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FACULDADE DE ECONOMIA E FINANÇAS IBMEC
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA EM
ADMINISTRAÇÃO E ECONOMIA
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“RISCO LEGAL: UMA INTRODUÇÃO AO
SEU GERENCIAMENTO NO ATUAL
CENÁRIO CORPORATIVO”
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Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2007.
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“RISCO LEGAL: UMA INTRODUÇÃO AO SEU GERENCIAMENTO NO ATUAL
CENÁRIO CORPORATIVO”
JOSÉ MIGUEL DA CUNHA ZENO
Dissertação de Mestrado Profissionalizante
apresentada ao Programa de Pós-
Graduação em Administração e Economia
das Faculdades IBMEC como requisito
parcial para obtenção do Grau de Mestre
em Administração.
Área de Concentração: Administração
Geral
ORIENTADOR: PROF. DR. ANTONIO MARCOS DUARTE JÚNIOR
Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2007.
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“RISCO LEGAL: UMA INTRODUÇÃO AO SEU GERENCIAMENTO NO ATUAL
CENÁRIO CORPORATIVO”
JOSÉ MIGUEL DA CUNHA ZENO
Dissertação de Mestrado Profissionalizante
apresentada ao Programa de Pós-
Graduação em Administração e Economia
das Faculdades IBMEC como requisito
parcial para obtenção do Grau de Mestre
em Administração.
Área de Concentração: Administração
Geral
Avaliação:
BANCA EXAMINADORA:
_____________________________________________________
PROF. DR. ANTONIO MARCOS DUARTE JÚNIOR (Orientador)
Instituição: Faculdades IBMEC / RJ
_____________________________________________________
PROF. DR. LUIZ FLAVIO AUTRAN MONTEIRO GOMES
Instituição: Faculdades IBMEC / RJ
_____________________________________________________
PROF. DR. NOEL STRUCHINER
Instituição: UFRJ
Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2007.
FICHA CATALOGRÁFICA
658.155
Z55
Zeno, Jose Miguel da Cunha.
Risco legal: uma introdução ao seu gerenciamento no atual
cenário corporativo / Jose Miguel da cunha Zeno. - Rio de Janeiro:
Faculdades Ibmec. 2007.
Dissertação de Mestrado Profissionalizante apresentada ao
Programa de Pós-Graduação em Administração das Faculdades
Ibmec, como requisito parcial necessário para a obtenção do título
de Mestre em Administração.
Área de concentração: Administração geral.
1. Administração de risco. 2. Gestão de risco. 3. Risco
corporativo.
v
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à minha filha Mariana, grande alegria
da minha vida, minha esposa Ana Paula, pelo amor e
companheirismo, Gilda, minha mãe e grande amiga, pela
eterna dedicação e por me ensinar o quanto é importante
sonhar, ao meu pai e avós pelo carinho, minhas queridas
irmãs Alexandra e Cristiana, minha madrinha Dora, pelo
inesgotável apoio e força, e ao meu avô, um homem à
frente do seu tempo e um exemplo de caráter, inteligência
e cultura para mim.
vi
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeço a Deus e a minha família pela minha vida, pelo amor e carinho,
pelas oportunidades e pelo constante apoio em todos os momentos.
Agradeço ao Professor Antonio Marcos Duarte Júnior pela grande ajuda e orientação e aos
Professores Noel Struchiner e Luiz Flavio Autran Monteiro Gomes pelos importantes
comentários e sugestões.
Agradeço a todos os advogados e colegas de trabalho com que conversei nos últimos tempos
sobre a minha dissertação e que contribuíram com idéias para enriquecê-la.
vii
RESUMO
Cobrindo lacuna na bibliografia existente sobre risco corporativo, este trabalho tem como
objetivo ser um estudo introdutório sobre a gestão do risco legal no atual cenário corporativo.
Apesar do foco do trabalho estar voltado para instituições financeiras, as sugestões e
conclusões apresentadas podem ser estendidas a empresas de outros setores. Partindo de uma
definição e conceituação geral do termo risco, o trabalho mostra que os recentes escândalos
corporativos, a globalização e a velocidade das inovações são alguns dos fatores que
contribuíram para a modificação no grau e nos tipos de risco enfrentados pelas empresas no
dias de hoje. Utilizando exemplos reais e estudo de casos, o trabalho examina então os
impactos do risco legal no ambiente corporativo e na economia dos países. Através deste
exame, o trabalho mostra que empresas e órgãos regulatórios têm atribuído uma maior
importância ao risco legal, e que por isso vêm desenvolvendo métodos para gerenciá-lo. Uma
importante mudança percebida é o fato de o risco legal gradualmente começar a ser tratado
como categoria específica de risco. Por último, este trabalho aborda então sugestões para uma
gestão pró-ativa, tendo como principais objetivos a minimização de perdas decorrentes de
exposições excessivas ou desnecessárias a este tipo de risco, e a utilização da lei como
ferramenta estratégica na criação de valor para as empresas.
Palavras Chave: risco legal; gestão de riscos; riscos corporativos; riscos operacionais
viii
ABSTRACT
The main objective of this work is to provide an introductory examination of legal risk
management in the current corporate environment. Even though the focus of this work is
financial institutions, the suggestions and conclusions are applicable to most other sectors.
Starting from general concepts and definitions of risk, this work will go on to examine how
factors such as corporate frauds, globalization and the speed of innovation have contributed to
changes in corporate risk. Using real life examples and case studies, this work will then go on
to examine the impacts of legal risk within the corporate environment as well as in
macroeconomics. This will include an examination of how both companies and regulatory
entities are discovering the importance of legal risk and developing methods to control and
manage this type of risk. One important change to note is that legal risk is gradually becoming
recognized as a specific category of risk. Finally this work will present suggestions for
corporations to proactively manage legal risk and avoid excessive or unnecessary exposure, as
methods to create value through the use of the law as a strategic tool.
Key Words: legal risk; risk management; enterprise risk; operational risk
ix
LISTA DE FIGURAS
Figura 1 – Gestão eficiente do risco corporativo......................................................................38
Figura 2 – Gestão do risco legal enquanto componente do risco operacional .........................39
Figura 3 – Sistema integrado de gestão do risco legal .............................................................48
Figura 4 – Estrutura organizacional adequada ........................................................................ 49
Figura 5 – A influência da lei na criação de valor e na redução do risco ................................63
Figura 6 – Atuação preventiva do risco legal...........................................................................66
x
LISTA DE TABELAS
Tabela 1 – Relação entre sistemas legais, economia e sistemas financeiros............................17
Tabela 2 – Diferenças entre gestão pró-ativa e passiva do risco legal.....................................42
xi
LISTA DE ABREVIATURAS
BACEN Banco Central do Brasil
CCRO Chief Credit Risk Officer
CEO Chief Executive Officer
CLO Chief Legal Officer
CLRO Chief Legal Risk Officer
CMRO Chief Market Risk Officer
CORO Chief Operational Risk Officer
COSO Committee on Sponsoring Organizations
CRO Chief Risk Officer
ERM Enterprise Risk Management
LOR Leland O’Brien Rubinstein Associates, Inc
SEC U. S. Securities and Exchange Comission
SPE Sociedade de Propósito Específico
SOX Lei Sarbanes-Oxley
SUSEP Superintendência de Seguros Privados
USF Unilever Superannuation Fund
xii
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.....................................................................................................1
2 RISCO..................................................................................................................3
2.1
DEFINIÇÃO GERAL E CONCEITOS ................................................................................................3
2.2
RISCO CORPORATIVO.......................................................................................................................4
2.3
A IMPORTÂNCIA DA GESTÃO DO RISCO CORPORATIVO NO CENÁRIO ATUAL............5
2.3.1
Escândalos corporativos - O caso Enron..............................................................................................6
2.4
AS NOVAS DIRETRIZES DOS ÓRGÃOS REGULADORES E FISCALIZADORES..................9
2.4.1
Basiléia.................................................................................................................................................9
2.4.2
Resolução 2.554 do Banco Central do Brasil.....................................................................................10
2.4.3
Lei Sarbanes-Oxley............................................................................................................................10
2.4.4
Circular 249 da SUSEP......................................................................................................................11
3 RISCO LEGAL...................................................................................................13
3.1
O CENÁRIO ATUAL E SUA INFLUÊNCIA SOBRE O RISCO LEGAL.....................................13
3.2
O RISCO LEGAL E SEUS EFEITOS NA ECONOMIA..................................................................15
3.2.1
Risco legal e “spread” bancário..........................................................................................................16
3.2.2
Origem da lei, risco legal e estrutura de mercado ..............................................................................19
3.2.3
Origem da lei, risco legal e grau de proteção a acionistas e a credores..............................................20
3.3
CATEGORIZAÇÕES DO RISCO......................................................................................................21
3.3.1
O risco legal como categoria de risco.................................................................................................21
3.3.2
As quatro principais dimensões do risco corporativo.........................................................................23
3.3.3
Risco regulatório e de legislação........................................................................................................28
3.3.4
Risco de contrato................................................................................................................................31
3.3.5
Risco de aplicação da lei....................................................................................................................32
3.3.6
Risco tributário...................................................................................................................................34
4 GESTÃO DO RISCO LEGAL ............................................................................36
4.1
GESTÃO DE RISCO CORPORATIVO.............................................................................................36
4.2
A GESTÃO DO RISCO LEGAL COMO COMPONENTE DO RISCO OPERACIONAL..........39
xiii
4.3
A GESTÃO PRÓ-ATIVA DO RISCO LEGAL.................................................................................41
4.3.1
Implementação de um programa de gestão pró-ativa do risco legal...................................................43
4.3.2
Estrutura organizacional adequada.....................................................................................................48
4.3.3
O papel do “Chief Legal Officer” (CLO)...........................................................................................50
4.3.4
O papel e a responsabilidade dos profissionais da área legal .............................................................52
4.3.5
A participação dos advogados nas decisões empresariais – O caso Unilever ...................................56
4.3.6
O papel dos administradores ..............................................................................................................58
4.3.7
A utilização da lei como ferramenta para a criação de valor e gestão do risco legal..........................60
4.3.8
Principais drivers para a gestão do risco legal....................................................................................66
4.3.9
O caso Bank One – Exemplo de um programa de gestão do risco legal ............................................68
5 CONCLUSÃO....................................................................................................71
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.........................................................................72
1
1 INTRODUÇÃO
O risco sempre fez parte das atividades dos seres humanos e das empresas, portanto não pode
ser considerado como um fenômeno recente ou incomum. Porém, os recentes escândalos
corporativos, a globalização e a velocidade das inovações são alguns dos fatores responsáveis
pela modificação no grau e nos tipos de risco enfrentados pelas empresas no dias de hoje.
Nesse cenário, a gestão do risco corporativo torna-se cada vez mais uma ferramenta
fundamental para a saúde e a sobrevivência das empresas.
Dentre as modificações recentes no risco corporativo, há a elevação do risco legal, que passa a
estar cada vez mais presente nas decisões empresariais e que é capaz de afetar as economias
dos países. No presente momento, apesar de algumas empresas e autores já se mostrarem
atentos ao risco legal, ainda há uma vasta lacuna sobre o assunto, principalmente quanto a sua
gestão. Este trabalho tem como objetivo cobrir justamente esta lacuna, sendo um estudo
introdutório da gestão do risco legal em empresas financeiras e não financeiras.
Através do estudo das práticas adotadas por algumas corporações, o presente trabalho procura
apresentar sugestões que habilitem empresas de qualquer natureza a efetuar uma gestão pró-
ativa e eficiente do risco legal enfrentado em suas atividades diárias. Cabe mencionar que o
objetivo desta gestão não é eliminar completamente o risco legal, mas sim fazer com que as
empresas atuem de maneira racional, evitando riscos desnecessários. Além disso, tal
2
gerenciamento inclui a utilização da lei como ferramenta estratégica na criação de valor para a
empresa.
Dessa forma, o presente trabalho tem como intuito promover benefícios diretos para as
empresas, para seus acionistas, investidores e credores, além de contribuir para mercados de
capitais e financeiros mais eficientes, transparentes e seguros.
3
2 RISCO
2.1 DEFINIÇÃO GERAL E CONCEITOS
De acordo com a definição geral da norma AS/NZS 4360 do “Standards Australia” (1999),
risco é a chance de acontecer algo que cause impacto nos objetivos, sendo medido em termos
de consequências e probabilidade. Para que se tenha um correto entendimento do termo risco,
três pontos devem ainda ser mencionados.
Em primeiro lugar, o risco sempre esteve presente nas atividades do ser humano, portanto não
é um fenômeno recente nem incomum. De acordo com Figueiredo (2001, p.1), o risco é uma
realidade que faz parte do cotidiano humano desde os mais remotos tempos, quando para se
defender dos riscos que o cercavam, o homem procurava dentre outras coisas, recolher-se às
cavernas, desenvolver habilidade guerreira e construir pequenas armas. Além disso, a autora
aponta que a maioria das decisões no dia-a-dia das pessoas envolve uma escolha, uma opção
entre algum tipo de risco e a recompensa a ele associada. Com o intuito de mostrar que risco
não é conceito novo, Duarte Júnior (2003, p.4) menciona que a Teoria Moderna de Carteiras,
desenvolvida há mais de quatro décadas, já se baseava nos conceitos de risco e retorno. No
que tange à frequência, o autor menciona que o risco está presente na rotina de qualquer
investimento, financeiro ou não.
Em segundo lugar é necessário perceber que o termo risco refere-se a fatos recorrentes ou
repetitivos, portanto, apesar da incerteza quanto ao resultado futuro, é possível medir ou
estimar este resultado com base em distribuições de probabilidade. Dessa forma, Duarte
Júnior (2005, p.1) menciona que o risco pode ser entendido como qualquer medida numérica
dessa incerteza. Na mesma direção, Assaf Neto (1999, p.226) argumenta que o risco pode ser
4
entendido pela capacidade de se mensurar o estado de incerteza de uma decisão mediante o
conhecimento das probabilidades de ocorrência de determinados resultados ou valores.
Por último, apesar do ser humano apresentar uma forte aversão a perdas, risco não deve ser
percebido como algo necessariamente ruim ou negativo. Todo risco está associado a um
retorno, portanto riscos maiores permitem em troca retornos maiores. Cabe a cada um decidir
o grau de risco a que está disposto a correr em troca de uma determinada recompensa ou
retorno. Figueiredo (2001, p.1) comenta que, apesar de na vida prática a idéia de risco estar
muito associada à possibilidade de que algo ruim aconteça, seu verdadeiro significado está
diretamente conectado a ousar. Risco deve então ser entendido como uma opção, e não como
um destino.
2.2 RISCO CORPORATIVO
Como os indivíduos, as empresas enfrentam diversos tipos de riscos no dia-a-dia de suas
atividades. Partindo da definição genérica de risco anteriormente apresentada, o risco
corporativo deve ser entendido como a chance de acontecer algo que cause impacto nos
objetivos das corporações. Os riscos corporativos podem gerar diversas formas de perdas para
as empresas, como por exemplo, furtos, fraudes, erro humano, penalidades regulatórias e
legais, danos à marca, imagem e reputação, e até perdas de oportunidades pela não tomada de
ações.
Qualquer empresa precisa crescer e gerar valor para seus acionistas no longo prazo, e para
isso, não há outro caminho senão aceitar correr algum grau de risco. Dessa forma, por mais
que uma empresa tente, não há como eliminar totalmente o risco de suas atividades. Nesse
sentido, Vedpurishwar (2001, p.49) menciona que empresas estagnadas ou não lucrativas
5
tendem a ser extintas no longo prazo. Por outro lado, para crescerem e serem lucrativas, as
empresas precisam realizar investimentos, o que representa algum grau de risco. Indo além,
Vedpurishwar (2001, p.47) argumenta que se não houvessem riscos a serem enfrentados, não
haveria necessidade de profissionais responsáveis pela gestão das empresas.
