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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ
UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - CCJ
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DO CRIME
ELETRÔNICO
João Araújo Monteiro Neto
Fortaleza - CE
Março - 2008
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JOÃO ARAÚJO MONTEIRO NETO
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DO CRIME
ELETRÔNICO
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-
Graduação em Direito como requisito parcial para a
obtenção do título de Mestre em Direito
Constitucional, sob a orientação de conteúdo do
Professor Doutor Rosendo Freitas de Amorin e
orientação metodológica Núbia Maria Garcia
Bastos.
Fortaleza - Ceará
Março - 2008
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________________________________________________________________________
M775a Monteiro Neto, João Araújo.
Aspectos constitucionais e legais do crime eletrônico / João Araújo
Monteiro Neto. - 2008.
191 f.
Cópia de computador.
Dissertação (mestrado) – Universidade de Fortaleza, 2008.
“Orientação : Prof. Dr. Rosendo Freitas de Amorin.”
1. Informática – Aspectos jurídicos. 2. Direito constitucional.
3. Sociedade da informação. I. Título.
CDU 34:681.3
_______________________________________________________________________
3
JOÃO ARAÚJO MONTEIRO NETO
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DO CRIME
ELETRÔNICO
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Rosendo Freitas de Amorim
UNIFOR
Prof. Dr. José Júlio da Ponte Neto
UNIFOR
Prof. Dr. Juvêncio Vasconcelos Viana
UFC
Dissertação aprovada em:
4
Àquele de quem guardo as lições de uma vida,
abreviada pela vontade de Deus, mas plena de
sabedoria. Pai, onde estiveres saberás que o que
forjou em mim é imortal.
Os desafios que eu por ventura possa superar, não
serão capazes de abrandar a dor silenciosa de sua
ausência, nunca.
Não há vitória que possa sobrepujar a ânsia de
ouvir às histórias contadas à beira de uma
fogueira acessa no relento. Ao sabor da brisa que
corre do Parnaíba, a paz povoou o coração de
todos aqueles que te acompanharam na luta pela
conquista e um sonho. Teu exemplo será a pedra
a guiar minha pequena jornada, agora e sempre.
5
AGRADECIMENTOS
A Deus, Regente Maior;
A todos os Professores da minha formação acadêmica,
Ao Professor Orientador Dr. Rosendo Freitas de Amorim pelo apoio e orientação e aos
Professores. Drs. José Júlio da Ponte Neto e Juvêncio Vasconcelos Viana por aceitarem o
convite de participarem da avaliação desse trabalho.
A minha mãe, pelo amor irresoluto e (in)paciente, pelo exemplo de mãe, professora e acima
de tudo pelo amor que demonstrou nos momentos mais difíceis;
A Ariana. Não existem palavras que possam cativar o perdão, mas você sabe que tua ausência
é minha morte.
A João Lucas e Ana Júlia pelo sentido conferido a minha vida.
E em especial aos amigos Francisco Otávio de Miranda Bezerra, Beatriz Rego Xavier e
Juliene Tabosa, não pelos exemplos que são, nem pelo grande apoio fornecido, mas acima de
tudo, pela amizade.
A todos aqueles que contribuíram para a construção desse trabalho, em especial aos alunos
que me acompanharam e incentivaram-me no estudo da matéria bem como àqueles que
através das revisões tornaram-se inestimáveis.
6
RESUMO
As facilidades e vantagens proporcionadas pelo uso de sistemas eletrônicos causaram uma
crescente informatização das atividades cotidianas na era pós-industrial, fazendo dessa forma
surgir a sociedade da informação. Esse novo contexto social modificou sensivelmente as
esferas de relações econômicas e jurídicas. Como conseqüência desta vinculação da sociedade
às tecnologias da informação, a criminalidade passou por processo semelhante, tornando-se
apta a praticar ilícitos em meio eletrônico. Surgiram assim novos bens jurídicos aos quais à
ordem constitucional precisava proteger. A segurança e a integridade dos sistemas eletrônicos
caracterizam-se como exemplos concretos dos bens eletrônicos. Atos ilícitos danosos a esses
bens começaram a ser perpetrados nascendo assim os crimes eletrônicos. Diante dessa nova
realidade criminosa discute-se a evolução da sociedade da informação, o impacto da
sociedade da informação na ordem constitucional e as suas conseqüências na esfera penal. O
presente trabalho busca analisar os Crimes Eletrônicos e seu relacionamento com o
ordenamento constitucional brasileiro, através de pesquisa bibliográfica busca analiticamente
compreender os aspectos estruturais relacionados aos crimes eletrônicos, principalmente sobre
a necessidade de construção de mecanismos legais eficientes na sua repressão.
Palavras-chave: Sociedade da informação. Constituição. Crime eletrônico.
7
ABSTRACT
The facilities and benefits offered by the use of electronic systems caused an increasing
computerization of the daily activities in the post-industrial era thus making the emerging
information society. This new social context changed appreciably the spheres of economic
relations and legal. As a result of this linkage of the company to information technology,
crime went through similar process, becoming able to practise in illegal electronic means.
There were so new legal goods to which the constitutional order needed to protect. The safety
and integrity of electronic systems characterize themselves as concrete examples of electronic
goods. Acts illicit harmful to these goods began to be perpetrated the crimes electronicsl.
Given this new reality criminal discusses the evolution of the information society, the impact
of the information society in constitutional order and its consequences in the criminal sphere.
This paper seeks review the Crimes Electronics and its relationship with the constitutional
Brazil, through literature search analytically understand the structural issues related to
electronic crimes, mainly on the need to build efficient legal mechanisms in their repression.
Keywords: Information Society. Constitution. Crime electronic.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
1 SOCIEDADE E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO
12
1.1 A sociedade da informação
13
1.1.1 Aspectos históricos da tecnologia e da sociedade da informação
15
1.1.2 A Internet e a Sociedade em rede
27
1.1.3 O paradigma informacional
33
1.1.4 Sociedade Informacional e Direito
48
2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
51
2.1 O impacto da sociedade da informação na ordem jurídica constitucional
51
2.2 O impacto da tecnologia da informação da estrutura do Estado nacional
67
3 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DO CRIME ELETRÔNICO
81
3.1 Aspectos constitucionais gerais do Direito Penal
81
3.2 As relações entre o Direito Penal e os sistemas eletrônicos
90
3.3 O crime eletrônico
96
3.3.1 A denominação da matéria
98
3.3.2 O conceito de crime eletrônico
99
3.3.3 O sistema de classificação dos crimes eletrônicos
104
3.4 O criminoso eletrônico
113
3.5 Os crimes previstos na ordem jurídica brasileira
118
3.6 As perspectivas de regulamentação do crime eletrônico
126
3.6.1 A regulação interna
126
3.6.2 A regulação supranacional – A Convenção de Budapeste
131
CONCLUSÃO
133
REFERÊNCIAS
137
GLOSSÁRIO
144
ANEXOS
147
9
INTRODUÇÃO
O aperfeiçoamento de novas tecnologias permitiu a humanidade atingir patamares
elevados de desenvolvimento. Práticas sociais, econômicas e culturais, foram drasticamente
modificadas pela mediação tecnológica. O advento da terceira revolução industrial, focada na
construção de mecanismos de produção ligados a informação, aliada ao fenômeno
globalizante, transformou de forma paulatina os modelos de organização econômica e social
mundial.
A reestruturação organizacional da sociedade surgida com o advento da revolução
tecnoinformacional influenciou de forma direta os mecanismos de controle e manutenção da
ordem social, dentre eles o Direito. O primeiro reflexo desse impacto deu-se na seara
constitucional. A Constituição enquanto mecanismo regulador da ordem política e jurídica do
Estado abarcou de forma primária a responsabilidade de dar contornos jurídicos à nova
realidade social, econômica e cultural que surgia.
Dessa forma a Constituição, especificamente, a Carta Constitucional brasileira de 1988,
seguindo a trilha do constitucionalismo moderno estabeleceu seus laços protetivos aos novos
bens e valores jurídicos que surgiram com o advento da revolução informacional. A influência
do novo contexto social na ordem jurídica constitucional se deu de forma marcante em dois
grandes campos: o primeiro relaciona-se a necessidade de proteção dos novos direitos e
valores surgidos, posto que se pautam como fundamentais para a manutenção do atual estágio
de organização coletiva, dentre os quais se podem destacar o direito a informatização e ao
acesso a informação, independentemente do meio utilizado, bem como o impacto dessa nova
realidade sobre direitos e garantias já tutelados pela ordem constitucional, como por exemplo,
a possibilidade de utilização de sistemas eletrônicos para realizar devassas a intimidade ou à
privacidade do cidadão; em um segundo momento, esse novo contexto de organização social
atinge a estrutura do Estado moderno, posto que em virtude de uma de suas características, a
10
desterritorialização, o Estado sofre uma diminuição na sua capacidade soberana de aplicar o
seu ordenamento jurídico aos atos e fatos ocorridos no meio eletrônico.
Segundo o balizamento constitucional, coube ao Direito Penal estruturar mecanismos
efetivos de prevenção e sanção às condutas lesivas a esses novos bens e valores surgidos com
o advento da Sociedade da Informação e devidamente abarcados pela ordem político-jurídica
materializada na Constituição.
A descoberta da vulnerabilidade dos sistemas eletrônicos permitiu à realização de
condutas ilícitas prejudiciais a manutenção dos níveis mínimos de segurança e credibilidade
necessários a continuidade do modo de produção informacional. Essas novas condutas
praticadas contra, ou através de meios e bens eletrônicos, passaram a ser denominadas de
cybercrimes, crimes virtuais, crimes informáticos ou crimes eletrônicos. Condutas as quais,
em sua maior parte, encontram-se carentes de regulamentação. Essa lacuna legal só fortalece a
sensação de que o espaço eletrônico assemelha-se a um verdadeiro “mundo sem lei”, uma
espécie de “velho oeste virtual” onde se proliferam as ações criminosas.
Assim, ganha ênfase a necessidade de proteger os sistemas estruturantes do novo
modelo de organização social, seja na esfera econômica, seja no seu âmbito cultural. Ganha
importância na seara jurídica a proteção dos sistemas eletrônicos, e dos bens a eles
relacionados. A manutenção do modelo de produção pautado na informação depende da
capacidade da ordem jurídica de conferir segurança e credibilidade aos negócios jurídicos
firmados no meio eletrônico. Logo, torna-se indispensável para a proteção dos interesses em
jogo a regulamentação penal da matéria.
No que tange a ordem jurídica brasileira, a regulamentação penal do uso das tecnologias
da informação para a prática de delitos não se vincula somente à substituição de normas
obsoletas ou à utilização de recursos hermenêuticos. Quanto à incriminação de condutas, ou
seja, a tipificação, percebe-se, a existência de um vazio normativo materializado na carência
de previsões legais aplicáveis a essas condutas, o que de plano inibe a tutela penal dessas
situações, gerando assim uma situação de risco para a manutenção da sociedade.
A análise da situação apresentada propicia o surgimento de alguns questionamentos que
foram analisados no presente trabalho: qual o impacto da sociedade da informação na ordem
11
jurídica constitucional? Como o Estado foi atingido por essa nova forma de organização
social fundada na tecnologia informacional? Como o Direito Penal pode proteger o novo
conjunto de bens surgidos pelo advento da sociedade da informação e que foram
recepcionados pela ordem constitucional brasileira?
O novo contexto de organização social, além de suscitar o surgimento de bens carentes
de proteção normativa, potencializou, através da mediação simbiótica entre tecnologia e
informação, novas formas de violação a bens jurídicos já tutelados. Nesse esteio, têm-se como
objetivos do presente trabalho analisar a evolução da sociedade da informação e a sua
influência nas estruturas jurídicas. Especificamente, procura-se averiguar o tratamento
constitucional dado à realidade fática e social advinda do estabelecimento da sociedade da
informação, bem como se tenciona analisar os mecanismos legais utilizados na prevenção de
práticas ilícitas lesivas ao conjunto de bens jurídicos oriundos no novo modelo de organização
social, econômica e cultural.
Com relação aos aspectos metodológicos as questões suscitadas no início da pesquisa
foram investigadas através de pesquisa bibliográfica, posto que se busca explicar o problema
por meio de referências teóricas, procedendo a análise da literatura relacionada ao tema em
livros, revistas, imprensa escrita e documentos, o que permite a coleta de dados e informações
também em leis, projetos de lei e outros diplomas normativos.
No que tange à tipologia a pesquisa se caracteriza como pura, uma vez que a utilização
dos resultados obtidos busca aumentar o conhecimento da área para construção de
posicionamento sobre o tema; e no que remonta à abordagem, caracteriza-se como qualitativa,
posto que se preocupa com a apreensão das ações humanas que ainda não tenham sido
qualificadas.
Quanto aos objetivos visados a pesquisa é analítica, pois a partir da análise dos
fenômenos, procura-se compreender determinações significativas sobre o problema, bem
como suas características e causas, sendo ainda exploratória, já que tende a aprimorar idéias,
definindo objetivos e suscitando maiores informações sobre o assunto estudado.
O primeiro capítulo procura contextualizar a Sociedade da Informação, através da
análise dos elementos que serviram de base a sua estruturação, o seu desenvolvimento, o que
12
abarca o estudo da Internet, as suas características, bem como os seus impactos na
reestruturação da ordem social, econômica e jurídica.
No segundo capítulo analisa-se o impacto da sociedade da informação no Direito
Constitucional, especialmente no que tange a sua relação com os comandos protetivos
constitucionais ao novo conjunto de bens jurídicos que surgiram com a informatização da
sociedade e foram recepcionados pela ordem constitucional, bem como os impactos do
modelo de organização tecnoinformacional na estrutura do Estado.
Destarte, o terceiro capítulo analisa as ferramentas utilizadas pelo Direito Penal para
proteger os valores informacionais tutelados pela Constituição. Assim estuda-se inicialmente
os aspectos gerais do Direito Penal, as relações da tecnologia da informação e dos sistemas
eletrônicos com o Direito Penal, o conceito de crime eletrônico, sua classificação, os delitos
eletrônicos já tipificados, bem como as perspectivas de regulação da matéria à nível nacional
e internacional.
13
1 SOCIEDADE E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO
Desde os primórdios de sua existência o homem, como ser cognoscente, trava uma
batalha interminável contra sua insaciável necessidade de obter conhecimento. O
aprimoramento dos meios de produção e distribuição, bem como dos suportes físicos
necessários à disseminação de dados como partes basilares do ente informação,
revolucionaram e ainda transformam de forma avassaladora a realidade da vida em sociedade.
A invenção da imprensa é um dos grandes marcos divisórios da evolução do homem
coletivo. O processo de difusão de conhecimento tornou-se mais ágil e de certa forma muito
mais acessível, tornando possível à chegada de informações a guetos sociais antes
inatingíveis. No esteio da Revolução Industrial, novas criações do gênio humano refinaram o
procedimento de produção, envio e armazenamento de informações, no entanto o homem para
efetuar os registros de seus feitos ou para perpetuar conhecimento permanecia refém da
escrita e do papel.
O grande paradigma da história humana moderna consubstancia-se na invenção e no
aperfeiçoamento das novas tecnologias surgidas no período pós-industrial que impulsionaram
o desenvolvimento de instrumentos que implodiram a realidade humana até então existente. O
fator que desencadeou esta transformação foi o surgimento de uma nova tecnologia: a
tecnologia da informação. O computador e os sistemas eletrônicos revolucionaram não só o
modo de se viver, mas também o de agir do homem.
A informática, a telemática, a Internet e os sistemas eletrônicos, graças a fatores como
economia e velocidade, superaram os demais meios de comunicação na esteira do fenômeno
globalizante e vêm se expandindo a todos os prismas de utilização da vida moderna.
14
Atualmente os sistemas eletrônicos permitem o intercâmbio de dados e informações que
concretizam desde relacionamentos interpessoais até pactos comerciais envolvendo
movimentações financeiras vultosas.
As modificações decorrentes da utilização de sistemas eletrônicos modificaram
drasticamente a contextualização das estruturas sociais, econômicas e jurídicas da sociedade
moderna.
1.1 A sociedade da informação
O espírito humano sempre inovador e ávido por novas descobertas fez com que o
espécime humano em um curto período de tempo abandonasse as antigas cavernas e a
selvageria típica da raça animal para conquistar não só o mundo em que vive mas também o
espaço sideral.
Contudo, um novo desafio surge. Buscando abrandar a chama da inovação, o homem
busca agora colonizar uma nova era, um novo mundo fruto de sua criação intelectual, um
espaço intangível, o mundo eletrônico.
O fogo, a roda, a escrita, a moeda, a pólvora, a energia elétrica, as máquinas de calcular,
o computador, os sistemas eletrônicos. A evolução do conhecimento humano fez com que a
cada nova descoberta a sociedade sofresse transformações nem sempre benéficas. A realidade
social pós-industrial parecia estagnada quando o evoluir de um aparelho que simplesmente
fazia cálculos modificou de forma profunda e irreversível a vida humana.
Os sistemas eletrônicos, antes simples coadjuvantes das atividades humanas, hoje
assumem papel imprescindível na vida em sociedade moderna, pois está presente de forma
direta ou indireta em todas as atividades humanas.
Dentre os impactos causados pela evolução da informática e dos sistemas eletrônicos ,o
surgimento e o desenvolvimento da Internet alteraram sensivelmente as relações econômicas,
e humanas, quebrando as barreiras geográficas e temporais.
15
A informação passou a ter valor estratégico. Surgiu segundo Casttels um novo modelo
de produção capitalista:
Assim, no modo agrário de desenvolvimento, a fonte do incremento de excedente
resulta dos aumentos quantitativos da mão-de-obra e dos recursos naturais (em
particular a terra) no processo produtivo, bem como na dotação natural desses
recursos. No modo de desenvolvimento industrial, a principal fonte de produtividade
reside na introdução de novas fontes de energia e na capacidade de descentralização
do uso de energia ao longo dos processos produtivos e de circulação. No novo modo
informacional de desenvolvimento, a fonte de produtividade acha-se na tecnologia
de geração de conhecimentos, de processamento da informação e de comunicação de
símbolos
1
.
Entretanto, vale salientar que o que caracteriza essencialmente a revolução da
Tecnologia da Informação, não é simplesmente o avanço na busca de conhecimentos e
técnicas que possibilitassem o incremento da atividade industrial, como na primeira
Revolução Industrial, marcada essencialmente pelo desenvolvimento técnico e científico da
química, da mecânica e da eletricidade.
A Revolução da Tecnologia da Informação busca a aplicação do conhecimento na
criação de novos mecanismos de processamento de dados e informações, sendo que o seu
desenvolvimento é gerido por meio da sua difusão entre os usuários da própria informação,
que dela se apropriam e a inovam constantemente, tal qual como diria Immanuel Kant, “o
conhecimento é um processo de síntese, no qual o intelecto proporciona a forma e a
experiência oferece o conteúdo”
2
. A Revolução Tecnológica funcionaria como um motor que
se alimenta de informação e produz mais informação, sendo esta o pilar do sistema econômico
vigente.
Assim, antes de adentrar especificamente nos desdobramentos jurídicos decorrentes da
chamada revolução da tecnologia da informação, faz-se necessário primeiro a compreensão da
evolução tecnológica que propiciou as bases materiais para a formação da sociedade da
informação.
1
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede – A era da informação: economia, sociedade e cultura. Tradução
de Roneide Venâncio Majer. São Paulo: Paz e Terra, 1999. v.1. p.35.
2
KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. Tradução de Rodolfo Schaefer. São Paulo: Martin Claret, 2006.
p.178.
16
1.1.1 Aspectos históricos da tecnologia e da sociedade da informação
A busca pelo conhecimento pode ser considerada como uma das principais,
características do homem. Desde tempos imemoriais a humanidade permeia sua existência na
Terra sustentando-se por meio de sua capacidade de apreender e se adaptar.
A informação: o poder da informação revolucionou a estrutura social humana moderna.
Os patamares econômicos e sociais foram drasticamente modificados com o advento da
chamada sociedade da informação e o desenvolvimento de novos valores sociais e
econômicos pautados na prevalência da simbiose entre informação e tecnologia.
Os elementos precursores dessa nova ordem social e econômica não são tão recentes
como uma análise superficial pode apontar, remonta a construções teóricas e a
instrumentalizações práticas afeitas há séculos pretéritos. Assim, visando uma compreensão
mais acurada do tema, torna-se imprescindível reconstituir historicamente o papel das novas
tecnologias para o desenvolvimento da Sociedade da Informação.
A idéia da informação como base de construção de uma nova forma de estruturação e
organização social, em uma análise superficial, é recente, remonta sem sombra de dúvidas, no
máximo, ao século passado, tendo sido enfatizado somente nos últimos 50 anos. Entretanto,
um exame mais acurado vai perceber que as sementes dessa nova estrutura foram lançadas há
muitos séculos atrás.
A idéia de civilização está intimamente ligada à informação. O homem, ou seja, o homo
sapiens tem sua essência, e inclusive, sua classificação evolutiva atrelada à informação. As
bases dessa nova organização social têm como marco o século XVI. Nesse período, a noção
de científico atrela-se à idéia de mensurável e do enumerável. O conhecimento científico
vincula-se de forma irreversível a noções matemáticas, o número passa a encarnar algo
místico, sinônimo da verdade, chegando inclusive, o cálculo, ser considerado pelo engenheiro
francês Sébastien Lê Prestre de Vaunban
3
, o único instrumento efetivo para o combate ao
caos.
3
Engenheiro militar de fortificações, Sébastien Lê Prestre, desenvolveu estratégias militares de ataque e de
defesa que se fundavam na coleta e processamento das informações sobre o sítio de ataque, e na construção de
redes de trincheiras que facilitassem o ataque aos pontos mais vulneráveis da fortificação.
17
A idéia de uma sociedade regida pela informação está, por assim dizer, inscrita no
código genético do projeto de sociedade inspirado pela mística do número. Ela data,
portanto, de muito antes da entrada da noção de informação na língua e na cultura da
modernidade. Esse projeto, que ganha forma nos séculos XVII e XVIII, entroniza a
matemática como modelo do raciocínio e da razão útil. O pensamento do
enumerável e do mensurável torna-se o protótipo de todo discurso verdadeiro ao
mesmo temo que instaura o horizonte na busca da perfectibilidade das sociedades
humanas. Momento forte da materialização da língua dos cálculos, a Revolução
Francesa faz dele o modelo de igualdade cidadã e dos valores do universalismo
4
.
O ideário de igualdade e de universalização construídos pela estruturação de uma
linguagem científica baseada no número, ou seja, em bases matemáticas, concretizou-se com
a unificação do sistema decimal de pesos e medidas, que simbolizou o fim de um das
tradições do sistema feudal, o engodo anárquico de medidas utilizado pelos senhores feudais
para dominar o comércio:
O metro aparece como a realização do ideal secular de transcendência na troca.
Encontrada na Natureza, nessa Natureza dos filósofos das luzes, comum a todos, a
nova unidade é glorificada como fruto da razão emancipadora: portadora dos valores
universais, ela aproxima as pessoas
5
.
A influência do número, da matemática e do cálculo no desenvolvimento da sociedade
da informação é tão marcante que o surgimento das máquinas ancestrais dos computadores
modernos, as chamadas máquinas de fazer cálculos liga-se diretamente ao período de
desenvolvimento do capitalismo moderno e da expansão européia rumo ao “novo mundo”. É
nesse período que Gottfried Wilhelm Leibniz, filósofo e matemático alemão considerado o pai
da cibernética, partindo de pesquisas e postulações sobre a essência da lógica, inicia o
processo de construções científicas que permitem a elaboração da tese de que o pensamento
pode ser manifestado no interior de uma máquina.
Essas postulações são reforçadas pelas necessidades práticas do regime econômico que
surgia. O capitalismo e seus meios operacionais necessitavam de instrumentos rápidos e
eficazes de cálculo. O expansionismo do capitalismo rumo às Índias e às Américas faz surgir
três grandes nichos onde a velocidade de apuração e de tratamento de informações (números),
faz nascer a necessidade de instrumentos de cálculo: os setores de informação, construção
naval e de navegação.
4
MATTELART, Armand. História da sociedade da informação. Tradução de Nicolas Nyimi Campanário. São
Paulo: Loyola, 2002. p.11.
5
KULA apud Ibid., 2002. p.28.
18
O grande volume de informações oriundas das operações além mar precisavam ser
coletadas, armazenadas, tratadas e difundidas de forma célere na forma de dados que
alimentassem os principais atores do novo sistema econômico, os negociantes, os
comerciantes, os financiadores e os especuladores.
Em outro patamar, a expansão ultramarina forçou o desenvolvimento da indústria naval,
exigindo a construção otimizada de navios maiores, mais resistentes, de maior navegabilidade
e mais eficientes, o que induziu a elaboração de técnicas de engenharia mais refinadas obtidas
através de complexas estruturas matemáticas.
Por último, a necessidade de navegar afastando-se da costa fez com que se
desenvolvessem novas formas de navegação mais precisas que culminaram dentre outras
coisas com o aperfeiçoamento de um mecanismo que é considerado como o ancestral dos
instrumentos programados, o relógio.
Apesar da busca constante pelo aprimoramento das máquinas de fazer contas foi
somente a partir da segunda metade do século XIX, que Charles Babbage
6
conseguiu
desenvolver um artefato capaz de calcular automaticamente.
Inspirado no método utilizado pelo engenheiro francês Marie Ricche de Prony
7
para
construção de complexas tabelas trigonométricas e logarítmicas, ele adaptou a esse método os
princípios da teoria da divisão de trabalho formulada por Adam Smith.
Babbage, na busca de construir uma máquina de realizar cálculos, combinou dois
grandes modelos. O primeiro, o conceito de divisão de trabalho formulado por Adam Smith
que até então era aplicado somente às atividades físicas, ou melhor, às atividades fabris,
utilizando-o no desenvolvimento de atividades mentais, como as operações matemáticas
estruturados por Prony. O segundo, foi a máquina de tecelagem semi-automática desenvolvida
6
Charles Babbage, matemático inglês, professor de Cambridge, recebeu uma bolsa do governo britânico para
desenvolver uma calculadora com capacidade até a vigésima casa decimal. Acabou criando uma máquina que é
considerada como o primeiro computador de uso geral.
7
Ele havia distribuído às tarefas em três oficinas de funções bem distintas. O primeiro grupo, composto de cinco
a seis geômetras, era encarregado da pesquisa das fórmulas mais simples o segundo, de sete a oito matemáticos,
traduzia essas fórmulas em números. O último, de sessenta a oitenta calculadores, dezenove dos quais só sabiam
as duas primeiras regras aritméticas, realizava as operações indicadas e confeccionava as tabelas. Foi assim que
Prony conseguiu encher dezessete grandes volumes. Ibid., 2002. p. 40.
19
por Jacquard
8
, especialmente no que tange ao modelo de inserção de dados para a estruturação
da trama a ser tecida. Assim, Babbage:
concebe sucessivamente uma máquina analítica (analytical engine) e uma máquina
diferencial (difference engine). Esses moinhos de números que combinam o arsenal
das técnicas disponíveis (máquina a vapor, moinho, automatismo progamáveis,
mecânica) tecem modelos algébricos como a máquina de tecer de Jacquard tece
flores e folhas. É assim que eles são definidos por Ada Augusta, condessa de
Lovelace (1812-1852), filha de Lorde Byron, a quem se deve um dos raros trabalhos
sobre essas máquinas publicados ainda durante a vida do inventor.
9
Surge dessa forma o artefato que é considerado um dos primeiros ancestrais do
computador, ou seja, a primeira máquina desenvolvida para tratar informações,
especificamente números. O moinho de números de Babbage é considerado o primeiro de
uma linhagem que revolucionou a vida em sociedade, e hoje é o instrumento base para a
estruturação de um novo modelo de organização econômica e social.
No contexto evolutivo das máquinas de tratamento de informações, ganha destaque a
utilização, em 1890, de uma máquina que utiliza cartões perfurados para o tratamento
automático dos dados obtidos no recenseamento geral dos Estados Unidos. Fato peculiar é
que a partir de 1896 essa mesma máquina passa a ser produzida em escala industrial sendo
desde então comercializada pela Holletrith Tabulanting Corporation, empresa que serviu de
alicerce para o surgimento da International Bussines Machine – IBM.
Nesse mesmo período, surge também uma iniciativa interessante que marcou o
desenvolvimento da atividade científica e que influenciou o desenvolvimento da sociedade da
informação: foi a visionária fundação em 1895 do Instituto Internacional de Bibliografia pelos
advogados Paul Otlet e Henri La Fontaine. O principal objetivo do Instituto era organizar de
forma sistemática toda documentação, especificamente publicações de natureza científica
produzidas pela humanidade. Próximo a primeira guerra mundial o acervo do Instituto já
abarcava um repertório bibliográfico universal, um conjunto icnográfico universal, um guia de
bibliotecas, um conjunto de arquivos documentais de caráter internacional, bem como tinha
instituído uma biblioteca internacional e um museu internacional dos métodos de tratamento
8
Joseph Marie Jacquard, mecânico francês, (1752-1834) inventou um tear mecânico controlado por grandes
cartões perfurados. A invenção de Jacquard caracterizou-se como uma das primeiras formas de programação de
máquinas e serviu de base para o desenvolvimento dos primeiros computadores. Os buracos ou suas ausências
nos cartões perfurados indicavam a posição do fio na urdidura no momento da passagem do fio pela trama, o que
causava dessa forma o direcionando assim o desenho a ser tecido.
9
Ibid., 2002. p.40.
20
de documentação de informações. Além desse aspecto, a implantação do Instituto
Internacional de Bibliografia fomentou o surgimento, em 1910, do escritório central da união
das associações internacionais, que tinha como meta principal o estabelecimento de uma rede
de instituições científicas cujo objetivo era organizar formas e métodos de trocas de
informações, bem como assegurar mecanismos de cooperação e coordenação de esforços em
busca da estruturação de um sistema geral formado pela soma de todos os sistemas menores.
O objetivo atribuído ao escritório mostra, de outro modo, a intuição política que
presidiu a criação do Instituto: Fazer do mundo inteiro uma única cidade e de todos
os povos uma única família. Essa utopia da cidade mundial ou mundaneum é
defendida por Paul Otlet, que luta para concretizá-la em Bruxelas ou em Genebra,
associando-se a arquitetos como Le Corbusier. Mais ambicioso ainda, ele formula
um projeto de sociedade intelectual das nações [Otlet, 1919]. Otlet forja o termo
mundialismo para melhor marcar a simbiose com um pensamento da rede universal,
ao mesmo tempo técnico e social. Um pensamento que se forjou no ritmo do
enlaçamento do globo tanto pelas múltiplas redes cidadãs que surgem na segunda
metade do século XIX a favor do reconhecimento das liberdades de imprensa, de
expressão e de associação, dando um impulso inesperado às trocas entre as
sociedades civis
10
.
Assim, a sociedade da informação desenvolvia seus primeiros elementos estruturais.
Vale ressaltar que até esse momento, apesar dos avanços apontados, o computador, ou
melhor, as complexas máquinas de efetuar cálculos eram mecanismos rudimentares de
alcance muito limitado, bem como enfrentavam um problema sério, a falta de instrumentos
que automatizassem os processos internos realizados para efetuar as operações matemáticas.
Procurando aperfeiçoar a eficácia desses “moinhos de números”, Alan Turing
11
, em
1936, desenvolve um princípio técnico inovador: a programação, ou seja, a construção de
estruturas lógicas que permitem a decodificação e interpretação do problema a ser tratado.
Esboça-se a idéia do programa como o mecanismo necessário a compreensão e tratamento das
informações que devem ser utilizadas pela máquina. Surge a partir daí as primeiras menções a
possibilidade de se criar o chamado cérebro eletrônico.
A partir desse período três grandes fatores vão influenciar o desenvolvimento
avassalador das ferramentas ligadas a tecnologia da informação, especificamente para o
aprimoramento das grandes calculadoras, ou seja, dos ancestrais mais próximos dos sistemas
10
Ibid., 2002. p.47-49.
11
Alan Mathison Turing foi um matemático britânico que consagrou-se com a projeção de uma máquina que, de
acordo com um sistema formal, pudesse fazer operações computacionais, ou seja tratar informações.
21
eletrônicos atuais: a decodificação de correspondências estratégicas, o desenvolvimento de
tabelas de tiros de artilharia antiaérea e o desenvolvimento da bomba atômica.
Apesar de possuírem influências distintas no desenvolvimento das grandes calculadoras,
esses três fatores possuem uma circunstância essencial: a utilização para fins militares da
ciência, especificamente o desenvolvimento de novos instrumentos tecnológicos para serem
utilizados como trunfos bélicos.
“A problemática da ciência das linguagens secretas será um dado recorrente da história
que conduz às máquinas inteligentes do século XX
12
.” Esse problema agravou-se durante a
segunda guerra mundial quando as máquinas codificadoras eletromagnéticas Enigma,
desenvolvidas pelos técnicos germânicos no período entre guerras, geravam mensagens
criptografadas impossíveis de serem decodificadas pelos técnicos do serviço de inteligência
dos aliados. Forçou-se dessa forma, o desenvolvimento de máquinas que efetuando enormes
quantidades de cálculos pudessem decifrar a combinação alfanumérica que serviria de chave
para as mensagens criptografadas interceptadas.
Em segundo plano, a necessidade de conferir maior precisão ao sistema de defesa
antiaéreo exigiu a criação de tabelas de tiros mais precisas à grandes distâncias, o que exigia a
realização de inúmeras operações matemáticas logarítmicas em um curto espaço de tempo.
Assim, mais uma vez, fez-se necessário o desenvolvimento de equipamentos especificamente
desenvolvidos para a realização precisa de grandes equações matemáticas balísticas.
Em um terceiro momento, o Projeto Manhattan, que culminou com o desenvolvimento
da bomba atômica, também exigiu a construção de mecanismos eletrônicos de cálculo, haja
vista a necessidade de comprovação prática das inúmeras equações logarítmicas que serviam
de base às construções científicas relacionadas aos efeitos das teses nucleares.
Como fruto desse trabalho de pesquisa e desenvolvimento subsidiado pelo exército
norte-americano surge o primeiro computador eletrônico: O Eletronic Numerical Integrator
and Calculator (ENIAC) – (Computador e Integrador Numérico Eletrônico). Desenvolvido
pelo Instituto de Tecnologia de Massachusetss (MIT.) o ENIAC se caracterizou como a
12
Ibid., 2002. p.16.
22
primeira versão de computador para o uso geral, e além de pesar “30 toneladas, foi construído
sobre estruturas metálicas com 2,75 m de altura, tinha 70 mil resistores e 18 mil válvulas a
vácuo e ocupava a área de um ginásio esportivo. Quando ele foi acionado, seu consumo de
energia foi tão alto que as luzes de Filadélfia piscaram
13
”.
Logo em seguida, os físicos Bardeen, Brattain e Shockley, da empresa Bell Laboratories
desenvolveram um componente que revolucionou a indústria eletrônica acelerando a
utilização de instrumentos eletrônicos nos mais diversos campos. O transistor:
possibilitou o processamento de impulsos elétricos em velocidade rápida e em modo
binário de interrupção e amplificação, permitindo a codificação da lógica e da
comunicação com e entre as máquinas: esses dispositivos têm o nome de
semicondutores, mas as pessoas costumam chamá-los de chips (na verdade, agora
constituídos de milhões de transistores)
14
.
O desenvolvimento do transistor deu impulso ao surgimento da microeletrônica, que
hoje pode ser considerada como um dos campos tecnológicos que mais contribuiu para a
estruturação dos sistemas eletrônicos e, conseqüentemente, da sociedade da informação. A
continuidade das pesquisas permitiu a utilização de novos materiais para a construção de
transistores, onde houve destaque do silício, fato que permitiu reduzir custos e fomentar a
produção em larga escala. O avanço no campo da microeletrônica permitiu o
redimensionamento dos computadores, o que acarretou o lançamento em 1951 pela
Remington Rand do UNIVAC-1, uma versão comercial primitiva de computador.
Vale destacar que em 1949, foi construída por Maurice V. Wilkes, da Universidade de
Cambridge, na Inglaterra, uma das primeiras máquinas capaz de armazenar programas: o
Delay Storage Automatic Calculator (EDSAC)
15
.
Nesse período surge o embrião da discussão científica sobre as potencialidades da
informática e dos sistemas eletrônicos, seu controle, suas comunicações e sua possível
estruturação em sistemas. A idéia de uma máquina de calcular é ampliada. O computador,
ganha um viés mais universal, amplo, completo. Percebe-se a possibilidade da máquina não
só calcular, mas também pensar, sendo a mesma “teoricamente capaz de resolver qualquer
13
CASTELLS, Manuel, op. cit., 1999. p.60.
14
CASTELLS, Manuel, op. cit., 1999. p.58.
15
VERZELLO, Robert; REUTTER III, John. Processamento de dados: sistemas e conceitos. Tradução de
Regina Szwarcfiter. São Paulo: McGraw-Hill, 1984. p.524.
23
problema formulado de modo razoavelmente preciso, isto é, que pode ser sistematizado,
matematizado, modelizado, reduzido a um algoritmo.”
16
Essa mudança de concepção deve-se em boa parte a John von Neumann, matemático de
origem húngara, que contribui de forma significativa para a construção do modelo teórico do
primeiro computador. Foi graças às von Neumann que o ciclo das grandes máquinas de
calcular se encerrou. Influenciado pelas idéias de Turing seu objetivo principal era
desenvolver um cérebro artificial. Para isso reformulou drasticamente a organização dos
processos utilizados nas grandes máquinas de calcular. Adotando critérios lógicos e
matemáticos, von Neumann criou uma estrutura de tratamento de informações que ficou
conhecida como a “arquitetura von Neumann” e ainda serve de base para a organização dos
métodos computacionais modernos.
Por arquitetura, é preciso que se entenda o modo pelo qual os diferentes elementos
de um computador são organizados entre si. Os construtores procuraram, sem
dúvida, melhorar esses diferentes elementos e propor modos de organização interna
mais racionais, mas o impulso dado por von Neumann continuará determinante. Os
quatro elementos fundamentais, desde sua origem, são a memória, que armazena as
informações e os programas, a unidade lógica, que processa a informação, a unidade
de controle, que organiza o funcionamento interno da máquina e, para terminar, os
diferentes órgão de entrada e de saída (teclados, telas, impressoras etc.).
17
Esse modelo de organização das estruturas de tratamento das informações foi capaz de
deflagrar uma verdadeira revolução no processo de desenvolvimento dos computadores.
Associada a essa mudança de concepção estrutural um outro fator fortaleceu os investimentos
no desenvolvimento dessa nova tecnologia. Com o fim da segunda grande guerra mundial e a
conseqüente polarização capitaneada pelos Estados Unidos da América de um lado e pela
União das Repúblicas Socialista Soviéticas do outro, a chamada guerra fria, o interesse militar
voltou a ser a linha mestre nas pesquisas científicas, principalmente as ligadas ao
desenvolvimento de tecnologias da informação.
Um dos grandes pólos de desenvolvimento dessa pesquisas foi a indústria aeroespacial.
A doutrina militar sustentava que o país que dominasse o teatro operacional aéreo teria
supremacia sobre as outras praças bélicas. Dessa forma, foi justamente no campo do
desenvolvimento de artefatos bélicos aéreos que se começou a utilizar o embrionário conceito
16
EDWARDS apud MATTELART, Armand, op. cit., 2002. p.58.
17
BRETON, Philippe. História da informática. Tradução de Elcio Fernandes. São Paulo: Universidade Estadual
Paulista, 1991. p.187.
24
de inteligência artificial. Exemplo marcante dessa política foi à implantação por parte da força
aérea norte-americana, em 1955, do Semi-Automatic Ground Environment System – SAGE,
um sistema de defesa aérea que de forma inédita possuía a capacidade de detectar, avaliar e
responder em tempo real agressões aéreas, através da utilização de computadores interligados.
Entretanto, o ponto de contribuição marcante desse período, além do aprimoramento dos
computadores, como máquinas aptas a exercerem várias funções, foi o lançamento em 1957,
pelos soviéticos, do primeiro satélite artificial, o Sputnick. A luta pela conquista espacial
forçou os Estados Unidos, por intermédio do Pentágono, a criar uma agência que estruturasse,
fiscalizasse e coordenasse os contratos de pesquisas federais. Surgiu assim a Defense
Advanced Research Projects Agency – DARPA, instituição que no exercício de suas
atribuições influenciou de forma única, como adiante se verá, o surgimento de um dos
maiores ícones da sociedade da informação, a INTERNET.
No mesmo ano, 1957, outros dois engenheiros: Jack Kilby, da Texas Instruments, e Bob
Noyce (fundador da INTEL) impulsionaram o campo da microeletrônica com a invenção do
Circuito Integrado, cuja explosão tecnológica intensificou-se durante a década de 1960,
quando o design dos chips foi aprimorado, permitindo o desenvolvimento de circuitos
integrados cada vez mais rápidos, eficientes, menores e baratos.
Ainda sob influência do efeito “Sputinck”, o pentágono e a National Aeronautics and
Space Administration – NASA –, fundada em 1958, passaram a subsidiar pesquisas científicas
ligadas a área de tecnologia militar. Esse tipo de subsídio foi um dos principais motores do
desenvolvimento da indústria eletrônica norte americana e permitiu que em 1964, a empresa
International Business Machines – IBM – criada pelo engenheiro americano Hermam
Hollerrith, aproveitasse a tecnologia desenvolvida e dominasse a incipiente indústria de
computadores com o desenvolvimento seu modelo Mainframe 360/37. Dando seqüência ao
processo de aprimoramento e desenvolvimento de novas tecnologias, em 1969, a Bell
Laboratories, empresa vinculada à AT&T produziu, industrialmente, o primeiro computador
eletrônico, o ESS-1, que utilizava o sistema operacional UNIX.
O continuo desenvolvimento dos computadores e dos sistemas eletrônicos se consolidou
durante a década de 1970, período em que a Guerra Fria começou a dar sinais de declínio e
que é considerado por Castells como o ponto de mutação que levou ao desenvolvimento da
25
Sociedade Informacional. A raiz da Revolução da Tecnologia da Informação selou-se nos
Estados Unidos, uma vez que, a fonte tecnológica mais notória do mundo surgiu no Vale do
Silício, localizado no condado de Santa Clara, 48 km ao sul de São Francisco, entre Stanford e
San Jose. Tal região foi o centro das inovações eletrônicas no setor de tecnologias de
informação.
O Vale do Silício foi transformado em meio de inovação pela convergência de
vários fatores, atuando no mesmo local: novos conhecimentos tecnológicos; um
grande grupo de engenheiros e cientistas talentosos das principais universidades da
área; fundos generosos vindos de um mercado garantido e do Departamento de
Defesa; e, nos primeiros estágios, liderança institucional da Universidade de
Stanford.
18
Foi justamente do Vale do Silício que, em 1971, a difusão da microeletrônica dilatou-se
intensamente. Nesse ano, o engenheiro da INTEL, Ted Hoff, conseguiu estruturar em um
único chip todos os componentes necessários ao processamento de dados e informações,
criando assim, o microprocessador, ou seja, um computador em um único chip. Este
componente foi o responsável pela pulverização da informática em todos os nichos
imagináveis, desde as atividades mais cotidianas as mais complexas. A microeletrônica
potencializou de forma vertiginosa a capacidade da computação em agilidade, eficácia,
flexibilidade, economia, mais ainda, permitiu a substituição do computador analógico pelo
computador digital.
Em 1975, Ed Roberts, procurando desenvolver ferramentas eletrônicas para uma
empresa japonesa de máquinas de calcular, construiu o Altair, um computador de pequena
escala, quase artesanal, que era equipado com um microprocessador. Em seguida, 1976,
Steve Wozniac e Steve Jobs, através da Apple Computers, tomando como modelo o Altair,
idealizaram e desenvolveram o primeiro microcomputador de sucesso comercial, e um marco
da difusão da informática na sociedade, o Aplle I.
O avanço tecnológico, especificamente, na seara computacional, fez surgir algumas
demandas específicas. As antigas máquinas de calcular eletrônicas foram substituídas por
equipamentos capazes de processar uma gama variada de informações, entretanto, para que
pudesse realizar essas tarefas, os computadores necessitavam de instruções que ordenassem e
organizassem as operações a serem processadas. Surgiu a necessidade de uma ferramenta que
18
CASTELLS, Manuel, op. cit., 1999. p.71.
26
permitisse ao usuário controlar e organizar de acordo com seus objetivos as atividades de
processamento que os computadores realizavam. Nasceu a idéia do software.
O surgimento do software está ligado à adaptação realizada por Bill Gates e Paul Allen
do Beginner´s All-purpose Symbolic Instructions Code – BASIC (Código de Instrução
Simbólica de Propósito Geral para Iniciantes), que foi desenvolvido para operacionalizar o
Altair 8800. Além de servir para organizar as atividades básicas de funcionamento e
processamento de um computador, os softwares passaram a potencializar a utilização dos
microcomputadores, permitindo que os mesmo passassem a desenvolver inúmeras outras
funções. Ressalte-se que percebendo a potencialidade do instrumento desenvolvido, Gates e
Allen fundaram a Microsoft Corporation, hoje multinacional que domina o mercado de
softwares.
A difusão da microeletrônica e a potencialização dos sistemas eletrônicos através da
utilização de softwares configuram-se como marcos propulsores do desenvolvimento técnico
que fomentaram o avanço da tecnologia da informação na estrutura social. Esse avanço
ganhou contornos estáveis e moldes quase que definitivos, quando, com o surgimento de
novas tecnologias opteletrônicas (fibras ópticas e lasers) se possibilitou o aumento da
capacidade dos computadores funcionarem interligados, formando redes eletrônicas cada vez
mais ágeis e capazes de transportar maiores quantidades de informação.
Aproveitando o intenso desenvolvimento tecnológico dos anos 70, a década de 80 foi
palco da irradiação das tecnologias da informação para as mais diversas aplicações. Iniciou-se
nesse momento, o período de popularização das novas tecnologias. Nessa época a Guerra
Fria, já em franco declínio, ocasionou ainda investimentos vultosos por parte dos Estados
Unidos no desenvolvimento de novas tecnologias bélicas que se vinculavam diretamente ao
desenvolvimento de novas ferramentas, componentes e estruturas eletrônicas ligadas ao
tratamento e distribuição de informações. Exemplo cabal dessa postura foi a imposição de
inúmeras sanções econômicas à União Soviética, bem como o retorno ao desenvolvimento de
uma política armamentista tecnológica materializada no visionário projeto Guerra nas
Estrelas.
Afora as perspectivas militares, em 1981, a IBM, procurando contra-atacar o sucesso da
Apple, lançou o que viria a ser um dos maiores marcos da história da computação: o Personal
27
Computer (PC) – (Computador Pessoal), que nas palavras de Carvalho “nascia bastante
limitado, com 64 Kbytes de memória e um único acionador de disquetes, porém era uma
revolução em comparação com os equipamentos disponíveis até então
19
”. Na mesma onda
evolutiva, aproveitando-se do sucesso da IBM, a Microsoft aceitou o desafio de desenvolver o
sistema operacional a ser utilizado no PC. Assim, contratou Tim Paterson, o engenheiro-chefe
de uma empresa de Seattle e seguindo as orientações estabelecidas pela IBM desenvolveu um
sistema operacional relativamente fácil de ser operado, nascia o Sistema Operacional de Disco
da Microsoft, o MS-DOS.
Na primavera de 1983, a IBM lançou o PC/XT, seu primeiro microcomputador com
disco rígido, cuja capacidade de armazenagem era de dez megabytes de informação. No
mesmo ano, a Microsoft levou a computação gráfica para o IBM/PC através de um produto
chamado Windows. O objetivo era criar um software capaz de ampliar o MS-DOS e através
do uso do mouse, tornar a utilização do computador mais prática e ágil, ou seja, conferir o
máximo de acessibilidade aos recursos disponibilizados pela máquina. A concepção
inovadora do Windows permitiu que de forma revolucionária o usuário do computador
pudesse acessar e utilizar diversos recursos do computador ao mesmo tempo, através da
utilização de janelas independentes.
A busca pelo desenvolvimento de instrumentos que facilitassem o acesso às vantagens
das novas tecnologias não cessou, e em 1984, apoiando-se nas pesquisas desenvolvidas pelo
Centro Palo Alto da Xerox Corporation, a Apple lançou a tecnologia de interação entre
usuário e computador baseada em ícones e potencializou a interface da máquina através do
Machintosh.
A partir de então a popularização da informática e dos sistemas eletrônicos foi
inevitável. A crescente evolução da informática rumou para três pontos importantes: O
primeiro ponto foi a necessidade de aumentar as performances técnicas dos computadores
através de mecanismos que reduzissem custos, tornando os computadores mais acessíveis.
Nesse momento específico da evolução dos computadores ganha importância a
Nanotecnologia, que permitiu a miniaturização de componentes importantes como, por
exemplo, os processadores, que hoje podem possuir dois núcleos de processamento em um
19
CARVALHO, Ademir. Centro de informações: a descentralização da informática. São Paulo: Érica, 1991.
p.3.
28
único processador, o que traz ganho de eficiência, redução de espaço físico e do consumo de
energia. Pode-se agregar ainda a evolução das memórias internas, as chamadas memórias
RAM e ROM, bem como o aumento da capacidade de armazenamento de informações no
chamado Hard Disk – HD, ou discos rígidos, que hoje beiram a casa dos gigabytes.
O segundo ponto foi justamente a necessidade de tornar o computador um equipamento
de fácil manuseio, ou seja, o usuário deveria poder ser uma pessoa que carecesse de
conhecimentos técnicos especializados para tal fim. Exemplos de luta pela “desmistificação”
do uso do computador e dos sistemas eletrônicos vão desde a criação de softwares mais
simples e dotados de ferramentas de ajuda, até o desenvolvimento de equipamentos como o
mouse que propiciaram maior mobilidade e facilidade de manuseio dos comandos necessários
à operação dos sistemas eletrônicos.
O terceiro foi a necessidade de potencializar o alcance da informática e dos sistemas
eletrônicos através da utilização das estruturas de telecomunicação, o que possibilitaria a
formação de redes de computadores ou redes eletrônicas e permitiu o surgimento da Internet,
aspecto que será abordado no subtópico seguinte.
A conjugação desses três pontos, bem como a adoção de um novo modelo de
desenvolvimento capitalista focado na informação permitiu o surgimento de um novo
paradigma social.
1.1.2 A internet e a sociedade em rede
Apesar de parecer ter surgido da simples conexão espontânea de computadores, a
Internet não se desenvolveu do nada. Trata-se do fruto de um planejamento estratégico que
remonta a década de 60. Ameaçado pelo véu da Guerra Fria, e temeroso de ataques militares
oriundos do bloco soviético, o governo norte-americano, através do Departamento de Defesa,
fomentou o projeto ARPANET, que foi criado e desenvolvido pela Advanced Research
Projects Agency – Rede de Agência de Projetos de Pesquisa Avançada – (ARPA).
29
Consistia o Projeto ARPANET em uma rede de comunicação entre computadores
visando à troca de informações para que, no caso de destruição de uma máquina, estas não
fossem perdidas. De forma singela caracterizava-se como uma série de pequenas redes de
computadores locais interligados com redes regionais que se comunicavam entre si, criando
desta feita uma rede nacional que impedia, no caso de ataques soviéticos, que a rede de
comando dos Estados Unidos fossem interrompida. Ademais, se evitava a concentração de
informações vitais em uma única máquina, o que tornava o sistema de defesa ianque bastante
vulnerável.
Nas origens da Internet está o trabalho de uma das instituições e pesquisa mais
inovadoras do mundo: a Agência de Projetos de Pesquisa Avançada do
Departamento de Defesa dos Estados Unidos (DARPA). Quando, no final dos anos
50, o lançamento do primeiro Sputnik alarmou o establishment militar norte-
americano de alta tecnologia, a DARPA assumiu varias iniciativas ousadas, algumas
das quais mudaram a história da tecnologia e estabeleceram a era da informação em
grande escala. Uma dessas estratégias, que desenvolvia uma idéia concebida por
Paul Baran da Rand Corporation, era projetar um sistema de comunicação
invulnerável a ataque nuclear. Com base na tecnologia de comunicação por
comutação de pacotes, o sistema tornou a rede independente de centros de comando
e controle, de modo que as unidades de mensagens encontrariam suas rotas ao longo
da rede, sendo remontadas com sentido coerente em qualquer ponto dela.
