações, de participar da
discussão de tais atos e, dentre outras garantias democráticas, impondo a
ouvida, por meio de audiências públicas, as solicitações da sociedade para a
tomada de suas decisões com alto controle das políticas públicas manejadas
por essas agências.
Tal Projeto de Lei, alheio à doutrina que afirma ser a
discricionariedade técnica mera discricionariedade administrativa, vem
justamente da preocupação, na atividade discricionária técnico-
administrativa das agências, com a interferência dos conhecimentos e das
101
- BRASIL. Projeto de Lei n.º 3.337, de 13 de abril de 2004. Dispõe sobre a gestão, a
organização e o controle social das Agências Reguladoras, acresce e altera
dispositivos das Leis nº 9.472, de 16 de julho de 1997, nº 9.478, de 6 de agosto de
1997, nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, nº 9.984,
de 17 de julho de 2000, nº 9.986, de 18 de julho de 2000, e nº 10.233, de 5 de junho de
2001, da Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e dá outras
providências. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 15 de abril de 2004. Col. 1,
p. 16.276.
57
normas técnicas nas decisões e na normatização setorial de mercado,
abrindo espaço para que a eleição de uma escolha técnica extrajurídica seja
realizada dentro da democracia participativa diante da incorporação de
novas regras ao direito.
Ou seja, reconhece o Projeto de Lei que, sendo a lei criada dentro de
uma instituição democraticamente reconhecida pela Constituição da
República, a normatização da escolha dentre dois ou mais resultados a
perseguir, baseados em indicações nascidas dos conhecimentos técnico-
científicos, deve passar pelo crivo social como forma de implementar
legitimidade, autorizar a sua imperatividade e obrigar a vinculação de todos.
Portanto, se assim entendesse, como quer entender parte da
doutrina, que a discricionariedade técnico-administrativa é mera apreciação
técnica, não haveria por se impor tal controle como pretende o Projeto de Lei
em trâmite pela Câmara dos Deputados.
Ademais, compreendendo o instituto da discricionariedade à luz da
teoria tridimensional
102
, nesta atividade técnico-administrativa discricionária,
o momento do juízo axiológico impõe necessariamente que o conhecimento
técnico-científico extrajurídico intervenha no juízo de valor para direcionar a
escolha do agente administrativo.
Por isso, não se deve negar que a técnica altere o resultado na
escolha discricionária porque isto seria negar a sua existência mesmo
102
- CRETELLA JÚNIOR, José. Ato administrativo – A tridimensão da discricionariedade.
Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Vol. 119, p. 33-39, jan./mar. 1975.
58
considerando o entendimento de parte da doutrina que a mesma é mera
apreciação técnica.
E, para a sua conceituação, diante da doutrina de E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA
, fundada no supraconceito de discricionariedade
103
, em sendo a
discricionariedade aqui discutida, forte, ou seja, com certa margem de
liberdade de eleição entre opções legítimas, identificamos na teoria da
discricionariedade técnica, a discricionariedade técnico-administrativa
oriunda da liberdade de eleições técnico-científicas extrajurídicas conferidas
pelo direito à Administração Pública.
Sendo assim, podemos conceituar a discricionariedade técnico-
administrativa, com base na doutrina atual, como a atividade conferida aos
agentes administrativos para eleger, dentre duas ou mais alternativas,
com base nos conhecimentos e normas técnicas extrajurídicas, a que
mais seja razoável e eficiente para o caso, podendo restringir, nos
casos do ato administrativo sanitário em abstrato, as atividades
decorrentes da norma administrativa sanitária dentro de uma escala de
discricionariedade.
Adiante veremos a posição e a evolução da doutrina estrangeira e os
aspectos específicos do instituto da discricionariedade técnico-administrativa
e sua presença no direito sanitário brasileiro.
103
- Discrecionalidad..., p. 81.
CAPÍTULO III
A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA NOS
SISTEMAS JURÍDICOS ESTRANGEIROS
S
UMÁRIO
:
3.1 A discricionariedade técnico-administrativa
nos países adotantes do direito anglo-saxão 3.1.1 A
discricionariedade técnica no sistema jurídico
estadunidense 3.1.2 A discricionariedade técnica no
sistema jurídico inglês 3.2 A discricionariedade técnica nos
países adotantes do direito romanístico 3.2.1 A
discricionariedade técnica no sistema jurídico italiano
3.2.1.1 Início do debate do conceito da “discricionariedade
técnica” 3.2.1.2 A posição da doutrina da segunda metade
do século XX – o crescimento da tecnificação e esta
influência na atividade do Estado 3.2.1.3 O entendimento
atual da doutrina italiana e a tecnificação da administração
pública A discricionariedade técnico-administrativa nascida
da aplicação da norma técnica no direito administrativo
3.2.2 A discricionariedade técnico-administrativa no
sistema jurídico português 3.2.3 A discricionariedade
técnico-administrativa no sistema jurídico argentino 3.2.4 A
discricionariedade técnico-administrativa no sistema
jurídico espanhol 3.2.4.1 A teoria sobre a
discricionariedade técnico-administrativa da autora E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA
3.1 A discricionariedade técnico-administrativa nos países
adotantes do direito anglo-saxão
60
Parte da doutrina da discricionariedade técnico-administrativa é
apoiada no direito estrangeiro, especialmente naqueles optantes pelo
sistema jurídico da common law, como no caso do direito estadunidense.
Por isto, sendo um traço marcante na common law, explica G
UIDO
F
ERNANDO
S
ILVA
S
OARES
, que a idéia que permeia o sistema é de que o
direito existe não para ser um edifício lógico e sistemático, mas para resolver
questões concretas
104
. Daí podemos considerar que o direito regulatório nos
países da common law foi instituído para servir a sociedade na regulação
dos diversos setores privados na busca da eficiência mesmo nos casos, em
alguns deles, de alta natureza tecnológica.
E mais, como explica J
OSÉ
E
STEVE
P
ARDO
,
realizando um comparativo
entre o direito anglo-saxão e o direito romanístico quanto à aproximação do
Estado na aplicação da técnica no direito público:
Las dificultades son mayores aquí para países como España o Francia que
históricamente optaron por insertar en la estructura central del Estado a la
técnica y sus gestores (integrados en cuerpos de funcionarios, ingenieros,
formados en escuelas estatales). En una mejor posición respecto a la
generalizada tendencia privatizadora parece que se encuentran los sistemas
germánicos y anglosajones, que situaron en la periferia o al margen del
Estado el control de la técnica y sus riesgos y son precisamente estas
fórmulas las que se están imponiendo en el Derecho europeo
105
.
Portanto, entendemos ser de extrema importância o estudo do direito
administrativo estadunidense, que contribuiu e contribui significativamente
para a construção das doutrinas de direito regulatório, especialmente a de
104
- Common law. Introdução ao direito dos EUA. 2.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 53.
105
- Técnica, riesgo…, p. 24-25.
61
atuação em casos de alta complexidade técnica. Como ressalta T
ÉRCIO
S
AMPAIO
F
ERRAZ
J
UNIOR
:
A proliferação das agências nos Estados Unidos encontra uma de suas
explicações na alta complexidade da atividade administrativa, impossível de
ser dominada por saberes genéricos e formais. Daí a idéia de
especialização em áreas de atuação demarcadas, nas quais o
conhecimento técnico exige uma formação especial. Em conseqüência, a
independência de grande parte delas tornou-se corolário do alto grau de
discricionariedade técnica de seus atos regulamentares que, destarte, se
supunham politicamente neutros, se comparados com a atividade legislativa
do Congresso
106
.
A contribuição das doutrinas internacionais esparsas, que já
reconhecem a interferência da técnica e da norma técnica no direito, nos
levará ao conhecimento mais profundo da interferência da ciência da técnica
extrajurídica no direito sanitário.
Com essa contribuição jurídica e àquela nascida da elaboração
jurisprudencial no direito estadunidense de quase um século
107
, que ainda
hoje justifica a função normativa e de atuação técnica e não-técnica das
agências daquele país, passamos ao estudo das suas peculiaridades e
evolução histórica para o entendimento da posição doutrinária, subsidio do
nosso estudo, conforme os itens a seguir.
3.1.1 A discricionariedade técnico-administrativa no sistema
jurídico estadunidense
106
- Agências reguladoras: legalidade..., p. 144.
107
- ARAGÃO. p. 230.
62
A doutrina da discricionariedade técnico-administrativa nos Estados
Unidos está intimamente ligada à história econômica e ao surgimento das
agências reguladoras daquele país.
Analisando a evolução dos EUA a partir do século XX, verificamos a
ampliação das atividades estatais de intervenção na economia com a
implantação do programa de governo denominado New Deal
108
.
Com a eleição de F
RANKLIN
R
OOSEVELT
em 1932 e, encontrando ele
uma situação desesperadora com milhões de desempregados, percebeu
que era hora de o Estado intervir efetivamente na atividade econômica e,
nesse diapasão, buscou com o impulso estatal na economia, fazer aquilo
que, até então, era reservado e próprio da atividade privada, controlando,
para o bem da sociedade, os setores de produção.
Naquela época, o Estado polícia ficou substituído nos EUA pelo
Estado de serviço, ampliando sua esfera de ação
109
. D
ALMO DE
A
BREU
D
ALLARI
110
, citando R
OCHA
B
ARROS
, explica que 1953:
A atividade econômica não é mais discricionária – os regulamentos
administrativos a colhem em suas malhas’; ‘a liberdade de exercer a
atividade econômica como, quando e onde cada um queira se restringe até
à eliminação; a liberdade contratual cede passo à regulação estatutária...
Nem se suprimem os regulamentos: pululam. O Estado não se limita à
polícia e à administração da justiça: financia, fabrica, comercia, gera a
economia´.
108
- Ibidem, p. 227 e TOJAL. Sebastião B. de Barros. Controle judicial da atividade das
agências reguladoras. in DE MORAES, Alexandre. Agências reguladoras. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 156.
109
- DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25.ª ed., 2.ª tir., São
Paulo: Saraiva, 2006, p. 282-283.
110
- Apud DALLARI. p. 283.
63
Participando o Estado da economia e intervindo na produção de bens
e no fornecimento de serviços, ficou ele sujeito à técnica e às normas
técnicas que antes só atingiam o setor privado, que também estabelecia as
regras técnicas de produção.
Assim, houve uma intensa produção técnico-regulatória com o fim da
recuperação industrial estadunidense e, nessa época nasceu o modelo de
agência administrativa para o controle da atividade empresarial com o fim de
buscar a segurança pública
111
, como foi o exemplo do Federal Food, Drug
and Cosmetic Act de 1938, Seção 704 (21 USC 374)
112
.
Além disso, para a implementação desse novo modelo, houve o
estabelecimento de delegações de competências que, naquele momento,
eram vagas e perigosamente abstratas, consolidando, assim, o que se
denominou neutralidade técnica das agências
113
. Nasceu, daí, a
discricionariedade técnico-administrativa estadunidense
114
.
O pioneirismo dos EUA
115
nesse modelo de administração pública
formada através de agências fez com que o país encontrasse esse
mecanismo característico das agências reguladoras baseado no princípio da
especificidade, pelo fato de atuarem em setores específicos e que teve
111
- PARKER, Florence R. FDA – Administrative enforcement manual. Florida: CRC Press,
2005, p. 01.
112
- Ibidem, p. 14.
113
- SCHECAIRA, Cibele C. B. Muniz. A competência das agências reguladoras nos EUA.
in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito regulatório: temas polêmicos. 2.ª ed.,
rev. e ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 424.
114
- BREYER, Stephen G. e outros. Administrative law and regulatory policy – problems,
text, and cases. 6.ª ed., New York: Aspen Publishers, 2006, p. 19.
115
- Ibidem, p. 226.
64
ênfase a partir do governo de L
YNDON
B.
J
OHNSON
, sucessor de K
ENNEDY
em
1963.
Ressalta C
ARVALHO
116
que:
As principais características das agências de regulação são a
especificidade, a discricionariedade técnica e a neutralidade. (...) A idéia da
discricionariedade técnica centra-se na circunstância das agências, ao
estarem ligadas a setores específicos, deverem basear suas posições em
critérios técnicos, embasando, dessa maneira, o entendimento de que as
denominadas matérias de fato estariam fora do alcance do controle judicial.
(grifos do autor)
Segundo S
HECAIRA
117
, este afastamento do controle judicial com
fundamento na complexidade técnica daqueles órgãos, denominado
neutralidade técnica, aliado ao fator da extensa delegação com grande
campo de liberdade que estas agências, trouxeram grande insegurança
jurídica aos estadunidenses, principalmente ao setor produtivo regulado que
iniciou o questionamento de certos atos através de demandas judiciais e
intervenções políticas, no sentido de impor limites substantivos e adjetivos à
atuação daquelas agências.
A partir daí, instituíram limites como forma de controle das agências
sendo a mais conhecida e relevante o Administrative Procedural Act – APA
que, segundo B
RUNA
118
, é:
...o diploma legislativo de caráter geral que disciplina a atividade das assim
chamadas agências administrativas, entendidas essas como “qualquer
116
- CARVALHO, Ricardo Lemos Maiza L. de. As agências de regulação norte-americanas
e sua transposição para os países da civil law. in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito regulatório: temas polêmicos. 2.ª ed., rev. e ampl., Belo Horizonte: Fórum,
2004, p. 382.
117
- Ibidem, p. 425.
118
- Agências reguladoras..., p. 202
65
unidade de governo criada pela lei com a responsabilidade de administrar
um só ou uma série de problemas relacionados”.
Já nas décadas de 60 e 70, do século passado, a partir dos
instrumentos de controles criados pela APA – Lei do processo administrativo
estadunidense – o Poder Judiciário começou a ser questionado quanto aos
limites do exercício da chamada discricionariedade técnica das agências
através de dois tipos de procedimento previstos naquela norma: rulemaking
– usado para a discussão de normas gerais baixadas pelas agências e
adjudication – usada para a discussão dos atos individuais
119
.
Assim, nas palavras de S
HECAIRA
120
:
...o judiciário se estendeu, chegando muito próximo do mérito administrativo,
através do desenvolvimento da teoria judicial do hard look. ...Ou seja,
verifica sob critério de razoabilidade, a proporcionalidade entre a decisão de
mérito e os objetivos legais.
Historicamente foi assim o desenvolvimento da atividade discricionária
técnico-administrativa nos EUA, baseada mais no seu controle, pois o
reconhecimento já era tácito.
Após algumas décadas, começou a ser revisto o controle social e
judicial da discricionariedade técnico-administrativa, imposto tanto pelo
Poder Legislativo, pela criação de mecanismos como o Administrative
Procedural Act – APA, quanto do Poder Judiciário que foi chamado a
intensificar a avaliação das decisões das normas abstratas e suas decisões,
aplicadas aos casos concretos.
119
- SCHECAIRA. A competência... in DI PIETRO. Direito regulatório..., p. 428.
120
- Ibidem, p. 430.
66
A revisão dessas fontes de decisão discricionária – as normas
técnicas – teve como leading case o Ethil Corp. v. EPA, 541 F 2nd Circuit
(D.C. Circuit, de 1976) onde, apesar de admitir o Judiciário que seria muito
difícil para eles auferirem a racionalidade de uma norma extremamente
técnica, há sempre a possibilidade de uma análise judicial quanto ao caso
até os limites de conhecimentos técnicos da Suprema Corte
121
.
Portanto, nos EUA a discricionariedade técnico-administrativa já é
reconhecida no campo do seu direito administrativo, não tanto pelo nome
“technical discretion”, mas pelo conteúdo técnico dos atos de suas agências
e pelas decisões
122
partidas das Cortes daquele país, afastando o controle
judicial de tais atos pelo alto grau de tecnificação
123
.
Hoje ainda se discute os limites e o controle social, legislativo e
judicial dos atos emanados por meio das agências.
Neste sentido, explica N
EAL
K
UMAR
K
ATYAL
124
que:
Under the APA, courts may set aside agency action if it is “arbitrary,
capricious, an abuse of discretion or otherwise not in accordance with law.”
Under this so-called “hard-look” standard, courts openly consider whether an
121
- SILVA NETO. Noções gerais... in DI PIETRO. Direito regulatório..., p. 415.
122
- EUA. FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp. 529 U.S. 120 (2000) e MCI
Telecommunications Corp. v. American Telephone & Tele-graph Co. 512 U.S. 218
(1994), entre outros.
123
- Como ressalta D
I
P
IETRO
, a discricionariedade técnica é no direito estadunidense
instrumento das agências reguladoras, tornando-se uma válvula de escape para a
busca de maior liberdade para os países que importaram este modelo: Com efeito, luta-
se por mudança maior do direito administrativo, com o objetivo de afastar a estrita
legalidade e ampliar a discricionariedade. não é com outro objetivo que se apela para a
fórmula norte-americana das agências reguladoras, que legislam nos vazios deixados
pela lei, de acordo com as conveniências administrativas. Propugna-se pela volta da
chamada discricionariedade técnica, como a fuga ao controle jurisdicional
(Discricionariedade administrativa..., p. 59).
124
- Hamdan v. Rumsfeld: the legal academy goes to practice. Harvard law review.
Cambridge, v. 120, n. 01, dezembro 2006, p. 107-108.
67
agency’s action is “the product of reasoned decisionmaking.” Under the APA,
then, courts openly embrace agency expertise as a rationale for deference
and overturn action when the external manifestations of that expertise are
insufficient. When agencies rely solely on post hoc rationalizations for their
actions, therefore, they curry little favor with courts.
Chevron’s partial grounding in expertise flowed from two observations: first,
that the case involved a “regulatory scheme [that was] technical and
complex, [for which] the agency considered the matter in a detailed and
reasoned fashion,” and second, that “judges are not experts in the field.”
Indeed, Chevron’s second step, which asks courts to evaluate whether the
agency has developed a permissible construction of the statute, is
essentially an investigation into the methods of agency decisionmaking.
Courts and scholars alike have analogized this stage of review to the
“arbitrary and capricious” standard under the APA with its emphasis on
reasoned analysis.
Atualmente, há um grande debate quanto à possibilidade do controle
ou não da discricionariedade técnico-administrativa e seus limites nos EUA,
tanto na doutrina
125
, quanto na jurisprudência.
E, tanto lá como aqui, a tecnificação do Estado vem provocando
problemas quanto à necessidade do seu controle judicial:
Perhaps the most common explanation for why a legislator would prefer
delegation to an agency rather than a court is that agencies have specialized
expertise and better access to relevant information, and they are therefore
more likely to “get it right” than courts.24 Agencies, of course, do not have
superior information on all interpretive issues. On many questions of law or
procedure, for example, courts are arguably more expert,25 and agencies
often fail to live up to their “expert” billing even on technical issues.
Furthermore, though information is certainly important, many decisions
ultimately come down to value choices. Thus, expertise is at best a partial
explanation for the alleged legislative preference for agencies over courts,
and in some contexts this factor might support a preference for courts
over agencies.
126
125
- BREYER. Administrative law…, p. 188.
126
- STEPHENSON, Matthew C. Legislative allocation of elegated power: uncertainty, risk,
and the choice between Agencies and courts. Harvard law review. Cambridge, v. 119,
n. 04, fevereiro 2006, p. 1042-1043.
68
Ademais, a partir do estudo realizado pela Faculdade de Direito de
Harvard
127
, onde se concluiu que o entendimento pelo controle judicial sobre
a discricionariedade técnico-administrativa não é pacifico nas Cortes
estadunidenses por haver discordância entre a Suprema Corte e as demais
Cortes de apelação quanto à possibilidade deste controle, pode-se verificar
que o controle da tecnificação do Estado ainda é problema de difícil solução
e atual:
Despite the Supreme Court’s marginalization of agency expertise, the circuit
courts of appeals have found ways to reintroduce it to the inquiry. The lower
courts have added expertise to the review of agency interpretations in three
main ways: by using it as a basis for determining whether an agency’s
interpretation was reasonable at Chevron Step Two; by considering
expertise as a factor in the Mead evaluation of whether Chevron applies at
all; and by applying Skidmore and using the result as a proxy for the
application of Chevron.
No entanto, independente desta conclusão, podemos afirmar que as
questões técnicas que envolvem os atos das agências reguladoras desse
país são tidas como atividades discricionárias diferentes das demais e com
institutos de controle
128
diversos. E lá, após toda esta evolução, ainda se
buscam formas de controles e imposição de limites através de standards
para a atividade discricionária técnica das agências reguladoras,
especialmente quanto aos atos do FDA.
127
- EUA. Harvard Law School. The two faces of Chevron. Harvard law review. Cambridge,
v. 120, n. 06, abril 2007, p. 1584.
128
- Podemos citar o controle pela doutrina do hard look review. Segundo BRUNA, deve o
Judiciário, ao exercer o controle da atividade normativa do Poder Executivo, verificar se
a agência dispensou a “devida atenção” às alternativas regulamentares existentes
quanto à decisão adotada, bem como quanto aos assuntos-chaves compreendidos
na matéria regulamentar, incluindo as principais sugestões formuladas pelo público, no
curso do procedimento administrativo, constante dos autos. (Agências reguladoras..., p.
221) (grifo nosso). Esta verificação das alternativas quanto às opções técnicas é o que
podemos chamar de discricionariedade técnico-administrativa.
69
Tudo isto demonstra que a tarefa de identificação do instituto, seu
conceito e limites não é fácil, já que ainda se travam árduos debates na
discussão desses temas.
3.1.2 A discricionariedade técnico-administrativa no sistema
jurídico inglês
Já na Inglaterra, o entendimento e a preocupação com a tecnificação
dos atos do Estado também não é muito diferente, acompanhando o resto
da Europa, porém menos avançado do que nos EUA.