2.3 A IMPORTÂNCIA DA GESTÃO DO RISCO CORPORATIVO NO CENÁRIO
ATUAL
Uma vez que as empresas estão expostas a diversos riscos, e que estes podem ser medidos ou
avaliados, cabe a cada empresa definir quanto risco está disposta a aceitar em troca de uma
determinada recompensa ou retorno. Desta forma, percebe-se que administrar riscos é uma
necessidade para qualquer empresa.
Vários são os autores que argumentam que os recentes escândalos corporativos,
caracterizados por grandes perdas e até pela quebra de empresas por má gestão, têm levado as
corporações a se preocuparem cada vez mais com a gestão do risco corporativo,
principalmente aquelas envolvidas na manutenção de boas práticas de governança. Duarte
Júnior (2003, p.4), por exemplo, argumenta que apesar de não ser um conceito novo, o risco
só assumiu posição de destaque recentemente, principalmente por causa de acontecimentos
como colapsos, socorros emergenciais e disputas judiciais relacionados a grandes corporações
como Barings Bank, Procter&Gamble, Bankers Trust, Orange County, Metallgesellschaft,
Long Term Capital Management, entre outros. Vedpurishwar (2001, p.47) comenta que o
gerenciamento de risco tem sido o tópico favorito nas discussões atuais. Falências e grandes
perdas recentes têm servido para reenfatizar a importância da identificação e o tratamento
efetivo dos riscos corporativos. Ainda, Cardozo (2005) argumenta que fenômenos atuais
como a globalização, a velocidade das inovações e das mudanças econômicas e regulatórias
elevaram a cobrança por parte dos investidores e acionistas de uma maior pró-atividade das
6
empresas na proteção contra falhas, fraudes ou situações que gerem algum efeito negativo
para a organização. Assim, a gestão de riscos ganha um papel cada vez mais importante para
que as empresas atinjam seus objetivos estratégicos.
2.3.1 Escândalos corporativos - O caso Enron
A situação vivida pela empresa americana Enron é um excelente exemplo de escândalo
corporativo recente, pois em um mesmo caso é possível encontrar aspectos referentes à falta
de transparência, manipulação de resultados e falha nos controles internos e externos. Isto
permite uma fácil compreensão da crescente preocupação com o risco corporativo. No estudo
de caso “The Enron Collapse”, Hamilton e Francis (2003) descrevem de forma detalhada toda
a história e os problemas enfrentados pela empresa. Os principais pontos mencionados pelos
autores são:
• Histórico - A Enron iniciou suas atividades no setor de energia elétrica em 1985.
Ao longo dos primeiros anos, a empresa ampliou suas operações através de
aquisições de empresas em diversos setores e países. Grande parte de tais
aquisições era financiada com empréstimos. Em 1987, a dívida da Enron já era
equivalente a 75% de sua capitalização de mercado, passando a ser uma grande
preocupação para a empresa.
• Operações financeiras - Devido à grande pressão da concorrência e ao alto grau de
endividamento, a Enron passou a buscar ganhos através da ampliação de seu
“portfolio” de operações financeiras. Partindo da negociação de contratos futuros,
fornecimentos de energia de longo prazo e operações de “hedge”, a Enron passou a
operar itens mais exóticos, inclusive derivativos atrelados a condições climáticas e
7
meteorológicas. A justificativa da empresa era a de que tais instrumentos serviam
como um “hedge” para a receita, evitando perdas nos momentos em que
temperaturas mais altas acabavam por reduzir o consumo de energia.
• Marcação a mercado - A partir do momento em que foi autorizada pela U.S.
Securities and Exchange Comission (SEC) a adotar o sistema de marcação a
mercado para a contabilização dos contratos, a Enron começou a inflar seus
resultados artificialmente. Como as curvas de preços futuros de alguns produtos
apresentavam um horizonte de tempo inferior ao de certos contratos da Enron, a
própria empresa passou a derivar curvas, o que permitiu manipulações. Assim, de
1996 a 2000, enquanto as receitas dos negócios tradicionais da Enron tiveram um
pequeno crescimento, as oriundas de operações financeiras cresceram
exponencialmente atingindo 80% da receita total, que subiu de R$ 40 bilhões em
1999 para US$ 100 bilhões em 2000.
• Controle interno - Apesar de a empresa possuir um grande grupo responsável pelo
controle e pelo risco das operações, dado o volume de negócios, apenas os cálculos
empregados nas operações eram checados, não havendo tempo hábil para
questionamentos sobre os pressupostos utilizados.
• Auditoria - A Enron era um dos maiores clientes da Arthur Andersen, que atuava
como sua auditora externa e interna desde 1985. Apesar de considerar a Enron
como um cliente difícil, de alto risco, e ter preocupações e dúvidas quanto a certos
procedimentos contábeis adotados, por um pedido da própria empresa, a Andersen
acabou afastando um dos auditores que havia levantado problemas existentes.
8
• Cultura empresarial - O ambiente na Enron era de forte pressão por metas e a
remuneração estava diretamente relacionada com os negócios realizados. Devido a
tanta pressão, alguns negócios eram fechados no último momento e acabavam por
ser documentados de maneira inadequada. Além disso, questionamentos quanto
aos procedimentos adotados não eram encorajados.
• Transparência - Na busca de novas fontes de receita e de capital, a Enron começou
a retirar de seu balanço alguns dos ativos e suas dívidas associadas através da
criação de sociedades de propósitos específicos, que assumiam tais itens em seus
balanços. Apesar de ter feito tais transações, a Enron não foi transparente em suas
informações ao mercado quanto aos detalhes das operações realizadas.
• Concordata - Em 2000 a SEC anunciou uma investigação nas práticas contábeis e
nas transações da Enron, e em novembro de 2001, a agência de “rating” Moody’s
rebaixou os títulos da Enron para “junk bonds”, tornando inevitável o pedido de
concordata da empresa. A velocidade do colapso foi surpreendente para muitos
participantes do mercado. Até então a Enron era a sétima maior empresa em
termos de receita nos Estados Unidos e empregava 25.000 pessoas ao redor do
mundo. Além disso, havia sido eleita pelos leitores da revista Fortune como uma
das empresas mais admiradas no país e citada pela consultoria McKinsey como um
exemplo de que empresas inovadoras podem apresentar melhores resultados do
que suas rivais mais tradicionais.
9
2.4 AS NOVAS DIRETRIZES DOS ÓRGÃOS REGULADORES E FISCALIZADORES
Ao mesmo tempo em que as empresas, órgãos nacionais e internacionais responsáveis pela
regulamentação e fiscalização de mercado também têm demonstrado uma preocupação
crescente com o gerenciamento do risco corporativo. Tal preocupação é demonstrada pela
exigência de aumento de controles internos e de maior transparência nas informações por
parte das corporações, presente em vários acordos, leis e regulamentações que entraram em
vigor nos últimos tempos.
Dentre as várias iniciativas recentes de maior regulamentação, cabe destacar o Acordo de
Basiléia, que regulamenta especificamente o sistema bancário, e a Lei Sarbanes-Oxley (SOX),
criada nos Estados Unidos com o objetivo de assegurar a credibilidade das informações
fornecidas pelas empresas ao mercado. No Brasil, cabe citar a Resolução 2.554 do Banco
Central do Brasil (BACEN), orientada para a indústria bancária, e a Circular 249 da
Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), que regulamenta as atividades de
seguradoras, sociedades de capitalização e entidades abertas de previdência complementar.
2.4.1 Basiléia
Segundo Garcia (2003, p.13), fenômenos como o aumento das atividades internacionais das
instituições financeiras e a inovação de práticas e instrumentos financeiros, como derivativos
e “swaps”, ocorridos no início da década de 1980, tornaram essencial a existência de
ferramentas para gerenciamento de ativos e passivos das instituições financeiras. Tais
ferramentas teriam importância tanto para a sobrevivência das empresas como para a
manutenção da solidez dos sistemas financeiros nacionais e internacionais.
10
Assim, com o intuito de regulamentar especificamente a indústria bancária, o Comitê da
Basiléia para Supervisão Bancária estabeleceu o Acordo de 1988, que determinava uma
estrutura de capital mínimo para as instituições financeiras como forma de reduzir o risco de
crédito. Como mencionado por Garcia (2003, p.14), apesar do Acordo de 1988 ter se tornado
padrão de referência para a supervisão bancária mundial, este foi desde o início alvo de duras
críticas quanto à sua arbitrariedade e quanto à falta de diferenciação dos parâmetros para a
ponderação de risco ante a carteira de crédito.
No ano de 2001 o Comitê divulgou o Novo Acordo de Capital, cujo objetivo era proporcionar
um maior grau de supervisão nas instituições bancárias através de três pilares: o primeiro
destes pilares faz referência a requerimentos mínimos de capital; o segundo refere-se à
avaliação dos níveis mínimos de capital de acordo com o grau de risco assumido; e o terceiro,
por sua vez, faz referência à disciplina de mercado, ou seja, à transparência.
2.4.2 Resolução 2.554 do Banco Central do Brasil
É mais uma iniciativa com o intuito de regulamentar especificamente a indústria bancária.
Criada em 1998 no Brasil e tendo como base o Acordo de Capital de Basiléia, tal resolução
dispõe sobre a implantação e implementação de sistema de controles internos para as
atividades desenvolvidas, para os sistemas de informações financeiras, operacionais e
gerenciais e para o cumprimento das normas legais e regulamentares das instituições
financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen.
2.4.3 Lei Sarbanes-Oxley
A Lei Sarbanes-Oxley foi criada em 2002 nos Estados Unidos como resposta aos escândalos
corporativos e contábeis que envolveram recentemente diversas companhias de grande porte
11
neste país. Tais escândalos resultaram em uma perda de confiança do público nas práticas
contábeis utilizadas e nas informações prestadas pelas empresas.
A Lei Sarbanes-Oxley tem como principal objetivo assegurar a credibilidade das informações
fornecidas pelas empresas ao mercado. Com esse intuito, a SOX impôs um controle interno
mais aprimorado nas empresas, uma maior responsabilidade dos seus executivos por esse
controle e pelas informações divulgadas, além de punições que incluem penalidades criminais
para os conselhos, diretorias e firmas de auditoria envolvidas. Como mencionado em relatório
da Deloitte Touche Tohmatsu (2003, p.3), a partir da SOX, os diretores executivos e
financeiros tornam-se explicitamente responsáveis por estabelecer, avaliar e monitorar os
controles internos sobre relatórios financeiros e as divulgações das empresas.
Ainda, o relatório da Deloitte Touche Tohmatsu (2003, p.6) salienta que os controles internos
são apenas um dos muitos componentes da boa governança corporativa. Por essa razão, a Lei
Sarbanes-Oxley também se preocupa com considerações como integridade, valores éticos,
filosofia da administração, estilo operacional, estrutura organizacional, responsabilidades dos
diretores, da administração e dos funcionários, além de eficácia e pró-atividade da diretoria e
dos comitês. Através da SOX, temas como governança corporativa, transparência e ética nos
negócios passam a ser lei.
2.4.4 Circular 249 da SUSEP
Criada em 2004 no Brasil, tal circular dispõe sobre a implantação e a implementação de
sistemas de controle internos para as atividades desenvolvidas, para os sistemas de
informações financeiras, operacionais e gerenciais e para o cumprimento das normas legais e
12
regulamentares das sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e entidades abertas de
previdência complementar.
13
3 RISCO LEGAL
3.1 O CENÁRIO ATUAL E SUA INFLUÊNCIA SOBRE O RISCO LEGAL
Partindo da definição apresentada por Duarte Júnior (2005, p.6), o presente trabalho tratará o
risco legal como a medida das perdas potenciais decorrentes da violação da legislação, de
contratos pouco claros ou mal documentados, da qualidade de aplicação da lei e da criação de
novos tributos (ou da reinterpretação dos existentes).
Os recentes escândalos corporativos e a conseqüente crise de confiança no mercado acabaram
por levar os governos e órgãos regulatórios a imporem um maior grau de regulamentação nas
atividades das empresas. Ainda que de forma muito tímida, o risco legal chega a ser
mencionado em alguns dos exemplos de regulamentações anteriormente mencionados.
Carvalho (2003) ressalta que no Novo Acordo da Basiléia, o risco operacional é definido
como o risco existente de perda direta ou indireta resultante de processos internos, pessoas e
sistemas ou eventos externos inadequados ou que tenham apresentado falha. Segundo tal
Acordo, o risco legal estaria incluído nesta definição de risco operacional.
A Lei Sarbanes-Oxley por sua vez, não menciona diretamente o termo o risco legal, porém
mostra preocupação com tal assunto ao abordar o controle de violações da lei. O artigo 307
(“Rules of Professional Responsibility for Attorneys”) da SOX procura implementar padrões
de conduta profissional aos advogados. Através de tal artigo, os advogados são obrigados a
reportar qualquer violação da lei ao diretor jurídico (“Chief Legal Officer”) ou ao presidente
(“Chief Executive Officer”) da empresa em que trabalham, e a documentar tal comunicado
juntamente com a resposta da empresa. Tal resposta pode ser tanto a tomada de atitudes para
remediar o problema reportado, como uma defesa baseada em parecer de outro advogado.
14
Curiosamente, apesar de pouco tratar sobre o assunto, tais iniciativas acabam contribuindo
para a elevação do risco legal enfrentado pelas empresas. No presente momento, a
regulamentação vigente atingiu um patamar tão elevado que, manter-se em “compliance” com
ela e estar rapidamente preparado para novas regulamentações tem sido um grande desafio
para as empresas. Ao mesmo tempo, as penalidades e sanções impostas no caso de seu
descumprimento são cada vez mais graves. Um bom exemplo disso é a já mencionada Lei
Sarbanes-Oxley, que chega inclusive a determinar penalidades criminais para conselhos,
diretorias das empresas e para as firmas de auditoria envolvidas em seu descumprimento.
Assim, se por um lado as iniciativas de maior regulamentação trazem conforto para o mercado
e reduzem alguns dos riscos corporativos, por outro elevam o risco de as empresas não
conseguirem cumpri-las. Essa maior possibilidade de violação de regulamentações e de
legislação acaba elevando o risco legal enfrentado pelas empresas. Assim, pode-se entender
que o risco regulatório e de legislação é um dos principais responsáveis pela crescente
preocupação das empresas com o risco legal.
Neste sentido, como mencionado em relatório da Oracle (2003, p.2), fatores como os recentes
escândalos da Enron, Arthur Andersen, WorldCom e Global Crossing e a conseqüente crise
de confiança gerada, a necessidade de “compliance” com um crescente número de
regulamentações governamentais e da indústria, e o risco de possíveis descobertas de fraudes
têm levado as empresas a despender cada vez mais tempo e recursos no gerenciamento do
risco, havendo um particular aumento de foco no risco legal.
15
3.2 O RISCO LEGAL E SEUS EFEITOS NA ECONOMIA
Segundo Pinheiro (2003a, p.1), o fenômeno da globalização tem economistas e profissionais
do direito como alguns dos seus principais atores, na medida em que é um processo
caracterizado pela integração econômica internacional e que, diferentemente do processo de
integração do século XIX, é cada vez mais regulamentado e dependente de contratos.
Essa maior regulamentação e uso de contratos tem como intuito elevar a confiança no sistema
e aumentar a segurança dos agentes que dele participam. Para isso, em primeiro lugar, é
necessário que tais agentes, incluindo as empresas, tenham especial atenção com os contratos
que firmam. Contratos omissos, mal redigidos ou sem o devido amparo legal não os protegem
de forma adequada, elevando o risco legal enfrentado.