20
Dessa forma, a ARPANET, em 1969, permitiu a comunicação efetiva e descentralizada
entre os vários centros militares considerados estratégicos na estrutura militar norte-
americana. Mais ainda, os vários centros de pesquisa vinculados à DARPA ou que
cooperavam como Departamento de Defesa dos Estados Unidos passaram a ter acesso à rede
de informações e passaram a utilizá-la para todos os tipos de comunicações. Em determinado
momento, ficou impossível distinguir o conteúdo das comunicações, que inicialmente
deveriam ser restritas às pesquisas militares, das conversações científicas e até mesmo dos
assuntos voltados a interesses pessoais.
Assim, com o acesso quase que irrestrito dos cientistas à rede, a DARPA optou por
cindi-la. Surgiram assim a ARPANET, ligada aos objetivos científicos e as universidades, e a
MILNET, focada na comunicação e nos aplicativos militares. No mesmo período, por volta
dos anos 80, a Fundação Nacional de Pesquisa norte americana aproveitando a estrutura
existente decidiu financiar a criação de outras duas redes de comunicação entre computadores.
Uma voltada para a comunidade científica, a CSNET, e outra desenvolvida através de uma
parceria com a IBM que se voltava para comunidades estudiosas de matérias não científicas, a
20
CASTELLS, Manuel, op. cit.,1999. p.375.
30
BITNET. Deve-se ressaltar que todas essas redes de computadores usavam como sistema de
comunicação a ARPANET. A junção de todas essas redes deu origem a chamada ARPA-
INTERNET que posteriormente passou a ser chamada de Internet, mas que continuava
vinculada ao Departamento de Defesa norte americano, órgão responsável pelo seu
financiamento, e à Fundação Nacional da Ciência, a quem cabia a sua operação.
Deve-se frisar, entretanto, que no início, o acesso à rede ARPANET, era reservado
somente as redes de computadores das universidades científicas consideradas de elite, o que
deixava uma grande parte de pesquisadores sem acesso às facilidades decorrente de seu uso.
Aproveitando a invenção do modem
21
, um pequeno equipamento que passou a permitir “que
computadores transferissem arquivos diretamente sem passar por um sistema principal”
utilizando-se de uma linha telefônica, outras universidades começaram a estrutura pequenas
redes, que sem usar o suporte da ARPANET passaram a se comunicar e criaram a Usenet.
Esta rede serviu de exemplo para a criação de inúmeras redes computacionais de pequeno
porte que se intercomunicavam. Posteriormente, a junção de todas essas pequenas redes deu
origem a Internet.
Em meados de 1990, o projeto ARPANET foi desativado. Contudo a semente da
Internet já tinha sido plantada. Percebendo o enorme potencial oferecido por esse meio de
comunicação, as Universidades norte americanas aproveitaram a estrutura existente e
interligaram-se, formando assim uma rede nacional de troca de informações científicas, uma
vez que, os custos de uso da Internet para o envio de informações escritas eram muito menos
onerosos do que os dos meios então existentes. Em face das facilidades e dos baixos custos, a
rede que interligava as universidades americanas se expandiu para fora dos limites dos
Estados Unidos e acabou tomando um caráter mundial, passando a servir de elo de
comunicação entre meios acadêmicos de todo o mundo.
O primeiro passo para a expansão da rede foi o surgimento do Internetting Project em
1973. Esse projeto visava à criação de um sistema que interligasse todas as redes locais até
então existentes. Era necessária a criação de uma ferramenta que possibilitasse a interconexão
das diversas redes, tal fato não era tão simples, uma vez que os sistemas de computadores
21
O modem foi inventado por dois estudantes de Chigago, Ward Christnsen e Randy Suess, em 1978, quando
tentavam encontrar um sistema para transferir programas de um microcomputador ao outro via telefone, a fim de
evitar uma longa viajem entre suas localizações durante o inverno de Chicago. CASTELLS, Manuel, op. cit.,
1999. p.377.
31
existentes eram formados por máquinas diferentes bem como utilizavam softwares distintos,
dificultando assim a troca de informações. Esse obstáculo foi transposto em 1974 com o
desenvolvimento do Protocolo de comunicação TCP/IP. O Transmission Control
Protocol/Internet Protocol, criado por Robert Kanh, foi utilizado como sistema base de
interligação entre computadores de diferentes modelos
22
. O TCP/IP funciona como um elo
entre as máquinas, ou seja, um dialeto comum, uma espécie de acordo que permite a
comunicação e o processamento das informações trocadas.
A capacidade de comunicação não era suficiente para estabelecer uma rede mundial.
Os computadores precisavam ser capazes de conversar entre si. O obstáculo foi
superado com a criação do UNIX, sistema operacional que permitia o acesso de
computador a computador. Esse sistema foi inventado pela Bell Laboratories em
1969, mas sua utilização ampliou-se apenas após 1983, quando pesquisadores de
Berkley (novamente com fundos da ARPA) adaptaram ao UNIX o protocolo TCP/IP
com isso, os computadores puderam não apenas comunicar, mas também codificar e
decodificar pacotes de dados que viajavam em alta velocidade na Internet. Como a
nova versão do UNIX foi financiada com recursos públicos, o software foi
disponibilizado apenas pelo custo de distribuição. O sistema de redes surgiu em
grande escala como redes locais e redes regionais conectadas entre si e começou a se
expandir para qualquer lugar onde houvesse linhas telefônicas e computadores
munidos dos equipamentos baratos chamados modens.
23
O segundo elemento que levou a expansão da Internet foi o desenvolvimento da “World
Wide Web (WWW ou W3). Criada em 1989 no Laboratório Europeu de Física e Altas energias,
caracteriza-se por ser composta de hipertextos, que são documentos (textos, imagens ou sons)
que se manifestam de maneira particular, podendo se inter-relacionar com outros documentos.
Isto tornou simples a utilização e o acesso a serviços e informações, uma vez que o usuário
não precisa conhecer os vários protocolos de acesso, mas tão simplesmente clicar seu mouse.
Contudo, até então a Internet resumia-se a uma grande rede de intercomunicação de
meios acadêmicos, não despertando interesse por parte de investidores. A maioria dos autores
especializados pré-estabelece como um dos fatores determinantes para que a Internet chegasse
aos patamares atuais, foi o desenvolvimento dos Browsers – Folheadores. Um Browser,
batizado no Brasil de Navegador, é um programa que permite a reprodução de imagens, textos
22
“Unida através de uma linguagem comum ou protocolo, a Internet permite aos usuários individuais que
interajam, a seu modo, com qualquer outra rede ou usuário individual que seja também parte do sistema. Ou seja,
a Internet é uma rede de computadores que fala a mesma língua, o protocolo IP. [...] As mensagens e comandos
são transformados, em seu ponto de origem em pacotes de informações, cada qual com seu próprio endereço e
instruções de destino, e assim transmitidos através de redes interligadas, para serem remontados no destinatário.
Computadores especializados mandam cada pacote de maneira progressiva, selecionando o caminho menos
congestionado”. KAMINSKI, Omar. Aspectos jurídicos que envolvem a rede das redes. In: __________ (Org.).
Internet legal – O Direito na tecnologia da informação: Doutrina e jurisprudência. Curitiba: Júrua, 2007. p.37.
32
ou sons armazenados em outros computadores a muitas centenas de quilômetros de distância.
A principal revolução inserida por este software foi que com a sua utilização pode-se passar
de uma página para a outra sem a necessidade de conhecimentos técnicos acurados. Esses
programas foram os principais facilitadores da utilização da Rede pelos usuários domésticos,
sendo que o primeiro foi criado em 1993 no Centro Nacional de Aplicações para
Supercomputadores da Universidade de Illianois, localizada nos Estados Unidos.
A junção desses três fatores, associados à própria natureza da Internet fomentou o
processo de desenvolvimento explosivo que impactou de forma definitiva a sociedade. As
maiores economias mundiais vêem a Internet, o Ciberespaço, como um campo extremamente
fértil para o desenvolvimento econômico, uma vez que se trata de um sistema ágil e em
grande expansão. O poder de crescimento da rede e sua capacidade de auto expansão ficam
evidentes quando se traça um paralelo entre a Internet e a energia elétrica:
Veio surgindo então um sistema ágil e interativo de acesso a informações como
jamais visto anteriormente, que trouxe um novo modo de distribuição de riquezas e
de produção completamente diferenciado dos métodos até então conhecidos.
Exatamente quando essa revolução começou é de difícil precisão, porque sempre
ficará a dúvida se foi com a expansão dos microcomputadores ou se com o
surgimento do primeiro programa que facilitava a navegação pelas páginas da WEB.
O que podemos conferir é que 5 anos depois do lançamento do primeiro provedor de
acesso à Internet nos Estados Unidos, 40% das casas americanas estavam
conectadas à rede. Se olharmos para trás, vamos ver que fora m necessários 35 anos,
à partir do surgimento da primeira usina geradora de energia para que 40% das
residências norte americanas desfrutassem da luz elétrica.
24
O impacto da Internet na estrutura da sociedade ainda não pode ser avaliado de forma
segura. A sua utilização comercial ainda não completou 20 anos. Contudo algumas
conseqüências são facilmente percebidas. Gilberto Dupas afirma que “as tecnologias da
informação encolhem o espaço. As diversas ‘teles’ anulam distâncias, desmaterializando os
encontros”
25
.
O planeta encolhe. Foram precisos três anos para que Magellan desse a volta ao
mundo por mar (1519-1522). Eram necessários ainda 80 dias para que um intrépido
viajante do século XIX, utilizando estradas, trem e navegação a vapor, desse a volta
ao mundo. No final do século XX, o avião à jato circunda-o em 24 horas. E,
principalmente, tudo está instantaneamente presente, de um ponto do planeta ao
outro, pela televisão, telefone, fax, Internet...
26
23
CASTELLS, Manuel, op. cit., 1999. p.376.
24
BRASIL, Angela Bittencourt. Informática jurídica: O ciber direito. Rio de Janeiro: Juris Doctor, 2000. p.21.
25
DUPAS, Gilberto. Ética e poder na sociedade da informação – De como a autonomia das novas tecnologias
obriga a rever o mito do progresso. São Paulo: UNESP, 2000. p.56.
26
MORIN, Edgard. Os sete saberes necessários à educação do futuro. Tradução de Catarina Eleonora F. da
Silva. 11. ed. São Paulo: Cortez, 2006. p.67.
33
Fortalecendo essa constatação Eduardo Matias faz um paralelo bastante interessante:
A tecnologia da informação teria diminuído a relevância não apenas do problema
dos custos, mas também da questão do tempo e da distância. Por volta de 1830, uma
carta postada na Inglaterra levava entre cinco e oito meses para chegar à Índia, e
uma troca de correspondências poderia levar até dois anos, caso fosse afetada pela
estação das monções. Hoje, a mesma comunicação dá instantaneamente, por correio
eletrônico. A natureza das comunicações modernas permitiria assim aniquilar a
distância e os limites territoriais como barreiras à atividade econômica. O
ciberespaço poderia ser comparado a um oceano, que margeia os países, cidades e
lares do mundo, permitindo uma navegação virtual e instantânea entre eles.
27
Essa talvez seja a mais visível e palpável das transformações causada pela Internet: o
rompimento dos obstáculos de tempo e de espaço. As distâncias, as noções de espaço, de
território, são pulverizadas pela estrutura capilar da rede. As informações circulam sem
obedecerem às fronteiras ou obstáculos físicos, como a distância entre os sistemas eletrônicos
que se comunicam.
A rede de computadores virtualmente interligados gera uma espécie de Ágora
virtualizada, claro que dissociada dos fins exclusivamente políticos, e permite o surgimento
de um espaço propicio à difusão de idéias e a troca de opiniões. Manuel Castells sustenta que:
“As novas tecnologias da informação estão integrando o mundo em redes globais de
instrumentalidade. A comunicação mediada por computadores gera uma gama enorme de
comunidades virtuais”
28
. Atestando o grau de inserção atual da Internet, Benedito Hespanha
29
expõe que:
[...] a Internet se tornou foro comum e universal de troca de idéias, de pesquisas, de
estudos, e de conhecimentos mais céleres e variados; além disso, os sistemas de rede
de computadores possuem estrutura técnica adequada que assegura entre os povos o
fomento de relações públicas, políticas e privadas mais estreitas e, afinal, incentiva a
melhoria da qualidade da vida social e dos serviços prestados às sociedades nos
setores econômico, fiscal comercial, cultural e universitário, especialmente no uso
de uma nova metodologia para a produção científica de conhecimentos mais sólidos.
Essa interconexão social causada pela Internet funde-se a capacidade da rede de
fomentar de maneira prática a produção, a difusão e o acesso à informação. A conjugação
dessas duas características permitiu de forma única o desenvolvimento e o fortalecimento do
que Castells denominou de modo de produção informacional. O acesso à informação passou a
27
MATIAS, Eduardo Felipe P. A humanidade e suas fronteiras – do Estado soberano à sociedade global. São
Paulo: Paz e Terra, 2005. p.118.
28
CASTELLS, Manuel, op. cit., 1999. 1v. p.38.
29
HESPANHA, Benedito. O poder normativo da internet e a regulamentação dos crimes virtuais: uma análise
crítica à legislação penal brasileira. Justiça do Direito, Rio Grande do Sul, v. 1, n. 16, p.29-64, 2002. p.49.
34
ser considerado como acesso ao poder. A detenção dos mecanismos de produção, difusão e de
acesso à informação são consideradas ferramentas econômica e politicamente valiosas. A
mudança estrutural causada na organização social ocasionada pela terceira revolução
tecnológica, cujo principal símbolo é a Internet, configura-se como um paradigma que
reestruturou o contexto social mundial, a sociedade hoje é uma rede:
Rede, como espaço, é a palavra chave. Aparece na maioria das disciplinas, alimenta
metáforas, perde em precisão o que ganha em extensão. O homem contemporâneo
está preso cada vez mais no universo das redes; suas práticas, seu modo de vida são
modificados a partir disso, o exterior é introduzido e acolhido pela máquina de
comunicar.
30
Essa nova sociedade interligada por redes eletrônicas conjuga estruturas e valores
pautados na informação. Esse novo contexto informacional figura como um ponto de ruptura
capaz de estabelecer as condições que moldam as relações sociais e econômicas atuais, ou
seja, configura-se como um paradigma estrutural da sociedade moderna: o paradigma
informacional.
1.1.3 O paradigma informacional
O contexto social atual modificou-se drasticamente. Os valores estruturantes da
organização econômica e social ganharam novos contornos. O desenvolvimento tecnológico
incorporou-se de forma indissociável das estruturas sociais, mais ainda, da vida. Muitas
modificações ocorreram, e ainda estão em curso:
[...] nós mesmos mudamos de tal forma que não nos reconhecemos, pois não
conseguimos mais viver sem muletas tecnológicas. Estou falando do celular, do e-
mail, do editor de textos, do micro [...] sem falar de todas as novidades, controles e
facilidades que a tecnologia introduziu no dia-a-dia da vida das pessoas em geral.
31
Essa inserção da tecnologia no cotidiano social não se deu de forma abrupta, mas sim de
forma paulatina, fruto de um movimento evolutivo que historicamente demonstra que os
parâmetros sociais para a aferição do grau de riqueza e de poder das estruturas sociais,
pautaram-se em vários elementos como a terra, os metais, os escravos, os exércitos e as
indústrias. Hoje, o vetor tecnológico, especificamente, o campo ligado à informação desponta
como o novo elemento a fundamentar a construção de vínculos produtivos e sociais.
30
DUPAS, Gilberto, op. cit., 2000. p.77.
31
ROVER, Aires José (Org.). Direito e informática. Barueri: Manoele, 2004. p.XII.
35
A sociedade está sob o ‘choque informático’: as suas estruturas econômicas, sociais
e culturais serão profundamente abaladas. Haverá uma reestruturação industrial, um
reordenamento social, uma mutação cultural. Mais ainda: serão afetados os hábitos,
os conhecimentos, as competências, o universo cultural e mesmo a razão de ser dos
indivíduos.
32
A análise desse processo de transformação social tem seu marco inicial na Revolução
Industrial. Esse processo de “tecnificação do mundo e de cientificação das atividades
sociais”
33
se deu através de três etapas: em um primeiro momento os avanços tecnológicos
permitiram o desenvolvimento de máquinas e artefatos que potencializassem a capacidade do
homem de explorar os recursos encontrados na natureza. O segundo momento é nitidamente
marcado pela conjugação de dois fatores: desenvolvimento de novos ramos do conhecimento
científico, como a química e a física, que propiciaram a descoberta e o desenvolvimento de
tecnologias e instrumentos revolucionários como, por exemplo, a eletricidade; e a
estruturação do sistema fabril, que otimizando as práticas de produção rompeu as barreiras da
produtividade manual. A derradeira etapa caracteriza-se pelo desenvolvimento de mecanismos
que permitem a automação da estrutura fabril e pelo surgimento de tecnologias que sejam
capazes de formular mecanismos e instrumentos programáveis.
Reforçando essa análise, Poliana Delpupo expõe o pensamento de Alvin Tofler sobre o
processo evolutivo social:
O autor [...] chama de onda o conjunto de diversos fatores, principalmente de ordem
econômica, que produzem transformações substanciais numa sociedade.
A Primeira Onda fornece recursos agrícolas e minerais e a Segunda Onda
denominada industrial, fornece mão-de-obra para suprir as necessidades do consumo
de massa, e o setor da Terceira Onda cria e explora conhecimentos. O trabalho
braçal vai sendo substituído pelo trabalho intelectual. Os conhecimentos não são só
produzidos como também comercializados. Os países da Terceira Onda vendem ao
mundo os produtos mais sofisticados da atualidade: informação, cultura, inovações,
diversão, tecnologia de ponta, educação, software, administração, assistência médica
e financeira e muitos outros serviços.
34
O aumento da importância dos sistemas eletrônicos no contexto estrutural da sociedade
moderna demonstra a ocorrência de uma nova revolução mundial. Entretanto, diferindo das
anteriores, não se trata de uma revolução tecnológica fundada nos mesmos padrões nos quais
32
BENAKOUCHE, Rabah. O choque informático. In: _________________ (Org.). A informática e o Brasil.
São Paulo: Polis, 1985. p.07.
33
FERNANDES, Ângela Silva et al. Tecnologia e comunicação. In: Antônio Miranda; Elmira Simeão (Org.).
Informação e Tecnologia: Conceitos e recortes. Brasília: Universidade de Brasília, Departamento de Ciência da
Informação e Documentação, 2005. p.24.
34
DELPUPO, Poliana Moreira. O consumo na Internet e a responsabilidade civil do provedor. In: ROVER,
Aires José (Org.). Direito e informática. Barueri: Manoele, 2004. p.324.
36
se fundaram a primeira e a segunda revolução tecnológica industrial. Trata-se na verdade de
“uma revolução muito mais profunda, qualificada de escritural, e comparável a aparição do
alfabeto ou ainda à invenção da imprensa”.
35
Assim, nesse novo estágio de desenvolvimento social, a energia, enquanto fator
elementar das duas etapas anteriores de desenvolvimento tecnológico (vapor e eletricidade), é
substituída por um novo vetor, os sistemas de informação. A informação passa a ser o novo
eixo do mundo, englobando aspectos econômicos e sociais, caracterizando-se como
parâmetro, unidade, elemento balizador da sociedade.
Analisando o assunto Castells afirma que os contornos da atual revolução tecnológica
não se fundam na centralização de conhecimentos e informações, mas na “aplicação desses
conhecimentos e dessa informação para a geração de conhecimento e de dispositivos de
processamento/comunicação da informação, em um ciclo de realimentação cumulativo entre
inovação e o uso
36
”.
O impacto da informação na contextualização de um novo modelo social foi antevisto
por Norbert Wierner na década de 50:
A tese dêste livro é a de que a sociedade só pode ser compreendida através de um
estudo das mensagens e das facilidades de comunicação de que disponha; e de que,
no futuro o desenvolvimento dessas mensagens e facilidades de comunicação, as
mensagens entre o homem e as máquinas, entre as máquinas e o homem, e entre a
máquina e a máquina, estão destinadas a desempenhar papel cada vez mais
importante.
37
O visionário matemático norte americano verificando o estado de efevercência científica
criado pelo estado beligerante decorrente da divisão mundial bipartida, que nas relações
sociais e na estruturação da sociedade moderna, percebeu que a informação teria papel cada
vez mais significativo. Vale salientar que o mais interessante é que as previsões de Wierner se
ligam ao desenvolvimento de máquinas capazes de coletar, utilizar, estocar, transmitir e tratar
informações.
35
MATIAS, Eduardo Felipe P., op. cit., 2005. p.117.
36
CASTELLS, Manuel, op. cit., 1999. 1v. p.51.
37
WIERNER, Norbert. Cibernética e sociedade – O uso humano de seres humanos. São Paulo: Cultrix, 1950.
p.16.
37
O estudo do impacto da adoção desse novo modelo econômico-social pautado na
informação deu margem ao surgimento das chamadas “teorias da sociedade da informação”.
Estas teorias fundam-se na idéia de que as mudanças ocorridas nas sociedades
contemporâneas tiveram como causa a valorização do papel da informação e da comunicação
nas relações sociais e econômicas.
Dentre as correntes de pensamento que analisam o papel da informação no contexto
social atual ganham destaque duas posições. A primeira congrega autores que sustentam que a
situação atual configura um momento de ruptura estrutural de paradigma nos mais variados
campos sociais. Trata-se de uma mudança radical de parâmetro, de uma nova etapa do
processo evolutivo social que fomentou o surgimento de um novo tipo de sociedade, a
“sociedade da informação”.
O segundo grupo de analistas assevera que as mudanças que ocorreram não se
concretizaram em rupturas como os modos de organização social e econômico existentes. No
máximo seriam evoluções de um contexto já previamente definido.
O atual nível de influência da informação nos mecanismos de organização econômica,
social e cultural demonstra de forma clara que hoje o parâmetro de organização das relações
sociais funda-se no âmbito informacional. A ruptura causada pela adoção desse novo modelo
configura-se necessariamente um ponto de esfacelamento dos moldes sociais de organização
passados. Hoje, a sociedade é nitidamente informacional, baseada na importância estratégica,
econômica e política da informação. Produzir, tratar e armazenar dados e informações, ou
seja, controlar o fluxo informacional significa possuir o mecanismo atual de dominação.
Informação é poder.
Esse novo paradigma estrutural da sociedade, segundo Castells, possui cinco
características. O primeiro elemento do paradigma da sociedade da informação repousa no
papel da informação enquanto elemento fundador dessa nova ordem social. A informação
caracteriza-se como sua matéria prima, seu elemento base, sua essência. Ressalte-se que o
nexo entre o desenvolvimento tecnológico e a informação reside na idéia do desenvolvimento
contínuo de mecanismos e ferramentas que potencializem o ciclo de produção e circulação de
informações. A tecnologia torna-se um vetor do desenvolvimento informacional, apóia à
construção de estruturas sociais e econômicas cada vez mais vinculadas a informação.
38
A segunda característica vincula-se ao alto grau de penetrabilidade da informação e de
suas ferramentas tecnológicas nas atividades humanas. Dessa forma, as tecnologias associadas
ao tratamento e informação, bem como relacionadas à comunicação de informações, quando
não determinam as atividades humanas e os processos sociais individuais e coletivos exercem
forte influência na sua contextualização.
O terceiro ponto estabelecido repousa na construção de uma sociedade regida e
organizada pela lógica das redes. “As redes formam um novo tecido tecno-social, decorrente
dessa multiplicidade de canais e das múltiplas possibilidades de interação social.
38
”. A idéia
de rede fomenta o fortalecimento da idéia de conexão, conectividade, globalidade,
globalização, o surgimento do que se denomina de “aldeia global”.
Vale salientar que a estrutura reticular, ou seja, de vários pontos que se interligam, se
comunicam, através de inúmeras rotas ligadas por nós, pode ao mesmo tempo unificar e
excluir, possibilitar a organização produtiva, ou o caos estéril.
Redes constituem a nova morfologia social de nossas sociedades, e a difusão da
lógica de redes modifica de forma substancial a operação e os resultados dos
processos produtivos e de experiência, poder e cultura. [...] A presença na rede ou a
ausência dela e a dinâmica de cada rede em relação às outras são fontes cruciais de
dominação e transformação de nossa sociedade: uma sociedade que, portanto,
podemos apropriadamente chamar de sociedade em rede, caracterizada pela
primazia da morfologia social sobre a ação social.
39
A flexibilidade das organizações e das instituições caracteriza-se como o quarto
elemento que fundamenta o paradigma informacional. A maleabilidade da sociedade da
informação permite que os processos e as estruturas sociais, em procedimentos reversíveis,
possam ser alterados significativamente pela reorganização de seus componentes elementares.
Enfim, o último elemento característico fixa-se na convergência de elementos
tecnológicos específicos para um sistema de produção e difusão de informação altamente
integrado e difundido no contexto social.
38
FERNADES, Ângela Silva et al., op. cit., 2005. p.25.
39
SCHAFF, Adam. A sociedade informática. Tradução de Carlos Eduardo Jordão Machado e Luís Arturo
Obojes. 4. ed. São Paulo: UNESP, 1995. p.100.
39
Esse novo formato de organização social pautado na importância multifocal da
informação começou a se fortalecer no final da década de 60. A bipolarização mundial estava
atingindo níveis críticos de tensão quando os líderes dos dois grandes pólos mundiais, Estados
Unidos da América e União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), iniciaram um
processo de reaproximação movido pela celebração de inúmeros acordos bilaterais que
buscavam dentre outros fins a minimização de conflitos bélicos nucleares.
Foi nesse contexto, “sob a sombra da tese dos fins, começando com o fim da ideologia,
que foi incubada, ao longo da Guerra Fria, a idéia da sociedade da informação como
alternativa aos dois sistemas antagônicos.
40
” Essa idéia começa a se fortalecer nos meios
acadêmicos, econômicos e políticos no fim da década de 60, passando a ganhar força com o
impulso fornecido pelo desenvolvimento tecnológico advindo do surgimento das primeiras
máquinas “inteligentes” construídas no período da 2ª Guerra Mundial.
A derrocada do modelo socialista com o desaparecimento da União das Repúblicas
Socialistas Soviéticas teve início com a abertura política e a reestruturação econômica
realizadas por Mikhail Gorbachev. A dissolução da URSS e o surgimento da Comunidade de
Estados Independentes em 1991 figura como o primeiro grande golpe na estrutura bipolar.
Este acontecimento reforça a hegemonia dos Estados Unidos da América. A queda do muro
de Berlim marcou o fim da Guerra Fria finalizando a dicotomia econômica e social existente.
O fim da bipolarização faz despontar um novo modelo de organização geopolítica. O
mundo passa a ser organizado pelo modelo hegemônico norte-americano. Os Estados Unidos
da América e sua economia capitalista passam a dominar o cenário mundial. O sistema
capitalista passa a gerenciar o sistema de organização internacional impondo a nível global
suas premissas básicas: trabalho assalariado, propriedade privada dos meios de produção e
organização da atividade produtiva controlada pelo sistema de preços e focada na obtenção de
lucro.
A consolidação do capitalismo como modelo econômico hegemônico ocasionou uma
série de mudanças nas relações econômicas, sociais e políticas. Vale ressaltar que o
40
MATTELART, Armand, op. cit., 2002. p.25.
40
desenvolvimento de novas tecnologias nas três décadas anteriores, principalmente na década
de 70, potencializou essas mudanças.
Desde os anos 60, o capitalismo ingressara numa nova fase de desenvolvimento,
baseada numa dinâmica produtiva com sofisticada tecnologia. As suas bases
principais eram a microeletrônica – que envolvia a computação, comunicações e
robótica –, a biotecnologia e a química fina. Chamada por alguns de Terceira
Revolução Industrial, a nova etapa produtiva passou a exigir ainda mais
investimentos nas pesquisas e na implementação tecnológica, cuja viabilização
passou a depender, principalmente, de grandes conglomerados empresariais,
possuidores de enormes volumes de capitais. (grifos do autor)
41
O avanço do desenvolvimento tecnológico, notadamente nos campos da microeletrônica
e das telecomunicações, permitiu a construção das bases de uma nova sociedade focada no
valor econômico e social da informação e tutelada por uma nova ordem política mundial
organizada pelo paradigma informacional. Analisando a evolução da sociedade da
informação, Matterlart afirma que o “paradigma tecnoinformacional tornou-se o pivô de um
projeto geopolítico que tem como função garantir o rearranjo geoeconômico do planeta em
torno dos valores da democracia de mercado e em um mundo unipolar”
42
.
As mudanças decorrentes desse novo paradigma extrapolam o aspecto econômico e
influência de forma profunda toda a sociedade, uma vez que alcançou todos os seus elementos
estruturais:
Não está longe o dia em que você poderá realizar negócios, estudar, explorar o
mundo e suas culturas, assistir a um grande espetáculo, fazer amigos, freqüentar
mercados da vizinhança e mostrar fotos a parentes distantes sem sair de sua
escrivaninha ou de sua poltrona. Ao deixar o escritório ou sala de aula você não
estará abandonando sua conexão com a rede. Ela será mais que um objeto que se
carrega ou um aparelho que se compra. Será seu passaporte para uma nova forma de
vida, intermediada.
43
As palavras visionárias de Bill Gates em 1995 concretizam-se a cada instante. As
atividades econômicas e sociais cotidianas materializam os efeitos do paradigma
informacional de forma concreta. A adoção em larga escala das modernas inovações
tecnológicas demonstra a influência da tecnologia e da informação na organização social
atual, posto que até os relacionamentos interpessoais passam a ser marcadamente mediados
pela via tecnológica, o meio eletrônico, o que de certa forma significa uma desmaterialização
41
VICENTINO, Cláudio. História geral. 8. ed. São Paulo: Scipione, 1997. p.462.
42
MATTELART, Armand, op. cit., 2002. p.139.
43
GATES, Bill. A estrada do futuro. Tradução de Beth Vieira et al. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.
p.15.
41
do mundo social, a chamada virtualização das atividades e das realidades que Pierre Lévy
estudou profundamente. “Os instrumentos informáticos penetraram de tal modo na sociedade
que têm modificado não só nossa linguagem, mas também nosso estilo de vida, incidindo
profundamente nos meios de comunicação e nas relações interindividuais”
44
.
Nesse contexto verifica-se que o impacto do desenvolvimento de novas tecnologias e o
desenvolvimento do potencial econômico da informação alteraram profundamente o modo de
ser e de viver do ser humano. “O indivíduo é uma formação histórica ou, dito de outro modo,
é um produto das relações sociais”
45
, ou seja fruto, das influências da eleição de um novo
binômio estrutural da sociedade: tecnologia e informação. Vale salientar que a influência do
desenvolvimento tecnológico não atua somente sobre os indivíduos, a modificação dos
parâmetros individuais e coletivos reflete a forma através da qual uma sociedade se relaciona
com o desenvolvimento tecnológico informacional. Apesar de não ser fator determinante na
evolução histórica, ou até na configuração de mecanismos de mudanças sociais, o
desenvolvimento científico e tecnológico reflete um importante parâmetro da capacidade de
transformação de determinada sociedade.
Analisando o contexto social surgido com o advento do paradigma da tecnologia da
informação, Castells constrói uma teoria que procura compreender as transformações
ocorridas nas formas de organização sociais modernas. No seu ponto de vista, surge uma nova
forma de estruturação da sociedade, uma nova forma de organização social e econômica, a
sociedade em rede, que reputa a construção de funções e processos sociais e produtivos
pautados no valor da informação e na forma de redes.
Redes constituem a nova morfologia social de nossas sociedades, e a difusão da
lógica de redes modifica de forma substancial a operação e os resultados dos
processos produtivos e de experiência, poder e cultura. [...] A presença na rede ou a
ausência dela e a dinâmica de cada rede em relação às outras são fontes cruciais de
dominação e transformação de nossa sociedade: uma sociedade que, portanto,
podemos apropriadamente chamar de sociedade em rede, caracterizada pela
primazia da morfologia social sobre a ação social.
46
Apesar de ter seu contexto inicial restrito à sociedade norte americana nos anos 60, essa
nova forma de organização sócio-econômica começou a ser difundida de forma paulatina até
44
PAESANI, Liliane. Direito de informática. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.17.
45
SCHAFF, Adam, op. cit., 1995. p.100.
46
CASTELLS, Manuel, op. cit., 1999. p.497.
42
se tornar o modelo hegemônico na geopolítica mundial. Um dos primeiros países a focar de
forma concreta o estabelecimento de uma sociedade fundada economicamente e socialmente
na tecnologia da informação foi o Japão. No início dos anos 70 a Japan Computer Usage
Development Intitute (Jacudi) estabelece um plano de ações concretas que visava como meta
para o ano 2000 à transformação da sociedade japonesa em uma sociedade da informação.
Mattelart afirma que no contexto de transformação social japonês se destaca a existência de
um cronograma dividido em quatro fases que permitiriam ao Japão se constituir como a
primeira sociedade informacional da história.
Essas fases se interpenetram: o primeiro período (1945-1970) é marcado pela
predominância da megaciência e pelo sujeito país; o segundo (1955-1980), pela
organização e pela empresa; o terceiro (1970-1990), pelos serviços sociais e pela
sociedade; o último (1980-2000), pelos particulares e pelo ser humano.
47
Apesar de ter estabelecido as bases estruturais da sociedade da informação na década de
60, especialmente no que tange ao desenvolvimento de tecnologias voltadas para o tratamento
de informações, o governo norte americano tardou a desenvolver e implantar políticas sólidas
que iniciassem o processo de transformação social informacional. A própria terminologia
sociedade da informação só passa a ser utilizada no mesmo período em que o Japão
oficialmente estabelece como meta o alcance da sociedade informacional. Nesse contexto a
Defense Adavnced Research Projects Agency – DARPA volta a ter papel primordial no
desenvolvimento dos mecanismos tecnológicos que darão suporte ao processo de busca pela
sociedade da informação. Assim, os sistemas e ferramentas de produção e controle do fluxo
informacional, desenvolvidos nesse período, serão efetivamente colocados em prática
somente na Guerra do Golfo
48
.
Por volta de 1975, a Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico
(OCDE), que até então congregava 24 dos países mais ricos do mundo, inicia um processo de
discussão sobre a sociedade da informação, fomentando a pesquisa sobre o tema e
conseqüente elaboração de estudos sobre o tema, passando assim, a difundir em nível
internacional, a sociedade da informação. Algum tempo depois os ministros que formavam o
conselho da Comunidade Européia passam a adotar a noção de sociedade informacional e a
utilizam como um conceito base de um programa de desenvolvimento tecnológico e social, o
Forecasting and Assessment in the Field of Science and Techonology – FAST.
47
MATTELART, Armand, op. cit., 2002. p.109.
48
MATTELART, Armand, op. cit., 2002. p.121.
43
Como resultado desse momento de reflexão científica sobre a sociedade da informação
o relatório The New World of Information Order, publicado em 1977 pelo governo norte-
americano, destacou uma questão fundamental para o desenvolvimento da sociedade da
informação, e que ainda hoje consiste em um ponto fundamental a nortear a discussão sobre a
sociedade informacional. O dilema repousa em três fatores importantes no contexto de
organização da sociedade mediada pela informação. Como regular o aumento do fluxo
informacional e manter as pessoas, a sociedade e o Estado seguros? Ou seja, como
potencializar a produção e o livre fluxo de informações sem expor a perigo a intimidade e a
privacidade das pessoas, o direito de propriedade dos dados e informações, e a segurança
nacional.
Além dos aspectos tecnológicos estruturais que fomentaram o desenvolvimento das
ferramentas de produção e manejo da informação enquanto fator econômico, as três questões
acima explicitadas nortearam a discussão que estabeleceu as bases políticas para a
implantação de políticas públicas que objetivassem o alcance da sociedade da informação.
Percebendo a formação de um novo contexto de organização social e econômico a
Comunidade Européia, após a realização de estudos aprofundados e de um processo de ampla
discussão política, publicou em 1987 o chamado “Livro Verde” sobre as comunicações. O
estabelecimento desse conjunto de orientações e indicações políticas consistiu no primeiro
passo concreto rumo a instituição da sociedade da informação pela Comunidade Européia.
Seu objetivo básico era a formação de uma política pública unificada no que tangia às
telecomunicações, elemento estrutural indispensável para a construção de um fluxo
informacional. Como proposta básica, o Livro Verde da Comunidade Européia estabelecia a
necessidade de extinção dos monopólios estatais sobre os meios de telecomunicações
fomentando assim o surgimento de um mercado único de redes de informações. Esse novo
cenário deveria ser balizado pela busca da liberalização, da plena concorrência e da busca pela
prestação universal.
A partir de então, o processo de implantação da sociedade da informação passa a ser
pauta da discussão dos encontros que envolvem as grandes potencias mundiais. Dessa forma o
conceito de sociedade da informação passa ser difundido como um novo modelo de
organização social e econômico capaz de tornar o mundo mais solidário, democrático e
aberto, ou seja, propagou-se a idéia de um futuro tecnoinformacional afastado dos debates
44
cidadãos, mascarando-se assim sua origem: um reorganização conjuntural do capitalismo
influenciada por uma nova construção geopolítica
49
.
No final de fevereiro de 1995, os paises mais ricos, no G7, ratificam em Bruxelas o
conceito de global society of information, ao mesmo tempo que reiteram
solenemente sua vontade de chegar o mais rápido possível à liberalização dos
mercados das telecomunicações. Essa reunião de cúpula é a primeira consagrada a
esse tema. Nela, Al Gore pronuncia um discurso sobre a Promessa de uma nova
ordem mundial da informação. Para construir as infra-estruturas informacionais,
recorre-se à iniciativa do setor privado e às virtudes do mercado.[...] Em julho de
1997, o presidente Clinton expõe a doutrina de Washington sobre o comércio
eletrônico: os governos devem respeitar a natureza original desse meio e aceitar que
a concorrência global e as escolhas do consumidor definem as regras do jogo do
mercado digitalizado.
50
O discurso de incentivo à adoção do processo de organização social informacional
procura enfatizar a possibilidade de implantação, nesse tipo de sociedade, dos preceitos
democráticos e solidários de forma mais profunda e eficiente. Trata-se de um argumento de
forte poder de convencimento, mas que na verdade apenas encobre os verdadeiros objetivos
dessa nova estrutura de organização social e econômica: a exploração econômica de novas
fontes de riquezas fundadas na informação, como bem demonstra a postura norte-americana,
acima citada, de incentivo e intervenção na estrutura organizacional da Internet, ferramenta
exponencial da sociedade da informação.
O avanço tecnológico, especialmente o dos meios de comunicação sempre reforçaram a
possibilidade de se implantar uma sociedade mais justa, igualitária e solidária, melhor
explicitando, mais democrática. Ocorre que essas ferramentas, historicamente, se
comportaram como mecanismos de ampliação dos meios de dominação social e catalisadores
do processo de diferenciação econômica das sociedades. Sobre o assunto Mattelart faz o
seguinte paralelo:
Foi dito algo em relação ao telégrafo que me parece infinitamente correto, e que faz
sentir toda a sua importância; é que o fundo dessa invenção pode bastar para tornar
possível o estabelecimento da democracia em uma grande população. ‘Muitos
homens respeitáveis, entre os quais se deve contar Jean Jacques Rosseau, pensaram
que o estabelecimento da democracia era impossível nas grandes populações. Como
tal povo pode deliberar? Nos antigos, todos os cidadãos se reuniam em uma praça;
eles comunicavam sua vontade... a invenção do telégrafo é um novo dado que
Rousseau não pôde fazer entrar em seus cálculos. Ele pode servir apara falar a
grandes distância tão correntemente e distintamente quanto em uma sala. Não há
impossibilidade alguma de todos os cidadãos da França darem a conhecer suas
vontades, num tempo curto, para que essa comunicação seja considerada
49
MATTELART, Armand, op. cit., 2002. p.07.
50
MATTELART, Armand, op. cit., 2002. p.132.
45
instantânea’. Esse texto data de março de 1975 e foi escrito por um homem de
ciência: Alexandre Vandermonde (1735-1796), titular da primeira cátedra de
economia política fundada na França. Em agosto de 1794, o Ministério da Guerra
havia inaugurado a primeira linha de telégrafo ótico (Paris-Lille);
Esse discurso profético sobre as virtudes democráticas da comunicação de longa
distância será rapidamente desmentido pela manutenção do embargo decretado sobre
o código ou língua dos signos criptografada e pela rejeição à autorização do uso
cidadão em nome da segurança interna e da defesa nacional. E isso praticamente até
a chegada do telégrafo elétrico. Ninguém a não ser o emissor do original e o
destinatário final conhecem as chaves do código formulado pelo inventor dessa
técnica, Claude Chappe. A arquitetura da rede corresponderá a um modelo estrelado
ou piramidal, resplandecendo a partir do cume parisiense já em vigor para a rede de
estradas, ele se perenizará por meio da estrada de ferro e do conjunto de redes de
telecomunicações posteriores.
A cada geração técnica será reavivado o discurso salvador de concórdia universal, de
democracia descentralizada, de justiça social e de prosperidade geral. A cada vez,
também, se verificará a amnésia em relação à tecnologia anterior. Do telégrafo ótico
ao cabo submarino, do telefone à Internet, passando pela radiotelevisão, todos esses
meios destinados a transcender a trama espacial-temporal do tecido social renovarão
o mito das descobertas com a agora da Ática. Nem a diferença, frequentemente
radical, das condições históricas de sua implantação institucional, nem os
desmentidos flagrantes às promessas abalarão esse imaginário técnico de natureza
milenarista.
51
Dessa forma, a construção teórica de uma nova organização social mais justa e
democrática, serve como pano de fundo para a consolidação de um novo modelo de
exploração econômica onde a “expressão informação é poder” foi potencializada ao extremo.
Nesse modelo social, o saber passa a ser origem do poder, passa a ser encarado como
um mecanismo de dominação econômica e política, não importando sua natureza, se livre
(criada pela televisão, pelo rádio, pelo marketing), se comercial (passível de apreciação
econômica e base do comércio eletrônico), ou estratégica.
O grande emblema dessa nova forma de organização indica a amplitude das novas
formas de geração de riqueza econômica, bem como demonstram o enorme poder que emana
das empresas informacionais. Em 2000, a união entre duas empresas gigantes demonstrou que
a simbiose entre a nova economia (informação – bem intangível) e a economia real (produtos
e serviços reais) demonstrou de forma concreta o poder do paradigma informacional. A
América On Line –AOL, primeiro fornecedor mundial de acesso à Internet, comprou um dos
maiores grupos de produção de conteúdo multimídia, a Time–Warner. Dessa forma a
simbiose entre acesso à informação e conteúdo da informação estava completa, um único
51
MATTELART, Armand, op. cit., 2002. p.31.
46
grupo empresarial tinha sob o seu controle as ferramentas que permitiam a criação de
informações e mais ainda, o controle sobre os suportes hábeis a difundi-la. “A ambição da
AOL pode ser lida nas paredes de sua matriz: AOL everywhere, for everyone”
52
(AOL em
todo o lugar, para todo mundo), ou seja, criação e distribuição de informação de todas as
formas possíveis e imagináveis.
Assim, a sociedade da informação, enquanto marco da reorganização estrutural de um
novo modelo econômico e geopolítico, torna-se objetivo hegemônico das grandes potências
mundiais, e conseqüentemente, dos países que gravitam ao seu redor no modelo de uma
sociedade globalizada. Conceito esse, globalização, que se relaciona muito intimamente com
a idéia de sociedade da informação. O surgimento de uma sociedade mundializada, ligada
através de redes que permitem o fluxo informacional instantâneo corrobora com a necessidade
de criação de um mercado global. A expressão “sociedade da informação” tem origem na
tradução do termo Global Information Society, ou Holistic Information Society, que significa
justamente o surgimento de uma sociedade baseada no valor econômico e social da
informação enquanto meio de unificação ou sistematização das diversas esferas sociais, tendo
como objetivo principal a facilitação do acesso as novas tecnologias, na busca de fomentar o
desenvolvimento dos níveis mínimos de infra-estrutura informacional que potencialize o
surgimento de novos mercados e o desenvolvimento da economia. “A sociedade caminha para
a globalização como conseqüência da revolução tecnológica e da explosão da comunicação
que universaliza hábitos, culturas e formas de produção e consumo.”
53
O cenário econômico mundial sofreu transformações drásticas influenciadas pela crise
de superprodução vivenciada pelo capitalismo liberal norte americano em 1929. A doutrina da
não intervenção estatal deu lugar a políticas focadas na intervenção do Estado no cenário
econômico, como por exemplo, o plano New Deal implantado por Roosevelt nos Estados
Unidos da América. O Estado passa a intervir diretamente na economia, figura como um
gestor que através da utilização dos recursos do planejamento busca conferir a máxima
eficiência econômica e social do sistema.
Contudo, a partir da década de 50, o expansionismo das grandes corporações e o
surgimento dos conglomerados empresariais multinacionais, bem como a busca pela
52
MATTELART, Armand, op. cit., 2002. p.127.
53
PAESANI, Liliana Minardi, op. cit., 2006. p.18.
47
equalização das políticas fiscais internacionais que acarretariam na negociação das barreiras
alfandegárias começaram a minar o neocapitalismo liberal fundado na teoria Keynes. A crise
do petróleo de 1973 demonstrou a incapacidade do neocapitalismo de lidar com fatores
conturbados do sistema capitalista como, por exemplo, a superprodução sem consumo.
Assim, as idéias intervencionistas perderam força e deram lugar à defesa de idéias liberais,
focadas na completa liberdade de mercado. A essa reorganização das idéias liberais deu-se o
nome de Neoliberalismo, corrente econômica fundada principalmente no repúdio a qualquer
forma de limitação aos mecanismos do mercado por parte do Estado, e que foca a privatização
da economia, o anti-nacionalismo, o ajuste de gastos públicos, a flexibilização das regras
trabalhistas, a diminuição da carga fiscal e a privatização dos serviços públicos.
54
A dinâmica de reorganização do sistema capitalista, associada ao desenvolvimento
tecnológico, permitiu a edificação das bases mínimas de uma sociedade globalizada e
organizada sobre a égide da informação.
O capitalismo global caracteriza-se por ter na inovação tecnológica um instrumento
de acumulação em nível e qualidade infinitamente superiores aos experimentados
em suas fases anteriores; e por utilizar-se intensamente da fragmentação das cadeias
produtivas propiciadas pelos avanços das tecnologias da informação.
55
A grande modificação ocorrida na estrutura produtiva do capitalismo
tecnoinformacional reside na construção de uma cadeia econômica e social formada por uma
pluralidade de atividades produtivas que dependem necessariamente de uma organização
gerencial das redes informacionais pautada na utilização de instrumentos tecnológicos. “A
tecnologia acabou se transformando basicamente em expressão da competição global,
objetivando ampliar a participação nos mercados globais e a acumulação para, por sua vez,
permitir novos investimentos em tecnologia e realimentar o ciclo de acumulação.”
56
A difusão das tecnologias da informação, potencializadas pelo barateamento dos meios
que possibilitam o seu acesso tem alterado sensivelmente o contexto social, não só a nível
individual, mas principalmente aos grupamentos coletivos. A intensificação do meio
eletrônico fez surgir novos valores, novos bens, novas relações interpessoais, novas formas de
organização social, de inclusão e exclusão.
54
WARNIER, Jean Pierre. A mundialização da cultura. Tradução de Viviane Ribeiro. São Paulo: EDUSC,
2003. p.63.
55
DUPAS, Gilberto, op. cit., 2000. p.108.
56
DUPAS, Gilberto, op. cit., 2000. p.23.
48
Ressalte-se que o discurso que fundamenta essa nova forma de organização social
defende a construção de uma ordem social mais democrática, mais justa e humana. Contudo,
na prática o binômio sociedade da informação e tecnologia tem aumentado o fosso entre os
países ricos e os países pobres, e entre os ricos e pobres de um mesmo país. Mais ainda, criou
uma nova e vetusa forma de exclusão social: a digital, eletrônica ou informacional.
A marginalização informacional, ou dívida digital. A fratura digital acentua-se a cada
avanço tecnológico e cria barreiras mais difíceis de transpor que as erigidas por outras formas
de exclusão social.
De modo mais simples, pode-se acrescentar o fato de que no momento em que
cintilam as promessas de infovias, uma multidão de países ou regiões do planeta não
tem sequer uma rede rodoviária digna desse nome e de que mais de 600 mil cidades
não tem eletricidade! Com 19% da população mundial, os países da OCDE tinham
91% dos usuários da Internet. Mais da metade deles estavam nos Estados Unidos,
que representam apenas 5% da população do planeta. Sem falar do fato de que,
assim como no século XIX Londres foi o local de passagem obrigatório das redes
transcontinentais do sistema de cabos submarinos mundial, hoje os Estados Unidos
se tornaram o núcleo pelo qual devem necessariamente transitar os internautas dos
países menos favorecidos para se conectar entre si. Os mais pobres pagam pelos
mais ricos. Quando um habitante dos Estados Unidos envia um e-mail a um
africano, é o africano quem paga. [...] A situação da Índia é representativa da
complexidade do sistema tecnoglobal de duas velocidades. Esse país é o segundo
exportador de programas de computador depois dos Estados Unidos e o primeiro
especialista em informática. Mas com mais de um bilhão de habitantes, a metade dos
quais analfabetos, a Índia conta com em 2001 com 26 milhões de linhas telefônicas
e a taxa de penetração da Internet não ultrapassa 0,2%.
57
Percebe-se que a idéia de uma sociedade informacional, interligada em redes de
produção e consumo, possui um grande potencial de democratização, posto que através da
redução dos custos de acesso à informação, ao saber, permite a formação de seres humanos
mais capazes de intervir de forma consciente na realidade social.
Entretanto, o enfoque dado à sociedade da informação, enquanto vetor do fenômeno
globalizante, repousa na idéia de expansão da apropriação de um novo tipo de capital
econômico através da criação de um mercado global, limitando-se direitos fundamentais,
aumentando os níveis de exclusão e reduzindo a força dos Estados nacionais.
57
MATTELART, Armand, op. cit., 2002. p.160.
49
1.1.4 Sociedade informacional e direito
A modificação contextual da forma de organização social ocasionada pelo modelo de
desenvolvimento tecnoinformacional, ao alterar de forma significativa as estruturas sociais e
econômicas, ocasionou conseqüentemente, o surgimento de novas situações que afetaram
sensivelmente as relações sociais e econômicas, principalmente na seara jurídica.
É preciso considerar também que este novo cenário traz implicações jurídicas. Em
vários casos, as leis existentes são também aplicáveis aos novos pressupostos do
contexto virtual. Em outros, uma nova regulamentação é necessária para se ter mais
segurança no emprego das ferramentas eletrônicas e maior certeza quanto a validade
e eficácia das transações celebradas por meio eletrônico.
58
Assim, nesse novo espaço social que surgiu, e diante do leque inimaginável de
possibilidades de relações comerciais, trabalhistas, pessoais, produtivas entre outros,
percebeu-se a necessidade de conferir segurança jurídica a essas novas situações, posto que o
vazio normativo existente tornou extremamente inseguro a continuidade da celebração de
negócios jurídicos nesse novo contexto social.
Novos bens e novos valores carentes de tutela jurídica emergiram. A valorização
econômica da informação ocasionou mudanças significativas nas cadeias produtivas e na
estrutura do próprio capitalismo, o que pressionou de forma significativa a movimentação da
máquina jurídica estatal no sentido de normatizar esse novo conjunto de relações.
Nos dias de hoje há um constante aumento da complexidade de todas as relações
sociais; o volume de informações cresce violentamente, é difícil acompanhar a
rapidez com que elas são criadas, alteradas, atualizadas, revistas. A informação
passa a ser mercadoria de primeira grandeza no mercado globalizado, altamente
valorizada e rentável. Por isso o interesse constante e permanente pela informação.
