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UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO
PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO
ULBRA
LEONEL FAGUNDES CARIVALI
A INSTRUMENTALIDADE DA LEI DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E A
PROTEÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE
CANOAS
2007
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LEONEL FAGUNDES CARIVALI
A INSTRUMENTALIDADE DA LEI DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E A
PROTEÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE
Dissertação apresentada ao Programa de
Mestrado em Direito da Universidade Luterana
do Brasil como requisito para a obtenção do
título de Mestre em Direito.
Área de concentração: Direitos Fundamentais.
Orientador: Dr.Ângelo Roberto Ilha da Silva
CANOAS
2007
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LEONEL FAGUNDES CARIVALI
A INSTRUMENTALIDADE DA LEI DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E A
PROTEÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE
Dissertação apresentada ao Programa de
Mestrado em Direito da Universidade
Luterana do Brasil como requisito para a
obtenção do título de Mestre em Direito.
Área de concentração: Direitos
Fundamentais.
Aprovada em: 09 / 11 / 2007.
Dr. Ângelo Roberto Ilha da Silva
(Ulbra, Presidente e Orientador)
Dr. Fabrício Dreyer de Ávila Pozzebon
(PUCRS, Membro Externo)
Dr. Gerson Luiz Carlos Branco
(Ulbra)
Dr. Jayme Weingartner Neto
(Ulbra)
Dr. Wilson Antônio Steinmetz
(Ulbra, Suplente)
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Dedicatória
Para Jacque, pois o amor é, antes de
tudo, incondicional parceria...
Para meus filhos Douglas e Manuela,
por tornarem mais fácil e prazerosa
esta missão, e todas as horas do meu
dia...
Para Carlos Augusto Cabral Vieira, in
memorian, que pereceu lutando, assim
como viveu, valoroso amigo,
insubstituível profissional...
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Agradecimentos
Agradeço profundamente aos meus
pais, João Carlos e Vera Regina, por
terem deixado as trilhas que percorro
iluminadas de amor;
Ao Prof. Dr. Ângelo Roberto Ilha da
Silva, orientador deste trabalho, pelo
trato cordial e pela paciência com que
dividiu seu conhecimento;
Minha gratidão especial ao Delegado
de Polícia Ranolfo Vieira Júnior, pela
compreensão e apoio durante o
percurso e aos colegas do DEIC,
Delegados e Agentes, pela inspiração;
A Maria Teresa, por que é
simplesmente incansável no resguardo
do meu lar;
Aos professores Antão Alberto Farias,
Joelci Almeida e ao Diretor da
Acadepol, Dr. Mário Wagner, pela
confiança em mim depositada na
atividade docente;
A professora e colega Ana Lúcia
Jaques Ramos, pelo inestimável
auxílio na consolidação do texto;
Por derradeiro, aos professores Dr.
Leonel Ohlweiler e Dr. Jayme
Weingartner Neto, pelas respeitosas
mas incisivas ponderações e
sugestões, que muito auxiliaram na
correção de rumos desta dissertação,
bem como ao Dr. André Luís Callegari,
pelo traço inicial, na condição de
primeiro orientador.