Em segundo lugar, a qualidade da aplicação de lei do sistema judiciário de um país, ao reduzir
ou aumentar a incerteza jurídica, tem participação fundamental nesse processo. De nada
adianta a existência de regulamentação e de contratos bem redigidos se o sistema legal
vigente em um país não for capaz de aplicar a lei e de assegurar o efetivo cumprimento dos
contratos firmados.
O risco associado à qualidade de aplicação da lei por parte do sistema legal é uma importante
subárea do risco legal. Dessa forma, estruturas legais e institucionais eficientes garantem um
maior cumprimento das leis e dos contratos, agindo de forma a reduzir o risco legal. Esta
redução, por sua vez, permite que a economia e os mercados se comportem de forma mais
eficiente. Já países com baixa qualidade na aplicação da lei tendem a apresentar riscos de
contrato e legais elevados, e em última instância, economias e sistemas financeiros menos
desenvolvidos. Como mencionado por Araújo e Funchal (2005, p.1), a teoria econômica
16
moderna tem reconhecido cada vez mais a relevância das estruturas legais e institucionais
para o bom funcionamento e desenvolvimento da economia e dos sistemas financeiros.
Atualmente as agências de “rating” acompanham e disponibilizam para o mercado
informações sobre a infra-estrutura dos países, incluindo aí aspectos sobre os sistemas legais
vigentes. Dessa forma, a reputação dos países acaba sendo amplamente disseminada, fazendo
com que a comunidade financeira reduza investimentos ou aumente prêmios de risco
cobrados nos casos de países que apresentam estruturas deficientes. Tais ações, em última
instância afetam em grande escala a capacidade de desenvolvimento e crescimento dos países.
Vários artigos investigam essa relação entre risco legal e desenvolvimento dos países,
mostrando dentre outras coisas, impactos exercidos nos “spreads” bancários, no grau de risco
corporativo existente e no grau de dependência do sistema bancário.
De acordo com Pinheiro (2003b, p.1), há hoje uma extensa literatura a respeito dos efeitos
negativos da má definição dos direitos de propriedade sobre o crescimento econômico. No
limite, tais efeitos podem levar a situações em que alguns tipos de investimentos e transações
sejam simplesmente inviáveis, ou a economias em que apenas o Estado seja capaz de exercer
atividades empresariais em setores sensíveis como infra-estrutura e finanças. Ainda segundo o
autor, em tais casos, as consequências são baixas escalas de produção, lento crescimento da
produtividade e firmas ineficientes, incapazes de sobreviver na ausência de barreiras às
importações e à entrada de concorrentes.
3.2.1 Risco Legal e “Spread” Bancário
Como um primeiro exemplo de artigo a respeito da influência do risco legal sobre a
economia, cabe mencionar o trabalho de Demirgüç-Kunt e Huizinga (1998). Utilizando dados
17
de 80 países no período entre 1988 e 1995, os autores procuram identificar a relação existente
entre “spreads” bancários e grau de eficiência dos sistemas legais e institucionais (Tabela 1,
colunas A, B e C). Nesse trabalho, os autores optaram por analisar o “spread ex post”, ou seja,
a margem líquida de juros dos bancos, calculada pela razão entre suas despesas / receitas
líquidas de juros e seus ativos totais. Como mencionado por Demirgüç-Kunt e Huizinga
(1998, p.10), países em desenvolvimento (principalmente na América Latina) tenderam a
apresentar “spreads” altos.
Já a eficiência dos sistemas legais e institucionais foi medida pelos autores através do Índice
de Lei e Ordem, compilado por agências de risco de crédito, e que mede a qualidade da
execução das leis em cada país. Tal índice apresenta uma escala de 0 a 6, onde “scores” mais
altos indicam sistemas legais e institucionais eficientes e “scores” mais baixos representam
sistemas mais frágeis.
Demirgüç-Kunt e Huizinga (1998, p.28) apontaram que “scores” altos do Índice de Lei e
Ordem estão significativamente associados com “spreads” bancários mais baixos. A razão
parece ser que nesses casos há uma redução do prêmio de risco cobrado nos empréstimos
bancários. Dessa forma, pode-se perceber que o grau de risco legal existente em cada
economia influencia o prêmio de risco, e em última instância, o custo dos empréstimos
bancários.
Tabela 1 – Relação entre sistemas legais, economia e sistemas financeiros
(A)
País
(B)
Margem
líquida de
juros*
(C)
Índice de
Lei e
Ordem**
(D)
Origem da Lei***
(E)
Direitos dos
Credores***
(F)
Dependência
do Sistema
Bancário***
Argentina 7.3 5 Cód. Civil (França) 1 1
Austrália 3.0 6 Dir. Consuetudinário 1 0
Áustria 1.7 6 Cód. Civil (Alemanha) 3 1
18
Bahrain 2.2 5 - - -
Bélgica 2.0 6 Cód. Civil (França) 2 1
Bolívia 3.1 3 - - -
Botswana 6.0 - - - -
Brasil 8.9 3 Cód. Civil (França) 1 0
Canadá 2.9 6 Dir. Consuetudinário 1 0
Chile 4.3 5 Cód. Civil (França) 2 0
China 2.1 - Cód. Civil (Alemanha) 0 1
Colômbia 6.0 2 Cód. Civil (França) 0 1
Chipre 1.0 5 - - -
Rep. Tcheca 3.3 - Cód. Civil (Alemanha) 2 1
Dinamarca 4.8 6 Cód. Civil (Escandinávia) 3 0
Rep. Dominicana 6.6 4 - - -
Equador 7.7 4 - - -
Egito 1.4 4 - - -
El Salvador 3.2 3 - - -
Estônia 4.7 - - - -
Finlândia 1.8 6 Cód. Civil (Escandinávia) 1 1
França 2.4 6 Cód. Civil (França) 0 1
Alemanha 2.0 6 Cód. Civil (Alemanha) 3 1
Grécia 3.0 6 Cód. Civil (França) 1 1
Guatemala 5.6 3 - - -
Haiti 2.8 3 - - -
Honduras 4.3 3 - - -
Hong Kong, China 2.5 6 Dir. Consuetudinário 4 0
Hungria 4.7 - Cód. Civil (Alemanha) 2 1
Índia 4.0 4 Dir. Consuetudinário 4 1
Indonésia 3.6 5 Cód. Civil (França) 1 1
Israel 2.8 5 Dir. Consuetudinário 4 1
Irlanda - - Dir. Consuetudinário 1 1
Itália 3.4 6 Cód. Civil (França) 2 1
Jamaica 10.5 3 - - -
Japão 1.6 6 Cód. Civil (Alemanha) 2 1
Jordânia 2.1 5 - - -
Coréia 1.8 5 Cód. Civil (Alemanha) 3 0
Líbano 2.7 - - - -
Lituânia 10.6 - - - -
Luxemburgo 0.8 6 - - -
Malásia 2.7 5 Dir. Consuetudinário 3 0
Malta 2.4 - - - -
México 4.6 3 Cód. Civil (França) 0 0
Marrocos 3.4 6 - - -
Nepal 3.6 - - - -
Holanda 1.4 6 Cód. Civil (França) 2 0
Nova Zelândia - - Dir. Consuetudinário 3 1
Nicarágua 4.4 - - - -
Nigéria 5.3 3 - - -
Noruega 3.2 6 Cód. Civil (Escandinávia) 2 1
Oman 4.1 5 - - -
Paquistão 2.8 2 Dir. Consuetudinário 4 1
Panamá 2.1 3 - - -
Papua Nova Guiné 3.2 3 - - -
Paraguai 5.9 4 - - -
Peru 6.5 3 Cód. Civil (França) 0 0
19
Filipinas 4.1 4 Cód. Civil (França) 0 0
Polônia 6.1 - Cód. Civil (Alemanha) 2 1
Portugal 3.3 6 Cód. Civil (França) 1 1
Qatar 1.9 - - - -
Romênia 9.7 - - - -
Rússia 4.7 - - - -
Singapura 2.2 6 Dir. Consuetudinário 4 0
África do Sul 3.9 4 Dir. Consuetudinário 3 0
Espanha 3.6 4 Cód. Civil (França) 2 1
Sri Lanka 3.7 - Dir. Consuetudinário 3 1
Suécia 3.1 6 Cód. Civil (Escandinávia) 2 0
Suíça 5.4 - Cód. Civil (Alemanha) 1 0
Taiwan (China) 2.0 5 Cód. Civil (Alemanha) 2 1
Tailândia - - Cód. Civil (França) 3 0
Tunísia 2.3 - - - -
Turquia 6.3 5 Cód. Civil (França) 2 0
Reino Unido 2.3 6 Dir. Consuetudinário 4 0
Estados Unidos 3.9 6 Dir. Consuetudinário 1 0
Venezuela 7.2 4 Cód. Civil (França) - 1
Iêmen 4.0 - - - -
Zâmbia -4.7 4 - - -
* Dados agregados do período entre 1988-95
Fonte: Tabela 1 de Demirgüç-Kunt e Huizinga (1998)
** mede a qualidade da execução das leis em cada país e é compilado por agências de risco de crédito para uso
de investidores estrangeiros interessados em fazer negócios nos respectivos países. Dados de 1995 ou do ano
mais recente disponível.
Fonte: Tabela 3 de Demirgüç-Kunt e Huizinga (1998)
*** Fonte: Tabela 1 de Claessens, Djankov e Nenova (2000)
3.2.2 Origem da lei, risco legal e estrutura de mercado
Claessens, Djankov e Nenova (1999) realizaram uma pesquisa para identificar se o padrão de
financiamento e o risco corporativo refletem de alguma forma o ambiente legal, regulatório e
financeiro em que as empresas estão inseridas. Tal pesquisa utilizou dados de 11.000
empresas de 46 países durante o período entre 1995 e 1996 (Tabela 1, colunas A, D, E e F).
Os autores atribuíram notas de 0 a 4 para os direitos dos credores, onde um “score” mais alto
está associado a um maior grau de proteção aos credores. Quanto à dependência do sistema
bancário, foram atribuídas notas 0 para os países que apresentam um mercado de capitais
20
desenvolvido, e consequentemente uma menor dependência do setor bancário, e notas 1 para
aqueles com grande dependência do sistema bancário.
Para mensurar o risco de cada empresa analisada, os autores calcularam 12 indicadores
tipicamente utilizados por analistas financeiros e concluíram que o ambiente legal, regulatório
e financeiro está associado de forma consistente com o grau de risco enfrentado pelas
empresas. Em particular, Claessens, Djankov e Nenova (1999, p.3) mencionam que o risco
corporativo é menor em países cujos sistemas legais são regidos pelo direito consuetudinário
(lei de origem inglesa) e em países que apresentam mercados de capitais mais desenvolvidos,
o que gera uma menor dependência dos bancos. O mesmo ocorre em ambientes com maior
nível de proteção aos direitos dos credores.
3.2.3 Origem da lei, risco legal e grau de proteção a acionistas e a credores
A pesquisa realizada por La Porta et al (1998), por sua vez, procurou examinar a origem da
lei, a qualidade de sua execução e o grau de proteção a acionistas e a credores em 49 países.
Os autores encontraram como resultado de suas pesquisas que, comparativamente, países
regidos pelo direito consuetudinário (lei de origem inglesa) tendem a apresentar os mais fortes
níveis de proteção a acionistas e credores, enquanto os países regidos pelo direito civil de
origem francesa apresentam os mais fracos níveis. Entre esses dois extremos encontram-se os
países cujos direito civil tem origem alemã e escandinava. Como mencionado por La Porta et
al (1998, p.4), o grau de proteção a investidores ajuda a explicar as variações existentes nos
padrões de financiamento e de estrutura de capital das empresas em diferentes países.
21
3.3 CATEGORIZAÇÕES DO RISCO
Não existe uma uniformidade na literatura quanto à categorização do risco enfrentado pelas
empresas. Em primeiro lugar, como comentado por Caetano (2005?, p.5), tais divergências
ocorrem quase sempre em função da ênfase dada pelo autor às peculiaridades da atividade
econômica escolhida para o estudo. Como exemplo, Mello (2005, p.8), ao abordar
especificamente o mercado segurador, argumenta que, dada a relevância dos riscos
relacionados à subscrição, estes, que até então vinham sendo tratados como integrantes do
risco operacional, podem ser tratados separadamente, como uma categoria específica de risco.
De acordo com Mello (2004, p.53), o risco de subscrição relaciona-se à incerteza quanto aos
retornos de uma instituição por problemas nos procedimentos de subscrição ou de
constituição de reservas.
Em segundo lugar, tais divergências podem ocorrer devido às formas e ferramentas de gestão
utilizadas para cada tipo de risco. Como mencionado por Zoellick e Frank (2005, p.6), é
importante que a categorização do risco segregue os riscos cujas ferramentas de gestão sejam
radicalmente diferentes. Como exemplo, os autores citam que, embora muitas empresas
possam argumentar que seu risco financeiro é parte do risco operacional, estes devem ser
tratados como categorias de risco diferentes, uma vez que as ferramentas e metodologias
utilizadas para a gestão do risco financeiro são bastante especializadas e diferentes das
utilizadas no tratamento do risco operacional.
3.3.1 O risco legal como categoria de risco
O risco legal apresenta três fases bem distintas quanto à sua categorização. Em um primeiro
momento, tal tipo de risco foi quase que totalmente desconsiderado pelas empresas e
profissionais ligados a gestão de risco. Borges e Bergamini Junior (2001, p.217) explicam que
22
o risco legal, ao permear os outros fatores de risco, acabava sendo desconsiderado em muitas
análises devido às dificuldades em segregá-lo e em quantificar o impacto atribuível a cada
fator de risco.
Outra explicação para a desconsideração do risco legal em análises é apontada por Paul-
Choudhury (2004), ao argumentar que por muito tempo tal tipo de risco foi encarado com
certo tabu, principalmente pelos bancos, que preferiam evitar falar de possíveis custos gerados
pelo risco legal com medo de assustar os acionistas. Porém, complementando, o autor
menciona que uma vez que órgãos reguladores e os próprios acionistas começaram a fazer
pressão no sentido de maior transparência, os bancos foram obrigados a repensar suas
atitudes.
Em um segundo momento, principalmente a partir do Acordo de Basiléia, o risco legal passa a
ser mais percebido e considerado, sendo então tratado como uma subárea do risco
operacional. Apesar de amplamente disseminada, tal forma de tratamento do risco legal
começa aos poucos a ser questionada. Whittaker (2003a) argumenta que a definição de
Basiléia para risco operacional, como o risco de perda resultante de processos internos,
pessoas e sistemas, ou eventos externos inadequados ou que tenham falhado, incluindo o risco
legal, é muito ampla, o que gera dúvidas sobre quais formas de risco legal estariam aí
incluídas. Finalizando, o autor argumenta que Basiléia, ao tratar o risco legal como uma forma
de risco operacional, estaria se equivocando no seu correto entendimento. Na mesma direção,
Paul-Choudhury (2004) considera que a menção ao risco legal de Basiléia II em termos de
requerimentos regulatórios não apresenta a clareza necessária, sendo inclusive de difícil
quantificação.
23
Atualmente, vários autores já têm apresentado o risco legal como uma categoria específica de
risco. Como exemplo, Borges e Bergamini Junior (2001, p.217) mencionam que no caso de
instituições financeiras, a literatura reconhece seis tipos de risco: de crédito, de mercado,
operacional, legal, de liquidez e de reputação, sendo adequado adicionar o conceito de risco
político e regulatório no caso nacional. Também abordando risco em instituições financeiras,
Duarte Júnior et al (1999) comenta que o risco é um conceito que cobre quatro dimensões:
risco de mercado, risco operacional, risco de crédito e risco legal. Vedpurishwar (2001, p.49)
por sua vez, aponta que os tipos mais comumente enfrentados pelas empresas são os riscos
estratégico, financeiro, tecnológico, de fusão e aquisição, político, legal, ético e ambiental.