Todos desejam obtê-la. Há os que tentam ser os donos, para usufruir das
vantagens.
59
Como resguardar a integridade dos sistemas eletrônicos contra violações que afetem a
sua segurança, o seu funcionamento, a sua veracidade? Como regular a apreciação econômica
da informação, do dado? Como regular o fluxo informacional sobrepesando os valores
58
BASSO, Maristela; ALMEIDA, Guilherme A. É preciso difundir mentalidade digital nas empresas. In:
KAMISNSKI, Omar (Org.), op. cit., 2007. p.123.
59
VEIGA, Luiz Adolfo Olsen da; ROVER, Aires José. Dados e informações na internet: é legítimo o uso de
robôs para a formação de base de dados de clientes? In: ROVER, Aires José (Org.), op. cit., 2004. p.31.
50
econômicos e o direito constitucional fundamental à intimidade? Como conferir autenticidade
às transações firmadas por meio eletrônico?
A carência de legislação regulando a matéria cria um vazio normativo que gera
insegurança e instabilidade no meio informacional. Mais ainda, abala de forma impactante os
pilares da sociedade da informação, o que coloca em risco a manutenção da própria estrutura
social atual. Analisando e ilustrando o contexto apresentado, Érica Ferreira expõe que:
Este vácuo que ainda persiste decorre não apenas da novidade desta tecnologia, bem
como da rapidez com que ela evolui, possui vida própria realizando uma
metamorfose quase que constante, todo dia aparecem novidades tecnológicas, e a
principal pergunta que paira no ar é: como o Direito vem se adequando e
respondendo às novas exigências da vida contemporânea, sobretudo quanto à
regulamentação dos atos gerados coma Internet? Quem controla o que se passa na
rede? Como se evitam danos durante a navegação? Como se cometem crimes
virtuais e como identificar o seu autor? Quem irá puni-lo e com base em que
arcabouço normativo?
60
Assim, deve-se ressaltar que nessa nova sociedade, novos interesses, novas demandas
surgem, e desta maneira nascem, como frutos da atividade humana, novas aspirações
jurídicas, novos direitos. Norbert Bobbio já previa que:
o desenvolvimento da técnica, a transformação das condições econômicas e sociais,
a ampliação dos conhecimentos e a intensificação dos meios de comunicação
poderiam produzir mudanças na organização da vida humana e das relações sociais,
criando condições favoráveis para o nascimento de novos carecimentos.
61
Mais ainda, o filósofo italiano sustentou que “assim como as demandas de proteção
social nasceram com a revolução industrial, é provável que o rápido desenvolvimento técnico
e econômico traga consigo novas demandas que hoje não somos capazes de prever.”
62
Dessa
forma não pode o Direito se furtar a, mesmo que tardiamente, responder aos anseios sociais de
normatização da realidade social informacional. Assim, deve o Direito procurar definir novas
formas de proteção, mesmo que provisórias, sob pena de se podar, ainda no nascedouro, aos
direitos fundamentais de quarta geração nominados genericamente de direitos de acesso à
informação.
60
FERREIRA, Érica Lorenço de Lima. Internet – Macrocriminalidade e jurisdição internacional. Curitiba:
Júrua, 2007. p.20.
61
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 10. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
p.34.
62
Ibid., 1992. p.49.
51
O direito posto de forma concreta, por ser estanque, não pode acompanhar em nível de
igualdade as transformações sociais decorrentes do avanço tecnológico. Mas nem por esse
motivo pode o Direito ficar inerte. Inúmeras são as situações em que o Direito foi impactado
por novos fenômenos jurídicos e que após a assimilação desses novos contextos consegue
responder aos anseios sociais de regulamentação. Analisando a matéria Eurípede Brito da
Cunha Júnior expõe que:
Carnelluti constatou, com clareza, que perplexos viram-se os juristas daquela época
diante do problema da definição e tratamento dos fenômenos jurídicos relativos à
eletricidade. Aqueles considerados por ele como juristas dúcteis, práticos,
contornaram os problemas por meio de deduções lógicas. Para ele, a necessidade de
sistematização teórica tornou-se imperativo, vez que as relações jurídicas sobre a
eletricidade se tornaram o primeiro, ou antes, o mais antigo exemplo de uma série
cada vez mais numerosa, referindo-se à título e exemplo, à radiodifusão e a
televisão, está última então prestes a entrar em operação.
63
Os avanços alcançados pelo desenvolvimento dessa relação simbiótica entre sociedade
da informação, tecnologia e globalização, são inegáveis. Entretanto essa nova conjuntura
organizacional das atividades e relações sociais e econômicas também causou impactos
negativos não só na sociedade, mas também na organização do Estado a nível interno (ordem
jurídica), mas também a nível internacional (soberania). No próximo capítulo analisar-se-á os
impactos da sociedade da informação na ordem constitucional.
63
CUNHA JÚNIOR, Eurípede Brito. Os Contratos eletrônicos e o novo Código Civil. Revista do Centro de
Estudos Judiciários - CEJ, Brasília, n. 19, p.62-77, out./dez. 2002. p.63.
52
2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA SOCIEDADE DA
INFORMAÇÃO
As mudanças advindas com o avanço tecnoinformacional impactaram de forma
profunda as estruturas organizacionais da sociedade moderna. Os moldes sociais foram
alterados. A sociedade atingida pelo paradigma informacional se reestruturou através de
novas relações econômicas, culturais e jurídicas.
Os efeitos, no campo jurídico, dessa nova forma de sociedade ainda são extremamente
recentes, mas apresentam um grau de densidade compatível com a profundidade das
transformações ocorridas na sociedade.
Como instrumento regulador da ordem político-jurídica coube ao Direito Constitucional
sentir os primeiros impactos dessa nova realidade social e jurídica. Logo as Cartas
Constitucionais, absorvendo, as nuanças advindas da sociedade informacional, passou a
tutelar e a sofrer forte influência dos valores e bens jurídicos advindos desse novo modelo de
organização social. O presente capítulo busca analisar as influências da sociedade da
informação na ordem constitucional.
2.1 O impacto da tecnologia da informação na ordem jurídica
constitucional
O contexto social hodierno esta sendo moldado por tendências direcionadas pela
combinação de dois fenômenos mundiais: a globalização e o desenvolvimento tecnológico
informacional. Esses dois vetores causaram mudanças radicais nos meios e métodos de
organização social econômica e cultural. Essa nova sociedade, fruto de uma reorganização
pautada pela reestruturação dos mecanismos de organização do sistema econômico
dominante, o capitalismo, caracteriza-se pela globalização das atividades estratégicas
53
econômicas e pela flexibilização da cadeia produtiva através do redimensionamento do
trabalho e da sua organização pautada em redes comunicativas que são mediadas por
instrumentos tecnológicos.
Entretanto, apesar da mediação tecnológica o homem continua sendo caracterizado
como um ser de hábitos e cultura essencialmente de natureza associativa, “o indivíduo é um
indivíduo social não só em sentido genético, mas também no sentido de sua existência
conjunta no interior da estrutura social”
64
. Analisando o assunto Aristóteles já havia previsto
que o homem, por sua própria natureza, poderia ser considerado um animal que tinha por
característica possuir hábitos associativos, coletivos, sendo assim, “um animal político.”
65
O conceito de sociedade apresenta diversos aspectos, podendo ser focado por inúmeras
ciências distintas como a sociologia ou a ciência política. O termo apresenta diversas
acepções, chegando inclusive a ser aplicado de forma genérica com o objetivo de caracterizar
“todo complexo de relações do homem com seus semelhantes”
66
.
A compreensão deste termo, que constitui a essência da vida humana e
conseqüentemente a base para a estruturação dos mecanismos sociais como o Direito, é
extremamente importante para o estudo do impacto da sociedade informacional no campo
jurídico.
Nesse sentido, vale destacar a conceituação que Agerson Tabosa Pinto tece ao analisar
o assunto. O referido autor entende que a “Sociedade é o conjunto de grupos particulares, que
vivem em comunidade de território, língua, costumes e objetivos.”
67
A delimitação realizada
pelo autor permite compreender o que é a sociedade. Mais ainda, expõe com simplicidade
quais os elementos necessários a caracterizar uma sociedade. A vida coletiva, em uma mesma
base local, ou seja, sob um mesmo território, com uma finalidade específica, logo buscando
objetivos mínimos comuns e regrada por um arcabouço cultural mínimo idêntico (língua e
costumes), enseja a caracterização da vida em sociedade.
64
SCHAFF, Adam, op. cit., 1995. p.102.
65
ARISTÓTELES. A política. Tradução Nestor Silveira Chaves. Rio de Janeiro: Ediouro, [s.d.].
66
TALCOTT apud BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.57.
67
PINTO, Agerson Tabosa. Teoria geral do Estado. Fortaleza: Imprensa Universitária - UFC, 2002. p.11.
54
Além da sociabilidade, diretamente ligada a sua essência, o homem, quando
concretamente inserido em um ambiente social, ou seja, vivendo em sociedade, desperta
inúmeras outras necessidades que servem de parâmetros inclusive para sua caracterização.
Essas necessidades básicas, que podem ser consideradas inatas aos homens só se
potencializam quando da vida coletiva e só em sociedade podem ser plenamente
desenvolvidas e saciadas.
Uma dessas necessidades essenciais do homem vincula-se ao conhecer. O homem desde
os tempos mais remotos lida com o seu desejo nato de aprender, de compreender, de pensar,
não só a realidade que o cerca, mas também a si mesmo, e a todos que o rodeiam. Essa busca
pelo conhecimento, pela construção do saber, não é uma tarefa solitária nem tampouco
egoística. A construção do conhecimento sempre se caracterizou pela natureza social do
homem, o desenvolvimento de idéias e teorias sempre estiveram associadas a sua divisão, ou
seja, ao compartilhamento, a difusão, a comunicação.
Logo a comunicação, o comunicar, a troca de informações, está ligada de forma efetiva
a idéia de sociedade, seja porque é algo impossível de dissociar do homem e da vida coletiva,
seja porque a ausência de comunicação impede de forma objetiva a concretização da
sociedade.
Atualmente, em virtude das mudanças ocorridas nas estruturas sociais, econômicas e
políticas e da difusão informacional decorrente da união entre a globalização e o
desenvolvimento tecnológico, a comunicação, e principalmente, os sistemas de comunicação
e informação tiveram sua função social potencializada. Hoje, mais do que nunca, a idéia de
comunicação é vinculada profundamente à sociedade, chegando-se inclusive a poder afirmar
que “não há história sem mudança, nem sociedade sem informação.”
68
Corroborando com
essa linha de pensamento Aluízio Ferreira apregoa que:
A historicidade dos fatos sociais compreende a ação humana individual e coletiva
situada espacial e temporalmente, o que subentende que a fatores de índole
individual e societária associam-se especificidades da época e lugar em que se
desenrola a atividade humana.
69
68
BENEYTO, Juan. Informação e sociedade: os mecanismos sociais da atividade informática. Petrópolis:
Vozes, 1997. p.11.
69
FERREIRA, Aluízio. Direito à informação, direito à comunicação: direitos fundamentais na constituição
brasileira. São Paulo: Celso Bastos editor, 1997. p.168.
55
Deve-se ressaltar que a ligação entre comunicação e sociedade reflete diretamente a
relação indissociável entre linguagem e comunicação, e conseqüentemente entre a informação
e o homem, posto que a linguagem constitui um dos elementos essenciais para o
estabelecimento de relações entre os homens, permitindo assim a sua socialização. O avançar
da sociedade em busca da informação, mormente no contexto social atual, configura-se como
a satisfação de uma necessidade psicológica dos indivíduos, principalmente hoje quando o
arcabouço social funda-se sobremaneira na estruturação econômica e social pautada na
informação. Saliente-se que nesse sentido, o desenvolvimento de raízes sociais focadas na
idéia de relações comunicativas baseadas na informação demonstram existência de um
sintoma de amadurecimento do desenvolvimento das estruturas sociais.
A informação, como elemento estrutural do conhecimento, além de permitir a apreensão
dos fatos e da realidade que cerca os indivíduos, também permite a construção de relações e
vínculos sociais, econômicos e culturais que sem a sua existência não seriam possíveis. Isso
fica mais patente quando se observa a constituição da sociedade informacional, onde os meios
de comunicação foram massificados e potencializados pelas ferramentas tecnológicas
desenvolvidas nos últimos trinta anos, fragmentando assim barreiras econômicas, políticas,
religiosas e culturais.
[...] esses meios de comunicação de massa fazem parte da paisagem social moderna.
Eles penetram em todas as esferas da vida social, no meio urbano ou rural, na vida
profissional, nas atividades religiosas, no lazer, na educação, na participação
política. Tais meios de comunicação não só transmitem informações, não só
apregoam mensagens. Eles também difundem maneiras de se comportar, propõem
estilos de vida, modos de organizar a vida cotidiana, de arrumar a casa, de se vestir,
maneiras de falar e de escrever, de sonhar, de sofrer, de pensar, de lutar, de amar.
70
Percebe-se dessa forma que a mensagem informativa é capaz de aproximar, divertir,
distrair, ensinar os indivíduos e a coletividade. Mais ainda, pode ser um eficiente mecanismo
de direcionamento de comportamentos, de vontades e de pensamentos. O novo contexto
comunicativo da sociedade da informação pauta-se diretamente na mecânica dos meios e
comunicação em massa onde a informação não é direcionada a um único destinatário, seja ele
um indivíduo ou um grupo de pessoas, mas sim a toda a coletividade de forma
indiscriminada.
70
SANTOS, José Luiz dos. O que é cultura. 14. ed. São Paulo: Brasiliense, 1994. p.89.
56
Desta forma, uma dos principais efeitos dos meios informacionais é justamente permitir
que o homem, ao ser colocado em contato com a sua realidade, possa conhecer o mundo que o
cerca por meio da compreensão das relações assimiladas, e assim, ter consciência da
necessidade de valorar e ajustar seus comportamentos e suas relações no meio social, para
uma melhor adequação ao contexto societário em que vive.
Ante o exposto, se percebe que o contexto social moderno desvincula-se completamente
dos modelos de comunicação de períodos históricos anteriores. Os liames de informação
mediados pelos vínculos de vizinhança ou aproximação existentes entre indivíduos associados
estão sendo reestruturados. Na verdade, no âmbito da sociedade da informação, essas espécies
de liames estão sendo permutados por vínculos decorrentes do uso de ferramentas e
instrumentos tecnológicos utilizados na mediação da informação. Isso pode facilmente ser
evidenciado pelo fato de determinados comportamentos sociais tornarem-se raros no atual
contexto social. As visitas a amigos, ou profissionais, são escassas, até mesmo os contatos
telefônicos perderam sua funcionalidade diante das inúmeras ferramentas propiciadas pelo
momento tecnológico atual (e-mail, mensagens de texto etc.). O que caracteriza o atual
patamar de desenvolvimento da sociedade é justamente o binômio flexibilidade – velocidade
de produção e difusão do fluxo informacional.
Uma conseqüência do papel da informação é o reconhecimento da importância que
tem para se agir, por meio dela, sobre os homens. Para considerar-se plenamente
cidadão, o homem contemporâneo precisa dispor de fontes informacionais que lhe
permitam conhecer o que se passa e, em seguida, formar juízos sobre os
acontecimentos.
71
Entretanto, outro ponto que merece ser destacado é a transformação ocorrida na esfera
conceitual no que tange ao significado do que seja informação. No cenário social moderno, a
informação deixou de se relacionar tão somente ao conteúdo da mensagem, passando a
significar à própria forma do fluxo informacional. Essa modificação permitiu que a
informação transformasse a cadeia produtiva, e se tornasse em um dos bens considerados
como matéria-prima da atual ordem econômica. Hoje, a partir dessa nova concepção, a
informação, além de ser considerada um bem na concepção econômica, pode ser caracterizada
como um bem jurídico, intangível, inesgotável, reprodutível, comunicável e plural, que
dependendo do contexto de fruição pode ser vinculado a uma valoração econômica.
71
BENEYTO, Juan, op. cit., 1997. p.15.
57
Desse modo, a informação independentemente da maneira plural em que possa ser
apresentada (classificação segundo o suporte midiático utilizado: oral, escrita, visual,
audiovisual; classificação segundo a finalidade: jornalística, publicitária, institucional, etc.;
classificação de acordo com o conteúdo: político, econômico, religioso, cultural,
entretenimento etc.), corresponde a um direito fundamental de qualquer cidadão e deve
necessariamente ser tutelado pela ordem jurídica constitucional. De forma mediata o direito à
informação vincula-se à própria informação. Em um segundo plano significa a faculdade que
deve ser garantida pelo Estado a qualquer cidadão de colher, fornecer e receber informações.
“Estar em pleno gozo do direito à informação significa estar informado, independentemente
do modo de obtenção (direta ou indiretamente) da informação”
72
. Vale salientar que o direito
à informação deve ser compreendido por meio de uma relação que deve ser equacionada entre
o direito de ser informado e o direito de informar, de modo que se resguarde um equilíbrio
fundamental para a manutenção da liberdade de informação em uma sociedade multicultural e
difusa.
A importância do Direito à Informação como um direito fundamental do homem é
demonstrada pela sua relação essencial com a democracia moderna. É com a liberdade de
informação, garantida constitucionalmente, que se potencializa a implantação dos demais
direitos. Mais ainda, é com a busca pela difusão dos direitos que a informação ganha maior
relevância tanto nos meios de comunicação tradicionais, como nos meios eletrônicos. Dessa
forma, a relevância da informação para a sociedade e para os indivíduos exige por parte do
Estado uma tutela jurídica protetiva a sua altura. Logo, o Direito à Informação passou a ser
normatizado em nível constitucional.
A ordem jurídica constitucional brasileira reserva espaço especial à proteção da
informação. A Constituição Federal de 1988 consolidou em seu texto pétreo um Título
reservado exclusivamente aos direitos e garantias fundamentais. Nesse contexto, a estrutura
constitucional dividiu o referido Título em cinco capítulos que versam sobre os direitos
individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade e os direitos políticos.
No que tange aos direitos individuais e coletivos, estes correspondem ao conjunto de direitos
ligados à idéia de pessoa humana e de seus atributos de personalidade, como a vida, a honra e
a liberdade. A esses direitos se atribui à natureza de fundamentais:
72
FERREIRA, Aluízio, op. cit., 1997. p.168.
58
[...] se tem preferido ultimamente a expressão ‘direitos fundamentais’, por traduzir
melhor que as demais [nomenclaturas] a idéia de interesses humanos básicos e
gerais tutelados pelo Estado a partir da sua positivação constitucional, bem como
por não sugerir vinculação a perspectivas puramente jusnaturalistas ou a reduzir-se a
meros comandos de direito positivo abstraídos do caráter transcendental da natureza
do homem e da sua historicidade. [...] os direitos fundamentais podem ser definidos
como direitos instituídos historicamente como respostas a pretensões
correspondentes a necessidades humanas fundamentais identificadas e reconhecidas,
também historicamente, em favor dos membros da coletividade em geral ou em
proveito de membros da coletividade em geral ou em proveio de integrantes
indistintos de grupos ou camadas dessa mesma coletividade (seres categorizados).
73
Quando se analisa a estruturação jurídica do Direito Fundamental, primeiro grande
problema que se desenha no estudo dos direitos fundamentais é a grande imprecisão
conceitual. Expressões como: “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos subjetivos”,
“direitos civis”, “liberdades públicas” e várias outras aparecem na doutrina e muitas vezes,
erradamente, apontadas como sinônimos.
A confusão mais recorrente se opera entre as expressões direitos humanos e direitos
fundamentais. Entretanto, podem ser diferenciados na medida em que os primeiros
representam princípios supranacionais, pré-positivos, que resumem a concepção de uma
convivência digna, livre e igual de todos os seres humanos, válidos para todos os povos e em
todas as épocas históricas. A conceituação de direitos fundamentais, por sua vez, demonstra
maior dificuldade.
Segundo cita Paulo Bonavides
74
, Konrad Hesse entende os direitos fundamentais como
aqueles que visam à criação e manutenção dos pressupostos elementares de uma vida na
liberdade e na dignidade humana. Nasce desta definição a finalidade precípua dessa gama de
direitos, além de ser notável o seu largo âmbito de abrangência, o que por certo desfavorece
uma precisa identificação.
Para atender a esta necessidade de identificação, há um conceito mais simples e restrito,
também de Hesse, que considera direitos fundamentais aqueles que o direito vigente desta
forma qualifica. Emerge, neste particular, a importância da positivação destes direitos, como
uma forma de melhor identificá-los e distingui-los dos demais.
73
FERREIRA, Aluízio, op. cit., 1997. p.63-64.
74
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.514.
59
Já Carl Schmitt, também citado por Bonavides
75
, a par da adoção da definição restrita,
na esteira do que preconizou Hesse, entende, ademais, que os direitos fundamentais são
aqueles que recebem da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança. No
Direito brasileiro, por exemplo, tem-se a proteção concedida pela Constituição, que impede
qualquer deliberação de emenda tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais (Art.
60, § 4º, IV). Acrescenta ainda o referido autor, que os direitos fundamentais variam
conforme a ideologia, a espécie de valores e princípios que a Constituição de cada Estado
consagra, de forma que o conceito de direitos fundamentais modifica-se ao sabor das opções
de cada Estado.
Fixada a dificuldade de precisar conceitos nesta matéria, partir-se-á com uma definição
que agrega elementos que bem se amoldam aos objetivos deste estudo. Para Ana Maria
D´Ávila Lopes “os direitos fundamentais podem ser definidos como os princípios jurídica e
positivamente vigentes em uma ordem constitucional que traduzem a concepção de dignidade
humana de uma sociedade e legitimam o sistema jurídico estatal”
76
Pode-se notar certo consenso nos doutrinadores em apontar características dos direitos
fundamentais. Foge ao foco deste estudo analisá-las pormenorizadamente, razão pela qual as
enumerar-se-á, com uma rápida justificação e demonstração de existência, sempre com o
intuito de melhor individualizar os direitos fundamentais, de molde a evitar confusão com
outros.
É comum a atribuição do caráter universal aos direitos fundamentais, na medida em que
estes seriam usufruíveis por todo e qualquer ser humano como decorrência desta condição.
Este entendimento carrega o mérito de garantir proteção abrangente aos seres humanos,
principalmente frente ao Estado. Entretanto, não se pode olvidar que existem direitos
fundamentais que, mercê de sua especificidade – por serem direcionados a determinado grupo
de indivíduos - fogem a esta definição.
Há ainda o caráter absoluto dos direitos fundamentais, bastante defendido e que tem sua
gênese na constatação de que estes se situam no topo da hierarquia jurídica, não tolerando
75
Ibid., 1996. p.515.
76
LOPES, Ana Maria D´Ávila. Direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris Júnior editor, 2001. p.35.
60
qualquer restrição. De fato os direitos fundamentais têm prevalência sobre os demais por
serem elementos basilares do Estado Democrático de Direito. Entretanto, podem encontrar
limitações no embate com outros valores constitucionais ou mesmo entre si. Destarte, deve-se
entender este absolutismo de molde a afastar a idéia de direitos intocáveis e incontrastáveis.
É importante destacar a historicidade dos direitos fundamentais, visto que possuem
valia distinta de acordo com a época ou o lugar que são previstos. Essa característica denuncia
que os direitos fundamentais não nascem todos de uma vez, conforme leciona Norberto
Bobbio:
Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do
homem sobre o homem cria novas ameaças à liberdade do indivíduo ou permite
novos remédios para suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de
demandas de limitação de poder; remédios que são providenciados através da
exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor.
77
Diz-se também que os direitos fundamentais carregam os atributos da inalienabilidade e
indisponibilidade. Com efeito, o titular dos mesmos não pode deles dispor. Destarte, a
preterição de um direito fundamental será sempre reprovável, ainda que o titular deste firme
seu consentimento com a violação. A proteção, portanto, independe da vontade do titular,
visto que pauta-se na ligação indissolúvel destes direitos com o princípio da dignidade da
pessoa humana, fonte de todos os direitos fundamentais.
Entretanto, mais uma vez, não há que se considerar estas características imutáveis, visto
que cedem diante da colisão de direitos fundamentais, razão pela qual se mostra ainda mais
importante o seu estudo. Efetivamente, diante de situações concretas, é normal que um direito
fundamental precise ser posto à disposição a fim de que outro, o qual se mostre mais
relevante, possa ter aplicação.
A característica da constitucionalização é exatamente a que possibilita uma distinção
entre os “direitos fundamentais” e os “direitos humanos”. Estes últimos representariam
direitos não positivados por nenhuma ordem positiva, mas (fiéis à sua índole jusnaturalista)
seriam aspirações de respeito ao ser humano. Já os diretos fundamentais são aqueles previstos
por determinada ordem jurídica estatal, sendo, por esta razão, garantidos e limitados no
espaço e no tempo. Por constarem da lei fundamental de um Estado, estes direitos têm
77
BOBBIO, Norberto, op. cit., 1992. p.06.
61
modificação dificultada, ou mesmo impossibilitada, impondo observância a todos os
particulares e órgãos estatais.
Aqui se vislumbra mais uma característica dos direitos fundamentais, a saber, a
vinculação aos poderes públicos. Com efeito, os poderes (funções) estatais devem pautar sua
atuação pela observância destes direitos; são poderes autolimitados. Não há sequer
possibilidade de que esta autolimitação seja modificada por arbítrio de qualquer destes. Isto
porque o poder que estabeleceu tais direitos como basilares da ordem jurídica (poder
constituinte originário) é superior aos poderes constituídos. Na ordem constitucional
brasileira tem-se a previsão expressa do Art. 60, §4º, IV da CF.
Avulta desta característica o caráter de oposição ao Estado, típico dos direitos de
primeira geração (dimensão), que surgiram a partir do surgimento da concepção individualista
da sociedade, em oposição à atuação dos Estados absolutistas. Paulo Bonavides esclarece:
Os direitos da primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo,
são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e
ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos
de resistência ou de oposição perante o Estado.
78
Os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata. Exemplo claro é o § 1º do Art. 5º
da Constituição brasileira: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicabilidade imediata”. Desta forma o poder constituinte originário retira da dependência do
legislador infraconstitucional a efetividade dos direitos fundamentais, de molde a evitar que as
normas que os garantem quedem como letra morta, por conseqüência imediata da inércia do
legislador. Explicita-se o caráter preceptivo (e não programático) das normas que veiculam
direitos fundamentais.
Ressalte-se, ademais, a função dignificadora destes direitos. Com efeito, seu principal
objetivo é resguardar a dignidade da pessoa humana, na medida em que representam,
verdadeiramente, concretizações e densificações deste princípio fundamental, mormente na
ordem constitucional brasileira.
78
BONAVIDES, Paulo, op. cit., 1996. p.517.
62
Por fim, que os direitos fundamentais representam mesmo elementos legitimadores da
ordem estatal, visto que esta surge e mantém-se desde que garanta a previsão e observância
destes valores fundamentais.
Uma natural classificação dos direitos fundamentais em diferentes grupos surge em
razão das variadas funções que eles desempenham na ordem jurídica. Jellinek, no final do
século XIX, sistematizou uma classificação tendo por base esta disparidade de funções, que
ainda carrega firme a marca da atualidade.
Jellinek desenvolveu uma teoria dos quatro status em que o indivíduo pode se encontrar
frente ao Estado. Por este meio foi possível conhecer melhor o conteúdo e estrutura dos
direitos fundamentais. A primeira relação é a de subordinação ao Estado, sendo o indivíduo
detentor de deveres. Esta corresponde ao chamado status passivo.
A segunda se estabelece em razão do reconhecimento do valor da pessoa humana, o que
leva à redução do poder estatal frente a esta. Há uma limitação do poder estatal na sua atuação
perante os indivíduos. Este é o status negativo.
O terceiro status surge da constatação que, em determinadas situações, o Estado precisa
intervir para garantir um direito fundamental, através de uma atuação positiva. Por esta razão,
este é denominado status positivo.
A quarta relação envolve uma atuação do indivíduo, que desfruta de uma competência
para influir sobre a vontade estatal. Esta só se torna possível através da atuação dos cidadãos.
O direito de voto é um clássico exemplo. Trata-se neste caso do status ativo.
A moderna classificação dos direitos fundamentais foi inspirada na teoria de Jellinek.
Conforme nos ensina Ingo W.Sarlet
79
a citada construção, na medida em que foi sofrendo
reparos e críticas, manteve-se viva mediante um contínuo processo de redescoberta pela teoria
constitucional. Hoje se fala em três grandes grupos de direitos fundamentais: a) de defesa; b)
a prestação e c) de participação, que correspondem, respectivamente, aos status negativo,
positivo e ativo.
79
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos diretos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
p.169.
63
Importante também proceder a uma análise das principais características de cada grupo
ou classe de direitos fundamentais, a iniciar pelos de defesa. Sobre estes, resume Paulo
Gustavo Gonet Branco:
Os direitos de defesa caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção,
um dever de não interferência, de não intromissão no espaço de autodeterminação do
indivíduo. Esses direitos objetivam a limitação da ação do Estado. Destinam-se a
evitar ingerência do Estado sobre os bens protegidos (liberdade, propriedade...) e
fundamentam pretensão de reparo pelas agressões eventualmente consumadas.
80
Esses direitos, claramente inspirados no status negativo de Jellinek, referem-se
principalmente às liberdades individuais e, na Constituição brasileira são encontrados em
larga escala no Art. 5º. Na maioria das vezes, portanto, são veiculados por normas de elevada
densidade normativa, o que possibilita aplicabilidade imediata, a prescindir da atuação
legislativa.
Os direitos fundamentais a prestação são geralmente identificados com os direitos
sociais. Existem para assegurar uma atuação positiva do Estado a fim de suprir necessidades
básicas dos indivíduos. São direitos de promoção. Possuem baixa densidade normativa por se
subordinarem à atuação do legislador para sua efetivação e dependerem muito da orientação
política e das prioridades do país em determinado momento histórico, da disponibilidade
econômica, e principalmente, da vontade política do grupo que está a frente do governo
Estado. Constituem a chamada reserva do possível. Remetem ao status positivo da teoria de
Jellinek. Podem ser divididos em dois grupos: direitos fundamentais a prestações jurídicas e
direitos fundamentais a prestação material.
Os primeiros são direitos dos indivíduos perante o Estado a fim de que este elabore
determinada previsão normativa ou realize certos atos jurídicos. Neste rol estão as garantias
institucionais. A Constituição Federal, inclusive, prevê instrumentos aptos a garantir a
efetividade desta espécie de direitos, a saber, a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão e o mandado de injunção.
Os direitos fundamentais a prestação material têm por objeto uma utilidade concreta,
representada por um bem ou serviço. Por serem os direitos sociais por excelência, são
80
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília
Jurídica, 2002. p.120.
64
denominados direitos a prestação em sentido estrito. São direitos do cidadão perante o Estado
no sentido de que este lhe forneça determinadas prestações materiais.
Os direitos fundamentais de participação visam sempre à garantia da participação da
vontade do cidadão nas decisões que concernem aos rumos a serem tomados pelo Estado.
Podem ser agrupados sob a epígrafe de direitos políticos, correspondendo, assim, ao último
status da Teoria de Jellinek (ativo).
Assim, encaradas como necessidades fundamentais do homem, a informação e a
comunicação, enquadram-se como imperativos jurídicos fundamentais para a organização da
sociedade e do Estado, o que inferiu a necessidade de proteção constitucional da matéria.
Figura importante também ressaltar que o direito à informação é essencialmente um direito
individual e social, haja vista que o ato de se comunicar é naturalmente uma atividade que
atende e pauta-se em carências e necessidades pessoais e coletivas.
A ordem constitucional brasileira, atualmente balizada pela Constituição Federal de
1988, faz parte de um conjunto de legislações constitucionais modernas que procuram através
de inúmeros instrumentos constitucionais reconhecer e garantir o direito à liberdade e
pensamento, especialmente no que tange às esferas relacionadas com a informação e a
comunicação como direitos fundamentais. Ressalte-se que a tutela constitucional dos direitos
relacionados à informação pauta-se em uma equação de freios e contrapesos, através de
disposições que buscam ao mesmo tempo reforçar e limitar o referido direito.
Materialmente, o direito à informação encontra-se inserido no direito a liberdade
previsto no caput do artigo 5º, que compreende, dentre outras formas de liberdade, a de
pensamento. Dentre as previsões constitucionais relacionadas à liberdade de pensamento e de
informação pode-se destacar:
Art. 5 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
IV – é livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato;
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização
por dano material, moral ou à imagem;
65
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessário ao exercício ao exercício profissional;
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgão públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade de do Estado;
LXXII – conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constante de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
b) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;
Os direitos e as garantias fundamentais estabelecidas nos incisos do art. 5º procuram
conferir garantias ao exercício das liberdades básicas do cidadão, dentre as quais se destacam
a liberdade de pensamento e de informação. A chamada liberdade informática, decorrente
diretamente do modo de vida informacional no qual a sociedade brasileira vem sendo
inserida, configura-se como o direito que o cidadão possui de livremente utilizar instrumentos
da tecnologia da informação para informar e para informar-se. Esse direito é reconhecido por
Paesani
81
como uma decorrência da liberdade de informação que se fundamenta em norma
constitucional materializada no art. 220, in verbis: “A manifestação do pensamento, a criação,
a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto nesta Constituição.”
Apesar de ser considerado como uma conseqüência do estado de exceção vivenciado
pelo Brasil em momento histórico anterior a ordem constitucional vigente, onde todos os
meios de informação do cidadão foram tolhidos pela política de censura e desinformação do
Estado, o preceito constitucional insculpido no artigo 220 da Constituição representa uma das
maiores garantias democráticas existentes na carta constitucional. O movimento de
redemocratização da sociedade permitiu o reflorescimento do direito de informação sob a
égide de um novo prisma, o da tecnologia da informação. Uma das chaves do processo
democrático é a disponibilidade de acesso a todos os cidadãos à circulação de informações. E
aí reside a magnitude do dispositivo constitucional previsto no artigo 220: a ausência de
81
PAESANI, Liliana Minardi, op. cit., 2006. p.21.
66
restrição aos meios de difusão de informação o que permite a expansão da proteção em
análise aos meios tecnológicos.
Logo, a partir da utilização de meios de produção e difusão de informação cada vez
mais sofisticados e avançados tecnologicamente, o que na maioria das vezes pressupõe um
custo elevado, surge a possibilidade de se criarem novos mecanismos de segregação social,
especialmente no que tange ao exercício da cidadania. Assim, “Para que a cidadania seja
plena, precisamos investir na autonomia do cidadão e na democratização da informação, o que
implica potencializar processos horizontais de organização, produção e aprendizagem coletiva
que se constroem com o acesso às informações.”
82
Contudo, ao analisar assunto Ingo
Wolfgang Sarlet conclui que:
se a expansão e complexificação dos processos comunicativos na sociedade de
massas, ainda mais considerando os avanços tecnológicos que potencializam as
possibilidades das liberdades comunicativas e informativas mediante o recurso à
informática e comunicação de dado, serve, por um lado, como poderoso recurso à
ampliação da s liberdades fundamentais de um modo geral (basta aqui lembrar do
papel dos meios de comunicação na prevenção e repressão a violação de direitos),
também é verdade que não tem sido poucos os abusos praticados mediante a
utilização da tecnologia da comunicação, como dão conta os lamentáveis exemplos
da pornografia infantil, da discriminação de minorias dentre tantos outros.
83
Hoje, o volume e a variedade de informações que podem ser amealhadas por meio dos
recursos tecnológicos existentes permitem reunir sobre um único cidadão dados que vão
desde o seu perfil de saúde até seu equilíbrio econômico. A utilização dos recursos de
tratamento de informações pra fins de coleta de dados dos cidadãos pode atingir diretamente a
dignidade da pessoa humana de duas formas bastante lesivas: a primeira reputa na ofensa
direta aos direitos de intimidade, privacidade e sigilo tutelados constitucionalmente nos
incisos X e XII do artigo 5
º
da Constituição Federal de 1988. Ademais, diante da profusão de
dados e informações relacionadas ao indivíduo, este corre o risco de ser reduzido a mais um
simples número, não passando de mais uma mercadoria globalizada. Para ilustrar melhor a
amplitude do problema transcreve-se abaixo exemplo citado por Têmis Limberger:
Loja filma todas as reações de seus consumidores. Diante da constatação de que as
pessoas omitem ou alteram informações quando são questionadas em pesquisas de
consumo, determinada loja de departamentos resolveu usar centenas de câmeras de
82
PRETTO, Nelson; BONILLA, Maria Helena. Sociedade da informação: democratizar o quê? Salvador.
Disponível em: <http://www.faced.ufba.br/not/83.htm>. Acesso em: 11 out. 2007.
83
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais, informática e comunicação e algumas
aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.07.
67
circuito interno de tv, microfones ultra-sensíveis e uma central de última geração na
qual se concentraram monitores. Os consumidores são filmados em todas as suas
reações: quanto tempo ficam paradas diante de um produto, qual o cartaz de ofertas
que foi mais observado, quais são as reações diante dos preços. O consumidor é
observado como um peixe num aquário. Como advertência aos que entram na loja,
foi colocado um cartaz com os seguintes dizeres: ‘Este lugar está sendo filmado para
teste; se isso o incomoda, volte quando este aviso não estiver aqui.’
84
A quantificação e armazenamento das várias fontes de informações existente permitem,
atualmente, a construção de inúmeros tipos diferentes de mecanismos de sistematização e
análise dos dados e das informações obtidas. O simples cruzamento de fontes de dados
completamente distintas podem gerar a construção de informações que violem frontalmente as
previsões constitucionais protetivas à intimidade e à privacidade. Tome-se, por exemplo, o
potencial existente no conhecimento advindo do cruzamento dos dados coletados por uma
empresa administradora de cartão de crédito, com os dados provenientes da utilização de um
cartão de movimentação bancária, com as informações colhidas através da invasão do banco
de dados de uma empresa prestadora de serviços de saúde, com os dados de uma biblioteca
como os livros locados, e mais a infinidade de informações disponíveis na Internet. Esse
conjunto informacional isolado já possui por si só um risco de dano elevado, e versam sob
aspectos íntimos de qualquer indivíduo, não devendo de forma alguma cair em domínio
público. Imagine-se o potencial advindo da soma de todos esses dados? A lesividade da
chamada “engenharia social”, nome da conduta acima narrada expõe de forma clara o viés
negativo da utilização das ferramentas tecnológicas, e a necessidade premente de intervenção
do Estado nessa esfera.
Assim, Augusto Eduardo de Souza Rossini
85
aborda várias condutas que violam a
privacidade na Rede Mundial de Computadores exemplificando pelos spamming (forma de
envio de mensagens publicitárias por correio eletrônico), cookies ou “biscoitinhos da web”
(pequenos arquivos de textos que são gravados no computador do usuário pelo browser
(navegador) quando ele visita determinados sites de comércio eletrônico), spywares
(programas espiões que enviam informações do computador do usuário da rede para
desconhecidos), hoaxes (e-mails que possuem conteúdos alarmantes e falsos, geralmente
apontados como remetentes empresas importantes ou órgãos governamentais, ou “boatos
espalhados por mensagens de correio eletrônico, que servem para assustar o usuário de
84
LIMBERGER, Têmis. Direito e informática: os desafios de proteger os direitos do cidadão. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.), op. cit., 2007. p.216.
85
ROSSINI, Augusto Eduardo de Souza. Brevíssimas considerações sobre delitos informáticos. Caderno
Jurídico, São Paulo, n. 4, ano 2, jul. 2002.
68
computador”
86
), sniffers (programas espiões assemelhados aos spywares, que introduzidos no
disco rígido, visam a rastrear e reconhecer e-mails que circulam na rede) e Trojan Horses ou
“cavalos de tróia” (vírus que, uma vez instalados nos computadores, abrem suas portas,
tornando possível a subtração de informações).
Cresce assim a necessidade do Estado intervir na fruição dos meios tecnológicos de
produção e difusão de conhecimento e informação. Essa intervenção, normatizada pelas
balizas constitucionais, deve entretanto, ser focada não na completa dominação dos meios
comunicativos através da imposição de conteúdos, mas sim através da fiscalização e inibição
de práticas nocivas, seja por meio da regulamentação administrativa dos meios e ferramentas
ainda não regulados, seja exercendo sua função de zelar pelos bens jurídicos advindos com
essas transformações sociais através do direito civil e penal.
Contudo, diante das características apresentadas pelo atual contexto organizativo social,
e das peculiaridades das relações travadas por intermédio dos meios eletrônicos, o Estado
ainda possui plena capacidade de impor de maneira soberana regras e limites à nova ordem
que se apresenta?
2.2 O impacto da tecnologia da informação na estrutura do Estado nacional
O homem enquanto ente social buscou ao longo de sua evolução construir mecanismos
de organização capazes de agregar aos grupamentos sociais maior capacidade de resistência
aos obstáculos naturais que assolavam a marcha do gênero humano. A sua capacidade de
organização e abstração fizeram com que a humanidade superasse todas as intempéries
surgidas no transcorrer de sua existência.
O grau de organização e especialização da sociedade humana atingiu níveis
extremamente profundos e densos, possibilitando assim, que o homem apesar de sua frágil
constituição corporal, pudesse se sobressair na luta pela sobrevivência individual e coletiva.
86
CONCERINO, Arthur José. Internet e segurança são compatíveis? In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO,
Adalberto (Coord.). Direito e Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000. p.135.
69
Elemento primordial na constituição dessa organização social e figura indispensável para o
desenvolvimento da sociedade humana foi o surgimento do Estado.
Apesar de atualmente o termo Estado ser facilmente compreendido, mesmo que de
forma leiga, sua conceituação nos meios acadêmicos ainda não se deu de forma pacífica. O
termo Estado, originado do latim status, surgiu inicialmente na obra "O Príncipe" de
Maquiavel e data de 1513, associando-se diretamente a situação de convivência permanente
de determinada sociedade política, passou a denominar as chamadas cidades independentes
italianas.
Contudo vale salientar que o surgimento do termo especifico não necessariamente
significa que o Estado tenhas nascido nesse período, posto que é justamente sobre a época que
este surgiu que repousa um dos maiores pontos de discórdia entre os doutrinadores.
Ressalte-se que o aprofundamento das discussões acerca do Estado, como aconteceu
com as ciências humanas, ocorreu notadamente no século XX. As discussões relacionadas às
teorias do Estado e da sociedade, as conjecturas acerca da história humana, bem como sob as
questões de método nortearam os debates e figuraram como elementos basilares da pesquisa
filosófica dessa época. Assim, os debates relacionados à figura do Estado ganharam ênfase
influenciando inúmeras teorias relacionadas à sociologia, à antropologia, à economia e à
filosofia do direito. Antes de conceituar o Estado, configura-se extremamente importante tecer
algumas linhas sobre os principais questionamentos discutidos pela doutrina em relação a
este. O primeiro refere-se a necessidade de estabelecer em que momento da evolução da
sociedade humana surgiu o Estado. Já o segundo ponto repousa na necessidade de se
estabelecer como foi constituído o Estado, como por exemplo, se foi um fenômeno natural ou
uma criação humana. E o terceiro ponto figura na necessidade de caracterizar e analisar seus
elementos essenciais.
Afirmar precisamente em que época surgiu o Estado configura-se uma tarefa
impossível, e muitos pensadores procuraram estabelecer marcos, muitas vezes não
fundamentados, de quando o Estado surgiu. Das inúmeras teorias existentes podem se
destacar três grupos principais.
70
A primeira corrente sustenta que o Estado, bem como a sociedade, sempre existiram de
forma indissociável. Posto que desde que o homem passou a se organizar em sociedade, ou
seja, integrado em uma organização social, existiu um elemento dotado de poder e autoridade
que dirigia os rumos e o comportamento da organização social. Assim, o Estado seria
considerado um elemento inseparável da sociedade humana, e onde esta existisse o Estado
estaria presente, funcionando sempre como o princípio organizador e unificador de toda e
qualquer organização social da humanidade.
87
Verifica-se antes de qualquer coisa que a concepção formulada por essa corrente induz a
um alcance muito grande do conceito de Estado, conferindo-lhe um espectro de incidência
muito amplo, o que desnatura-lhe e impossibilita a sua utilização.
A Segunda concepção admite que as organizações sociais humanas existiram durante
algum período sem a figura do Estado, sendo este até então uma estrutura dispensável para a
manutenção da organização social humana. Contudo, em determinado momento histórico, e
em virtude de alguma necessidade especial de cada organização social, este foi constituído
com a finalidade de otimizar o processo organizativo dos grupos sociais atendendo as suas
necessidades e conveniências. Vale ressaltar que esse posicionamento sugere que o Estado
seja decorrência da evolução dos grupamentos sociais existentes e que isso aconteceu em
momentos históricos distintos, não existindo assim concomitância na formação do Estado nos
mais diferentes lugares.
88
A terceira corrente fundamenta o surgimento do Estado no momento em que a
organização social atinge determinado nível de organização possuindo certas características
bem delimitadas. Assim, o Estado não se compõem de um conceito estanque, estático, mas
sim um conceito histórico e concreto, relacionado, por exemplo, com o desenvolvimento da
idéia e da prática de soberania, o que efetivamente aconteceu somente no século XVII.
Outro aspecto importante repousa na definição das causas que levaram ao surgimento
do Estado, posto que, dentre as três principais correntes que apontam o nascimento do Estado,
destacam-se as que demonstram que o Estado não surgiu atrelado à sociedade, e sim surgiu do
seu evoluir. Assim, deve-se procurar estabelecer quais as causas que desencadearam o
87
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elemento de teoria geral do Estado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
88
Ibid., 1995.
71
processo de formação do Estado. Nesse sentido destacam-se duas grandes correntes: a teoria
da formação natural ou espontânea do Estado e a teoria contratual do surgimento do Estado.
A teoria da formação natural do Estado sustenta que o surgimento do Estado decorreu
da evolução natural dos grupamentos sociais, sendo, portanto, uma simples conseqüência do
desenvolver das organizações sociais humanas, ou seja, um passo natural no desenvolver da
humanidade e funda-se em quatros possíveis origens: a familiar defende que o Estado surgiu
de uma evolução natural da organização familiar; a baseada nos atos de força ou de conquista,
que sustenta ter o Estado surgido das relações de dominação entre os grupos sociais; mais
fortes em detrimento dos mais fracos; as fundadas em causas econômicas defendem que o
Estado surgiu para regular as relações econômicas existentes entres os grupos sociais, e por
último, a baseada no desenvolvimento interno da sociedade que edificaram a idéia de que o
Estado seria um germe, uma potencialidade, em todas as sociedades humanas, as quais,
todavia, prescindem dele quando se mantêm simples e pouco desenvolvidas. Mas aquelas
sociedades que atingem maior grau de desenvolvimento e alcançam uma forma complexa têm
absoluta necessidade do Estado, e então ele se constitui. Assim, seria o próprio
desenvolvimento espontâneo da sociedade que dá origem ao Estado, não havendo influência
de fatores externos aos grupamentos sociais.
89
A segunda grande corrente, denominada contratualista, fundamenta o surgimento do
Estado na existência de um ato de vontade, ficto, dos homens formadores da organização
social que o fundou. As teorias que sustentam a formação contratual do Estado, apesar de
divergirem nas causas, apresentam ponto em comum: a crença em que foi a vontade de alguns
ou de todos os homens que criaram o Estado, ou seja, que este originou-se de uma convenção
fictícia firmada entre os homens membros da sociedade.
A teoria contratualista, que concebe o poder estatal como produto da vontade humana,
considera ser mais vantajosa para o homem a associação, não só para defendê-lo de um
mundo hostil, como também, para satisfazerem melhor as necessidades, de forma que Hobbes
viu no temor dos homens a razão para o surgimento das sociedades e do Estado, reconheceu,
ainda, que, estes proporcionam ao homem segurança, tendo em vista que no estado natural o
homem tinha que estabelecer seus direitos através da força.
89
Ibid., 1995.
72
Dessa forma, o Estado surgindo de uma convenção teórica firmada entre os homens,
procura estabelecer condições para a efetiva proteção de garantias essenciais como a vida, a
liberdade e a propriedade, que só estariam efetivamente respaldadas dos demais, com o
surgimento de um ente responsável pela regulamentação da organização social, ou seja, o
Estado. Verifica-se dessa forma que não existe um consenso firmado pela doutrina acerca da
origem, bem como sob o momento em que surgiu o Estado. Contudo, um dos estudos mais
aprofundados e coerentes que versam sob o Estado merece destaque. Hermann Heller, ao
analisar o surgimento do Estado, destacou cinco pontos principais que ensejaram o
desenvolvimento dessa figura.
O referido autor destaca que o Estado, nos moldes atuais, só surgiu depois da superação
do chamado Estado Medieval, ou Estamental. Estabelece ainda, que a ocorrência de alguns
fatores contribuíram sobremaneira para o seu desenvolvimento. O primeiro ponto elencado
pelo doutrinador foi a ocorrência da chamada reforma protestante que desvinculou o poder
dos príncipes, e conseqüentemente do Estado, da dominação eclesiástica:
El hecho de que la Iglesia representara durante siglos la única organización
monista de autoridad, en un mundo en que el poder estaba disgregado a la manera
feudal, no fue la causa menos poderosa de su supremacía. El punto culminante, y a
la vez el comienzo de la quiebra de la supremacía papal lo constituyen la bula
Unam sanctam, de Bonifacio VIII (1302) y la negación de obediencia por parte de
Felipe de Francia, que tuvo lugar al año siguiente. La Reforma trajo como
consecuencia la emancipación definitiva y total del poder del Estado respecto a la
Iglesia, incluso en los Estados católicos.
90
O segundo fator apontado por Heller, como indispensável para a formação do Estado,
foi a superação da atomização política existente à época do feudalismo. Assim a pulverização
de poder existente nesse período foi concentrada na mão de uma só instância política
facilitando a tomada de decisões e a subordinação dos dominados, posto que se dissipou a
divisão estamental:
La nueva palabra Estado designa certeramente una cosa totalmente nueva porque,
a partir Del renacimiento y en el continente europeo, las poliarquías, que hasta
entonces tenían un carácter impreciso en lo territorial y cuya coherencia era floja e
intermitente, se convierten en unidades de poder continuas y reciamente
organizadas, con un solo ejército que era, además, permanente, una única y
competente jerarquía de funcionarios y un orden jurídico unitario, imponiendo
además a los súbditos el deber de obediencia con carácter general. A consecuencia
de la concentración de los instrumentos de política- fenómeno que se produce
primeramente en el norte de Italia debido al más temprano desarrollo que alcanza
allí la economía monetaria – surge aquel monismo de poder, relativamente estático,
90
HELLER, Hermann. Teoria del Estado. Argentina: Fondo de Cultura Económica, 1992. p.143
73
que diferencia de manera característica al Estado de la Edad Moderna del
Territorio medieval.
91
O terceiro fator figura na constituição de uma milícia armada permanente e diretamente
vinculada ao governante que mitigou a dependência deste em relação aos demais membros da
estrutura feudal:
Mediante la creación de un ejército mercenario permanente, cuya existencia
depende del pago de la soldada, el señor se hace independiente del hecho aleatorio
de la lealtad de sus feudatarios, estableciendo así la unidad de poder del Estado en
lo militar... De este modo, la necesidad política de crear ejércitos permanentes dio
lugar en muchas partes a una transformación en sentido burocrático, de la
administración de las finanzas.
92
A manutenção financeira do aparato militar ocasionou a necessidade de organização de
um sistema burocrático administrativo de arrecadação e aplicação dos recursos públicos, e foi
esse, segundo Heller, um dos fatores mais importantes para a estruturação do Estado, posto
que essa organização administrativa possibilitou a centralização do poder político, uma vez
que por intermédio da burocratização administrativa eliminou-se a relativização da autoridade
estatal feudal e foi possível se criar uma vinculação entre soberano e súdito, de caráter geral e
unitária.