Como afirma G
ARNER
,
ao justificar a necessidade do poder
discricionário:
Sometimes the subject matter on which legislation is required is simply of too
technical a nature for the issues to be fully appreciated and understood, and
so be properly discussed, in Parliament. Legislative power is then
necessarily entrusted to Ministers employing scientific or other experts
129
.
E esta importância é bem expressada por
H
ANDLER
que
ao,
a
localizar
a discricionariedade em todos os atos, especialmente aqueles emanados por
médicos, agentes sociais etc., abre espaço para a aplicação da
discricionariedade quando do exercício de atos especializados:
Discretion is ubiquitous, hence difficult to define. Basically, it being dictated
by rules. A common, and useful, example involves enforcement. …
Discretion is everywhere in the bureaucracy. Choice has been exercised in
129
- GARNER, J. F. e JONES, B. L. Administrative law. 6.ª ed., Londres: Butterworths,
1985, p. 49-50.
70
the framing of rules, and quite often, more often than we would like to
acknowledge, officials conceal their choices behind the excuse of a rule. In
any event, in the relationships that I will be discussing in this chapter – those
involving human service agencies – the distinction is not important; the
officials – doctors, social workers, teachers, mental health workers – have
lots of choice
130
.
No entanto, parte da doutrina inglesa não aceita a tese de que a
técnica é capaz de alterar a natureza da discricionariedade administrativa ao
ponto de criar uma nova modalidade de discricionariedade chamada de
técnica
131
.
Verificamos, ainda, que na Inglaterra existe, nos moldes da legislação
dos EUA, uma legislação própria para a disciplina de criação das normas em
abstrato, denominadas subordinate legislation
132
.
Na Inglaterra existe o Statutory Instruments Act que, no mesmo
sentido da APA estadunidense, controla a atividade de produção normativa
decorrente do poder discricionário, principalmente o técnico-administrativo e
regulatório daquele país.
Por aquela norma jurídica, exige-se que antes da publicação da
norma administrativa seja realizada consulta pública para a verificação, em
130
- HAWKINS. The uses…, p. 331-332.
131
- Un secondo fattore strettamente connexo all´espansione dei poteri discrezionali è statu
il convincimento che Mopti compiti di carattere regolamentare dovessero essere
affrontati alla stregua di questioni di natura tecnica o scientifica e, quinde, dovessero
essere risolti da autorità specializzate. …Tuttavia, non vi è una netta linea di
demarcazione tra le questioni che possono essere risolte aplicando abilità tecniche e
quelle che, invece, richiedono decisioni che comportano suelte politiche e di valore.
(GALLIGAN. La discrezionalità...., p. 85-86)
132
- GARNER. p. 48-49.
71
alguns casos
133
, dos entes regulados quanto aos parâmetros e limites para a
criação dela
134
.
Com isto, criou-se a possibilidade do controle judicial da
discricionariedade, admitida apenas quanto às questões procedimentais –
controle judicial denominado procedural ultra vires
135
– de interpretação dos
termos normativos
136
.
Diante disso e da conceituação exposta no capítulo anterior, na
Inglaterra, a doutrina reconhece apenas a existência da discricionariedade
instrumental técnico-jurídicos e, em poucos e crescentes casos, é aceita a
possibilidade de as questões técnicas e científicas darem certa liberdade de
atuação discricionária reconhecendo, assim, por meio das alterações obtidas
no controle judicial denominado procedural ultra vires, a discricionariedade
técnico-administrativa.
3.2 A discricionariedade técnico-administrativa nos países
adotantes do direito romanístico
133
- Esta é a grande diferença entre o Administrative Procedural Act de 1946 estadunidense
e o direito a consulta na Inglaterra. Enquanto nos EUA a consulta é obrigatória para
todos os atos regulatórios, na Inglaterra a consulta só é realizada naqueles atos em
que se verificar a sua importância.
134
- Since the second World War a practice has grow up of including in an enabling statute a
requirement that the subordinate legislator shall ´consult´ with certain bodies, either
named specifically or described in general terms, before exercising the power to
legislate. Thus the Secretary of State for the environment was required to consult with
the Building Regulations Advisory Committee and ´such other bodies as appear to him
to be representative of the interests concerned´ before making building regulations
under Part II of the Public Health Act 1961. (GARNER. p. 62-63)
135
- EUA. R v Sheer Metalcraft Ltd [1954] 1 QB 586, [1954] 1 All ER 542. A norma foi
invalidada por falta de publicação oficial reconhecendo, assim, a sua nulidade formal.
136
- EUA. Utah Construction and Engineering Pty Ltd v Pataky [1966] AC 629, [1965] 3 All
ER 650, PC.
72
Na doutrina dos países adotantes do direito romanístico, a ligação da
atividade estatal às questões técnicas ou extrajurídicas não aconteceu tão
rápido quanto às do direito estadunidense.
Talvez tenha sido tal reconhecimento dificultado por força do princípio
da estrita legalidade, onde só a lei (que trata raramente de questões
tecnológicas ou extrajurídicas) nascida do Poder Legislativo possui a
imperatividade e a coercitividade e, assim, a interferência da técnica no
legislativo tenha demandado mais tempo.
Também talvez porque o positivismo jurídico desenvolvido nesses
países obstou influências externas na formação do direito, especialmente a
do direito sanitário.
No entanto, apesar de não ser ainda unânime e pacífico o
entendimento acerca da discricionariedade técnico-administrativa nesses
países, a preocupação quanto a influência da norma técnica e dos
conhecimentos altamente tecnológicos no direito é crescente e está sendo
abordada, por vários juristas, diante da situação de fato provocada pela
interferência estatal em certas áreas da produção e da economia,
conduzindo o que se denomina a tecnificação do Estado.
Não podemos deixar de perceber também, que esta corrente é cada
vez mais crescente na Europa, tanto pela discricionariedade técnica na
aplicação de conceitos jurídicos indeterminados, quanto na
discricionariedade técnica nos casos em que há a escolha entre duas ou
mais alternativas diante dos critérios de razoabilidade e eficiência.
73
Assim, traçamos o estudo da doutrina e jurisprudência de alguns
países que reputamos grandes contribuintes da construção do conceito de
discricionariedade técnica que estamos abordando, ou seja, a
discricionariedade técnico-administrativa.
Iniciamos, no berço da discussão jurídica deste termo, a doutrina e
jurisprudência italiana, passando depois por Portugal, Argentina e finalizando
com a Espanha, onde há uma dedicação especial da doutrina e da
jurisprudência quanto ao instituto aqui abordado.
No estudo da doutrina espanhola, daremos mais importância à análise
da construção doutrinária de E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA
que dedicou sua tese
de doutorado ao enfrentamento desta questão e que é base para os
conceitos que descrevemos nesta dissertação de mestrado.
3.2.1 A discricionariedade técnico-administrativa no sistema jurídico
italiano
3.2.1.1 Início do debate do conceito da “discricionariedade
técnica”
No direito italiano, a discussão inicial da discricionariedade técnica
teve como base o estudo da teoria desenvolvida por B
ERNATZIK
que
conceituava como certo tipo de discricionariedade, qualificada como técnica,
74
as decisões administrativas que, por sua alta complexidade, eram retiradas
do controle jurisdicional
137
.
Naquela época, final do século XIX, a expressão técnica não tinha o
mesmo significado de hoje, e nem tendia a expressar questões de ordem
científica ou tecnológica como se tem imposto pela doutrina atualmente.
Complexidade técnica representava, naquele momento histórico, o
enfrentamento de questões de difícil entendimento e de ordem administrativa
que, no desenvolvimento da atividade estatal, exigiam certas expertises e
criava dúvidas quanto o seu controle judicial.
A partir dessa doutrina, como afirma D
AROCA
, iniciaram-se as
primeiras abordagens desse tema, tendentes a distinguir a
discricionariedade técnica da administrativa, e entendendo ser ela
instrumento para fazer frente aos problemas criados pelos conceitos
jurídicos indeterminados na Itália
138
.
Foi a partir daí também, que começaram os estudos sobre a teoria
dos conceitos jurídicos indeterminados
139
.
Nessa etapa desenvolvida na primeira metade do século XX,
entendeu a doutrina italiana, tendo R
ANELLETTI
como o precursor do
debate
140
, que a discricionariedade técnica seria uma discricionariedade com
liberdade de menor amplitude. Para R
ANELLETTI
:
137
- DI PIETRO. Discricionariedade..., p. 112.
138
- Los problemas del control judicial…, p. 28.
139
- FILGUEIRAS JÚNIOR, Marcus Vinícius. Conceitos jurídicos indeterminados e
discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 45-46.
140
- Principii di diritto amministrativo. Napoli: Luigi Pierro, 1912, p. 350 e ss.
75
Nei problemi tecnici si considerano le questioni economiche, igieniche,
sanitarie, pedagogiche e così via, che nelle questioni di amministrazione si
incontrano. E il criterio del decidere in essi, in base a cui, cioè, o secondo il
quale le questioni o problemi devono essere risolti, gli atti o le opere
compiute, è dato non dalle esigenze dell´interesse colletivo da soddisfare, a
cui in questo momento non si può aver riguardo, ma dalle norme tecniche di
agricultura, igiene, scienza delle construzioni, pedagogia, ecc., da cui quella
data materia è regolata
141
.
Com base nessa nova matéria que instigava a doutrina italiana,
F
REDERICO
C
AMMEO
iniciou estudo afirmando que havia uma verdadeira
distinção entre normas precisas e normas imprecisas e que isso acarretava
à administração o enfrentamento de fatos simples e fatos complexos. Neste
sentido:
Invece spesso nel campo della pubblica amministrazione la sua attività è
disciplinata da norme imprecise, la cui attuazione pressuppone il verificarsi
di fatti complessi cioè suscettibili di un più o meno, da appressarsi in
relazione all´interesse pubblico e il cui appressamento per la ragione che si
dirà, deve lasciarsi alla pubblica amministrazione stessa. Siamo in un campo
alquanto diverso da quella della discrezionalità pura, perchè que la norma
regolatrice c´é, mentre nella discrezionalità pura, manca
142
.
E continua:
È discrezionalità tecnica l´urgenza come criterio per esercitare uma data
attività amministrativa, l´insalubrità come pressupposto per prendere misure
di disinferione, isolamento, quarentena, divieto di entrata nel regno,
l´idoneità di una persona ad un ufficio, come requisito di nomina o
promozione, la gravità delle infrazioni degli impiegati, studenti ecc. per
l´applicazione delle pene disciplinari, la povertà per il godimento di un
sussidio di beneficenza, la sufficenza d´una cauzione di un contabile ecc.
143
.
141
- Principii di diritto..., p. 354.
142
- Corso di diritto amministrativo. Vol. I, Pádova: La Lototipo, 1914, p. 405.
143
- Ibidem, p. 408.
76
Assim, a discricionariedade técnica para C
AMMEO
surge das normas
imprecisas que remetiam aos conceitos jurídicos indeterminados, ou seja,
termos vagos pendentes de interpretação. Caracterizava-se, ainda, pela
aplicação destas normas imprecisas com a utilização de critérios de
oportunidade, para a consecução do interesse público
144
.
Para C
AMMEO
, além de existir, nos casos de discricionariedade
técnica, uma norma reguladora na sua aplicação, o critério técnico de caráter
administrativo seria aliado do critério oportunidade na busca do interesse
público.
Em conseqüência, a discricionariedade técnica não seria objeto de
controle judicial
145
.
Porém, a posição de C
AMMEO
não foi aceita pelo resto da doutrina,
tendo em P
RESUTTI
seu principal crítico, especialmente quanto à abordagem
da discricionariedade técnica como forma específica de valoração do
interesse público.
P
RESUTTI
elaborou posição diversa afastando a apreciação do
interesse público como sendo característica da discricionariedade técnica
146
.
Para ele, a discricionariedade clássica tem como característica
principal um momento de apreciação do interesse público, incabível nos
casos de discricionariedade técnica.
Explica P
RESUTTI
que:
144
- Ibidem, p. 403 e ss.
145
- Ibidem, p. 411. DAROCA. Los problemas..., p. 31.
146
- DAROCA. Los problemas..., p. 33.
77
Ma, mentre riguardo alle prime due categorie di norme (le civili e le penali) il
giudice ha potestà di interpretare la norma per determinare il grado, in cui il
carattere, l´attributo, la qualità debbono ricorrere perchè l´effetto giuridico
sorga, e di valutare le circostanze di fatto per decidere se quel grado, nel
caso in controversia, è stato o meno raggiunto, viceversa ciò non può fare il
giudice della mera legittimità, quando si tratta di norme di diritto
amministrativo e l´effetto giuridico di cui si disputa, consista nel deteminare
se era sorto il diritto o la obbligazione dell´autorità amministrativa
all´emanazione di un determinato atto. ...
E si parla di discrezionalità tecnica, la quale pertanto si appalesa come
istituto anomalo, contigente e storico, ben diverso dalla discrezionalità pura,
la quale è connaturata all ´organismo tanto complicato delle pubbliche
amministrazioni nello Stato Moderno
147
.
Portanto, na concepção de P
RESUTTI
, apesar de a discricionariedade
técnica identificar-se com os conceitos jurídicos indeterminados, inexiste a
apreciação do interesse público, sendo ela passível de controle judicial por
se tratar de atividade interpretativa e não de uma modalidade mais restrita
de valoração como afirmava C
AMMEO
148
. Daí começou-se a dar contornos
mais definidos ao que hoje conhecemos como conceitos jurídicos
indeterminados.
Foi assim que P
RESUTTI
estabeleceu a diferenciação da função
interpretativa da função discricionária clássica, explicando que a primeira
são casos de discricionariedade técnica, ou quando:
...apenas falta uma determinação completa e precisa; há uma premissa
vaga. (...) Para este autor, os factos a que se liga a discricionariedade
técnica da Administração são aqueles de natureza tal que deles só é
logicamente possível afirmar que subsistem ou não subsistem, e não que
subsistem em maior ou menor grau...
149
.
147
- Istituzioni di diritto amministrativo italiano. 3.ª ed., Vol. I, Messina: Giuseppe Principato,
1934, p. 155.
148
- DAROCA. Los problemas..., p. 33-34.
149
- QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. O poder discricionário da administração. 2.ª ed., Coimbra:
Coimbra Editora, 1948, p 193-194.
78
Diante essa evolução, no final da primeira metade no século XX, a
doutrina que estudava a discricionariedade técnica já ressaltava as
diferenças entre, a discricionariedade clássica e os conceitos jurídicos
indeterminados, baseada na atividade técnico-cognitiva da administração
pública.
Podemos encontrar claramente esta diferença nas palavras de G
UIDO
Z
ANOBINI
:
Resta, quindi, stabilito che tutti gli atti amministrativi sono atti volontari e che
gli atti costituenti dichiarazioni di volontà devono essere, oltrechè volontari,
in tutto o in parte discrezionali. Gli atti consistenti in dichiarazioni di giudizio o
di conoscenza non possono per loro natura essere discrezionali: se talora è
possibile una discrezionalità tecnica, questa non ha alcun rapporto con la
volontà, ma è sempre elemento di un processo logico, di una valutazione, di
un giudizio. Sulla differenza anzidetta dell´elemento volitivo nelle due
categorie di atti si fonda la distinzione, della quale dovremo altrove parlare,
fra i negozi di diritto pubblico e i meri atti amministrativo
150
.
Pela doutrina italiana que iniciou a discussão da discricionariedade
técnica, vimos que não foi tratada com mais profundidade a ligação da
apreciação da administração pública na valoração de circunstâncias técnicas
ou cientificas, ficando os autores adstritos à gradação da liberdade do
administrador e à possibilidade do controle judicial de atos complexos.
Como lembra B
ACHELET
, o sentido da técnica discutida naquela época
na Itália tinha um conceito mais próximo da técnica jurídica interpretativa ou
de avaliação do princípio da “boa administração”
151
.
150
- Corso di diritto amministrativo. Vol. I, Milão: Giuffre, 1947, p. 190.
151
- L'attività tecnica della Pubblica Amministrazione. Giuffrè: Milano, 1967, p. 15-16.
79
Porém, antes de entrar a doutrina italiana na discussão que envolve a
atividade técnica do Estado, existiu uma segunda evolução que questionou a
existência deste instituto como veremos a seguir.
3.2.1.2 A posição da doutrina da segunda metade do
século XX – o crescimento da tecnificação e esta
influência na atividade do Estado
Após a primeira metade do século XX, possivelmente pelo avanço
técnico-científico da humanidade, que passou a ser normatizada por
organismos privados
152
, a doutrina italiana começou a questionar-se quanto
à necessidade de tratamento diferente aos atos que emanariam do poder
discricionário quando estes estivessem sob a influência das ciências e
técnicas extrajurídicas, decorrentes da intervenção estatal em certas
atividades privadas.
No entanto, subsistiram ainda as conexões entre a discricionariedade
técnica e os conceitos jurídicos indeterminados, abrindo margem ao
entendimento pela unificação desses conceitos o que atrasou os estudos
que, mais à frente, culminaram no entendimento de múltiplas opções
decorrentes das questões técnicas extrajurídicas.
152
- A título de ilustração, em 23 de fevereiro de 1947, nasce a International Organization
for Standardization (ISO) que se propõe a normatizar atos de conteúdo técnico-
científicos com o objetivo de facilitar a coordenação e a unificação das normas da
atividade industrial.
80
Entre os autores italianos que contribuíram para este entendimento,
tanto G
IANNINI
153
quanto A
LESSI
154
defendiam a discricionariedade técnica
como uma modalidade especial de aplicação dos conceitos jurídicos
indeterminados, não sendo verdadeiramente uma discricionariedade.
Segundo S
ÉRGIO
G
UERRA
,
G
IANNINI
apontava com clareza a diferença
entre a discricionariedade clássica e a técnica, sendo que na primeira o
administrador convive com juízo de valor e a vontade do administrador,
enquanto nesta última, só há juízo de valor
155
.
Portanto, para G
IANNINI
, a discricionariedade clássica e a
discricionariedade técnica estão nitidamente diferenciadas, consistindo a
primeira em valoração e a segunda em interpretação com a aplicação de
critérios técnicos
156
.
Razão pela qual, não se trataria de discricionariedade e sim de mera
interpretação já que a técnica só poderia resultar em uma única solução.
Já R
ENATO
A
LESSI
, afirmava que:
Por esto, si la discrecionalidad es una libertad, más o menos limitada, de
apreciación del interés público con el fin de valorar la oportunidad de la
acción y del contenido a dar a la misma, es decir, libertad limitada de
153
- Si potrebbe osservare che tale “discrezionalità tecnica” non ha proprio nulla di
discrezionale, e che chiamandosi così per un errore storico della dottrina, l´errore
potrebbe anche esser corretto. Gli è però che la locuzione è ormai entrata nell ´uso
comune, e anzi chi la impiega, di solito sa bene che essa è totalmente diversa dalla
discrezionalità “pura” o “amministrativa” (cosi taluno ha voluto dire, per accentuare le
differenze). La discrezionalità si riferisce infatti ad una potestà, e implica giudizio e
volontà insieme; la discrezionalità tecnica si riferisce ad un momento conoscitivo, e
implica solo giudizio: ciò che attiene alla volizione viene dopo, e può coinvolgere o non
coinvolgere una separata valutazione discrezionale. (Diritto Amministrativo. 3.ª ed., Vol.
II, Giuffrè: Milão, 1993, p. 55-56).
154
- Instituciones de derecho..., p. 195-199.
155
- Controle judicial..., p. 195.
156
- DAROCA. Los problemas..., p. 36.
81
determinación y de acción teniendo en cuenta el interés público, es erróneo
hablar de una discrecionalidad meramente técnica, ya que los dos términos
discrecionalidad y técnica son esencialmente inconciliables. Efectivamente,
como hemos dicho, cuando se trata de una cuestión meramente técnica,
ésta se resuelve exclusivamente en base a criterios y reglas técnicas, y sin
que la Administración pública tenga facultad alguna de apartarse de dichas
reglas actuando mal en vez de ajustarse a aquéllas, ya que la consideración
del interés público no tiene aquí nada que ver
157
.
Em conclusão, para A
LESSI
não existia opções para a administração
e, ainda, ela teria que se sujeitar ao interesse público, resultando na sua
afirmação de que o termo “discricionariedade técnica” seja um erro histórico
da doutrina.
Segundo M
ARCUS
V
INÍCIUS
F
ILGUEIRAS
J
ÚNIOR
, A
LESSI
só admitia a
existência do que denominou discricionariedade técnico-administrativa,
correspondente aos casos em que há a utilização tanto de critérios técnicos
quanto de administrativos
158
. Porém, tais critérios técnicos correspondiam a
termos que necessitariam de interpretação técnico-científica especializada
para serem aplicados ao que hoje denominamos “atividade discricionária
instrumental jurídico-técnica”, ou seja, fundada na atividade interpretativa.
No entanto, parte da doutrina, com fundamento nos estudos
realizados por R
ANELLETTI
e outros
159
, começando a estudar a influência da
norma técnica no direito, como fonte de obrigação
160
, deu novo rumo ao
estudo da discricionariedade técnico-administrativa.
157
- Instituciones de derecho..., p. 199.
158
- Conceitos jurídicos indeterminados..., p. 57.
159
- Ver item 3.2.1.1.
160
- BACHELET. L´attività técnica della..., p. 83-90.
82
Um deles foi V
ITTORIO
B
ACHELET
que estudou profundamente a
atividade técnica da Administração Pública e a influência que a técnica
operou dentro do administrativo. Porém, a doutrina naquela época ainda
entendia serem critérios da discricionariedade técnico-administrativa a
oportunidade e a conveniência
161
:
...oppure la valutazione tecnica non può essere univoca ovvero, pur essendo
tale, deve comporsi con altre valutazioni tecniche e di opportunità da
compararsi in funzione del pubblico interesse perseguito;...