Empresas e bancos também têm caminhado nessa mesma direção. Através da pesquisa
Corporate Governance Survey 2003, Part 1 (2003), por exemplo, pode-se constatar que os
Bancos Lehman Brothers e Lloyds TSB já têm tratado risco legal como categoria específica
de risco.
3.3.2 As quatro principais dimensões do risco corporativo
Duarte Júnior (2003, p.4) argumenta que, embora o gerenciamento dos riscos corporativos
deva ser sempre considerado de uma forma conjunta, por uma questão de didática, as
principais dimensões de risco serão apresentadas separadamente. Como mencionado
anteriormente, não existe uma uniformidade na categorização dos riscos enfrentados pelas
empresas, porém, levando-se em conta tanto as peculiaridades das atividades de cada
empresa, como as ferramentas de gestão utilizadas, os tipos de risco mais comumente
enfrentados pelas empresas são os de mercado, de crédito, operacional e legal. Duarte Júnior
(2005, p.2) cita essas quatro dimensões e apresenta suas principais subáreas no caso
específico da indústria de administração de recursos.
24
Partindo de Duarte (2005, p.2) e procurando abranger empresas dos mais diversos tipos e
setores, as principais dimensões do risco corporativo e suas subáreas podem assim ser
definidas:
• Risco de mercado: medida das perdas potenciais decorrentes de mudanças
inesperadas em fatores de mercado, como taxas de câmbio, taxas de juros, preços
de ações e “commodities”. Suas principais subáreas são:
Risco de taxas de juros: perdas potenciais decorrentes de mudanças
inesperadas nas taxas de juros;
Risco de taxas de câmbio: perdas potenciais decorrentes de mudanças
inesperadas nas taxas de câmbio;
Risco de “commodities”: perdas potenciais decorrentes de mudanças
inesperadas nos preços de “commodities”;
Risco de ações: perdas potenciais decorrentes de mudanças inesperadas
nos preços de ações;
Risco de liquidez: perdas potenciais decorrentes de incapacidade de se
desfazer rapidamente de uma posição, ou obter “funding”, devido às
condições de mercado;
Risco de derivativos: perdas potenciais decorrentes do uso de
derivativos (para especulação ou para “hedge”);
25
Risco de “hedge”: perdas potenciais decorrentes do uso inapropriado de
instrumentos para “hedge”;
Risco de concentração: perdas potenciais decorrentes da não
diversificação dos investimentos.
• Risco de crédito: medida das perdas potenciais decorrentes de uma obrigação não
honrada, ou da capacidade modificada de uma contraparte em honrar seus
compromissos, resultando em perda financeira. Suas principais subáreas são:
Risco de inadimplência: perdas potenciais decorrentes de uma
contraparte não poder fazer os pagamentos devidos no vencimento
destes;
Risco de degradação de crédito: perdas potenciais decorrentes de uma
redução do “rating” de uma contraparte;
Risco de degradação de garantias: perdas potenciais decorrentes de uma
redução do valor de mercado das garantias de um empréstimo;
Risco soberano: perdas potenciais decorrentes de uma mudança na
política nacional de um país que afete sua capacidade de honrar
compromissos;
26
Risco de concentração: perdas potenciais decorrentes de uma
concentração da exposição de crédito em poucas contrapartes.
• Risco Operacional: medida das perdas potenciais de uma empresa no caso de seus
sistemas, práticas e controles internos não serem capazes de resistir a falhas
humanas ou de equipamentos. Suas principais subáreas são:
Risco de equipamento: perdas potenciais decorrentes de falhas nos
sistemas (telefônicos, elétricos, computacionais, etc.);
Risco de obsolescência: perdas potenciais decorrentes da obsolescência
de seus sistemas (de “software”, de “hardware”, telefônicos, elétricos,
etc.);
Risco de presteza e confiabilidade: perdas potenciais devido ao fato de
informações não serem recebidas, processadas, armazenadas e
transmitidas em tempo hábil e de forma confiável;
Risco de erro não intencional: perdas potenciais decorrentes de
equívoco, omissão, distração ou negligência de funcionários;
Risco de fraudes, furtos ou roubos: perdas potenciais decorrentes de
comportamentos fraudulentos (adulteração de controles,
descumprimento intencional de normas da empresa, desvio de valores,
divulgação de informações erradas, etc.);
27
Risco de qualificação: perdas potenciais pelo fato de funcionários
desempenharem tarefas sem qualificação profissional apropriada à
função;
Risco de produtos e serviços: perdas potenciais decorrentes da venda de
produtos ou prestação de serviços de forma indevida ou sem atender às
necessidades e demandas de clientes;
Risco de imagem: perdas potenciais decorrentes de alterações da
reputação junto a clientes, concorrentes, órgãos governamentais, entre
outros;
Risco de concentração: perdas potenciais decorrentes de negócios não
adequadamente diversificados;
Risco sistêmico: perdas potenciais decorrentes de alterações
substanciais no ambiente operacional;
Risco de catástrofe: perdas potenciais decorrentes de catástrofes
(naturais ou não).
• Risco Legal: medida das perdas potenciais decorrentes da violação da legislação,
de contratos pouco claros ou mal documentados, da qualidade de aplicação da lei e
da criação de novos tributos (ou da reinterpretação dos existentes). Suas principais
subáreas são:
28
Risco regulatório e de legislação - perdas potenciais decorrentes de sanções
impostas por reguladores e pelo sistema judiciário nos casos de
descumprimento de regulamentação ou de legislação vigentes;
Risco de contrato - perdas potenciais decorrentes de contratos omissos ou
mal redigidos (sem o devido amparo legal);
Risco de aplicação da lei – perdas potenciais decorrentes da capacidade do
sistema legal assegurar ou não o efetivo cumprimento das leis e dos
contratos existentes;
Risco tributário – perdas potenciais decorrentes da criação de novos
tributos ou de nova interpretação dos tributos existentes.
3.3.3 Risco regulatório e de legislação
Cabe aos órgãos reguladores e ao sistema judiciário a aplicação de penalidades nos casos em
que empresas venham a descumprir a regulamentação e a legislação vigentes. Como exemplo
de sanções aplicáveis, vale mencionar a incidência de multas, impedimento de atuação,
processos criminais para os dirigentes das empresas e indenizações a terceiros (clientes,
fornecedores, empregados, concorrentes, dentre outros).
É desta forma então que a lei e as regulamentações vigentes em uma economia influenciam os
negócios realizados pelas empresas. Como descrito por Bagley (2004, p.5), a lei molda o
contexto legal interno e externo no qual os administradores buscam oportunidades e impõe as
regras a serem seguidas pelos administradores na criação de valor para as empresas. Dessa
29
forma, é gerado um sistema dinâmico em que as leis influenciam o formato do ambiente
competitivo, a infra-estrutura das empresas e cada atividade da cadeia de valor.
Como já mencionado neste trabalho, as empresas têm enfrentado um grande desafio com a
crescente regulamentação de suas atividades e dos setores em que atuam ou em que
pretendem atuar. Segundo pesquisa do The Economist Intelligence Unit (2005a, p.2) realizada
com 230 gerentes de risco, o risco regulatório já é considerado como uma fonte de
preocupação maior do que, por exemplo, os riscos de mercado e de crédito.
Um interessante exemplo do risco legal de origem regulatória é demonstrado por Kyrillos e
Tufano (1995) no estudo de caso chamado “Leland O’Brien Rubinstein Associates, Inc:
SuperTrustTM”, da Harvard Business School. A firma Leland O’Brien Rubinstein Associates,
Inc (LOR) foi fundada em 1981 por Hayne Leland e Mark Rubinstein, importantes
acadêmicos da Berkeley University, especializados em opções e engenharia financeira,
juntamente com John O’Brien, especialista na negociação de produtos financeiros complexos.
O objetivo principal da LOR era criar e vender serviços financeiros inovadores para os
principais participantes do mercado. Ao identificar que os fundos de pensão passaram a
preferir adquirir “portfolios” ou índices no lugar de ações individualmente, um dos produtos
desenvolvidos pela LOR foi uma cesta de ativos negociável no mercado. Quando comparado
a ações individuais, tal produto apresentava vantagens tanto em termos de custos quanto em
termos de velocidade das operações.
Segundo Kyrillos e Tufano (1995, p.9), no início de 1988, os advogados da LOR estimaram
que seria necessário um prazo de seis meses e US$ 600.000,00 referentes a despesas legais
para que o novo produto, entitulado como SuperTrust, obtivesse aprovação para ser negociado
30
no mercado. Tal processo de aprovação regulatória era multifacetado, sendo necessário
“compliance” com as regulamentações existentes para títulos, além das aprovações da SEC
para a oferta de ações e da bolsa de valores para a negociação da cesta de ativos em seu
pregão. Como já havia um produto no mercado (chamado Americus Trust) semelhante ao
SuperTrust, os advogados da LOR decidiram utilizá-lo como precedente para acelerar o
processo de aprovação da SEC.
Apesar disso, no início de 1989, a LOR recebeu a inesperada notícia de que a SEC havia
rejeitado o precedente da Americus Trust. Kyrillos e Tufano (1995, p.9) mencionam que tal
decisão não apenas adiava o lançamento do SuperTrust em pelo menos seis meses, como
também aumentava as despesas legais em um valor de aproximadamente US$ 600.000,00.
Durante o mês de abril de 1989, a LOR e seus advogados prepararam toda a documentação
necessária para o processo de requisição de isenção. Um aspecto crítico do argumento legal
utilizado pela LOR era mostrar que o SuperTrust era um produto de interesse público, pois
permitia que os investidores adequassem os riscos e retornos esperados de seus ativos com
custos menores que as alternativas existentes no mercado até então. Os custos da LOR
atingiram nessa época a casa de US$ 1.5 milhões.
Novos esclarecimentos foram solicitados pela SEC até que a aprovação foi finalmente obtida
no último trimestre de 1990, dois anos após o início desse processo, e mesmo assim, com
algumas restrições. Dentre as condições impostas pela SEC, uma das mais onerosas era a
necessidade de que todo o material de propaganda contivesse informações sobre as diferentes
taxas, despesas e ônus de existentes no produto. Além disso, a SEC determinou que o produto
só poderia ser vendido para investidores com alto nível de renda e com experiência
comprovada em investimentos. A documentação exigida para comprovar as qualificações dos
investidores aumentava em muito o trabalho cadastral a ser realizado pelos corretores.
31
De acordo com Kyrillos e Tufano (1995, p.11), o tempo ficava cada vez mais caro para a
LOR, pois as despesas legais continuavam crescendo, atingindo aproximadamente US$
100.000,00 por mês. No início de 1991, os custos totais para o lançamento do SuperTrust
haviam alcançado a casa dos US$ 4 milhões, sendo a maior parte referente a despesas legais.
3.3.4 Risco de contrato
Para que cumpram seu esperado papel, os contratos devem receber uma atenção especial pelas
partes envolvidas em uma negociação. Dentre outras coisas, é necessário que as partes
verifiquem o entendimento, concordância e clareza das cláusulas, além da suficiência e
legalidade da documentação.
O risco de contrato está relacionado à falta de amparo legal para as empresas por
consequência de contratos omissos, mal redigidos e que apresentam documentação
insuficiente ou fora dos parâmetros legais. Um exemplo de contrato com problemas
relacionados à redação e falta de clareza em seus termos é apresentado pela West Legal
Studies in Business (2003). De acordo com esta, a empresa Go2Net concordou em
disponibilizar “banners” com propagandas da empresa C I Host em seus “websites” por um
período de 12 meses. O contrato previa que a Go2Net cobraria US$ 286.100,00 por
aproximadamente 3 milhões de “impressões”, termo não definido no contrato, mas entendido
como o número de vezes que os “banners” fossem clicados.
Ao longo, do tempo, as empresas perceberam que tinham um diferente entendimento quanto
ao termo “impressões”. Da forma que estava mencionado no contrato, o termo claramente
incluía o número de vezes que as propagandas eram encontradas por sites de busca, o que não
significava que seriam vistos por pessoas navegando na Internet. Por discordar desse
32
entendimento, após dois meses de contrato, a C I Host resolveu cancelar o serviço. Nada
tendo recebido pelos dois meses de serviço, a Go2Net resolveu entrar com um processo contra
sua ex-cliente. Após julgamento, a Go2Net ganhou a causa, pois pelo entendimento da
justiça, o método de contagem das “impressões” utilizado pela Go2Net estava de acordo com
o contrato e com que era comumente praticado nesta indústria. Dessa forma, caso a C I Host
quisesse que apenas certas “impressões” fossem levadas em conta, deveria ter mencionado
isso de forma clara no contrato.
Outro exemplo de risco de contrato é o caso Jiangxi County Credit Union vs. Village Comitte
apresentado pela firma Strictly Legal, que exemplifica o risco de falhas na documentação de
contratos. Neste caso real, dois diretores do Village Committe forjaram uma autorização,
realizaram operação de empréstimo com o Credit Union em nome do Village Committe e
utilizaram os recursos para a abertura de um negócio particular onde ambos eram os únicos
sócios. Em pouco tempo tal negócio faliu e o Credit Union resolveu cobrar o repagamento do
empréstimo ao Village Committe. Após sucessivas cobranças, o Credit Union resolveu entrar
com um processo contra o Village Committe. Examinando os fatos, a justiça interpretou que
os dois diretores do Village Commitee agiram de má fé, que os outros membros do conselho
não tinham conhecimento da operação e que estes não levaram nenhuma vantagem do
empréstimo, não tendo portanto o Village Commitee qualquer responsabilidade sobre o
repagamento do empréstimo.
3.3.5 Risco de aplicação da lei
Através do sistema judiciário, o governo faz cumprir os contratos privados entre as firmas e
seus empregados, clientes, investidores, fornecedores e outros. De nada adiantam contratos
bem redigidos e corretamente documentados se o sistema legal não for capaz de assegurar o
33
efetivo cumprimento das leis e dos contratos vigentes. Quando o sistema legal de um país
apresenta uma boa qualidade de aplicação da lei, as empresas e indivíduos enfrentam uma
menor incerteza jurídica, o que reduz o risco legal. Já países que apresentam sistemas legais
incapazes de assegurar o cumprimento das leis e dos contratos são obrigados a enfrentar
maiores graus de incerteza jurídica e risco legal.
O sistema judicial brasileiro é um bom exemplo de como a qualidade de aplicação da lei afeta
o risco legal, e como este, acaba tendo importantes consequências sobre a economia. Pinheiro
(2003c, p.34) mostra que a grande ineficiência judicial no Brasil, representada pela
morosidade nas decisões, pelo alto custo do uso da Justiça e pelo risco embutido na falta de
imparcialidade e previsibilidade, acaba elevando o risco legal existente na economia. O risco
legal, por sua vez, ao promover a falta de proteção aos direitos dos credores e aos direitos de
propriedade, acaba sendo um dos grandes responsáveis pelo alto “spread” bancário e pelo
conseqüente baixo volume de crédito na economia.