Entretanto, Heller afirma que a circunstância deflagradora do surgimento do Estado nos
moldes atuais foi a incorporação deste no mundo jurídico:
La codificación dispuesta por el príncipe y la burocratización de la función de
aplicar y ejecutar el derecho eliminaron, finalmente, el derecho del más fuerte y el
desafío, e hicieron posible la concentración del ejercicio legítimo del poder físico en
el Estado...... Solo al aparecer las codificaciones oficiales y la jurisdicción
burocrático-absoluta y al producirse, en fin, la emancipación del Estado como una
unidad de autoridad, se hizo precisa una neta distinción entre derecho de
coordinación y derecho de subordinación, entre ley y contrato, entre creación de
derecho y jurisdicción. Sólo al surgir la unidad autónoma de poder del Estado
moderno se le pudo reclamar, con sentido, como un especial sujeto de derecho
caracterizado por su autoridad.
93
Assim, após a análise dos elementos que ensejaram o surgimento e o desenvolvimento
do Estado verifica-se que a relação do Estado com o Direito revelou-se um dos pontos mais
importantes para o surgimento do Estado. A relação entre Estado e Direito pode ser entendida
91
HELLER, Hermann, op. cit., 1992. p.145.
92
HELLER, Hermann, op. cit., 1992. p.147.
93
HELLER, Hermann, op. cit., 1992. p.151.
74
sob o prisma de três concepções. A primeira, a dualística, sustenta que apesar das similitudes,
Direito e Estado são duas coisas completamente diferentes, não se confundindo de forma
alguma. A segunda corrente, denominada de Paralelismo, defende que Direito e Estado são
entidades essencialmente distintas, mas que mantém íntimo grau de relacionamento e
interdependência. Já a terceira corrente, nominada de monista, sustenta que Direito e Estado
seriam a mesma coisa, não possuindo diferenças entre si. Logo, entende-se que o Estado seria
um simples fenômeno jurídico, um ente jurídico.
Definir qual o grau de relação existente entre o Direito e o Estado figura ser uma tarefa
aparentemente impossível, contudo analisando o assunto Heller afirma:
Mientras se contraponga, sin género alguno de mediación dialéctica entre ambos, el
derecho al poder de voluntad del Estado, no podrá comprenderse de modo cabal ni
lo específico del derecho ni lo característico del Estado y, por consiguiente,
tampoco la relación que existe entre uno e otro. Son, sobre todo, incompresibles la
validez y la positividad del derecho sin una correlación entre el Estado y el derecho.
Hay que concebir al Derecho como lá condición necesaria del Estado actual y,
asimismo, al Estado como la necesaria condición del derecho del presente. Sin el
carácter de creador de poder que el derecho entraña no existe ni validez jurídica
normativa ni poder estatal; pero sin el carácter de creador de derecho que tiene el
poder del Estado no existe positividad jurídica ni estado. La relación entre el estado
y el derecho no consiste ni en una unidad indiferenciada ni en una irreductible
oposición. Por el contrario, esa relación debe ser estimada como una relación
dialéctica, es decir – como relación necesaria de las esferas separadas y admisión
de cada polo en su opuesto.
94
Analisando o assunto Kelsen, verificou não existir distinção entre o Direito e o Estado.
Assevera o autor que o Estado nada mais é que a personificação do ordenamento jurídico de
determinada sociedade politicamente organizada, mais ainda, sustenta não haver distinção
entre o Direito e o Estado, definindo este como uma “ordem jurídica relativamente
centralizada”
95
. Reforçando seu entendimento, Kelsen, procura demonstrar não só a
identidade do Direito com o Estado, mas também o caráter ideológico desse dualismo entre
Direito e Estado.
Quando a teoria tradicional do Direito e do Estado contrapõe o Estado ao Direito
como uma entidade diferente deste e, apesar disto, o afirma como uma entidade
jurídica, ela estrutura esta idéia considerando o estado como sujeito de deveres
jurídicos e direito, quer dizer, como pessoa, atribuindo-lhe ao mesmo tempo uma
existência independente da ordem jurídica. Assim, como a teoria do direito privado
pressupõe originariamente que a personalidade jurídica do indivíduo precede lógica
e cronologicamente o direito objetivo, isto é a ordem jurídica, assim também a teoria
do Estado pressupõe que o Estado, enquanto unidade coletiva que aparece como
94
HELLER, Hermann, op. cit. 1992. p.209.
95
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.318.
75
sujeito de uma vontade e de uma atuação, é independente do Direito e até
preexistente ao mesmo. Mas o Estado cumpre sua missão histórica – ensina-se-
criando o Direito – o seu – Direito, a ordem jurídica objetiva, para depois se
submeter ele próprio a ela, quer dizer: para se obrigar e se atribuir direitos através do
seu próprio Direito. Assim, o Estado é, como entidade metajurídica, como uma
espécie de poderoso macro-ánthropos ou organismo social, pressuposto do Direito e
ao mesmo tempo, sujeito jurídico que pressupões o Direito porque lhe está
submetido, é por ele obrigado e dele recebe direitos.
96
Continuando com sua construção doutrinária, Kelsen critica duramente a existência do
dualismo entre Direito e Estado, posto que configura-o essencialmente como uma ferramenta
ideológica uma vez que o Estado deve ser representado como uma pessoa diferente do direito
para que o direito possa justificar o Estado – que cria este direito e se lhe submete. Mais
ainda, o Direito só pode justificar o Estado quando é considerado um pressuposto, ou seja,
como uma ordem essencialmente diferente do Estado, oposta a sua originária natureza, o
poder, e por isso mesmo, reta ou justa em qualquer sentido. Assim o Estado é transformado de
um simples fato de poder em Estado de Direito, que se justifica pelo fato de fazer o Direito.
Do mesmo passo que uma legitimação metafísica-religiosa do Estado se torna ineficaz,
impõe-se a necessidade de esta teoria do Estado de Direito se transformar na única possível
justificação do Estado.
Assenta assim Kelsen uma enorme contradição do Dualismo existente entre o Estado e
o Direito, posto que, afirma o Estado como uma pessoa jurídica e ao mesmo tempo assenta o
Estado como um poder, algo essencialmente diferente do direito, impossível de ser concebido
juridicamente. Kelsen defende de forma arraigada a identidade do Direito com o Estado
desenvolvendo sua teoria sob o Estado e seus elementos formadores sob o prisma jurídico,
evidenciando sempre que o Estado nada mais é que a corporificação da ordem jurídica de uma
determinada sociedade politicamente organizada.
Partindo da análise das obras Teoria Pura do Direito e Teoria Geral do Direito e do
Estado de Hans Kelsen pode-se traçar um perfil do que o autor prescreve como sendo o
Estado, bem como de seus principais componentes.
Kelsen considera o Estado como uma personificação da ordem jurídica nacional, e
repudia de forma bastante veemente qualquer relação que possa vir a associar o conceito
jurídico de Estado a alguma definição de cunho sociológico. Assim Kelsen procura manter a
96
Ibid., 2003. p.315.
76
coerência de seu purismo metodológico e afasta de seu estudo qualquer influência da
sociologia, notadamente no tocante a conceituação dos institutos ligados ao Estado. Dessa
forma o autor discorre:
O Estado não se identifica com nenhuma das ações que formam o objeto da
sociologia, nem com a soma de todos eles. O Estado não é uma ação ou uma
quantidade de ações, não mais do que é um ser humano ou uma quantidade de seres
humanos. O Estado é aquela ordem da conduta humana que chamamos de ordem
jurídica, a ordem à qual se justam as ações humanas, a idéia à qual os indivíduos
adaptam sua conduta. Se a conduta humana adaptada a essa ordem forma o objeto da
sociologia, então seu objeto não é o Estado. Não existe nenhum conceito sociológico
ao lado do conceito jurídico. Tal conceito duplo de Estado é impossível, senão por
outro motivo, pelo menos pelo fato de não poder existir mais de um conceito do
mesmo objeto. Existe apenas um conceito jurídico de Estado: o Estado como ordem
jurídica.
97
Kelsen, mais uma vez reforçando a pureza metodológica que tanto persegue, estabelece
que o conhecimento do Estado deve ser isento de conhecimentos ideológicos, metafísicos e
místicos.Assim, procurando um conhecimento do Estado alheio as influências externas à
ciência jurídica, Kelsen fundamenta a sua Teoria do Estado na congruência do Direito com o
Estado, sendo este a manifestação de uma ordem de conduta humana centralizada. Nesse
sentido, os elementos caracterizadores do Estado só podem ser analisados sob o viés jurídico.
Ou seja, o povo, o território e o poder soberano só podem ser entendidos conseqüentemente
como fenômenos jurídicos:
Como comunidade social, o Estado – de acordo com a teoria tradicional do Estado –
compõe-se de três elementos: a população, o território e o poder, que é exercido por
um governo estadual independente. Todos estes três elementos só podem ser
definidos juridicamente, isto é, eles apenas podem ser apreendidos como vigência e
domínio de vigência – validade – de uma ordem jurídica.
98
Logo, ao se analisar os elementos formadores do Estado, Kelsen, seguindo seus
preceitos metodológicos, verifica ser a população a esfera pessoal de validade de determinada
ordem jurídica, ou seja:
A unidade dos indivíduos que formam a população de um Estado em nada mais
pode ver-se do que no fato uma e a mesma ordem jurídica vigora para esses
indivíduos, de que a sua conduta é regulada por uma e a mesma ordem jurídica. A
população de um Estado é o domínio pessoal de vigência da ordem jurídica estatal.
99
97
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995. p.190.
98
KELSEN, Hans, op. cit., 2003. p.318.
99
KELSEN, Hans, op. cit., 2003. p.319
77
O povo, no entender de Kelsen, figura como o conjunto de seres humanos, homens,
considerados em sua unidade e que se submetem a mesma ordem jurídica nacional. É de
forma singela o campo pessoal de incidência de determinada ordem jurídica.
O outro elemento do Estado, o território, pode ser definido sob a ótica kelseniana como
a esfera espacial de vigência de determinada ordem jurídica nacional, nas palavras do autor:
O chamado território do Estado só pode ser definido como o domínio espacial de
vigência de uma ordem jurídica estatal, não se vinculando de forma alguma a idéia
de unidade territorial. Assim o território configura-se como a esfera territorial de
validade da ordem jurídica estatal, onde o Estado pode exercer atos coercitivos.
100
Repousa justamente nesse ponto uma das grandes controvérsias decorrentes do atual
modelo de organização social, econômico e político. O Estado ainda é capaz de fazer valer
sua ordem jurídica em seu território? A soberania no seu sentido clássico continua intocada?
Kelsen caracterizava o poder soberano como a possibilidade do Estado de fazer valer a sua
ordem jurídica nacional, ou seja, na capacidade que o Estado tem de fazer valer, cumprir, a
ordem jurídica estabelecida, o que configura-se como a capacidade de valer viger a ordem
jurídica estadual.
Em uma análise histórica percebe-se que a soberania tem sido vista como uma
qualidade intrínseca e definidora do Estado. Assim, para que um Estado nacional possa ser
reconhecido, deve além dos requisitos clássicos estabelecidos (povo, território e finalidade),
possuir soberania. “A existência do Estado é caracterizada no plano político-social pela
existência de território, população e governo; e no plano jurídico pela soberania. Assim, o
Estado deve possuir território, população e um governo soberano.”
101
O conceito de soberania como elemento estrutural e indispensável ao Estado foi
primeiramente desenvolvido por Jean Bodin e significava em seu aspecto principal que:
consistia no poder de fazer e de anular leis, sem o consentimento do maior,
semelhante ou menor que ele. Era um poder absoluto e perpétuo, que poderia
decretar a guerra e negociar a paz, instituir os principais funcionários, conferir graça
aos condenados acima das sentenças e contra o rigor das leis, cunhar moedas,
100
KELSEN, Hans, op. cit., 2003. p.319
101
AGUIAR, Eduardo Henrique de Almeida. Da soberania do Estado brasileiro frente a OMC. In: GUERRA,
Sidney; SILVA, Roberto Luis (Org.). Soberania – Antigos e novos paradigmas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2004. p.125.
78
confiscar bens dos condenados, instituir impostos, entre outros. Assim, não era
reconhecido ninguém acima do soberano a não ser Deus. Apesar de absoluto
encontrava-se limitado pelas leis divinas e naturais.
102
Originada da palavra latina superanus, a soberania tem como significado o grau
supremo de poder na hierarquia política. A soberania é “extraída dos livros da filosofia
política e da história da afirmação do poder central contra a dispersão do poder provocada
pelo modo de produção feudal e contra as tentativas de universalização política (o Sacro
Império) e religiosa (o Papado).
103
Nesse contexto, procedendo a uma análise do desenvolvimento histórico do significado
jurídico e político da soberania Albuquerque expõe:
A soberania passa a adquirir um significado claramente político e jurídico somente
com o processo real de centralização do poder, ocorrido nos séculos XV e XVI,
decorrentes das necessidades dos altos estamentos feudais, da burguesia que lutava
pela extensão dos mercados nacionais e dos próprios interesses da monarquia. É
com Bodin, Maquiavel e Hobbes, pensadores e filósofos identificados com a noção
absolutista do poder, que se formam as bases doutrinárias de uma adequada
fundamentação autônoma do poder secular em relação à igreja. A soberania passa
agora a ser compreendida como um conceito vinculado ao poder decisional supremo
do monarca sobre todos os outros poderes, a quem de resto não cabe mais questionar
sobre o sentido de justiça ou não de seus comandos imperativos. A afirmação da
vontade concentrada do monarca absolutista não precisa mais recorrer ao
consentimento de outrem, seja ele povo ou o papa, pois ela passa a ser tida como
vontade originaria e não mais delegada, sendo assim considerada como fonte
imediata de qualquer outra ordem em seu território.
104
Assim, a soberania pode ser caracterizada dentre outras formas como a capacidade que
determinado Estado-nação possui de instituir e aplicar sua ordem jurídica, em suma, fazer
valer em seu território, em seu âmbito de validade territorial, seus comandos jurídicos.
Contudo, no atual contexto da sociedade globalizada, as novas tecnologias da
comunicação e informação, como Internet, aboliram as distâncias físicas reais, e como
conseqüência aceleraram a própria noção de realidade. Essa modificação da geofísica global
ocasionou uma espécie de desterritorialização dos Estados, e conseqüentemente o
enfraquecimento do conceito de soberania.
102
SORIANO, Aldir Guedes. Soberania e o direito à liberdade religiosa. In: Ibid., 2004. p.85.
103
LUPI, André Lipp Basto. Soberania e direito internacional público. In: Ibid., 2004. p.102.
104
ALBURQUEQUE, N.M apud AGUIAR, Eduardo Henrique de Almeida, op. cit., In: Ibid., 2004. p.142.
79
Para melhor contextualizar a situação deve-se fazer menção ao caso emblemático dos
jogos de azar online. “Os Estados Unidos, por exemplo, gostariam de regular o jogo virtual,
mas têm problemas em fazê-lo por que os donos de cassinos estabeleceram seus negócios, por
precaução, no Caribe”
105
. Outra situação exemplificativa é citada por Érica Ferreira em caso
suscitado por Omar Kaminski:
Duas situações práticas são trazidas por Omar Kaminski, a primeira de conduta
ilícita no Brasil e permitida em estado vizinho e a outra no sentido contrário,
permitida aqui, mas proibida em outros países: os cassinos on-line, citando site
legalizado na Argentina que possibilita a qualquer brasileiro, utilizando de seu
cartão de crédito internacional, realizar conduta que aqui seria ilícita, inclusive
informa o autor que, em Liechtenstein, esta atividade é patrocinada e incentivada
pelo governo; e ainda a situação de um brasileiro colocar fotos de mulheres nuas,
expondo-se a condenações em países islâmicos.
106
Aproveitando o caso apresentado, e transportando-o para o contexto jurídico brasileiro,
percebe-se que apesar da situação em tela configurar ilícito penal o Estado brasileiro nada
pode fazer para coibir a prática dos referidos ilícitos em seu território, haja vista que a base
eletrônica utilizada para dar suporte as atividades encontra-se fundada em país onde não
existe nenhuma restrição as mesmas. Em uma comparação um pouco grosseira, a situação em
tela, que pode ser estendida a um sem número de outras situações criminosas, equipara-se a
idéia de uma constante invasão do território aéreo brasileiro por traficantes de armas. Ocorre
que nessa situação, o Estado brasileiro possui elementos jurídicos hábeis a fundamentar o
exercício de atividades que exprimam a sua soberania, como por exemplo, o abate das
aeronaves suspeitas. Mas no caso das invasões eletrônicas, como impedir o avanço das
atividades ilícitas praticadas por meios eletrônicos, especialmente pela Internet? A
desconstrução da força do conceito de soberania fica ainda mais evidente quando se percebe
os impactos do fenômeno da globalização, posto que segundo Castells:
O Estado-Nação vem sendo cada vez mais destituído de poder para exercer controle
sobre a política monetária, definir orçamento, organizar a produção e o comércio,
arrecadar impostos de pessoas jurídicas e honrar seus compromisso visando
proporcionar benefícios sociais. Em suma, o Estado-Nação perdeu a maior parte de
seu poder econômico, embora detenha ainda certa autonomia par o estabelecimento
de regulamentação e relativo controle sobre seus sujeitos.
107
Assim, associando a perca da capacidade de gerenciamento econômico com a
diminuição da capacidade de gestão de sua ordem jurídica, pode-se dizer que o Estado-Nação,
105
MATIAS, Eduardo Felipe P., op. cit., 2005. p.162.
106
FERREIRA, Érica Lorenço de Lima, op. cit., 2007. p.154.
80
vai aos poucos perdendo a sua soberania, sua capacidade de imposição perante a ordem
econômica e jurídica internacional. “De fato, o crescente desafio à soberania dos Estados em
todo o mundo parece advir da incapacidade de o Estado-Nação moderno navegar por águas
tempestuosas e desconhecidas entre o poder das redes globais.
108
Uma das fontes de sustentação do poder do Estado sempre foi a detenção e controle dos
instrumentos de informações e entretenimento como forma de possuir o controle indireto
sobre a formação e interpretação de opiniões e fatos. Esse mecanismo foi extremamente
aperfeiçoado com o desenvolvimento das técnicas midiáticas de publicidade e com o
amadurecimento dos meios de comunicação. Contudo, hoje, o Estado-Nação enfrenta três
obstáculos inter-relacionados que contribuem sensivelmente para o seu enfraquecimento no
contexto mundial: globalização e não exclusividade da propriedade; flexibilidade e a
capacidade de penetração da tecnologia; e a autonomia e diversidade da mídia.
109
A comunicação via computador também foge ao controle do Estado-Nação, abrindo
as portas a uma nova era de comunicação extraterritorial. A maioria dos governos
parece estar aterrorizada diante dessa perspectiva. Em janeiro de 1996, o ministro da
Tecnologia da Informação da França anunciou a intenção de seu governo de propor
à União Européia uma série de medidas de proibição do livre acesso à Internet. O
evento que deu origem a tal plano de censura tecnológica engendrado pelo mesmo
país que difundiu os ideais revolucionários de liberdade na Europa, bem como a
Minitel, foi a última batalha de Mitterrand. Após sua morte, um livro publicado pelo
médico de Mitterrand revelou que o ex - primeiro ministro desenvolvera câncer de
próstata durante os 14 anos de seu mandado. A pedido da família de Mitterrand, o
livro foi retirado de circulação na França, mas podia ser lido na Internet. A
indignação do governo francês foi bem além desse assunto em particular. Houvera
uma demonstração clara de que atualmente as decisões do governo ou dos tribunais
sobre o acesso a informações jamais poderiam ser efetivadas. E a compreensão de
que o controle sobre as informações jamais poderiam ser efetivadas. E a
compreensão de que o controle sobre as informações vinha sendo, desde bem antes
do advento da Era da Informação, o sustentáculo do poder do Estado.
110
Assim, a soberania do Estado vai sucumbindo ante a recontextualização da sociedade. O
molde globalizado mediado pelo vetor tecnológico abrange uma gama de atividades que aos
poucos vão erodindo a capacidade instrumental do Estado-Nação, seja no aspecto econômico,
no aspecto informacional (mídia e comunicação eletrônica) ou no aspecto criminal, através da
globalização do crime.
107
CASTELLS, Manuel. O poder da identidade – A era da informação: economia, sociedade e cultura.
Tradução. Roneide Venâncio Majer. 3. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2001. v.2. p.298.
108
Ibid., p.287.
109
Ibid., p.298.
110
Ibid., p.302.
81
Vale salientar que a globalização do crime, fenômeno irreversível, subverte de forma
profunda o Estado-Nação, modificando seus procedimentos e deixando, como acima foi
exemplificado o Estado de mãos atadas. Ressalte-se que o aspecto inovador no que tange a
globalização da criminalidade não é a sua penetração junto às esferas econômica ou política,
mas sim a sua conexão global, através de um denso entrelaçamento de relações internacionais
que dentro de um contexto criminoso transnacional levam a derrocada da eficácia do Estado-
Nação enquanto ente responsável por combatê-lo.
Mário Furlaneto Neto e José Augusto Chaves Guimarães
111
analisando publicação da
ONU oriunda do Oitavo Congresso sobre Prevenção de Delito e Justiça Penal, celebrado em
Havana, Cuba, em 1990, relacionam uma série de condutas que podem ser praticadas por
meio de sistemas eletrônicos: 1) Fraudes cometidas mediante manipulação de computadores,
caracterizadas por: a) manipulação de dados de entrada; b) manipulação de programas; c)
manipulação de dados de saída; d) manipulação informática. 2) Falsificações informáticas: a)
como objeto; b) como instrumento. 3) Danos ou modificações de programas ou dados
computadorizados: a) vírus; b) gusanos; c) bomba lógica ou cronológica; d) acesso não-
autorizado a sistemas de serviços; e) piratas informáticos ou hackers; f) reprodução não-
autorizada de programas informáticos de proteção legal.
Já em verificando os resultados do Décimo Congresso sobre Prevenção de Delito e
Tratamento do delinqüente, realizado em Viena, em abril de 2000, percebem que a ONU
majorou a lista de delitos eletrônicos transnacionais acrescentando os ilícitos de: espionagem
industrial, sabotagem de sistemas, sabotagem e vandalismo, pesca ou averiguação de senhas
secretas, estratagemas, pornografia infantil, jogos de azar, fraude e lavagem de dinheiro.
Percebe-se assim, que a gama de condutas passíveis de serem perpetradas por meio de
sistemas eletrônicos e seus efeitos devastadores, no que tange a manutenção da ordem
político-jurídica constitucional, reflete a necessidade de estruturação de mecanismos legais
aptos a controlarem a práticas desses ilícitos eletrônicos. Assim, ganha importância o estudo
do crime eletrônico e dos instrumentos jurídicos de repressão a ele relacionados, o que será
alvo de análise no próximo capítulo.
111
FURLANETO NETO, Mário; GUIMARÃES, José Augusto Chaves. Crimes na internet: elementos para uma
reflexão sobre a ética informacional. Centro de Estudos Judiciários: CEJ, Brasília, v.7, n. 20, p. 67-73, mar.
2003, p.70.
82
3 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DO CRIME
ELETRÔNICO
A necessidade de proteção aos bens jurídicos surgidos com o advento da sociedade da
informação forçou a ordem jurídica penal a intervir de forma direta na regulamentação das
condutas nocivas a esse conjunto de bens e valores carente de proteção. O presente capítulo
procura analisar os instrumentos constitucionais e penais relacionados ao crime eletrônico.
3.1 Aspectos constitucionais gerais do direito penal
A vida coletiva, ou seja, a vida em sociedade vincula-se diretamente a idéia de um
conjunto de regras mínimas que permitam a interação e a convivência dos envolvidos. Assim,
a existência do Direito atrela-se a idéia de sociedade. Nesse sentido, Sílvio Rodrigues entende
que o Direito “só pode ser imaginado em função do homem vivendo em sociedade”
112
.
Dessa forma, o Direito visa estruturar o conjunto de regras necessárias à
regulamentação desse ambiente coletivo, procurando conferir segurança e ordem as relações
sociais existentes, posto ser a manutenção desses dois fatores indispensáveis para a
sobrevivência da ordem social. Nesse contexto, a violação das regras impostas à sociedade
pelo Direito, ou seja, regras jurídicas, implica necessariamente na prática de condutas nocivas
à coletividade, causando assim, dependendo do valor que se procura proteger, uma ameaça
mais elevada ou não a sobrevivência desta.
Os bens e valores jurídicos mais importantes para a manutenção, bem como, para o
equilíbrio da sociedade, dentro de uma conotação jurídica, são tutelados, ou seja, protegidos,
por um ramo especifico do Direito: o Direito Penal. A violação de uma norma penal
112
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1. p.3.
83
incriminadora configura um dos mais graves tipos de ilícitos existentes na ordem jurídica: o
ilícito penal. O grau de reprovabilidade dessas condutas, por protegerem bens e valores
jurídicos e sociais indispensáveis para a manutenção da sociedade, é tão grande, que às estes
ilícitos são aplicadas as sanções mais gravosas existentes na ordem jurídica.
Na contextualização do Estado Democrático de Direito, uma das funções estruturais do
Estado é a organização e manutenção de uma sociedade erigida sobre os valores da liberdade,
da justiça, da solidariedade e especificamente na ordem constitucional brasileira, da dignidade
da pessoa humana. Para o alcance de tão complexo desiderato, o Estado, utilizando de suas
ferramentas político-jurídicas procura fixar um conjunto de medidas voltadas tanto à
prevenção como à repressão de lesões ou ameaças de gravames aos bens e valores jurídicos
afeitos à ordem social e aos cidadãos.
Na organização estrutural do Direito, coube ao Direito Penal a construção de um
sistema jurídico que conferisse, aos bens e valores jurídicos que a sociedade elegeu como os
mais importantes para a sua própria manutenção, proteção. O descumprimento dessas regras
enseja a ocorrência do ilícito penal, denominado pela teoria geral do Direito Penal, de crime.
Ao arcabouço de princípios, regras e normas jurídicas que tem como finalidade a
proteção dos bens e valores jurídicos mais importantes para a sociedade, bem como punir às
lesões a estes bens e valores, ou seja, que procura regular o crime, denomina-se Direito Penal.
Assim, o Direito Penal configura-se como “a reunião de normas jurídicas pelas quais o Estado
proíbe determinadas condutas, sob ameaça de imposição de sanção, bem como estabelece os
princípios gerais e pressupostos para sua aplicação”
113
.
Analisando a constituição e a finalidade do Direito Penal, Miguel Reale entende que
“Direito Penal é o sistema de princípios e regras mediante os quais se tipificam as formas de
condutas consideradas criminosas, e para as quais são cominadas, de maneira precisa e prévia,
penas ou medidas de segurança, visando a objetivos determinados”
114
. Realizando a mesma
tarefa Magalhães Noronha entende que “Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que
113
ARANHA FILHO, Adalberto José Q. T. de Camargo. Crimes na internet e a legislação vigente. São Paulo:
Revista Literária de Direito, v.9, n.44, p. 23-25, out./dez. 2002. p.23.
114
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p.349.
84
regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas
aplicáveis a quem os pratica”
115
.
Tendo como mesmo objetivo, a contextualização conceitual do Direito Penal, Fernando
Capez expressa o Direito Penal como:
Segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os
comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de
colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los
como infrações penais, cominando-lhes sanções, além de estabelecer todas as regras
complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.
116
Por sua vez, Damásio Evangelista de Jesus
117
, Ney Moura Teles
118
e Júlio Fabrini
Mirabete
119
concordam com a definição de José Frederico Marques:
Direito Penal é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como
conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para
estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de
liberdade em face do poder de punir do Estado.
120
As definições acima expostas, além de identificar conceitualmente de forma congruente
o Direito Penal, permitem a visualização das características desse ramo do Direito, que à luz
da ordem constitucional brasileira, compõe um dos segmentos do Direito Público Interno.
Partindo dos conceitos acima enumerados, percebe-se que o Direito Penal caracteriza-se por
ser normativo, positivo, valorativo, finalista e sancionador. Os elementos normativo e positivo
emanam da necessidade do Direito Penal pautar-se na existência de normas jurídicas
positivadas, ou seja, o Direito Penal tem como objeto imediato a aplicação de normas de
caráter público que são promulgadas pelo Estado no uso de suas funções legislativas: as leis
penais; valorativo porque o arcabouço normativo penal procura através das leis penais
proteger um conjunto de valores ético-sociais, considerados indispensáveis para a vida em
sociedade; finalista porque o Direito Penal tem uma finalidade expressa, qual seja, proteger a
sociedade através da tutela dos bens e valores jurídicos mais importantes para a sua
manutenção; sancionador porque utiliza como elemento principal de reprimenda, às práticas
que procura inibir a sanção.
115
NORONHA, Edgar de Magalhães. Direito penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1982. p.12.
116
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1. p.1.
117
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2005. v.1. p.5.
118
TELES, Ney Moura. Direito Penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.5.
119
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.3.
120
MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1954. v.1. p.11.
85
Como qualquer forma de conhecimento científico o Direito Penal foi estruturado sobre
balizas principiológicas que norteiam de forma orgânica toda a sua constituição e aplicação.
Vale ressaltar que a concepção do Direito Penal Brasileiro arquiteta-se à luz do perfil
constitucional traçado pela Carta de 1988. Nesse esteio deve se destacar que o Estado
Democrático de Direito Brasileiro tem como um de seus maiores nortes o princípio da
dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que
se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da vida e
que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-
se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo
que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas
as pessoas enquanto seres humanos.
121
Assim, partindo dessa premissa, os valores insculpidos no princípio da dignidade da
pessoa humana serão irradiados a toda à ordem jurídica brasileira, especialmente à ordem
jurídica penal, posto que a luz dos preceitos instituídos pelo modelo de organização do Estado
brasileiro, o direito de punir do Estado deve ser regulado materialmente e formalmente
objetivando a proteção do cidadão. Analisando o conjunto principiológico, informativo,
normativo e interpretativo, constitucional-penal pode-se destacar os princípios da legalidade
ou da reserva legal, da anterioridade e da taxatividade.
O Princípio da Legalidade e/ou da Reserva Legal. Este princípio “constitui uma efetiva
limitação ao poder punitivo estatal”
122
e, além de se configurar como um dos pilares mais
importantes na estrutura do Direito Penal moderno, institui-se como uma das maiores
garantias conferida ao cidadão contra os eventuais abusos que o Estado possa cometer na
aplicação do seu direito;obrigação de punir os infratores de sua ordem jurídica penal.
Em virtude da sua importância na ordem jurídica constitucional-penal o primeiro
aspecto que deve ser evidenciado na análise do referido princípio é a sua correta identificação.
Boa parte da doutrina nacional considera o princípio da reserva legal sinônimo do princípio da
legalidade, entretanto, analisando o assunto José Afonso da Silva expõe que:
O dispositivo contém uma reserva absoluta de lei formal, que exclui a possibilidade
de o legislador transferir a outrem a função de definir o crime e de estabelecer penas.
121
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.129.
122
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
v.1. p.14.
86
Demais, a definição legal do crime e a previsão da pena hão que preceder o fato tido
como delituoso. Sem lei que o tenha feito não há crime nem pena.
123
Contextualizando o assunto em nível constitucional, percebe-se que a Constituição
Federal de 1988 em seu artigo 5º arrola dois incisos de conteúdo diferentes, mas que ensejam
por parte da doutrina a mesma rotulação como princípio da legalidade. O inciso II do artigo 5º
da Constituição Federal preceitua que “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”. Já o inciso XXXIX do mesmo artigo estabelece que
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, preceito
esse reproduzido com a mesma redação no art. 1º do Código Penal Brasileiro.
Os dois preceitos constitucionais referem-se à legalidade, contudo, abarcam conotações
significativamente diferentes. Analisando o assunto, Heleno Cláudio Fragoso afirma: “Essa
regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípio da
reserva legal, e representa importante conquista de índole política, inscrita nas Constituições
de todos os regimes democráticos liberais”
124
. Alberto Silva Franco é mais objetivo ao
expressar que: “o princípio da legalidade, em matéria penal (CF, art. 5°, XXXIX), equivale à
reserva legal.”
125
Apesar da celeuma, percebe-se que, o dispositivo constitucional elencado no inciso
XXXIX do artigo 5º, bem como sua reprodução constante no artigo 1º do Código Penal
Brasileiro corresponde, após uma análise mais acurada da técnica constitucional, ao princípio
da reserva legal. Dessa forma pactua-se com o entendimento firmado por José Afonso da
Silva quando este reputa a nominação de Princípio da Legalidade à garantia constitucional
estabelecida no inciso II do artigo 5º, enquanto considera o inciso XXXIX do referido artigo
como o Princípio da Reserva Legal.
Esta garantia imposta no preceito constitucional capitulado no inciso XXXIX do artigo
5º da Constituição Federal configura-se como um desdobramento lógico dos pilares da ordem
político-jurídica brasileira insculpidos nos artigos 1º a 4º da Constituição brasileira.
123
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
p.428.
124
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p.89.
125
SILVA, Alberto Franco. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p.26.
87
O princípio da legalidade tem significado político e jurídico: no primeiro caso, é
garantia constitucional dos direitos do homem, e no segundo, fixa o conteúdo das
normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido
genericamente sem definição prévia da conduta punível e determinação da sanctio
júris aplicável.
126
No mesmo sentido Álvaro Mayrink da Costa expõe que “o princípio da legalidade
transcende os limites de uma garantia política modulada no curso da história, e o eleva a
condição de princípio científico imprescindível à racionalização de toda atividade punitiva
regida pelo direito e não pela força.”
127
Desta forma o princípio da legalidade configura-se como um dos corolários máximos do
direito penal e significa que uma conduta só pode ser considerada criminosa, ou seja, um
ilícito penal, se ela estiver devidamente enquadrada como tal em uma norma penal
incriminadora anterior a prática do fato. Assim, o preceito constitucional dá margem à
obtenção de dois outros princípios extremamente importantes: o princípio da anterioridade e o
princípio da taxatividade.
Princípio da Anterioridade da Lei Penal. Para que haja crime, e a ele seja cominada uma
pena, é preciso que o fato tenha sido cometido depois que a lei que o tipificou entrou em
vigor. Esse é um dos princípios constitucionais do Direito Penal, enunciado no art. 5°,
XXXIX CF/88 e no art. 1° do Código Penal (CP) pátrios: “Não há crime sem lei anterior que
o defina; não há pena sem prévia cominação legal”. Decorrência lógica do princípio da
reserva legal ou da legalidade funciona como um escudo desse princípio, pois, confere maior
eficácia às garantias por ele insculpidas.
O Princípio da Taxatividade impõe que a norma penal incriminadora seja precisa,
descreva de forma pormenorizada e detalhada a conduta considerada criminosa. Não se
admitindo assim tipos penais lacunosos, vazios ou frouxos, que não confirmem com certeza
ao cidadão qual a conduta que é considerada criminosa pelo Estado.
Observados os contornos constitucionais do Direito Penal deve-se, para uma melhor
compreensão do objeto de estudo dessa dissertação, passar-se a analisar os aspectos basilares
126
MARQUES, José Frederico, op. cit. 1954. v.1. p.132.
127
COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p.146.
88
da Teoria do Crime. Hodiernamente a doutrina classifica o crime utilizando-se de três
critérios distintos de análise: o material, o formal e o analítico.
O sistema material conceitua o crime utilizando-se dos motivos que levaram o
legislador a preceituar determinada conduta humana como criminosa, ou seja, o conteúdo do
fato punível. Desta forma considera-se crime “toda ação ou omissão que contraria os valores
ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição com ameaça de pena.”
128
.
Manzini
129
conceitua crime como: “a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva
ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e
eventualmente integrada por certas condições, ou acompanhada de determinadas
circunstâncias previstas em lei.”
A conceituação material visa estabelecer que o conceito de crime está diretamente
ligado a idéia de bem ou interesse jurídico protegido por diploma normativo de natureza
penal, o que José Frederico Marques sabiamente expressou: “O crime nada mais é que a
violação de um bem penalmente protegido.”
130
Sob o aspecto formal conceitua-se crime toda conduta proibida por lei a qual seja
cominada sanção penal. “Considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever
como tal, pouco importando o seu conteúdo”.
131
Sob o aspecto analítico, o crime, na visão clássica, se caracteriza por ser uma conduta
típica, antijurídica e culpável
132
. Vale ressaltar que as teorias penais mais modernas entendem
que a culpabilidade não se configura como um elemento estrutural do crime, mas sim como
elemento que se comporta como pressuposto de aplicabilidade da pena.
133
128
BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., 2006. v.1. p.261.
129
MANZINI apud JESUS, Damásio E. de, op. cit, 2005. v.1. p.151.
130
MARQUES, José Frederico apud JESUS, Damásio Evangelista de, op. cit., 2005. v.1. p.151
131
CAPEZ, Fernando, op. cit., 2002. v.1. p.102.
132
A maior parte da doutrina penal atual exclui a culpabilidade como integrante da definição formal do crime,
considerando-a tão somente como elemento da punibilidade. Contudo opta-se por manter a culpabilidade no
texto do presente trabalho por força da sua importância para a definição do crime eletrônico na legislação e na
doutrina alienígena.
133
Vide JESUS, Damásio, op. cit., 2005.
89
A priori para que se possa considerar um fato como crime deve existir uma conduta
humana omissiva ou comissiva, que por força do princípio da reserva legal, seja descrita em
lei como tal. A conduta criminosa, ou seja, a ação ou omissão delituosa é aquela que se
adequa aos elementos descritivos do crime na norma penal. Assim para se caracterizar um
fato como delituoso, deve este enquadrar-se ao disposto em uma norma penal incriminadora,
tem-se assim o fato típico, que de forma sucinta é a conduta humana delituosa que se subsume
a descrição legal contida em norma penal incriminadora.
134
Ao se verificar a adequação da conduta prática ao descrito em lei penal, surgindo assim
a conduta relevante ao direito penal, qual seja a conduta típica, deve-se averiguar ainda se esta
foi perpetrada contra a ordem jurídica.
Além do fato ser típico faz-se necessário que este seja antijurídico em suma, contrário
ao direito. Em face das inúmeras condutas possíveis, e principalmente do choque de
interesses, a lei permite em alguns casos que determinadas condutas típicas proibidas por lei
sejam permitidas, não se aplicando a lei penal ao caso. Caracterizada a existência do fato
típico é este submetido a juízo de valor, que dirá se o fato assim tipificado está em harmonia
ou em antagonismo com a ordem jurídica.
135
Acerca da antijuridicidade Damásio Evangelista
de Jesus explana: “A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o
ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou
antijurídica quando não for expressamente declarada lícita.”
136
Compreende-se desta forma
que uma conduta típica é antijurídica quando o ordenamento jurídico não expressamente a
estipula como legal.
O terceiro elemento constitutivo do crime consiste na Culpabilidade. Nullun crimen sine
culpa. O fato lesivo deve necessariamente ser praticado voluntariamente para que se possa
configurar um crime. A culpabilidade é um juízo valorativo que serve de ligação da vontade
humana a um fato típico e antijurídico, é um juízo de valor porque só se considera culpa a
vontade reprovável. A Culpabilidade nos ensinamentos de Aníbal Bruno:
Consiste na reprovabilidade que vem recair sobre o agente, porque a ele cumpria
conformar a sua conduta com o mandamento do ordenamento jurídico, por que tinha
134
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Bookseller, 1997. v.2. p.27.
135
Ibid., 1997. p.27.
136
JESUS, Damásio E. de, op. cit., 2005. v.1. p.155.
90
a possibilidade de fazê-lo e não o fez, revelando no fato de não o ter feito uma
vontade contrária àquela obrigação, i.e, no comportamento se exprime uma
contradição entre a vontade do sujeito e a vontade da norma.
137
Assim conceitua-se crime como um fato típico, ou seja, uma conduta humana que se
subsume ao descrito em lei penal incriminadora, sob este fato típico deve incidir um juízo de
valor que indicará a sua harmonia ou não com o ordenamento jurídico o que consiste na
antijuridicidade, além desses dois elementos constitutivos deve o fato ser culpável, devendo
incidir um juízo de reprovação social sobre o autor da conduta.
O conceito de crime quando analisado através do sistema material aprecia não o
tecnicismo jurídico, mas sim os critérios que levaram o legislador a conceder a determinado
bem jurídico a proteção tutelada por normal penal. Deve-se coibir toda ação, positiva ou
negativa, que venha prejudicar as condições basilares da convivência em sociedade, tanto nos
aspectos materiais como morais, evitando-se assim a perpetração de atos lesivos a valores
fundamentais a vida em sociedade.
Da junção dos sistemas de conceituação tem-se que o crime caracteriza-se como um
fato típico, antijurídico que se manifesta através de comportamento humano que atente contra
bem jurídico, que por força de sua importância para a mantença da ordem social foi objeto da
tutela de norma penal.
Nesse sentido, a revolução tecnológica que estruturou a chamada sociedade da
informação forjou no contexto social o surgimento de novas relações sociais, econômicas e
culturais. Conseqüentemente, ante a valoração social e econômica desse novo contexto, surgiu
a necessidade de se conferir, segurança, especialmente segurança jurídica, a essa nova
realidade fática.
Surge assim a necessidade de se elaborarem construções jurídicas que respaldassem o
surgimento de novos bens e valores jurídicos ligados diretamente a esse novo contexto.
Nascem os bens jurídicos informáticos ou eletrônicos, terminologia que possui maior
abrangência e acuidade técnica, como sendo o conjunto de bens e valores associados ao
contexto social informacional.
137
BRUNO, Aníbal apud JESUS, Damásio E. de, op. cit., 2005. p.155.
91
“Este novo fenômeno, conseqüência [...] dos avanços dos meios tecnológicos, acabaram
modificando por completo a vida na sociedade e criando novos riscos sociais.”
138
Esse
hodierno conjunto de riscos sociais pode ser melhor visualizado pelo surgimento de inúmeras
condutas consideradas lesivas à sociedade, tais como:
a) Segurança nacional (instruções sobre a confecção de bombas, produção de drogas
ilegais, atividades de terrorismo);
b) Proteção do menor (formas abusivas de marketing, violência, pornografia);
c)Proteção da dignidade da pessoa humana (incitação ao ódio racial, discriminação
racial);
d) Segurança econômica (fraude, instruções para piratear cartões de crédito);
e) Proteção à informação (acesso ilegal e malévolo);
f)Proteção à vida privada (comunicação não autorizada de dados de caráter pessoal);
g) Proteção à reputação (calúnia, injúria e difamação);
h) Propriedade intelectual (comércio de itens não originais).
Ante a situação que se apresentava, surgiu a necessidade do Direito regular as práticas
sociais decorrentes do novo modelo de organização social e econômico vigente. Dessa forma,
objetivando a tutela dessas novas situações fáticas, estreitaram-se as relações entre o Direito e
a Informática e os sistemas eletrônicos.
3.2 As relações entre o direito penal e os sistemas eletrônicos
É inegável a influência da informática e dos sistemas eletrônicos no cotidiano social. A
informatização alterou, e vem alterando, de forma sensível a realidade social do mundo pós -
industrial. Novas tecnologias criam meios de produção, recriam atividades econômicas,
alteram as relações comerciais e de trabalho, em suma criam novas situações jurídicas que
devem ser reguladas de forma a minimizar o choque de interesses possibilitando assim a
mantença do convívio social.
138
FERREIRA, Érica Lorenço de Lima, op. cit., 2007. p.86.
92
Dentro desse contexto inovador carente de regulamentação, surgem dois novos ramos
do Direito: O Direito Civil Eletrônico e o Direito Penal Eletrônico.
O Direito Civil Eletrônico trata das relações jurídicas privadas oriundas da utilização ou
aplicação da informática e dos sistemas eletrônicos, como por exemplo, o regramento das
relações comerciais virtuais, as questões inerentes aos Direitos Autorais, a utilização de
Softwares entre outros.
O Direito Penal Eletrônico versa sobre normatização necessária a regulamentação da
prevenção e repressão de condutas ou fatos que atentem ao uso regular, a exploração,
segurança, processamento, armazenamento, transmissão e sigilo de dados ou informações
armazenadas ou utilizadas por computadores ou sistemas eletrônicos.
Dentre esses novos ramos do Direito, é o Direito Penal Eletrônico o mais carente de
regulamentação, e isto torna a utilização de computadores ou sistema eletrônicos sujeita a um
vácuo normativo que fomenta a prática de delitos. Mais ainda, a ausência de regras claras que
regulem os aspectos criminais relacionados aos sistemas eletrônicos gera a sensação que o
sistema legal é inócuo na repressão desses delitos, o que leva de forma direta a diminuição da
utilização desses meios em virtude do aumento do sentimento de insegurança e descrédito dos
mecanismos de controle e fiscalização, colocando em risco o desenvolvimento das
potencialidades inerentes ao sistema social informacional.
O desenvolvimento tecnológico principalmente no campo da informática modificou de
forma irreversível o cotidiano das atividades humanas. A revolução da informação, que gerou
uma nova classe de excluídos: os unplugged, que constituem um proletariado off line ao lado
de uma elite on line, abalou de forma cabal as estruturas do Direito.
Além de propiciar facilidades e vantagens até então nunca cogitadas, as redes
informáticas e eletrônicas também se revelam um extremo facilitador para a perpetração de
ilícitos, uma vez que os meios existentes para as práticas de delitos eletrônicos são inúmeros e
dada as características dessas infrações os vestígios deixados são mínimos, o que torna a
repressão e a persecução a estes atos tarefa árdua.
93
A informática se tornou fator de suma importância nas relações econômicas, sociais, ou
seja, situações jurídicas de natureza diversas. Colocar em risco tais relações que movimentam
vultosas quantias é uma afronta à regulamentação social.
É nesse contexto que aflora a importância da relação entre o Direito Penal e a
Informática.
Partindo da premissa que o Direito é a única forma de controle capaz de conter o
avanço da criminalidade no mundo virtual, isto porque, de todos os sistemas de
controle social, o Direito, possuindo estrutura imperativo atributiva, e [ ] a
coercitividade, sancionando assim as condutas ilícitas” qualquer que seja a
angulação enfocada, penal, civil ou trabalhista.
139
Neste sentido, Luiz Flávio Gomes
140
reivindica a criminalização específica dos crimes
eletrônicos no Brasil. Na ordem jurídica nacional já existem normas que tipificam algumas
condutas, como a Lei 9.983/00 e a Lei 9.504/97, dentre algumas poucas outras. Contudo são
tipos penais extremamente específicos, que visam proteger bens jurídicos restritos amparando
tão somente a administração pública, o processo eleitoral e a previdência social. Ressalte-se
que a existência de legislação específica não serve de óbice à elaboração de legislação penal
mais geral.
Nesta linha de pensamento o uso da informática pode ser considerado um fator
criminógeno por que:
a) Abre novos horizontes ao delinqüente (que dela pode valer-se para cometer
infindáveis delitos – é a instrumentalização da informática);
b) Permite não só o cometimento de novos delitos (p.ex.: utilização abusiva da
informação armazenada em detrimento da privacidade, intimidade e imagem das vítimas),
mas como a potencialização dos delitos tradicionais (estelionato, racismo, pedofilia, crimes
contra a honra etc.);
139
DOUN, Alexandre Jean; BLUM, Renato. Cybercrimes. In: LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto
(Coord.). Direito e Internet – Aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Edipro, 2000. p.119.
140
GOMES, Luis Flávio apud ELIAS, Paulo Sá. A questão da reserva legal no Direito Penal e as condutas lesivas
na área da informática e da tecnologia. Jus Navigandi, Ed. 12, out. 2001. Disponível em: <
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2038 >. Acesso em: 23 out. 2007.
94
c) Dá ensejo, de outro lado, não só aos delitos cometidos com o computador, senão
também os cometidos contra o computador (contra o hardware, o software ou mesmo contra a
própria informação – Computer Crime);
141
Pactuando desse entendimento Henry Bosly
142
estabelece a existência de três esferas
distintas de relações entre o Direito Penal e a Informática:
• A informatização da documentação penal;
• Informatização dos procedimentos administrativos e judiciais;
• A informática a serviço da delinqüência.
A informatização da documentação penal relaciona-se com os processos informáticos
que revolucionaram o tratamento de dados policiais e judiciários. Compreende além dos
famosos fichários policiais, os arquivos judiciários e os dos serviços de segurança. É
justamente contra essas espécies de documentos eletrônicos que muitas vezes se faz
necessário reforçar medidas de proteção às garantias individuais, uma vez que com certa
freqüência se verifica uma excessiva ou leviana intromissão dos órgãos estatais reguladores e
administradores desta fontes de informação na vida privada do cidadão. Nestes casos a
informática funciona como uma ferramenta que agiliza a coleta, a organização, o
armazenamento e a manipulação desses bancos de informações indispensáveis as atividades
investigatórias. Ressalte-se que visando coibir os abusos praticados na criação e utilização
dessas informações, muitas vezes sigilosas, a Constituição Federal instituiu na ordem jurídica
brasileira a garantia constitucional do Habeas Data que assegura ao impetrante o direito de
conhecer e até retificar, as informações constantes nestes bancos de dados relacionadas a sua
pessoa.
A informatização dos procedimentos administrativos e judiciais tem como escopo o
melhoramento e ao aperfeiçoamento da distribuição da justiça. É através da informatização de
emissão de documentos do cotidiano forense, como certidões, alvarás, termos de audiências
bem como outros de cunho administrativo que se tem de certa forma aliviado os trabalhos
judiciários e ajudado a fiscalização e controle do cumprimento das sentenças e da execução
141
Ibid., 2007.
142
BOSLY, Henry apud FERREIRA, Ivette Senise. Os crimes da informática. In: BARRA, Rubens Prestes;
ANDREUCCI, Ricardo Antunes (Coord.). Estudos Jurídicos. São Paulo: RT, 1992. p.143.
95
das penas. É notório nos grandes centros urbanos brasileiros o nível de modernização dos
órgãos da justiça penal, as antigas máquinas de datilografar e os obsoletos fichários manuais
vêm sendo substituídos por aparelhos mais modernos e sistemas de processamento automático
de dados. O que se tornou não uma conveniência, mas sim uma necessidade em face do
grande número de processos que se acumulam nos tribunais. Exemplo cabal das facilidades e
segurança geradas pela informatização desses procedimentos na esfera penal é a emissão da
certidão de antecedentes criminais exarada através de consulta a banco de informações
informatizado que interliga todas as varas criminais. Mais ainda, com a recente edição da Lei
11.419/2006, que institui as regras iniciais do “processo eletrônico” uma nova forma de
processamento dos feitos judiciais foi inserida na práxis forense, com frutos já preciosos,
como a materialização das garantias da celeridade, economia processual e acesso à justiça, em
que pese os exemplos fornecidos pelos Juizados Especiais Federais Virtuais.
A informática a serviço da delinqüência comporta as infrações eletrônicas e as infrações
comuns cometidas através de sistemas eletrônicos.
De fato, esses crimes de informática ora representam novas maneiras de executarem-
se as figuras delituosas tradicionais já tipificadas na lei penal, ora apresentam
aspectos específicos pouco conhecidos, que não se adaptam á incriminações
convencionais e nem seus autores aos modelos criminológicos comuns.
143
A utilização de meios eletrônicos para a prática de atos ilícitos gera duas situações
distintas. A primeira é aquela na qual o uso de sistemas eletrônicos consubstancia-se como
ferramenta para a perpetração de conduta já tipificada como crime por lei penal. A segunda se
caracteriza pela prática de ato não abarcado no ordenamento jurídico penal, ou seja, condutas
ilícitas realizadas através de meios eletrônicos ou contra estes, que não se amoldam a nenhum
fato típico descrito em lei, consistindo assim em uma nova figura delitiva.
As formas delituosas são inúmeras e de natureza distintas, tem-se as mais diferentes
formas de fraude, furto, apropriação indébita, vandalismo, crimes do colarinho branco,
violações autorais, sabotagem, espionagem industrial e diversos outros delitos. Existem ainda
as condutas que atentam contra a integridade da própria máquina, como por exemplo, a
143
FERREIRA, Ivette Senise. Os crimes da informática. In: Ibid., 1992. p. 144.
96
disseminação intencional dos chamados “vírus de computador”
144
que podem inutilizar todos
os dados existentes em uma máquina causando prejuízos incalculáveis ao proprietário.