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6
RESUMO
O texto parte de uma análise da postura do Estado e da sociedade diante da
concretização dos direitos fundamentais, em meio ao estabelecimento da
persecução penal. Inicialmente, são abordados aspectos conceituais que dão forma
à discussão, em especial no que tange à esfera da intimidade do cidadão sob o viés
da restrição de direitos fundamentais e das garantias constitucionais. A profusão da
legislação criminal e as características da criminalidade moderna também são
objetos de reflexão, bem como as modernas ferramentas de investigação postas à
disposição do Estado, dentro do contexto de um conflito de direitos que passa a
apresentar-se. Em um segundo momento, discorre-se efetivamente sobre a lei que
rege a interceptação telefônica. O estudo de experiências estrangeiras, a base
constitucional e o contexto histórico introduzem a análise do aspecto estrutural da lei
da interceptação das comunicações telefônicas bem como dos requisitos para
postulação e implementação da ferramenta. Ao final, a informação é avaliada como
produto primordial de qualquer estrutura voltada à persecução penal, momento em
que é abordada a tecnologia utilizada pelo Estado para interceptar comunicações
telefônicas, no sentido da sua adequação para os fins a que se destina. Nesse
andar, vida privada e intimidade são trazidas como direitos em face dos quais
deverá direcionar-se a atenção do Estado, na condição primeira de destinatário dos
mandamentos constitucionais. Dessa forma, ao conceituá-los, o trabalho agrega
sugestão para a solução da colisão de direitos que se apresenta, sustentada no
princípio da proporcionalidade como guia e na ponderação como método que venha
a revestir de efetividade o veículo da interceptação, tornando-o eficaz com o mínimo
de ingerência possível, por parte do poder público, na seara da individualidade do
investigado e também de terceiros.
PALAVRAS-CHAVE: Interceptação telefônica – Intimidade – Persecução Penal -
Ponderação
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7
RESUMEN
El texto se ha ido delante de un análisis de la posición del estado y de la sociedad
del concretion de los derechos fundamentales, en manera al establecimiento de la
persecución criminal. Inicialmente, son los aspectos conceptuales subidos que dan
la forma a la pelea, en especial en a lo que se refiere a la esfera de la aislamiento
del ciudadano bajo diagonal de la restricción de derechos fundamentales y de las
garantías constitucionales. La profusión de la legislación criminal y las
características del crimen moderno también son objetos de la reflexión, así como las
herramientas modernas de la investigación ece de pescados a la disposición del
estado, dentro del contexto de un conflicto de las derechas que comience a
presentarse. En como momento, se discurre con eficacia en la ley que conduce la
interceptación telefónica. El estudio de experiencias extranjeras, la base
constitucional y el aspecto histórico introducen el análisis del aspecto estructural de
la ley de la interceptación de las comunicaciones telefónicas así como de los
requisitos para la postulación y la puesta en práctica de la herramienta. Al extremo,
se evalúa la información como el producto primordial de cualquier estructura dirigió a
la persecución criminal, el momento donde la tecnología usada para el estado para
interceptar comunicaciones telefónicas se sube, en la dirección de su suficiencia
para los extremos el que si destina. En este piso, la vida y la aislamiento privadas se
traen como a la derecha en la cara de la cual tendrá que ser atención dirigida del
estado, en la primera condición del destinatario de las órdenes constitucionales. De
esta forma, al valorarlos, el trabajo agrega la sugerencia para la solución de la
colisión de las derechas que si los presentes, apoyados en el principio de la
proporcionalidad como guía y el equilibrio como método que viene cubrir con eficacia
el vehículo de la interceptación, convirtiéndose en él eficiente con el mínimo de
mediación posible, de parte de la energía pública, en el seara de la individualidad de
investigada y también de tercer.