A situação retratada sobre o Brasil tende a se repetir na grande maioria dos países latino-
americanos. Ao perceberem esses sintomas, muitos desses países tentaram inclusive modificar
suas leis. Segundo Araújo e Funchal (2005, p.6), a severa crise econômica vivida pelos países
latino americanos no início dos anos 80 serviu como um sinal de alerta de que a maioria deles
precisava reformar suas leis referentes a processos de falência. No caso brasileiro, a Lei de
Falências datada de 1945 e vigente até o ano de 2004 era considerada como um dos grandes
responsáveis pelo alto grau de risco legal existente no país, e consequentemente pelo baixo
volume de crédito e pelo alto “spread” cobrado pelos bancos. Pela lei, as dívidas trabalhistas e
fiscais tinham prioridade, ficando os credores muitas vezes sem receber nada. Com o intuito
de combater essa situação, em Dezembro de 2004 foi aprovada no Brasil a Nova Lei de
Falências, através da qual, os bancos, principais credores de garantia real, passaram a ter
34
prioridade na recuperação do valor do empréstimo, recebendo depois das dívidas trabalhistas,
mas antes que as dívidas fiscais sejam pagas. Na nova lei houve a substituição da concordata,
artifício usado por devedores para ganhar tempo com a suspensão de suas dívidas, pela
recuperação judicial. Foi estipulado um prazo de 180 dias como período de recuperação
judicial, tempo para que o comitê de recuperação, composto por empregados, credores e
controladores busque um consenso. Caso não se chegue a um acordo entre as partes
envolvidas, o processo deverá então ser supervisionado por um juiz. Se todas as
possibilidades para a recuperação da empresa forem esgotadas sem sucesso, os credores
poderão então entrar com o pedido de decretação de falência da empresa.
3.3.6 Risco tributário
O risco tributário é definido como as perdas potenciais decorrentes da criação de novos
tributos ou de nova interpretação dos tributos existentes. Fatores como a velocidade de
modificação da legislação fiscal, regulamentações como SOX e Basiléia II que exigem um
controle cada vez maior e a fiscalização mais eficiente têm elevado tanto a preocupação como
os gastos das empresas com serviços tributários.
Um recente exemplo de risco tributário no Brasil é apontado por Watanabe e Baeta (2006). A
Petroflex, empresa do Grupo Suzano Petroquímica, solicitou ao Judiciário para se creditar de
IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) alíquota zero, em um momento em que as
decisões vinham sendo favoráveis às empresas. Porém, a decisão no Tribunal Regional
Federal do Rio de Janeiro sobre tal solicitação só aconteceu em outubro de 2005, data em que
o Supremo Tribunal Federal já estava revendo sua interpretação sobre o assunto. O resultado
foi uma decisão desfavorável à Petroflex. A empresa, que já havia compensado os créditos,
35
acabou tendo que fazer o pagamento correspondente ao montante dos tributos compensados,
adicionados a juros de mora até a data do pagamento.
36
4 GESTÃO DO RISCO LEGAL
4.1 GESTÃO DE RISCO CORPORATIVO
Em um cenário onde acontecimentos recentes como escândalos corporativos, globalização,
velocidade das inovações e maior regulamentação têm elevado o risco corporativo, a gestão
eficiente do risco torna-se ferramenta fundamental para a sobrevivência e crescimento das
empresas. Por essa razão, o gerenciamento de risco é um assunto que tem apresentado rápido
desenvolvimento nos últimos anos.
De acordo com a definição geral da norma AS/NZS 4360 do Standards Australia (1999), a
gestão de risco é definida como um método lógico e sistemático de estabelecimento do
contexto, identificação, análise, avaliação, tratamento, monitoramento e comunicação dos
riscos associados a qualquer atividade, função ou processo, de forma a habilitar as empresas a
minimizar perdas e a maximizar oportunidades. De forma resumida, a gestão de risco pode ser
entendida como a cultura, processos e estruturas direcionadas ao efetivo gerenciamento de
potenciais oportunidades e efeitos adversos.
A gestão corporativa de risco deve tratar os diversos tipos de risco enfrentados pelas empresas
de forma holística. De acordo com o Committee on Sponsoring Organizations – COSO (2004,
p.7), através da gestão integrada do risco corporativo, as empresas conseguem lidar melhor
com o risco e retorno associados à incerteza, o que eleva a capacidade de criação de valor.
Ainda, a criação e valor é maximizada quando as empresas conseguem ajustar suas estratégias
e objetivos de forma a atingir um balanço ótimo entre crescimento e retorno com os riscos
associados.
37
O “Chief Risk Officer” (CRO) assume papel fundamental neste processo de integração do
risco, sendo o responsável pela centralização da gestão de todo o risco corporativo. Como
mencionado pela The Economist Intelligence Unit (2005b, p.3), apesar de ter apenas dez anos
de história, o cargo de “Chief Risk Officer”, que teve início no segmento financeiro, já se
espalhou para outras indústrias, tendo crescido tanto em número quanto em influência. Hoje,
o CRO tem um papel muito importante na gestão de risco corporativo. Como agente
centralizador do risco, além de ser responsável pelo modelo de gestão e por sua
implementação através da organização, cabe a ele o desenvolvimento de uma cultura de risco
na empresa. Para isso, o CRO deve ser capaz de traduzir a estratégia das empresas em
objetivos táticos e operacionais, de forma com que o gerenciamento de risco passe a fazer
parte das atribuições de cada funcionário.
Alguns esclarecimentos adicionais a respeito da gestão de risco corporativo precisam ser
feitos. Em primeiro lugar, é importante frisar que a gestão eficiente do risco permite que as
empresas atuem de maneira racional, evitando riscos desnecessários e aproveitando
oportunidades. Dessa forma, as empresas são capazes de minimizar perdas e de criar valor
para os acionistas. Segundo publicação da AIRMIC, ALARM e IRM (2002, p.4), o
gerenciamento do risco é um elemento central do gerenciamento estratégico de qualquer
organização. Tendo como foco principal a identificação e o tratamento dos riscos existentes
nas atividades das empresas, o gerenciamento de riscos eleva a probabilidade de sucesso e
reduz tanto a probabilidade de falhas como de incertezas quanto ao cumprimento dos
objetivos corporativos.
Para realizar uma gestão eficiente do risco, as empresas precisam ser capazes de segregar o
risco corporativo em duas partes (Figura 1). Por um lado, é necessário definir qual é a parcela
de risco que a empresa está disposta a correr. Tal parcela está relacionada aos riscos inerentes
38
do negócio e a oportunidades de criação de valor para a empresa. Por outro lado, com o
intuito de minimizar perdas, é necessário definir qual é a parcela do risco a ser evitada. Essa
parcela pode ser evitada tanto com a eliminação e com a transferência total ou parcial do
risco. Um exemplo simples de transferência de risco é a realização de um seguro.
Figura 1 – Gestão eficiente do risco corporativo
Em segundo lugar, uma vez que o risco é uma opção e não um destino, cada empresa, através
de seu processo de gestão, vai determinar quanto risco está disposta a correr. Como
mencionado em publicação do Committee on Sponsoring Organizations – COSO (2004, p.7),
todas as organizações enfrentam incertezas, e o desafio de cada gerência é determinar o
quanto aceitar de incerteza na busca de criação de valor para seus acionistas.
Por último, é importante mencionar que, por mais que uma empresa tente, não conseguirá
eliminar completamente o risco a que está exposta, pois como mostrado na Figura 1, há uma
parcela do risco associada com a manutenção do negócio e com a possibilidade de criação de
valor. Como colocado por Vedpurishwar (2001, p.47), independente do seu tipo, o risco não
pode ser totalmente evitado ou eliminado. Uma vez que toda empresa precisa investir, e que
todo investimento apresenta riscos, nenhum negócio pode crescer sem enfrentar um grau
mínimo de risco. Além disso, se não houvesse nenhum risco, os profissionais responsáveis
pela gestão das empresas seriam totalmente dispensáveis.
Manutenção do negócio
e possibilidade de
criação de valor
Parcela do risco a
ser assumida
Risco Coporativo
Redução
Transferência
Parcela do risco a
ser evitada
Minimização
de perdas
Manutenção do negócio
e possibilidade de
criação de valor
Parcela do risco a
ser assumida
Risco Coporativo
Redução
Transferência
Parcela do risco a
ser evitada
Minimização
de perdas
Eliminação
Manutenção do negócio
e possibilidade de
criação de valor
Parcela do risco a
ser assumida
Risco Coporativo
Redução
Transferência
Parcela do risco a
ser evitada
Minimização
de perdas
Manutenção do negócio
e possibilidade de
criação de valor
Parcela do risco a
ser assumida
Risco Coporativo
Redução
Transferência
Parcela do risco a
ser evitada
Minimização
de perdas
Eliminação
39
4.2 A GESTÃO DO RISCO LEGAL COMO COMPONENTE DO RISCO
OPERACIONAL
Através de uma pesquisa realizada com empresas australianas de diversos setores (bancário,
de telecomunicações, de saúde, de transportes e logística, entre outros), um artigo elaborado
por Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.3) evidencia que o risco legal, assunto quase
que desconhecido até bem pouco tempo atrás, hoje já é significativamente percebido pelos
departamentos legais de empresas australianas.
A partir do momento em que o risco legal passa a ser percebido, as empresas começam a se
preocupar com sua gestão. O Comitê de Basiléia, ainda que de forma criticada, foi um dos
primeiros a apontar a existência de risco legal nas atividades das instituições financeiras.
Nesse primeiro momento, porém, esse tipo de risco foi percebido e tratado como uma subárea
do risco operacional. Por essa razão, a gestão do risco legal estaria então inserida na gestão do
risco operacional.
De acordo com McCormick (2004, p.1), apesar do Novo Acordo de Capital de Basiléia dar
muita ênfase ao risco operacional, não há uma definição muito clara sobre este tipo de risco.
Mesmo assim, fica bastante evidente que o risco legal é tratado como um tipo de risco
operacional. Dessa forma, pela visão de Basiléia, a gestão do risco operacional deve cobrir
também o risco legal. Ainda segundo McCormick (2004, p.2), a sugestão dada pelo Comitê de
Basiléia para a gestão do risco legal em instituições financeiras é que esta seja dividida em
quatro partes conforme a Figura 2:
Figura 2 – Gestão do risco legal enquanto componente do risco operacional
Identificação
dos riscos
Avaliação
dos riscos
Monitoramento
Controle /
Mitigação
Identificação
dos riscos
Avaliação
dos riscos
Monitoramento
Controle /
Mitigação
40
• Identificação dos riscos - Em termos práticos, a instituição precisa identificar onde
está a maior probabilidade de ocorrerem problemas. As duas principais subáreas
seriam processos contra a instituição e documentação falha. Tais subáreas ainda
podem ser divididas em outras;
• Avaliação dos riscos - Inicialmente, o Comitê utilizava o termo mensuração dos
riscos, porém, os riscos operacionais e legais tendem a apresentar baixa
probabilidade de ocorrência e um alto impacto, o que impede uma medição desses
riscos através de uma fórmula matemática. Por essa razão o Comitê adotou então o
termo avaliação dos riscos. Apesar de julgar que não se pode medir o risco legal, o
Comitê considera que alguns fatores podem ser levados em conta no processo de
avaliação, como por exemplo: a infra-estrutura legal de uma determinada
jurisdição onde a instituição tenha feito negócios, incluindo o grau de
independência dos juízes e a sofisticação dos contratos e dos conceitos de lei
comercial; o pior cenário no caso de uma adversidade contra a instituição; o
histórico de outras instituições envolvidas com o mesmo tipo de negócio na
mesma jurisdição; o conhecimento e confiança da instituição quanto à
regulamentação ambiental; o risco de perda de valor das garantias se o risco se
materializar, entre outros. O Comitê de Basiléia recomenda ainda o uso de “score
cards” e de “scoring”;
• Monitoramento - Envolve a frequente apresentação de informações relevantes
sobre o assunto aos envolvidos no processo, incluindo os advogados e os escalões
mais altos das empresas. É também importante que os advogados tenham
independência suficiente para implementar os procedimentos relevantes; e
41
• Controle / Mitigação - O risco legal apresenta baixa probabilidade, alto impacto e
uma grande imprevisibilidade, portanto, não haverá como uma instituição eliminá-
lo completamente. Porém, há a possibilidade de eliminação de parte desse risco
através de seguros e através de estratégias que levem em conta os cenários mais
previsíveis. O dia a dia do controle do risco legal envolve, entre outras coisas,
revisão e atualização periódicas da documentação utilizada pela instituição.
4.3 A GESTÃO PRÓ-ATIVA DO RISCO LEGAL
Atualmente, na busca de uma postura mais preventiva e pró-ativa no tratamento do risco
legal, diversas ferramentas e processos foram criados para uma gestão específica desse tipo de
risco. É nesse momento que o risco legal passa a ser tratado como uma categoria específica de
risco. Na gestão pró-ativa do risco legal, as empresas antecipam seus movimentos e se
ajustam ao risco enfrentado, ao invés de assumirem a postura passiva de apenas reagir quando
os problemas ocorrem de fato. Dessa forma, as empresas adquirem maior eficiência, sendo
capazes de evitar perdas decorrentes de exposições excessivas ou desnecessárias e também de
aproveitar oportunidades de criação de valor para a empresa.
Apesar de a gestão do risco legal ser um assunto recente, já são percebidas diferenças bastante
grandes quando se comparam as práticas adotadas por empresas consideradas como líderes na
gestão pró-ativa com as iniciantes e com aquelas que ainda fazem uma gestão passiva. A
Tabela 2 apresenta as principais diferenças existentes a partir da pesquisa de Blake Dawson
Waldron Lawyers (2005, p.3).
42
Tabela 2 – Diferenças entre gestão pró-ativa e passiva do risco legal
Área da Gestão
de Risco Legal
Gestão Pró-Ativa (Líderes) Gestão Pró-Ativa (Iniciantes) e
Gestão Passiva
“Status” da gestão do
risco legal na empresa
• Processo central, inserido na gestão estratégica. • Não praticada ou praticada de maneira reativa.
• Praticada somente como função do depto. legal.
“Design” do
departamento legal
• Perfil preventivo. • Perfil não associado à prevenção e à postura pró-ativa.
Avaliação do risco legal
• Regular, sistemática e independente.
• Estimação do risco legal e de seu impacto na
organização como um todo.
• Não há avaliação do risco legal.
• Avaliação de âmbito limitado ou obsoleta.
Integração com o
planejamento
estratégico
• Gestão de risco legal integrada com o processo
de planejamento do negócio.
• O planejamento estratégico afeta o plano de
gestão do risco legal.
• Perspectivas dos advogados integram o plano de
negócios.
• Não há componente do risco legal no planejamento
estratégico.
• Departamento legal não leva em conta o planejamento
estratégico para definir os planos de gestão do risco
legal.
• Advogados com pouca influência sobre os negócios.
Comunicação entre as
linhas de gestão
• Depto. jurídico em parceria com unidades.
• Depto jurídico ciente dos principais pontos do
negócio e pró-ativo.
• Relação reativa com as unidades.
• Fluxo de informação não é rápido o suficiente para a
prevenção de impactos.
Educação e treinamento
• Gerentes têm pleno conhecimento dos riscos
legais mais importantes e de formas de prevenção.
• Todo o “staff” recebe treinamento para
prevenção.
• Cobertura, “compliance” e eficiência
assegurados através de administração “on-line” e
de testes.
• Pouca ou nenhuma educação para os funcionários
quanto à prevenção e medidas de “compliance”.
Relacionamento com
advogados externos
• Contratação baseada na habilidade e
performance dos advogados externos.
• Relação performance/custo considera impactos
na gestão de risco legal (redução de risco,
economias, foco no longo prazo).
• Contratação não considera habilidades e performance
de prevenção.
• Contratos não levam em conta métricas de gestão de
risco legal, reforçando relações de curto prazo.
Gestão da rotina diária e
de incidentes
• Medidas de prevenção melhoram a gestão.
• Planos de ação para casos de crise.
• Gestão reativa da rotina e de incidentes, não havendo
evidências de pró-atividade.
Avaliação, revisão e
aprendizado
• Performance do depto. jurídico revisada
regularmente de maneira quantitativa,
especialmente quanto ao sucesso de práticas e
ações preventivas.
• Sucessos e falhas dirigem as mudanças.
• Pouca ou nenhuma revisão; quando há avaliação, não
considera a performance de prevenção e redução de
risco.
Melhoria contínua
• Evidências de melhoria contínua.