As facilidades para a prática desses delitos, adicionada à possibilidade de serem
praticados em locais distantes de onde se operaram os resultados e a sensação de impunidade
reinante no meio eletrônico fazem com que a situação se torne extremamente perigosa
beirando tornar-se incontrolável.
Extremamente necessário é o desenvolvimento do Direito Penal Eletrônico para que
este discipline a matéria evitando assim a ampliação da situação periclitante que gera a
sensação de que os meios eletrônicos, principalmente a Internet, são carentes de
regulamentação, sendo territórios anárquicos, férteis para a prática de ilícitos, e isto deve ser
coibido.
Entretanto, indispensável o estudo aprofundado do mundo virtual para que se possa
disciplinar juridicamente a matéria através da elaboração de mecanismos jurídicos que
acompanhem a evolução tecnológica da informação evitando-se dessa forma os perigos de
uma inflação legislativa relacionada à matéria. Desta feita a legislação aplicável ao tema
estaria revestida de um embasamento doutrinário que evitaria o seu “engessamento” em face
do avassalador desenvolvimento tecnológico podendo ser aplicável e eficaz mesmo com o
surgimento de inovações alteradoras da realidade fática atinente ao assunto. Assim não
cairiam em desuso uma vez que se adequariam as novas realidades vindouras não se tornando
“letra morta”.
145
O estudo das condutas lesivas a essa nova ordem social, reputa ser um dos novos
desafios do Direito Penal moderno, posto que a análise pormenorizada de todo o contexto
social e tecnológico deve ser realizada de forma acurada, a fim de que se possa delinear com
contornos sólidos as condutas ilícitas que devam ser criminalizadas através da estruturação
dos chamados crimes eletrônicos.
144
Ricardo Cidale define o vírus de computador como “um programa como outro qualquer. Entretanto, enquanto
a maioria dos programas visa ao aumento da produtividade no ambiente de trabalho, o programa -vírus quer
destruí-la”, danificando o sistema informático. CIDALE, Ricardo apud REIS, Maria Helena Junqueira.
Computer crimes. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p.33.
145
DOUN, Alexandre Jean; BLUM, Renato, op. cit., In: LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord.).
op. cit, 2000. p.121.
97
3.3 O crime eletrônico
A proliferação da tecnologia da informação no contexto social tornou mais densa a
dependência da sociedade dos novos recursos tecnológicos. Passado alguns anos o processo
de reorganização social pautado no desenvolvimento tecnológico informacional começa
apresentar os primeiros sinais de que alguns ajustes se fazem necessários. Percebe-se
nitidamente, que hoje, as palavras de Bill Gates relacionadas ao preço do avanço tecnológico
fazem cada vez mais sentido.
146
As mudanças ocorridas, não se limitaram somente ao campo produtivo, como por
exemplo, o receio de que a informatização das cadeias produtivas levasse ao desemprego, mas
também propiciaram o surgimento de novas formas de gerar e fazer circular riqueza.
As informações virtualizadas que podem ser acessadas nos sistemas de rede de
computador são riquezas que ampliam o patrimônio material e intelectual dos
usuários. Constata-se, historicamente, que a riqueza atrai o crime e,
conseqüentemente, o criminoso. O que impressiona é a fragilidade da riqueza das
informações uma vez que dados virtuais representam polpudas quantias em dinheiro,
que podem ser sonegadas, interceptadas ou subtraídas por simples sinais digitais,
quase sempre de identidade anônima. Com as teclas dos computadores (e não com o
uso de pistolas automáticas e metralhadoras), os assaltantes virtuais de bancos e de
empresas passam a utilizar a riqueza das informações arquivadas nos computadores,
servindo-se de sofisticados programas e softwares para cometer crimes
impunemente.
147
O surgimento dessa nova forma de circulação de riquezas e poder fomentou o interesse
global. Assim os dispositivos, as técnicas e as estruturas utilizadas para viabilizar a
comunicação informacional começaram a ser alvo de análises mais aprofundadas, que nem
sempre possuíam fins lícitos.
Começaram, dessa forma, a ser diagnosticadas as vulnerabilidades existentes no sistema
tecnológico estrutural da sociedade da informação, o que propiciou o surgimento de condutas
perniciosas que buscassem explorar essas lacunas em busca de frutos ilícitos. Algo
extremamente comum no contexto de desenvolvimento da sociedade humana, posto que tem-
se como exemplo o desvirtuamento de inúmeras tecnologias e ferramentas que foram
desenvolvidas com finalidades lícitas. Exemplo clássico é a utilização do avião para fins
146
GATES, Bill, op. cit., 1995. p.309.
147
CORRÊA, Gustavo Testa apud HESPANHA, Benedito, op. cit., v. 1, n. 16, p.29-64, 2002. p. 49.
98
bélicos, ou o desenvolvimento das chamadas armas biológicas. Analisando o assunto Vander
Ferreira de Andrade expõe com clareza que:
Nesse diapasão, verificamos também que um campo da atividade humana, aquele
que é classificado nos registro da Sociologia como sendo resultante de uma humana,
individual ou coletiva, mas em qualquer hipótese, de natureza anti-social, a saber, a
criminalidade, que tem acompanhado, como efeito acessório e pari passu, a própria
evolução da sociedade gerando aquilo que denominamos de delitos de
informática.
148
Nesse contexto, a maior parte da doutrina aponta que os primeiros delitos eletrônicos
surgiram com a primeira etapa da expansão tecnológica ocorrida na década de 60.
Acompanhando o desenvolvimento tecnológico a criminalidade eletrônica desenvolveu-se a
níveis tais que se enraizou profundamente no contexto social moderno.
Observando a criminalidade eletrônica moderna Flávio Luiz Gomes
149
, entende que ela
possui similitude à informatização global: a) transnacionalidade – todos os países fazem uso
da informatização, independentemente do seu grau de desenvolvimento econômico, social ou
cultural, fazendo com que a delinqüência esteja presente em todos os continentes; b)
universalidade – o acesso aos produtos informáticos está cada vez mais fácil e alcança a todo
o contexto social independente de classe; e, por último, c) ubiqüidade – a informatização está
diluída em todos os campos sociais.
Esse avanço criminoso elevou-se a tal ponto que atualmente coloca em risco os pilares
de sustentação da sociedade informacional, o que coloca em risco o desenvolvimento de todo
o potencial de utilização das ferramentas tecnológicas modernas. Surge assim na exposição de
Gustavo Edurado Aboso e María Florência Zapata:
Um nuevo intere social que demanda uma urgente proteccíon jurídica,
particularmente la ofrecida por el derecho penal. [...] el avance tecnológico que
representa Internet y los problemas presentados por el uso generalizado de los
sistemas informáticos disparan necesidades próprias para el derecho penal, que
ahora tiene ante si um nuevo interes social digno de protección: la información y su
transmisión a través de los sistemas telemáticos.
150
148
ANDRADE, Vander Ferreira de. Crimes de informática. Revista da Faculdade de Direito de Guarulhos,
São Paulo, v.3, p. 281-293, jul/dez. 2001. p.282.
149
GOMES, Flávio Luiz apud FURLANETO NETO, Mário; GUIMARÃES, José A. Chaves, op. cit., 2003.
p.68.
150
ABOSO, Gustavo Eduardo; ZAPATA, María Florencia. Cibercriminalidae y derecho penal. Buenos Aires:
B de F, 2006. p.15-16.
99
Nasce dessa forma à necessidade de intervenção direta do direito penal na realidade
criminosa que se avulta e que mina os pilares de sustentação da sociedade informacional. Em
busca de tutelar esse novo arcabouço de bens jurídicos indispensáveis para o regular
desenvolvimento da sociedade parte o direito penal a estudar e estruturar instrumentos
jurídicos relacionados a essa nova criminalidade.
3.3.1 A denominação da matéria
A denominação do objeto de estudo deste trabalho é bastante controversa. Em face das
inúmeras possibilidades de ações delituosas o tema tem recebido pelos estudiosos da matéria
nomeações distintas.
Criminosos de computador (Computer Criminals) é como Aaron M. Konh
151
designa os
que praticam essas condutas. Jean Pradel e Cristian Feuiard
152
reportam-se a infrações
cometidas por meio de computador.
Visando designar os comportamentos ilegais ou prejudiciais à sociedade realizados pela
utilização de um computador Klaus Tiedmann
153
fala em Criminalidade Informática. Na
mesma corrente de pensamento, Martine Briat
154
escreve sobre Fraude Informática enquanto
J.P Spretels
155
prefere falar sobre infrações ligadas a informática e a uma delinqüência
informática.
O direito comparado, através de seus doutrinadores, apesar da variedade de
denominações, vem consagrando a expressão Computer Crime
156
para nominar o tema. No
Brasil afloram novas denominações como Cybercrimes, delitos computacionais, crimes de
informática, crimes de computador, crimes eletrônicos, crimes telemáticos entre outras.
151
KONH, Aaron M. apud FERREIRA, Ivette Senise, op. cit., In: LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto
(Coord.), op. cit, 2000. p.209.
152
PRADEL, Jean; FEUILLARD, Cristian apud FERREIRA, Ivette Senise, op. cit., In: In: LUCCA, Newton;
SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord.), op. cit, 2000. p.209.
153
TIEDEMANN, Klaus apud FERREIRA, Ivette Senise, op. cit., In: In: LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO,
Adalberto (Coord.), op. cit, 2000. p.209.
154
BRIAT, Martine apud FERREIRA, Ivette Senise, op. cit., In: In: LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO,
Adalberto (Coord.), op. cit, 2000. p.209.
155
SPREUTELS, J.P apud FERREIRA, Ivette Senise, op. cit., In: In: LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO,
Adalberto (Coord.), op. cit, 2000. p.209.
156
REIS, Maria Helena Junqueira, op. cit, 1997. p.24.
100
Não há um consenso quanto ao nomem juris genérico dos delitos que ofendem
interesses relativos ao uso, à propriedade, à segurança ou a funcionalidade de computadores e
equipamentos periféricos (Hardwares), redes de computadores e programas de computador
(Softwares).
157
O assunto não é pacífico. A polêmica existente faz com que as denominações sejam
citadas de acordo com a preferência dos autores especializados. Ressalte-se, entretanto, a
escolha da expressão crime eletrônico para delimitação da matéria ora analisada, porque
abarca não só os atos relacionados à utilização da informática ou computadores, mas o
conjunto primário e secundário de elementos e sistemas eletrônicos que permitem o acesso e o
tratamento de informações.
158
3.3.2 O Conceito de crime eletrônico
O surgimento e a evolução da informática tem resultado na crescente informatização das
atividades rotineiras, reformulando de forma inquestionável o cotidiano mundial. Entretanto
esse avanço tecnológico tornou-se uma ferramenta extremamente facilitadora para a
perpetração de delitos. Novas formas de praticar crimes já existentes surgiram, bem como
condutas criminosas inéditas foram criadas. Nasceram assim os crimes eletrônicos, ou
Computer Crimes cujo conceito, por se tratar de figura nova no mundo jurídico, vem sendo
formulado através de debates doutrinários o que confere a este uma mutabilidade sui generis.
Valdir Sznich define Crime de Informática ou Eletrônico “como qualquer ato ilegal
onde o conhecimento especial de tecnologia de informática é essencial para a sua execução,
investigação e acusação.
159
”
157
ARAS, Vladimir. Crimes de Informática: Uma nova criminalidade. Jus Navigandi, Ed. 12, out. 2001.
Disponível em: < http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2250 >. Acesso em: 23 out. 2007.
158
Dessa forma, entendemos por Direito Eletrônico o conjunto de normas e conceitos doutrinários, destinados ao
estudo e normatização de toda e qualquer relação onde a informática seja o fator primário, gerando direitos e
deveres secundários. É, ainda, o estudo abrangente, com o auxílio de todas as normas codificadas de direito, a
regular as relações dos mais diversos meios de comunicação, dentre eles os próprios da informática. ALMEIDA
FILHO, José Carlos. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico: a informatização judicial no
Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.56.
159
SZNICH, Valdir apud COSTA, Marco Aurélio Rodrigues da, op. cit., 2001. Disponível em: <
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1826 >. Acesso em: 20 out. 2001.
101
O conceito acima mencionado se caracteriza por ser muito amplo e atrela
necessariamente a prática do delito ao conhecimento de técnicas de informática, não
mencionando a necessidade do objeto do delito ser um sistema eletrônico ou um conjunto de
dados, tornando-se assim, muito amplo e abrangente, não delimitando de forma objetiva o
tema alvo de estudo.
João Marcello de Araújo Junior conclui que o Crime Eletrônico consiste em “uma
conduta lesiva, dolosa, a qual não precisa, necessariamente corresponder à obtenção de uma
vantagem ilícita, porém praticada, sempre com a utilização de dispositivos habitualmente
empregados nas atividades de informática”
160
.
Apesar de incorrer nos mesmos deslizes da definição supra mencionada. João Marcello
Araújo estabelece um novo elemento em sua conceituação: a ausência de obtenção de
vantagem ilícita. Em verdade, verifica-se muitas vezes que nos crimes eletrônicos a sua
perpetração não corresponde à obtenção de uma vantagem ilegal, mas simplesmente a
satisfação do ego ou um teste ao delinqüente que superou os sistemas de segurança da rede
eletrônica, por exemplo.
Na mesma linha de pensamento Dom Parker afirma que “Abuso de computador é
amplamente definido como qualquer incidente ligado à tecnologia do computador, no qual
uma vítima sofreu, ou poderia ter sofrido, um prejuízo, e um agente teve, ou poderia ter tido
vantagens.”
161
Carla Rodrigues Araújo de Castro conceitua crime informático como “aquele praticado
contra sistema de informática ou através deste, compreendendo os crimes praticados contra o
computador e seus acessórios e os perpetrados através do computador.
162
”
Os conceitos suso mencionados se caracterizam ora por sua grande abrangência, ora por
limitarem-se a alguns aspectos dos Crimes Eletrônicos. Nessa esteira a OECD – Organização
para Cooperação Econômica e Desenvolvimento define o Crime Eletrônico como “qualquer
160
ARAÚJO JUNIOR, João Marcello apud MELO, Aline Mary M. de. Os Crimes de Informática. Suas formas
de punição e o Direito. Manaus: Instituo Luterano de Ensino Superior, 2000. 38p. Monografia.
161
PARKER, Dom apud REIS, Maria Helena Junqueira, op. cit, 1997. p.25.
162
CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Crimes de informática e seus aspectos processuais. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2003. p.9.
102
conduta ilegal, não ética, ou não autorizada, que envolva processamento automático de dados
e/ou transmissão de dados”.
163
Verifica-se que as definições acerca do que seja um Crime
Eletrônico não satisfazem a necessidade de identificar de maneira objetiva o que seja esta
espécie de delito e qual o seu objeto.
Michael Gemignani com muita ironia levanta questionamentos sobre o tema: “Se uma
secretária cansada de ser desfalcada pelo computador, deliberadamente jogasse café na
máquina, isto seria um crime informático ou um ato de vandalismo contra a propriedade da
empresa?”
164
Apesar dos inúmeros entendimentos colacionados pode-se concluir que a definição de
Crime de Eletrônico deve estar intriscitamente relacionada ao bem jurídico que se almeja
proteger. Ao contrário dos delitos tradicionais que podem ser perpetrados contra os sistemas
de eletrônicos ou contra os softwares (como o furto), o crime eletrônico é aquele perpetrado
contra bens jurídicos eletrônicos ou informacionais que se materializam no conjunto de
dados/informações contidos nos sistemas eletrônicos, estando estes armazenados, sob
manipulação ou em transmissão. Nesse sentido María de La Luz Lima explicita que:
Delito eletrônico, em sentido amplo, é qualquer conduta criminógena ou criminal
em cuja realização haja o emprego da tecnologia eletrônica como método, meio ou
fim, em um sentido estrito, qualquer ato ilícito penal em que os computadores, suas
técnicas e funções desempenham um papel como método, meio ou fim
165
.
Desta feita a célula básica para uma definição do crime eletrônico parte da análise do
bem jurídico a ser tutelado pela lei penal incriminadora, o que culmina com a conclusão de
que a proteção estatal deve recair sob a proibição de condutas que atentem contra o estado
natural dos dados e recursos oferecidos por um sistema de tratamento de dados, seja pela
inserção, manipulação, compilação, armazenamento, processamento e transmissão de
dados/informações. A análise dos entendimentos apresentados permite-se depreender a
existência de dois pressupostos necessários para a caracterização do crime eletrônico:
163
REIS, Maria Helena Junqueira, op. cit, 1997. p.25.
164
GEMIGNANI, Michael apud REIS, Maria Helena Junqueira, op. cit, 1997. p.25.
165
LIMA, María de la Luz apud FURLANETO NETO, Mário; GUIMARÃES, José A. Chaves, op. cit., mar.
2003. p. 70.
103
• O crime deve ser perpetrado contra bens jurídicos eletrônicos ou informacionais
(como a segurança, ou a integridade do sistema eletrônico ou das informações por ele
tratadas);
• Sejam perpetrados através da utilização de alguma ferramenta eletrônica no
transcorrer do iter criminis.
Considerando a moderna doutrina penal para a conceituação de crime, se verifica a
necessidade de adequar o conceito de crime eletrônico ao conceito moderno de crime ao qual
a ordem jurídica brasileira se filia.
Assim o fazem Ivette Senise Ferreira
166
e Alexandre Jean Doun
167
: “Constitui crime de
informática toda ação típica, antijurídica e culpável cometida contra ou pela utilização de
processamento automático de dados ou pela sua transmissão.”
Abrangendo uma ampla gama de relações sociais e individuais abarcada pela utilização
dos sistemas eletrônicos e suscetíveis a prática delituosa, essa definição consagra ainda os
elementos necessários à criminalização de condutas nos termos da teoria adotada pelos
legisladores pátrios.
Qualquer comportamento humano quer comissivo, quer omissivo, encontra-se
abrangido pelo conceito de ação. Ressalte-se que a conduta deva ser típica, correspondendo a
um modelo previsto em lei como crime, sempre respeitando o princípio basilar do direito
penal nullun crimem nulla poena sine lege.
É com base nos comentários acima tecidos que o Secretário Executivo da Associação de
Direito e Informática do Chile, Claudio Libano Manzur conseguiu captar os elementos
necessários a definir com clareza o crime eletrônico como:
Todas aquellas aciones u omissiones típicas, antijurídicas y dolosas, trátase de
hechos aislados o de una série de ellos, cometidos contra personas naturales o
jurídicas, realizadas en uso de un sistema de tratamiento de la infromación y
166
FERREIRA, Ivette Senise. A criminalidade informática. In: LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto
(Coord.), op. cit, 2000. p. 210.
167
DAOUN, Alexandre Jean. Crimes Informáticos. In: BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito Eletrônico – A
Internet e os Tribunais. São Paulo: Edipro, 2001. p.206.
104
destinadas a producir un perjuicio en la victema a tráves de atentados a la sana
técnica infrormática, lo cual generalmente, producirá de manera colateral lesiones
a distintos valores jurídicos, repontándose, muchas veces, un beneficio ilícito en el
agente, sea no se caracter patrimonial, actúe com o sin ánimo de lucro.
168
Apesar da clareza do doutrinador chileno, uma nova discussão deve ser levantada
visando uma conceituação mais técnica. A maioria dos conceitos formulados revela a
existência de uma bipolarização acerca do objetivo dos crimes eletrônicos, de um lado existe a
corrente que pugna pela proteção dos dados e das informações contidas no sistema
computacional, do outro requer-se tão somente a proteção aos sistema informáticos.
A escolha de um só desses objetivos como sendo o único a ser alvo dos delitos
eletrônicos criará lacunas que tornarão insustentável a regulamentação jurídica do tema, pois
surgiram vácuos carentes de proteção legal propiciando a prática de inúmeros delitos. Neste
sentido defende-se que o objetivo do crime eletrônico deve recair sob os sistemas eletrônicos
e sob os dados e informações nestes contidos. Desta feita, os bens jurídicos a serem
protegidos por meio de normas penais incriminadoras possuiriam aspecto mais amplo
abarcando uma série de condutas a serem prevenidas.
Após se estabelecer as considerações supra colacionadas se pode compor um conceito
de crime eletrônico que se coadune com as preposições doutrinárias seguidas bem como
preencha os requisitos formais estabelecidos pela ordem jurídica constitucional vigente no
Brasil.
Assim o crime eletrônico pode ser conceituado como toda ação típica, antijurídica
perpetrada contra bens jurídicos eletrônicos ou informacionais (como a segurança, ou a
integridade do sistema eletrônico ou das informações por ele tratadas), através da utilização
de alguma ferramenta eletrônica no transcorrer do iter criminis, não importando se o ato
ocorre na introdução, no tratamento, no armazenamento ou na transmissão dos dados.
Nos delitos eletrônicos a conduta típica atentará contra um sistema de eletrônico, contra
o tratamento automático de dados ou em sua transmissão. Consiste na utilização de um meio
de eletrônico para lesar sistemas de eletrônicos ou, os dados contidos nestes.
168
MANZUR,
Cláudio Libano apud PINHEIRO, Reginaldo Cesár. Os Cybercrimes na esfera jurídica brasileira.
Jus Navigandi, set., 2001. Disponível em: <http://www.jus.com.br/doutrina/cybercri.html >. Acesso em: 10 set.
2001.
105
Com base no bem juridicamente ofendido se tece a classificação da ação ilícita em
categorias distintas, surgindo assim novos problemas específicos que desafiam os aplicadores
do direito. Em face disto sustenta-se a necessidade de elaboração de uma nova construção
doutrinária aplicada ao Direito Penal Eletrônico dos dados e dos bens intangíveis, que são as
bases dos sistemas eletrônicos e dos ilícitos praticados sob a égide de Crimes eletrônicos.
3.3.3 O sistema de classificação dos crimes eletrônicos
Por se tratar de matéria nova no cenário jurídico, não possuindo ainda bases doutrinárias
sólidas, afluem diversos formas de classificações acerca dos Crimes Eletrônicos. Estes
sistemas se utilizam de vários critérios para efetuarem suas classificações, dentre os existentes
destacam-se os abaixo mencionados.
Partindo da forma de atuação do autor, Sieber
169
estabelece a seguinte classificação:
• Fraude por manipulação de um computador contra um sistema de processamento de
dado;
• Espionagem informática e furto de software;
• Sabotagem Informática;
• Furto de tempo;
• Acesso não autorizado;
• Ofensas tradicionais
A fraude por manipulação de um computador contra um sistema de processamento de
dados consiste na modificação de dados dentro de um sistema eletrônico com intuito de se
obter vantagem ilícita. Pode ocorrer através da introdução de dados falsos ou também por
meio da alteração dos resultados.
Os delitos capitulados sob a classificação de Espionagem Informática consistem nos
ilícitos que possuem como objetivo a obtenção de dados ou informações sigilosas por meio de
sistemas de informática, um exemplo de espionagem informática oferecido pelo autor é a
coleta de dados através da radiação eletrônica emitida por um terminal informático que pode
169
SIEBER, Ulrich apud REIS, Maria Helena Junqueira, op. cit., 1997. p.29.
106
ser captada e armazenada até aproximadamente um quilômetro de onde está situado o
terminal. Já o furto de software, que pode ser realizado pelo modo descrito anteriormente se
restringe não a apropriação do meio físico de suporte do programa, mas sim a apropriação de
elementos formadores da estrutura do software, elementos imateriais basilares da composição
do programa, que servem para elaboração de programas similares concorrentes ao software
espionado.
A sabotagem informática é um dos mais danosos delitos praticados através de um
sistema informático e tem como objeto o próprio sistema. Efetua-se principalmente por dois
meios. O primeiro é a destruição do programa ou dos dados através de elementos criados
pelos sabotadores como vírus ou mini programas que quando ativados inutilizam os
programas principais destruindo-os ou distorcendo o seu funcionamento, tornando o sistema
inapto a processar. O segundo ocorre quando estes mecanismos desfiguram os dados já
armazenados, o que acarreta inúmeros prejuízos aos programas principais.
O furto de tempo é a modalidade ilícita mais comum e mais difundida dos crimes
eletrônicos. Essa modalidade ocorre quando pessoas sem autorização se utilizam de sistemas
eletrônicos para fins particulares. Normalmente ocorre em empresas quando o funcionário
sem possuir autorização para acessar a rede informática burla os sistemas de segurança e
utiliza o computador e seus recursos para fins alheios aos interesses ao do empregador. O
acesso não autorizado pode render ao infrator vantagens ilícitas como dinheiro e informações.
Algumas legislações estrangeiras já consideram como propriedade da empresa o tempo de uso
do computador, incriminando o seu uso não autorizado.
O acesso não autorizado a sistema eletrônico configura-se de longe como o crime
eletrônico que mais se desenvolveu com o surgimento da Internet. É através da rede mundial
de computadores que os Hackers e Crackers encontram meios para as invasões em massa a
sistemas eletrônicos particulares. Consiste de maneira simples em um acesso por pessoa não
autorizado a um sistema informatizado restrito onde o invasor, de maneira ilegal, pode ter
acesso a informações sigilosas manipulando-as, de forma a destruí-las, alterá-las ou praticar
outras ações delituosas.
A última categoria elencada por Sieber em sua classificação refere-se às ofensas
tradicionais que podem ser praticadas por meio de um sistema de eletrônico ou que tenha a
107
sua parte tangível como objeto. Consubstancia-se na utilização de um sistema eletrônico para
a prática de ilícitos comuns, onde o computador ou o sistema computacional não passa de
novo meio de execução, como por exemplo, a falsificação de documentos.
Utilizando como base o trabalho do Dr. Sieber, Martine Briat
170
estabelece uma
classificação um pouco mais específica, mas que pouco difere da anterior disposta:
• Manipulação de dados e/ou programas a fim de cometer uma infração já prevista pelas
incriminações tradicionais;
• Falsificação de dados, de programas e entrave a sua utilização;
• Divulgação, utilização ou reprodução ilícita de dados e de programas;
• Uso não autorizado de sistema de informática;
• Acesso não autorizado a sistema de informática.
O sistema de classificação proposto por Briat não possui diferenças palpáveis em
relação ao elaborado por Sieber, uma vez que a essência da classificação é a mesma
alterando-se tão somente o nome das classes de delitos.
Rompendo com a linha de pensamento inicialmente disposta, Marc Jaeger
171
ao revés de
utilizar a expressão crime informático utiliza em sentido amplo o termo Fraude Informática
para designar as ações ilícitas ou anti-sociais ligadas ao uso de sistemas eletrônicos,
classificando tais ações em:
• Fraudes propriamente ditas;
• Atentados à vida privada.
Os atentados à vida privada se compõem por condutas que apesar de serem perpetrados
através de meio eletrônico, lesam interesses jurídicos distintos dos que formam o conjunto de
bens que devem ser tutelados especificamente pelas normas penais eletrônicas, o que
caracteriza a prática de crime comum. O conjunto de condutas danosas aos bens eletrônicos
170
BRIAT, Martine apud FERREIRA, Ivette Senise. A Criminalidade Informática. In: LUCCA, Newton;
SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord.), op. cit, 2000. p.213.
171
JAEGER, Marc apud FERREIRA, Ivette Senise. A Criminalidade Informática. In: LUCCA, Newton; SIMÃO
FILHO, Adalberto (Coord.), op. cit, 2000. p.214.
108
ou informacionais configura o que se denomina de fraudes propriamente ditas. Estas
comportam uma ampla gama de condutas lesivas aos sistemas eletrônicos e se subdividem
ainda em:
• Fraudes no nível da matéria corporal;
• Fraudes no nível do input;
• Fraudes no nível do tratamento;
• Fraudes no nível do output.
As fraudes no nível da matéria corporal são aquelas que atingem a integridade física do
sistema eletrônico, danificando-o ou inutilizando-o. As fraudes no nível de input são as
perpetradas através da inserção de dados alterados em um sistema informacional. Quando as
fraudes são perpetradas em nível de processamento ocorre uma modificação no programa
responsável pelo tratamento dos dados o que altera significativamente os resultados do
processamento destes. Já as fraudes em nível de output consubstanciam-se quando o autor
altera dados corretos que passaram por um processamento adequado estando aptos a serem
externados, logo é uma fraude ocorrida no intervalo de envios dos dados processados aos
dispositivos de saída do sistema eletrônico.
Neste mesmo sentido Romeo Casabona
172
estabelece que os crimes eletrônicos podem
ser classificados em quatro categorias:
• Manipulação de entrada de dados ( input );
• Manipulações no programa;
• Manipulações na saída de dados (output );
• Manipulações à distância.
A manipulação de entrada de dados perpetra-se através da manipulação de dados
quando de sua introdução no sistema informacional, quer seja pela introdução de dados falsos,
quer pela alteração destes, ressaltando-se a possibilidade da manipulação ocorrer em face da
omissão do registro de dados que deveriam compor toda a informação. As manipulações no
programa acontecem através de modificações ou eliminação de etapas do programa que fazem
172
CASABONA, Carlos M. Romeo apud REIS, Maria Helena Junqueira, op. cit, 1997. p. 31.
109
com que o processamento conduza a resultados errôneos, mesmo quando os dados inseridos
no sistema são corretos. As manipulações na saída de dados ocorrem quando dados
verdadeiros são tratados por programas inalterados, mas os dados obtidos pelo processamento
são alterados na saída do equipamento, como por exemplo, quando estes estão sendo enviados
a impressora. As manipulações à distância ocorrem quando o computador manipulado
encontra-se conectado com outros formando assim uma rede. As alterações acontecem à
distância sendo efetuadas por máquina distinta a que está sendo manipulada.
Mudando o parâmetro de classificação para a finalidade do delito, e excluindo os crimes
já enquadrados nos ordenamentos jurídicos, Pradel
173
assim os delimita:
• Manipulações para obtenção de dinheiro;
• Manipulações para obtenção de informações.
A manipulação para obtenção de dinheiro deve ser entendida em sentido amplo, qual
seja de qualquer proveito econômico, comportando todas as atividades ilícitas que importem
de alguma maneira em uma vantagem econômica para o autor. A manipulação em busca de
informações paira sob um só aspecto, a utilização do sistema eletrônico para a obtenção de
informações as quais o autor não possui direito, violando assim o sigilo das mesmas.
A classificação confeccionada por Pradel é uma das mais bem elaboradas, uma vez que
exclui os delitos já abarcados pelo ordenamento jurídico, classificando tão somente os
verdadeiros delitos eletrônicos. Contudo a mesma não abraça todos os possíveis ilícitos
cometidos contra sistemas informacionais, uma vez que estes novos crimes muitas vezes são
praticados sem o intuito de obtenção de vantagem, mas simplesmente com o objetivo de
causar prejuízo danificando o equipamento, como na sabotagem informática.
Em outro contexto vem se consagrando na doutrina internacional o sistema binário de
conceituação proposta por Hervé Croze e Yves Bismuth
174
:
173
PRADEL, Jean; FEUILLARD, Cristian apud FERREIRA, Ivette Senise. A criminalidade informática. In:
LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord.), op. cit, 2000. p.214.
174
BISMUTH, Yves e CROZE, Hervé apud FERREIRA, Ivette Senise. A criminalidade informática. In:
LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord.), op. cit, 2000. p. 215.
110
• Atos dirigidos contra um sistema de informática, independentemente da motivação do
autor;
• Atos que atentam contra outros valores sociais através de um sistema informático.
Da classificação acima estabelecida obtêm-se o entendimento da existência de duas
situações fático-jurídicas distintas. Existem condutas praticadas por meio de sistemas
eletrônicos contra outros bens jurídicos, funcionando o sistema informacional como
instrumento da ação, e existem atos que são praticados contra dados ou informações
armazenados, em processamento ou em transmissão, ou contra a integridade do próprio
sistema, sendo estes objetos materiais da ação.
São os atos praticados contra um sistema informacional os delitos eletrônicos
autênticos, pois o sistema funciona como instrumento e objetivo da ação, sendo meio e meta
do ato, podendo esta recair sob os dados e informações armazenados, bem como sob a própria
máquina, seu suporte lógico e até os periféricos. Nos atos que lesam outros valores sociais, o
sistema eletrônico é apenas a ferramenta executória do crime fim.
Absorvendo os avanços doutrinários internacionais os autores nacionais passaram a
acatar com quase unanimidade os elementos básicos da classificação suso exposta. Luis
Flávio Gomes divide os crimes informáticos em duas categorias semelhantes as proposta por
Croze & Bismuth, quais sejam os crimes praticados contra o computador em sentido amplo e
crimes por meio de computador.
175
Nesta mesma corrente de pensamento Damásio Evangelista de Jesus classifica os crimes
informáticos em duas categorias, os Crimes informáticos puros ou próprios e os crimes
informáticos impuros ou impróprios. Os delitos próprios são aqueles praticados por meio de
um sistema eletrônico onde o resultado da conduta se opera em meio eletrônico, sendo o
sistema informacional o bem jurídico protegido (segurança do sistema e titularidade das
informações, integridade da máquina e dos periféricos e etc.), os crimes impróprios são
aqueles em que o sistema funciona como ferramenta para a prática de condutas lesivas a bem
175
GOMES, Luis Flávio apud ELIAS, Paulo Sá. A questão da reserva legal no Direito Penal e as condutas
lesivas na área da informática e da tecnologia. Jus Navigandi, Ed. 12, out. 2001. Disponível em: <
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2038 >. Acesso em: 23 out. 2001.
111
jurídicos já protegidos por outras normas penais incriminadoras, não relacionados com a os
bens informacionais.
176
Verifica-se que a maioria dos sistemas de classificação podem ser condensados nas duas
categorias elencadas por Damásio ou por Croze & Bismuth, resumindo-se em condutas que
atentem contra o sistema eletrônicos ou a atos que lesem outros bem jurídicos já penalmente
protegidos. Compreende-se a importância da discussão doutrinária acerca da correta
classificação dos crimes eletrônicos, bem como a necessidade de produção científica
embasadora da matéria, contudo ao proceder-se análise à cerca das classificações propostas se
percebe que o objetivo alcançado por esta foi tão somente distinguir o crime eletrônico do
crime tradicional cometido por meio de um sistema informatizado. O uso do sistema
eletrônico para a perpetração de condutas ilícitas já tipificadas como o furto ou o estelionato
não se faz capaz de conferir a natureza de crime eletrônico à conduta praticada. Isto porque o
sistema eletrônico funcionou como um novo meio de execução de conduta já descrita em
norma penal incriminadora protetiva de outro valor social alheio aos bens informacionais ou
eletrônicos. E isso em uma sociedade cada vez mais informatizada passará a ser mais comum,
uma vez que a delinqüência, vislumbrando o surgimento de inúmeras oportunidades também
se informatizará passando a utilizar em maior escala os sistemas eletrônicos para a prática de
delitos comuns.
O simples surgimento de um novo meio de execução de uma conduta já tipificada não
altera o seu núcleo nem o objeto protegido, não alterando sua classificação nem sua natureza.
Exemplo cabal disso foi o surgimento da arma de fogo que apesar de ter sido um novo meio
de execução do homicídio não alterou a sua figura típica, pois o cerne do fato típico ficou
inalterado uma vez que a descrição: matar alguém; permite a prática do delito por inúmeros
meios, inclusive com uso de arma de fogo.
Desta feita percebe-se que os esforços em busca da classificação dos crimes eletrônicos
não alcançaram o seu desiderado de forma completa, pois tão somente ajudaram a sedimentar
a distinção entre crime eletrônico e crime comum, ressaltando-se a importância do caráter
didático destas classificações.
176
JESUS, Damásio E. de apud ARAS, Vladimir. Crimes de Informática: Uma nova criminalidade. Jus
Navigandi, Ed. 12, out. 2001. Disponível em: < http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2250 >. Acesso
em: 02 out. 2001.
112
Neste sentido faz-se necessário a reformulação dos sistemas de classificação extirpando-
se dos seus conteúdos os crimes já abarcados por normas penais protetoras de outros
interesses jurídicos que não os eletrônicos, como por exemplo:
Quantos aos efeitos dos crimes eletrônicos:
• Crimes eletrônicos de efeitos tangíveis;
• Crimes eletrônicos de efeitos intangíveis.
Classificam-se como crimes eletrônicos de efeitos tangíveis aquelas condutas que apesar
de serem perpetradas em meio eletrônico produzem também efeitos diretos no mundo real,
exemplo cabal destes ilícitos é a ação de sabotagem informática que além de danificar ou
inutilizar os dados efetua danos muitas vezes irreparáveis na máquina. As ações que debelam
crimes eletrônicos intangíveis lesam tão somente os elementos imateriais formadores do
sistema informacional com os dados armazenados, em processamento ou em transmissão.
Quanto aos objetivos:
• Crimes eletrônicos de mero acesso;
• Crimes eletrônicos de dano ou lesão.
Os crimes eletrônicos de mero acesso consubstanciam-se com o simples acesso ao
sistema informacional, não necessitando que do referido ato resulte algum dano a dados ou ao
próprio sistema. Por outro lado os crimes eletrônicos de dano ou lesão são aqueles que de
maneira direta danificam o sistema computacional sem necessidade da obtenção de alguma
vantagem econômica ilícita para o autor, é o que ocorre na sabotagem informática ou na
disseminação de vírus.
São classificações neste sentido que devem ser elaboradas, pois facilitam o estudo e
divisão da matéria, não se desmerecendo o valor doutrinário e didático dos sistemas
classificatórios enunciados neste trabalho. Deve-se ressaltar que estes sistemas serviram para
evidenciar a distinção entre crimes comuns (tradicionais) e crimes eletrônicos, uma vez que o
uso do sistemas eletrônicos para praticar condutas já incriminadas por tipos penais não pode
113
ser considerado um crime eletrônico, pois o sistema informacional não passou de um meio de
execução, e isto no máximo pode render a tal prática a qualificação da conduta alterando-lhe a
pena pois o núcleo do tipo penal permaneceu inalterado.
Nesses casos cabe ao legislador a criação de qualificadoras e elementos majorantes
genéricos para as condutas perpetradas por computador que atentem contra bens
juridicamente já protegidos, evitando-se a criação de tipos penais extremamente específicos
unicamente pelo surgimento de um novo meio de execução.
3.4 O criminoso eletrônico
O mundo supostamente complexo da informática, suas expressões e linguagens
peculiares, bem como a especificidade de conhecimentos virtualmente exigidos fazem crer
que o criminoso eletrônico, ou seja, o agente ativo das condutas ilícitas, venha a ser um
exímio perito na operação de computadores e sistemas de eletrônicos.
Passou-se o tempo em que o perfil do criminoso eletrônico era esse. Atualmente com as
facilidades ocasionadas pelo desenvolvimento de Softwares e Hardwares, bem como as
inúmeras informações disponíveis na própria rede à cerca do assunto, qualquer indivíduo que
possua as mínimas noções de como operar um computador pode ser considerado um
criminoso eletrônico em potencial.
Ao contrário do que se apresentava nos anos 70 e 80, quando o criminoso eletrônico
possuía conhecimentos específicos e detalhados chegando a ser contratado, após o
cumprimento de suas penas, por empresas especializadas em segurança de sistemas, os crimes
informáticos ou os cometidos através da Internet passaram a ser conhecidos como os “Special
Oportunity Crime”, Crimes de Oportunidade. Normalmente os criminosos também são de
oportunidade, não sendo afeitos a prática de condutas ilícitas, mas em face das facilidades e
da oportunidade que surge praticam o fato. Na maioria das vezes são profissionais que
laboram na área de informática e com freqüência praticam os delitos contra seus
empregadores.
Os meios de comunicação divulgaram no correr dos anos um perfil extremamente
romântico do criminoso eletrônico, o que gerou dentro da sociedade uma sensação de
aceitabilidade equivocada em relação a estes, pois acreditava-se que os delitos perpetrados
114
possuíam menor potencial lesivo, não passando de brincadeiras de estudantes de classe média
altamente especializados em informática, com boa escolaridade, inteligentes e normalmente
afeitos pela síndrome de Robin Wood, criando em favor de si certa simpatia social. O que
muito os distinguiam dos criminosos ditos comuns, pertencentes as classes D e E.
O perfil criado e divulgado pela mídia tem o criminoso eletrônico como sendo, em
regra, indivíduo do sexo masculino, que trabalha de alguma forma com a utilização de
computadores e sistemas eletrônicos, com idade entre 16 e 33 anos de idade, avessos a
violência e que possuem inteligência acima da média. São extremamente audaciosos e
aventureiros, movidos acima de tudo pelo desejo de conhecimento e de superação à máquina.
Hoje tais delinqüentes são, em geral, pessoas que trabalham no ramo ligado a utilização
de sistemas eletrônicos, não tão jovens nem inteligentes; são insiders, vinculados a empresas
(em regra); sua característica central consiste na pouca motivabilidade em relação à norma
(raramente se sensibilizam com a punição penal); motivos para delinqüir: ânimo de lucro,
perspectiva de promoção, vingança, apenas para chamar a atenção etc.
Escondem-se normalmente atrás do sentimento de anonimato, que permeia o ambiente
eletrônico, que serve para bloquear os parâmetros de entendimento da conduta que praticam
como ilegal, alegando ainda o desconhecimento do crime que praticaram escondem-se atrás
do fato de praticarem o ato simplesmente por “brincadeira”.
Notavelmente podem-se dividir as condutas ilícitas praticadas em três estágios de
motivação (objetivos do criminoso). A primeira fase surge com seu instinto aventureiro;
movidos pelo desafio de superação da máquina perpetram condutas criminosas. Uma vez
superada a máquina e satisfeito o ego, percebem um meio fácil, e sob sua óptica seguro, de
ganhar dinheiro extra, este é o segundo estágio. O terceiro caracteriza-se como um
prolongamento do segundo, uma vez que passam a praticar infrações com o intuito de
sustentarem seus altos custos de vida que se resumem a compra de equipamentos eletrônicos
de última geração.
A questão é extremamente alarmante e perigosa, para ilustrar tal situação experimente
pensar em um jovem brilhante estagiário de informática do centro de processamento de dados
de uma Universidade, que altera as notas e as freqüências dos alunos, ou um promissor
115
programador de computador de uma empresa multinacional, ávido por reconhecimento, que
rompe os sistemas de segurança para depois apresentar-se como solução.
Verifica-se de maneira assustadora que o perfil do criminoso eletrônico difere em muito
do criminoso comum, e isto embaça de sobremaneira o trabalho de investigação e repressão a
estes delitos.
Contudo, a figura mais associada à prática de ilícitos por intermédio de sistemas
eletrônico é a do Hacker. Termo lendário e gerador de inúmeras polêmicas o Hacker está
ligado diretamente ao surgimento dos primeiros sistemas informatizados e de forma genérica
pode ser definido como aquele que burlam os sistemas de segurança de redes de
computadores ou sistemas eletrônicos obtém acesso não autorizado ao sistema ou aos recursos
por ele disponibilizados.
A origem da palavra Hacker é bastante controvertida, indo desde o simples fato de dar
um golpe cortante, até o indivíduo que viola sistemas de informática. Procurando esclarecer o
assunto David Casacuberta e José Luis Martín Más afirmam que:
Según la leyenda, el primer uso no ‘tradiciona’ del términp se debe a alguien que
sabía donde dar el puntapié (‘hack’) exacto en una máquina de refrescos para
conseguir una botella gratis. Ya sea en ese sentido o en el de cortar algo en
pedazos, lo cierto es que el primer uso genuino de hacker en el mundo de la
informática era el de alguien que conocá de forma tan detallada un sistema
operativo (lo habáia ‘cortado en pedazos’ por así decirlo) que podía obtner de él lo
que quisiera (como el señor de la leyenda urbana acerca de una máquina de
refrescos). Así, en el sentido originario, un hacker es simplemente alguien que
conoce los sistemas operativos (y por tanto los ordenadores) como la palma de su
mano.
177
Apesar de possuir origem conturbada, o vocábulo Hacker popularizou-se,
principalmente por força dos meios de comunicação, como o criminoso eletrônico. Contudo,
no submundo virtual a terminologia hacker dificilmente é associada a fins criminosos, sendo
correlacionada tão somente a um indivíduo extremamente hábil no campo informático.
Dentro desse grupo, criou-se uma nova denominação, os Crackers. No seio da
comunidade informática repousa quase que sagrada a divisão entre Hackers e Crackers, posto
177
CASACUBERTA, David; MARTÍNS MÁS, José Luis. Diccionario de ciberderechos. Disponível em:
<http://www.kriptopolis.com/dicc.html>. Acesso em: 5 jan. 2000.
116
que os primeiros invadem sistemas computacionais com o objetivo tidos, por eles, como
nobres, como por exemplo verificar a segurança de determinada rede, ou somente para
aprimorar suas técnicas. Os Crackers, tidos como os Hackers não éticos, ou “maus”, são
aqueles que enveredam pela criminalidade eletrônica invadindo sistemas com interesses
patrimoniais ou danosos.
A bem da verdade, independentemente dos objetivos ou das motivações pessoais
Hackers e Crackers invadem sistemas informáticos e invariavelmente violam a privacidade e
o sigilo dos dados contidos nesses sistemas, o que por si só já configura crime na maioria dos
países de primeiro mundo.
Inúmeros estudos tentaram classificar os diversos tipos de Hackers. Dentre eles pode-se
destacar Landreth
178
, Hollinger
179
e Rogers
180
. Contudo, é a classificação formulada por Túlio
Lima Vianna
181
a que mais se destaca. Para o autor os criminosos eletrônicos se classificam
da seguinte forma:
• Crackers de Servidores – Hackers que invadem computadores ligados em rede;
178
Landreth classificou os hackers em seis níveis: Os novatos (Novice) que possuiam menor capacidade técnica
e lesiva; Os estudantes (Student) que ao revés de se dedicar a seus afazeres acadêmicos passa seu tempo
invadindo sistemas; O turista (Tourist) que invade sítios pela sensação de aventura; O estilhaçador (Crasher) que
invade sistemas com objetivos de danificá-los, e o Ladrões(Thief) que possuem objetivos econômicos).
LANDRETH, B. Out of the inner circle. Redmond: Microsoft Books, 1985 apud ROGERS. Disponível em:
<http://www.escape.ca/~mkr/hackerdoc.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2003.
179
Hollinger efetuou criterioso estudo dentro da comunidade universitária e classificou os Hackers em três
grandes grupos: Piratas (Pirates), Navegadores (Browsers) e os Crackers. Os piratas seriam menos desenvolvidos
tecnicamente resumindo suas atividades as violações de direitos autorais sobre softwares. Os navegadores, por se
encontrarem em um nível intermediário de conhecimento possuem habilidades para invadir sistemas, mas não
causam qualquer espécie de lesão a integridade dos dados ali contidos. Já os Crackers são aqueles que possuem
nível de conhecimento técnico mais elevado e os responsáveis pelos maiores prejuízos as vítimas.
180
O professor da Universidade de Manitoba e criminólogo Marc Rogers diferencia os Hackers em sete
categorias distintas: Newbie/tool kit(NT), Cyberpunk(CP), Internals(IT), Coders(CD), Old guard hackers(OG),
Professional Criminal(PC) e Cyber-terrorists(CT). Os NT são os invasores que possuem o menor nível técnico,
utilizando-se de programas prontos que adquirem da própria Internet. Os CP possuem bom conhecimento de
informática e de programação sendo capazes de desenvolver seus próprios programas. Contudo envolvem-se em
atividades mal intencionadas como alteração de sítios e fraudes com cartões de crédito e de telefonia. Já os IT e
CD, que segundo Rogers são responsáveis por mais de 70% da atividade ilícita envolvendo computadores, são
na sua grande maioria empregados descontentes ou ex-funcionários que utilizam-se dos conhecimentos
adquiridos na empresa para atacá-las como forma de vingança. O grupo formado pelos OG não possui intenções
criminosas e incorporam a filosofia romântica da primeira geração hacker, contudo não respeitam a privacidade
de terceiros. Entretanto, as categorias mais perigosas são as que englobam os PC e os CT, posto que estas classes
são formadas por criminosos profissionais e ex-agentes de inteligência que especializaram-se em espionagem
corporativa e atacam por dinheiro. ROGERS apud VIANNA, Túlio Lima. Hackers: um estudo criminológico
da subcultura cyberpunk. Jus Navegandi. Disponível em: <http://www.jus.com.br>. Acesso em: 10 fev. 2003.
181
Ibid., 2003.
117
• Crackers de Programas – Hackers que quebram proteções de softwares cedidos a título de
demonstração para usá-los por tempo indeterminado;
• Phreakers – Hackers especialistas em telefonia móvel ou fixa;
• Desenvolvedores de Vírus, Worms e Trojans – Programadores que criam pequenos
softwares que causam algum dano ao usuário;
• Piratas – Indivíduo que clonam programas fraudando direitos autorais;
• Distribuidores de Warez – Webmaters que disponibilizam em suas páginas softwares sem
autorização dos detentores dos direitos autorais.
Dentro desses vários grupos de criminosos eletrônicos deve-se destacar que tudo se
originou com os chamados Crackers de Servidores, sendo estes os responsáveis tecnicamente
pelas invasões de computadores e de sistemas eletrônicos. Essa categoria do gênero hacker se
subdivide, segundo o entendimento de Túlio Lima Vianna
182
, nas seguintes subcategorias:
• Curiosos – Movidos por curiosidade, não causam danos aos dados armazenados ou em
tráfego pelas redes informáticas, restringindo-se somente a violar a privacidade das
vítimas, e o sigilo dos dados em trânsito pelos sistemas computacionais;
• Pichadores Digitais – Procuram auto-afirmação dentro da rede agindo com o único
objetivo de serem reconhecidos e famosos no universo virtual;
• Revanchistas – Formados por ex-funcionários ou empregados descontentes que utilizam-
se dos conhecimentos auferidos na empresa para sabotá-la;
• Vândalos – Agem simplesmente pelo prazer de causar danos as vítimas;
• Espiões – Agem com a finalidade de adquirirem informações confidencias armazenadas
nos sistemas computacionais das vítimas, as informações podem ter caráter comercial ou
não;
• Ciberterroristas – Possuem motivações políticas ou religiosas e utilizam-se do meio digital
para realizarem atividades criminosas que possibilitem a divulgação de suas crenças;
• Ladrões e Estelionatários – Têm objetivos de lesar o patrimônio das vítimas.
O modus operandi dos agentes criminosos é bastante variado, e possui respaldo na
gama de técnicas e ferramentas desenvolvidas por estes com a finalidade de perpetrarem os
182
Ibid., 2003.
118
ilícitos eletrônicos. Túlio Lima Vianna
183
, em análise pormenorizada dos métodos utilizados
pelo Crackers enumera as seguintes formas:
a) Dedução: é o método mais simples para se conseguir uma senha. Para que o acesso seja
liberado, o servidor requer do usuário sempre um login e uma senha. O login em geral é
público e na maioria dos casos é muito fácil de descobri-lo. Por exemplo: no caso de acesso a
Internet, o login do usuário é a parte do email anterior ao caráter “@”. Conhecendo o login
do usuário, o cracker procura, a partir dele, deduzir a senha correspondente. Não é difícil
deduzir-se corretamente porque um grande número de usuários cria as suas senhas baseando-
se numa relação com o respectivo login, proporcionando facilmente o acesso não autorizado.
b) Engenharia social: a utilização desse método para a prática de crimes é uma forma de
dedução mais elaborada, onde o cracker utiliza de conhecimentos prévios a respeito da vítima
para tentar usá-los como senha, por exemplo: data de nascimento, nomes de esposo(a),
namorado (a) e filhos do usuário. No dizer de José Antônio Milagre, engenharia social é “a
arte de enganar pessoas”
184
. Viviane Zandonadi
185
, diz que, para investigar crimes eletrônicos,
é preciso mergulhar no conhecimento técnico e na engenharia social.
c) Tentativa e erro: aqui o cracker tenta todas as combinações de letras e números possíveis
até encontrar a correta. Seria um método inviável se fosse preciso digitar uma por uma todas
as combinações, mas existem programas que poupam o trabalho braçal de digitação das
possibilidades. Embora lento, é um procedimento cem por cento viável.
d) Invasão do servidor: dos métodos analisados acima, este é o único que exige um
conhecimento avançado por parte dos crackers. Nele o cracker consegue forçar sua conexão a
um servidor e então copia os arquivos em que ficam armazenadas as senhas dos usuários.