162
Entendimento que sofreu mudança, passando a doutrina italiana
moderna, como veremos a seguir, a entender que o critério da
discricionariedade técnico-administrativa passou a ser a eficiência.
3.2.1.3 O entendimento atual da doutrina italiana e a
tecnificação da administração pública. A
discricionariedade técnico-administrativa nascida da
interferência da técnica no direito administrativo
Apesar de toda a evolução das doutrinas do inicio do século XX, as
quais terminaram nas duras críticas de A
LESSI
e discordância de G
IANNINI
quanto à aplicação do termo “discricionariedade técnica”, a doutrina não
abandonou o estudo deste instrumento que, agora, se encaixa e tem a
grande contribuição da evolução tecnológica e cientifica que vêm produzindo
161
- L´attività técnica della..., p. 39-42.
162
- L´attività técnica della..., p. 40.
83
a tecnificação das decisões administrativas hoje altamente especializadas
pela incorporação e interferência da atividade Estatal em certos setores
econômicos e produtivos.
Neste sentido, a discricionariedade técnico-administrativa é observada
atualmente no direito italiano sob a ótica da interdisciplinaridade e, como
explica G
IUSEPPE
P
ELAGATTI
:
Appare evidente il nesso tra l´interventismo dei poteri pubblice sulle struture
socio-economiche e la tecnicizzazione delle attività amministrative:
l´assunzione, da parte dell´autorità, di compiti di indirizzo e di controllo delle
attività economiche (e di regolazione dei rapporti sociali con queste
inscindibilmente connese) provoca l´inserzione negli stessi strumenti
regolativi di quelle attività – le leggi, i regolamenti – di regole scientifiche, di
cui l´amministrazione è il destinatario, l´interprete. ...Piuttosto, la sempre più
diffusa recerzione di norme scientifiche e tecniche nella sfera giuridica
assume una nuova connotazione, una inedita valenza, in relazione alla
crescente complessità delle questioni scientifiche e delle soluzioni
tecnologiche
163
.
Isto levou o Conselho de Estado italiano, órgão máximo consultivo e
judicante das matérias administrativas, a prever e distinguir a
discricionariedade técnico-administrativa e o mérito administrativo, afirmando
que:
La discrezionalità tecnica - diversa dal merito amministrativo - ricorre quando
la pubblica amministrazione, per provvedere su un determinato oggetto,
deve applicare una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce
rilevanza diretta o indiretta e tale discrezionalità, qualora si sia manifestata
attraverso apprezzamenti tecnici, è sindacabile in sede giurisdizionale in
base non al mero controllo formale ed estrinseco dell "iter" logico seguito
dall'autorità amministrativa, ma alla verifica diretta dell'attendibilità delle
163
- PELAGATTI. Valutazione techiche...., p. 159.
84
operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio
tecnico ed a procedimento applicativo
164
.
Ficou, assim, evidente a aceitação da existência da discricionariedade
técnico-administrativa no direito italiano que, apesar de algumas
divergências doutrinárias, reconhece a necessidade de diferenciar a
discricionariedade administrativa clássica da técnico-administrativa como
forma de delimitar os institutos e criar mecanismos de controle da
Administração.
E mais ainda, reconhece-se atualmente na Itália, a influência e
interferência da norma técnica no direito
165
.
Esta tem sido a tônica das decisões na justiça administrativa italiana,
como podemos ver do julgamento do Tribunale Amministrativo Regionale de
Toscana:
La sintesi di tale percorso conduce, quindi, ad affermare che la
discrezionalità tecnica, diversa dal merito amministrativo, ricorre quando la
P.A., per provvedere su un determinato oggetto, deve applicare una
norma tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o
indiretta e tale discrezionalità, qualora si sia manifestata attraverso
apprezzamenti tecnici, è sindacabile in sede giurisdizionale in base non al
mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità
amministrativa, ma alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni
tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a
procedimento applicativo
166
. (grifo nosso)
164
- Conselho de Estado, Seção IV, 29/11/2002, n.º 6575, in Foro Amministrativo. CDS,
2002.
165
- PARODI, Giampaolo, Tecnica, ragione e logica nella giurisprudenza amministrativa.
Torino: Giappichelli, 1990, p. 26-27.
166
- Segunda Seção, processo 1.167/2004, Relator Giuseppe Petruzzelli, 04 de julho de
2007.
85
Passando à verificação da doutrina quanto ao tratamento da
existência da norma técnica no direito administrativo, a maior divergência na
doutrina italiana está hoje no reconhecimento da discricionariedade técnico-
administrativa como forma de escolha da administração pública baseada na
existência da pluralidade de escolhas que o conhecimento técnico-científico
extrajurídico e a norma técnica podem dar à Administração Pública.
Nesse sentido, afirma P
AOLO
F
RANCESCHETTI
, com apoio na doutrina
de C
ERULLI
-I
RELLI
, que:
L’accertamento tecnico implica una minore libertà dell’organo decidente, che
per la sua scelta non si affida a valutazioni di opportunità e convenienza, ma
a criteri tecnici precisi e ristretti. L’Amministrazione, dunque, non compie
alcuna scelta discrezionale, Non valuta alcun assetto di interessi pubblici,
“ma si limita a conoscere una realtà e a versarne il risultato in un atto”
167
E, conclui ainda:
Se invece non esiste margine per alcuna scelta si parla di accertamento
tecnico, il che avviene quando la valutazione è effettuata in base ad una
delle cosiddette scienze esatte. In tali casi l’aspetto della discrezionalità
manca del tutto perchè si tratta di un’attività di riscontro rigidamente
vincolata a dati scientifici che si esplica attraverso una manifestazione di
giudizio e non di volontà
168
.
Portanto, entende a doutrina italiana ser a discricionariedade técnico-
administrativa um processo cognitivo que vincula a atividade administrativa
aos critérios técnicos e científicos extrajurídicos, não havendo escolha
fundada no critério de oportunidade, como há na discricionariedade
administrativa clássica.
167
- Corso di diritto ammnistrativo. Casa Editrice La Tribuna: Milano, 2002, p. 187.
168
- Ibidem, p. 186.
86
Somamos estes estudos ao surgimento das Autorità Indipendenti
italianas, órgãos da administração pública.
Voltadas à regulação setorial nos termos das agências reguladoras,
as autoridades independentes são marcadas por sua alta tecnificação para
acompanhar os passos da sociedade
169
, o que contribui para o
reconhecimento da existência da discricionariedade técnico-administrativa.
Além disto, ressaltamos que não só está a discricionariedade técnico-
administrativa prevista na jurisprudência
170
, como também nas normas
relativas à Administração Pública, mais especificamente quanto ao
procedimento administrativo, como vemos no artigo 19, da Lei 241/90
171
:
In tutti i casi in cui l'esercizio di un'attività privata sia subordinato ad
autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso o altro atto di
consenso comunque denominato, ad esclusione delle concessioni edilizie e
delle autorizzazioni rilasciate ai sensi della legge 1° giugno 1939, n. 1089,
della legge 29 giugno 1939, n. 1497, e del D.L. 27 giugno 1985, n. 312,
convertito, con modificazioni, dalla L.8 agosto 1985, n. 431, il cui rilascio
dipenda esclusivamente dall'accertamento dei presupposti e dei requisiti di
legge, senza l'esperimento di prove a ciò destinate che comportino
valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o
contingente complessivo per il rilascio degli atti stessi, l'atto di consenso si
intende sostituito da una denuncia di inizio di attività da parte dell'interessato
alla pubblica amministrazione competente, attestante l'esistenza dei
presupposti e dei requisiti di legge, eventualmente accompagnata
dall'autocertificazione dell'esperimento di prove a ciò destinate, ove previste.
In tali casi, spetta all'amministrazione competente, entro e non oltre
sessanta giorni dalla denuncia, verificare d'ufficio la sussistenza dei
presupposti e dei requisiti di legge richiesti e disporre, se del caso, con
provvedimento motivato da notificare all'interessato entro il medesimo
termine, il divieto di prosecuzione dell'attività e la rimozione dei suoi effetti,
salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato provveda a conformare alla
169
- LAZZARA, Paolo. Autorità indipendenti e discrezionalità. Padova: Cedam, 2002, p. 83-
85.
170
- Conselho de Estado, Pareri n.º 137 e 138 de 28 de abril de 1994.
171
- ITÁLIA. Lei n.º 241, de 07 de agosto de 1990. Nuove norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. Gazzetta Ufficiale,
Roma, 18 de agosto de 1990.
87
normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro il termine prefissatogli
dall'amministrazione stessa. (grifo nosso)
Além desta previsão na legislação de procedimento administrativo não
contencioso, temos também a previsão mais explicita da discricionariedade
técnico-administrativa na lei de processo administrativo contencioso italiano,
a Lei 250/2000
172
.
Ela permitiu ao juiz administrativo, por meio de instrução e para o
auxilio de suas conclusões técnicas por atividade discricionária técnico-
administrativa, a convocação de consultores, admitindo, ainda, a
possibilidade de impugnação do resultado desta discricionariedade, antes
não existente no processo administrativo
173
.
Portanto, apesar de concluirmos que na Itália a discricionariedade
técnico-administrativa é presente na doutrina, na legislação e na
jurisprudência, ainda não há um consenso acerca da sua correta
identificação e a possibilidade de escolhas baseadas nos conhecimentos
técnico-científicos e na norma técnica
174
.
3.2.2 A discricionariedade técnico-administrativa no sistema
jurídico português
172
- ITÁLIA. Lei n.º 205, de 21 de julho de 2000. Disposizioni in materia di giustizia
amministrativa. Gazzetta Ufficiale, Roma, 26 de agosto de 1990.
173
- FILGUEIRAS. Conceitos jurídicos indeterminados..., p. 61.
174
- GUERRA. p. 196.
88
Iniciando o estudo da doutrina da discricionariedade técnico-
administrativa no direito português, com a análise da obra de A
FONSO
R
ODRIGUES
Q
UEIRÓ
, percebemos que no início da metade do século XX,
ainda não existia a percepção da doutrina daquele país quanto à influência
da técnica no direito e, portanto, não era discutido profundamente o instituto
da discricionariedade técnica a não ser quando se falava na doutrina
estrangeira.
Para Q
UEIRÓ
, não havia situação em que o legislador não pudesse
delegar diante o seu restrito conhecimento no vasto mundo dos casos
concretos:
Não se pode pretender legitimamente que o legislador não esteja em
condições de predeterminar, em todos os pormenores, a conduta da
Administração em todas as hipóteses. Se ele prevê, e tem de prever, as
necessidades colectivas que devam ser satisfeitas pela Administração, bem
poderia, se o pretendesse, prescrever a esta última uma conduta precisa e
uniforme para todas as hipóteses da vida em que uma certa necessidade
colectiva tivesse lugar na realidade
175
.
Por isto, naquela época a doutrina estava longe de aceitar que
poderia haver a influência da técnica no direito, apesar de já existir na Itália
doutrina que reconhecia tal modalidade de discricionariedade, conforme
mencionado pelo próprio Q
UEIRÓ
176
.
Mais adiante, outro autor conhecido pela doutrina brasileira e que
enfrentou o tema da discricionariedade administrativa, A
NTÓNIO
F
RANCISCO
DE
S
OUSA
, em sua primeira obra, entende que apesar de este instituto
175
- O poder discricionário..., p. 237.
176
- Ibidem, p. 193-194.
89
subsistir no direito português, traz ele certas questões que inviabilizaria seu
reconhecimento como, por exemplo, a definição do que seriam as “decisões
altamente técnicas”, termo usado para justificar a aplicação da doutrina da
discricionariedade técnico-administrativa
177
.
Critica, também, a doutrina por usar a discricionariedade técnico-
administrativa para afastar o controle jurisdicional já que, entendia ter os
juízes o apoio dos peritos para a avaliação técnica de certas circunstâncias
ou fatos
178
. Por isso, talvez como forma de impedir a possibilidade do
afastamento jurisdicional nos casos em que se reconhecia a
discricionariedade técnico-administrativa, para ele ela não existia.
No entanto, recentemente, o mesmo autor, apesar de ainda não
abandonar a idéia de que não existe discricionariedade técnico-
administrativa, admitiu que este mesmo conceito poderia ser empregado
como “juízos técnicos”, e subdividiu-o em três hipóteses: de existência de
cognição ou de verificação, de valor e, de probabilidade
179
.
A primeira hipótese, a nosso ver, consiste em conceito jurídico
indeterminado por força da atividade interpretativa necessária para a
verificação ou cognição.
Nas duas últimas verificamos ser casos de valoração, o que nos leva
a defender a importância do elemento valoração no reconhecimento da
discricionariedade técnico-administrativa.
177
- A discricionariedade administrativa..., p. 308-309.
178
- Ibidem, p. 309.
179
- Conceitos indeterminados no direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1994, p. 111.
90
Assim, S
OUSA
conclui que:
Do exposto, concluímos uma vez mais afirmando que a discricionariedade
técnica não implica “juízos” e “vontades”, mas apenas “juízos”. Assim, ela
tem natureza distinta da discricionariedade administrativa, discricionariedade
esta que se caracteriza essencialmente por expressar uma manifestação de
vontade do órgão ou agente que a exercita
180
.
Atualmente, também no direito português, a doutrina reconhece a
existência da discricionariedade técnica, tendo D
IOGO
F
REITAS DO
A
MARAL
,
exposto que:
Como é sabido, casos há em que as decisões da Administração só podem
ser tomadas com base em estudos prévios de natureza técnica e segundo
critérios extraídos de normas técnicas. Por exemplo, uma Câmara Municipal
decide fazer uma captação de águas de um certo rio para abastecimento da
população: vai fazê-lo por empreitada ou por concessão? Na margem direita
ou na margem esquerda? Pelo processo técnico a ou b? Tudo isso são
questões técnicas, a que os engenheiros e economistas dos serviços
municipais responderão mediante os seus estudos e pareceres; e a decisão
final que a Câmara tomar será essencialmente uma decisão de conteúdo
técnico. Estaremos então perante uma hipótese de conteúdo técnico.
Estaremos então perante hipótese de discricionariedade propriamente
dita?
181
Porém, revisando sua posição tendente a influência da doutrina
espanhola da única solução justa, conclui diferentemente hoje, afirmando
que:
Pelo que ficou antes exposto, pensamos hoje que sim, posto que a
discricionariedade não equivale a uma livre escolha entre várias soluções
legalmente possíveis. Equivale, antes, à obrigação de escolher a solução
mais acertada
182
.
180
- Ibidem, p. 112.
181
- Curso de direito..., p. 82-83.
182
- Ibidem, p. 83.
91
Neste sentido, é o entendimento da jurisprudência portuguesa
conforme exarado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que
discutiu o controle judicial da discricionariedade técnica entendendo ser ela
uma modalidade de conceitos jurídicos indeterminados:
III — «Razões económicas válidas» e «inserção numa estratégia de
redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo
prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva» são conceitos
indeterminados cujo preenchimento cabe à Administração e que, ao
contrário do poder discricionário verdadeiro e próprio, como poder de eleger
uma de entre várias soluções igualmente válidas, só admitem uma solução
justa no caso concreto.
IV — No preenchimento dos conceitos indeterminados pode existir, ou não,
a chamada margem de livre apreciação ou discricionariedade técnica. Tanto
a questão de saber se houve «razões económicas válidas» ou se a fusão
«se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento
empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura
produtiva» é matéria de discricionariedade técnica, com uma longa margem
de livre apreciação da Administração
183
.
Entretanto, seja pelo entendimento de que a discricionariedade
técnica é a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados, seja ela a
eleição de alternativas técnicas pela Administração Pública, é inegável o
entendimento afirmativo quanto à aceitação da discricionariedade técnica
naquele país.
Hoje também, existe o entendimento português que parte da
influência dos conhecimentos técnico-científicos e da norma técnica, por
força da tecnificação do Estado, às normas jurídicas, incluindo os elementos
decorrentes dessas fontes.
183
- PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo. Processo n.º 142/06-30. Recorrente:
Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais. Recorrido: Companhia Portuguesa de
Seguros de Saúde. Relator: Brandão de Pinho. Lisboa, 5 de junho de 2006. Disponível
em: <
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/57a8fb9655d139ca80
2571a900521c24?OpenDocument>. Acesso em: 24 de julho de 2008.
92
Neste sentido, é o texto do Despacho n.º 22 618, de 16 de setembro
de 2002, do Ministério da Saúde de Portugal, que regulamenta a instalação
e funcionamento dos postos farmacêuticos móveis, onde se considera:
Ao nível das instalações, estabeleceram-se as condições mínimas a que o
posto deve obedecer, permitindo a necessária flexibilidade por forma a
permitir soluções que vão ao encontro das reais necessidades das
populações, admitindo-se que as mesmas possam ir desde instalações
exclusivamente destinadas pelo farmacêutico à dispensa de medicamentos
ao público até a uma simples sala de um edifício pertencente a uma
entidade diferente mas que, durante o período de funcionamento do posto, é
apenas afecta à assistência farmacêutica. Deixou-se ao INFARMED a
discricionariedade técnica na apreciação da adequação das
instalações ao fim a que se destinam, no quadro das boas práticas de
farmácia.
(...)
II - Procedimento e autorização
5 - O processo com vista à autorização da instalação de um posto inicia-se
mediante requerimento dos interessados ou proposta das autoridades de
saúde, dirigido ao conselho de administração do INFARMED, bem como por
iniciativa deste Instituto. (grifo nosso)
No caso em tela, o Ministério da Saúde conferiu à INFARMED –
Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento -, o poder discricionário
técnico-administrativo de adequar as instalações para o atendimento das
Boas Práticas de Farmácia.
E esta tecnificação começa a levar a doutrina portuguesa a analisar
tal influência técnica sobre o direito.
Porém, a evolução é tímida ainda, pois, podemos verificar na lição de
A
MARAL
que, apesar de ser reconhecida tal influência, não se reconhece
expressamente na doutrina que pode a norma técnica ou os conhecimentos
técnico-científicos extrajurídicos ter duas ou mais soluções possíveis e
razoáveis para o mesmo caso em concreto:
93
Frequentemente, a lei remete de modo expresso nos seus dispositivos para
normas extra-jurídicas.
Quando assim sucede, deve entender-se que não estamos no terreno da
discricionariedade, mas sim no campo da vinculação. Porque, ao remeter
para normas extra-jurídicas, a lei fá-las suas, incorpora-as na ordem jurídica
e portanto torna-as juridicamente obrigatórias, em termos tais que a violação
dessas normas é para todos os efeitos uma violação da lei que para elas
remete.
(...)
A lei subordina a Administração a normas técnicas e a normas morais.
Umas e outras não são normas jurídicas, mas a lei remete para elas, e
torna-as juridicamente relevantes, e obrigatórias.
Há quem diga que estamos aqui perante um caso de discricionariedade,
mas não: estamos perante um caso de vinculação. A Administração está
legalmente vinculada a respeitar regras técnicas e as regras morais para
que a lei remete, porque a própria lei a submeteu a essas normas, se a
Administração as não respeitar, sofrerá uma sanção jurídica, semelhante à
que sofreria se violasse directamente uma norma jurídica.
Não estamos, pois, no domínio da discricionariedade, mas sim no da
vinculação. Claro que se trata de uma vinculação que só indirectamente é
jurídica, pois em primeira linha é uma vinculação a normas técnicas ou
morais; mas nem por isso deixa de ser uma vinculação jurídica; e não é, de
toda a maneira, um caso de discricionariedade
184
.
Diante do exposto, com base nesses entendimentos e com a
preocupação da tecnificação do Estado, existe em Portugal corrente
doutrinária e jurisprudencial que defende a discricionariedade técnico-
administrativa como verdadeira modalidade de discricionariedade com base
em normas e apreciações técnicas apesar de, como temos visto na doutrina
dos outros países, tal entendimento não ser ainda pacífico.
3.2.3 A discricionariedade técnico-administrativa no sistema
jurídico argentino
184
- Curso de direito..., p. 114-115.
94
A doutrina argentina, calcada na italiana, recepcionou em parte o
mesmo conceito de discricionariedade técnico-administrativa, aplicando e
prevendo, expressamente em sua legislação, a sua ocorrência.
A discricionariedade técnico-administrativa é tratada pela doutrina e
legislação da Argentina, como uma fase cognitiva do procedimento
administrativo.
Assim, vejamos o que determina o Código de Procedimientos
Administrativos de la Provincia de Corrientes
185
quando disciplina a
descentralização do poder administrativo:
Artículo 74.- La desconcentración será establecida por Ley o reglamento.
Faculta al órgano o entidad desconcentrada a resolver los asuntos
concretos que están comprendidos dentro de las facultades
desconcentradas o para realizar actividades respecto de las cuales se ha
otorgado discrecionalidad técnica al ente, o resolver o realizar los demás
asuntos que expresamente establezca la ley o reglamento de creación.
Além desta previsão, podemos encontrar expressamente a
discricionariedade técnico-administrativa nos artigos 66, 70 e 282, do mesmo
Código.
Quanto à possibilidade do controle judicial ou administrativo do mérito
decorrente do poder discricionário técnico, tem sido entendido na Argentina
que não se pode interferir nas questões de mérito técnico, tanto através do
controle hierárquico, quanto no judicial
186
.
185
- CORRIENTES (Província da Argentina). Lei n.º 3.460, de 02 de maio de 1979. Código
de Procedimiento Administrativo. Boletin Oficial. Corrientes, 22 de novembro de 1978.