• Práticas de prevenção são atualizadas e
melhoradas pelo menos anualmente, com base na
performance e em mudanças sociais, na legislação
ou no negócio.
• Práticas estáticas ou obsoletas.
• Não há evidências de que atualizações refletem a
revisão da performance corrente.
• Não é feito em paralelo com mudanças sociais, na
legislação ou no negócio.
Fonte: Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.7) – Adaptado pelo autor
43
4.3.1 Implementação de um programa de gestão pró-ativa do risco legal
A implementação de um programa de gestão de riscos em uma empresa não é uma tarefa
fácil. Segundo relatório da Oracle (2003, p.4) tal implementação depende da correta
combinação entre tecnologia, uma política corporativa abrangente e um extenso processo de
educação de seus funcionários. Ainda, a primeira e mais importante ação a ser tomada no
estabelecimento de uma infra-estrutura de “compliance” e de gerenciamento de risco legal é
um controle consistente e centralizado.
Duarte Júnior (2005, p.15) aponta que existem quatro elementos importantes para a
implementação de um programa de gestão de risco: cultura para a gestão de riscos, pessoal,
controles internos e tecnologia. Tais elementos interagem entre si e são essenciais para o
sucesso desse tipo de programa em qualquer tipo de empresa.
• Cultura para a Gestão de Riscos - Segundo Duarte Júnior (2005, p.15), a cultura
orientada para a gestão de riscos está relacionada a questionar, ser flexível para mudar
práticas existentes, admitir ignorância em certos casos e buscar respostas qualificadas,
além de promover as responsabilidades individuais.
A existência de uma cultura de riscos é fundamental para o sucesso de um programa
de gerenciamento de riscos, devendo começar pelo comprometimento da alta direção e
ser disseminado através de um processo de educação aos funcionários. A pesquisa de
Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.6), ao mencionar as melhores práticas
utilizadas pelas empresas, cita o treinamento e educação legal para toda a organização.
Geralmente tal treinamento acaba sendo realizado com a ajuda de outro fator básico
mencionado, a tecnologia.
44
• Pessoal - Para que um programa de gestão de riscos seja implementado de maneira
satisfatória, é necessário que cada funcionário da empresa participe desse processo de
maneira efetiva, portanto, é necessário que estes tenham pleno conhecimento de suas
responsabilidades e dos riscos a serem evitados. De acordo com Duarte Júnior (2005,
p.15), no cenário atual, profissionais bem qualificados e motivados são decisivos para
o estabelecimento de um programa de gestão de riscos;
• Controles Internos - Como mencionado por Duarte Júnior (2005, p.16), os controles
internos são ferramentas vitais para a efetiva gestão de risco ao conferir poder às
pessoas, além de balizar sua atuação.
Dado o perfil de gerenciamento do risco legal definido pela alta direção, a existência
de controles internos permitirá: a quantificação e priorização sistemática do risco
legal; a certeza de que advogados internos e externos e unidades estão focados na
prevenção de riscos de longo prazo; e o realinhamento de programas de prevenção e
“compliance” com intuito de aumentar os retornos e acomodar mudanças na
legislação.
O relatório da Oracle (2003, p.5) ainda aponta que a primeira e mais importante ação a
ser tomada no estabelecimento de uma infra-estrutura de “compliance” e de
gerenciamento de risco legal é um controle consistente e centralizado em um único
ambiente, de forma a se estabelecer um controle efetivo.
• Tecnologia - Segundo Duarte Júnior (2005, p.16), a tecnologia deve ser vista como
uma ferramenta de grande importância em qualquer processo que envolva
gerenciamento de riscos.
45
Como visto anteriormente, a tecnologia é uma importante ferramenta no processo de
treinamento e educação dos funcionários. Além disso, a tecnologia também tem
grande importância para a criação de controles internos centralizados, através de
bancos de dados de informações com critérios de busca flexíveis e com um eficiente
controle de acesso.
Ao observar especificamente as empresas líderes em termo de gestão pró-ativa do risco legal,
a pesquisa do Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.3), apontou como importantes as
seguintes práticas:
• Criação de novas funções exclusivamente dedicadas à gestão de risco legal. Um
exemplo disso é a função de “Chief Legal Officer”, responsável pela centralização do
risco legal enfrentado pelas empresas;
• Construção de um plano integrado de gerenciamento de crises, incluindo um
cronograma com instruções de ação em cada etapa de um possível evento negativo;
• Incorporação de uma revisão do risco legal enfrentado no processo de revisão anual do
negócio;
• Prescrição e monitoramento do número de horas gastas pelos funcionários em
atividades voltadas para a prevenção do risco legal;
• Vinculação do bônus dos funcionários à prevenção do risco legal;
46
• Condução de auditorias anuais para identificar os maiores riscos legais enfrentados
pela empresa;
• Desenvolvimento de planos de ação para identificar e enfrentar o risco legal existente
e possíveis ameaças;
• Estabelecimento de equipes integradas responsáveis pela gestão do risco legal;
• Integração da gestão do risco legal com a estratégia de gestão global do risco
enfrentado pela empresa;
• Compromisso com processos de compartilhamento e transparência das informações;
• Criação de canais de comunicação entre as áreas e unidades de negócios;
• Percepção do departamento legal e dos advogados como participantes nas decisões
empresariais; e
• Aprendizado a partir dos erros, utilizando a informação para aperfeiçoar os processos
e minimizar o risco futuro.
A pesquisa de Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.6) apresenta ainda um sistema
integrado de gestão do risco legal constituído por três níveis (Figura 3):
47
• Primeiro Nível: Nesse nível, o gerenciamento do risco legal é percebido como um
processo central do negócio, o que facilita o alinhamento e a coordenação de
atividades relacionadas a essa gestão e reduz a chance de falhas;
Este primeiro nível caracteriza o comprometimento da alta direção com a gestão do
risco legal e seu tratamento como um assunto integrante do planejamento estratégico
da empresa. Pode ser visto como um primeiro passo na formação de uma cultura de
risco dentro da empresa.
• Segundo Nível: Refere-se às atividades desenvolvidas para a gestão preventiva do
risco legal. Engloba atividades como a estruturação do departamento legal, a avaliação
do risco, integração do risco legal com o planejamento estratégico do negócio, a
comunicação entre as linhas de gerenciamento, educação e treinamento dos
funcionários, e o relacionamento e parceria com advogados externos.
Nesse nível percebe-se a disseminação da cultura de risco através da educação e
treinamento dos seus funcionários e a integração das áreas através de um amplo canal
de comunicação interno e externo. Além disso, há o desenvolvimento de controles
internos na empresa.
• Terceiro Nível: Este nível refere-se ao gerenciamento dos aspectos legais, a avaliação,
revisão, aprendizado e o aperfeiçoamento contínuo do sistema. Estes são os passos
finais, e incluem a forma de as empresas lidarem com a realidade e a usar o seu
aprendizado para melhorar a gestão do risco. Este nível completa o ciclo e assegura
que o Nível 1 seja continuamente atualizado e aperfeiçoado.
48
Figura 3 – Sistema integrado de gestão do risco legal
4.3.2 Estrutura organizacional adequada
Um importante ponto a ser abordado sobre a gestão de riscos nas empresas é a estrutura
organizacional adequada para um gerenciamento eficiente do risco. Duarte Júnior (2005,
p.21) argumenta que, como todos os tipos de risco estão inter-relacionados, devem ser sempre
examinados de forma integrada, sendo importante planejar de forma muito cuidadosa a
estrutura organizacional interna para a gestão de riscos na empresa.
Fonte: Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.6)
1.Gestão do Risco
Legal como
Processo Central
2. Design do
Depto. Legal
3. Avaliação
do Risco
Legal
4. Integração
com o
Planejamento
Estratégico
5. Comunicação
entre as linhas
de Gerenciamento
(2 vias)
6. Educação e
Treinamento
(através da
tecnologia)
7. Relacionamento
e parceria com
advogados
externos
1.Gestão do Risco
Legal como
processocentral
9. Avaliação,
revisão e aprendizado
10. Processo de
aperfeiçoamento
contínuo
8. Gerenciamento da
rotina diária e
de incidentes
Fonte: Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.6)
1.Gestão do Risco
Legal como
Processo Central
2. Design do
Depto. Legal
3. Avaliação
do Risco
Legal
4. Integração
com o
Planejamento
Estratégico
5. Comunicação
entre as linhas
de Gerenciamento
(2 vias)
6. Educação e
Treinamento
(através da
tecnologia)
7. Relacionamento
e parceria com
advogados
externos
1.Gestão do Risco
Legal como
processocentral
9. Avaliação,
revisão e aprendizado
10. Processo de
aperfeiçoamento
contínuo
8. Gerenciamento da
rotina diária e
de incidentes
49
Partindo de organograma apresentado por Duarte Júnior (2005, p.21), e levando em conta os
tipos de risco mais comumente enfrentados pelas empresas, a linha hierárquica do CRO e dos
outros envolvidos na gestão de riscos é apresentada na Figura 4. Como mencionado
anteriormente, o CRO seria a peça central, tendo como principais responsabilidades a
identificação, avaliação, divulgação e gerenciamento de todos os riscos existentes, a
antecipação de exposições futuras e uma conscientização dos riscos existentes na empresa de
maneira a cobrir todas as dimensões de risco existentes.
A linha abaixo do CRO poderá variar de empresa para empresa, de acordo com os riscos
enfrentados e com as ferramentas utilizadas por cada uma delas na gestão desses riscos. Dadas
as dimensões de risco mais comumente enfrentadas pelas empresas, a figura apresenta então o
“Chief Market Risk Officer” (CMRO), responsável pelo risco de mercado, o “Chief Credit
Risk Officer” (CCRO), responsável pelo risco de crédito, o “Chief Operational Risk Oficer”
(CORO), responsável pelo risco operacional e o “Chief Legal Risk Officer” (CLRO), também
chamado de “Chief Legal Officer” (CLO) e responsável pelo risco legal.
Figura 4 – Estrutura organizacional adequada
Chief Executive Officer
(CEO)
Chief Risk Officer
(CRO)
Chief Market
Risk Officer
(CMRO)
Chief Credit
Risk Officer
(CCRO)
Chief
Operational
Risk Officer
(CORO)
Chief Legal
Risk Officer
(CLRO)
50
4.3.3 O papel do “Chief Legal Officer”
O “Chief Legal Officer” tem como função a centralização da gestão do risco legal para cada
uma das unidades de negócio e para a empresa como um todo. À medida que o risco legal
corporativo aumenta, o papel do CLO ganha mais importância nas empresas. Catão (2005)
argumenta que grande parte das fraudes corporativas se deve à má interpretação ou à total
desconsideração, por parte dos administradores das empresas, do arcabouço legal criado para
proteger acionistas, fornecedores e clientes. Mesmo que muitas vezes a orientação legal seja
contrária a uma operação lucrativa, o autor aponta que a valorização do papel do CLO pelas
empresas é uma das possíveis soluções para minimizar fraudes e o risco legal enfrentado por
elas. Na mesma direção, Eichbaum (2001, p.2) destaca que a atuação pró-ativa do CLO na
percepção do risco legal e no desenvolvimento de um plano de prevenção do risco e de
gerenciamento de crise agrega grande valor para o CEO, para o Conselho e para os acionistas
das empresas.
Para atuar de forma pró-ativa, além de um conhecimento sobre gerenciamento de risco, o
“Chief Legal Officer” precisa apresentar uma visão abrangente da empresa, ter acesso ao
fluxo de informações críticas e estar envolvido com seu processo decisório. Dessa forma, o
CLO passa a ser capaz de avaliar e estimar a possibilidade de problemas na hora em que as
decisões empresariais estão sendo tomadas, sendo capaz de evitar que eles realmente venham
a existir. Segundo Eichbaum (2001, p.2), a maior participação nas decisões e o acesso às
informações críticas permitem que o CLO seja capaz de antecipar possíveis crises através de
uma série de ações, sendo as mais importantes: possibilidade de utilizar um leque de
alternativas para resolver problemas ao invés de utilizar um único e rígido método; rápida
assimilação de toda informação relevante, o que permite evitar surpresas posteriores;
condução de uma gestão de risco racional baseada no pleno conhecimento dos fatos;
51
possibilidade de utilização de advogados externos em estágios iniciais; e formulação de um
plano de ação envolvendo o CEO e o Conselho.
O CLO tem assumido uma crescente participação em decisões corporativas relacionadas à
governança corporativa e transparência. Smithburg (2003) menciona que a regulamentação
vigente tem exigido uma maior transparência na atuação dos conselhos das empresas, o que
eleva o risco legal e torna o trabalho do CLO mais desafiador. Eichbaum (2002, p.43), por sua
vez mostra que, com o objetivo de atingir um maior grau de transparência, o CLO tem
assumido papel fundamental na condução da alta direção das empresas no exame dos
processos e relações existentes. Para executar tal função e ser capaz de definir as melhores
práticas a serem adotadas, é necessário que o CLO, além do pleno conhecimento da lei, tenha
um bom conhecimento dos processos empregados no passado, do contexto em que processos
se enquadram, das tendências, e do que funciona e o que não funciona.
Exemplificando o exposto, Eichbaum (2002, p.45) comenta que recentemente, os diretores
financeiros têm procurado pela assistência jurídica nos estágios iniciais de planejamento de
suas operações, com o intuito de interpretar corretamente o grau de transparência exigido pela
SEC. Para que seja determinado o nível de transparência adequada, é fundamental que o
diretor jurídico entenda e explique ao diretor financeiro e aos comitês de auditoria o propósito
da necessidade de transparência e como a informação a ser divulgada vai ser utilizada.
Confirmando a crescente importância do “Chief Legal Officer”, Catão (2005) afirma que
empresas com melhores performances em termos de transparência, governança e correção
institucional geralmente privilegiam a figura do responsável jurídico e de seus departamentos
legais.
52
4.3.4 O papel e a responsabilidade dos profissionais da área legal
São necessárias importantes modificações no papel e na postura dos profissionais da área
legal das empresas para que a gestão do risco legal passe a ter um caráter efetivamente
preventivo. Dentre outras coisas, o advogado interno de uma empresa precisa apresentar uma
postura mais pró-ativa, entender melhor o negócio e a indústria em que está inserido, fazer
parte das decisões estratégicas desde os estágios iniciais, além de ter uma excelente
comunicação e relacionamento com todas as áreas e departamentos da empresa. Como
mencionado por Ward (2005, p.8), por muito tempo os advogados internos das empresas
tiveram um papel bastante limitado, tendo sido treinados para basicamente utilizar as regras e
leis como um meio para se atingir um determinado fim.
Dado o aumento do risco legal enfrentado pelas empresas, torna-se cada vez mais importante
uma participação mais ampla e ativa dos profissionais da área legal na busca de um eficiente
gerenciamento do risco legal. Tal participação diz respeito não só a atividades do dia a dia,
como negociações e elaboração de contratos, mas também a atividades com caráter mais
estratégico, como desenvolvimento de novos produtos ou serviços e processos de fusões e
aquisições. Nowlan (2002a, p.37) argumenta que hoje em dia o risco legal está virtualmente
presente em cada decisão empresarial. Assim como os demais executivos das empresas, os
profissionais da área legal têm sido desafiados a alavancar sua participação nas decisões
empresariais de forma a contribuir mais significativamente com a situação e com o sucesso de
suas empresas.
Para alavancar sua participação, os advogados internos e os departamentos legais das
empresas precisam estar prontos para uma série de importantes mudanças. Em primeiro lugar,
os advogados internos precisam modificar sua forma de atuação, passando de uma postura
53
reativa para pró-ativa. Esta nova situação requer uma grande mudança na mentalidade e
cultura dos departamentos legais das empresas, sendo necessária a criação de um novo
conceito da missão e estratégias das funções legais. Esta nova postura dos departamentos
legais seria conseguida com a inserção de advogados criativos, colaborativos e com um bom
perfil e senso empresarial nos times que efetivamente participam das decisões empresariais.