Depois, já desconectado da rede, o cracker descriptografa as senhas.
A realidade social e cultural que permeia o ambiente digital torna extremamente
complexa a confecção de um perfil do chamado criminoso eletrônico. Contudo, a
183
Ibid., 2003.
184
MILAGRE, José Antonio. Riscos do uso inadequado dos recursos de TI: tele-trabalho e boas práticas de
direito digital. Imasters, Espírito Santo. a.1, p. 58-65, jul. 2007. p.62.
185
ZANDONADI, Viviane. Na cola dos crackers. Info Exame, São Paulo, v. 19, n. 221, p. 66-67, ago. 2004.
119
complexidade de relações ilícitas potencializadas pela utilização das redes informacionais,
bem como as inúmeras possibilidades de classificação desses criminosos, o que torna essa
atividade muito mais sui generis, fazem com que a criminologia cada vez mais se interesse
pelo tema e busque, dentro de seus pressupostos científicos, erigir um conceito científico a ser
adotado pelo direito penal.
3.5 Os crimes eletrônicos previstos na ordem jurídica brasileira
Inseridas no conjunto de normas legais formadoras do ordenamento jurídico nacional,
encontram-se de maneira esparsa alguns tipos penais de natureza eletrônica contidos em
normas específicas de determinado ramo do direito, como por exemplo, o Direito Eleitoral.
Neste sentido a Lei Federal 8.137 de 27 de dezembro de 1990, que define os crimes
contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, entre ouras
providências estabelece:
Artigo 2º - Constitui crime da mesma natureza:
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito
passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é,
por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa
Além de constituir violação contra a ordem tributária, se trata de crime eletrônico, pois
o programa utilizado para o processamento dos dados inseridos no sistema altera o correto
tratamento dos dados e faz com que o resultado do processo seja maculado, uma vez que
dados corretos são processados por um programa alterado que, objetivando fraudar as
informações processadas, modifica o resultado. Verifica-se ademais, que se trata de tipo penal
extremamente específico, uma vez que só ocorre quando se viola interesse da fazenda pública.
Contudo, tal conduta, qual seja, a utilização de programa modificado para alteração dos
resultados do processamento, pode ser perpetrada contra inúmeros sujeitos passivos distintos
do fisco, e nestes casos, por falta de regulação legal são condutas carentes de punição, apesar
do juízo reinante de reprovabilidade social.
120
Regulando inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal
186
, a Lei Federal
9.296 de 24 de julho de 1996 estabelece em seu bojo um crime de natureza informática:
Artigo 10 - Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de
informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou
com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
O dispositivo legal acima colacionado estabelece como crime o ato de interceptar
comunicações, mas não é qualquer tipo de comunicação, até porque o ser humano possui
inúmeras formas de se comunicar. Assim, a supra mencionada lei enumera quais os tipos de
interceptação são passíveis de punição em face de serem consideradas ilícitas. Dentre os tipos
dispostos na lei está a interceptação de comunicação eletrônica. Logo qualquer interceptação
não autorizada de comunicação realizada entre sistemas computacionais e eletrônicos,
constitui ato ilícito tipificado pelo artigo 10 da Lei Federal 9.296/96. Exemplo singular da
interceptação da comunicação informática, ou seja, da troca de informações ou de dados feitas
por meios informáticos, é a violação de e-mails.
Visando proteger os sistemas informáticos utilizados pela Justiça Eleitoral, a Lei
Federal 9.504 de 30 de setembro de 1997 prevê a criação de três delitos eletrônicos:
Artigo 72. Constituem crimes, puníveis com reclusão, de cinco a dez anos:
I - obter acesso a sistema de tratamento automático de dados usado pelo serviço
eleitoral, a fim de alterar a apuração ou a contagem de votos;
II - desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador
capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instrução ou
programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de
tratamento automático de dados usados pelo serviço eleitoral;
III - causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado na votação ou na
totalização de votos ou a suas partes.
Apesar da especificidade dos delitos, ou seja, só podem ser perpetrados contra sistemas
eletrônicos utilizados pela Justiça Eleitoral, tratam-se de condutas que de forma genérica
podem ser praticadas contra qualquer sistema informacional, contudo, em face do
“engessamento” cometido pelo legislador, estas situações ficaram desprotegidas uma vez que
186
Constituição Federal de 1988. Artigo 5º inciso XII – “É inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
121
somente o caso específico foi regulamentado.
No delito tipificado no inciso I, tem-se a ocorrência de duas situações ilícitas. A
primeira é o acesso não autorizado a sistema eletrônico, que por si só já se configura como
fato punível como crime eletrônico. Entretanto, o tipo penal atrela ao acesso o intuito de
alteração de dados relativos a contagem dos votos. Só quando verificadas essas duas
condições a conduta se torna punível. O ato lesa interesses jurídicos distintos dos bens
eletrônicos, mas opera-se por meio de lesão a estes, uma vez que a segurança do sistema foi
violada e a integridade dos dados foi deturpada em face de sua manipulação.
No crime capitulado no inciso II, tem-se um conjunto de condutas lesivas a bens
eletrônicos tais como apagar ou transmitir dados e informações. O tipo penal visa proteger a
corrupção do tratamento correto de dados utilizados pelo serviço eleitoral, quer seja pelo
desenvolvimento ou pela introdução de comando, instrução ou programa, quer por qualquer
meio que altere o correto processamento e o resultado dos dados inseridos no sistema
eletrônico a serviço do pleito eleitoral.
No inciso III verifica-se, apesar de seu espectro de incidência reduzido, a tipificação da
conduta intitulada pela doutrina como dano eletrônico, ou seja, efetuar dolosamente dano ao
equipamento utilizado na votação com objetivo de evitar o acesso aos dados nele contidos ou
a própria destruição do suporte físico de armazenamento dos dados.
Os delitos tipificados pela Lei 9.504/97 possuem aspecto extremamente restrito pois
somente se aplicam a atos que atentem contra sistemas eletrônicos ou equipamentos
envolvidos no processo eleitoral, o que causa uma enorme lacuna no ordenamento jurídico
penal, pois deixa sem punição condutas perfeitamente adequadas aos elementos
incriminadores dispostos na norma penal, mas por não atingirem sistemas eletrônicos a
serviço da Justiça Eleitoral não são puníveis. Tal constatação demonstra à necessidade de
repensar-se o modo de elaboração das normas legais aplicáveis a matéria.
Com a escalada da criminalidade eletrônica a Lei Federal 9.983 de 14 de junho de 2000
visando proteger e coibir a prática de ilícitos contra os sistemas eletrônicos utilizados pela
Administração Pública, estabeleceu nova redação e introduziu artigos no Código Penal
brasileiro. As modificações operaram-se da seguinte forma:
122
§ 1º-A do artigo 153 do Código Penal - Divulgar, sem justa causa, informações
sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de
informações ou banco de dados da Administração Pública.
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa ;
Artigo 313-A do Código Penal - Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a
inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos
sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de
obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano;
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa;
Artigo 313-B do Código Penal - Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de
informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de
autoridade competente:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único - As penas são aumentadas de um terço até a metade se a
modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o
administrado.
§ 1º do artigo 325 do Código Penal Brasileiro - Nas mesmas penas deste artigo
incorre quem:
I - permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou
qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistema de informações
ou banco de dados da Administração Pública;
II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito:
§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
O delito capitulado no § 1º - A do artigo 153 do Código Penal, denomina-se de violação
de segredo. Só adquire a natureza de crime eletrônico quando as informações sigilosas
estiverem contidas em meios eletrônicos como os bancos de dados computacionais, pois
somente assim um bem eletrônico seria lesado pela prática do ilícito, ou seja, seria violado o
sigilo dos dados computacionais existentes no sistema.
O artigo 313 – A, tipificou a conduta de manipulação de dados em sistema eletrônico
pertencente à Administração Pública. Dentre as peculiaridades do fato típico encontra-se mais
uma vez a restrição da prática da conduta a determinados sistemas eletrônicos, ou seja,
aqueles a serviço da Administração Pública, bem como a necessidade de que o mesmo seja
praticado por funcionário público, amputando-se assim o campo de incidência do tipo penal o
que por força de sua extrema especificidade deixa uma série de condutas ilícitas carentes de
sanção legal. O crime em análise visa coibir de forma direta que um funcionário público
manipule ou facilite a manipulação de dados contidos em sistema de informacional ou banco
de dados da Administração Pública. A manipulação pode consistir na inserção de dados falsos
123
no sistema, na alteração ou exclusão de dados corretos, não importando se o interesse do autor
da conduta era a obtenção de alguma vantagem econômica ilícita ou se apenas causar dano.
Estabelece o artigo 313 – B do Código Penal, o crime que só pode ser praticado por
funcionário público, consistindo a conduta típica na alteração ou modificação sistema de
informações ou programa de computador sem a devida autorização.
Ressalte-se que os delitos capitulados nos artigos 313-A e 313-B do Código Penal
nacional são considerados pela maioria da doutrina como crimes de mão própria, ou seja, só
podem ser cometidos por funcionários públicos, restringindo-se, desta forma, ainda mais o
campo de aplicação da lei incriminadora.
O inciso I do § 1º do artigo 325 do Código Penal pune o funcionário que de alguma
forma possibilita a terceiro não autorizado o acesso a banco de dados ou sistemas de
informação da Administração Pública, não importando qual o meio utilizado pelo agente para
facilitar o acesso indevido. Trata-se de dispositivo legal extremamente importante que busca
coibir a facilitação dos acessos indevidos. Entretanto este crime adquire aspecto peculiar, pois
em virtude da ausência de dispositivos legais reguladores da matéria aplicáveis a todos os
agentes, somente o funcionário público seria punido, não recaindo nenhuma punição sob
quem acessou o banco de dados ou o sistema de informações.
Já o inciso II do parágrafo 1º do artigo 325 do Código Penal, procura punir o
funcionário que dotado de autorização para acessar informações ou para realizar atividades de
cunho restrito no sistema eletrônico, arbitrariamente extrapola os limites de sua autorização,
acessando dados não permitidos ou praticando atividades indevidas.
Além das condutas acima impostas, que já possuem certo nível de repressão penal na
ordem jurídica brasileira, lista-se abaixo um quadro que enumera os tipos penais já existentes
que podem facilmente serem potencializados pela utilização de meios eletrônicos:
Crimes contra a pessoa
Induzimento,
instigação ou auxílio a
suicídio
Art. 122, CP: Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-
lhe auxílio para que o faça.
Parágrafo único. A pena é duplicada:
I – se o crime é praticado por motivo egoístico;
124
II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a
capacidade de resistência.
Ameaça Art. 147, CP: Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou
qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave.
A pena é de detenção, de um a seis meses, ou multa.
Violação de
correspondência
Art. 151, CP: Devassar indevidamente o conteúdo de
correspondência fechada, dirigida a outrem.
A pena é detenção, de um a seis meses.
Divulgação segredo Art. 153, CP: Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de
documento particular ou de correspondência confidencial, de que é
destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a
outrem.
A pena é de detenção, de um a seis meses, ou multa.
Crimes contra o patrimônio
Estelionato Art. 171, CP: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em
prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante
artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
A pena aplicada ao tipo simples é de reclusão, de um a cinco anos,
e multa.
Crimes contra a propriedade imaterial
Violação de direito
autoral
Art. 184, CP: Violar direito autoral.
§ 1º. Se a violação consistir em reprodução, por qualquer meio,
com intuito de lucro, de obra intelectual, no todo ou parte, sem
autorização expressa do autor ou de que o represente, ou consistir
na reprodução de fonograma ou videofonograma, sem a
autorização do produtor ou de quem o represente.
A pena aplicada ao tipo simples (caput) é de detenção, de três
meses a um ano, ou multa.
Usurpação de nome ou
pseudônimo alheio
Art. 185, CP: Atribuir falsamente a alguém, mediante o uso de
nome, pseudônimo ou sinal por ele adotado para designar seus
trabalhos, a autoria de obra literária, científica ou artística.
A pena é de detenção, de seis meses a dois anos.
Crimes contra o sentimento religioso
Ultraje a culto e
impedimento ou
perturbação de ato a
ele relativo
Art. 208, CP: Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de
crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou
prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de
culto religioso. (grifou-se)
A pena para o tipo simples é de detenção, de um mês a uma ano, ou
multa.
Crimes contra os costumes
Corrupção de menores Art. 218, CP: Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior
de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando
ato de libidinagem, ou induzindo-lhe a praticá-lo ou presenciá-lo.
(grifou-se)
A pena é de reclusão, de um a quatro anos.
125
Favorecimento da
prostituição
Art. 228, CP: Induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou
impedir que alguém a abandone.
A pena é de reclusão, de dois a cinco anos.
Escrito ou objeto
obsceno
Art. 234, CP: Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua
guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição
pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto
obsceno.
A pena é de detenção, de seis meses a dois anos.
Crimes contra a paz pública
Incitação ao crime Art. 286, CP: Incitar, publicamente, a prática de crime.
A pena é de detenção, de três a seis meses, ou multa.
Apologia de crime ou
criminoso
Art. 287, CP: Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou
de autor de crime.
A pena á de detenção, de três a seis meses, ou multa.
Crimes contra a fé pública
Falsa identidade Art. 307, CP: Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para
obter vantagem, em proveito próprio o alheio, ou para causar dano
a outrem.
A pena é de detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Crimes contra a administração pública
Exercício arbitrário das
próprias razões
Art. 345, CP: Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer
pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite.
A pena é de detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Crimes previstos na legislação extravagante
Tráfico de drogas Lei nº. 11.343 de 23 de agosto de 2006, que dispõe sobre medidas
de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de
substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física
ou psíquica
Contra a segurança
nacional
Lei nº. 7.170 de 14 de dezembro de 1983, que define os crimes
contra a segurança nacional, a ordem política e social: estabelece
seu processo e julgamento:
Art. 13. Comunicar, entregar ou permitir a comunicação ou a
entrega, a governo ou a grupo estrangeiro, ou a organização ou
grupo de existência ilegal, de dados, documentos ou cópias de
documentos, planos, códigos, cifras ou assuntos que, no interesse
do Estado brasileiro, são classificados como sigilosos.
Art. 15. Praticar sabotagem contra militares contra instalações
militares, meios de comunicações, meios e vias de transporte,
estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragens, depósitos
e outras instalações congêneres.
Art. 23. Incitar:
I – à subversão da ordem política ou social;
II – à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e classes
sociais ou as instituições civis;
126
III – à luta com violência entre as classes sociais;
IV – à pratica de qualquer dos crimes previstos nesta lei.
A pena para o crime do art. 13 é de detenção, de um a cinco anos;
para o crime do art. 15, reclusão, de três a dez anos; e para o crime
do art. 23, reclusão, de um a quatro anos.
Pedofilia e divulgação
de pornografia infantil
Lei nº. 8.069 de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto
da Criança e do Adolescente:
Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou
publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede
mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com
pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou
adolescente.
Contra a ordem
tributária
Lei nº. 8.137 de 27 de dezembro de 1990, que define crimes contra
a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo:
Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou
reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório,
mediante as seguintes condutas:
III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de
venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que
saiba ou deva saber falso ou inexato;
A pena para os crimes elencados no art. 1º é de reclusão, de dois a
cinco anos, e multa. Para os crimes do art. 2º é de detenção, de seis
meses a dois anos, e multa.
Tráfico de armas Lei nº. 10.826 de 22 de dezembro de 2003, que institui o Estatuto
do Desarmamento.
Os exemplos colacionados demonstram que apesar do surgimento de legislação
correlacionada com a matéria, a regulamentação existente é dispersa e extremamente
específica aplicando-se a determinados temas. Em conseqüência disto uma gama de condutas
ilícitas encontram-se carentes de punição em face da ausência de normas legais atinentes ao
assunto como um todo. Deve-se então elaborar diploma legal que trate a matéria de forma
técnica, criminalizando as condutas que atentem contra os sistemas eletrônicos e seus dados,
independentemente do seu proprietário, não importando se ente público ou privado, se a
Administração Pública ou particular, ressaltando-se que uma vez escalonado os graus de
importância dos mais variados sistemas eletrônicos, deve-se estipular algumas qualificadoras
para condutas que atentem contra os mais importantes.
Logo, em virtude do vácuo normativo existente, o que ocasiona a falta de punição penal
a esse novo conjunto de ilícitos (novos crimes e novos meios de execução), deve-se com
urgência elaborar mecanismos jurídicos aptos à tratarem a matéria.
127
3.6 As perspectivas de regulação dos crimes eletrônicos
A carência de regras jurídicas a nortearem a proteção dos sistemas eletrônicos, vem
causando inúmeros prejuízos a manutenção da ordem informacional. Dessa forma, verifica-se
a existência de laguna legislativa que expõe a perigo efetivo os bens e valores eletrônicos que
foram albergados pela ordem constitucional.
Logo para sanar a situação faz-se necessário o preenchimento desse vazio normativo,
através da criação de mecanismos legais que permitam a incriminação das condutas tidas
como lesivas. Nesse diapasão, resta ao Estado brasileiro optar pela elaboração de normas
internas, ou aderir ao esforço internacional de regulamentação da matéria.
3.6.1 A regulação interna
A construção jurídica constitucional brasileira, por força do princípio da reserva legal,
formalmente inserido no inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal, veda a
utilização da interpretação analógica na seara penal sempre que esta forma seja utilizada para
ampliar o rol de incidência de alguma figura típica. Ou seja, a analogia só pode ser utilizada
no direito penal em situações que comportem alguma vantagem apara o acusado, nunca em
sentido contrário.
Dessa maneira, na busca de tutelar penalmente a nova realidade criminosa que surge
ante a evolução tecnológica, faz-se indispensável a construção de tipos penais incriminadores
através do sistema formal de expressão penal, qual seja, a lei. A ausência de dispositivos
legais específicos que ensejem a criminalização das condutas criminosas eletrônicas
configura-se um problema complexo e de difícil solução técnica. Entretanto, como único
detentor do poder punitivo penal, cabe ao Estado a tarefa de zelar pelos direitos dos cidadãos,
e acima de tudo reprimir as condutas nocivas a manutenção da sociedade.
Se na era da informática, com a transformação tecnológica da sociedade, surgiu a
prática do crime virtual, conseqüentemente se impõe a existência de limites legais a
tipificação regulamentadora dessas condutas antijurídicas universalmente praticadas
pelos usuários da internet
187
.
187
HESPANHA, Benedito, op. cit., v. 1, n. 16, p.29-64, 200. p.50-53.
128
Atento a essa nova realidade o Congresso Nacional sediou debates sobre o assunto, o
que fomentou o surgimento de inúmeras proposições legislativas. Do conjunto de projetos de
lei que versam sobre o tema da criminalidade nas áreas da informática, das telecomunicações
e da Internet pode-se destacar três como os mais importantes e de maior acuidade técnica. São
eles: Projeto de Lei da Câmara nº. 89 de 2003 (PLC 89/03); Projeto de Lei do Senado nº. 137
de 2000 (PLS 137/00); e, Projeto de Lei do Senado nº. 76 de 2000 (PLS 76/00).
O Projeto de Lei da Câmara 89/03 possuía como origem o Projeto de Lei da Câmara
84/99. O referido projeto, de autoria do Deputado Luiz Piauhylino, teve como processo inicial
de construção o trabalho de um grupo de juristas que aperfeiçoou o PLC nº. 1.713/96, de
autoria do Deputado Cássio Cunha Lima, arquivado em decorrência do término de sua
legislatura. Após muita discussão, o projeto inicial foi sensivelmente alterado, principalmente
pelo abandono da estruturação de uma lei extravagante que tratasse exclusivamente de crimes
eletrônicos e conteve-se coma proposta de alteração do Decreto-Lei nº. 2.848, de 07 de
dezembro de 1941 (Código Penal), e a Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996, além de
estabelecer outras providências.
Busca o projeto em análise inserir a Seção V, no Capítulo VI do Título I do Código
Penal, onde seriam definidos os crimes contra a inviolabilidade dos sistemas informatizados, a
saber: a) acesso indevido a meio eletrônico (art. 154-A); b) manipulação indevida de
informação eletrônica (art. 154-B); c) dano eletrônico (art. 163, §3º); d) pornografia infantil
(art. 218-A); e) atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública; f) interrupção ou
perturbação de serviço telegráfico e telefônico; g) falsificação de cartão de crédito; h)
falsificação de telefone celular (art. 298-A); i) divulgação de informações pessoais ou de
empresas.
O Projeto de Lei do Senado 137/00, de autoria do Senador Leomar Quintanilha,
arquiteta-se em cima de apenas um artigo. O projeto disciplina as condutas ilícitas que
utilizem ou danifiquem sistemas de computador e estabelece como circunstância majorante da
pena (aumenta em até o triplo) quando o crime praticado contra a pessoa, o patrimônio, a
propriedade imaterial ou intelectual, os costumes, e a criança e o adolescente for cometidos
por meio da utilização da tecnologia de informação e telecomunicações.
129
De autoria do senador Renam Calheiros, o Projeto de Lei do Senado 76/00, procura
tipificar os delitos praticados com o uso de computadores, e lhes atribuir as respectivas penas,
sem modificar o Código Penal. Assim, classifica os crimes eletrônicos em sete categorias: a)
crimes contra a inviolabilidade de dados e sua comunicação; b) crimes contra a propriedade e
o patrimônio; c) crimes contra a honra e a vida privada; d) crimes contra a vida e a integridade
física das pessoas; e) crimes contra o patrimônio fiscal; f) crimes contra a moral pública e
opção sexual, e g) crimes contra a segurança nacional.
Ademais, o PLS 76/00 inovou ao acrescentar o termo “telecomunicação” ao tipo penal
do crime de atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública (art. 265), e ao do
crime de interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico (art. 266); Mais
ainda, utilizando a similitude com o regramento jurídico do furto de energia elétrica (art. 155,
parágrafo 4º do Código Penal) estendeu a definição de “dano” do art. 163 para incluir
elementos de informática, bem como, equiparou o cartão de crédito a documento particular no
tipo de falsificação de documento particular (art. 298). Procura ainda, através de norma penal
explicativa definir para fins penais o que seja “meio eletrônico” e “sistema informatizado”, e
por último, autoriza a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática ou
telemática, para a investigação de crimes punidos com pena de detenção, o que é vedado pela
lei que regula a matéria (art. 2º,§ 2º, da Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996).
Em 2005, em decorrência do requerimento 847/05 de autoria do Senador Renan
Calheiros, o três projetos acima expostos passaram a tramitar conjuntamente posto que
versavam sobre a mesma matéria: crimes eletrônicos. Contudo, atualmente, tramita no
Congresso Nacional, especificamente na Comissão de Constituição e Justiça uma versão
substitutiva do PLS 76/00 aprovada pela Comissão de Educação do Senado, que considerou
as propostas pertinentes, votando pela aprovação do PLS 76/00, incorporando parcialmente o
PLC 89/03 e o PLS 137/00 na forma do substitutivo. Acompanha o substitutivo um parecer
elaborado pelo Senador Eduardo Azeredo
188
, que ressalta a importância do tema tratado, bem
como procede a minuciosa analise dos projetos aglutinados.
Para isso, o Projeto de Lei Substitutivo do PLC 89/03, PLS 137/00 e PLS 76/00 altera o
Decreto-Lei nº. 2848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal); o Decreto-Lei nº. 1.001, de
188
AZEREDO, Eduardo. A tipificação de crimes na internet. Ciência Jurídica, Belo Horizonte, v.20, n.132,
p.336-358, nov./dez. 2006. p. 338.
130
21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar); o Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de
1941 (Código de Processo Penal); a Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código do
Consumidor); a Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996 (Lei de Interceptação Telefônica); e, por
fim, a Lei nº. 10.446, de 8 de maio de 2002.
Em sua estrutura o Projeto Substitutivo
189
compõe-se de dezesseis artigos, dentre os
quais podem-se destacar a tipificação das seguintes condutas:
Conduta delituosa Sugestão do substitutivo ao Código Penal
Acesso indevido a
dispositivo de
comunicação
Art. 154-A. Acessar indevidamente, ou sem autorização,
dispositivo de comunicação.
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem fornece a terceiro meio
indevido ou não autorizado a dispositivo de comunicação ou
sistema informatizado.
...
§ 3º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se vale de
anonimato, de nome suposto ou da utilização de identidade de
terceiros para a prática de divulgação.
Manipulação indevida
de informação
eletrônica
Art. 154-B. Manter consigo, transportar ou fornecer indevidamente
ou sem autorização, dado ou informação obtida em dispositivo de
comunicação ou sistema informatizado.
Pena: detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Divulgação de
informações
depositadas em banco
de dados
Art. 154-D. Divulgar, ou tornar disponíveis, para finalidade
daquela que motivou a estruturação do banco de dados,
informações privadas, direta ou indiretamente, a dados econômicos
de pessoas físicas ou jurídicas, ou a dados de pessoas físicas
referentes a raça, opinião política, religiosa, crença, ideologia,
saúde física ou mental, orientação sexual, registros policiais,
assuntos familiares ou profissionais, além de outras de caráter
sigiloso, salvo por decisão de autoridade competente, ou mediante
expressa anuência da pessoa a que se refere, ou de seu
representante legal.
Pena: detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se
vale de anonimato, de nome suposto ou da utilização de identidade
de terceiros para a prática de divulgação.
Deixar de manter
dados e conexões
realizadas
Art. 154-E. Deixar de manter, aquele que torna disponível o aceso a
rede de computadores, os dados de conexões e comunicações
realizadas por seus equipamentos, aptas a identificação do usuário,
endereços eletrônicos de origem e destino no transporte dos
registros de dados e informações, data e horário de início e término
da conexão, incluindo protocolo de internet ou mecanismo de
identificação equivalente, pelo prazo de cinco anos.
189
O texto do projeto encontra-se no Anexo A.
131
Pena: detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) meses, e multa.
Permitir acesso por
usuário não
identificado e não
autenticado
Art. 154-F. Permitir, aquele que torna disponível o acesso a rede de
computadores, a usuário, sem a devida identificação e autenticação,
qualquer tipo de acesso ou uso pela rede de computadores.
Pena: detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Dano por difusão de
vírus eletrônico
Art. 163-A. Criar, inserir ou difundir vírus em dispositivo de
comunicação ou sistema informatizado, com a finalidade de
destruí-lo, inutilizá-lo ou dificultar-lhe o funcionamento.
Pena: reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se
vale de anonimato, de nome suposto ou da utilização de identidade
de terceiros para a prática de divulgação.
Atentado contra a
segurança de serviço
de utilidade pública
Art. 265. Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço
de água, luz, força, calor, informação ou telecomunicação, ou
qualquer outro de utilidade pública.
Interrupção ou
perturbação de serviço
telegráfico ou
telefônico
Art. 266. Interromper ou perturbar serviço telegráfico,
radiotelegráfico, telefônico, telemático ou de telecomunicação,
impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento.
Difusão maliciosa de
código
Art. 266-A. Difundir, por qualquer meio, programa, conjunto de
instruções ou sistema informatizado com o propósito de induzir
alguém a fornecer, espontaneamente e por qualquer meio, dados ou
informações que facilitem ou permitam o acesso indevido ou sem
autorização, a dispositivo de comunicação ou a sistema
informatizado, ou a obtenção de qualquer vantagem ilícita.
Pena: detenção, de 1 (um) a 2 (anos).
Parágrafo único. A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se
vale de anonimato, de nome suposto ou da utilização de identidade
de terceiros para a prática de divulgação.
Falsificação de
telefone celular ou
meio de acesso a
sistema eletrônico
Art. 298-A. Criar ou copiar, indevidamente ou sem autorização, ou
falsificar código; seqüência alfanumérica; cartão inteligente;
transmissor ou receptor de rádio freqüência ou telefonia celular; ou
qualquer instrumento que permita o acesso a dispositivo de
comunicação ou sistema informatizado.
Pena: reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
3.6.2 A regulação supranacional – A Convenção de Budapeste
Apesar do esforço do Estado brasileiro em buscar estabelecer uma regulamentação
penal eficaz que coíba e puna os crimes eletrônicos através da edição de leis específicas que
tipifiquem essas condutas, boa parte da doutrina, especialmente a estrangeira, entende que
pelas características da criminalidade eletrônica, especialmente a ausência de barreiras
espaciais, a reprimenda a essas condutas dificilmente será eficaz quando realizada
isoladamente por um Estado.
132
Desta forma, os últimos anos demonstram claramente a nova visão e característica
da criminalidade mundial; uma criminalidade transnacional com interesses à
superação dos limites territoriais, possibilidade cada vez mais tranqüila com o
advento da internet, acarretando a desconstituição dos Estados Nações que impede
ou dificulta a detecção, o processamento e a punição de tais crimes que integram
esta macrocriminalidade. [...] Podem-se citar como exemplos de crimes da
macrocriminalidade, os delitos informáticos, econômicos, tributários, ambientais,
criminalidade no comércio exterior, contrabando internacional de armas, drogas,
órgãos, entre outros, todos permeados por características comuns, sendo que as
principais são: geralmente a ausência de vítimas individualizadas; pouca visibilidade
dos danos causados; bens jurídicos supra-individuais, universais ou vagos; novo e
específico modus operandi; ausência de violência física e muita organização.
190
A disparidade entre as características do espaço criado pela rede mundial de
computadores e as do Estado como instituição é ironizada por Liliana Minardi Paesani:
A internet foi programada para funcionar e distribuir informações de forma
ilimitada. Em contrapartida, as autoridades judiciárias estão presas às normas e
instituições do Estado e, portanto, a uma Nação e a um território limitado.
Configura-se o conflito e a dificuldade de aplicar controles judiciais na rede e surge
o problema da aplicação de regras. [...] A rede é dotada de características
absolutamente próprias e conflitantes: ao mesmo tempo em que se tornou um espaço
livre, sem controle, sem limites geográficos e políticos, e, portanto, insubordinado a
qualquer poder, revela-se como um emaranhado perverso, no qual se torna possível
o risco de ser aprisionado por uma descontrolada elaboração eletrônica
191
.
Ante as dificuldades à repressão dessas condutas por parte do Estado, que foram
devidamente apresentadas no capítulo 2 do presente trabalho, ganhou força a idéia de
regulação supranacional. Nesse escopo o Comitê Europeu para os Problemas Criminais
(CDPC), fundamentado na deliberação CDPC/103/21196 de novembro de 1996, formou uma
comissão de especialistas para realizar estudo aprofundado sobre as questões relacionadas à
cibercriminalidade.
Após cinco anos de debates aprofundados, entre 1997 e 2000, o Comitê responsável
pelo estudo realizou 10 sessões plenárias e 15 assembléias que culminara com a elaboração de
um memorando explicativo e de um projeto de uma convenção que procurava regular os
crimes eletrônicos.
Em junho de 2001, na 50ª Sessão plenária da CDPC, o projeto de convenção e seu
memorando explicativo foram aprovados e encaminhados ao Comitê de Ministro da União
Européia a fim de ser aberto o prazo para assinatura.
190
FERREIRA, Érica Lorenço de Lima, op. cit., 2007. p.70.
191
PAESANI, Liliana Minardi, op. cit., 2006. p.36-37.
133
Estruturalmente a Convenção é formada por quatro capítulos: o primeiro que trata do
aspecto conceitual e terminológico; o segundo, que versa sobre as medidas políticas a serem
empreendidas a nível interno pelos Estados pactuantes; o terceiro, que trata das condutas
criminosas e das medidas processuais cabíveis e por último, o quarto que trata das disposições
finais.
192
A Convenção de Budapeste, ou a Convenção Européia de Cibercriminalidade, tem
como objetivos principais a harmonização dos ordenamentos jurídicos penais dos países
signatários no que tange à cibercriminalidade e áreas conexas, bem como uniformizar e
fomentar o desenvolvimento nas ordens processuais penais estatais de mecanismos
processuais eficazes à investigação e repressão do cibercrimes. Por último procura estabelecer
um regime eficaz de cooperação internacional no que tange à prevenção e ao combate do
cibercrime a nível internacional.
192
O texto da convenção figura no Anexo B.
134
CONCLUSÃO
O desenvolvimento de novas tecnologias sempre influenciaram a sociedade, seja, em
suas estruturas, seja em seus valores. Os avanços decorrentes da explosão tecnológica
ocorrida na última metade do século XX modificaram completamente o contexto social
mundial. Como conseqüência da adoção de valores econômicos e sociais pautados na
importância da informação e a utilização de mecanismos tecnológicos na mediação dessas
relações se organizou as bases da “Sociedade da Informação”
O processo de transformação social informacional moderno baliza-se por dois grandes
paradigmas: o fenômeno globalizante; e a disseminação nas estruturas e práticas sociais de
instrumentos tecnológicos relacionados à informação. As potencialidades oriundas do
desenvolvimento desse modelo de organização social impactaram diretamente os modos de
produção, as relações sociais, econômicas e culturais.
Essas modificações foram tão profundas que exigiram, na busca de proteger os
interesses envolvidos, a regulamentação jurídica das novas relações econômicas, sociais e
culturais surgidas com o advento da “Sociedade da Informação”. Notadamente, o primeiro
âmbito de influência normativa dessa nova situação fática foi na seara constitucional. A
Constituição, enquanto elemento normativo-político estruturante e organizador do Estado
assimilou os nuances da nova realidade social e principiou a tutelar em seu âmbito esse novo
contexto.
Dessa forma, as ordens constitucionais modernas, dentre as quais se inclui a brasileira,
procuram estabelecer um conjunto de regras mínimas que procurassem resguardar às novas
relações surgidas do novo modelo de organização social, econômico e cultural. Assim, além
de estabelecer normas asseguradoras ao direito de informação, entendido esse como um
direito binário, ou seja, englobando o direito de se informar e de informar, o que inclui o
135
direito de se comunicar, a carta constitucional de 1988, de forma inovadora, em seu artigo
220, reconhece a liberdade informacional eletrônica, que significa a garantia que todo cidadão
tem de utilizar qualquer meio para obter informações ou se comunicar, inclusive os oriundo
das novas tecnologias: os meios eletrônicos.
Assim, a carta de 1988, reconheceu a necessidade de se conferir ao cidadão proteção
contra os avanços da utilização dos meios eletrônicos informacionais em práticas que além de
infringir direitos e garantias fundamentais como a intimidade e a privacidade, violavam de
forma direta um dos pilares da ordem político-jurídica brasileira: a dignidade da pessoa
humana, uma vez que a mediação tecnológica das relações econômicas, sociais e culturais,
transformam o homem em um simples dado, relegando-se a segundo plano toda sua essência
subjetiva.
Ao tutelar essas novas relações, a constituição reconhece o surgimento de novos bens
jurídicos que precisavam ser protegidos a nível infraconstitucional. Dentre as novas
concepções protetivas necessárias, destaca-se de forma evidente a necessidade de coibir as
práticas criminosas surgidas com o advento do modo informacional de organização da
sociedade.
As atividades decorrentes da utilização desvirtuada das tecnologias da informação
começaram a colocar em risco a própria estrutura de organização social que estava surgindo.
Em decorrência das fragilidades diagnosticadas nas estruturas de funcionamento dos meios
eletrônicos utilizados para a mediação das relações econômicas e sociais a base de
funcionamento da sociedade da informação ficou vulnerável à pratica de condutas lesivas aos
novos bens e valores jurídicos nascidos com a sociedade da informação.
Dessa forma, a tutela penal dos interesses jurídicos oriundos das relações econômicas e
sociais informacionais, fez-se extramente necessária, uma vez que a ausência de mecanismos
jurídicos que coibissem, por meio do senso de prevenção, e punissem, através da aplicação de
sanções mais densas, torna bastante instável a base de sustentação do novo modelo de
organização social vigente.
A necessidade de regulamentação penal encontra duas grandes barreiras: uma de ordem
normativa teórica; outra de natureza normativa prática. No primeiro caso, existe, por força dos
136
preceitos constitucionais estabelecidos no inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal,
princípio da reserva legal, a necessidade de estabelecimento de normas penais incriminadoras
específicas à realidade eletrônica, uma vez que a estrutura normativa penal não permite a
utilização da interpretação analógica para a incriminação de condutas. Logo, amiúde a não
existência de normas penais aplicáveis a matéria instala-se um verdadeiro “velho oeste
eletrônico”, onde a ausência e normas incriminadoras torna as condutas atípicas o que cria um
ambiente sem lei. Em um segundo momento, mesmo que existam normas incriminadoras, as
características dessas novas práticas criminosas, como a pluralidade de locais, ensejam óbices
a aplicação das normas penais por parte do Estado. Normalmente os crimes praticados por
meios eletrônicos são considerados “crimes à distância”, o que significa que a ação se deu em
um local (país) e o resultado em outro (país), e cuida de agentes criminosos de nacionalidade
distinta do local onde a conduta foi consumada. Assim, mesmo que o fato seja típico e
antijurídico, o Estado onde a conduta se concretizou terá enorme dificuldade em fazer valer o
seu direito de punir o agente infrator, posto que somente em situações extremamente
específicas, a norma local poderá ser aplicada de forma eficiente.
Assim, mesmo diante da existência de normas incriminadoras surge a possibilidade da
conduta não ser punida ante a impossibilidade do Estado aplicar de forma concreta suas
normas. A idéia de Estado soberano dessa forma sofre uma mitigação, pondo assim em risco a
própria idéia de soberania. A construção do sistema repressivo nacional a condutas eletrônicas
vincula-se necessariamente, como uma resposta a essa forma de criminalidade globalizada, a
construção de uma rede de colaboração internacional.
Logo, por mais que no contexto atual da ordem jurídica brasileira seja evidente a
necessidade de implementação de diploma normativo incriminador, para de modo primário
inibir e reprimir as práticas delitivas eletrônicas, tais como a aprovação do Projeto de Lei
Substitutivo de autoria do Senador Luiz Azeredo, deve-se sobre maneira, estruturar-se uma
rede mundial de combate a criminalidade eletrônica baseada em pactos internacionais que
além de estabelecerem condutas típicas comuns, possam firmar mecanismos jurídicos de
colaboração entre os Estados para efetivar de forma concreta a punição dos infratores.
A interação entre globalização e tecnologia gerou modificações drásticas na sociedade.
A busca por novos modelos de organização econômica alterou de forma significativa os
instrumentos sociais e culturais que moldavam as estruturas organizativas da sociedade. Essa
137
reorganização trouxe consigo um conjunto de aspectos antagônicos. De um lado produziu
avanços que facilitaram inúmeras atividades humanas, tornando mais simples e eficientes
atividades antes consideradas complexas. De outro lado, o desvirtuamento da utilização
dessas novas tecnologias ocasionou o surgimento de inúmeras condutas lesivas aos bens
jurídicos oriundos da recontextualização da sociedade. A inércia estatal na busca de prevenir e
reprimir essas condutas lesivas, pode de forma concreta colocar em risco os elementos
fundadores de uma nova era.
Dessa forma, figura-se indispensável a organização de mecanismos de cooperação
internacional para a estruturação de um sistema de proteção aos bens e valores jurídicos
inseridos na ordem constitucional brasileira oriundos ou influenciados pela reorganização
social informacional.
138
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145
GLOSSÁRIO
∗
Hardware – Configura-se como a parte física do equipamento. São as partes eletrônicas e
mecânicas de um computador, seja de forma individualizada, seja em conjunto. São exemplos
de Hardware o teclado, o mouse, o monitor, o disco rígido;
Software ou Programa de Computador – “É a expressão de um conjunto organizado de
instruções em linguagem natural ou codificada, contido em suporte físico de qualquer
natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação,
dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos (...) para fazê-los funcionar de modo e
para fins determinados”.
193
Disco Rígido ou Disco Fixo – Consiste em um disco magnético de metal (bronze), que serve
como suporte físico para os dados/informações gravados de forma serial na superfície do
disco por meio de pontos magnetizados. É no disco rígido onde são armazenados os dados ou
as informações para que posteriormente possam ser utilizadas, alteradas ou até mesmo
apagadas.
Mouse – Trata-se de dispositivo fundamental em ambientes gráficos (como o Windows), por
propiciar a movimentação nas janelas e a substituição de comando antes executas por
intermédio do teclado.
Processador – Compõe-se de um circuito integrado de silício onde são colocados milhares ou
milhões de transistores ligados aos componentes externos por finos fios de alumínio.
Normalmente, o processador possui duas partes principais: a) a unidade lógico-aritmética e b)
a unidade de controle. A primeira, como a denominação indica, executa as operações
matemáticas e os comandos do computador. A segunda, controla o ciclo da máquina.
Memória – Dispositivo responsável pelo armazenamento de dados e informações. Os
microcomputadores possuem dois tipos de memória para tal fim. A memória ROM (Read
Only Memory) e a memória RAM (Random Access Memory). A primeira, somente de leitura,
não é modificada com o desligamento da máquina e tem como função primordial ser usada
nas rotinas de inicialização do computador (boot). A memória RAM é vinculada tanto a
leitura quanto a gravação, fazendo parte da memória principal.
Dado – O significado do termo dado varia de acordo com a acepção que o mesmo é utilizado.
Dentro da informática pode possuir uma acepção singela como sendo o elemento basilar da
informação. Pode ainda se configurar como uma representação de fatos ou assume ainda o
∗
O presente glossário foi construído utilizando-se informações da Lei 9.609/98; REIS, Maria Helena Junqueira.
Computer Crimes. Belo Horizonte: Del Rey, 1997; e ALMEIDA FILHO, José Carlos & CASTRO, Aldemário
Araújo. Manual de informática jurídica e direito da informática. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
146
caráter de instruções, em formas apropriadas para o armazenamento processamento ou
transmissão por meios automáticos. Assim um dado pode ser entendido como um fragmento
de uma informação ou como algo capaz de trazer uma informação. Além disso, o dado pode
revestir-se sob a forma de uma informação de cunho numérico possuidora de formato que
permite a cognição, o processamento, o armazenamento ou a transmissão da mesma por um
sistema informático.
Informação – Partindo-se de uma abordagem mais ampla que engloba o conhecimento sob
algo, temos que é por meio da informação que se adquire conhecimento. De forma genérica
pode-se definir uma informação como um conjunto de dados que integra um corpo de
conhecimento qualquer. Quando se analisa a informação sob a ótica da informática, verifica-
se que qualquer dado, quer seja como instrução, quer como registro, é considerado uma
informação.
Processamento de Dados – Todo homem, voluntariamente ou sem percepção à cerca do fato,
realiza o que conceitua-se processamento de dados, pois os dados compõem a estrutura das
informações e no cotidiano humano tem-se contato com os mais diversos dados/informações
como sons, cheiros, imagens, textos, etc. O processamento de dados. pode assumir as mais
diversas formas e manusear os mais diversos tipos de instrumentos ou ferramentas auxiliares.
Assim, podemos falar em processamento: a) não mecânico ou manual (utilizando sinais e
gestos); b) mecânico (com a presença de engrenagens e mecanismos) e c) eletrônico
(relacionado com circuitos eletrônicos compostos por elementos específicos, tais como
transistores, resistores e capacitores, responsáveis pela execução das tarefas solicitadas).Para
se chegar ao resultado da mais singela expressão matemática como:
3 x 3 = 9
Utiliza-se um processo onde os dados foram captados. No processamento computacional os
dados devem ser inseridos na máquina através de uma Unidade de Entrada, o teclado. Nos
homens a unidade de entrada corresponde aos cinco sentidos responsáveis pela percepção
sensorial por meio dos quais recebesse dados para processamento, no exemplo acima citado a
Unidade de Entrada dos dados são os olhos. A Unidade de Entrada é o meio de inserção dos
dados aptos a processamento em um sistema computacional e pode ser efetivada pelo teclado,
por um disco flexível ou outro meio apto a fornecer dados ao sistema.No exemplo da equação
matemática a Unidade de Entrada humana são os olhos, ao se retirar a figura 1 do campo
sensorial visual, pode-se claramente dizer seu conteúdo, pois os dados inseridos foram
transferidos para o cérebro e armazenados na memória, sendo memorizados. Esse mesmo
procedimento ocorre no processamento de dados em um computador. A Unidade de Entrada
capta os dados, sob suas mais diversas formas, e através do sistema binário transforma-os em
códigos aptos ao processamento que a máquina armazena em sua memória. Codificados de
forma a serem processados os dados/informações são armazenados na Memória. O homem
para efetuar os cálculos necessários a resolução da equação utiliza tabuadas, o que
corresponde a Unidade Aritmética. É nesta unidade onde são efetuadas as operações
necessárias a solução da equação. No homem tais operações ocorrem no cérebro, no
computador são realizadas em circuitos elétricos específicos por meio de impulsos elétricos.
Efetivados os cálculos pela Unidade Aritmética os resultados são remetidos a Memória.
Contudo os resultados estão expressos em linguagem binária, ininteligível aos seres humanos.
Nesse momento a Unidade Lógica entra em ação e converte o resultado para um meio pré
determinado que torne capaz a sua percepção pelo homem. A Unidade Lógica equiparasse aos
neurônios humanos que controlam e decodificam os impulsos elétricos cerebrais. Após
realizadas as operações procedimentais para obtenção do resultado do processamento dos
147
dados, estes precisam ser externados. No homem isto ocorre, por exemplo, por meio da fala
da escrita, do desenho e etc. É o que se chama de Unidade de Saída, porque ela é responsável
pela saída dos dados/informações processados de forma que possam ser captados e
entendidos, no computador as Unidades de Saída principais são a tela de vídeo e a impressora.
No transcorrer de todo o processamento existiu uma coordenação dos procedimentos
integrantes do processo. Assim como no ser humano, o computador possui uma Unidade de
Controle que é responsável pela manutenção da ordem correta e coerente dos procedimentos.
É a unidade de controle que efetiva a execução das etapas do processo indicando o momento
adequado para a prática de determinado ato regulando todo o processo de acordo com
parâmetros pré definidos contido no programa utilizado no processamento. Assim se verifica
que a operação de processamento de dados nada mais é que a transformação de dados ou
informações iniciais recebidas, em resultados desejados, com a utilização de procedimentos
predefinidos, tais procedimentos são conhecidos como programas, anteriormente já definidos.
Esquema ilustrativo:
Informações Dados ou Resultados Finais
Iniciais
Unidade
de
Entrada
Unidade
de
Controle
Unidade
Aritmética
e
Lógica
Memória
Principal
Unidade
de
Saída
148
ANEXO A
PARECER Nº , DE 2006
Da COMISSÃO DE EDUCAÇÃO, sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 89, de 2003, e
Projetos de Lei do Senado nº 137, de 2000, e nº 76, de 2000, todos referentes a crimes na área
de informática. RELATOR: Senador EDUARDO AZEREDO
I – RELATÓRIO
Chegam a esta Comissão, para parecer, o Projeto de Lei da Câmara (PLC) n° 89, de
2003 (n° 84, de 1999, na origem), e os Projetos de Lei do Senado (PLS) n° 137, de 2000, e n°
76, de 2000, todos referentes a crimes na área de informática. Tramitam em conjunto, em
atendimento ao Requerimento n° 847, de 2005, do Senador Renan Calheiros. Em decorrência
do Requerimento n° 848, de 2005, foi extinta a urgência na tramitação do PLC n° 89, de
2005, que havia sido declarada em decorrência da aprovação do Requerimento n° 599, de
2005, de autoria da Senadora Ideli Salvatti. Os projetos de lei do Senado perdem o caráter
terminativo nas comissões.
O PLS n° 137, de 2000, de autoria do Senador Leomar Quintanilha, consiste em apenas
um artigo, além da cláusula de vigência, e visa a aumentar em até o triplo as penas previstas
para os crimes contra a pessoa, o patrimônio, a propriedade imaterial ou intelectual, os
costumes, e a criança e o adolescente na hipótese de tais crimes serem cometidos por meio da
utilização da tecnologia de informação e telecomunicações.
O PLS n° 76, de 2000, de autoria do Senador Renan Calheiros, apresenta tipificação de
delitos cometidos com o uso de computadores, e lhes atribui as respectivas penas, sem
entretanto alterar o Código Penal. Classifica os crimes cibernéticos em sete categorias: contra
a inviolabilidade de dados e sua comunicação; contra a propriedade e o patrimônio; contra a
honra e a vida privada; contra a vida e a integridade física das pessoas; contra o patrimônio
fiscal; contra a moral pública e opção sexual, e contra a segurança nacional. Tramitou em
conjunto com o PLS n° 137, de 2000, por força da aprovação do Requerimento n° 466, de
2000, de autoria do Senador Roberto Freire, por versarem sobre a mesma matéria.
O PLC n° 89, de 2003, de iniciativa do Deputado Luiz Piauhylino, altera o Decreto-Lei
n° 2.848, de 7 de dezembro de 1941 (Código Penal), e a Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996,
e dá outras providências. Resulta do trabalho do grupo de juristas que aperfeiçoou o PLC n°
1.713, de 1996, de autoria do Deputado Cássio Cunha Lima, arquivado em decorrência do
término da legislatura. As alterações propostas visam a criar os seguintes tipos penais,
cometidos contra sistemas de computador ou por meio de computador: acesso indevido a
149
meio eletrônico (art. 154-A); manipulação indevida de informação eletrônica (art. 154-B);
pornografia infantil (art. 218-A); difusão de vírus eletrônico (art. 163, § 3°); e falsificação de
telefone celular ou meio de acesso a sistema informático (art. 298-A).
Além dessas modificações, o referido projeto acrescenta o termo telecomunicação ao
tipo penal de atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública (art. 265) e ao de
interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico (art. 266), estende a definição
de dano do art. 163 para incluir elementos de informática, equipara o cartão de crédito a
documento particular no tipo de falsificação de documento particular (art. 298), define meio
eletrônico e sistema informatizado, para efeitos penais (art. 154-C), e permite a interceptação
do fluxo de comunicações em sistema de informática ou telemática, mesmo para crimes
punidos apenas com detenção (art. 2°, § 2°, da Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996). Tendo
estado à disposição dos senhores Senadores, o PLC n° 89, de 2003 não recebeu emendas.
II – ANÁLISE
Muitas são as proposições legislativas já produzidas e debatidas no Congresso Nacional
a respeito do tema da criminalidade nas áreas da informática, das telecomunicações e da
Internet, a rede mundial de computadores. A evolução das tecnologias relacionadas à
produção, ao processamento, ao armazenamento e à difusão da informação tem ocorrido com
muita velocidade, gerando lacunas no ordenamento jurídico vigente.
A existência dessas lacunas tem motivado a proliferação de casos de fraudes e de danos
ao patrimônio e danos morais de agentes públicos e privados. Estima-se que bilhões de reais
já foram desviados de contas bancárias de pessoas físicas ou jurídicas em decorrência da
atuação indevida de especialistas da área. Além disso, a violação de bases de dados mantidas
em meio eletrônico tem provocado danos de grande monta pelo roubo de informações
pessoais. Não bastasse isso, há evidências de ligação entre o cibercrime e o financiamento do
terrorismo internacional, e o crescimento do tráfico de seres humanos e de drogas. E 2004 foi
apontado como o ano em que os crimes cibernéticos passaram a gerar lucros superiores aos do
tráfico de drogas. De acordo com pesquisa realizada pela firma de consultoria americana
Computer Economics, em 2004 as perdas totais chegam a 18 bilhões de dólares, com uma
taxa de crescimento anual próxima de 35%.
A sociedade clama por medidas eficazes no combate ao crime cibernético. Não é mais
possível que divergências hermenêuticas acerca da possível aplicabilidade das nossas normas
jurídicas a esse tipo de conduta continuem a impedir a punição de condutas extremamente
nocivas ao País. A imprensa nacional destaca recentemente que alguns internautas já
começam a fazer denúncias contra usuários pedófilos ou terroristas do sítio Orkut,
denunciando-os ao provedor. O Orkut, um serviço da multinacional americana Google,
imediatamente retira aqueles usuários do sistema mas não consegue detectar e impedir a sua
reinclusão, face á liberalidade, inerente à rede mundial de computadores.
Estabelece-se assim o círculo da denúncia e da punição responsável. Esse círculo,
entretanto, tem como resposta novo círculo vicioso com o reinício dos delitos por novos
usuários não identificados, tudo isto sem que se perceba um fim próximo.