PALAVRAS-CHAVE: Interceptación telefónica - Aislamiento - Persecución
Criminal - Ponderación
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADEPOL ASSOCIAÇÃO DOS DELEGADOS DE POLÍCIA DO BRASIL
ASDEP ASSOCIAÇÃO DOS DELEGADOS DE POLÍCIA DO RS
ANATEL AGÊNCIA NACIONAL DAS TELECOMUNICAÇÕES
CBT CÓDIGO BRASILEIRO DAS TELECOMUNICAÇÕES
CF CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988
CP CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
CPI COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO
CPP CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO
CTB CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
DEIC DEPARTAMENTO ESTADUAL DE INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS
ERB ESTAÇÃO RÁDIO-BASE
LCH LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
MP MINISTÉRIO PÚBLICO
ONU ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
PC POLÍCIA CIVIL
PF POLÍCIA FEDERAL
PJ PODER JUDICIÁRIO
RESP RECURSO ESPECIAL
REXT RECURSO EXTRAORDINÁRIO
RHC RECURSO DE HABEAS CORPUS
RS RIO GRANDE DO SUL
RT REVISTA DOS TRIBUNAIS
STF SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
STJ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TJRS TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
TRF TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
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9
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 10
2 PERSECUÇÃO PENAL E LIMITES DO ESTADO 17
2.1 A recente profusão legislativa na seara criminal e a
criminalidade contemporânea
17
2.2 As garantias constitucionais e a restrição de direitos
fundamentais
22
2.3 A busca da efetividade persecutória e os novos instrumentos de
investigação
27
2.4 O fenômeno da interceptação das comunicações telefônicas 33
3 A INSTRUMENTALIDADE DA LEI Nº. 9.296/96 39
3.1 Positivação da interceptação das comunicações: experiência
estrangeira e amparo constitucional 39
3.2 A Lei n.º 9.296/96: objeto e condições de admissibilidade 43
3.3 A importância do instrumento e o compartilhamento legal de
atribuições 53
3.4 A força probatória e a relevância formal da interceptação 59
4 A INTERCEPTAÇÃO E A INTIMIDADE 70
4.1 A captação da informação:conceituação e método de busca 70
4.2 Dados sigilosos: seleção, manipulação e controle 76
4.3 A vida privada e o direito fundamental à intimidade 83
4.4 Proporcionalidade e colisão de direitos 90
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 97
REFERÊNCIAS 103
ANEXO – PROPOSTA DE MODIFICAÇÃO DO TEXTO VIGENTE 108
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10
1 INTRODUÇÃO
Em tempos de macrocriminalidade
1
, entendemos necessária a reflexão
acerca das atividades de Estado que venham a restringir direitos fundamentais
consagrados pela Constituição Federal de 1988. Não raras vezes, por meio de
agentes públicos, o Estado, cujo papel de guardião dos direitos e prerrogativas
individuais emerge da própria Constituição, realiza intromissões na seara da
individualidade dos seus tutelados. A estrutura administrativa posta acaba sendo
utilizada como escudo protetor por parte daqueles que a gerenciam, na qualidade de
mandatários dos cidadãos.
Ao mesmo tempo, procuramos analisar a instrumentalidade da interceptação
das comunicações telefônicas, tida como uma das mais importantes ferramentas de
combate à criminalidade de todos os níveis. Prevista em lei, a interceptação está ao
alcance dos órgãos de Estado encarregados do estabelecimento da persecução
penal, em cuja missão constitucional insere-se a preservação de liberdades
públicas, do direito à vida e à segurança.
Na condição de tutelador dos direitos e garantias individuais, o poder público
constantemente é instado a agir, por meio da implementação de políticas públicas
que possibilitem aos seus tutelados - os cidadãos – o direito de viver em paz. A
sociedade moderna caracteriza-se pelo constante surgimento de novos desafios, e a
elaboração e implementação de tais políticas no âmbito da segurança é discussão
razoavelmente recente, embora recorrente na última década. Não raras vezes, as
estratégias de Estado no combate ao crime são pautadas pela improvisação e por
posturas meramente reativas. O desenvolvimento de algumas delas, inclusive, não
1
O conceito de macrocriminalidade é abrangente. Na acepção de Hassemer, identifica-se com “a
criminalidade organizada internacional, mas é, em última análise, a corrupção da Legislatura, da
Magistratura, do Ministério Público, da Polícia, ou seja, a paralisação estatal no combate à
criminalidade...é uma criminalidade difusa que se caracteriza pela ausência de vítimas individuais,
pela pouca visibilidade dos danos causados, bem como por um novo modus operandi
(profissionalismo, divisão de tarefas, participação de gente insuspeita, técnicas sofisticadas etc.).
Ainda mais preocupante, para muitos, é fruto de uma escolha pessoal e integra certas culturas”.