Em segundo lugar, além do bom senso empresarial, é necessário que o advogado interno
tenha conhecimento aprofundado do negócio e da indústria em que sua empresa atua. Dessa
forma, o advogado pode adicionar valor à empresa através da conjugação de sua “expertise”
em assuntos legais com uma visão mais estratégica do negócio em que atua. Em terceiro
lugar, os profissionais da área legal devem participar das decisões estratégicas desde o início,
de forma a garantir que o risco legal seja considerado no planejamento das decisões
empresariais e a permitir que a empresa tire vantagem do ambiente legal e regulatório em que
está inserida.
Por último, o advogado interno precisa desenvolver um excelente canal de comunicação e
relacionamento com todas as áreas da empresa em que atua. Ao mesmo tempo em que os
advogados precisam criar um ambiente favorável para sua participação no planejamento e na
tomada de decisões, é necessário que estes mantenham independência o suficiente para reagir
de forma imediata e para dizer não em certas ocasiões.
De forma a assegurar que o seu novo papel está sendo efetivamente cumprido, Nowlan
(2002a, p.38) enumera alguns pontos importantes a serem seguidos e observados pelos
advogados. Dentre outras coisas, os advogados precisam:
54
• Ter profundo conhecimento sobre as operações, objetivos e fatores críticos para o
sucesso da empresa;
• Auxiliar a equipe de negócios a formular e atingir objetivos corporativos que serão
bem sucedidos no ambiente legal;
• Antecipar e comunicar de maneira clara como certos aspectos legais vão afetar as
operações da empresa e recomendar estratégias para administrar o risco legal;
• Sintetizar aspectos legais em uma hierarquia de forma que estes não dominem de
forma imprópria o projeto em questão;
• Atuar como um facilitador que gera soluções para problemas complexos de forma que
todos os envolvidos saiam ganhando;
• Auxiliar a equipe de negócios a entender os processos legais, leis e regulamentações
relacionadas a cada situação;
• Contribuir de maneira ativa e efetiva como um membro da equipe de negócios;
• Negociar para atingir os interesses da empresa, ao invés de insistir em formatos
arbitrários ou em servir apenas ao ego de algum dos envolvidos no processo;
• Fornecer à equipe de negócios uma avaliação efetiva e justa dos aspectos legais,
mesmo que esta seja impopular;
55
• Demonstrar flexibilidade quando restrições legais ou condições do negócio exigirem
um novo plano; e
• Conquistar a confiança da equipe de negócios sem comprometer suas atividades de
advogado da empresa.
A mudança no papel dos advogados e dos departamentos legais das empresas já tem
apresentado reflexos no campo do Direito. Nesse sentido, Ward (2005, p.2) aponta uma série
de mudanças: em primeiro lugar, o número de advogados ao redor do mundo tem crescido
num ritmo bastante acelerado. Em segundo lugar, a profissão está vivendo um processo de
globalização através de alianças internacionais e da adoção de normas comuns de prática
comercial entre países. Por último, pesquisas já demonstram que os advogados internos têm
apresentado maior participação na tomada de decisões estratégicas das empresas,
principalmente no tocante à responsabilidade social. Porém, apesar dos avanços mencionados,
ainda há muito a ser feito.
Na prática, a maior parte dos advogados ainda continua muito ligada a questões meramente
legais e não tanto a questões voltadas para o negócio em que atua. Reforçando essa idéia, uma
pesquisa feita pela Legal Director / Backer and Mackenzie (2003) com 105 empresas
multinacionais que atuam na Europa indicou que, do treinamento recebido pelos advogados
dessas empresas, 56% teve caráter meramente jurídico, enquanto apenas 16% apresentou
algum caráter gerencial / administrativo.
56
4.3.5 A participação dos advogados nas decisões empresariais – O Caso Unilever
Perold, Alloway e Muscher (2002) realizaram um estudo de caso chamado “The Unilever
Superannuation Fund vs. Merrill Lynch” onde é possível verificar a presença do risco legal
tanto em atividades do dia a dia, como também em atividades mais estratégicas das empresas.
Através desse caso, é possível perceber claramente como a maior participação dos advogados
no planejamento das decisões empresariais é fundamental para uma gestão preventiva do risco
legal, permitindo que as empresas apresentem uma melhor percepção e avaliação dos
problemas legais exatamente no momento em que tais decisões estão sendo tomadas. Os
pontos principais do estudo de caso são mencionados a seguir:
• O Unilever Superannuation Fund (USF), fundo de pensão dos empregados da empresa
Unilever no Reino Unido, tinha um patrimônio de aproximadamente £3.3 bilhões em
ativos, totalmente geridos externamente pelas três maiores firmas de investimentos do
Reino Unido.
• Em 1995, foram introduzidas mudanças na legislação dos fundos de pensão no Reino
Unido com o intuito de se obter maior transparência e controle. Em resposta a isso, a
Unilever contratou a Frank Russell Company, uma grande firma de consultoria de
investimentos para analisar seus fundos. A partir desse trabalho, em outubro de 1996,
a USF enviou para a Mercury Asset Management uma nova proposta de contrato de
prestação de serviços. Dentre outras coisas, tal contrato determinava que o “portfolio”
não podia apresentar performance inferior ao índice usado como “benchmark” em
mais de 2% por um período consecutivo de quatro trimestres. A Mercury, por sua vez,
argumentou que tal proposta apresentava inconsistência com uma gestão focada no
longo prazo, e propôs então que a tolerância fosse ampliada para 3%. Foi então
57
combinado que o objetivo seria a geração de um retorno de 1% líquido (deduzidas as
taxas) ao ano acima do “benchmark”, por um período mínimo de três anos.
• Durante o restante de 1996 e ao longo do ano de 1997, a Mercury não conseguiu
atingir a performance combinada. Em maio de 1997, a performance do “portfolio”
apresentou uma deterioração ainda maior, obrigando a Mercury a trocar o gestor da
carteira. Apesar disso, como não houve melhora nos setores em que a carteira estava
concentrada, o plano de recuperação fracassou.
• Em novembro de 1997, a Mercury Asset Management foi adquirida pela Merrill
Lynch & Co por £3.1bilhões. Nesta data, o problema relacionado à rentabilidade do
fundo da USF permanecia, o que fez com que a excelente relação de longo prazo entre
Mercury e Unilever fosse definitivamente destruída. Aparentemente, a Merrill Lynch
só soube da existência de tal problema após a aquisição da Mercury.
• Aproximadamente dezoito meses após ser destituída de sua função de gestora do
fundo de pensão da Unilever, a Merrill Lynch / Mercury foi processada pela USF, que
requeria uma indenização de £130 milhões por negligência. Por sua vez, a Merrill
Lynch argumentava que o objetivo de longo prazo de superar o “benchmark” em 1%
em 3 anos era incompatível com um limite de perdas de 3% no curto prazo. As
tentativas de acordo entre as partes falharam, uma vez que a Unilever aceitaria um
ressarcimento de £60 milhões, mas a Merrill Lynch só aceitaria abrir mão das taxas
cobradas pela gestão do fundo. Após um longo período de discussões, finalmente a
Merrill e a Unilever chegaram a um acordo, num valor estimado de £70 milhões.
Segundo especulações da imprensa, o acordo abriu espaço para vários outros clientes
58
da Mercury processarem a Merrill Lynch. Além disso, o processo abalou a reputação
de importantes banqueiros, administradores e consultores.
No caso em questão, é possível perceber que uma maior participação dos advogados nas
decisões empresariais poderia ter evitado problemas em dois momentos bastante distintos. Em
primeiro lugar, a Mercury teria pleno conhecimento do risco existente em aceitar um contrato
de prestação de serviços com exigências que ela mesma considerava como incompatíveis. Em
segundo lugar, no processo de “due diligence” para aquisição da Mercury, a Merrill Lynch
poderia ter percebido o problema existente com a USF e a partir daí fazer uma análise dos
possíveis desdobramentos legais.
4.3.6 O papel dos administradores
Os administradores de uma empresa também assumem um importante papel no processo de
gestão do risco legal. Primeiramente, o comprometimento da alta direção é fundamental para
a implementação e disseminação de um programa de gestão do risco legal. Em segundo lugar,
como todas as unidades de uma empresa são capazes de gerar impactos materiais no risco
corporativo, os administradores e gerentes de áreas precisam ter conhecimento do risco legal
existente em suas decisões para poderem agir como gestores desse risco. De acordo com
Lewis (2005, p.1), Jack Welch, na posição de CEO da General Eletric passou a utilizar a
capacidade de gestão desse tipo de risco como um dos indicadores de performance de seus
gerentes.
Bagley (2004, p.1) menciona que a compreensão dos aspectos legais de um negócio é
essencial para uma gestão bem sucedida em um mundo globalizado. É importante que os
administradores saibam como lidar com as questões legais e quando envolver advogados para
59
que tais questões não se tornem problemas. Apesar disso, a maior parte dos administradores
não se encontra preparada para enfrentar questões legais e acreditam que não precisam
aprender sobre as leis e o ambiente legal em que atuam porque advogados serão envolvidos
para cuidar de tais aspectos. Além disso, costumam considerar a lei como um empecilho à
criação de valor para as empresas.
A partir do momento em que advogados passam a ter um conhecimento dos objetivos mais
amplos da empresa e que os administradores passam a ter uma maior compreensão do risco
legal, um trabalho em conjunto entre estes permite a empresa alinhar de forma consistente sua
estratégia legal e de negócios. Dessa forma, a empresa passa a ser capaz de eliminar ou
minimizar o risco legal desnecessário e a aproveitar oportunidades de criação de valor. Bagley
(2004, p.31) menciona que esse trabalho conjunto entre advogados e administradores é
geralmente muito difícil de ser implementado. Ainda, argumenta que para uma aliança
eficiente, cada uma das partes precisaria entender a preocupação da outra, o que é bastante
complicado, principalmente pelas seguintes razões:
• Objetivos diferentes - Por causa do treinamento a que foram submetidos,
administradores e advogados geralmente apresentam objetivos diferentes.
Administradores tendem a focar na criação de valor para a empresa. Assim, procuram
identificar oportunidades, medir seus riscos e retornos, e aplicar estratégias para
executar seus planos de negócios. Advogados, por sua vez, tendem a focar suas ações
no gerenciamento de risco, minimizando o potencial de queda das ações da empresa.
Seu estudo é muito voltado para áreas específicas da lei, não havendo quase cursos
que abordem aspectos legais no campo da administração de empresas. Por essa razão,
grande parte dos advogados não apresenta um nível de conhecimento avançado do
ponto de vista empresarial.
60
• Falta de uma linguagem comum - Administradores e advogados utilizam linguagens
profissionais totalmente diferentes, o que aumenta o potencial de desentendimentos.
Assim como os administradores necessitam de um maior conhecimento nos campos de
nomenclatura legal e de princípios legais mais importantes para seus negócios,
advogados precisam ter um conhecimento básico da parte operacional do negócio em
que estão envolvidos e das estratégias para crescimento, para desta forma poderem
trabalhar como parceiros nas decisões empresariais.
• Custo do envolvimento de advogados - Por último, os administradores frequentemente
se queixam de que o envolvimento de advogados na tomada de decisões envolve
elevadas despesas legais, além de não apresentar a praticidade e eficiência para lidar
com a velocidade da concorrência e do aparecimento de oportunidades.
4.3.7 A utilização da lei como ferramenta para a criação de valor e gestão do risco legal
Apesar do custo do envolvimento de advogados no processo decisório e de grande parte dos
administradores encararem a lei como um entrave, existem diversas situações em que esta
pode ser utilizada tanto como uma ferramenta para a criação de valor para as empresas, como
também para a antecipação e redução do risco. As principais situações mencionadas por
Bagley (2004, p.9) são apresentadas abaixo e na Figura 5:
• Direito de Propriedade - É um conceito central ao mundo dos negócios em uma
economia capitalista, e que permite tanto a criação como a preservação dos ativos das
empresas. A proteção do direito de propriedade através de lei dá aos investidores a
certeza que eles necessitam para apostar no futuro;
61
• Amparo legal aos contratos - Ao amparar e fazer cumprir os contratos privados, o
poder judiciário encoraja as partes a honrarem seus compromissos. Através da
formalização de seus negócios em contratos devidamente elaborados, os
administradores aumentam a previsibilidade de que o acordo existente seja cumprido e
com isso reduzem custos de transação. Exemplificando essa redução de custos, se uma
firma fecha um contrato de longo prazo com um fornecedor de suprimentos onde este
garante a entrega dos produtos, tal firma pode reduzir seus custos de estoque;
• Propriedade Intelectual - Considerada como um dos ativos mais importantes das
empresas em termos de geração de receitas, a propriedade intelectual refere-se a
patentes, marcas registradas e invenções. A proteção à propriedade intelectual oferece
oportunidades de geração de valor para as empresas através da diferenciação de seus
produtos, da criação de barreiras para a entrada de concorrentes, da manutenção de
vantagem competitiva e da redução de custos. Os direitos de propriedade intelectual
podem ser usados de duas formas: uma empresa pode utilizá-los contra seus
concorrentes, impedindo que estes entrem em seu mercado ou exigindo “royalties”, ou
pode utilizá-los de forma defensiva, se protegendo de acusações de violação de
propriedade intelectual de terceiros;
• Definição de relações e deveres - As empresas apresentam redes complexas de
relações, tendo como principais contrapartes seus clientes, fornecedores, funcionários,
concorrentes e investidores. Antes de criar qualquer tipo de relação com um desses
agentes, os administradores devem considerar se esta é legal, se existe algum tipo de
restrição legal e como esta relação afeta o risco da empresa. Em certos casos a lei
impõe certos deveres a serem cumpridos para determinados tipos de relação. Por
exemplo, ao impor certos deveres aos diretores das empresas, a lei ajuda a reduzir os
62
custos existentes pela separação entre a propriedade e a administração de uma
empresa;
• Recursos Humanos - A contratação e a retenção de funcionários talentosos e
motivados são fundamentais para o sucesso de qualquer empresa. Para isso, torna-se
necessário tanto a implementação de uma política de recursos humanos adequada, que
inclui incentivos e benefícios aos funcionários, como também acordos de propriedade
de informação e invenções. Dessa forma, a empresa consegue assegurar que seus
funcionários mantenham-se motivados e sejam tratados de maneira justa, e captura o
valor do capital intelectual criado por seus funcionários, ao invés de perdê-lo para um
competidor;
• Planejamento tributário - O planejamento tributário atua na criação de valor para a
empresa ao maximizar o retorno da empresa após os impostos;
• Modalidade de organização da empresa e estrutura de capital - A forma de
constituição de uma empresa determinará se haverá responsabilidade limitada ou
ilimitada para cada um dos sócios. No caso de responsabilidade limitada, a exposição
dos investidores fica limitada ao capital investido. Já no caso de responsabilidade
ilimitada, a exposição desses investidores pode chegar a incluir alguns ou todos os
outros ativos de sua propriedade. Já a estrutura de capital determina como o valor
criado pela empresa será distribuído entre os donos, investidores e funcionários;
• Transferência de parte do risco – O exemplo mais simples de uma transferência de
risco seria a contratação de um seguro;
63
• Alocação de risco através de contratos - Um contrato pode determinar que uma das
partes assuma o risco referente à incerteza e indenize a outra parte caso o risco se
materialize. Ao amparar tais contratos, o sistema judicial permite que as partes
aloquem o risco na parte mais preparada para preveni-lo, enfrentá-lo ou distribuí-lo; e
• Implementação de um programa de “compliance” - A implementação desse tipo de
programa engloba a criação de uma cultura corporativa que valorize a integridade e a
honestidade e é fundamental para a redução do risco legal.