O teor do PLS nº. 137, de 2000, reflete preocupação idêntica àquela que conduziu o
legislador na formulação dos dois outros projetos que acompanha, qual seja: a de disciplinar
as condutas perniciosas que utilizem ou danifiquem sistemas de computador. Não obstante, é
de abrangência e precisão mais restrita que aqueles, que o englobam integralmente.
150
O projeto limita-se a estabelecer que os crimes contra a pessoa, o patrimônio, a
propriedade imaterial e intelectual, os costumes, bem como contra a criança e o adolescente,
cometidos com a utilização de meios de tecnologia de informação e telecomunicações, terão
suas penas triplicadas. Ou seja, a pena seria agravada em razão do meio utilizado pelo agente
para perpetrar o crime.
A alteração legislativa proposta pelo PLS nº. 137, de 2000, não é conveniente por duas
razões. Em primeiro lugar, tornaria superlativo o desvalor do meio utilizado pelo agente, que
prevaleceria tanto sobre o desvalor do resultado quanto sobre o desvalor da intenção
(genericamente considerada) – aquele, inspirador da teoria clássica da ação; este, da teoria
finalista da ação, ambas adotadas de forma alternada pelo Código Penal a partir da reforma da
sua Parte Geral, empreendida pela Lei nº. 7.209, de 11 de julho de 1984. A segunda razão,
que decorre da anterior, é a desproporcionalidade na aplicação das penas, haja vista que um
delito menos grave poderia ser apenado mais severamente do que outro mais reprovável,
apenas por ter sido cometido por meio da Internet.
O PLC nº. 89, de 2003, pretende inserir a Seção V no Capítulo VI do Título I do Código
Penal, onde seriam definidos os crimes contra a inviolabilidade dos sistemas informatizados.
São nove as condutas delituosas por meio de acesso a sistema eletrônico de que trata o PLC:
- o acesso indevido a meio eletrônico;
- a manipulação indevida de informação eletrônica;
- o dano eletrônico;
- a pornografia infantil;
- o atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública;
- a interrupção ou perturbação de serviço telegráfico e telefônico;
- a falsificação de cartão de crédito;
- a falsificação de telefone celular;
- a divulgação de informações pessoais ou de empresas.
Vejamos cada um desses tipos.
a) Arts. 154-A, 154-B e 154-C do CP, ou seja, o acesso indevido, a manipulação
indevida de informação e a definição de meio eletrônico e sistema informatizado.
A redação pode ser aperfeiçoada para registrar que o meio eletrônico ou sistema
informatizado é protegido contra as hipóteses em que o agente consegue o acesso mediante a
violação desse sistema de proteção. Já a pena, que seria aplicada ao hacker, nome dado ao
usuário que tenta violar ou viola o sistema de proteção, deveria ser mais severa.
Ademais, embora os três artigos possam ser reunidos em um só, preferimos manter a
redação dada pelo PLC nº. 89 de 2003, que define com maior clareza os delitos que se
151
pretende tipificar. Entretanto propomos a alteração da pena original de detenção de 3 (três)
meses a 1 (um) ano, e multa para detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, mantendo os
mesmos parágrafos.
Ainda, quando este PLC nº. 89 de 2003 estava sendo relatado nesta Comissão, o atento
Senador Hélio Costa fez algumas sugestões de emendas que os membros da Comissão
entenderam necessárias, mas que deveriam fazer parte de um novo Projeto de Lei a fim de que
aquele projeto em discussão, uma vez aprovado, pudesse ir à sanção presidencial. Estando ele
apensado ao PLS nº. 76 de 2000 entendemos que é hora de acatar aqui algumas sugestões.
A primeira sugestão aqui acatada trata da definição e tipificação da Fraude Eletrônica,
conhecida pelos profissionais de Tecnologia de Informação e Comunicação (TIC) como
phishing ou port fishing, incluindo-a no Código Penal como segue:
“Fraude Eletrônica”.
Art. 154 - D. Difundir, por qualquer meio, sistema informatizado com o propósito de
induzir alguém a fornecer, espontaneamente e por qualquer meio, dados ou informações que
facilitem ou permitam o acesso indevido ou sem autorização, a dispositivo de comunicação ou
a sistema informatizado:
Pena – reclusão de dois a quatro anos e multa.
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação, salvo se o crime é
cometido contra a União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos,
agências, fundações, autarquias, empresas públicas ou sociedade de economia mista e suas
subsidiárias, ou se o sistema informatizado fraudador tiver potencial de propagação ou
alastramento.”
Aqui acolhemos contribuição valiosa, de advogado especialista e com vasta experiência
na defesa contra os crimes de informática, de que deveríamos evitar o nome “fraude”, em seu
título, para não haver confusão com a “fraude material” ou com o “furto mediante fraude”.
Nossa proposta é que o crime seja nominado “difusão maliciosa de código” ou “disseminação
de armadilha eletrônica”.
Se mantivéssemos a nomenclatura “fraude eletrônica”, olvidando a confusão de natureza
dos tipos, estaríamos engendrando, na verdade, uma hipótese aberta de “tentativa de fraude”,
pois a conduta do agente difusor, a partir de um eventual resultado, pode ser qualquer uma. A
partir do fornecimento espontâneo de dados, o agente pode praticar fraude, dano, furto,
chantagem ou qualquer outro crime, inclusive fora da esfera digital (mundo atômico).
Nossa proposta, finalmente, é no sentido de que a redação do caput seja a seguinte, com
sua inclusão no Título VIII (Dos crimes Contra a Incolumidade Pública), Capítulo II (Dos
Crimes Contra a Segurança Dos Meios de Comunicação e Transporte e Outros Serviços
Públicos):
“Difusão Maliciosa de Código”.
Art. 266 -A. Difundir, por qualquer meio, sistema informatizado com o propósito de
induzir alguém a fornecer, espontaneamente e por qualquer meio, dados ou informações que
facilitem ou permitam o acesso indevido ou sem autorização, a dispositivo de comunicação ou
a sistema informatizado, ou a obtenção de qualquer vantagem ilícita:
152
Pena – reclusão de um a dois anos.
“Parágrafo único - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se vale de anonimato,
de nome suposto ou da utilização de identidade de terceiros para a prática de acesso.”
Outra sugestão do Senador refere-se à inclusão de alteração ao art. 46 do Decreto-Lei nº.
2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal, mediante a inclusão a ele do § 5º dando a
opção ao juiz a aplicação de pena alternativa, sugestão não acatada por entendermos que as
penas alternativas já estão bem definidas no Código Penal. Ademais, a aplicação desta espécie
de pena alternativa aumentará exponencialmente os riscos e as vulnerabilidades dos sistemas
de informática das instituições públicas, que ficarão ainda mais expostas aos ataques de
hackers e organizações cibernéticas criminosas, tendo em vista a possibilidade de instalação
de backdoors e outros dispositivos fraudulentos nos softwares manipulados durante o
cumprimento da pena.
Finalmente o Senador sugeriu a mudança do termo “meio eletrônico” por “dispositivo
de comunicação” no art. 154-C, à qual acatamos e no substitutivo promovemos sua
atualização e complementação:
“Dispositivo de Comunicação e Sistema Informatizado”.
Art. 154-C Para os efeitos penais, considera-se:
I – dispositivo de comunicação: o computador, o processador de dados, o disquete, o
CD-ROM ou qualquer outro meio capaz de armazenar ou transmitir dados de maneira
magnética, ótica, ou eletronicamente.
“II – sistema informatizado: a rede de computadores, a base de dados, o programa de
computador ou qualquer outro sistema capaz de armazenar ou transmitir dados
eletronicamente.”
b) Arts. 163, §§ 2ºe 3º
A equiparação feita pelo § 2º (equiparação à coisa do dado, informação ou a base de
dados; a senha ou qualquer meio de identificação) é pertinente, mas poderia estar posicionada
no Capítulo VIII do Título II (Disposições Gerais), pois dessa forma a regra seria válida para
todos os tipos de crimes contra o patrimônio.
Por contribuição valiosa de vários advogados especialistas em crimes de informática,
quanto à conduta do § 3º, entendemos que a pena deva ser mais severa, tendo em conta a
potencialidade do dano material que se pode causar, por isso sugerimos a criação de um tipo
autônomo com pena mais agravada do que a prevista no caput e parágrafo único do art. 163 e
mais ainda se praticada no anonimato. Em vista disso, sugerimos a seguinte redação:
“Dano por Difusão de Vírus Eletrônico”.
Art. 163-A. Criar, inserir ou difundir vírus em dispositivo de comunicação ou sistema
informatizado, com a finalidade de destruí-lo, inutilizá-lo ou dificultar-lhe o funcionamento.
Pena: detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
153
“Parágrafo único - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se vale de anonimato,
de nome suposto ou da utilização de identidade de terceiros para a prática de acesso.”
c) Art. 167 do CP
Por sua vez, a alteração proposta para o art. 167 do CP não é conveniente, pois
proceder-se mediante queixa, quando o dado ou informação não tiver potencial de propagação
ou alastramento, é um tratamento diferenciado para uma conduta por si só inaceitável e que
justamente por isso ganha tipo penal autônomo no art. 163-A.
d) Art. 218-A do CP (Pornografia Infantil)
O delito descrito nesse dispositivo já está previsto, de modo mais abrangente, nos arts.
240 e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
e) Arts. 265 e 266 do CP, respectivamente “atentado contra a segurança de serviço de
utilidade pública” e “interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico”:
As alterações propostas para esses dispositivos são convenientes.
f) Arts. 298 e 298-A do CP
A redação que se propõe para o art. 298 é conveniente (falsificação de cartão de
crédito); quanto ao art. 298-A procedemos a pequenas modificações de forma a melhorar sua
clareza e compreensão, (falsificação de telefone celular ou meio de acesso a sistema
eletrônico).
g) Art. 2º, § 2º, da Lei nº. 9.296, de 1996.
A alteração prevista no art. 2º da Lei nº. 9.296, 24 de julho de 1996, é conveniente
conforme o art. 15 do Substitutivo. Não há que se falar em inconstitucionalidade da medida
proposta, pois a reserva legal expressa e qualificada prevista no inciso XII do art. 5º da
Constituição Federal estabeleceu apenas dois requisitos a serem observados pelo legislador
ordinário no momento da regulamentação da restrição ao direito fundamental à privacidade
das comunicações, quais sejam: existência de autorização judicial prévia à interceptação e
‘para fins de investigação criminal ou instrução processual penal’.
O constituinte não estabeleceu o requisito de os ‘crimes serem apenados com pena de
reclusão’. Esta foi uma decisão do legislador ordinário, da Lei nº. 9.296, de 1996, decisão que
pode ser alterada a qualquer momento sem que isto signifique qualquer afronta à Lei Maior.
Há que se frisar, ainda, que referida alteração será importante para apuração de crimes
punidos com detenção praticados com o uso de sistemas informatizados, tais como:
- calúnia (aplicação do art. 138 à conduta de falar falsamente em chat ou comunidade
online que alguém cometeu crime),
- difamação (aplicação do art. 139 à conduta de difamar alguém através de boato
eletrônico ou hoax),
- injúria (aplicação do art. 140 à conduta de enviar e-mail com ofensas pessoais ao
destinatário),
154
- violação de direito autoral (aplicação do art. 184 à conduta de copiar conteúdo de
página da Internet sem citar a fonte),
- falsa identidade (aplicação do art. 307 à conduta de enviar spam com remetente falso),
- exercício arbitrário das próprias razões (aplicação do art. 345 à conduta de atacar
emissário de spam ou vírus para evitar novos danos).
Todos esses delitos são praticados por meio dos sistemas informatizados, mas seriam
punidos, conforme a proposta aqui endossada, com pena de detenção, o que impede a
interceptação para fins de instrução criminal, dificultando sua comprovação pelos ofendidos e
pelo Ministério Público.
Essa medida, ademais, viabilizará a possibilidade de manter a apenação de crimes
informáticos com pena de detenção, afastando a necessidade de se estipularem penas de
reclusão para esses delitos, ferindo o princípio da proporcionalidade da pena. Se, para
viabilizar a apuração e a investigação criminal, estabelecêssemos pena de reclusão para esses
crimes, ao invés de viabilizar a quebra legal do sigilo para crimes apenados com detenção,
estaríamos provocando severa e injustificada distorção do sistema penal.
h) Art. 10 do PLC nº. 89, de 2003.
O dispositivo é necessário, com as inclusões propostas no substitutivo, análogas aos
artigos incluídos no Código Penal, para tipificar os crimes no Código Penal Militar, usando
ferramentas de tecnologia da informação e comunicações.
Por fim, o art. 11 do projeto mostra-se adequado, enquanto o art. 12 não é conveniente,
sendo preferível manter o sistema de crimes estabelecido nos arts. 240 e 241 do ECA. A Lei
nº. 10.764, de 12 de novembro de 2003, alterou o art. 241 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990), para tipificar e punir de forma mais
severa a pornografia infantil.
O PLS nº. 76, de 2000, revestido de norma autônoma, afigura-se o projeto mais
abrangente entre os que estão sendo aqui analisados. Os crimes informáticos estão divididos,
no projeto, em crimes contra a inviolabilidade de dados e sua comunicação, contra a
propriedade e o patrimônio, contra a honra e a vida privada, contra a vida e a integridade
física das pessoas, contra o patrimônio fiscal, contra a moral pública e opção sexual e contra a
segurança nacional.
Realmente a visão ampla que se tem dos crimes de informática é o grande mérito deste
projeto inovador proposto pelo eminente Senador Renan Calheiros. Seus dispositivos
mostram a gravidade crescente dos delitos praticados com instrumentos informatizados, cujas
punições ainda não contam com o necessário suporte legal. Isto vem trazendo enorme
insegurança a toda a sociedade pois crimes são praticados no anonimato da internet sem que
haja a mínima possibilidade de defesa para o usuário.
Entretanto, a descrição de algumas das condutas deixa dúvidas em relação aos
elementos dos respectivos delitos, o que pode prejudicar sua compreensão. Vale lembrar que a
Lei Complementar nº. 95 de 1998 determina que havendo legislação em vigor deve-se preferir
a sua alteração à criação de nova norma e desta forma o substitutivo proposto promove
alterações ao Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o Código Penal.
Comentamos, a seguir, sobre as disposições do PLS nº. 76, de 2000.
155
a) Art. 1º, § 1º – crimes contra a inviolabilidade de dados e sua comunicação.
Os incisos I, IV e V são espécies de crime de dano, descrito no art. 163 do CP; além
disso, o inciso V deveria tipificar não a mera programação de instruções, mas a sua efetiva
utilização, pois o nosso direito, via de regra, não pune os atos meramente preparatórios. Pode-
se, alternativamente, prever, no art. 163 do CP, a equiparação dos dados informatizados à
coisa, como o fez o PLC nº. 89, de 2003, ou fazê-lo ao final do Título II do CP.
O inciso II pode ser tido como furto (art. 155 do CP), se houver subtração da coisa, ou
como apropriação indébita (art. 168 do CP), se o agente tinha a posse ou a detenção da coisa.
Quanto ao inciso III, melhor seria punir o uso indevido dos dados em razão da finalidade do
agente: se atenta contra a intimidade da pessoa, contra o patrimônio, contra a fé pública, etc.
Entretanto, há que se ter em conta que a maioria desses crimes já existe, e que a informática é
apenas um meio para realização da conduta delituosa. A equiparação à coisa que se pode fazer
ao final do Título II do CP resolveria o problema.
Além disso, as penas propostas são muito brandas em face da gravidade das condutas
equiparadas que acima citamos.
b) Art. 1º, § 2º
Os incisos I e II são espécies de furto, crime definido no art. 155 do CP, cuja pena é bem
mais severa do que a proposta no PLS nº. 76, de 2000.
c) Art. 1º, § 3º
O inciso I está incluso no crime de injúria, descrito no art. 140 do CP; a conduta do
inciso II, por sua vez, poderia ser inserida no Código Penal, mediante acréscimo do art. 154
D. Cabe observar que, se a informação for lesiva à honra, sua divulgação importará em um
dos crimes tipificados no Capítulo V do Código Penal (calúnia, difamação ou injúria). Para
desestimular o anonimato permitido pela internet, normalmente o caminho usado pelos
autores dos crimes aqui tipificados, incluímos o artigo 154-F criando a obrigatoriedade de
cadastramento identificador, além de estabelecermos, nos crimes em que tal conduta é
especialmente perversa (Art. 154-A, § 3º, 154-D, parágrafo único e 266-A, parágrafo único),
causas de aumento de pena a serem aplicadas pelo juiz, no momento de fixação da pena.
Todos os atos e fatos que se materializam através destes meios chegam, fácil e
rapidamente, ao conhecimento de milhões de pessoas, causando um considerável prejuízo aos
bens jurídicos tutelados. Em vista disso o potencial lesivo da conduta que ofende a honra da
pessoa é incomensuravelmente maior quando o agente o faz por meio eletrônico como
acontece nas redes de computadores. Isso já é bastante para justificar uma resposta penal mais
severa, para que o agente sinta-se seriamente desestimulado a cometer o delito contra a honra
por esse meio. É necessário, portanto, maior força penal coercitiva para evitá-los e assim
fizemos incluir o art. 141-A conforme o art. 8º do substitutivo, estabelecendo causa especial
de aumento de pena, com acréscimo de dois terços quando o meio utilizado é um dispositivo
de comunicação ou sistema informatizado.
Novamente, em relação ao crime de ameaça, conduta que chega a ser banal no sítio do
Orkut, por exemplo, a coibição do anonimato permitido pela internet, normalmente o caminho
usado pelo agente da ameaça, entendemos suficiente a inclusão do artigo 154-F e dos
parágrafos incluídos nos artigos 154-A, 154-D e 266-A.
156
d) Art. 1º, § 4º
O inciso I, a depender do resultado da conduta, será crime de lesão corporal ou
homicídio, ambos já tipificados no Código Penal (arts. 129 e 121, respectivamente). O inciso
II traz a incriminação de ato meramente preparatório.
Além disso, os artefatos explosivos têm ampla utilização na indústria, não sendo
conveniente definir como crime o trabalho intelectual de elaboração de um sistema
informatizado de detonação.
e) Art. 1º, § 5º
As condutas descritas nos incisos I e II configuram crime contra a ordem tributária,
definidos de forma mais abrangente e adequada nos arts. 1º e 2º da Lei nº. 8.137, de 27 de
dezembro de 1990.
f) Art. 1º, § 6º
O inciso I já está definido no art. 218 do CP (corrupção de menores).
Os incisos II e III estão inclusos no art. 234 do CP (escrito ou objeto obsceno).
Novamente, com o anonimato coibido pelo artigo 154-F e pelos parágrafos incluídos
nos artigos 154-A, 154-D e 266-A do substitutivo, os autores destes crimes estarão
desestimulados a cometê-los.
g) Art. 1º, § 7º
Os crimes definidos nesse parágrafo já estão contemplados na Lei nº. 7.170, de 14 de
dezembro de 1983 (Lei de Segurança Nacional), especificamente nos seus arts. 13, 15 e 23.
Recentemente em Audiência Pública sobre o PLS nº. 279 de 2003, do qual também sou
relator, de autoria do nobre Senador Delcídio Amaral e que propõe a criação de um cadastro
de titulares de correio eletrônico na internet, ficou evidente que, para fins de investigação, é
necessário estabelecer um prazo legal de armazenamento dos dados de conexões e
comunicações realizadas pelos equipamentos componentes da internet, o que será feito pelos
seus provedores de acesso. Os serviços de telefonia e transmissão de dados mantêm por cinco
anos os dados de conexões e chamadas realizadas por seus clientes para fins judiciais, mas na
internet brasileira inexiste procedimento análogo.
Registre-se que naquela audiência foram ouvidos representantes do Comitê Gestor da
Internet no Brasil (CGIBr) do Ministério da Ciência e Tecnologia; da Fundação de Amparo à
Pesquisa de São Paulo (FAPESP) que representa no Brasil o ICANN (Internet Corporation
for Assigning Names and Numbers), gestora do registro de nomes e números IP (Internet
Protocol), ou seja, os endereços na internet; da– Associação Brasileira dos Provedores de
Internet (ABRANET); do Instituto de Criminalística em Informática da Polícia Federal, do
Ministério da Justiça (PF); da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).
Há apenas uma recomendação do Comitê Gestor da Internet Brasil (CGIBr) aos
provedores nacionais: que mantenham, por no mínimo três anos, os dados de conexões e
comunicações realizadas por seus equipamentos – a saber, identificação dos endereços de IP
(protocolo de internet) do remetente e do destinatário da mensagem, bem como a data e
157
horário de início e término da conexão, sem registrar o conteúdo da mensagem, preservando
assim o sigilo da comunicação. É clara a necessidade de se transformar tal recomendação em
imposição legal, razão por que apresentamos a inclusão no Código Penal do art.154-E
conforme o art. 2º do substitutivo.
Além disso, também para fins de investigação, na mesma Audiência Pública, registrou-
se a necessidade de estabelecer a obrigatoriedade de identificação positiva do usuário que
acesse a Internet, ou qualquer rede de computadores, perante seu provedor ou junto a quem
lhe torne disponível o acesso a dispositivo de comunicação ou sistema informatizado, muito
embora todos tenham reconhecido as dificuldades técnicas, econômicas e culturais que a regra
possa oferecer. Incluem-se aqui os cyber-cafe ou hot zones.
Vêm à memória os episódios danosos que ocorreram no início da operação com os
celulares pré-pagos, o que obrigou o seu cadastramento obrigatório pelas operadoras, contra
todos os argumentos então apresentados, ou seja, a sociedade brasileira mostrou o seu bom
senso e mudou seu comportamento.
Desde já, alertamos que tal identificação e cadastramento necessitam serem
necessariamente presenciais, com cópias de documentos originais, mas admite-se a alternativa
de se utilizarem os certificados digitais, cuja emissão já é presencial conforme definido em
Lei.
Outras formas alternativas de identificação e cadastramento podem ser usadas a
exemplo do que os bancos, operadoras de telefonia, operadores de callcenter e o comércio
eletrônico em geral já vêm fazendo, usando cadastros disponíveis mediante convênios de
cooperação ou simples colaboração.
Dados como nome de acesso (login ou username), nome completo, filiação, endereço
completo, data de nascimento, números de telefone e senha criteriosa (número de caracteres,
mistura de letras e números etc) devem ser requeridos no momento do cadastramento de um
novo usuário. Este, ao solicitar um acesso posterior, usará seu nome de acesso e sua senha e
outros procedimentos de validação e conferência automáticas realizados pelo sistema do
provedor de acesso, procedimentos que têm o nome de “autenticação do usuário”.
Conforme já citado em parágrafo anterior, a identificação e conseqüente cadastramento
já acontecem com os serviços de telefonia, transmissão de dados e rádio-transmissão, onde
cada operador já é obrigado por regulamento a manter um cadastro de proprietários de
telefones fixos, móveis ou de aparelhos transmissores e receptores de rádio - cadastro usado
exclusivamente para fins de investigação ou judiciais. Novamente, procedimento obrigatório
análogo não existe na internet brasileira.
Novas tecnologias de transmissão, como a conexão sem fio, conhecida como wireless
ou Wi-Fi, estão cada vez mais disponíveis. Como são padronizadas internacionalmente,
tendem a se tornar extremamente baratas e a serem disseminadas largamente por todas as
cidades, distritos ou aglomerações urbanas ou rurais, libertando o usuário de internet do local
físico a que hoje está obrigado. Com o advento próximo da televisão digital tal disseminação
será ainda mais efetiva.
Ainda, em qualquer outro serviço privado que se utilize da internet, seja instituição
financeira, operadoras de cartões de crédito, empresas de comércio ou indústria, ou nas redes
internas das instituições públicas e privadas, a autenticação do usuário mediante senha
158
acompanhada, ou não, de outros requisitos de identificação, como certificado digital, tabela de
códigos alfanuméricos e assim por diante, são requeridos para que o usuário acesse os
serviços ou as informações.
Em outro caso, em decisão recente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) deu ganho
de causa a um banco contra um funcionário que divulgava informações incorretas sobre as
aplicações em um fundo de investimentos. O referido agente fora denunciado por uma cliente
que tivera prejuízos com as informações e, em razão disso, foi demitido por justa causa, já que
usou equipamento do banco, em horário de trabalho funcional, distribuindo informes não-
verdadeiros na internet.
Assim, não é demais lembrar, principalmente para esses casos de difamação e injúria ou
de prejuízos pessoais, o que dispõe a Carta Magna no seu art. 5º inciso IV que diz “é livre a
manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”, o que por si só já justificaria a
identificação, o cadastramento e a respectiva autenticação do usuário pelo provedor de acesso
à internet brasileira.
Para tanto, transformamos a identificação, o cadastro e respectiva autenticação do
usuário em imposição legal, conforme o caput do Art. 13 do substitutivo e incluindo no
Código Penal o artigo 154-F e os parágrafos incluídos nos artigos. 154-A, 154-D e 266-A,
conforme o art. 2° do substitutivo.
A fim de preservar a intimidade dos usuários, o cadastro somente poderá ser fornecido a
terceiros mediante expressa autorização judicial ou em casos que a Lei determinar, conforme
o § 2º do art. 14 do substitutivo. Mas reconhecendo a existência de ferramentas de segurança
mais potentes, previmos, conforme o § 3º do art. 14 do substitutivo, a troca opcional, pelo
provedor, da identificação e do cadastro do usuário, pelo certificado digital.
Este requer, de maneira presencial quando da sua emissão, todas as informações
cadastrais, inclusive a constituição tecnicamente adequada de senha. A regra é condizente
com a Medida Provisória número 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, mantida em vigor
conforme a Emenda Constitucional número 32, de 12 de setembro de 2001. Como toda
tecnologia inovadora o certificado digital inicialmente se restringiu às trocas interbancárias, a
Transferência Eletrônica Disponível (TED), instituída pelo Sistema de Pagamentos Brasileiro
(SPB), implantado em 2002 pelo Banco Central do Brasil. Estatísticas recentes mostram a
ocorrência de quase 100 milhões de transações e mais de R$ 5 trilhões de reais transferidos
com toda segurança em tempo real.
É público o fato de que o custo de cada certificado digital e seu suporte físico, (cartão de
plástico, CD-ROM, ou outro dispositivo de comunicação), tende a cair em proporção
geométrica, à medida que se dissemine o seu uso, uma característica conhecida das inovações
tecnológicas. Ao dispor sobre o uso do certificado digital como opcional, a presente norma
permite a sua própria evolução, aguardando que a sociedade se adapte à nova realidade
transformada a cada dia pela tecnologia, sem obrigar o usuário ou os provedores a novos
custos ou a novos hábitos e comportamentos.
Por fim, mantendo a necessária segurança e respeitando os pressupostos de uma rede de
computadores, naturalmente ágil, compatível, interoperável, colaborativa e cooperativa,
previmos, conforme o § 4º do art. 14 do substitutivo, a substituição opcional do cadastro de
identificação, a critério daquele que torna disponível o acesso, por cadastro que poderá ser
159
obtido mediante instrumento público de convênio de cooperação ou colaboração com aqueles
que já o tenham constituído na forma prevista no substitutivo.
III – VOTO
Diante do exposto, e considerando a pertinência e importância da solução proposta,
somos pela aprovação do Projeto de Lei do Senado nº. 76, de 2000, incorporando
parcialmente o Projeto de Lei da Câmara n° 89, de 2003 (n° 84, de 1999, na Câmara dos
Deputados) e o Projeto de Lei do Senado n° 137, de 2000, na forma do substitutivo que
apresentamos.
SUBSTITUTIVO (ao PLS 76/2000, PLS 137/2000 e PLC 89/2003)
Altera o Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) e o Decreto-
Lei nº. 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), para tipificar condutas
realizadas mediante uso de rede de computadores ou internet, ou que sejam praticadas contra
sistemas informatizados e similares, e dá outras providências.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º O Capítulo IV do Título II da Parte Especial do Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal) fica acrescido do art. 163-A, assim redigido:
“Dano por Difusão de Vírus Eletrônico”
Art. 163-A. Criar, inserir ou difundir vírus em dispositivo de comunicação ou sistema
informatizado, com a finalidade de destruí-lo, inutilizá-lo ou dificultar-lhe o funcionamento.
Pena: reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se vale de anonimato,
de nome suposto ou da utilização de identidade de terceiros para a prática de acesso. ”(NR)
Art. 2º O Título I da Parte Especial do Código Penal fica acrescido do Capítulo VII-A,
assim redigido:
“Capítulo VII-A DA VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DE COMUNICAÇÃO OU
SISTEMA INFORMATIZADO”.
Acesso indevido a dispositivo de comunicação
Art. 154-A. Acessar indevidamente, ou sem autorização, dispositivo de comunicação ou
sistema informatizado:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem fornece a terceiro meio indevido ou não
autorizado de acesso a dispositivo de comunicação ou sistema informatizado.
160
§ 2º Somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a
União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos, agências, fundações,
autarquias, empresas públicas ou sociedade de economia mista e suas subsidiárias.
§ 3º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se vale de anonimato, de nome
suposto ou da utilização de identidade de terceiros para a prática de acesso.
Manipulação indevida de informação eletrônica
Art. 154-B. Manter consigo, transportar ou fornecer indevidamente ou sem autorização,
dado ou informação obtida em dispositivo de comunicação ou sistema informatizado:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação, salvo se o crime é
cometido contra a União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos,
agências, fundações, autarquias, empresas públicas ou sociedade de economia mista e suas
subsidiárias.
Dispositivo de comunicação, sistema informatizado, identificação de usuário e
autenticação de usuário.
Art. 154-C. Para os efeitos penais, considera-se:
I – dispositivo de comunicação: o computador, o computador de mão, o telefone celular,
o processador de dados, os meios de armazenamento de dados digitais, ou qualquer outro
meio capaz de processar, armazenar ou transmitir dados utilizando-se de tecnologias
magnéticas, óticas ou qualquer outra tecnologia digital.
II – sistema informatizado: a rede de computadores, o equipamento ativo da rede de
comunicação de dados com ou sem fio, a rede de telefonia fixa ou móvel, a rede de televisão,
a base de dados, o programa de computador ou qualquer outro sistema capaz de processar,
armazenar ou transmitir dados eletronicamente.
III – identificação de usuário: os dados de nome de acesso, senha criteriosa, nome
completo, filiação, endereço completo, data de nascimento, numero da carteira de identidade
ou equivalente legal, que sejam requeridos no momento do cadastramento de um novo usuário
de dispositivo de comunicação ou sistema informatizado.
IV – autenticação de usuário: procedimentos de validação e conferência da identificação
do usuário, quando este tem acesso ao dispositivo de comunicação ou sistema informatizado,
realizados por quem os torna disponíveis ao usuário.
Divulgação de informações depositadas em banco de dados
Art. 154-D. Divulgar, ou tornar disponíveis, para finalidade distinta daquela que
motivou a estruturação do banco de dados, informações privadas referentes, direta ou
indiretamente, a dados econômicos de pessoas físicas ou jurídicas, ou a dados de pessoas
físicas referentes a raça, opinião política, religiosa, crença, ideologia, saúde física ou mental,
orientação sexual, registros policiais, assuntos familiares ou profissionais, além de outras de
caráter sigiloso, salvo por decisão da autoridade competente, ou mediante expressa anuência
da pessoa a que se referem, ou de seu representante legal.
161
Pena – detenção, de um a dois anos, e multa.
Parágrafo único: A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se vale de anonimato,
de nome suposto ou da utilização de identidade de terceiros para a prática de divulgação.
Dados de conexões e comunicações realizadas
Art. 154-E. Deixar de manter, aquele que torna disponível o acesso a rede de
computadores, os dados de conexões e comunicações realizadas por seus equipamentos, aptas
à identificação do usuário, endereços eletrônicos de origem e destino no transporte dos
registros de dados e informações, data e horário de início e término da conexão, incluindo
protocolo de internet ou mecanismo de identificação equivalente, pelo prazo de cinco anos.
Pena – detenção, de dois a seis meses, e multa.
Permitir acesso por usuário não identificado e não autenticado
Art. 154-F. Permitir, aquele que torna disponível o acesso a rede de computadores, a
usuário, sem a devida identificação e autenticação, qualquer tipo de acesso ou uso pela rede
de computadores.
Pena – detenção, de um a dois anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre, o responsável por provedor de acesso a rede
de computadores, que deixa de exigir, como condição de acesso à rede, a necessária,
identificação e regular cadastramento do usuário.
Art. 3º O Código Penal passa a vigorar acrescido do seguinte art. 183-A:
Art. 183-A. Equiparam-se à coisa o dado ou informação em meio eletrônico, a base de
dados armazenada em dispositivo de comunicação e o sistema informatizado, a senha ou
qualquer meio que proporcione acesso aos mesmos.
Art. 4º Os arts. 265 e 266 do Código Penal passam a vigorar com as seguintes redações:
“Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública”
Art. 265. Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força,
calor, informação ou telecomunicação, ou qualquer outro de utilidade pública:
............................................................................................ (NR)”
“Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico”
Art. 266. Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico, telefônico,
telemático ou de telecomunicação, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento:
............................................................................................ (NR)”
Art. 5º O Capitulo II do Título VIII do Código Penal passa a vigorar acrescido do
seguinte artigo:
162
“Difusão Maliciosa de Código”.
Art. 266-A. Difundir, por qualquer meio, programa, conjunto de instruções ou sistema
informatizado com o propósito de induzir alguém a fornecer, espontaneamente e por qualquer
meio, dados ou informações que facilitem ou permitam o acesso indevido ou sem autorização,
a dispositivo de comunicação ou a sistema informatizado, ou a obtenção de qualquer
vantagem ilícita:
Pena – detenção de um a dois anos.
Parágrafo único - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se vale de anonimato,
de nome suposto ou da utilização de identidade de terceiros para a prática de acesso.(NR)”
Art. 6º O art. 298 do Código Penal passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo
único:
“Art. 298. .....................................................................................
Falsificação de cartão de crédito ou débito ou qualquer dispositivo eletrônico
portátil de armazenamento e processamento de informações
Parágrafo único. Equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito ou
qualquer dispositivo eletrônico portátil de armazenamento ou processamento de informações.
(NR)”
Art. 7º O Código Penal passa a vigorar acrescido do seguinte art. 298-A:
“Falsificação de telefone celular ou meio de acesso a sistema eletrônico”.
Art. 298-A. Criar ou copiar, indevidamente ou sem autorização, ou falsificar código;
seqüência alfanumérica; cartão inteligente; transmissor ou receptor de rádio freqüência ou
telefonia celular; ou qualquer instrumento que permita o acesso a dispositivo de comunicação
ou sistema informatizado:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.”(NR)
Art. 8º O Código Penal passa a vigorar acrescido do seguinte art. 141-A:
Art. 141-A. As penas neste Capítulo aumentam-se de dois terços caso os crimes sejam
cometidos por intermédio de dispositivo de comunicação ou sistema informatizado.
Art. 9º O Capítulo VII do Título V da Parte Especial do Livro I do Decreto-Lei nº.
1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar) fica acrescido do art. 262-A, assim
redigido:
“Dano por Difusão de Vírus Eletrônico”.
Art. 262-A. Criar, inserir ou difundir vírus em dispositivo de comunicação ou sistema
informatizado, com a finalidade de destruí-lo, inutilizá-lo ou dificultar-lhe o funcionamento.
Pena: reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
163
Parágrafo único - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se vale de anonimato,
de nome suposto ou da utilização de identidade de terceiros para a prática de acesso.”(NR)
Art. 10 O Título VII da Parte Especial do Livro I do Código Penal Militar, Decreto-Lei,
nº. 1.001, de 21 de outubro de 1969, fica acrescido do Capítulo VII-A, assim redigido:
“Capítulo VII-A DA VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DE COMUNICAÇÃO OU
SISTEMA INFORMATIZADO”.
Acesso indevido a dispositivo de comunicação
Art. 339-A. Acessar indevidamente, ou sem autorização, dispositivo de comunicação ou
sistema informatizado:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem fornece a terceiro meio indevido ou não
autorizado de acesso a dispositivo de comunicação ou sistema informatizado.
§ 2º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se vale de anonimato, de nome
suposto ou da utilização de identidade de terceiros para a prática de acesso.
Manipulação indevida de informação eletrônica
Art. 339-B. Manter consigo, transportar ou fornecer indevidamente ou sem autorização,
dado ou informação obtida em dispositivo de comunicação ou sistema informatizado:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Dispositivo de comunicação, sistema informatizado, identificação de usuário e
autenticação de usuário.
Art. 339-C. Para os efeitos penais, considera-se:
I – dispositivo de comunicação: o computador, o computador de mão, o telefone celular,
o processador de dados, os meios de armazenamento de dados digitais, ou qualquer outro
meio capaz de processar, armazenar ou transmitir dados utilizando-se de tecnologias
magnéticas, óticas ou qualquer outra tecnologia digital.
II – sistema informatizado: a rede de computadores, o equipamento ativo da rede de
comunicação de dados com ou sem fio, a rede de telefonia fixa ou móvel, a rede de televisão,
a base de dados, o programa de computador ou qualquer outro sistema capaz de processar,
armazenar ou transmitir dados eletronicamente.
III – identificação de usuário: os dados de nome de acesso, senha criteriosa, nome
completo, filiação, endereço completo, data de nascimento, numero da carteira de identidade
ou equivalente legal, que sejam requeridos no momento do cadastramento de um novo usuário
de dispositivo de comunicação ou sistema informatizado.
IV – autenticação de usuário: procedimentos de validação e conferência da identificação
do usuário, quando este tem acesso ao dispositivo de comunicação ou sistema informatizado,
realizados por quem os torna disponíveis ao usuário.
164
Divulgação de informações depositadas em banco de dados
Art. 339-D. Divulgar, ou tornar disponíveis, para finalidade distinta daquela que
motivou a estruturação do banco de dados, informações privadas referentes, direta ou
indiretamente, a dados econômicos de pessoas físicas ou jurídicas, ou a dados de pessoas
físicas referentes a raça, opinião política, religiosa, crença, ideologia, saúde física ou mental,
orientação sexual, registros policiais, assuntos familiares ou profissionais, além de outras de
caráter sigiloso, salvo por decisão da autoridade competente, ou mediante expressa anuência
da pessoa a que se referem, ou de seu representante legal.
Pena – detenção, de um a dois anos, e multa.
Parágrafo único: A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se vale de anonimato,
de nome suposto ou da utilização de identidade de terceiros para a prática de divulgação.
Dados de conexões e comunicações realizadas
Art. 339-E. Deixar de manter, aquele que torna disponível o acesso a rede de
computadores, os dados de conexões e comunicações realizadas por seus equipamentos, aptas
à identificação do usuário, endereços eletrônicos de origem e destino no transporte dos
registros de dados e informações, data e horário de início e término da conexão, incluindo
protocolo de internet ou mecanismo de identificação equivalente, pelo prazo de cinco anos.
Pena – detenção, de dois a seis meses, e multa.
Permitir acesso por usuário não identificado e não autenticado
Art. 339-F. Permitir, aquele que torna disponível o acesso a rede de computadores, a
usuário, sem a devida identificação e autenticação, qualquer tipo de acesso ou uso pela rede
de computadores.
Pena – detenção, de um a dois anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre, o responsável por provedor de acesso a rede
de computadores, que deixa de exigir, como condição de acesso à rede, a necessária,
identificação e regular cadastramento do usuário.(NR)”
Art. 11 O Capítulo I do Título VI da Parte Especial do Livro I do Decreto-Lei nº. 1.001,
de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar) fica acrescido do art. 281-A, assim redigido:
“Difusão Maliciosa de Código”
Art. 281-A. Difundir, por qualquer meio, programa, conjunto de instruções ou sistema
informatizado com o propósito de induzir alguém a fornecer, espontaneamente e por qualquer
meio, dados ou informações que facilitem ou permitam o acesso indevido ou sem autorização,
a dispositivo de comunicação ou a sistema informatizado, ou a obtenção de qualquer
vantagem ilícita:
Pena – detenção de um a dois anos.
Parágrafo único - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se vale de anonimato,
de nome suposto ou da utilização de identidade de terceiros para a prática de acesso.(NR)”
165
Art. 12 O Título V da Parte Especial do Livro I do Código Penal Militar, Decreto-Lei,
nº. 1.001, de 21 de outubro de 1969, fica acrescido do Capítulo VIII-A, assim redigido:
“Capítulo VIII-A DISPOSIÇÕES GERAIS”.
Art. 267-A. Equiparam-se à coisa o dado ou informação em meio eletrônico, a base de
dados armazenada em dispositivo de comunicação e o sistema informatizado, a senha ou
qualquer meio que proporcione acesso aos mesmos. (NR)”
Art. 13 Todo aquele que desejar acessar uma rede de computadores, local, regional,
nacional ou mundial, deverá identificar-se e cadastrar-se naquele que torne disponível este
acesso.
Parágrafo único. Os atuais usuários terão prazo de cento e vinte dias após a entrada em
vigor desta Lei para providenciarem ou revisarem sua identificação e cadastro junto a quem,
de sua preferência, torne disponível o acesso aqui definido.
Art. 14 Todo aquele que torna disponível o acesso a uma rede de computadores
somente admitirá como usuário pessoa ou dispositivo de comunicação ou sistema
informatizado que for autenticado conforme validação positiva dos dados cadastrais
previamente fornecidos pelo contratante de serviços.
A contratação dar-se-á exclusivamente por meio formal, vedado o ajuste meramente
consensual.
§1º O cadastro mantido por aquele que torna disponível o acesso a uma rede de
computadores conterá obrigatoriamente as seguintes informações prestadas por meio
presencial e com apresentação de documentação original: nome de acesso; senha de acesso ou
mecanismo similar; nome completo; endereço completo com logradouro, número,
complemento, código de endereçamento postal, cidade e estado da federação; número de
registro junto aos serviços ou institutos de identificação das Secretarias de Segurança Pública
Estaduais ou conselhos de registro profissional; número de inscrição no Cadastro de Pessoas
Físicas (CPF), mantido pelo Ministério da Fazenda ou o Número de Identificação do
Trabalhador (NIT), mantido pelo Ministério da Previdência Social.
§ 2º O cadastro somente poderá ser fornecido a terceiros mediante expressa autorização
da autoridade competente ou em casos que a Lei venha a determinar.
§ 3º A senha e o cadastro de identificação, a critério daquele que torna disponível o
acesso, poderão ser substituídos por certificado digital emitido dentro das normas da Infra-
estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP–Brasil), conforme determina a MP 2.200-2 de 24
de agosto de 2001.
§ 4º O cadastro de identificação, a critério daquele que torna disponível o acesso, poderá
ser obtido mediante instrumento público de convênio de cooperação ou colaboração com
aqueles que já o tenham constituído na forma deste artigo.
§ 5º Para assegurar a identidade e a privacidade do usuário a senha de acesso poderá ser
armazenada criptografada por algoritmo não reversível.
166
Art. 15. O art. 2º da Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996, passa a vigorar acrescido do
seguinte § 2º, renumerando-se o parágrafo único para § 1º:
§ 2º O disposto no inciso III do caput não se aplica quando se tratar de interceptação do
fluxo de comunicações em dispositivo de comunicação ou sistema informatizado.” (NR)
Art. 16 Esta Lei entra em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.
167
ANEXO B
CONVENÇÃO SOBRE O CIBERCRIME
Budapeste, 23.XI.2001
Preâmbulo
Os Estados membros do Conselho da Europa e os seguintes Estados signatários,
Considerando que o objectivo do Conselho da Europa é realizar uma união mais estreita entre
os seus membros;
Reconhecendo a importância de intensificar a cooperação com os outros Estados Partes da
presente Convenção;
Convictos da necessidade de prosseguir, com carácter prioritário, uma política criminal
comum, com o objectivo de proteger a sociedade contra a criminalidade no ciberespaço,
designadamente, através da adopção de legislação adequada e da melhoria da cooperação
internacional;
Conscientes das profundas mudanças provocadas pela digitalização, pela convergência e pela
globalização permanente das redes informáticas;
Preocupados com o risco de que as redes informáticas e a informação electrónica, sejam
igualmente utilizadas para cometer infracções criminais e de que as provas dessas infracções
sejam armazenadas e transmitidas através dessas redes;
Reconhecendo a necessidade de uma cooperação entre os Estados e a indústria privada no
combate à cibercriminalidade, bem como a necessidade de proteger os interesses legítimos
ligados ao uso e desenvolvimento das tecnologias da informação;
Acreditando que uma luta efectiva contra a cibercriminalidade requer uma cooperação
internacional em matéria penal acrescida, rápida e eficaz;
Convictos de que a presente Convenção é necessária para impedir os actos praticados contra a
confidencialidade, integridade e disponibilidade de sistemas informáticos, de redes e dados
informáticos, bem como a utilização fraudulenta de desses sistemas, redes e dados,
assegurando a incriminação desses comportamentos tal como descritos na presente
Convenção, e da adopção de poderes suficientes para combater eficazmente essas infracções,
facilitando a detecção, a investigação e o procedimento criminal relativamente às referidas
infracções, tanto ao nível nacional como internacional, e estabelecendo disposições materiais
com vista a uma cooperação internacional rápida e fiável;
168
Tendo presente a necessidade de garantir um equilíbrio adequado entre os interesses da
aplicação da lei e o respeito pelos direitos fundamentais do ser humano, tal como garantidos
pela Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais do
Conselho da Europa de 1950, pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos das
Nações Unidas de 1966, bem como por outros tratados internacionais aplicáveis em matéria
de direitos do Homem, que reafirmam o direito à liberdade de opinião sem qualquer
ingerência, o direito à liberdade de expressão, incluindo a liberdade de procurar, de receber e
transmitir informações e ideias de qualquer natureza sem considerações de fronteiras e, ainda,
o direito ao respeito pela vida privada;
Tendo igualmente presente o direito à protecção de dados pessoais, tal como é conferido, por
exemplo, pela Convenção do Conselho da Europa de 1981, para a Protecção das Pessoas
relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carácter Pessoal;
Considerando a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 1989, e a
Convenção da Organização Internacional do Trabalho sobre as Piores Formas do Trabalho
Infantil de 1999;
Tendo em conta as convenções existentes do Conselho da Europa sobre a cooperação em
matéria penal, bem como outros tratados similares celebrados entre os Estados membros do
Conselho da Europa e outros Estados, e sublinhando que a presente Convenção tem por
finalidade complementar as referidas convenções, de modo a tornar mais eficazes as
investigações e as acções penais relativas a infracções penais relacionadas com sistemas e
dados informáticos, bem como permitir a recolha de provas em forma electrónica de uma
infracção penal;
Saudando os recentes desenvolvimentos destinados a aprofundar o entendimento e
cooperação internacionais no combate à criminalidade no ciberespaço, nomeadamente, as
acções empreendidas pelas Nações Unidas, pela OCDE, pela União Europeia e pelo G8;
Recordando as Recomendações do Comité de Ministros N.º R (85) 10 relativa à aplicação
prática da Convenção Europeia sobre Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal quanto às
cartas rogatórias para a intercepção de telecomunicações, N.º R (88) 2 sobre as medidas
destinadas a combater a pirataria no domínio do direito de autor e dos direitos conexos, N.º R
(87) 15 que regula a utilização de dados de carácter pessoal no sector da polícia, N.º R (95) 4
relativa à protecção dos dados de carácter pessoal no sector das telecomunicações, tendo em
conta, designadamente os serviços telefónicos e a N.º R (89) 9 sobre a criminalidade
informática que estabelece directrizes para os legisladores nacionais respeitantes à definição
de certos crimes informáticos e, ainda, a N.º R (95) 13 relativa a problemas processuais penais
relacionados com as tecnologias da informação;
Tendo em conta a Resolução n.º 1 adoptada pelos Ministros Europeus da Justiça na sua 21ª
Conferência (Praga, 10 e 11 de Junho de 1997), que recomenda ao Comité de Ministros para
apoiar o trabalho desenvolvido pelo Comité Europeu para os Problemas Criminais (CDPC)
sobre a cibercriminalidade a fim de aproximar as legislações penais nacionais e de permitir a
utilização de meios de investigação eficazes em matéria de crimes informáticos, bem como a
Resolução n.º 3, adoptada na 23ª Conferência dos Ministros Europeus da Justiça (Londres, 8 e
9 de Junho de 2000), que incentiva as partes intervenientes nas negociações a prosseguirem os
seus esforços para encontrar soluções apropriadas que permitam o maior número possível de
169
Estados a tornarem-se Partes da Convenção e reconhece a necessidade de dispor de um
mecanismo rápido e eficaz de cooperação internacional, que tenha devidamente em conta as
exigências específicas da luta contra a cibercriminalidade;
Tendo igualmente em conta o Plano de Acção adoptado pelos Chefes de Estado e de Governo
do Conselho da Europa, por ocasião da sua Segunda Cimeira (Estrasburgo, 10 e 11 de
Outubro de 1997), para procurar respostas comuns face ao desenvolvimento das novas
tecnologias da informação, com base nas normas e princípios do Conselho da Europa;
Acordaram no seguinte:
Capítulo I – Terminologia
Artigo 1º - Definições
Para os fins da presente Convenção:
a) “Sistema informático” significa qualquer dispositivo isolado ou grupo de dispositivos
relacionados ou interligados, em que um ou mais de entre eles, desenvolve, em execução de
um programa, o tratamento automatizado dos dados;
b) “Dados informáticos” significa qualquer representação de factos, de informações ou de
conceitos sob uma forma susceptível de processamento num sistema de computadores,
incluindo um programa, apto a fazer um sistema informático executar uma função;
c) “Fornecedor de serviço” significa:
(i) Qualquer entidade pública ou privada que faculte aos utilizadores dos seus serviços a
possibilidade de comunicar por meio de um sistema informático e (ii) Qualquer outra entidade
que processe ou armazene dados informáticos em nome do referido serviço de comunicação
ou dos utilizadores desse serviço.
d) “Dados de tráfego” significa todos os dados informáticos relacionados com uma
comunicação efectuada por meio de um sistema informático, gerados por este sistema como
elemento de uma cadeia de comunicação, indicando a origem da comunicação, o destino, o
trajecto, a hora, a data, o tamanho, a duração ou o tipo do serviço subjacente.
Capítulo II – Medidas a tomar a nível nacional
Secção 1 – Direito penal material
Título 1 – Infracções contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade de sistemas
informáticos e dados informáticos.
Artigo 2º - Acesso ilegítimo
Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracção penal, no seu direito interno, o acesso intencional e ilegítimo à
totalidade ou a parte de um sistema informático. As Partes podem exigir que a infracção seja
cometida com a violação de medidas de segurança, com a intenção de obter dados
170
informáticos ou outra intenção ilegítima, ou que seja relacionada com um sistema informático
conectado a outro sistema informático.
Artigo 3º - Intercepção ilegítima
Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracção penal, no seu direito interno, a intercepção intencional e ilegítima
de dados informáticos, efectuada por meios técnicos, em transmissões não públicas, para, de
ou dentro de um sistema informático, incluindo emissões electromagnéticas provenientes de
um sistema informático que veicule esses dados. As Partes podem exigir que a infracção seja
cometida com dolo ou que seja relacionada com um sistema informático conectado com outro
sistema informático.
Artigo 4º - Interferência em dados
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracção penal, no seu direito interno, o acto de intencional e
ilegitimamente danificar, apagar, deteriorar, alterar ou eliminar dados informáticos.
2. Uma Parte pode reservar-se o direito de exigir que a conduta descrita no n.º 1 provoque
danos graves.
Artigo 5º - Interferência em sistemas
Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracção penal, no seu direito interno, a obstrução grave, intencional e
ilegítima, ao funcionamento de um sistema informático, através da introdução, transmissão,
danificação, eliminação, deterioração, modificação ou supressão de dados informáticos.