(HASSEMER, W. Limites del Estado de Derecho para el Combate contra la Criminalidad Organizada
Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 23, p. 07, 1998).
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progride além de meras especulações teóricas, em que fatores práticos são
desconsiderados, permanecendo a ciência distanciada da realidade.
As sociedades democráticas são responsáveis pela articulação capaz de
buscar o estabelecimento de uma ordem social comprometida com a dignidade
humana e o respeito aos direitos fundamentais. Mais do que positivação e definição,
tal comprometimento diz com a sua necessária efetividade. Assim, na busca de
resultados satisfatórios, antes da disponibilização e uso dos parcos recursos
públicos em aventuras políticas e eleitoreiras na área da segurança, as condutas
adotadas pelo Estado pressupõem ações de inteligência. Tais ações deverão,
necessariamente, estabelecer competências e priorizar métodos que façam
convergir respeito às garantias individuais e resposta adequada aos reclames
sociais na área da segurança, mantendo-os em constante sintonia.
Inegavelmente, e este é o pressuposto do qual partimos na discussão que se
avizinha e nas diversas vertentes sobre as quais ela possa se dispersar, as
garantias individuais, tão importantes e de conquista tão difícil em nossa história, só
cedem quando o seu exercício importar a negação do próprio Estado Democrático
de Direito. Toda a atividade estatal de caráter restritivo está limitada à
proporcionalidade entre meios e fins, priorizando reduzir ao mínimo as garantias
constitucionais de toda ordem. Até aonde vão, portanto, os limites do Estado frente
a direitos fundamentais consagrados constitucionalmente? Em especial, no âmbito
das interceptações telefônicas, quais as exigências impostas ao Estado frente à
iminente restrição de um direito fundamental, o da não-violação da intimidade?
Acossado pela crescente criminalidade, que não raras vezes supera em
sofisticação o seu próprio aparato, fiscalizado pela lei e limitado por aspectos de
funcionalidade, o poder público se vê instado a responder à sociedade, a quem
tutela. Ao analisarmos as ferramentas postas à disposição do Estado, para fazer
frente à criminalidade, verificaremos se a ingerência na intimidade do suspeito da
prática de um crime, por meio do acompanhamento das conversas que estabelece
com terceiros utilizando-se de telefonia fixa ou móvel, é realmente um instrumento
adequado e eficaz. A interceptação merecerá reflexão inclusive na condição de uma
ferramenta que não está só a serviço da acusação, vez que poderá estampar a
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12
inocência do cidadão, na condição de objeto da investigação ou de réu, e os limites
da sua intervenção na empreitada delituosa, ao delinear, com clareza, o grau de
participação naquele crime que se está a perseguir.
A sociedade atual é complexa e o Estado, como gerenciador das relações
humanas, não pode ser estático, o que impõe acompanhamento – e adequação das
suas próprias estruturas - das novas práticas criminosas ou de velhas práticas
perpetradas com os novos meios tecnológicos postos à disposição de todos,
inclusive dos criminosos. A informação, na condição de absorção de conhecimento,
ocorre em tempo real e a ciência do direito, especialmente na seara penal, tem
demonstrado dificuldades em acompanhar adequadamente as mudanças
comportamentais no que tange a determinadas condutas típicas.
Dessa forma, em face da presença de um direito fundamental e em jogo a sua
iminente violação, impõe-se uma análise que também vá além dos limites do
processo e da sua instrumentalidade. Há que se apreciar a amplitude da informação
coletada por meio da interceptação telefônica e a sua manipulação, como ponto
nevrálgico da discussão. Entendemos, ainda, que breve reflexão acerca de alguns
outros veículos de coleta de dados no âmbito da persecução penal também será
importante, porquanto igualmente buscam captar informação, o que resultará em
conflitos de direitos de mesmo porte daquele que passamos a enfrentar.
A necessária consolidação do uso desta ferramenta, a interceptação das
comunicações, bem como a não menos necessária coibição do abuso na
manipulação dos dados captados, são dois vértices que merecem acurada análise.