186
- Por otra parte, corresponde destacar que, en principio, escapa a la competencia de
esta Procuración del Tesoro expedirse acerca de la oportunidad, mérito y conveniencia
de la decisión adoptada, cuestiones éstas que por su índole, integran la llamada
'discrecionalidad técnica' ámbito en el cual la libertad del administrador es amplia y no
95
A mesma posição é tomada pelo Codigo de lo Contencioso
Administrativo da Província de Jujuy
187
que impõe este entendimento:
Artículo 4.º.- No procede el recurso contencioso administrativo:
(...)
c. Contra las decisiones puramente discrecionales y de discrecionalidad
técnica, salvo el recurso de anulación por incompetencia o violación de las
formas sustanciales;
Discordando quanto à existência desta modalidade de
discricionariedade na doutrina, assevera M
IGUEL
S.
M
ARIENHOFF
que não há
poder discricional por parte da Administração para a aplicação dos conceitos
técnicos e científicos
188
.
Esta é a mesma posição de G
ORDILLO
, calcada na doutrina de A
LESSI
,
que afirma:
Pero en realidad, este antiguo concepto de discrecionalidad técnica
dependía de un igualmente antiguo concepto de lo que constituye una
técnica: si ésta es una mera cuestión opinable o discutible, un arte que
puede ser ejercido de diversos modos y de acuerdo al criterio subjetivo de
quien en el caso lo desempeña, es lógico afirmar que esa actividad no
puede en tal aspecto ser controlada. En cambio, si una técnica es científica
y por lo tanto, por definición, cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas
uniformes que no dependen de la apreciación personal de un sujeto
individual, es obvio que no puede en este aspecto hablarse de completa
“discrecionalidad” (no sumisión a normas) sino que corresponde por el
contrario hablar de “regulación” (sujeción a normas, en el caso técnicas).
En suma, la actividad técnicamente errada es sólo por ello antijurídica,
aunque no hubiera normas legales o reglamentarias que regularan dicha
actividad. Si bien podría afirmarse que no habiendo reglas normativas a que
es discutible su opción (Dictámenes 173:128) (Consulta à Procuración del Tesoro
Argentino - Expte. n.º 1-2015-00001018640/98 - Ex Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, p. 05).
187
- JUJUY (Província da Argentina). Lei n.º 4.141, de 04 de agosto de 1948. Código de lo
Contencioso Administrativo. Boletin Oficial. Jujuy, 11 de agosto de 1948.
188
- MARIENHOFF S. Miguel, Tratado de Derecho Administrativo. 4.ª edição, Buenos Aires:
Editora Abeledo-Perrot, 1990, p. 424-426.
96
sujetarse, se trataría de una actividad “discrecional,” no empleamos ya esta
terminología y consideramos que se trata de un caso de actividad reglada
189
.
Porém, existe outra parte da corrente que admite a sua existência,
baseada na tecnificação dos atos administrativos, tendo como um dos
defensores, D
OMINGO
J
UAN
S
ESIN
:
En el amplio horizonte de la Administración Pública, la técnica adquiere
relevancia tanto en el desarrollo del procedimiento de emisión de los actos
como en la actividad de regulación, prestación y organización interna de las
unidades estatales. Incluso, es de fundamental importancia en el actual
proceso de transformación del Estado en que el control técnico debe
fortalecerse en casos de privatización, descentralización y delegación de
funciones o servicios
190
.
Por isto, verificamos que lá também não existe consenso quanto à
existência do instituto.
No entanto, parte crescente da doutrina argentina vem analisando a
possibilidade de existência desta modalidade com base na influência da dos
conhecimentos técnico-científicos e da norma técnica no direito
administrativo, com a incorporação de certas atividades nas atividades
estatais
191
, análise esta decorrente da estreita relação entre a doutrina
administrativista argentina e a italiana que, como vimos, tende a sedimentar
a existência da discricionariedade técnico-administrativa.
189
- GORDILLO, Augustín. Tratado de derecho administrativo. 8.ª ed., Vol. I, Buenos Aires:
Fundación de Derecho Administrativo, 2003, p. X-15-16.
190
- Administración pública…, p. 196.
191
- Nada impide al orden jurídico incorporar una regla o elemento técnico en su
prescripción normativa. (SESIN. Ibidem, p. 201).
97
3.2.4 A discricionariedade técnico-administrativa no sistema
jurídico espanhol
Como não poderia ser diferente, na Espanha, o reconhecimento da
discricionariedade técnica não é unânime.
Porém, apesar de não acompanhar a evolução histórica italiana desta
modalidade de discricionariedade, a discussão naquele país hoje é,
juntamente com a Itália, a mais importante, conseguindo firmar marcos de
existência do instituto, além de suas características e limites.
A posição mais reservada e minoritária da doutrina espanhola
entende serem inconciliáveis os termos: “discricionariedade” e “técnica”, isto
com base no entendimento firmado por A
LESSI
que é seguido na Espanha
por S
ÁINZ
M
ORENO
e G
ARCÍA
-T
REVIJANO
,
como lembra
D
AROCA
192
.
Alega M
ORENO
que:
La dificultad puede tener por causa el desconocimiento de las
características de un objeto (por ejemplo, si un colorante es o no tóxico para
su uso en cosmético); puede tener por causa la dificultad de estimar ciertas
cualidades (por ejemplo, “la belleza” o lo agreste – sitio natural -), o bien
puede tener por causa la necesidad de hacer un pronóstico (por ejemplo,
pronosticar “la riqueza sacárica”, las necesidades de azúcar y la producción
futura de las zonas dedicadas al cultivo de la remolacha a efectos de
ordenar las campañas de su cultivo) o pronosticar que “la ingestión repetida”
de un alimento “entraña peligro para la salud” a los efectos de calificarlo
como alimento nocivo. Dificultades técnicas, dificultades valorativas y la
necesidad de efectuar pronósticos son, pues, tres razones por las que se
suele reconocer la necesidad de tomar una decisión con cierta libertad, esto
es, una decisión cuya motivación pueda no ser suficiente para mostrar que
se trata de la más adecuada. Pero la dificultad, sin embargo, no convierte a
192
- Los problemas…, p. 37.
98
una decisión en discrecional: en efecto, desde el punto de vista del
cumplimiento de la norma, no es indiferente una u otra solución
193
.
Porém, a doutrina espanhola, a partir de 1980, começou a abrir mais
espaço para o entendimento de que há a possibilidade de a técnica resultar
em liberdade discricionária.
Por isso afirma S
ÁNCHEZ
M
ORÓN
que:
Discrecionalidad técnica. Por contraposición supuesto anterior, se trata
ahora de aquellos casos en que la ley confiere un ámbito de decisión a los
administradores para obtener un resultado conforme a evaluaciones de
naturaleza exclusivamente técnica. En muchos casos esta actividad está
delimitada o guiada por conceptos jurídicos indeterminados
194
.
Assim, a preocupação com a tecnificação no exercício dos poderes
públicos
195
, levou à elaboração na doutrina de certos conceitos tendentes a
reconhecer a possibilidade da discricionariedade com base nos
conhecimentos técnicos e nas normas técnicas.
A doutrina passou a distinguir, a partir do estudo desenvolvido pela
professora E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA
196
, o exercício do dever-poder
discricionário em duas modalidades: discrecionalidad instrumental jurídico-
técnica e discrecionalidad técnico-administrativa.
No primeiro caso, entende ela que a discricionariedade é a execução
da apreciação técnica por intermédio de interpretação como nos chamados
193
- Conceptos juridicos, interpretación…, p. 305-306.
194
- Discrecionalidad administrativa…, p. 129.
195
- SALAVERRÍA, Juan Igartua. Discrecionalidad técnica, motivación y control
jurisdiccional. Madri: Cuadernos Civitas, 1998, p. 25.
196
- Los problemas…, p. 137.
99
conceitos jurídicos indeterminados, na regulação jurídica, consistindo, assim,
em discricionariedade instrumental e admitindo a doutrina, sem sombra de
dúvidas, o controle jurisdicional.
Já no segundo caso, entende ela ser uma discricionariedade de
caráter político que confere à Administração o dever-poder de escolher,
dentre as alternativas legítimas e igualmente válidas, a decisão mais
favorável ao interesse público e que pode ser fiscalizada quanto aos limites,
porém, nunca substituída pelo órgão jurisdicional
197
.
Para a autora, na medida em que um método científico nem sempre
proporciona uma única resposta, nos casos mais complexos os técnicos se
vêem obrigados a exercer seu próprio discernimento na eleição do critério
técnico
198
.
Seguindo este entendimento, R
AFAEL
M
ARTÍNEZ
M
ORALES
199
descreve
a atividade técnico-discricionária como sendo a escolha de mecanismos
para concretizar as tarefas técnico-científicas estatais.
No entanto, contrário a esta posição, L
UIS
G
ARCIA DEL
R
IO
assevera
que:
La discrecionalidad técnica, esencialmente reconocida a Tribunales y
Comisiones de Selección, em el marco de los procesos selecticos del
personal al servicio de las Administraciones Públicas, no incorpora uma
auténtica situación de discrecionalidad al existir um estricto componente
teleológico que priva de facultad alguna de opción intervinientes lo que
sucede es que para legar e esa única decisón justa existe un margen de
apreciación técnica insusceptible de control judicial por basarse em criterio
197
- Ibidem, p. 133 e ss.
198
- GUERRA. p. 198.
199
- MARTÍNEZ MORALES I. Rafael. Derecho Administrativo, 3.ª edição, México: Editorial
Harla, 1992, p. 276-277.
100
estrictamente científicos, de una parte u de otra, por existir una cierta
dificultad em la reproducción del juicio valorativo que no puede ser
soslayada, según reiterada jurisprudencia, por medio de pruebas
periciales.
200
Ao conceituar a discricionariedade técnica como uma modalidade de
conceito jurídico indeterminado, impossibilita a doutrina, a aplicação das
decisões técnicas de resultados múltiplos, por exemplo, afirmando ter
apenas uma única solução quando não é esta a melhor opção a ser
defendida.
Diante desta distinção, há um grande debate nos Tribunais espanhóis
sobre a possibilidade, ou não, do conceito e da identificação da
discricionariedade técnica
201
e seu controle judicial.
Neste sentido já se pronunciou o Tribunal Constitucional da Espanha:
Como se desprende de la doctrina elaborada por este Tribunal (por todas
STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3) lo que no pueden hacer los Tribunales
de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos
administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de
un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales,
pero en el caso que nos ocupa, es evidente que el recurrente no planteó al
Tribunal nada que tuviera que ver con la discrecionalidad técnica, no puso
en duda la valoración de los ejercicios, ni el criterio de valoración para la
corrección de los mismos, solamente se limitó a cuestionar la aplicación de
la fórmula para la determinación de las calificaciones, siendo ésta una
cuestión que entra absolutamente en las competencias de control de la
legalidad del proceso selectivo que deben llevar a cabo los Jueces
ordinarios
202
.
200
- El control judicial de la discrecionalidad técnica: los procedimientos de selección del
personal al servicio. In DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y CONTROL
JUDICIAL, 18., 1996, Andalucía. I jornadas de estudio del gabinete jurídico de la
Junta de Andalucía. Junta de Andalucía – Consejeria de la Presidencia, 1996. p. 386-
387.
201
- DAROCA. Los problemas..., p. 69-97.
202
- ESPANHA. Boletim Oficial do Estado n.º 3, Suplemento, 4 de Janeiro de 2005,
Sentença 220/2004, de 29 de novembro de 2004 do Tribunal Constitucional da
Espanha, p. 29.
101
Em matéria de saúde pública na Espanha, a teoria da
discricionariedade técnico-administrativa tem tido papel importantíssimo na
produção dos atos regulatórios do setor da saúde. Assim, relata I
GNÁCIO DE
LA
C
UEVA
A
LEU
:
Sobre la base de la gravedad de los peligros que pueden entrañar para la
salud humana, la discrecionalidad técnica y la necesidad de que las
medidas preventivas que permiten la prohibición de utilizar aditivos en los
alimentos destinados al consumo humano tengan un vigor igual en todo el
territorio del Estado, la STC 67/1996, de 4 de abril, reconoce el carácter
básico del requisito de la previa autorización del Ministro de Agricultura, con
informe favorable del de sanidad, para la utilización de nuevos aditivos en
ensayos científicos relativos a alimentos de animales
203
.
Antes de adentrar a doutrina da discricionariedade técnica
estabelecida por E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA
, não podemos deixar de
mencionar a contribuição de J
OSÉ
E
STEVE
P
ARDO
no estudo da influência da
técnica na atividade da Administração Pública
204
.
Segundo este autor, a influência da técnica trouxe grandes problemas
para o direito. O primeiro problema relatado por ele foi a indicação de
normas técnicas ou dos conceitos técnicos na norma legal, fazendo com que
os termos ali contidos ficassem inacessíveis aos juristas
205
. Assim explica as
conseqüências que tais situações imprimiram ao direito:
Pero más recientemente puede constatarse un fenómeno, común también
en los dos ámbitos, del que ya debe darse cuenta. Y es que, mientras la
Administración muestra sus limitaciones para dominar la complejidad técnica
203
- El derecho constitucional a la protección de la salud. Jurisprudencia constitucional.
Cuadernos de Derecho Judicial. Madri, v. 5, 2004, p. 62-63.
204
- Técnica, riesgo y Derecho: tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental.
Barcelona: Ariel Derecho, 1999.
205
- Ibidem, p. 19-22.
102
y el ordenamiento jurídico para regularla, se observa un proceso de
racionalización, organización, sistematización, y fortalecimiento en definitiva,
del sector de las entidades privadas de control técnico, por un lado, y
también del régimen que configuran las normas técnicas, por otro.
Para ilustrar esta evolução jurídica, tratou de relacionar um modelo
jurídico público a experiência privada no controle das normas técnicas com
base no modelo alemão de acreditação denominado Beliehene, consistente
em pessoas jurídicas privadas que possui, entre outras atividades, a de
supervisionar e inspecionar entidades com base em normas técnicas
(Technische Überwachungs Vereine) – mais conhecidas como TÜV
206
.
A TÜV levou a Alemanha a ter uma interrrelação público-privada
muito interessante fazendo com que, um instituto natureza jurídica de direito
privado, ser parte da Administração pública. Interessante também é que os
atos emanados por este órgão, apesar de privados, estão sujeitos às regras
de Direito Administrativo
207
.
E, na Espanha, tendo sido a norma técnica e todos os conhecimentos
técnicos elevados as condições de interferência no direito público daquele
país, é inegável que hoje não se deve rediscutir os institutos próprios do
direito administrativo sem deixar de analisá-los sob a ótica da tecnificação do
Estado moderno.
Verificando essas considerações que atestam o entendimento de que
existe uma crescente doutrina tendente ao reconhecimento da
206
- Ibidem, p. 147.
207
- Ibidem, p. 148-149.
103
discricionariedade técnica em dois aspectos
208
, partimos agora para a
análise da doutrina de E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA
como conclusão deste
escorço doutrinário espanhol.
3.2.4.1 As teorias sobre a discricionariedade técnica da
autora E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA
Foi E
VA
D
ESDENTADO
D
AROCA
a primeira doutrinadora que
sistematizou estudo dedicado exclusivamente à discricionariedade
administrativa e discricionariedade técnica aplicada no planejamento
urbanístico.
Através de sua tese de doutorado
209
, defendida em 28 de abril de
1997 na Faculdade de Direito da Universidade de Alcalá de Hernares, tendo
sua banca presidida por E
DUARDO
G
ARCIA DE
E
NTERRÍA
e composta por
A
LEJANDRO
N
IETO
G
ARCÍA
,
L
UIS
O
RTEGA
A
LVAREZ
,
M
IGUEL
S
ÁNCHEZ
M
ORÓN
e
C
ARMEN
C
HINCHILLA
M
ARIN
, discutiu as várias faces da discricionariedade e o
seu controle judicial com uma vasta pesquisa doutrinária e filosófica acerca
do tema.
208
- Sendo uma modalidade de conceito jurídico indeterminado e de discricionária
propriamente dita.
209
- Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. 1997. 853 p. Tese
(Doutorado em Direito Público) - Faculdade de Direito, Universidade de Alcalá, Alcalá.
104
A tese foi transformada em um livro
210
que serve como base para a
discussão da discricionariedade técnica na doutrina brasileira
211
.
E, tomando a mesma expressão usada por A
LESSI
212
, define D
AROCA
a discricionariedade técnico-administrativa como o poder conferido pelo
ordenamento jurídico à Administração, de realizar mediante a utilização de
conhecimentos técnicos, desde a configuração de alternativas como a sua
seleção em busca do interesse público
213
.
Ressaltando a importância do conhecimento técnico para o exercício
desta discricionariedade, afirma que:
En estos casos el uso de la técnica en cuando conjunto de conocimientos
especializados tendentes a la búsqueda de soluciones dotadas de
objetividad ejerce una importante influencia en el ejercicio de la potestad de
elección. Concretamente delimitan o restringen el número de las alternativas
posibles entre las que la Administración deberá elegir y guían la selección
entre las mismas.
214
Explica D
AROCA
, com grande propriedade, que o característico desta
discricionariedade técnico-administrativa é justamente a outorga deste
modelo de variáveis formas de atuação através dos quais se pode chegar ao
fim que se persegue. Todas as modalidades de ações técnicas, neste caso,
poderão chegar ao fim colimado pelo ordenamento jurídico.
210
- Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico – construcción teórica y
análisis jurisprudencial. 2.ª ed., Editorial Aranzadi: Elcano, 1999.
211
- Entre eles: GUERRA, Sérgio. Controle judicial..., p. 198.; PEREIRA, César A.
Guimarães. Discricionariedade e apreciações...., p. 220-226; DE FARIAS, Daniela
Cordeiro. Discricionariedade e apreciações..., p. 86; entre outros.
212
- Principi di Diritto Amministrativo – I soggetti Attivi e L’esplicazione. Vol. I, 4.ª ed.,
Milano: Giuffrè, 1978, p. 238-242.
213
- Discrecionalidad..., p. 143.
214
- Discrecionalidad..., p. 144
105
É claro que esta multiplicidade ensejará variáveis de resultados que
poderão ser diferentemente econômicos, rápidos etc.
E este tipo de poder discricionário divide-se, segundo ela, em dois
momentos distintos: um primeiro de verificação técnica e o segundo
momento de discrição. Assim, nestes casos, a atividade técnica é apenas
parte da atividade que se deve realizar a Administração dentro da atividade
discricionária.
E, conclui que:
Por tanto, la discrecionalidad técnico-administrativa se caracteriza por la
existencia, en primer lugar, de un momento de discrecionalidad instrumental
en la realización de apreciaciones técnicas y, en segundo lugar, de un
momento de verdadera discrecionalidad o discrecionalidad fuerte.
215
Para D
AROCA
, sendo a norma legal a fonte direta da
discricionariedade, não verificaria ela a possibilidade de a discricionariedade,
final ou forte, ser fundada em normativo técnico, como já se tem verificado
constantemente diante da tecnificação do direito administrativo.
A maior crítica a esta grande contribuição à doutrina seria justamente
esta, ou seja, a identificação da interferência dos conhecimentos e normas
técnicas apenas na atividade discricionária quanto a um primeiro momento
de interpretação e não ao segundo momento onde se pratica a eleição.
Mas, independente disto, a grande contribuição levantada por esta
doutrina é o reconhecimento da mudança que a técnica ou a complexidade
cientifica operou no direito administrativo e no direito regulatório, fazendo
215
- Discrecionalidad..., p. 145-146.
106
com que os institutos e os princípios antes existentes sofressem revisão e
readequações à nova proposta jurídica de atuação estatal.
CAPÍTULO IV
A RELEVÂNCIA DA DISCRICIONARIEDADE TÉCNICO-
ADMINISTRATIVA PARA O DIREITO SANITÁRIO BRASILEIRO
S
UMÁRIO
:
4.1 A relevância do reconhecimento da
discricionariedade técnico-administrativa no sistema
jurídico sanitário brasileiro 4.1.1 A identidade da
discricionariedade técnico-administrativa 4.1.2 O caráter
técnico e interdisciplinar do direito sanitário brasileiro como
justificativa para o reconhecimento da discricionariedade
técnico-administrativa 4.1.3 A importância da
discricionariedade técnico-administrativa como instrumento
do direito sanitário 4.2 As hipóteses em que surge a
discricionariedade técnico-administrativa no direito
sanitário 4.2.1 A hipótese de discricionariedade técnico-
administrativa no ato administrativo sanitário em abstrato –
o estudo do caso da marcação de pequenos implantes –
parafusos 4.2.2 A influência da norma técnica no caso da
marcação dos parafusos biocompatíveis 4.2.3 A hipótese
de discricionariedade técnico-administrativa no ato
administrativo sanitário em concreto – o estudo do caso do
cumprimento das Boas Práticas de Fabricação (BPF) de
Medicamentos 4.3 Os limites formais e materiais na
atuação discricionária técnico-administrativa – o papel e a
importância do controle do ato 4.3.1 Os limites formais
para a atuação discricionária técnico-administrativa – os
elementos da discricionariedade 4.3.2 Os limites materiais
4.3.2.1 O critério da discricionariedade técnico-
administrativa – a eficiência 4.3.2.2 O critério da
discricionariedade técnico-administrativa – a razoabilidade
4.3.2.3 A norma técnica como critério
4.1 A relevância do reconhecimento da discricionariedade
técnico-administrativa no sistema jurídico sanitário
brasileiro
108
Sendo conseqüência do reconhecimento da existência da
discricionariedade técnico-administrativa a aceitação da interferência dos
conhecimentos técnico-científicos extrajurídicos no direito e, considerando,
como veremos a seguir, que o direito sanitário é um ramo da ciência jurídica
de caráter interdisciplinar e de alta complexidade técnico-científica
extrajurídica, a atividade discricionária para a atividade estatal neste ramo do
direito não pode operar sem a consideração dessa interferência que,
invariavelmente, constitui um instituto peculiar e que merece tratamento
específico da doutrina tanto na sua construção, quanto na identificação dos
limites de utilização.