Artigo 6º - Uso abusivo de dispositivos
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracções penais, em conformidade com o seu direito interno, quando
cometidas intencional e ilegitimamente:
a) A produção, a venda, a obtenção para utilização, a importação, a distribuição, ou outras
formas de disponibilização de:
i. Um dispositivo, incluindo um programa informático, concebido ou adaptado essencialmente
para permitir a prática de uma das infracções definidas em conformidade com os artigos 2º a
5º;
ii. Uma palavra-passe, um código de acesso ou dados informáticos semelhantes que permitam
aceder a todo, ou a parte de um sistema informático com a intenção de serem utilizados para
cometer qualquer uma das infracções definidas nos Artigos 2º a 5º; e
b) A posse de um elemento referido nos alínea a), i. ou ii., com a intenção de ser utilizado
com o objectivo de cometer qualquer uma das infracções referidas nos artigos 2º a 5º. As
Partes podem exigir que no direito interno se reuna um certo número desses elementos para
que seja determinada a responsabilidade criminal.
171
2. O presente artigo não deve ser interpretado como impondo responsabilidade criminal
quando a produção, a venda, a aquisição para utilização, a importação, a distribuição, ou outra
forma de disponibilização ou posse, mencionadas no n.º1 do presente artigo não tenham por
objectivo cometer uma infracção estabelecida em conformidade com os artigos 2º a 5º da
presente Convenção, como é o caso de ensaios autorizados ou de protecção de um sistema
informático.
3. (Cada Parte pode reservar-se o direito de não aplicar o disposto no n.º 1 do presente artigo
desde que essa reserva não diga respeito à venda, distribuição, ou a qualquer outra forma de
disponibilização dos elementos referidos no n.º 1, a), ii.
Título 2 – Infracções relacionada com computadores
Artigo 7º - Falsidade informática
Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracção penal, em conformidade com o seu direito interno, a introdução, a
alteração, a eliminação ou a supressão intencional e ilegítima de dados informáticos,
produzindo dados não autênticos, com a intenção de que estes sejam considerados ou
utilizados para fins legais como se fossem autênticos, quer sejam ou não directamente legíveis
e inteligíveis. Uma Parte pode exigir no direito interno uma intenção fraudulenta ou uma
intenção ilegítima similar para que seja determinada a responsabilidade criminal.
Artigo 8º - Burla informática
Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracção penal, em conformidade com o seu direito interno, o acto
intencional e ilegítimo, que origine a perda de bens a terceiros através:
a) Da introdução, da alteração, da eliminação ou da supressão de dados informáticos,
b) De qualquer intervenção no funcionamento de um sistema informático, com a intenção de
obter um benefício económico ilegítimo para si ou para terceiros.
Título 3 – Infracções relacionadas com o conteúdo
Artigo 9º -Infracções relacionadas com pornografia infantil
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracção penal, em conformidade com o seu direito interno, as seguintes
condutas, quando cometidas de forma intencional e ilegítima:
a) Produzir pornografia infantil com o objectivo da sua difusão através de um sistema
informático;
b) Oferecer ou disponibilizar pornografia infantil através de um sistema informático;
c) Difundir ou transmitir pornografia infantil através de um sistema informático;
172
d) Obter pornografia infantil através de um sistema informático para si próprio ou para
terceiros;
e) Possuir pornografia infantil num sistema informático ou num meio de armazenamento de
dados informáticos.
2. Para efeitos do n.º 1, a expressão “pornografia infantil” inclui qualquer material
pornográfico que represente visualmente:
a) Um menor envolvido num comportamento sexualmente explícito;
b) Uma pessoa que aparente ser menor envolvida num comportamento sexualmente explícito;
c) Imagens realísticas que representem um menor envolvido num comportamento
sexualmente explícito;
3. Para efeitos do n.º 2, a expressão “menor” inclui qualquer pessoa com idade inferior a 18
anos. Uma Parte, pode, no entanto, exigir um limite de idade inferior, que não será menos que
16 anos.
4. Cada Parte pode reservar-se o direito de não aplicar, no todo ou em parte, o disposto nos
n.ºs 1, alínea d), e., 2, alíneas b) e c).
Título 4 – Infracções relacionadas com a violação do direito de autor e direitos conexos
Artigo 10º -Infracções relacionadas com a violação do direito de autor e dos direitos conexos
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracção penal, em conformidade com o seu direito interno, a violação do
direito de autor definido pela legislação dessa Parte, em conformidade com as obrigações que
a mesma assumiu em aplicação da Convenção Universal sobre o Direito de Autor, revista em
Paris, em 24 de Julho de 1971, da Convenção de Berna para a Protecção das Obras Literárias
e Artísticas, do Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual
Relacionados com o Comércio, e do Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor, com
excepção de quaisquer direitos morais conferidos por essas Convenções, quando esses actos
forem praticados intencionalmente, a uma escala comercial e por meio de um sistema
informático.
2. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracção penal, em conformidade com o seu direito interno, a violação dos
direitos conexos definidos pela legislação dessa Parte, em conformidade com as obrigações
assumidas por força da Convenção Internacional para a Protecção dos Artistas Intérpretes ou
Executantes, dos Produtores de Fonogramas e dos Organismos de Radiodifusão (Convenção
de Roma) do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados
com o Comércio, e do Tratado da OMPI sobre Interpretações, Execuções e Fonogramas, com
excepção de qualquer direito moral conferido por essas Convenções, quando esses actos
forem praticados intencionalmente, a uma escala comercial e por meio de um sistema
informático.
3. Uma Parte pode, em circunstâncias bem delimitadas, reservar-se o direito de não
determinar a responsabilidade penal nos termos dos n.ºs 1 e 2 do presente artigo, na condição
173
de estarem disponíveis outros meios eficazes e essa reserva não prejudique as obrigações
internacionais que incumbem a essa Parte, em aplicação dos instrumentos internacionais
mencionados nos n.ºs 1 e 2 do presente artigo.
Título 5 – Outras formas de Responsabilidade e Sanções
Artigo 11º -Tentativa e cumplicidade
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracção penal, em conformidade com o seu direito interno, a
cumplicidade, quando cometida intencionalmente, na prática de qualquer uma das infracções
estabelecidas de acordo com os artigos 2º a 10º da presente Convenção, com a intenção de
que essa infracção seja cometida.
2. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer como infracção penal, em conformidade com o seu direito interno, a tentativa de
cometer uma das infracções estabelecidas nos artigos 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 1., alínea a) e 9, 1.
alínea c) da presente Convenção.
3. Cada Parte pode reservar-se o direito de não aplicar, no todo ou em parte, o disposto no n.º
2 do presente artigo.
Artigo 12º -Responsabilidade de pessoas colectivas
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
assegurar que as pessoas colectivas possam ser consideradas responsáveis por infracções
estabelecidas de acordo com a presente Convenção, quando cometidas em seu benefício por
uma pessoa singular agindo quer individualmente, quer como membro de um órgão da pessoa
colectiva que exerça no seu seio uma posição de direcção, com base no seguinte:
a) Poder de representação da pessoa colectiva;
b) Autoridade para tomar decisões em nome da pessoa colectiva;
c) Autoridade para exercer controlo no seio da pessoa colectiva.
2. Além dos casos já previstos no n.º 1 deste artigo, cada Parte adoptará as medidas
necessárias para assegurar que uma pessoa colectiva possa ser considerada responsável
quando a ausência de supervisão ou de controlo por parte de uma pessoa singular, mencionada
no n.º 1 tornou possível a prática de infracções previstas na presente Convenção, em benefício
da referida pessoa colectiva por uma pessoa singular agindo sob a sua autoridade.
3. De acordo com os princípios jurídicos da Parte, a responsabilidade de uma pessoa colectiva
pode ser criminal, civil ou administrativa.
4. Essa responsabilidade deve ser determinada sem prejuízo da responsabilidade criminal das
pessoas singulares que cometeram a infracção.
Artigo 13º -Sanções e medidas
174
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
assegurar que as infracções penais verificadas em aplicação dos Artigos 2º a 11º sejam
passíveis de sanções eficazes, proporcionais e dissuasivas, incluindo penas privativas da
liberdade.
2. Cada Parte assegurará que as pessoas colectivas consideradas responsáveis nos termos do
artigo 12º, fiquem sujeitas à aplicação de sanções ou medidas, penais ou não penais eficazes,
proporcionais e dissuasivas, incluindo sanções pecuniárias.
Secção 2 – Direito Processual
Título 1 – Disposições comuns
Artigo 14º -Âmbito das disposições processuais
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias, para
instituir os poderes e os procedimentos previstos na presente Secção, para fins de investigação
ou de procedimento penal.
2. Salvo disposição em contrário constante do artigo 21º, cada Parte aplicará os poderes e
procedimentos referidos no n.º 1:
a) Às infracções penais em conformidade com o disposto nos artigos 2º a 11º da presente
Convenção;
b) A outras infracções penais cometidas por meio de um sistema informático; e
c) À recolha de prova em suporte electrónico provas electrónicas de qualquer infracção penal.
3. (a) Cada Parte pode reservar-se o direito de apenas aplicar as medidas referidas no artigo
20º às infracções ou categorias de infracções especificadas na reserva, desde que o conjunto
dessas infracções ou categorias de infracções não seja mais reduzido do que o conjunto de
infracções às quais aplica as medidas referidas no artigo 21º. Cada Parte procurará limitar essa
reserva de modo a permitir a aplicação mais ampla possível da medida referida no Artigo 20º.
b) Nos casos em que uma Parte, devido a restrições impostas pela sua legislação em vigor no
momento da adopção da presente Convenção, não puder aplicar as medidas referidas nos
Artigos 20º e 21º às comunicações transmitidas num sistema informático de um fornecedor de
serviços, que:
i. Esteja em funcionamento para benefício de um grupo fechado de utilizadores, e
ii. Não utilize redes públicas de telecomunicações e não esteja em conexão com outro sistema
informático, quer seja público ou privado, essa Parte pode reservar-se o direito de não aplicar
essas medidas às referidas comunicações. Cada Parte procurará limitar essa reserva de modo a
permitir a aplicação mais ampla possível das medidas referidas
nos Artigos 20º e 21º.
Artigo 15º -Condições e salvaguardas
175
1. Cada Parte assegurará que o estabelecimento, a entrada em vigor e a aplicação dos poderes
e procedimentos previstos na presente Secção são sujeitos às condições e salvaguardas
estabelecidas pela legislação nacional, que deve assegurar uma protecção adequada dos
direitos do Homem e das liberdades, designadamente estabelecidas em conformidade com as
obrigações decorrentes da aplicação da Convenção do Conselho da Europa para a Protecção
dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais dos Cidadãos (1950), do Pacto
Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos Civis e Políticos, (1966), bem como de
outros instrumentos internacionais aplicáveis relativos aos Direitos do Homem e que deve
integrar o princípio da proporcionalidade.
2. Quando for apropriado, tendo em conta a natureza do poder ou do procedimento em
questão, as referidas condições e salvaguardas incluirão, designadamente, um controlo
judicial ou outras formas de controlo independente, os fundamentos que justificam a sua
aplicação, bem como a limitação do âmbito de aplicação e a duração do poder ou
procedimento em causa.
3. Na medida em que seja do interesse público, em particular da boa administração da justiça,
cada Parte examinará o efeito dos poderes e dos procedimentos da presente Secção sobre os
direitos, responsabilidades e interesses legítimos de terceiros.
Título 2 – Conservação expedita de dados informáticos armazenados
Artigo 16º -Conservação expedita de dados informáticos armazenados
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
permitir às suas autoridades competentes exigir ou obter de uma outra forma a conservação
expedita de dados informáticos específicos, incluindo dados relativos ao tráfego, armazenados
por meio de um sistema informático, nomeadamente nos casos em que existem motivos para
pensar que os mesmos são susceptíveis de perda ou alteração.
2. Sempre que a Parte aplique o disposto no n.º 1, através de uma injunção ordenando a uma
pessoa que conserve os dados informáticos específicos armazenados que estão na sua posse
ou sob o seu controlo, esta Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem
necessárias para obrigar essa pessoa a conservar e proteger a integridade dos referidos dados
durante um período de tempo tão longo quanto necessário, até um máximo de 90 dias, de
modo a permitir às autoridades competentes obter a sua divulgação. Uma Parte pode prever
que essa injunção seja subsequentemente renovada.
3. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
obrigar o responsável pelos dados, ou outra pessoa encarregada de os conservar a manter
segredo sobre a execução dos referidos procedimentos durante o período previsto pelo seu
direito interno.
4. Os poderes e procedimentos referidos no presente artigo devem estar sujeitos aos artigos
14º e 15º.
Artigo 17º -Conservação expedita e divulgação parcial de dados de tráfego
1. A fim de assegurar a conservação de dados relativos ao trafego em aplicação do artigo 16º,
cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias, para:
176
a) Assegurar a conservação rápida desses dados de tráfego, quer tenham participado na
transmissão dessa comunicação um ou vários fornecedores de serviços; e
b) Assegurar a divulgação rápida à autoridade competente da Parte ou a uma pessoa
designada por essa autoridade, de uma quantidade de dados de tráfego, suficiente para
permitir a identificação dos fornecedores de serviços e da via através do qual a comunicação
foi efectuada.
2. Os poderes e procedimentos referidos no presente artigo devem estar sujeitos aos artigos
14º e 15º.
Título 3 – Injunção
Artigo 18º -Injunção
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
habilitar as suas autoridades competentes para ordenar:
a) A uma pessoa que se encontre no seu território que comunique os dados informáticos
específicos, na sua posse ou sob o seu controlo e armazenados num sistema informático ou
num outro suporte de armazenamento de dados informáticos; e
b) A um fornecedor de serviços que preste serviços no território da Parte, que comunique os
dados na sua posse ou sob o seu controlo, relativos aos assinantes e respeitantes a esses
serviços;
2. Os poderes e procedimentos referidos no presente artigo devem estar sujeitos aos artigos
14º e 15º.
3. Para os fins do presente artigo, a expressão “dados relativos aos assinantes” designa
qualquer informação, contida sob a forma de dados informáticos ou sob qualquer outra forma,
detida por um fornecedor de serviços e que diga respeito aos assinantes dos seus serviços,
diferentes dos dados relativos ao tráfego ou ao conteúdo e que permitam determinar:
a) O tipo de serviço de comunicação utilizado, as medidas técnicas tomadas a esse respeito e o
período de serviço;
b) A identidade, a morada postal ou geográfica e o número de telefone do assinante, e
qualquer outro número de acesso, os dados respeitantes à facturação e ao pagamento,
disponíveis com base num contrato ou acordo de serviços;
c) Qualquer outra informação sobre a localização do equipamento de comunicação, disponível
com base num contrato ou acordo de serviços.
Título 4 – Busca e Apreensão de dados informáticos armazenados
Artigo 19º -Busca e apreensão de dados informáticos armazenados
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
habilitar as suas autoridades competentes para proceder a buscas ou aceder de modo
semelhante:
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a) A um sistema informático ou a uma parte do mesmo, bem como a dados informáticos que
nele se encontrem armazenados; e
b) A um suporte que permita armazenar dados informáticos.
2. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
assegurar que, nos casos em que as suas autoridades procedam a buscas ou acedam de forma
semelhante a um sistema informático específico ou a uma parte do mesmo, em conformidade
com o disposto no n.º 1, a), e tenham razões para pensar que os dados procurados se
encontram armazenados noutro sistema informático ou numa parte do mesmo situado no seu
território, e que esses dados são legalmente acessíveis a partir do sistema inicial ou obteníveis
a partir desse sistema inicial, as referidas autoridades estejam em condições de estender de
forma expedita a busca, ou o acesso de forma semelhante ao outro sistema.
3. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
habilitar as suas autoridades competentes para apreender ou para obter de forma semelhante
os dados informáticos relativamente aos quais o acesso foi realizado em aplicação dos n.ºs 1
ou 2. Essas medidas incluem as prerrogativas seguintes:
a) Apreender ou obter de forma semelhante um sistema informático ou uma parte deste ou um
suporte de armazenamento informático;
b) Realizar e conservar uma cópia desses dados informáticos;
c) Preservar a integridade dos dados informáticos pertinentes armazenados; e
d) Tornar inacessíveis ou eliminar esses dados do sistema informático acedido.
4. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
habilitar as suas autoridades competentes a ordenar a qualquer pessoa que conheça o
funcionamento do sistema informático ou as medidas utilizadas para proteger os dados
informáticos nele contidos, que forneça na medida do razoável as informações razoavelmente
necessárias, para permitir a aplicação das medidas previstas nos n.ºs 1 e 2.
5. Os poderes e procedimentos referidos no presente artigos devem estar sujeitos aos artigos
14º e 15º.
Título 5 – Recolha em tempo real de dados informáticos
Artigo 20º -Recolha em tempo real de dados relativos ao tráfego
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
habilitar as suas autoridades competentes a:
a) Recolher ou registar, através da aplicação de meios técnicos existentes no seu território, e
b) Obrigar um fornecedor de serviços, no âmbito da sua capacidade técnica existente, a:
i. Recolher ou registar por meio da aplicação de meios técnicos no seu território, ou
178
ii. Prestar às autoridades competentes o seu apoio e assistência para recolher ou registar, em
tempo real, dados de tráfego relativos a comunicações específicas no seu território
transmitidas através de um sistema informático.
2. Quando uma Parte, em virtude dos princípios estabelecidos pela sua ordem jurídica interna,
não pode adoptar as medidas descritas no nº. 1, alínea a), pode, em alternativa, adoptar as
medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para assegurar a recolha ou o registo
em tempo real dos dados de tráfego associados a comunicações específicas transmitidas no
seu território através da aplicação de meios técnicos existentes nesse território.
3. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
obrigar um fornecedor de serviços a manter secreto o facto de qualquer um dos poderes
previstos ter sido executado, bem como qualquer informação a esse respeito.
4. Os poderes e procedimentos referidos no presente artigo devem estar sujeitos aos artigos
14º e 15º.
Artigo 21º -Intercepção de dados relativos ao conteúdo
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
habilitar as suas autoridades competentes relativamente a um leque de infracções graves, a
definir em direito interno, a:
a) Recolher ou registar, através da aplicação de meios técnicos existentes no seu território, e
b) Obrigar um fornecedor de serviços, no âmbito da sua capacidade técnica existente, a:
i. Recolher ou registar através da aplicação de meios técnicos no seu território, ou
ii. Prestar às autoridades competentes o seu apoio e a sua assistência para recolher ou registar,
em tempo real, dados relativos ao conteúdo de comunicações específicas no seu território,
transmitidas através de um sistema informático.
2. Quando a Parte em virtude dos princípios estabelecidos pela sua ordem jurídica interna, não
pode adoptar as medidas descritas no n.º 1, alínea a), pode, em alternativa, adoptar as medidas
legislativas e outras que se revelem necessárias, para assegurar a recolha ou o registo em
tempo real dos dados relativos ao conteúdo associados a comunicações específicas
transmitidas no seu território através da aplicação de meios técnicos existentes nesse
território.
3. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias, para
obrigar um fornecedor de serviços a manter secreto o facto de qualquer um dos poderes
previstos no presente artigo ter sido executado, bem como qualquer informação a esse
respeito.
4. Os poderes e procedimentos referidos no presente artigo devem estar sujeitos aos artigos
14º e 15º.
Secção 3 – Competência
179
Artigo 22º -Competência
1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para
estabelecer a sua competência relativamente a qualquer infracção penal definida em
conformidade com os artigos 2º a 11º da presente Convenção, sempre que a infracção seja
cometida:
a) No seu território; ou
b) A bordo de um navio arvorando o pavilhão dessa Parte;
c) A bordo de uma aeronave matriculada nessa Parte e segundo as suas Leis; ou
d) Por um dos seus cidadãos nacionais, se a infracção for punível criminalmente onde foi
cometida ou se a infracção não for da competência territorial de nenhum Estado.
2. Cada Parte pode reservar-se o direito de não aplicar ou de apenas aplicar em casos ou em
condições específicas, as regras de competência definidas no n.º1, alínea b) a alínea d) do
presente artigo ou em qualquer parte dessas alíneas.
3. Cada Parte adoptará as medidas que se revelem necessárias para estabelecer a sua
competência relativamente a qualquer infracção referida no artigo 24º, n.º1 da presente
Convenção, quando o presumível autor da infracção se encontre no seu território e não puder
ser extraditado para outra Parte, apenas com base na sua nacionalidade, após um pedido de
extradição.
4. A presente Convenção não exclui qualquer competência penal exercida por uma Parte em
conformidade com o seu direito interno.
5. Quando mais que uma Parte reivindique a competência em relação uma presumível
infracção prevista na presente Convenção, as Partes em causa, se for oportuno, consultar-se-
ão a fim de determinarem qual é a jurisdição mais apropriada para o procedimento penal.
Capítulo III – Cooperação Internacional
Secção 1 – Princípios gerais
Título 1 – Princípios gerais relativos à cooperação internacional
Artigo 23º -Princípios gerais relativos à cooperação internacional
As Partes cooperarão entre si, em conformidade com as disposições do presente capítulo, em
aplicação dos instrumentos internacionais pertinentes sobre a cooperação internacional em
matéria penal, de acordos celebrados com base nas legislações uniformes ou reciprocas, e do
seu direito nacional, na medida mais ampla possível, para efeitos de investigações ou de
procedimentos relativos a infracções penais relacionadas com sistemas e dados informáticos,
ou para recolher provas sob a forma electrónica de uma infracção penal.
Título 2 – Princípios relativos à extradição
Artigo 24º -Extradição
180
1. a) O presente artigo aplica-se à extradição entre as Partes relativamente a infracções penais
definidas em conformidade com os artigos 2º a 11º da presente Convenção, desde que sejam
puníveis na legislação de duas Partes envolvidas, por uma pena privativa de liberdade por um
período máximo de, pelo menos um ano ou através de uma pena mais grave.
b) Quando for exigida uma pena mínima diferente, com base num tratado de extradição
aplicável entre duas ou mais Partes, incluindo a Convenção Europeia de Extradição (STE Nº
24), ou num acordo baseado em legislações uniformes ou recíprocas, é a pena mínima
prevista por esse tratado ou acordo que se aplica.
2. As infracções penais descritas no n.º 1 do presente artigo são consideradas como infracções
passíveis de extradição em qualquer tratado de extradição existente ou que venha a existir
entre as Partes. As Partes comprometer-se-ão a incluir essas infracções como infracções
passíveis de extradição em qualquer tratado de extradição que possa ser firmado entre as
Partes.
3. Quando uma Parte condicionar a extradição à existência de um tratado e receba um pedido
de extradição de outra Parte com a qual não tenha celebrado qualquer tratado de extradição,
pode considerar a presente Convenção como base jurídica para a extradição relativamente a
qualquer infracção penal referida no n.º 1 do presente artigo.
4. As Partes que não condicionem a extradição à existência de um tratado, reconhecerão entre
si as infracções penais referidas no n.º 1 do presente artigo como infracções passíveis de
extradição.
5. A extradição ficará sujeita às condições previstas pelo direito interno da Parte requerida ou
pelos tratados de extradição aplicáveis, incluindo os fundamentos com base nos quais a Parte
requerida pode recusar a extradição.
6. No caso de a extradição por uma infracção penal mencionada no n.º 1 do presente artigo ser
recusada unicamente com base na nacionalidade da pessoa procurada, ou pelo facto de a Parte
requerida se considerar competente relativamente a essa infracção, a Parte requerida remeterá
o processo, a pedido da Parte requerente, às suas autoridades competentes para fins de
procedimento criminal e comunicará em tempo útil o resultado do processo à Parte
requerente. As autoridades em questão tomarão a sua decisão e conduzirão a investigação e o
procedimento do mesmo modo que em relação a qualquer outra infracção de natureza
comparável, em conformidade com a legislação desta Parte.
7. a) Cada Parte comunicará ao Secretário Geral do Conselho da Europa, no momento da
assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, o
nome e morada de cada autoridade responsável pelo envio ou pela recepção de um pedido de
extradição ou de detenção preventiva, no caso de ausência de tratado.
b) O Secretário Geral do Conselho da Europa constituirá e manterá actualizado um registo das
autoridades assim designadas pelas Partes. Cada Parte deve assegurar com permanência a
exactidão dos dados que constam do registo.
Título 3 – Princípios Gerais relativos ao auxílio mútuo .
181
Artigo 25º -Princípios gerais relativos ao auxílio mútuo.
1. As Partes concederão entre si o auxílio mútuo mais amplo possível para efeitos de
investigações ou de procedimentos relativos a infracções penais relacionadas com sistemas e
dados informáticos, ou para efeitos de recolha de provas sob a forma electrónica de uma
infracção penal.
2. Cada Parte adoptará igualmente as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias
para darem cumprimento às obrigações estabelecidas nos artigos 27º a 35º.
3. Em caso de urgência, cada Parte pode formular os pedidos de auxílio mútuo ou
comunicações com ele relacionadas, através de meios de comunicação rápidos, tais como o
fax ou o correio electrónico, desde que esses meios ofereçam condições de segurança e de
autenticação (incluindo, se necessário, o uso da encriptação) com posterior confirmação
oficial sempre que o Estado requerido o exigir. O Estado requerido aceitará o pedido e
responderá através de qualquer desses meios de comunicação rápidos.
4. Salvo disposição em contrário expressamente prevista nos artigos do presente Capítulo, o
auxílio mútuo será sujeito às condições fixadas pelo direito interno da Parte requerida ou
pelos tratados de auxílio mútuo aplicáveis, incluindo os fundamentos com base nos quais a
Parte requerida pode recusar a cooperação. A Parte requerida não deve exercer o seu direito
de recusar o auxílio mútuo relativamente às infracções previstas nos artigos 2º a 11º apenas
com fundamento em que o pedido se refere a uma infracção que considera ser de natureza
fiscal.
5. Quando em conformidade com as disposições do presente capítulo, a Parte requerida
estiver autorizada a subordinar o auxílio mútuo à existência de dupla incriminação, esta
condição será considerada como satisfeita se o comportamento que constitui a infracção
relativamente à qual foi efectuado o pedido de auxílio, for qualificado como infracção penal
pelo seu direito interno, quer o direito interno classifique ou não a infracção na mesma
categoria de infracções ou a designe ou não pela mesma terminologia que o direito da Parte
requerente.
Artigo 26º -Informação espontânea
1. Uma Parte pode, dentro dos limites da sua legislação nacional e na ausência de pedido
prévio, comunicar a outra Parte informações obtidas no quadro das suas próprias
investigações, sempre que considerar que isso pode ajudar a Parte destinatária a iniciar ou a
levar a cabo investigações ou procedimentos relativos a infracções penais, estabelecidas em
conformidade com a presente Convenção, ou sempre que essas informações possam conduzir
a um pedido formulado por essa Parte, nos termos do presente Capítulo.
2. Antes de comunicar essas informações, a Parte que as fornece pode solicitar que as mesmas
permaneçam confidenciais ou apenas sejam utilizadas em determinadas condições. Caso a
Parte destinatária não puder dar satisfação a esse pedido, deve informar a outra Parte desse
facto que determinará se as informações devem contudo ser fornecidas. Se a Parte destinatária
aceitar a informação nas condições estipuladas, fica obrigada a observar essas condições.
Título 4 – Procedimentos relativos aos pedidos de auxílio mútuo na ausência de acordos
internacionais aplicáveis
182
Artigo 27º -Procedimentos relativos aos pedidos de auxílio mútuo na ausência de acordos
internacionais aplicáveis
1. Na ausência de tratado de auxílio mútuo ou de acordo de que se baseie em legislação
uniforme ou recíproca em vigor entre a Parte requerente e a Parte requerida, serão aplicáveis
as disposições dos n.ºs 2 a 9 do presente artigo. Não serão aplicáveis se existir um tratado, um
acordo, ou legislação deste tipo, a menos que as Partes em causa decidam aplicar em sua
substituição o presente artigo no todo ou em parte.
2. a) Cada Parte designará uma ou mais autoridades centrais encarregadas de enviar os
pedidos de auxílio mútuo ou de lhes responder, de os executar ou de os transmitir às
autoridades competentes para a sua execução;
b) As autoridades centrais comunicarão directamente entre si;
c) Cada Parte, no momento da assinatura ou do depósito dos seus instrumentos de ratificação,
aceitação, aprovação ou adesão, comunicará ao Secretário Geral do Conselho da Europa os
nomes e moradas das autoridades designadas em aplicação do presente parágrafo.
d) O Secretário Geral do Conselho da Europa constituirá e manterá actualizado um registo das
autoridades centrais designadas pelas Partes. Cada Parte assegurará em permanência a
exactidão dos dados constantes do registo.
3. Os pedidos de auxílio ao abrigo do presente artigo serão executados em conformidade com
os procedimentos especificados pela Parte requerente, excepto se forem incompatíveis com a
legislação da Parte requerida.
4. Além das condições ou fundamentos de recusa previstos no artigo 25º, n.º 4, o auxílio pode
ser recusado pela Parte requerida:
a) Se o pedido respeitar a infracções consideradas pela Parte requerida como infracções
políticas ou com elas conexas; ou
b) Se a Parte considerar que o cumprimento do pedido pode atentar contra a sua soberania,
segurança, ordem pública ou qualquer outro interesse essencial do seu país.
5. A Parte requerida pode adiar a execução de um pedido, se isso puder prejudicar as
investigações criminais ou os procedimentos levados a cabo pelas suas autoridades.
6. Antes de recusar ou adiar a cooperação, a Parte requerida examinará após ter consultado, se
for caso disso, a Parte requerente, se pode satisfazer o pedido no todo ou em parte ou sujeitá-
lo às condições que considere necessárias.
7. A Parte requerida informará rapidamente a Parte requerente do seguimento que entende dar
ao pedido de auxílio mútuo. Deve ser fundamentada a eventual recusa ou adiamento do
pedido. A Parte requerida informará igualmente a Parte requerente de qualquer fundamento
que torne impossível a execução do pedido ou que seja susceptível de o retardar
significativamente.
8. A Parte requerente pode solicitar que a Parte requerida mantenha confidenciais os factos e
o objecto de qualquer pedido formulado ao abrigo do presente Capítulo, excepto na medida
183
necessária à execução do referido pedido. Se a Parte requerida não puder dar satisfação a esse
pedido de confidencialidade, deve informar prontamente a Parte requerente, a qual
determinará então se o pedido deve contudo ser executado.
9. a) Em caso de urgência, as autoridades judiciárias da Parte requerente podem enviar
directamente às suas homólogas da Parte requerida os pedidos de auxílio mútuo ou as
comunicações que lhes digam respeito. Nesses casos, uma cópia será dirigida às autoridades
centrais da Parte requerida por intermédio da autoridade central da Parte requerente.
c) Qualquer pedido ou comunicação ao abrigo do presente parágrafo pode ser efectuado
através da Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol).
d) Quando um pedido tiver sido efectuado em aplicação da alínea a) do presente parágrafo e a
autoridade não for competente para o tratar, transmiti-lo-á à autoridade nacional competente e
informará desse facto directamente a Parte requerente.
e) Os pedidos ou comunicações efectuados em aplicação do presente parágrafo, que não
impliquem uma acção coerciva, podem ser directamente transmitidos pelas autoridades
competentes da Parte requerente às autoridades competentes da Parte requerida.
f) Cada Parte pode informar o Secretário Geral do Conselho da Europa, no momento da
assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão
que, por razões de eficácia, os pedidos efectuados em conformidade com o presente número
devem ser dirigidos à sua autoridade central.
Artigo 28º -Confidencialidade e restrição de utilização
1. Na ausência de tratados ou acordos de auxílio judiciário mútuo celebrados com base em
legislações uniformes ou recíprocas em vigor entre a Parte requerente e a Parte requerida,
serão aplicáveis as disposições do presente Artigo. Estas não serão aplicáveis quando exista
um tratado, um acordo ou legislação daquele tipo, excepto se as Partes envolvidas decidirem
aplicar em sua substituição o presente Artigo no todo ou em parte.
2. A Parte requerida pode sujeitar a comunicação da informação ou de material em resposta a
um pedido à condição de que:
a) Seja mantida confidencial quando o pedido de auxílio judiciário mútuo não puder ser
satisfeito na ausência dessa condição, ou
b) Não seja utilizada para fins de outra investigação ou de procedimento diferente dos
indicados no pedido.
3. Se a Parte requerente não puder satisfazer uma das condições mencionadas no n.º 2,
informará prontamente a Parte requerida, a qual determinará então se a informação deve,
ainda assim, ser fornecida. Se a Parte requerente aceitar esta condição, ficará vinculada pela
mesma.
4. Qualquer Parte que forneça informações ou material sujeita a uma das condições referidas
no n.º2, pode exigir à outra Parte que lhe forneça esclarecimentos relativos a essa condição,
quanto à utilização dessa informação ou desse material.
184
Secção 2 – Disposições específicas
Título 1 – Auxílio mútuo em matéria de medidas provisórias
Artigo 29º -Conservação expedita de dados informáticos armazenados
1. Uma Parte pode pedir a outra Parte que ordene ou obtenha de outra forma a conservação
rápida dos dados armazenados por meio de um sistema informático, que se encontre no
território dessa outra Parte, e relativamente aos quais a Parte requerente pretenda apresentar
um pedido de auxílio mútuo para fins de busca ou de acesso similar, apreensão ou obtenção
por meio similar, ou divulgação dos dados.
2. Um pedido de conservação efectuado nos termos do n.º 1 deve especificar:
a) A autoridade que pede a conservação;
b) A infracção que é objecto de investigação criminal ou de procedimento e uma breve
exposição dos factos relacionados;
c) Os dados informáticos armazenados a conservar e a sua relação com a infracção;
d) Todas as informações disponíveis que permitam identificar o responsável pelos dados
informáticos armazenados ou a localização do sistema informático;
e) A necessidade da medida de conservação; e
f) Que a Parte tenciona apresentar um pedido de assistência mútua com vista à busca ou outra
forma de acesso, apreensão ou obtenção semelhante, ou divulgação dos dados informáticos
armazenados.
3. Após ter recebido o pedido de outra Parte, a Parte requerida deve tomar as medidas
apropriadas a fim de proceder, de forma expedita, à conservação dos dados especificados, em
conformidade com o seu direito interno. Para poder responder a esse pedido, a dupla
incriminação não é exigida como condição prévia à conservação.
4. Uma Parte que exija a dupla incriminação como condição necessária para responder a um
pedido de auxílio mútuo para fins de busca ou acesso semelhante, apreensão ou obtenção por
meio semelhante, ou a divulgação dos dados, pode, no que diz respeito a outras infracções
diferentes das estabelecidas em conformidade com os artigos 2º a 11º da presente Convenção,
reservar-se o direito de recusar o pedido de conservação ao abrigo do presente artigo, se tiver
razões para crer que no momento da divulgação, a condição de dupla incriminação não pode
ser preenchida.
5. Além disso, um pedido de conservação só pode ser recusado se:
a) O pedido respeitar a infracções consideradas pela Parte requerida como infracções políticas
ou com elas conexas; ou
185
b) A Parte requerida considerar que o cumprimento do pedido pode atentar contra a sua
soberania, segurança, ordem pública ou qualquer outro interesse essencial.
6. Quando a Parte requerida considerar que a simples conservação não é suficiente para
garantir a disponibilidade futura dos dados, e comprometerá a confidencialidade da
investigação da Parte requerente, ou prejudica de outra forma a mesma, informará
prontamente disso a Parte requerente que decidirá, então, se o pedido deve, ainda assim, ser
executado.
7. Qualquer conservação efectuada em resposta a um pedido referido no n.º 1 será válida por
um período não inferior a 60 dias, a fim de permitir à Parte requerente apresentar um pedido
para fins de busca ou acesso semelhante, apreensão ou obtenção semelhante, ou divulgação
dos dados. Após a recepção desse pedido, os dados devem continuar a ser conservados até à
adopção de uma decisão respeitante ao pedido.
Artigo 30º -Divulgação expedita dos dados de tráfego conservados
1. Se ao executar um pedido de conservação de dados relativos ao tráfego relacionados com
uma comunicação específica efectuada em aplicação do artigo 29º, a Parte requerida descobrir
que um fornecedor de serviços noutro Estado participou na transmissão dessa comunicação, a
Parte requerida divulgará rapidamente à Parte requerente uma quantidade suficiente de dados
relativos ao tráfego que permita identificar esse fornecedor de serviços e a via através da qual
a comunicação foi transmitida.
2. A divulgação de dados de tráfego nos termos do disposto no n.º 1 apenas pode ser recusada
se:
a) Se o pedido respeitar a uma infracção considerada pela Parte requerida como infracção de
natureza política ou com ela conexa; ou
b) Se a Parte requerida considerar que o cumprimento do pedido pode atentar contra a sua
soberania, segurança, ordem pública ou qualquer outro interesse essencial.
Título 2 – Auxílio mútuo relativamente a poderes de investigação
Artigo 31º -Auxílio mútuo relativamente ao acesso a dados informáticos armazenados
1. Uma Parte pode pedir a outra Parte para investigar ou aceder de forma semelhante,
apreender, ou obter de forma semelhante, e divulgar dados armazenados por meio de sistema
informático que se encontre no território dessa outra Parte, incluindo os dados conservados
em conformidade com o artigo 29º.
2. A Parte requerida dará satisfação ao pedido aplicando os instrumentos internacionais,
acordos e legislação referida no artigo 23º, e dando cumprimento às disposições pertinentes
do presente Capítulo.
3. O pedido deve ser satisfeito o mais rapidamente possível nos casos em que:
a) Existam motivos para crer que os dados relevantes são especialmente vulneráveis à perda
ou modificação; ou
186
b) Os instrumentos, acordos e legislação referida no n.º 2 prevejam uma cooperação rápida.
Artigo 32º - Acesso transfronteiríço a dados informáticos armazenados, com consentimento
ou quando são acessíveis ao público Uma Parte pode, sem autorização de outra Parte:
a) Aceder a dados informáticos armazenados acessíveis ao público (fonte aberta), seja qual for
a localização geográfica desses dados; ou
b) aceder ou receber, através de um sistema informático situado no seu território, dados
informáticos armazenados situados no território de outra Parte, se obtiver o consentimento
legal e voluntário da pessoa legalmente autorizada a divulgar esses dados, através deste
sistema informático.
Artigo 33º -Auxílio mútuo relativamente à recolha de dados de tráfego em tempo real
1. As Partes concederão entre si o auxílio mútuo no que diz respeito à recolha, em tempo real,
de dados de tráfego associados a comunicações específicas transmitidas no seu território por
meio de um sistema informático. Sem prejuízo do disposto no n.º2, esse auxílio regular-se-à
pelas condições e procedimentos previstos em direito interno.
2. Cada Parte concederá o auxílio pelo menos no que diz respeito às infracções penais
relativamente às quais seria possível a recolha ao nível interno a recolha em tempo real dos
dados de tráfego em caso semelhante. Artigo 34º -Auxílio mútuo em matéria de intercepção
de dados de conteúdo As Partes concederão auxílio judiciário mútuo, na medida em que é
permitido pelos tratados e pelas legislações aplicáveis no que diz respeito à recolha ou ao
registo, em tempo real, de dados relativos ao conteúdo de comunicações específicas
transmitidas por meio de um sistema informático.
Título 3 - Rede 24/7
Artigo 35º - Rede 24/7
1. Cada Parte designará um ponto de contacto disponível 24 horas sobre 24 horas, 7 dias por
semana, a fim de assegurar a prestação de assistência imediata a investigações ou
procedimentos respeitantes a infracções penais relacionadas com dados e sistemas
informáticos, ou a fim de recolher provas, sob forma electrónica, de uma infracção penal. O
auxílio incluirá a facilitação, ou se o direito e práticas internas o permitirem, a aplicação
directa das seguintes medidas:
a) A prestação de aconselhamento técnico;
b) A conservação de dados em conformidade com os artigos 29º e 30º; e
c) A recolha de provas, informações de carácter jurídico e localização de suspeitos.
2. a) O ponto de contacto de uma Parte deve ter capacidade técnica para corresponder-se com
o ponto de contacto de outra Parte de uma forma rápida;
187
b) Se o ponto de contacto designado por uma Parte não depender da autoridade ou autoridades
dessa Parte responsáveis pela cooperação internacional ou extradição dessa Parte, o ponto de
contacto assegurará que pode agir em coordenação com essa ou essas autoridades de forma
rápida.
3. Cada Parte assegurará que pode dispor de pessoal formado e equipado a fim de facilitar o
funcionamento da rede.
Capítulo IV – Disposições Finais
Artigo 36º -Assinatura e entrada em vigor
1. A presente Convenção está aberta à assinatura dos Estados membros do Conselho da
Europa e dos Estados não membros que participaram na elaboração da mesma.
2. A presente Convenção é submetida a ratificação, aceitação ou aprovação. Os instrumentos
de ratificação, aceitação ou aprovação serão depositados junto do Secretário Geral do
Conselho da Europa.
3. A presente Convenção entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo de um
período de três meses após a data na qual cinco Estados, incluindo pelo menos três Estados
membros do Conselho da Europa, tenham manifestado o seu consentimento em ficar
vinculados pela Convenção, em conformidade com as disposições dos n.ºs 1 e 2.
4. Em relação a qualquer Estado signatário que posteriormente exprima o seu consentimento
em vincular-se à Convenção, esta entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo
de um período de três meses após a data em que tenha sido expresso o seu consentimento em
vincular-se à Convenção, em conformidade com as disposições dos n.ºs 1 e 2.
Artigo 37º -Adesão à Convenção
1. Após a entrada em vigor da presente Convenção, o Comité de Ministros do Conselho da
Europa pode, depois de ter consultado os Estados contratantes da Convenção e de ter obtido o
acordo unânime, convidar qualquer Estado não membro do Conselho e que não tenha
participado na sua elaboração, a aderir à presente Convenção. A decisão é tomada pela
maioria prevista no artigo 20º, alínea d), dos Estatutos do Conselho da Europa e por
unanimidade dos representantes dos Estados contratantes com direito de voto no Comité de
Ministros.
2. Em relação a qualquer Estado aderente à Convenção, em conformidade com o n.º 1, a
Convenção entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo de um período de três
meses após a data do depósito do instrumento de adesão junto do Secretário Geral do
Conselho da Europa.
Artigo 38º -Aplicação territorial
1. Qualquer Estado pode, no momento da assinatura ou no momento do depósito do seu
instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, designar o, ou os territórios aos
quais se aplicará a presente Convenção.
188
2. Qualquer Estado pode, em qualquer momento posterior, mediante declaração dirigida ao
Secretário Geral do Conselho da Europa, tornar extensível a aplicação da presente Convenção
a qualquer outro território designado na declaração. A Convenção entrará em vigor em
relação a esse território no primeiro dia do mês seguinte ao termo de um período de três meses
após a data de recepção da declaração pelo Secretário Geral.
3. Qualquer declaração feita nos termos dos dois parágrafos anteriores pode ser retirada, no
que diz respeito a qualquer território designado na declaração, mediante notificação dirigida
ao Secretário Geral do Conselho da Europa. Essa declaração produzirá efeitos no primeiro dia
do mês seguinte ao termo de um período de três meses após a data de recepção da referida
notificação pelo Secretário Geral.
Artigo 39º -Efeitos da Convenção
1. O objectivo da presente Convenção é complementar os tratados ou acordos multilaterais ou
bilaterais aplicáveis existentes entre as Partes, incluindo as disposições:
- Da Convenção Europeia de Extradição, aberta para assinatura em Paris a 13 de Dezembro de
1957 (STE Nº 24);
- Da Convenção Europeia de Auxílio Mútuo em Matéria Penal, aberta para assinatura em
Estrasburgo, a 20 de Abril de 1959 (STE n.º 30);
- Do Protocolo Adicional à Convenção Europeia de Auxílio Mutuo em Matéria Penal, aberta
para assinatura em Estrasburgo, a 17 de Março de 1978 (STE n.º 99).
2. Se duas ou mais Partes tiverem já celebrado um acordo ou tratado relativo às matérias
tratadas pela presente Convenção ou se, de outra forma, tiverem estabelecido relações a este
respeito, ou se vierem a fazê-lo no futuro, terão a possibilidade de aplicar o referido acordo ou
tratado ou estabelecer essas relações em substituição da presente Convenção. Todavia, sempre
que as Partes estabeleçam relações respeitantes a matérias objecto da presente Convenção de
forma diferente daquela que é prevista pela mesma, fa-lo-ão de uma forma que não seja
incompatível com os princípios e objectivos da presente Convenção.
3. Nada na Convenção prejudicará outros direitos, restrições, obrigações e responsabilidades
de uma Parte.
Artigo 40º -Declarações
Qualquer Estado pode, mediante notificação por escrito dirigida ao Secretário Geral do
Conselho da Europa no acto da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação,
aceitação, aprovação ou adesão, declarar que fará uso da faculdade de exigir, se for caso
disso, um ou mais elementos suplementares, tal como previsto nos artigos 2º, 3º, 6º, n.º 1,
alínea b), 7º, 9º, n.º 3 e 27º, n.º 9, alínea e).
Artigo 41º -Cláusula federal
1. Um Estado federal pode reservar-se o direito de assumir as obrigações nos termos do
capítulo II da presente Convenção na medida em que sejam compatíveis com os princípios
fundamentais que governam as relações entre o seu Governo central e os Estados federados,
189
ou outras entidades territoriais análogas, desde que esteja em condições de cooperar com base
no Capítulo III.
2. Quando tiver feito uma reserva prevista no n.º1, não pode utilizar essa reserva para excluir
ou diminuir de forma substancial as suas obrigações nos termos do Capítulo II. Em qualquer
caso, dotar-se-á de meios amplos e eficazes que permitam a aplicação das medidas previstas
no referido capítulo.
3. No que se refere às disposições da presente Convenção, cuja execução seja da competência
legislativa dos Estados federados ou de outras entidades territoriais análogas que não são, nos
termos do sistema constitucional da federação obrigados a tomar medidas legislativas, o
governo federal levará com parecer favorável as referidas disposições ao conhecimento das
autoridades competentes dos Estados federais incitando-os a adoptar as medidas adequadas
para as executar.
Artigo 42º -Reservas
Qualquer Estado pode, mediante notificação por escrito dirigida ao Secretário Geral do
Conselho da Europa no momento da assinatura ou do depósito do seu instrumento de
ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, declarar a sua intenção de fazer uso da(s)
reserva(s) previstas nos artigos 4º, n.º 2, 6º, n.º 3, 9º, n.º 4, 10º, n.º 3, 11º, n.º 3, 14º, n.º 3, 22º,
n.º 2, 29º, n.º 4, e 41, n.º 1. Nenhuma outra reserva poderá ser formulada.
Artigo 43º -Estatuto e levantamento das reservas
1. Uma Parte que tenha formulado uma reserva em conformidade com o artigo 42º pode
retirá-la no todo ou em parte, mediante notificação dirigida ao Secretário- Geral do Conselho
da Europa. A declaração produzirá efeitos na data de recepção da referida notificação pelo
Secretário Geral. Se a notificação indicar que o levantamento da reserva deve produzir efeitos
numa data precisa e essa data for posterior à da recepção da notificação pelo Secretário Geral,
a declaração produz efeitos nessa data posterior.
2. Uma Parte que tenha formulado uma reserva nos termos do artigo 42º retirará essa reserva
no todo ou em parte, logo que as circunstâncias o permitam.
3. O Secretário-Geral do Conselho da Europa pode, periodicamente, pedir às Partes que
formularam uma ou mais reservas nos termos do artigo 42º, informações sobre as perspectivas
de levantamento dessas reservas.
Artigo 44º - Aditamentos
1. Quaisquer aditamentos à presente Convenção podem ser propostas por qualquer uma das
Partes e serão comunicadas pelo Secretário Geral do Conselho da Europa aos Estados
membros do Conselho da Europa, aos Estados não membros que participaram na elaboração
da presente Convenção, bem como a qualquer Estado que tenha aderido, ou sido convidado a
aderir em conformidade com as disposições do artigo 37º.
2. Qualquer aditamentos proposta por uma Parte deve ser comunicada ao Comité Europeu
para os Problemas Criminais (CDPC), que submeterá ao Comité de Ministros o seu parecer
relativamente à alteração proposta.
190
3. O Comité de Ministros examinará o aditamento proposto e o parecer submetido pelo
Comité Europeu para os Problemas Criminais (CDPC) e, após consulta dos Estados não
membros, Partes na presente Convenção, pode adoptar o referido aditamento.
4. O texto de qualquer aditamento adoptado pelo Comité de Ministros em conformidade com
o n.º 3 do presente artigo será comunicado às Partes para aceitação.
5. Qualquer aditamento adoptado em conformidade com o n.º 3 do presente artigo entrará em
vigor no trigésimo dia após todas Partes terem informado o Secretário Geral acerca da sua
aprovação.
Artigo 45º -Resolução de litígios
1. O Comité Europeu para os Problemas Criminais (CDPC) será mantido informado sobre a
interpretação e a aplicação da presente Convenção.
2. No caso de litígio entre as Partes sobre a interpretação ou a aplicação da presente
Convenção, as mesmas esforçar-se-ão por encontrar uma solução para o litígio através da
negociação ou de qualquer outro meio pacífico à sua escolha, incluindo submeter o litígio ao
Comité Europeu para os Problemas Criminais (CDPC), a um tribunal arbitral, cujas decisões
vincularão as Partes no litígio, ou ao Tribunal Internacional de Justiça, de comum acordo
entre as Partes envolvidas.
Artigo 46º -Consulta entre as Partes
1. As Partes consultar-se-ão periodicamente, se necessário, a fim de facilitar:
a) A utilização e a execução efectiva da presente Convenção, incluindo a identificação de
qualquer problema na matéria, bem como os efeitos de qualquer declaração ou reserva feita
em conformidade com a presente Convenção;
b) A troca de informações sobre os desenvolvimentos jurídicos, políticos ou técnicos
importantes verificados no domínio da cibercriminalidade e a recolha de provas sob forma
electrónica;
c) A análise de eventuais complementos ou aditamentos à Convenção.
2. O Comité Europeu para os Problemas Criminais (CDPC) será mantido periodicamente
informado do resultado da consulta referida no n.º 1.
3. O Comité Europeu para os Problemas Criminais (CDPC) facilitará, se necessário, as
consultas referidas no n.º 1 e adoptará as medidas necessárias para ajudar as Partes nos seus
esforços destinados a complementar ou a fazer aditamentos à Convenção. O mais tardar no
final de um prazo de três anos a contar da entrada em vigor da presente Convenção, o Comité
Europeu para os Problemas Criminais (CDPC) procederá em cooperação com as Partes a um
reexame de todas as disposições constantes da Convenção e, se necessário, proporá os
aditamentos adequados.
4. Salvo quando o Conselho da Europa assuma as despesas ocasionadas pela aplicação do
disposto no n.º 1, as mesmas serão suportadas pelas Partes.
191
5. As Partes são assistidas pelo Secretariado do Conselho da Europa no exercício
das suas funções decorrentes do presente artigo.
Artigo 47º -Denúncia
1. Qualquer Parte pode, em qualquer momento, denunciar a presente Convenção através de
notificação dirigida ao Secretário Geral do Conselho da Europa.
2. A denúncia produzirá efeitos no primeiro dia do mês seguinte ao termo de um período de
três meses após a data de recepção da notificação pelo Secretário Geral.
Artigo 48º -Notificação
O Secretário Geral do Conselho da Europa notificará os Estados membros do Conselho da
Europa, os Estados não membros que participaram na elaboração da presente Convenção,
bem como qualquer Estado aderente, ou que tenha sido convidado a aderir à presente
Convenção de:
a) Todas as assinaturas;
b) O depósito de qualquer instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão;
c) Todas as datas de entrada em vigor da presente Convenção, em conformidade com os
artigos 36º e 37º;
d) Todas as declarações efectuadas em aplicação do(s) artigo(s) 40º, 41º, ou as reservas
formuladas em aplicação do artigo 42º:
e) Qualquer outro acto, notificação ou comunicação relacionados com a presente Convenção.
Em fé do que os abaixo assinados, devidamente autorizados para este efeito, assinaram a
presente Convenção.
Feito em Budapeste, em 23 de Novembro de 2001, em francês e inglês, ambos os textos
fazendo igualmente fé, num único exemplar, que será depositado nos arquivos do Conselho da
Europa. O Secretário Geral do Conselho da Europa enviará cópias autenticadas a cada um dos
Estados membros do Conselho da Europa, aos Estados não membros que participaram na
elaboração da presente Convenção, e a qualquer Estado que tenha sido convidado a aderir à
Convenção.
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