Ao mesmo tempo em que se almeja a mínima intervenção possível do Estado na
esfera da individualidade, também se postula por maior eficiência e efetividade dos
mecanismos postos à disposição das instituições encarregadas da persecução
penal.
Na busca do equilíbrio necessário entre a preservação das garantias
individuais e a sustentação de um Estado capaz de garantir vida, liberdade,
patrimônio, além de outros direitos, inclusive os de ordem social, de maneira
homogênea e indistinta, é que se impõe discutirmos a elasticidade e a
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13
permeabilidade das garantias e dos direitos conferidos pela Constituição. Muito
embora a segurança pública não apareça elencada nos incisos do artigo 5º da
Constituição Federal, e o preâmbulo do artigo faça referência tão somente à
segurança, os direitos e garantias ali previstos, quando desrespeitados, acabam por
evidenciar a omissão de um dever de cuidado por parte do Estado que resguarda o
ataque a todos os demais direitos. Inconcebível, pois, no mundo atual, a plenitude
do exercício do direito à liberdade pelo cidadão sem que a segurança pública lhe
anteceda como garantia de que verdadeiramente poderá usufruir de tal direito.
Lembremos, ainda, que o Pacto de San Jose da Costa Rica, a Convenção
Americana dos Direitos Humanos de 1969, do qual o Brasil é signatário, e com isso
tendo status de norma constitucional, reconhece o direito à segurança pessoal como
um direito fundamental do cidadão
2
. É a partir do conflito que surge entre o direito à
segurança e outros direitos fundamentais que passamos a analisar os instrumentos
de produção de prova postos à disposição do Estado, em especial a interceptação
das comunicações telefônicas.
Diante de tal situação, a iminência de um conflito entre direitos fundamentais
de igual porte, como se verificará ao longo do texto e em especial no terceiro
capítulo, inicialmente buscar-se-á na Constituição Federal o elemento norteador
para a solução do conflito. Em um segundo momento, partir-se-á para a ponderação
dos direitos e bens constitucionalmente envolvidos, sempre no caso concreto, tendo
por objetivo restringir ao mínimo os direitos em colisão. Há que se ressaltar que a
relativização de outros direitos fundamentais em conflito com a segurança não deve
levar aqueles a um processo de erosão, em que as perspectivas totalitárias se
sobreponham à democracia.
Almejando contribuir para o debate da questão, dividimos a presente
dissertação em momentos diferentes que se dão a partir da análise da postura do
Estado e da sociedade diante da concretização dos direitos fundamentais. Quais os
papéis, quem são os atores e quais os reflexos das posturas atualmente adotadas
2
O texto da Convenção Americana dos Direitos Humanos assim dispõe: “Artigo 7º - Direito à liberdade
pessoal 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais”. (Disponível em: < http:
www.mj.gov.br.> Acesso em 28 ago. 2007).
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14
frente aos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal, e que tem na
dignidade humana, o princípio reitor do sistema, o limite dos limites
3
.
O primeiro capítulo, portanto, traz aspectos conceituais que dão forma à
discussão em tela, a intimidade do cidadão sob o viés da restrição de direitos
fundamentais, das garantias constitucionais e da persecução penal como método de
efetivação do jus puniendi. A profusão da legislação criminal e as características da
criminalidade moderna também dão contorno ao capítulo, além da abrangência da
norma constitucional como verdadeiro limite ao Estado legislador, não somente no
aspecto da produção legislativa, mas no estabelecimento de posturas que atendam
aos preceitos emanados do seu texto.
Nessa linha de raciocínio, direcionamos a abordagem aos limites do Estado,
discorrendo acerca da possibilidade de flexibilização de garantias constitucionais
fundamentais, visto que em nenhum momento se revelassem absolutas frente a
interesses preponderantes que também encerram garantias constitucionais de igual
porte, entre elas o direito à vida, e mais do que tudo, vida livre e segura. Ao final,
encerramos o capítulo com uma análise acerca das modernas ferramentas de
investigação postas à disposição do Estado, desde a estrutura legal que as sustenta
até as perspectivas de (in) efetividade que envolve método, praticidade e
instrumentalidade.