Não podemos deixar de registrar também que a evolução deste
instituto se deu, principalmente, pela interpenetração do direito público nas
atividades próprias e reguladas pelo direito privado e que acabou por levar o
Estado às áreas que antes só estavam sujeitas às pessoas de direito
privado
216
, segundo o qual construíram suas regras de sujeição às regras
técnico-científicas de forma autônoma.
Em decorrência desta evolução científica e tecnológica, explicam
S
UELI
G
ANDOLFI
D
ALLARI
e D
EISY DE
F
REITAS
L
IMA
V
ENTURA
217
, com base na
aplicação do princípio da precaução fundada na evolução da atividade
humana e no desenvolvimento da tecnologia, que a segurança só é
alcançada com o reconhecimento e investimentos nas áreas técnicas
216
- MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses
públicos. Malheiros: São Paulo, 2002, p. 133-135.
217
- O princípio da precaução: dever do Estado ou protecionismo disfarçado? São Paulo
em Perspectiva, São Paulo, v. 16, n. 2, 2002, p. 58.
109
científicas, mudando, até mesmo, a forma de agir perante as situações
decorrentes desta relação da atividade humana com as tecnológicas:
Talvez a maior contribuição trazida pelo princípio da precaução seja,
contudo, duplamente jurídica. Com efeito, ao deixar claro que se trata de
analisar um risco, isto é, a possibilidade de causar dano a alguém, ainda
que sem culpa, a exigência de precaução obriga a considerar, seriamente, a
instituição da perícia judicial, mas, também, extra-judicial. É conveniente
observar que o risco está de forma direta ligado à técnica, não ao indivíduo
que dela se vale. A complexidade dos saberes envolvidos na decisão de
instituir a vacinação generalizada contra uma grave infecção viral de
incidência crescente, ou de retirar do mercado um produto suspeito de
causar infecção e morte, com base apenas em informações epidemiológicas
ainda não comprovadas em laboratório, por exemplo, requer a participação
de peritos que não devem ser responsáveis pela decisão, mas de quem se
exige o domínio sobre sua área de especialidade e que deverão responder –
social e juridicamente – pelas informações prestadas. E, em caso de se
exigir a resposta judicial, o juiz deverá ser capaz de formar seu
convencimento com base na apreciação de relatórios periciais que
traduzam a complexidade da pesquisa científica em informações que
sejam compreensíveis para todos os interessados. (grifo nosso)
Usando a experiência estadunidense, vimos que, quando as agências
surgiram naquele país, a idéia de não incorporação das mutações no direito
por esta interação, que resultou no perigoso campo da neutralidade técnica,
provocou reformas e reconhecimentos necessários, principalmente da
discricionariedade técnico-administrativa, para a redução de abusos do
Estado regulador.
Naquele país a resposta foi rápida já que o Judiciário enfrentou as
questões técnicas impondo critérios para a produção regulatória, como
explica B
REYER
:
They argued that effective performance, and even salvation of the economy,
required administrative controls involving expert knowledge, mixed powers,
and discretionary management analogous to that exercised by business
leaders. Successful administration was said to be incompatible with legalistic
110
formalities and to involve technical issues beyond the undertaking of lay
judges.
(…)
During the earlier years of the New Deal, the federal courts often sided with
critics of the new regulatory programs. They invalidated many of the
authorizing statutes as unconstitutional, narrowly construed the powers of
other agencies, and closely scrutinized particular regulatory decisions
218
.
A rapidez da resposta do Poder Judiciário se deu diante da
importância do controle de tais atos, sem o qual culminaria no caos da
segurança jurídica.
Devemos assim proceder com a mesma rapidez, verificando os
limites de atuação técnico-discricionária do Estado, impedindo que ações
abusivas e desrazoadas prejudiquem a correta aplicação do direito.
Passamos, assim, à verificação da necessidade dos benefícios no
reconhecimento deste instituto e dos limites necessários para a sua legítima
utilização, assunto já estudado há muito tempo na doutrina estrangeira da
qual fazemos, com base nela e na crescente contribuição da doutrina
brasileira, uma breve explanação sobre a sua identidade, importância,
exemplos e limites, fundados no conceito descrito no Capítulo II.
4.1.1 A identidade da discricionariedade técnico-administrativa
218
- Administrative law..., p. 19.
111
Iniciando o estudo com base na atividade regulatória do Estado
brasileiro, encontramos na lição de M
ARÇAL
J
USTEN
F
ILHO
219
a demonstração
da legitimidade da competência técnico-discricionária e normativa das
agências reguladoras, contrapondo a existência da discricionariedade
técnico-administrativa ao instituto da delegação administrativa no direito
brasileiro, como forma de comprovar a inexistência do instituto da
delegação:
Nos casos de discricionariedade técnica, a lei não autoriza uma escolha de
natureza política, a ser realizada pelo aplicador. O silêncio legislativo sobre
a solução cabível resulta de outras razões. Em uma série de casos, o
parlamento não dispõe de conhecimentos apropriados para lapidar a
regulação normativa. A discussão parlamentar não é sede adequada para
disputas preponderantemente técnicas. Em outras hipóteses, já se prevê a
evolução do conhecimento, o que propiciaria a obsolescência de uma
solução única, rigorosa e predeterminada. Em outras situações, a ciência
contempla diversas soluções, cabendo selecionar entre elas em face das
circunstancias e das peculiaridades do caso concreto.
Esta é a pauta da grande discussão que tem tido a doutrina brasileira
dentro do direito regulatório.
Mesmo sendo a discricionariedade técnico-administrativa um instituto
que legitimaria a atividade regulatória como foi colocado em nosso direito,
neste debate a posição da doutrina se mostra diferente.
A doutrina majoritária vem se colocando desfavoravelmente à
existência também da discricionariedade técnico-administrativa,
questionando os seguintes pontos: a discricionariedade técnico-
administrativa é o surgimento de opções técnicas? A técnica, seja por
219
- O direito das agências..., p. 526.
112
norma, seja por ciência e conhecimento, tem espaço para opções e
atividade de eleição discricionária?
Como vimos, no atual entendimento da evolução da doutrina
estadunidense, italiana e espanhola, esta resposta é afirmativa, ou seja, a
técnica pode criar várias situações para a Administração Pública onde esta,
com base nos conhecimentos técnico-científicos, resolverá a questão.
Uma segunda pergunta que se faz é: há diferença entre a
discricionariedade técnico-administrativa e a discricionariedade
administrativa clássica?
Tal questionamento também já foi solucionado pela doutrina, como
demonstramos no Capítulo II.
Ademais, para esta resposta transcrevemos a clara lição de M
OREIRA
N
ETO
:
Na norma legal há discricionariedade quando ela, embora contendo a
definição de uma conduta, abre espaço de opções discricionárias para que o
administrador público a integre legitimamente com elementos de
oportunidade e conveniência.
Na norma reguladora não há discricionariedade para a administração
integrar a definição de uma conduta, mas uma faculdade de ponderar
interesses concorrentes e de perseguir resultados eficientes, dentro de um
espaço de opções deslegalizadas criado pelo legislador, para a integração
do qual não se exige mais que a observância de princípios e de standards
balizadores de deslegalização
220
.
Portanto, M
OREIRA
N
ETO
difere a discricionariedade nascida da norma
legal daquela nascida da norma reguladora (Resoluções da ANS e da
ANVISA, por exemplo), e fala em “espaço de opções”. Neste último caso,
possibilita, dentro da teoria da discricionariedade, a liberdade exigida para a
220
- Mutações..., p. 395.
113
atividade técnico-discricionária do Estado, ou seja, a aplicação de
conhecimentos e normas técnicas que denomina “opções deslegalizadas”.
E tanto os elementos quanto os critérios dentro desta
discricionariedade técnico-administrativa são diferentes daquela que
podemos chamar de “clássica” já que, como ele mesmo afirma, enquanto os
critérios da discricionariedade administrativa são a oportunidade e a
conveniência, na discricionariedade técnico-administrativa, seus critérios são
diferentes e pautados na eficiência
221
, e, como veremos a seguir
222
, também
na razoabilidade.
Conforme já ressaltou a doutrina
223
, como requisito da legitimação da
Administração Pública nesta atividade de regulação, especialmente na
regulação sanitária, teremos a imposição da atuação dentro dos princípios
do Estado Democrático de Direito e da Administração Pública, notadamente
diante da tecnificação do setor, em consonância com os princípios da
razoabilidade e da eficiência.
Isto já nos autoriza a discordar de C
ESAR
A.
G
UIMARÃES
P
EREIRA
e de
D
ANIELA
C
ORDEIRO DE
F
ARIAS
, que afirmam ser, todos os casos mencionados
pela doutrina, noção de apreciações técnicas da Administração – sem
qualquer alusão a discricionariedade – ou são reconduzíveis a um conceito
geral de discricionariedade
224
.
221
- ARAGÃO. p. 92.
222
- Ver Item 4.3.2.2.
223
- ARAGÃO. p. 105.
224
- Discricionariedade e apreciações técnicas..., p. 265.
114
Esta afirmação foi aceita por parte da doutrina, talvez, por ter, estes
autores, extraídos exemplos em que realmente não se qualificam como
sendo casos de discricionariedade técnico-administrativa, como ilustraremos
no próximo item deste Capítulo.
Ousamos, também, discordar da afirmação de M
ARIA
S
YLVIA
Z
ANELLA
DI
P
IETRO
, que compartilha do entendimento dos dois outros autores antes
citados, de que a discricionariedade técnica constitui verdadeira
discricionariedade, porque há sempre, por parte da Administração, uma
apreciação em face do interesse público
225
.
Na discricionariedade técnico-administrativa, como já observou a
doutrina
226
, o interesse público, que podemos chamar de fim genérico ou
imediato, já foi resolvido pela norma legal que delegou o poder
discricionário
227
. A liberdade só existe em relação às questões técnico-
científicas extrajurídicas que o Poder Legislativo deixou a cargo da
Administração Pública, para a solução por meio de seus profissionais
especialistas, do caso em concreto que se utiliza de critérios totalmente
diversos dos aplicados no caso de discricionariedade clássica.
225
- Discricionariedade administrativa..., p. 113.
226
- Isto não quer dizer que o modelo tradicional de normas jurídicas, linear e subsuntivo,
tenha sido ultrapassado. Continua existindo com grande intensidade, mas é permeado
pelas normas fluidas das políticas públicas. Acarretando uma reestruturação do
sistema jurídico, que agora se volta menos para operações subsuntivas e mais para a
realização de objetivos (ARAGÃO. p. 86).
227
- Uma discussão sobre se é possível uma tal delegação instrumental, num sentido
diferente do tradicional e conhecido problema da mera interpretação discricionária,
principia por um entendimento, a começar, do próprio sentido da legalidade. Isto
porque sua responsabilidade não está na escolha discricionária de meios, em
face de fins definidos na lei, mas na eleição dos fins específicos, genericamente
estabelecidos em lei, e da escolha dos correspondentes meios. (grifo nosso)
(FERRAZ JÚNIOR. p. 151).
115
Razão pela qual, parte da doutrina nacional e estrangeira conclui pela
existência deste instituto, com fundamento na evolução – ou mutação – da
atividade estatal, que lida hoje com uma complexidade técnica para as
soluções sociais e econômicas, aplicando saberes especializados
228
.
4.1.2 O caráter técnico e interdisciplinar do direito sanitário
brasileiro como justificativa para o reconhecimento da
discricionariedade técnico-administrativa
Seguindo a proposta deste trabalho, analisamos o instituto da
discricionariedade técnico-administrativa aplicado no direito sanitário.
Entendendo ser este um ramo do direito que disciplina e regula as
ações e serviços públicos ou privados de interesse à saúde
229
, com a
atividade de atuar e regular as áreas técnico-sanitárias, esta importa na
sujeição às noções, conceitos e normas técnico-científicas extrajurídicas que
fez com que este ramo do direito tivesse sempre a necessidade da
intervenção profissional interdisciplinar e da aplicação de saberes complexos
e especializados.
Portanto, na operação do direito sanitário pela atuação técnica do
Estado, sempre existente por fato da sua própria natureza e por ser este
bem disciplinado por diversas áreas extrajurídicas (estatística, engenharia
228
- FERRAZ JÚNIOR. p. 150.
229
- AITH, Fernando. Curso de direito sanitário. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 92.
116
sanitária, bioquímica etc.), imprime um caráter especial que impõe a análise
dos efeitos desta influência técnico-científica aos institutos presentes na
ciência do direito.
Neste sentido, assevera D
IRCEU DOS
R
EIS
com grande clareza,
relatando o desenvolvimento da atividade sanitária brasileira em tese de
doutorado defendida em 1973, que as atividades legislativas e
administrativas, em matéria de saúde pública, têm aumentado, de acordo
com o emprego de técnicas cientificas e de pessoal especializado para o seu
desempenho
230
.
Assim, independente do surgimento das agências reguladoras, que
ressaltou a segunda espécie de influência da técnica extrajurídica no direito
sanitário, ou seja, a regulação das áreas técnicas, o direito sanitário, pelas
normas jurídicas que o compõem, está completamente qualificado para a
atividade discricionária técnico-administrativa desde o início.
A doutrina do direito sanitário já fixou o caráter de interdisciplinaridade
deste ramo não restando mais qualquer dúvida quanto à presença desta
característica, como podemos observar pela discussão doutrinária na análise
da ineficácia das fontes tradicionais do direito para a atividade jurídico-
sanitária:
A atuação do Estado via normatização, é então colocada em xeque, e tem
de ser reavaliada, sob pena de seus objetivos não serem alcançados com
uma mínima sensação de contento. O próprio Estado reconhece isto e
propõe grupos interdisciplinares para solução de suas questões
administrativas de políticas públicas. Todavia, o arcabouço normativo, da
maneira como é pensado, continua ineficiente, pois, pela
230
- Autonomia do direito sanitário. Tese (Doutorado em Odontologia). 1972. Faculdade
de Odontologia, USP, São Paulo, p. 152.
117
interdisciplinaridade, ainda se busca conceituar matérias como unas, isto é,
como instâncias não mais híbridas e sim solidificadas em categorias,
reduzindo a adaptabilidade a novas situações e contribuições
231
.
E, após o surgimento da ANVISA e da ANS, tal reconhecimento
restou mais reforçado até mesmo pela composição técnica de dirigentes e
agentes daquela agência:
Dada à sua natureza de intervenção, seja por meio da interação, da
mediação ou da sanção, a integração das diversas disciplinas em Vigilância
Sanitária pressupõe ação, a qual nenhuma delas a contém na sua
totalidade. Partindo desse pressuposto, as noções de interdisciplinariedade
e transdisciplinariedade auxiliam a discussão sobre a constituição da
Vigilância Sanitária, pois sinalizam a necessidade de construção de matrizes
nas quais a integração das diversas disciplinas estruturam-se, constituindo
um novo campo de conhecimento
232
.
E esta impulsão técnico-científica na reforma do Estado e diante a
interdisciplinaridade existente no direito sanitário que tem a interferência de
conceitos de epidemiologia, estatística, biológica, médica, químico,
mecânica, entre outros, criou-se uma grande preocupação quanto ao
controle da interferência da técnica extrajurídica e dos conhecimentos
científicos extrajurídicos neste ramo do direito, expressado por G
ERMANO
S
CHWARTZ
233
,
com base na teoria
L
UHMMANN
.
231
- SILVA, Patrícia Fernandes da e WAISSMANN, William. Normatização, o Estado e a
saúde: questões sobre a formalização do direito sanitário. Ciência & Saúde Coletiva.
Rio de Janeiro, 10(1): 2005, p. 243.
232
- PIOVESAN, Márcia Franke. A construção política da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária. Dissertação (Mestrado em Saúde Pública). 2002. Escola Nacional de Saúde
Pública, FIOCRUZ, Rio de Janeiro, p. 23.
233
- O tratamento jurídico do risco no Direito à Saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p. 176-183.
118
Segundo S
CHWARTZ
, em seu livro sobre o risco no direito sanitário,
ficou apurado que o risco existe e é inerente à atividade tecnológica, sendo
esta atividade reflexiva e auto-recursiva
234
.
Porém, adverte ele que, apesar de o limite do risco da tecnologia ser
fixado pela própria tecnologia, em havendo a norma jurídica que o imponha
limites jurídicos de controle de riscos e que oriente o agir das estruturas no
sistema sanitário, o homem pode conseguir controlar tais efeitos da
tecnologia
235
.
E vai além quando ressalta que a presença de tecnologias adicionais
garantidoras das tecnologias principais não é infalível, necessitando sempre
do sistema de regras de freios e contrapesos que hoje é exercido pelo
direito
236
.
Este entendimento também é corroborado por S
UELI
G
ANDOLFI
D
ALLARI
e D
EISY DE
F
REITAS
L
IMA
V
ENTURA
, que asseveram:
Afirma-se que, muito ao contrário, seu emprego deve implicar o aumento do
investimento em ciência e tecnologia, uma vez que, em situações de risco
potencial desconhecido, ele exige que se busque a solução que permita agir
com segurança, ou seja, que se transforme o risco potencial, seja em risco
conhecido, seja – ao menos – em risco potencial fundado
237
.
Portanto, a evolução do supraconceito da discricionariedade culminou
na incorporação do instituto da discricionariedade técnico-administrativa
como forma de instrumentalizar a sociedade no controle da evolução de alta
234
- Ibidem, p. 179.
235
- Ibidem idem.
236
- SCHWARTZ. p. 179.
237
- O princípio da precaução..., p. 57.
119
complexidade tecnológica e científica que hoje é regulada pelo Estado.
Podemos dizer que o reconhecimento deste instituto serviria como as regras
de freios e contrapesos aludidas por S
CHWARTZ
.
Sendo o direito sanitário naturalmente um ramo do direito que trata de
questões afetas à complexidade tecnológica
238
, não pode ele estar fora
deste avanço na busca de seus instrumentos, próprios ou não, de controle
dos atos daqueles que o operam na busca da redução de risco de doenças e
de outros agravos além da promoção do acesso universal e igualitário às
ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde, sob
pena de não prestar ao seu objetivo constitucional
239
.
E, assim, justificamos a relevância do reconhecimento da
discricionariedade técnico-administrativa como ato necessário para
instrumentalizar o direito sanitário na busca de um de seus fins
constitucionais de proteção à saúde.
4.1.3 A importância da discricionariedade técnico-administrativa
como instrumento do direito sanitário
238
- A doutrina já mencionou esta relação entre o avanço tecnológico e o direito sanitário,
com certa preocupação na obra de J
ULIO
C
ÉSAR DE
S
Á DA
R
OCHA
(Direito da saúde:
direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e coletivos. São Paulo: LTR,
1999, p. 89-92).
239
- Artigo 200: Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos
termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de
interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos,
imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos. (BRASIL. Constituição (1988).
Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988).
120
Como vimos, a complexidade tecnológica e a interferência do Estado
neste campo, na forma de regulação, fiscalização ou atividade de promoção,
proteção e recuperação da saúde, faz com que esta fique na dependência
de instrumentos legítimos e eficazes para a consecução da determinação
constitucional do direito à saúde.
E assim, é inegável que o reconhecimento da discricionariedade
técnica, nas modalidades de discricionariedade instrumental técnico-jurídica
e discricionariedade técnico-administrativa, traz maior segurança jurídica do
que se fosse tratada como mera discricionariedade administrativa sem a
verificação das peculiaridades próprias deste instituto.
Unindo esta circunstância à própria circunstância da relevância na
proteção do direito à saúde, encontramos a justificativa para o
reconhecimento da discricionariedade técnico-administrativa.
Como ressalta H
ÉLIO
P
EREIRA
D
IAS
, apontando os problemas que
enfrenta a Administração Pública na atividade de fiscalização sanitária e
descrevendo as soluções viáveis para o caso:
Em matéria de saúde, o descompasso entre a lei e os fatos acarreta sérias
perturbações à ação das autoridades e órgãos competentes pela falta de
embasamento para a prática de seus atos, inclusive daqueles fundados no
poder de polícia proporcionando a impunidade e a proliferação de situações
que podem acarretar a periclitação da vida e da saúde. (...) Acelerar a
evolução científica no campo da saúde, renovar critérios, mudar estruturas e
técnicas operacionais, racionalizar a utilização de recursos, melhorar as
condições de saúde coletiva e do ambiente, são imperativos indeclináveis
de uma moderna estratégia social
240
.
240
- Flagrantes do ordenamento jurídico-sanitário. 2.ª ed., Brasília: Editora da ANVISA,
2004, p. 279.
121
Por isto, como já afirmava H
ELY
L
OPES
M
EIRELES
, a polícia sanitária,
como entidade componente do Sistema Único de Saúde (SUS), dispõe de
um elastério muito amplo e necessário à adoção de normas técnicas e
medidas específicas para a proteção, promoção e recuperação da saúde. E
conclui que, por essa razão, o Poder Público dispõe de largo
discricionarismo na escolha e imposição das limitações de higiene e
segurança, em defesa da população
241
.
No entanto, esta “larga” liberdade discricionária deve conter limites
por respeito aos princípios democráticos de direito, sendo que, quanto a
ampliação desta liberdade, não importa que (...) esteja crescendo entre os
demais poderes clássicos. O que preocupa, a quem observa tal crescimento,
é não encontrar ele nada que o contenha
242
.