Figura 5 – A Influência da lei na criação de valor e na redução de risco
Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
Leis com impacto na
capacidade de criação de valor
Gestão do
Risco Legal
Ações com o objetivo
de criar valor
• Aquisição de direitos de propriedade
• Formalização de contratos
• Exploração da propriedade intelectual
• Definição de relações e deveres
• Política eficiente de recursos humanos
• Planejamento tributário
• Escolha apropriada da forma de
organização da empresa
• Transferência de parte do risco
• Alocação de risco através de contratos
• Implementação de um programa
de compliance
Ações com o objetivo
de reduzir o risco
Leis com impacto na
capacidade de gestão de risco
Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
Leis com impacto na
capacidade de criação de valor
Gestão do
Risco Legal
Ações com o objetivo
de criar valor
• Aquisição de direitos de propriedade
• Formalização de contratos
• Exploração da propriedade intelectual
• Definição de relações e deveres
• Política eficiente de recursos humanos
• Planejamento tributário
• Escolha apropriada da forma de
organização da empresa
• Transferência de parte do risco
• Alocação de risco através de contratos
• Implementação de um programa
de compliance
Ações com o objetivo
de reduzir o risco
Leis com impacto na
capacidade de gestão de risco
Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
Fonte: Bagley (2004, p.23) – Adaptado pelo autor
Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
Leis com impacto na
capacidade de criação de valor
Gestão do
Risco Legal
Ações com o objetivo
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• Aquisição de direitos de propriedade
• Formalização de contratos
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• Política eficiente de recursos humanos
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• Escolha apropriada da forma de
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• Transferência de parte do risco
• Alocação de risco através de contratos
• Implementação de um programa
de compliance
Ações com o objetivo
de reduzir o risco
Leis com impacto na
capacidade de gestão de risco
Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
Leis com impacto na
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Gestão do
Risco Legal
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Ações com o objetivo
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Ações com o objetivo
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Ação do sistema judicial amparando
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Ação do sistema judicial amparando
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Ações com o objetivo
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Ação do sistema judicial amparando
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Ação do sistema judicial amparando
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Leis com impacto na
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Risco Legal
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Ações com o objetivo
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Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
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Leis com impacto na
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Risco Legal
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Ações com o objetivo
de reduzir o risco
Leis com impacto na
capacidade de gestão de risco
Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
Leis com impacto na
capacidade de criação de valor
Gestão do
Risco Legal
Ações com o objetivo
de criar valor
• Aquisição de direitos de propriedade
• Formalização de contratos
• Exploração da propriedade intelectual
• Definição de relações e deveres
• Política eficiente de recursos humanos
• Planejamento tributário
• Escolha apropriada da forma de
organização da empresa
• Transferência de parte do risco
• Alocação de risco através de contratos
• Implementação de um programa
de compliance
Ações com o objetivo
de reduzir o risco
Leis com impacto na
capacidade de gestão de risco
Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
Fonte: Bagley (2004, p.23) – Adaptado pelo autor
Ação do sistema judicial amparando
e fazendo cumprir os contratos
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• Escolha apropriada da forma de
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• Transferência de parte do risco
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• Implementação de um programa
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64
Bagley (2004, p.24) também menciona que em situações de incerteza legal, a menos que o
advogado informe que uma determinada ação é ilegal, o administrador será o responsável por
decidir se o risco pode ser reduzido e se os benefícios do negócio compensam o risco
associado. Assim, segundo a autora, para que uma empresa utilize a lei como ferramenta para
antecipação e gestão de risco legal, os administradores devem:
• Ter pleno conhecimento das áreas expostas a risco. Para isso, precisam entender as leis
relevantes para os seus negócios e seus deveres com empregados, investidores,
clientes, fornecedores, e outras partes que podem vir a ser afetadas pela empresa.
Além disso, as empresas precisam contratar seguros de maneira a cobrir
adequadamente possíveis danos à propriedade, obrigações com contrapartes,
responsabilidade sobre o produto / serviço e outros riscos. Os administradores devem
consultar seus advogados para ter certeza que entenderam corretamente o risco legal
existente em suas decisões;
• Prestar atenção aos contratos para que estes sejam bem elaborados. Tais contratos
devem ser redigidos de maneira clara e cuidadosa;
• Divulgar toda informação relevante assim que possível. Deve haver total transparência
tanto em casos de notícias positivas, como nos casos de negativas;
• Atuar de forma segura e transparente. Se o administrador tiver algum conflito de
interesse ou mesmo que haja apenas alguma aparência de impropriedade em sua ação,
este deve se recusar a tomar qualquer decisão relevante. Se uma ação parece estar em
uma área de incerteza legal, o administrador deve consultar seus advogados antes de
tomar qualquer decisão;
65
• Implementar processos que promovam um comportamento ético e assegurem
“compliance” com a lei. Tais processos devem incluir: (i) um código de ética que
inclua punições para casos de violação; (ii) a designação de um executivo sênior
responsável por “compliance” que responda diretamente para o Conselho; (iii) um
número de telefone e outros mecanismos através dos quais os funcionários possam
fazer denúncias anônimas de atos ilegais; (iv) uma política de assédio sexual escrita a
distribuída para todos os empregados; (v) uma política apropriada de documentação e
arquivamento; (vi) uma política de privilegiar a comunicação com os advogados; (vii)
programas educacionais para manter os administradores atualizados sobre mudanças
na lei e para constantemente reforçar o fato de que qualquer ganho de curto prazo
oriundo de ações antiéticas ou ilegais são mais do que compensados por perdas no
longo prazo; e
• Construir um sistema de controles internos, composto por auditores internos e
externos independentes e por advogados, que responderão diretamente ao conselho.
Dessa forma, Bagley (2004, p.26) menciona que os administradores podem então passar a
atuar de forma preventiva quanto ao risco legal, conforme apresentado na Figura 6. Tal
processo parte do desenvolvimento de um plano de negócios com um objetivo e um curso de
ação claramente articulados. Em seguida, é necessário então identificar possíveis efeitos do
plano proposto em outras partes e avaliar se haveria responsabilidade por qualquer dano que
possa ser causado a uma dessas partes. O passo seguinte seria avaliar os potenciais
mecanismos de defesa e as possíveis sanções. É então necessário checar: (i) se as medidas
preventivas adotadas são suficientes; (ii) se existem outras medidas preventivas possíveis de
serem adotadas; e (iii) quais seriam as possíveis sanções. O último passo seria explorar
possíveis estratégias de mitigação de risco. Se existir a possibilidade de redução do risco sem
66
incidência de custos altos (em termos de tempo, dinheiro, reputação e oportunidade), então os
administradores deverão adotar tal estratégia. Se não é possível mitigar os riscos da ação
proposta, então o administrador dever reavaliar o plano de negócios original e decidir se os
resultados esperados compensam os riscos associados.
Figura 6 – Atuação preventiva do risco legal
4.3.8 Principais “drivers” para a gestão do risco legal
A gestão do risco legal de uma empresa precisa ser constantemente monitorada e flexível o
bastante para sofrer mudanças ao longo do tempo, de forma a se adaptar às modificações cada
vez mais rápidas e freqüentes no ambiente externo. Como mencionado por Nowlan (2002b,
p.51), o risco legal é um alvo em constante movimento, portanto as empresas precisam rever
sua tolerância a esse tipo de risco à medida que ocorrem modificações no ambiente de
negócios, nas regulamentações e até mesmo em decisões judiciais.
Dentro desse constante monitoramento por parte das empresas, os principais “drivers”
apontados por Nowlan (2002b, p.50) para uma gestão eficiente do risco legal são:
• Progressivo debate com o intuito de refinar o entendimento dos profissionais legais
quanto ao risco legal aceitável para a empresa;
Desenvolvimento do
plano de negócios
Avaliação
dos riscos
Controle /
Mitigação
Avaliação dos
possíveis
resultados
Estratégias de
mitigação de risco
Avaliação das
possíveis
defesas e sanções
Desenvolvimento do
plano de negócios
Avaliação
dos riscos
Controle /
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possíveis
resultados
Estratégias de
mitigação de risco
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Desenvolvimento do
plano de negócios
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Desenvolvimento do
plano de negócios
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Controle /
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possíveis
resultados
Estratégias de
mitigação de risco
Avaliação das
possíveis
defesas e sanções
Fonte: Bagley (2004, p.24) – Adaptado pelo autor
Desenvolvimento do
plano de negócios
Avaliação
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Controle /
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Avaliação dos
possíveis
resultados
Estratégias de
mitigação de risco
Avaliação das
possíveis
defesas e sanções
Desenvolvimento do
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Controle /
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resultados
Estratégias de
mitigação de risco
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Desenvolvimento do
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Controle /
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resultados
Estratégias de
mitigação de risco
Avaliação das
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defesas e sanções
Desenvolvimento do
plano de negócios
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Controle /
Mitigação
Avaliação dos
possíveis
resultados
Estratégias de
mitigação de risco
Avaliação das
possíveis
defesas e sanções
Fonte: Bagley (2004, p.24) – Adaptado pelo autor
67
• Constante diálogo com o objetivo de revisar casos relacionados ao risco legal que
venham a surgir;
• Envolvimento contínuo desde estágios prematuros dos advogados em atividades e
decisões empresariais;
• Suporte do departamento legal aos advogados quando estes tiverem que alertar e evitar
que a empresa assuma um excessivo grau de risco legal; e
• Educação contínua e progressiva aos administradores para assegurar que estes tenham
um perfeito entendimento de conceitos básicos sobre o risco legal e sobre o papel que
devem assumir na gestão desse tipo de risco.
Além disso, uma gestão do risco legal eficiente exige das empresas uma preocupação e
monitoramento constante de seus processos. De acordo com Nowlan (2003, p.73) os
advogados devem se preocupar principalmente com aqueles processos que:
• Sejam críticos para o negócio e que já foram postos em prática há mais de um ano, ou
que sejam parte de unidades de negócios recém adquiridas;
• Sejam afetados por leis, regulamentações ou expectativas dos clientes que estão
mudando, como por exemplo, transparência;
• Já resultaram em processos judiciais contra a empresa em questão ou contra outras;
68
• Geraram algum tipo de queixa de contrapartes como clientes, fornecedores,
funcionários, entre outros;
• Estão relacionados com serviços terceirizados ou com subsidiárias ou fornecedores
localizados em outros países; e
• Relacionam-se a assuntos que os advogados não sejam “experts”, como por exemplo,
operações financeiras complexas.
4.3.9 O Caso Bank One – Exemplo de um programa de gestão do risco legal
Com o intuito de exemplificar uma instituição que implementou um programa de gestão de
risco legal, cabe mencionar caso do Bank One, que desenvolveu uma metodologia própria
para gerir o risco legal no cenário econômico e legal em que atua. Segundo Edwards (2002,
p.10), as principais medidas tomadas pelo banco nesse sentido foram: foco em “compliance”;
desenvolvimento de um departamento jurídico gerenciado de maneira integrada com os
departamentos de “compliance” e relações governamentais; estabelecimento de metas para
medir o grau de eficiência dos serviços legais prestados pelos advogados internos e externos;
e criação de uma cultura interna valorizando a maior participação e pró-atividade dos
advogados nas decisões empresariais.
Como já mencionado anteriormente, manter-se em “compliance” com as leis e
regulamentações vigentes é uma tarefa cada vez mais complexa para as empresas no atual
cenário corporativo. Segundo Edwards (2002, p.11), para que uma empresa consiga se manter
em “compliance”, primeiramente os advogados internos precisam identificar todas as leis e
regulamentos que precisam ser obedecidos. Os funcionários necessitam de treinamento para
69
entender os aspectos legais do negócio, e os processos, por sua vez, talvez tenham que ser
modificados para incorporar as exigências legais.
Além de manter-se em “compliance” com a regulamentação vigente, as empresas precisam
ser bastante flexíveis e ágeis para adaptar-se rapidamente a possíveis modificações nas leis e
regulamentações. Por essa razão, No Bank One, o CLO chefia um departamento único que
integra as funções jurídicas, de “compliance” e de relações governamentais. Segundo
Edwards (2002, p.12), o objetivo principal de tal integração é maximizar a coordenação e o
fluxo de informações com as unidades de negócios além permitir uma gestão de risco mais
eficiente, onde problemas legais são detectados de forma mais rápida e eficiente.
O Bank One também instituiu diversas formas de monitorar e administrar os processos
judiciais em que está envolvida, de forma a minimizar o risco existente em cada caso e a
otimizar a gestão do risco legal. Em primeiro lugar, Edwards (2002, p.14) menciona que os
custos de cada processo são alocados diretamente no departamento que o gerou e explica que
ao incorrem nos custos de seus respectivos riscos legais, os departamentos ou unidades
passam a ter uma maior percepção dos riscos existentes no lançamento de novos produtos ou
serviços.
Em segundo lugar, Edwards (2002, p.14) salienta que o banco vem desenvolvendo um
sistema de gerenciamento eletrônico integrado com o intuito de analisar e gerenciar todo o
histórico de casos envolvendo tanto os advogados internos quanto externos, e em um nível de
detalhamento que atinge desde unidades de negócios até produtos individualmente, o que
permite estimar o custo de um processo através de dados históricos e comparar a eficiência e
custo das firmas de advogados externos.
70
Por último, Edwards (2002, p.14) menciona que o Bank One realiza análises do seu histórico
de processos para determinar a melhor forma de atuar em cada caso. Através dessas análises,
o banco verificou que em 84% dos casos em que entrou em acordo com a outra parte
envolvida em disputa judicial, os valores pagos foram inferiores aos custos de defesa. Por
causa dessa constatação, o banco criou uma equipe que tem autonomia para investigar,
negociar e resolver as disputas até um determinado montante. Além disso, há um sistema de
premiação pelo desempenho dos advogados internos nos casos em que a disputa judicial seja
inevitável.
Do ponto de vista de criação de uma cultura interna valorizando a maior participação e pró-
atividade dos advogados nas decisões empresariais, Edwards (2002, p.15) menciona que os
advogados não podem ser percebidos como obstáculos, e que o principal é que estes pensem
de forma criativa, apresentando alternativas que atinjam os objetivos, porém incorrendo em
um risco legal menor.
71
5 CONCLUSÃO
Os recentes escândalos corporativos, a globalização e a velocidade das inovações são alguns
dos responsáveis pela modificação no grau e nos tipos de risco enfrentados pelas empresas no
dias de hoje. Por essa razão, nos últimos tempos nota-se uma crescente preocupação das
empresas com assuntos relacionados à gestão de risco.
Nesse processo, pouco a pouco as empresas tem começado a perceber o risco legal existente
em suas atividades e a se preocupar com sua gestão. Em um primeiro momento o risco legal é
tratado como uma categoria do risco operacional, porém a partir do desenvolvimento de
ferramentas específicas para sua gestão preventiva, este passa a ser tratado como uma
categoria específica de risco.
A gestão pró-ativa do risco legal permite que, através da criação da função de Chief Legal
Officer, do maior envolvimento e pró-atividade dos advogados nas decisões estratégicas, de
um maior conhecimento legal dos administradores e funcionários e de outras medidas, as
empresas antecipem seus movimentos e se ajustem ao risco enfrentado, ao invés de
assumirem a postura de apenas reagir quando os problemas ocorrem de fato. Com a gestão
preventiva do risco legal, as empresas ganham maior eficiência, conseguindo minimizar
perdas decorrentes de exposições excessivas ou desnecessárias a esse tipo de risco, além do
aproveitamento de oportunidades de criação de valor.
Por essa razão, a gestão preventiva do risco legal promove benefícios diretos para as
empresas, para seus investidores e credores, além de contribuir para mercados de capitais e
financeiros mais eficientes, transparentes e seguros.
72
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