Dessa forma, apresentamos a interceptação das conversações telefônicas
como um veículo que - e isso será demonstrado ao longo do texto - foi muito além
das perspectivas dos doutrinadores quanto ao seu potencial e sua abrangência.
Momento oportuno, ainda, para analisarmos o aparato tecnológico à luz de
premissas éticas e jurídicas quanto ao seu potencial e a maneira como é utilizado.
No segundo capítulo, passamos a dissertar sobre a lei que rege a
interceptação telefônica. O estudo de experiências estrangeiras, a base
constitucional e o aspecto histórico abrem o segundo capítulo. Seguimos analisando
a estruturação da lei da interceptação das comunicações telefônicas, os requisitos
3
FREITAS, Luis Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 220.
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15
para postulação e implementação e os tipos penais aplicáveis. Oportuna também a
análise acerca de propostas de alteração do texto vigente, que tem por escopo
inserir sensíveis modificações na lei, dentro de uma linha de consolidação de
garantias que se confronta com ponderações acerca de um possível engessamento
do instrumento.
No derradeiro capítulo, buscamos analisar a informação como produto
primordial de qualquer estrutura voltada à persecução penal e que está disponível
em todo e qualquer ambiente. No entanto, sua coleta exige, muitas vezes, tecnologia
adequada para que se tenha acessibilidade àquela informação que realmente
importa ao contexto criminal. O procedimento de operacionalização e monitoramento
e a efetividade e utilização da informação captada são, pois, instâncias de discussão
e reflexão que nos pareceram oportunas, vez que, para minimização do dano à
intimidade, há que se estabelecer um método coerente de manipulação dos dados
captados.
Nesse andar, vida privada e intimidade são direitos em face dos quais deve
residir a preocupação do Estado como destinatário dos mandamentos
constitucionais que é, ante iminentes e inevitáveis lesões na esfera de
individualidade dos cidadãos. Dessa forma, ao conceituá-los, agregamos também
sugestão para a solução do conflito de direitos que se apresenta, sustentada na
proporcionalidade como guia e na ponderação como método.
Ao final, esperamos que a discussão posta nos conduza ao equilíbrio no trato
com interesses coletivos e prerrogativas individuais. Que se possa buscar, no
confronto do Estado com a criminalidade, a paridade de armas, sempre apontadas,
ao serem utilizadas, para o alvo certo. Minimizados os equívocos, reduziremos os
danos da violação de direitos fundamentais, em especial, neste enfrentamento, a
violação à intimidade, ao mesmo tempo em que se conferirá credibilidade e
segurança ao instrumento de coleta probatória, a serviço da verdade, que, como já
vimos, poderá estar em qualquer dos pólos processuais.
Para a formatação do texto, utilizamos constante revisão bibliográfica, com a
busca de ensinamentos doutrinários que dessem guarida aos posicionamentos aqui
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16
expostos. Entendemos necessária a apresentação da visão judicial (ou de parte
dela) com apreciação das interceptações telefônicas postuladas e integradas ao
conjunto probatório, além de breve ilustração de cunho político, já que trouxemos à
baila proposta de alteração dos termos legais apresentada pelo Ministério da
Justiça, buscando analisar todas as influências possíveis quando dos ajustes que se
fazem ou não necessários ao atual texto da lei das interceptações.
Não nos furtamos, porém, em nenhum momento, da apresentação de
posições pessoais, haja vista que a ciência não pode prescindir de convicções,
mesmo que para refutá-las, se inconsistentes forem. Assumimos o risco.