E em não reconhecendo as peculiaridades deste instituto, levando-o
consequentemente ao tratamento geral imposto pela teoria da
discricionariedade administrativa, como querem alguns autores brasileiros,
faz com que a decisão técnico-discricionária fique sem qualquer tipo de
limite próprio dessa categoria já que a discricionariedade administrativa
clássica se utiliza de critérios inaplicáveis quando se exerce a utilização da
atividade eletiva baseada em critérios técnicos e científicos extrajurídicos,
241
- Direito administrativo brasileiro. 18.ª ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 126.
242
- SOBRINHO. Manoel de Oliveira Franco. Do poder administrativo, o poder entre
poderes. Revista de Direito Administrativo. Vol. 119, Rio de Janeiro: Renovar, jan-
mar de 1975, p. 30.
122
deixando de dar, como explica S
EABRA
F
AGUNDES
, com grande propriedade,
meios de assegurar ao indivíduo o pleno exercício dos seus direitos
243
.
E, concluindo quanto a importância deste instituto para a solução do
enfrentamento pela Administração Pública das questões técnicas, asseverou
V
ITTORIO
B
ACHELET
desde 1967, que:
Tuttavia è indubbio che la nuova attività tecnica ha posto alla pubblica
amministrazione in modo più drammatico il problema della acquisizione delle
tecniche di organizzazione, di metodo, di meccanizazione che sono ormai
comuni nell´espletamento delle analoghe attinità da parte dei privati
244
.
É indubitável que o reconhecimento do instituto da discricionariedade
técnico-administrativa definirá um instrumento hábil para o exercício do
direito sanitário. Esta é a razão geral da luta de parte da doutrina nacional e
internacional na definição deste tema.
No entanto, sem o reconhecimento da discricionariedade técnico-
administrativa, estaríamos imprimindo impropriamente os critérios de
oportunidade e conveniência
245
sedimentados na teoria da
discricionariedade administrativa clássica para atos de conteúdo técnico ou
que sejam provenientes de conhecimentos técnico-científicos extrajurídicos.
E mais: para aqueles que defendem o afastamento do controle
jurisdicional da discricionariedade técnico-administrativa
246
, ousamos em
243
- O contrôle dos atos administrativos. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 128.
244
- L´attività tecnica..., p. 112.
245
- DI PIETRO. Discricionariedade administrativa..., p., 67.
246
- DI PIETRO. Discricionariedade administrativa..., p., 59; SOUTO, Marcos Juruena
Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 356; e,
GUERRA. Controle judicial..., p. 277-278; entre outros.
123
afirmar que este temor pela inexistência de controle só existe por força da
completa indefinição e não aceitação da doutrina deste instituto que, como
veremos a seguir, possui sim seus limites e critérios de efetivação.
4.2 As hipóteses em que surge a discricionariedade técnico-
administrativa no direito sanitário
Para a demonstração dos resultados dos conceitos trazidos a esta
dissertação, escolhemos duas situações concretas ocorridas na aplicação do
direito sanitário que melhor ilustra a ocorrência da discricionariedade
técnico-administrativa.
Trata-se de circunstância e hipótese real de ocorrência da
discricionariedade técnico-administrativa que em nada se assemelha às
hipóteses trazidas por C
ESAR
A.
G
UIMARÃES
P
EREIRA
247
.
4.2.1 A hipótese de discricionariedade técnico-administrativa no
ato administrativo sanitário em abstrato – o estudo do
caso da marcação de pequenos implantes – parafusos
247
- Discricionariedade e apreciações técnicas..., p. 254-261.
124
As normas jurídicas constitucionais e infraconstitucionais determinam
que as indústrias de produtos para a saúde implantem sistemas de
segurança e de rastreabilidade na industrialização e que os especifiquem.
No direito sanitário brasileiro, a rastreabilidade é o resultado direto
das exigências de cumprimento do princípio da precaução e do risco,
consistente na imposição às empresas que industrializam produtos para a
saúde de assegurar que cada um dos produtos industrializados seja
rastreado desde a compra de sua matéria-prima até a implantação no
paciente.
Por isto, esta exigência passa da Constituição da República, artigo
196, para a Lei n.º 6.360/76, artigo 50, que abre à Agência Nacional de
Vigilância Sanitária a prerrogativa de normatizar a questão por meio da Lei
n.º 9.782, de 26 de janeiro de 1999, artigo 7.º, inciso III.
Por sua vez, a ANVISA editou as normas de boas praticas de
fabricação de produtos para a Saúde – Resolução RDC n.º 59/2000 –
determinando aos fiscais de Vigilância Sanitária que verifiquem se a
empresa possui condições de rastrear os produtos nos termos do item 1.,
Parte F, desta norma reguladora.
Tal esquema seria representado pela seguinte pirâmide, que define a
liberdade existente ao Estado para a atuação dentro do direito sanitário,
onde a ponta inferior da pirâmide é o resultado razoável e efetivo obtido no
debate pela ANVISA com o setor regulado nos anos de 2004 e 2005, quanto
a marcação de pequenos implantes na busca da segurança dos produtos e
125
no cumprimento da Resolução RDC n.º 59, de 27 de junho de 2000
248
, dada
a inexistência de espaço físico no produto para tal identificação:
Assim, na ponta inferior da pirâmide o fiscal sanitário deverá
inspecionar a empresa componente da cadeia produtiva de “produtos para a
saúde” (correlatos), com a finalidade de verificar a existência de identificação
dos parafusos, conforme o exemplo dado.
248
- BRASIL. Resolução ANVISA – RDC n.º 59, de 27 de junho de 2000. Determina a todos
fornecedores de produtos médicos, o cumprimento dos requisitos estabelecidos pelas
"Boas Práticas de Fabricação de Produtos Médicos". Diário Oficial da União. Brasília,
DF, 29 de junho de 2000.
Lei
Discricionar
iedade técnico
-
administrativa (normativa)
Lei n.º 6.360/76, artigo 50
O funcionamento das empresas de que trata esta Lei
dependerá de autorização do Ministério da Saúde, à vista da
indicação da atividade industrial respectiva, da natureza e
espécie dos produtos e da comprovação da capacidade
técnica, científica e operacional, e de outras exigências
dispostas em regulamento e atos administrativos pelo
mesmo Ministério
.
Discricionariedade técnico
-
administrativa – decisão técnica
da ANVISA
Resolução RDC
n
.
º 59/2000 da ANVISA
Parte F - Identificação e Rastreabilidade
1. Identificação e rastreabilidade
Cada fabricante deverá
estabelecer e manter
procedimentos para a identificação de
componentes, materiais de fabricação e
dispositivos acabados durante todas
as fases de produção, distribuição
e instalação para evitar
confusão e para assegurar o
correto atendimento
dos pedidos.
Ato administrativo
Os parafusos devem
ser rotulados e
marcados
no seu
corpo
126
A discricionariedade técnico-administrativa então é representada pela
liberdade que há na regulação sanitária de verificar os inúmeros
procedimentos de identificação do produto, que podem ser representados
pelas seguintes opções exemplificativas:
• Rotulado;
• Etiquetado só no corpo do produto;
• Etiquetado no corpo e etiqueta avulsa para ser colocada no prontuário
do paciente; ou/e
• Marcação a laser no corpo do produto;
o Marcação designando empresa, lote e data de fabricação;
o Marcação designando empresa e lote; ou,
o Marcação designando empresa.
Além destas opções, existem inúmeras outras que deverão ser
avaliadas, uma a uma, como forma de fiscalização sanitária, de acordo com
os critérios técnicos de existência de identificação do produto.
Esta pluralidade de opções, todas legitimas e que atinge a finalidade
técnica da rastreabilidade e segurança sanitária, é um dever-poder atribuído
pela lei e que deve ser exercido pelo agente sanitário, consistente na
atuação técnico-administrativa discricionária.
O caso exposto serve como exemplo desta modalidade de
discricionariedade a que tanto persegue a doutrina para fundamentar a
existência da pluralidade de opções técnicas e da discricionariedade
decorrente dela.
127
No caso em tela, após a discussão entre setor regulado e o agente
regulador, decidiu-se, com base nos critérios de razoabilidade e da eficiência
nos resultados de rastreabilidade apresentados, pela marcação, diretamente
no corpo do parafuso de um sinal que identificaria a empresa fabricante, e
pela manutenção, por estar, dos registros dos dados de compra e venda
desses produtos.
Assim, podemos identificar as hipóteses em que surge a
discricionariedade técnico-administrativa sempre que a lei conferir à
administração o poder e a liberdade de eleger, dentre duas ou mais
alternativas, ponderando interesses concorrentes, aquela que, dentro dos
conhecimentos técnico-científicos, for mais razoável e eficiente para atingir o
seu fim
249
, o interesse público.
As hipóteses estarão, portanto, sempre na norma legal ou na norma
regulatória de forma expressa ou implícita
250
que, por si só, já é derivada do
poder discricionário técnico-administrativo, atribuído pela lei ou pela
Constituição da República, para o exercício da atividade de vigilância
sanitária ou outra decorrente do direito sanitário.
4.2.2 A influência da norma técnica no caso da marcação dos
parafusos biocompatíveis
249
- MOREIRA NETO. Mutações..., p. 395.
250
- BANDEIRA DE MELLO. Discricionariedade..., p. 19-22.
128
Seguindo o conceito fixado no Capítulo II desta dissertação, trazemos
dentro do exemplo descrito, a influência que a norma técnica operou no caso
concreto e que repercutiu como fator preponderante à decisão da Agência
Reguladora – a ANVISA.
Isto porque, além do conhecimento técnico, a norma técnica sobre o
assunto, quando existente, é preponderante na decisão, podendo até
mesmo vincular a decisão regulatória ou administrativa transformando uma
discricionariedade técnico-administrativa em discricionariedade instrumental
jurídico-técnica.
No caso em discussão, a norma técnica internacional vigente na
época da discussão era a ABNT NBR ISO 6018:1996
251
, equivalente a ISO
6018:1987, que tratava, dentro dos assuntos sobre a fabricação de
implantes de seus requisitos gerais para marcação, embalagem e rotulagem.
Nela exigia-se a marcação, conforme item 4.3.1 com a
obrigatoriedade do tamanho de caractere, que deverá ter, no mínimo, 1 mm
de altura, em conformidade com o que determina o artigo 94, do Decreto n.º
79.094, de 05 de janeiro de 1977
252
.
É a redação daquele item:
251
- BRASIL. NBR ISO 6018, de dez. de 1996. Orthopaedic implants – General
requirements for making, packaging and labelling. ABNT - Associação Brasileira de
Normas Técnicas, Rio de Janeiro, RJ, 31 de janeiro de 1997.
252
- BRASIL. Decreto nº. 79.094, de 05 de janeiro de 1977. Regulamenta a Lei no 6.360, de
23 de setembro de 1976, que submete a sistema de vigilância sanitária os
medicamentos, insumos farmacêuticos, drogas, correlatos, cosméticos, produtos de
higiene, saneantes e outros. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 07 de janeiro de
1977. Art. 94: “Os dizeres da rotulagem, das bulas, etiquetas, prospectos ou quaisquer
modalidades de impressos referentes aos produtos de que trata este Regulamento,
terão as dimensões necessárias à fácil leitura visual, observado o limite mínimo de um
milímetro de altura e redigido de modo a facilitar o entendimento do consumidor”.
129
4.3.1. Desde que não excluídos pela(s) norma(s) pertinente(s) para um
implante em particular, os implantes têm que ser marcados com as
informações listadas em 4.2., em caracteres não menores que 1 mm de
altura (ver 4.3.2).
Assim, a orientação da ANVISA foi exposta nesses termos, ou seja,
as empresas deveriam se adequar para realizar as marcações de seus
produtos a fim de identificar e rastrear os materiais dentro daquelas
especificações também contidas na ABNT NBR ISO 6018:1996.
Mas, como em certos implantes, mais especificamente em relação
aos parafusos biocompatíveis, sua dimensão é bem reduzida e o espaço de
marcação das informações não chegam ao tamanho exigido de 1 mm,
começou a discussão sobre a alteração da norma para a adequação da
exigência da marcação a laser de tamanho inferior a 1 mm.
Depois de muita discussão, por interferência da ANVISA, a ABNT
NBR ISO 6018:1996 foi revogada, sendo substituída por uma norma técnica
nacional – a ABNT NBR 15165:2004
253
, atualmente vigente.
Entre outras alterações e inclusões referentes a NBR ISO 6018:1996,
a alteração especifica quanto à marcação está no item 5.3, onde não mais
existe a obrigatoriedade de o texto ser de no mínimo 1 mm.
Segue o texto que revogou, no Brasil, a norma internacional anterior:
5.1. Geral
Quando não especificado de outra forma em uma norma específica, cada
implante deve ser, sempre que as dimensões permitirem, identificado
conforme estabelecido em 11.3 da ABNT NBR ISO 14630 (ver 5.3).
253
- BRASIL. NBR 15165, de out. de 2004. Especifica os requisitos gerais para marcação,
embalagem e rotulagem de implantes ortopédicos fornecidos na condição estéril ou
como manufaturado, isto é, antes da esterilização. ABNT - Associação Brasileira de
Normas Técnicas, Rio de Janeiro, RJ, 30 de novembro de 2004.
130
Assim, a partir da ABNT NBR 15165:2004, as indústrias ficaram livres
para realizar a marcação de seus produtos, seja qual for o tamanho que ele
tenha, diante da revogação da norma técnica internacional.
Podemos concluir que a norma técnica pode determinar o
cumprimento de regras técnicas específicas, servindo assim, conforme o
entendimento crescente da doutrina, como, no mínimo, um critério da
discricionariedade técnico-administrativa
254
.
4.2.3 A hipótese de discricionariedade técnico-administrativa no
ato administrativo sanitário em concreto – o estudo do
caso do cumprimento das Boas Práticas de Fabricação
(BPF) de Medicamentos
A verificação do cumprimento das Boas Práticas de Fabricação, seja
por inspeção, seja pelo que a ANVISA chama de auditoria, confere ao
agente administrativo sanitário a discricionariedade técnico-administrativa de
verificar se a indústria cumpre com os requisitos mínimos de qualidade e
segurança no seu processo produtivo.
A ANVISA possui um roteiro de inspeção para cada espécie de
atividade objeto de sua regulação definida, pela própria agência e de caráter
vinculativo aos demais fiscais do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária.
254
- PARDO. Técnica, riesgo..., p. 170.
131
Para ilustrar, usaremos o exemplo da fabricação de medicamento que
atualmente obedece à regra instituída pela Resolução - RDC nº. 210, de 04
de agosto de 2003
255
, da ANVISA.
No item A., do seu Anexo I, a citada resolução esclarece que:
As Boas Práticas de Fabricação (BPF) descritas neste documento são
passíveis de atualização contínua, de forma a acompanhar a evolução
de novas tecnologias. Podem ser adaptadas ações alternativas de
forma a atender necessidades específicas de determinado produto,
desde que essas sejam validadas para garantir a qualidade do produto.
(grifo nosso)
Ou seja, tanto a evolução tecnológica quanto a variedade de
situações provocam caminhos alternativos à verificação pelo agente
administrativo sanitário do cumprimento das boas práticas de fabricação de
medicamentos e, conseqüentemente, autorizam, através desta resolução, a
possibilidade da eleição baseada nos critérios ali determinados.
Tomando por base outro critério estabelecido pelo Anexo I da referida
Resolução, verificamos a liberdade que a norma confere ao agente
administrativo sanitário quanto à verificação dos cumprimentos desses
critérios, conforme o item 11.1.1, que trata das generalidades na fabricação
de medicamentos:
11.1.1 As instalações devem ser localizadas, projetadas, construídas,
adaptadas e mantidas de forma que sejam adequadas às operações a
serem executadas. Seu projeto deve minimizar o risco de erros e possibilitar
a limpeza e manutenção, de modo a evitar a contaminação cruzada, o
255
- BRASIL. Resolução ANVISA - RDC nº. 210, de 04 de agosto de 2003. Determina a
todos os estabelecimentos fabricantes de medicamentos, o cumprimento das diretrizes
estabelecidas no Regulamento Técnico das Boas Práticas para a Fabricação de
Medicamentos, conforme ao Anexo I da presente Resolução. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 14 de agosto de 2003.
132
acúmulo de poeira e sujeira ou qualquer efeito adverso que possa afetar a
qualidade dos produtos.
Portanto, o ato de conclusão do agente será por ter a indústria,
cumprido ou não o critério estabelecido no item 11.1.1, do Anexo I, da
Resolução - RDC nº. 210, de 04 de agosto de 2003, através da verificação
da adequação da alternativa tomada por esta ou, também, exigindo da
indústria o cumprimento de tal critério, elegendo a sistemática adequada das
instalações, sempre visando o interesse público de redução dos riscos à
saúde.
4.3 Os limites formais e materiais na atuação discricionária
técnico-administrativa – o papel e a importância de critérios
para o controle do ato
Além de constituir-se em um fato que diferencia esta
discricionariedade da discricionariedade administrativa clássica, outro fator
positivo decorrente do reconhecimento deste instituto dentro do direito
sanitário é a possibilidade de se explorar especificamente o instituto com a
finalidade de verificação dos seus limites formais e materiais, instrumentos
necessários para o controle social, administrativo e judicial.
Assim, ao contrário do que afirmou na doutrina quanto à
impossibilidade do controle desta discricionariedade pelo fato de ser ela
133
baseada em fatos e fundamentos de alta complexidade técnica
256
. O
controle é possível.
A chamada neutralidade técnica não impede o reconhecimento dos
limites que tais atos devem respeitar para a vedação à exorbitação dos
poderes da atividade jurídico-sanitária em concreto
257
. Tal reconhecimento
virá com o aprofundamento no tema, da mesma forma como ocorreu na
discricionariedade administrativa.
E sempre que existe uma evolução ou mudanças significativas na
sociedade que interfiram no direito, como no caso da evolução tecnológica,
esta possui em sua própria estrutura o que podemos afirmar como sendo um
“sistema de limites” instituído pela própria ordem jurídica tendente a impor
condições e critérios jurídicos às tais mudanças e evoluções.
Mas, como ensina S
EABRA
F
AGUNDES
, apesar de tais limites serem
estreitos, há casos em que a lei define certa liberdade perdendo nestes
limites, parcialmente, a rigidez para se reconhecer ao Poder Público
mobilidade e abertura de movimentos na prática de seus atos
258
.
Por isto, a doutrina nacional e a internacional vêm realizando grandes
debates que, independente da questão do reconhecimento ou não do
instituto, já aceita a fixação de limites para a atividade discricionária técnico-
científica Estatal, por força da preocupação diante da crescente tecnificação
do Estado.
256
- SOUSA. Conceitos indeterminados..., p. 105.
257
- Tal circunstância de abuso de poder já foi levantada por B
ANDEIRA DE
M
ELLO
, no ensino
do direito administrativo aplicado às agências reguladoras (Curso de direito
administrativo. 17.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 159.)
258
- Ibidem, p. 116.
134
O que se propõe é justamente evidenciar os critérios elaborados até
hoje na doutrina, na tentativa de sedimentá-los buscando uma justa e
legítima atividade do Estado na operação do direito sanitário.
4.3.1 Os limites formais para a atuação discricionária técnico-
administrativa – os elementos da discricionariedade
Os limites formais para a atividade discricionária podem ser
encontrados nos elementos do ato administrativo, quais sejam: sujeito,
objeto, forma, motivo e finalidade
259
.
O sujeito será sempre aquele ao qual o direito conferiu legitimidade
para praticar o ato
260
. No entanto, ao contrário do que ocorre na
discricionariedade administrativa, não é só a lei de organização
administrativa que trata dos aspectos que regulam essa vinculação.
Quando estamos presentes ao ato administrativo que contém alta
complexidade técnica, a lei de organização administrativa, antes de mais
nada, deve obedecer à legislação profissional e de atribuição técnica para
legitimar seu agente na prática do ato administrativo, sem o qual não haveria
legitimidade para a execução de sua atividade conforme a norma.
259
- DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito administrativo. 19.ª ed., São Paulo: Atlas,
2006, p. 224.
260
- Ibidem idem.
135
Unindo-se a esta conclusão lógica, a legislação profissional impõe
uma qualidade para a produção do ato jurídico, dentre eles o sanitário,
respeitando, é claro, a regra de competência. Assim, no caso da
discricionariedade técnico-administrativa devemos incluir a exigência
profissional como forma de legitimidade do ato.
São vários os exemplos de exercício privativo da profissão, incluindo
o exercício de fiscalização dos setores produtivos a ela relacionados, como o
de Engenheiro Mecânico, Elétrico e outros
261
, Engenheiro Técnico em
Segurança do Trabalho
262
, Farmacêutico
263
, Químico
264
, Nutricionista
265
,
entre outros.
Em todas elas, tanto a fiscalização dos setores relacionados como o
exercício fundamental da profissão é exclusivo destes profissionais e, sendo
assim, a cada agente deve-se exigir uma responsabilidade e legitimidade
técnica adequada, independente da exigência da organização administrativa.
261
- BRASIL. Lei nº. 5.194, de 24 de dezembro de 1966. Regula o exercício das profissões
de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro-Agrônomo, e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 20 de abril de 1967.
262
- BRASIL. Lei nº. 7.410, de 27 de novembro de 1985. Dispõe sobre a Especialização de
Engenheiros e Arquitetos em Engenharia de Segurança do Trabalho, a Profissão de
Técnico de Segurança do Trabalho, e dá outras Providências. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 27 de novembro de 1985.
263
- BRASIL. Decreto nº. 85.878 de 07 de abril de 1981. Estabelece normas para execução
da Lei nº 3.820, de 11 de novembro de 1960, sobre o exercício da profissão de
farmacêutico, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 09 de
abril de 1981.
264
- BRASIL. Decreto nº. 85.877, de 7 de abril de 1981. Estabelece normas para execução
da Lei nº 2.800, de 18 de junho de 1956, sobre o exercício da profissão de químico, e
dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 09 de abril de 1981.
265
- BRASIL. Lei nº. 8.234, de 17 de setembro de 1991. Regulamenta a profissão de
Nutricionista e determina outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 18
de setembro de 1991.
136
Portanto, como a incapacidade do agente ameaça a validade do
ato
266
, a prática de um ato por um profissional e agente administrativo que
seja incapacitado administrativamente
267
ou profissionalmente, leva à
invalidade do ato técnico-discricionário
268
.
Ponderam, também, G
ARCIA DE
E
NTERRÍA
e T
OMAZ
-R
AMÓN
F
ERNÁDEZ
que:
...no basta con que el acto proceda de una Administración y se dicte a
través del órgano competente; es menester también que la persona o
personas físicas que actúen en la correspondiente declaración como
titulares de ese órgano ostenten la investidura legítima de tales
(nombramiento legal, toma de posesión, situación de actividad o ejercicio,
suplencia legal en su caso)...
269
A competência material-profissional é, assim, elemento dos atos
administrativos geradores da discricionariedade administrativa técnica.
Já na finalidade do ato, temos a presença da vinculação à finalidade
imediata na perseguição do interesse público que a lei já define de plano no
caso da discricionariedade técnico-administrativa como já exposto neste
Capítulo.
Determina a nossa Constituição da República, em seu artigo 196,
caput, que o Estado deve reduzir os riscos à saúde pública. Dessa
determinação extraímos o fim imediato maior do ato administrativo sanitário
266
- CRETELA JÚNIOR, José. Dos atos administrativos. 2.ª ed., Rio de Janeiro: Forense,
1998, p. 213.
267
- AMARAL. Curso de direito..., p. 387.
268
- OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato administrativo. 4.ª ed., São Paulo: RT, 2001, p.
64.
269
- Curso de derecho..., p. 556.
137
que é a minimização dos riscos sanitários visando a manutenção da saúde.
Este é o fim imediato do ato administrativo sanitário, seja ele discricionário
ou vinculado.
Quanto à finalidade mediata, a abertura da norma na busca da
finalidade irá possibilitar uma maior liberdade para uma escolha mais
razoável, eficiente e dentro das normas técnicas, quando existentes.
Com relação à forma, a técnica influência novamente o ato,
determinando dentro dos seus conceitos e exigências, o que é adequado ao
caso concreto.
Nestes casos, como assevera M
ARIA
S
YLVIA
Z
ANELLA
D
I
P
IETRO
, fica a
lei aberta quanto à estipulação de regras relativas à forma, não havendo
disciplina predeterminada na maioria dos casos, diferenciando assim, esta,
da discricionariedade administrativa onde o entendimento é que na forma, há
vinculação por necessária previsão legal
270
.
No motivo, a norma expõe seus fundamentos para aquela execução
em específico consistente na atividade técnico-administrativa prevista.
Por isso, sempre que a norma não predefinir os motivos, seja por
abstenção diante da falta de competência técnica, seja por qualquer outra
razão, há discricionariedade técnico-administrativa no motivo do ato.
No caso do objeto do ato, segue este vinculado quando a norma
determinar o objeto ou, discricionário, quando a norma deixar certa margem
de liberdade na definição deste.
270
- Direito administrativo., p. 225.
138
Em suma, são estas as características formais representados pelos
elementos dos atos sanitários. Passamos, agora, à análise dos limites
materiais encontrados na doutrina para a definição do tema.
4.3.2 Os limites materiais
Como assevera M
ARÇAL
J
USTEN
F
ILHO
ao tratar do que denominamos
discricionariedade técnico-administrativa:
É importante observar que a margem de escolha do administrador face ao
caso examinado, é delimitada. Insere-se nos limites da discussão cientifica.
Seria um equivoco imaginar que a ciência conduz sempre a uma única
conclusão ou que apresenta sempre uma só interpretação para a realidade.
Haverá, com freqüência, necessidade de escolhas. Mas não serão elas nem
ilimitadas nem fundadas em critérios de escolhas subjetivos. O aplicador
deverá escolher uma dentre as alternativas prestigiadas pelo conhecimento
científico, além de indicar os fundamentos pelos quais a escolheu
271
.
Independente dos aspectos relativos à não aceitação da
discricionariedade técnico-administrativa que o autor trouxe para a sua obra,
deve-se reconhecer que hoje não se tem dúvidas em não ser a atividade que
denominamos discricionariedade técnico-administrativa instituto ilimitado
como grande parte da doutrina que a fundou imaginava. Ela possui limites já
bem identificados por parte da doutrina nacional.
271
- Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 158.
139
Com base na doutrina, podemos dividir em três os limites materiais
para a atuação discricionária técnico-administrativa.
As duas primeiras dizem respeito aos critérios da discricionariedade
técnico-administrativa identificada neste trabalho na doutrina nacional: a
eficiência e a razoabilidade.
Como ressalta A
LEXANDRE
S
ANTOS DE
A
RAGÃO
ao desenvolver o
estudo sobre a legitimação das Agências Reguladoras dentro do atual
sistema jurídico brasileiro:
Ainda como requisito da legitimação da Administração Pública da economia,
temos a imposição dela se pautar de acordo com os princípios do Estado
Democrático de Direito e da administração pública, notadamente com os
princípios da razoabilidade e da eficiência, restringindo os direitos e
interesses, individuais ou coletivos, apenas à medida que seja capaz de
atingir com eficiência os fins públicos legitimamente almejados
272
. (grifos do
autor)
O último limite sobre o qual iremos discorrer, vislumbrado por
R
ANELLETTI
273
e outros autores da doutrina estrangeira, diz respeito á norma
técnica que, não raras vezes delimita a atuação técnica discricionária da
Administração Pública.
Assim, existe base doutrinária que subsidie a afirmação, dentro do
que foi demonstrado pelas correntes e legislação aqui abordadas, de que a
norma técnica pode ser critério limitador da discricionariedade técnico-
272
- Agências reguladoras..., p. 105.
273
- Principii...., p. 356.
140
administrativa do agente, dentro da perspectiva já estudada para a sua
criação
274
.
4.3.2.1 O critério da discricionariedade técnico-
administrativa – a eficiência
Sendo a discricionariedade técnico-administrativa atividade
administrativa tendente à regulação setorial econômica ou produtiva que, no
caso do direito sanitário, o agente regulado pode ser tanto um ente público
como privado, é inerente e decorrente da atividade sanitária na redução de
riscos ao agravo da saúde a ponderação entre custos e benefícios de
intervenção na liberdade
275
e no direito para a busca dos resultados exigidos
pela Constituição da República.
Assim, como afirma A
LEXANDRE
S
ANTOS DE
A
RAGÃO
:
Como as normas concernentes às agências reguladoras são instrumentos
da realização de políticas públicas que devem incidir em uma sociedade
crescentemente complexa, a regulação se tecnicizou: apenas através da
melhor técnica os meios podem ser corretamente avaliados em sua relação
de adequação e realização dos fins
276
.
E não é só isto. O processo de adequação entre os meios e os fins é
sempre dinâmico, devendo ser freqüentemente reavaliado dentro da
274
- PARDO. Técnica, riesgo..., p. 172-173.
275
- CUNHA. Paulo César Melo da. Regulação jurídica da saúde suplementar no Brasil. Rio
de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 77.
276
- Ibidem, p. 320.
141
liberdade conferida pela discricionariedade técnico-administrativa, visando, a
cada instante, à melhor realização destes
277
.
Isto ocorre por força da própria legislação sanitária em vigor, que
exige a cooperação técnica interinstitucional, como afirmam G
UIDO
I
VAN DE
C
ARVALHO
e L
ENIR
S
ANTOS
278
, na busca de tratamento adequado e eficaz
com o objetivo da manutenção da qualidade do desempenho do SUS.
Para isto, com a liberdade conferida pelo direito à Administração
Pública, nesta atividade de natureza técnico-discricionária, deve-se
obedecer este critério como fundamento e limite de legitimidade para a
atuação em concreto, ou mesmo, nos casos da atividade normativa de
redução desta liberdade em abstrato.
Neste sentido, a eficiência se estabelece como critério da
discricionariedade técnico-administrativa, especialmente quanto a exigência
das metas existentes do direito à saúde, colocadas na Constituição da
República, ou seja, a meta de busca de resultados desejáveis de forma a
reduzir riscos à sociedade, como princípio básico do direito sanitário.
Nasce daí, a diferença entre a eficiência como critério da
discricionariedade e a eficiência como princípio da Administração Pública.
No primeiro, existe a ponderação entre custos e benefícios de
intervenção na liberdade pela atividade técnico-discricionária. Enquanto,
277
- Ibidem idem.
278
- SUS – Sistema Único de Saúde: comentários à Lei Orgânica da Saúde. 4.ª ed.,
Campinas: Editora UNICAMP, 2006, p. 154-155.
142
para o último, está mais ligada à idéia de “boa administração”
279
, resultando
em conceito fluido e sem delimitação específica para a sua aplicação
280
.
Como estamos na discussão do instituto da discricionariedade
técnico-administrativa no direito sanitário, a aplicação deste só será
realizada mediante a ponderação das duas modalidades de eficiência, ou
seja, da eficiência como critério da discricionariedade e da eficiência como
finalidade mediata do ato.
O critério de eficiência deve ser perseguido diante do que D
IOGO DE
F
IGUEIREDO
M
OREIRA
N
ETO
traçou como “princípio da profissionalização”,
segundo o qual a administração deve ser cada vez mais exigente na busca
da evolução técnica específica de seus agentes em comparação com as
entidades privadas
281
.
E, para a doutrina, a incapacidade
282
de buscar no Judiciário o
controle do ato ineficiente já foi ultrapassada
283
saindo da discussão do
controle material do ato para o controle da estrutura e da coerência entre a
decisão administrativa e sua relação com o regime jurídico-administrativo.
Assim, a doutrina nacional vem admitindo agora a atividade de controle
279
- GASPARINI. Diógenes. Direito administrativo.10.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 21.
280
- BANDEIRA DE MELLO. Curso..., p. 112.
281
- Apontamentos sobre a Reforma Administrativa. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 29.
282
- Advertia T
HEMÍSTOCLES
B
RANDÃO
C
AVALCANTI
em 1945 que: É preciso esclarecer que os
standards e critérios técnicos que orientam o procedimento administrativo, não
correspondem a limitações objetivas mas a situações subjetivas que podem ser
consideradas quanto à idoneidade de sua aplicação aos casos concretos,pelos órgãos
competentes para o contrôle dos atos administrativos. (Do poder..., p. 11)
283
- FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa na Constituição Federal.
Revista de Direito Administrativo. Renovar, Rio de Janeiro, vol. 220, abril-junho de
2000, p. 173.
143
judicial dos atos baseados no que denominamos a discricionariedade
técnico-administrativa
284
.
4.3.2.2 O critério da discricionariedade técnico-
administrativa – a razoabilidade
Iniciamos o estudo deste critério com base nas palavras de
S
HECAIA
285
,
que,
ao explicar o desenvolvimento do controle judicial dos atos
regulatórios nos EUA, esclarece:
...o judiciário se estendeu, chegando muito próximo do mérito administrativo,
através do desenvolvimento da teoria judicial do hard look. ...Ou seja,
verifica sob critério de razoabilidade, a proporcionalidade entre a decisão de
mérito e os objetivos legais.
Portanto, por conter o conhecimento técnico e por ter, tais decisões
discricionárias técnico-administrativas, neutralidade política, diferentemente
dos casos em que há a discricionariedade administrativa clássica
286
, o
critério da razoabilidade nasce aqui como sendo sua delimitação material
287
e, portanto, constituindo uma forma de controle de tais atos.
284
- PESSOA, Robertônio Santos. Curso de direito administrativo moderno. Brasília:
Consulex, 2000, p. 86.
285
- SCHECAIRA. A competência... in DI PIETRO. Direito regulatório..., p. 430.
286
- MOREIRA NETO. Mutações..., p. 417-420.
287
- Ibidem, p. 302.
144
Aqui, este critério discricionário identifica-se com o princípio já
conhecido pela doutrina do direito administrativo – o principio da
razoabilidade.
Neste sentido, explica C
ELSO
A
NTÔNIO
B
ANDEIRA DE
M
ELLO
que a
razoabilidade concorre para conter a discricionariedade dentro de seus reais
limites
288
, incluindo, dentro do conceito de discricionariedade administrativa,
tal critério diante da insuficiência dos critérios clássicos de oportunidade e
conveniência no tratamento dos conceitos jurídicos indeterminados ou
conceitos vagos
289
, como higiene, relevância pública etc.
Porém, a razoabilidade aplicada à discricionariedade técnico-
administrativa impõe um fator específico ligado mais à técnica extrajurídica,
qual seja uma conduta ao administrador de coerência quanto à finalidade
mediata prevista na norma geradora do poder discricionário técnico-
administrativo.
Portanto, como ensina C
ELSO
A
NTÔNIO
B
ANDEIRA DE
M
ELLO
:
...ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis
do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas
equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da
competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar um claro que não
serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto,
juridicamente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras,
incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e
circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de
prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei
atributivas da discrição manejada
290
.
288
- Discricionariedade..., p. 96.
289
- Op. cit., p. 27-28.
290
- Curso..., p. 99.
145
Diferentemente do critério da eficiência, a razoabilidade serve como
instrumento de limitação do poder discricionário na busca da solução mais
adequada para o caso concreto e, em se tratando de discricionariedade
técnico-administrativa, a técnica nunca poderá ser pretexto para
fundamentar decisões desviadas do interesse público, sendo este descrito e
definido na própria norma jurídica.
Sendo a norma concessiva da discrição caracteristicamente única
detentora do interesse público quando falamos em discricionariedade
técnico-administrativa, a apreciação de tal critério fica clara a quem exerce
um controle externo.
E, neste sentido, o controle judicial é plenamente admissível, podendo
o Judiciário verificar os limites da razoabilidade do ato discricionário, tendo
como foco a visão técnica na busca do objetivo especificado pela norma,
apesar de entender a doutrina que a fiscalização da razoabilidade e da
eficiência na atividade discricionária técnico-administrativa é ainda muito
restrita ao Poder Judiciário
291
.
Não há, assim, uma “melhor preparação técnica” das agências ou dos
órgãos de natureza regulatória como o são os das chamadas vigilâncias do
Sistema Nacional Sanitário – Vigilância Sanitária e Vigilância
Epidemiológica.
291
- Como afirma A
RAGÃO
,
...
O
Poder Judiciário acaba, portanto, não tendo grande
ingerência material nas decisões das agências, limitando-se, na maioria das vezes,
como imposição do Estado de Direito, aos aspectos procedimentais assecuratórios do
devido processo legal, e da participação dos direta ou indiretamente interessados no
objeto da regulação, e à manutenção da razoabilidade/proporcionalidade das
decisões da agência reguladora.” (grifo nosso) (Agências..., p. 351). No entanto,
discordamos do autor quanto ao controle material do ato já que com os critérios de
razoabilidade e eficiência o Poder Judiciário terá maior controle sobre tais atos.
146
Na verdade, o Judiciário como a própria Administração Pública, deve
preparar-se para o enfrentamento de tais questões buscando qualificar seus
julgadores para o atendimento destas questões colocadas pela sociedade.
Neste sentido, como ressalta L
UÍS
R
OBERTO
B
ARROSO
, na busca do
controle judicial da discricionariedade pela razoabilidade:
A razoabilidade, no entanto, oferece uma alternativa de atuação construtiva
do Judiciário para a produção do melhor resultado, ainda quando não seja o
único possível ou mesmo aquele que mais obviamente resultaria da
aplicação acrítica da lei
292
.
4.3.2.3 A norma técnica como critério
Não raras são as hipóteses em que a norma técnica reduz o campo
de liberdade do administrador no âmbito do direito sanitário, porém, em
alguns casos ela não esgota as alternativas em que este fará sua eleição
dentro dos critérios de razoabilidade e eficiência.
Nos casos em que a norma técnica reduz a liberdade a uma única
opção válida, estamos frente à discricionariedade instrumental jurídico-
técnica, pois a norma técnica, neste caso, por uma atividade interpretativa,
faz com que o agente esgote sua liberdade de atuação mediante esta tarefa
de preenchimento do conceito jurídico indeterminado existente no caso.
292
- Interpretação e aplicação da Constituição. 4.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 239.
147
No entanto, quando a norma técnica existente para a aplicação em
uma situação de eleição atua reduzindo as opções, mas sofre limitação por
entendimento técnico-científico, a norma técnica aparece aqui como
delimitadora da discricionariedade técnico-administrativa já que, nestes
casos, a sua observância é obrigatória pelo direito
293
.
Neste sentido, aparece ela como verdadeiro critério da
discricionariedade técnico-administrativa ao passo que leva o agente
administrativo a eliminar certas escolhas, limitando-as e atuando em
conjunto com os critérios razoabilidade e eficiência.
Este tratamento da norma técnica não é novidade. O próprio
precursor da matéria na Itália, R
ANELLETTI
, já afirmava que:
Una risolizione erronea data ai problemi tecnici, cioè, non secondo le norme
tecniche, che dovevano nel caso venire osservate, alle vonte importerà
ancora la illegimità dell´azione amministrativa, e cioè quando il dato tecnico
è condizione giuridicamente necessaria per compimento di quell´azione, cosi
nell ´esempio già fatto l´esistenza della pericolosità della casa al punto di
vista igienico e sanitario, per la dichiarazione di inabitalità e l´ordine di
chiusura della medesima
294
.
A norma técnica era tratada por R
ANELLETTI
como condição
necessária para a atividade técnico-discricionária, ou seja, um verdadeiro
critério.
293
- Artigo 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas: (...) VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em
desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas
específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra
entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e
Qualidade Industrial (Conmetro). entre outras determinações legais existentes e
esparsas em nosso sistema jurídico nacional (BRASIL. Lei n.º 8.078, de 11 de
setembro de 1990).
294
- Principii..., p. 356.
148
É certo, também, que nem sempre existirá norma técnica que
discipline o assunto e, assim, a sua aplicação ficará sempre dependente de
sua existência enquanto os outros dois critérios são permanentes e
existentes mesmo quando inexistindo a norma técnica para aplicação ao
caso concreto.
Como já explicou R
UY
C
IRNE
L
IMA
: não é raro, com efeito, que a lei ou
regulamento suponham ou imponham a observância de preceitos técnicos,
numa verdadeira remissão da lei jurídica à lei-científica
295
.
E, para exemplificar a incidência da norma técnica no direito sanitário
como limitador e critério da discricionariedade técnico-administrativo,
podemos citar a Lei n.º 11.105, de 24 de março de 2005
296
, que regulamenta
os incisos II, IV e V do §1.º do artigo 225, da Constituição da República,
estipulando mecanismo de criação de normas técnicas de segurança e de
fiscalização de atividades que envolvam produtos geneticamente
modificados e seus derivados e que criou o Conselho Nacional de
Biossegurança – CNBS, com a seguinte função:
Artigo 10. A CTNBio, integrante do Ministério da Ciência e Tecnologia, é
instância colegiada multidisciplinar de caráter consultivo e deliberativo, para
prestar apoio técnico e de assessoramento ao Governo Federal na
295
- Princípios de direito administrativo. 5.ª ed., São Paulo: RT, 1982, p. 111.
296
- BRASIL. Lei n.º 11.105, de 24 de março de 2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do
§ 1º do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e
mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente
modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança –
CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe
sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de
janeiro de 1995, e a Medida Provisória no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts.
5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 28 de março de 2005.
149
formulação, atualização e implementação da PNB de OGM e seus
derivados, bem como no estabelecimento de normas técnicas de
segurança e de pareceres técnicos referentes à autorização para atividades
que envolvam pesquisa e uso comercial de OGM e seus derivados, com
base na avaliação de seu risco zoofitossanitário, à saúde humana e ao meio
ambiente.
(...)
Artigo 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com
as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de
registro e fiscalização:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (grifo nosso)
297
O curioso é a definição da lei quanto à não vinculação das normas
técnicas produzidas pela CTNBio que não se coaduna com a penalidade
empregada pelo não cumprimento das normas técnicas daquele órgão.
Temos aqui a obrigatoriedade de observância como atributos da norma
técnica imposta pelo próprio direito
298
.
Porém, apesar da negativa da vinculação, tal situação já foi resolvida
por J
OSÉ
E
STEVE
P
ARDO
, que explica:
No será posible un dominio pleno del Estado sobre las normas técnicas por
la singular caracterización y funcionalidad de éstas. El punto de partida es
que las normas técnicas no forman parte del sistema de fuentes del
ordenamiento y que por sí mismas carecen de fuerza vinculante. Sobre este
punto no se ha planteado reserva ni objeción alguna
299
.
Não podemos deixar de consignar que esta abertura nas espécies de
normas jurídicas que se remetem às normas técnicas para a sua aplicação,
297
- Grifos do autor.
298
- Tal situação já foi também experimentada na Espanha com a Lei 38/1972, de Proteção
do Ambiente Atmosférico Espanhol, onde esta não dá referências quanto a quantidade
de emissões de gases, porém fixa standards que deverão ser seguidos pelo Executivo,
o qual definirá a quantidade de emissão de gases, e no caso de não obediência, a
pessoa poderá ser punida com as penas previstas no Código Penal daquele país
(PARDO.Técnica, riesgo..., p. 20)
299
- Ibidem, p. 270.
150
estabelecendo uma complementação extrajurídica, assemelha-se muito ao
instituto previsto no Direito Penal consistente na norma penal em branco em
sentido estrito, ou seja, normas cujo complemento está contido em norma
procedente de outra autoridade pública
300
.