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17
2 PERSECUÇÃO PENAL E LIMITES DO ESTADO
2.1 A RECENTE PROFUSÃO LEGISLATIVA NA SEARA CRIMINAL E A
CRIMINALIDADE CONTEMPORÂNEA
As últimas duas décadas foram pródigas no nascimento de novas leis penais.
A partir da Lei nº. 8.072/90 – a Lei dos Crimes Hediondos-, que teve por missão
delimitar a repulsa, a repugnância de certas condutas criminosas, testemunhamos a
profusão de inúmeros textos legislativos na área criminal, em especial na esfera
penal. No que pertine à LCH, a titulo de exemplo, o legislador, não satisfeito com a
produção original, promoveu inserções no texto vigente
4
, tendo sempre como norte a
retorção imediata do Estado em face de condutas geradoras de grave instabilidade
social
5
.
O século XX findou com uma diversidade de novas leis penais, que deram
vida a novos tipos incriminadores, sanções mais gravosas e instrumentos de
persecução distintos. Incursões legislativas foram realizadas na esfera do combate
ao crime organizado, do trânsito de veículos automotores, do transplante de órgãos,
do meio ambiente, da lavagem de dinheiro, da ordem tributária, entre tantas outras
normatizações
6
, de maior ou menor importância. Posturas rotineiras que
evidenciaram o método de um Estado decidido (e convencido) a fazer da
formalização da conduta típica, instrumento de equilíbrio (e também de coação), em
face da franca desvantagem sofrida na seara da realidade socioeconômica vivida
7
.
4
Lei Federal nº. 8.072, de 25 de julho de 1990. A inclusão do crime de homicídio doloso no atual
texto da LCH foi determinada pela Lei nº. 8.930, de 06 de setembro de 1994. Posteriormente, a Lei
nº. 9.695, de 20 de agosto de 1998, acrescentou o inciso VII – B ao texto legal. (BRASIL. Vade
Mecum. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo
Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007).
5
São termos indeterminados como clamor público, ordem pública e grave instabilidade social,
marcados pelo subjetivismo e, consequentemente, pela maior ou menor abrangência que se lhes
possa dar o intérprete, merecedores de crítica, por serem sinônimos de insegurança jurídica quando
da sua apreciação.
6
O período ficou conhecido como marco do surgimento do “Direito Penal Fernandino”, em
homenagem aos patronos desse duvidosamente eficaz gênero de política criminal, os ex-presidentes
Fernando Collor e Fernando Henrique Cardoso.
7
Emerge de tal postura Estatal a visualização do paradigma penal clássico, do final do século XIX. O
Direito Penal, dentro desta equivocada concepção dos seus verdadeiros fins, resolverá todos os
problemas sociais por meio da prevenção geral - que a sanção em abstrato prevista na norma
incriminadora estabelece – ou da prevenção específica – pela via do estabelecimento da pretensão
executória – caracterizada a partir da imposição da pena em concreto.
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18
No começo de um novo século velhas tradições foram mantidas, entre as
quais a de um método legislativo, em matéria penal, contumaz na utilização da lei
como apanágio de todos os males sociais, e reconhecidamente como instrumento
de manuseio político. Como exemplo, pela sua repercussão e significância na esfera
penal, podemos citar a antiga Lei de Tóxicos, Lei nº. 10.409/02, que logo a seguir –
menos de quatro anos após o início de sua vigência - foi ab-rogada pela Lei nº.
11.343/06, a atual Lei de Drogas.
Procurando, no entanto, nos mantermos afastados de análise crítica em
relação às posturas e estratégias políticas na área criminal adotadas pelo legislador
pátrio, porquanto distanciadas do foco deste estudo, impõe-se que adentremos, ao
longo de nossa abordagem, no conteúdo de alguns desses ordenamentos legais. E
o fazemos à luz da possibilidade de intervenção e dos limites do Estado que deles
emergem no âmbito das garantias individuais consagradas na Constituição Federal
de 1988.