Porém, identificando a norma técnica como critério a ser exercido
juntamente com a eficiência e a razoabilidade, o reconhecimento dela como
complemento não seria apropriado nos casos da discricionariedade técnico-
administrativa.
Concluímos, portanto, que hoje, a norma técnica é um dos critérios
limitadores da discricionariedade técnico-administrativa e, quando ela reduz
a liberdade a uma só escolha, ela pode vincular totalmente o ato.
300
- JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte geral. Volume I, 19.ª, São Paulo: Saraiva,
1995, p. 18.
CAPÍTULO V
CONCLUSÕES
Diante da exposição sobre a discricionariedade técnico-administrativa
e a situação fática e jurídica brasileira nos casos em que ela opera no âmbito
do direito sanitário, podemos concluir que:
1. A atual atividade da Administração Pública na produção dos seus atos
administrativos sanitários impõe, muitas vezes, conhecimento técnico
especializado para as diversas situações encontradas na busca da
solução ao caso concreto e na produção de normas em abstrato com
grande carga de tecnificação.
2. A tecnificação da atividade estatal é uma situação de fato e existente
no Brasil, muito pouco tratada e delimitada pelo direito.
3. Estando a tecnificação permeando a atividade administrativa do
Estado e a regulação estatal, esta influência atinge também o poder
discricionário.
152
4. A discricionariedade comporta, dentro do seu supraconceito, a
existência da discricionariedade técnica que se subdivide em
discricionariedade instrumental jurídico-técnica e discricionariedade
técnico-administrativa.
5. A discricionariedade instrumental jurídico-técnica é a atividade
técnico-interpretativa que a Administração Pública desenvolve quando
da aplicação de suas normas ou conhecimentos técnicos ao caso
concreto e que resultam, necessariamente, numa alternativa efetiva,
correta, razoável e proporcional e que, com isso, o processo de
interpretação e seu resultado poderão ser plenamente sindicáveis
pelo Poder Judiciário.
6. A discricionariedade técnico-administrativa é o poder conferido aos
agentes administrativos para eleger, dentre duas ou mais alternativas,
com base nos conhecimento e, eventualmente, com fundamento nas
normas técnicas, a mais razoável e eficiente para o caso restringindo,
ou não, a atividade administrativa dentro de uma escala de
discricionariedade.
7. A discricionariedade técnico-administrativa pode estar presente tanto
na elaboração de normas regulatórias quanto na resolução do caso
concreto.
8. A evolução do supraconceito da discricionariedade incorporou o
instituto da discricionariedade técnica como forma de instrumentalizar
a sociedade no controle da evolução de alta complexidade
tecnológica que hoje é regulada pelo Estado, tendente à solução
153
deste problema.
9. É importante o reconhecimento da discricionariedade técnico-
administrativa dentro do direito sanitário brasileiro já que só assim
este ramo do direito terá como dar tratamento aos seus problemas
técnicos extrajurídicos, levando em consideração a natureza técnica e
interdisciplinar de seus institutos.
10. A discricionariedade técnico-administrativa possui limites formais e
materiais.
11. Os limites formais para a atividade técnico-administrativa
discricionária podem ser encontrados nos elementos do ato
administrativo, quais sejam: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.
12. Com base na doutrina, podemos dividir os limites materiais para a
atuação discricionária técnico-administrativa em TRE: o da eficiência,
da razoabilidade e, eventualmente quando existente, da norma
técnica.
13. A eficiência se estabelece como critério da discricionariedade técnico-
administrativa, especialmente nos termos de meta em que a aplicação
do direito à saúde foi colocada na Constituição da República, como
imposição na busca de resultados desejáveis de forma a redução de
riscos à sociedade.
14. A razoabilidade serve como instrumento de limitação do poder
técnico-administrativo discricionário na busca do manejo da solução
mais adequada para o caso concreto, e esta característica técnica
não poderá ser pretexto para fundamentar decisões desviadas do
154
interesse público, sempre previsto e descrito na norma jurídica.
15. A norma técnica, quando existente, é critério limitador da
discricionariedade técnico-administrativa e, quando ela reduz a
liberdade a uma só escolha, transforma o ato administrativo-sanitário
em vinculado.
BIBLIOGRAFIA
AITH, Fernando. Curso de direito sanitário. São Paulo: Quartier Latin, 2007.
ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Barcelona: Bosch,
1970. v. I.
______________. Principi di Diritto Amministrativo – I soggetti Attivi e
L’esplicazione. 4.ª ed., Milano: Giuffrè, 1978. v. I.
ALEU, Ignácio de la Cueva.
El derecho constitucional a la protección de la
salud. Jurisprudencia constitucional. Cuadernos de Derecho Judicial.
Madri, v. 5, p. 15-79, 2004.
AMARAL. Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. Lisboa:
Almedina, 2004. v. II.
ARAGÃO,
Alexandre Santos de.
Agências reguladoras. 2.ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do poder discricionário. Revista de
Direito Administrativo. Rio de Janeiro, vol. 101, p. 01-23, jul.-set. 1970.
CORRIENTES (Província da Argentina) Lei n.º 3.460, de 02 de maio de
1979. Código de Procedimiento Administrativo. Boletín Oficial.
Corrientes, 22 de novembro de 1978.
156
BACHELET, Vittorio. L'attività tecnica della Pubblica Amministrazione.
Giuffrè: Milano, 1967.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17.ª
ed., São Paulo: Malheiros, 2004.
______________. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ª ed., 6.ª tir.,
São Paulo: Malheiros, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 4.ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 2001.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Decreto nº. 79.094, de 05 de janeiro de 1977. Regulamenta a Lei
no 6.360, de 23 de setembro de 1976, que submete a sistema de
vigilância sanitária os medicamentos, insumos farmacêuticos, drogas,
correlatos, cosméticos, produtos de higiene, saneantes e outros. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 07 de janeiro de 1977.
BRASIL. Decreto nº. 85.878 de 07 de abril de 1981. Estabelece normas para
execução da Lei nº 3.820, de 11 de novembro de 1960, sobre o
exercício da profissão de farmacêutico, e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 09 de abril de 1981.
BRASIL. Decreto nº. 85.877, de 7 de abril de 1981. Estabelece normas para
execução da Lei nº 2.800, de 18 de junho de 1956, sobre o exercício da
profissão de químico, e dá outras providências. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 09 de abril de 1981.
BRASIL. Lei nº. 5.194, de 24 de dezembro de 1966. Regula o exercício das
profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro-Agrônomo, e dá
outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 de abril
de 1967.
157
BRASIL. Lei n.º 5.991, de 17 de dezembro de 1973. Dispõe sobre o controle
sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos
e correlatos, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília,
DF, 19 de dezembro de 1973.
BRASIL. Lei n.º 6.360, de 23 de setembro de 1976. Dispõe sobre a vigilância
sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos
farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos, e
dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 de
setembro de 1976.
BRASIL. Lei nº. 7.410, de 27 de novembro de 1985. Dispõe sobre a
Especialização de Engenheiros e Arquitetos em Engenharia de
Segurança do Trabalho, a Profissão de Técnico de Segurança do
Trabalho, e dá outras Providências. Diário Oficial da União, Brasília,
DF, 27 de novembro de 1985.
BRASIL. Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1980. Código de Defesa do
Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 12 de setembro de
1980.
BRASIL. Lei nº. 8.234, de 17 de setembro de 1991. Regulamenta a profissão
de Nutricionista e determina outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, DF, 18 de setembro de 1991.
BRASIL. Lei n.º 9.986, de 18 de julho de 2000. Dispõe sobre a gestão de
recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências.
Diário Oficial da União, Brasília, DF, 19 de julho de 2000.
BRASIL. Lei n.º 11.105, de 24 de março de 2005. Regulamenta os incisos II,
IV e V do § 1º do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas
de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que
envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus
158
derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS,
reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio,
dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei
no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória no 2.191-9, de
23 de agosto de 2001, e os arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 e 16 da Lei no
10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 28 de março de 2005.
BRASIL. Projeto de Lei n.º 3.337, de 13 de abril de 2004. Dispõe sobre a
gestão, a organização e o controle social das Agências Reguladoras,
acresce e altera dispositivos das Leis nº 9.472, de 16 de julho de 1997,
nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, nº
9.961, de 28 de janeiro de 2000, nº 9.984, de 17 de julho de 2000, nº
9.986, de 18 de julho de 2000, e nº 10.233, de 5 de junho de 2001, da
Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e dá outras
providências. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 15 de abril
de 2004. Col. 1, p. 16.276
BRASIL. NBR ISO 6018, de dez. de 1996. Orthopaedic implants – General
requirements for making, packaging and labelling. ABNT - Associação
Brasileira de Normas Técnicas, Rio de Janeiro, RJ, 31 de janeiro de
1997.
BRASIL. NBR 15165, de out. de 2004. Especifica os requisitos gerais para
marcação, embalagem e rotulagem de implantes ortopédicos fornecidos
na condição estéril ou como manufaturado, isto é, antes da
esterilização. ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, Rio
de Janeiro, RJ, 30 de novembro de 2004.
BRASIL. Resolução ANVISA – RDC n.º 59, de 27 de junho de 2000.
Determina a todos fornecedores de produtos médicos, o cumprimento
dos requisitos estabelecidos pelas "Boas Práticas de Fabricação de
Produtos Médicos". Diário Oficial da União. Brasília, DF, 29 de junho
159
de 2000.
BRASIL. Resolução ANVISA - RDC nº. 210, de 04 de agosto de 2003.
Determina a todos os estabelecimentos fabricantes de medicamentos, o
cumprimento das diretrizes estabelecidas no Regulamento Técnico das
Boas Práticas para a Fabricação de Medicamentos, conforme ao Anexo
I da presente Resolução. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 14 de
agosto de 2003.
BREYER, Stephen G. e outros. Administrative law and regulatory policy –
problems, text, and cases. 6.ª ed., New York: Aspen Publishers, 2006.
BRUNA,
Sérgio Varella. Agências reguladoras: poder normativo, consulta
pública, revisão judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
CAMMEO, Frederico. Corso di diritto amministrativo. Pádova: La Lototipo,
1914. v. I.
CARVALHO.
G
UIDO
I
VAN DE
e SANTOS, L
ENIR
. SUS – Sistema Único de
Saúde: comentários à Lei Orgânica da Saúde. 4.ª ed., Campinas:
Editora UNICAMP, 2006.
CARVALHO, Ricardo Lemos Maiza L. de. As agências de regulação norte-
americanas e sua transposição para os países da civil law. in DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Direito regulatório: temas polêmicos.
2.ª ed., rev. e ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 379-392.
COSTA, Regina Helena.
Conceitos jurídicos indeterminados e
discricionariedade administrativa. Revista da Procuradoria Geral do
Estado de São Paulo, São Paulo, v. 29, p. 79-107, jun. 1988.
CRETELLA JÚNIOR, José. Ato administrativo – A tridimensão da
discricionariedade. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro,
Vol. 119, p. 33-39, jan./mar. 1975.
______________. Dos atos administrativos. 2.ª ed., Rio de Janeiro: Forense,
160
1998.
CUNHA. Paulo César Melo da. Regulação jurídica da saúde suplementar no
Brasil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25.ª ed.,
2.ª tir., São Paulo: Saraiva, 2006.
DALLARI, Sueli Gandolfi e VENTURA, Deisy de Freitas Lima. O princípio da
precaução: dever do Estado ou protecionismo disfarçado? São Paulo
em Perspectiva, São Paulo, v. 16, n. 2, p. 53-63, 2002.
DAROCA, Eva Desdentado. Discrecionalidad administrativa y planeamiento
urbanístico – construcción teórica y análisis jurisprudencial. 2.ª ed.,
Editorial Aranzadi: Elcano, 1999.
______________. Discrecionalidad administrativa y planeamiento
urbanístico. 1997. 853 p. Tese (Doutorado em Direito Público) -
Faculdade de Direito, Universidade de Alcalá, Alcalá.
______________. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad
técnica (un estudio crítico de la jurisprudencia). Madri: Civitas, 1997.
DE MORAES, Alexandre. Agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Org. Direito regulatório: temas polêmicos.
2.ª ed., rev. e ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2004.
______________. Discricionariedade administrativa na Constituição de
1988. 2.ª ed., São Paulo: Atlas, 2001.
______________. Direito administrativo. 19.ª ed., São Paulo: Atlas, 2006.
DIAS, Hélio Pereira,
Flagrantes do ordenamento jurídico-sanitário. 2.ª ed.,
Brasília: Editora da ANVISA, 2004.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução e notas Nelson
Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
161
ESPANHA. Boletim Oficial do Estado n.º 3, Suplemento, 4 de Janeiro de
2005, Sentença 220/2004, de 29 de novembro de 2004 do Tribunal
Constitucional da Espanha, p. 29.
EUA. FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp. 529 U.S. 120 (2000).
EUA. MCI Telecommunications Corp. v. American Telephone & Tele-graph
Co. 512 U.S. 218 (1994).
EUA. Utah Construction and Engineering Pty Ltd v Pataky [1966] AC 629,
[1965] 3 All ER 650, PC.
FAGUNDES, Seabra. O contrôle dos atos administrativos. 3.ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1957.
FARIAS, Daniela Cordeiro de. Discricionariedade e apreciações técnicas
da administração pública. Dissertação (Mestrado em Direito do
Estado). 2005. 203 p. Faculdade de Direito, PUC/SP, São Paulo.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Agências reguladoras: legalidade e
constitucionalidade, Revista Tributária e de Finanças Públicas. São
Paulo, v. 8, n. 35, p. 143-158, nov./dez. 2000.
FILGUEIRAS JÚNIOR, Marcus Vinícius. Conceitos jurídicos indeterminados
e discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa na Constituição
Federal. Revista de Direito Administrativo. Renovar, Rio de Janeiro,
vol. 220, p. 97-116, abril-junho de 2000.
FRANCESCHETTI, Paolo. Corso di diritto ammnistrativo. Milano: Casa
Editrice La Tribuna, 2002.
GALLIGAN, Denis J. La discrezionalità amministrativa. Trad. de Marco
Mazzoni e Vincenzo Varano. Milão: Giuffrè, 1999.
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo e TOMÁS-RAMÓN Fernández. Curso de
162
derecho administrativo. 12.ª ed., Madri: Civitas Ediciones, 2005. v. I.
GARNER, J. F. e JONES, B. L. Administrative law. 6.ª ed., Londres:
Butterworths, 1985.
GASPARINI. Diógenes. Direito administrativo.10.ª ed., São Paulo: Saraiva,
2005.
GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. 3.ª ed., Giuffrè: Milão,
1993. v. II.
GORDILLO, Augustín. Tratado de derecho administrativo. 8.ª ed., Buenos
Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2003. v. I.
GUERRA,
Sérgio.
Controle judicial dos atos regulatórios. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2005.
EUA. Harvard Law School. The two faces of Chevron. Harvard law review.
Cambridge, v. 120, n. 06, p. 1562-1584, abril 2007.
HAWKINS, Keith et ali. The uses of discretion - Discretion: Power,
quiescence, and trust. Oxford: Clarendon Press, 1991.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte geral. 19.ª, São Paulo: Saraiva,
1995, v. 1.
JUJUY (Província da Argentina) Lei n.º 4.141, de 04 de agosto de 1948.
Código de lo Contencioso Administrativo. Boletín Oficial. Jujuy, 11 de
agosto de 1948.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva,
2005.
______________.
O direito das agências reguladoras independentes. São
Paulo: Dialética, 2002.
LAZZARA, Paolo. Autorità indipendenti e discrezionalità. Padova: Cedam,
163
2002.
LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 5.ª ed., São Paulo: RT,
1982.
MARIENHOFF S. Miguel, Tratado de Derecho Administrativo. 4.ª edição,
Buenos Aires: Editora Abeledo-Perrot, 1990.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
Agências reguladoras
independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte:
Fórum, 2005.
______________. Regulação estatal e interesses públicos. Malheiros: São
Paulo, 2002.
MARTÍNEZ MORALES I. Rafael. Derecho Administrativo, 3.ª edição, México:
Editorial Harla, 1992.
MEIRELES,
Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18.ª ed., São Paulo:
Malheiros, 1993.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Apontamentos sobre a Reforma
Administrativa. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
______________. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
MORENO, Fernando Saniz. Conceptos juridicos, interpretación y
discrecionalidad administrativa. Madri: Civitas, 1976.
MORÓN. Miguel Sánchez.
Discricionalidad administrativa y control judicial.
2.ª Reimpressão, Madrid: Tecnos, 1995.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato administrativo. 4.ª ed., São Paulo: RT,
2001.
PARDO, José Esteve.
Técnica, riesgo y Derecho: tratamiento del riesgo
tecnológico en el Derecho ambiental. Barcelona: Ariel Derecho, 1999.
164
PARKER, Florence R. FDA – Administrative enforcement manual. Florida:
CRC Press, 2005.
PARODI, Giampaolo, Tecnica, ragione e logica nella giurisprudenza
amministrativa. Torino: Giappichelli, 1990.
PELAGATTI, Giuseppe. Valutazione techniche dell´amministrazione pubblica
e sindicato giudiziario. Un analisi critici dei recenti sviluppi della dottrina
iuspubblicista. Revista Trimestale di Diritto Pubblico. Número VI, V. I,
Milano: Giuffrè, p.158-190, jan./mar.1992.
PEREIRA,
César Augusto Guimarães. Discricionariedade e apreciações
técnicas da Administração. Revista de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro, nº. 231: pp. 217-267 – jan-mar 2003.
PESSOA, Robertônio Santos. Curso de direito administrativo moderno.
Brasília: Consulex, 2000.
PIOVESAN, Márcia Franke. A construção política da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária. Dissertação (mestrado em saúde pública). 2002.
Escola Nacional de Saúde Pública, FIOCRUZ, Rio de Janeiro.
PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo. Processo n.º 142/06-30.
Recorrente: Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais. Recorrido:
Companhia Portuguesa de Seguros de Saúde. Relator: Brandão de
Pinho. Lisboa, 5 de junho de 2006. Disponível em: <
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/57a8fb
9655d139ca802571a900521c24?OpenDocument>. Acesso em: 24 de
julho de 2008.
PRESUTTI, Errico. Istituzioni di diritto amministrativo italiano. 3.ª ed.,
Messina: Giuseppe Principato, 1934. v. I.
QUEIRO, Afonso Rodrigues. O poder discricionário da administração. 2.ª
ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1948.
165
______________.
A teoria do “desvio de poder” em Direito Administrativo.
Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 06, p. 41-78,
1968.
RANELLETTI, Oreste. Principii di diritto amministrativo. Napoli: Luigi Pierro,
1912.
REIS, Dirceu dos.
Autonomia do direito sanitário. Tese (doutorado em
odontologia). 1972. Faculdade de Odontologia, USP, São Paulo.
RIO, Luis García del. El control judicial de la discrecionalidad técnica: los
procedimientos de selección del personal al servicio. In
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y CONTROL JUDICIAL, 18.,
1996, Andalucia. I jornadas de estudio del gabinete jurídico de la
Junta de Andalucía. Junta de Andalucía – Consejería de la
Presidencia, p. 375-387, 1996.
ROCHA, Julio César de Sá da. Direito da saúde: direito sanitário na
perspectiva dos interesses difusos e coletivos. São Paulo: LTR, 1999.
SAINZ MORENO. Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad
administrativa. Editora Civitas: Madri, 1976.
SALAVERRÍA, Juan Igartua. Discrecionalidad técnica, motivación y control
jurisdiccional. Madri: Cuadernos Civitas, 1998.
SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurídico do risco no Direito à Saúde.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
SCHECAIRA, Cibele C. B. Muniz. A competência das agências reguladoras
nos EUA. in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Direito regulatório:
temas polêmicos. 2.ª ed., rev. e ampl., Belo Horizonte: Fórum, p. 419-
435, 2004.
SESIN, Domingo Juan. Administración pública, actividad reglada,
166
discrecional y técnica. 2.ª ed., Buenos Aires: Depalma, 2004.
SILVA, Patrícia Fernandes da e WAISSMANN, William. Normatização, o
Estado e a saúde: questões sobre a formalização do direito sanitário.
Ciência & Saúde Coletiva. Rio de Janeiro, 10(1): 2005.
SILVA NETO, Orlando Celso da. Noções gerais sobre o controle das
agências regulatórias no direito Norte-Americano. in DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito regulatório: temas polêmicos. 2.ª ed., rev. e
ampl., Belo Horizonte: Fórum, p. 393-417, 2004.
SOARES,
Guido Fernando Silva. Commun law. Introdução ao direito dos
EUA. 2.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
SOBRINHO. Manoel de Oliveira Franco. Do poder administrativo, o poder
entre poderes. Revista de Direito Administrativo. Vol. 119, Rio de
Janeiro: Renovar, p. 16-32, jan./mar. de 1975.
SOUSA, Antônio Francisco de. A discricionariedade administrativa: origem e
evolução histórica no sistema continental europeu. Estado actual dos
reconhecimentos científicos. Considerações para o estreitamento e a
clarificação do conceito de discricionariedade administrativa. Lisboa:
Danúbio, 1987.
______________.
Conceitos indeterminados no direito administrativo.
Coimbra: Almedina, 1994.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2002.
STEPHENSON, Matthew C. Legislative allocation of elegated power:
uncertainty, risk, and the choice between Agencies and courts. Harvard
law review. Cambridge, v. 119, n. 04, p. 1035-1070, fev. de 2006.
VASCONCELOS, Fernando Donato. Normalidade: entre a norma jurídica e a
norma técnica. Trabalho & Doutrina, São Paulo, v. 15, p. 39-46, dez.
167
de 1997.
ZANOBINI, Guido. Corso di diritto amministrativo. Vol. I, Milão: Giuffre, 1947.
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