Almejamos, ainda, analisar se da produção legislativa posta à disposição do
Estado nasceram ferramentas realmente eficazes no combate à criminalidade
contemporânea. Em especial, diante do desafio imposto pela proliferação de
organizações criminosas, fruto dos tempos modernos, nascidas em meio à evolução
tecnológica, à inversão de valores e à omissão do Estado no que se refere à
implementação de políticas públicas de qualidade.
Entendemos que, quer seja na forma de novos tipos penais, adequados aos
tempos em que vivemos, ou de novos veículos de coleta e formação de provas, há
que se ter na legislação vigente uma necessária credibilidade como mecanismo de
efetiva proteção da sociedade. Pela eficácia no combate à criminalidade
contemporânea ou pela condição de instrumento limitador das intervenções do
Estado na individualidade dos cidadãos, a norma penal jamais poderá afastar-se da
legitimação social, da adequação à realidade, e da aceitação pelo cidadão, na
condição de destinatário, como algo importante na sustentação de um Estado
Democrático de Direito.
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19
A criminalidade contemporânea
8
, não é novidade, tem sido marcada pelo
emergir de organizações criminosas dadas à prática dos mais diversos tipos de
crimes. Organizadas, no sentido literal do termo, tem se apresentado,
reconhecidamente, como atividades de natureza transnacional, porquanto não
respeitam as fronteiras de cada país. Merecedoras de toda a atenção e esforço por
parte do poder público na sua inibição, tem características assemelhadas em várias
nações e efeitos sociais observados em todo o globo.
A 1ª Convenção realizada pela Organização das Nações Unidas, a ONU,
sobre crime organizado, em Palermo, na Itália, no ano de 2000, aponta um
crescimento na proporção de 50% ao ano
9
. Entre os inúmeros tentáculos das
organizações criminosas, sobressaem-se o tráfico de drogas, de armas, de órgãos
humanos, a prostituição e a lavagem de dinheiro decorrente de ilícitos de natureza
fiscal
10
.
Na ausência de consenso doutrinário, são características do “Crime
Organizado Tradicional”, segundo Mingardi
11
, que entende existir pelo menos duas
espécies distintas ou modelos de associações criminosas, a tradicional e a
empresarial:
[...] grupos de pessoas voltadas para atividades ilícitas e clandestinas,
possuidoras uma hierarquia própria e capacidade de planejamento
empresarial, que compreende a divisão do trabalho e o planejamento de
lucros. Suas atividades baseiam-se no uso da violência e da intimidação,
8
A criminalidade contemporânea atrela-se à condição sócio-cultural e estética do capitalismo
contemporâneo, também chamado de pós-industrial ou financeiro. É um termo que se tornou de uso
corrente, embora haja controvérsias quanto ao seu significado e aplicação. Na esfera da
criminalidade, o período moderno é marcado pelo surgimento de novas condutas ofensivas de bens
jurídicos tutelados pela norma penal, como os crimes informáticos e pela profusão do direito penal
econômico, vinculado, especialmente , aos crimes de “colarinho branco”.
9
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Internacional, de 15/11/2000 (Convenção
de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo nº. 231, de 29/05/2003, e promulgada pelo Decreto
nº. 5.015, de 12/03/2004. A referida Convenção tem como “grupo criminoso organizado” aquele
“grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente
com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente convenção,
com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício
material” (artigo 2- Terminologia, “a”). (Disponível em: < http: www.mj.gov.br.> Acesso em: 15 ago.
2007).
10
ABREU, Sérgio Paulo Rios. Da prisão em flagrante delito no crime organizado, à luz da Lei Federal
n. 9034/95. Revista ADPESP, São Paulo, p. 63, 2003.
11
MINGARDI, Guaracy. O Estado e o crime organizado. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 05, p. 81,
1998.
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20
tendo como fonte de lucros a venda de mercadorias ou serviços ilícitos, no
que é protegido por setores do Estado.
O Estado, que insistiu, ao longo dos últimos vinte anos, em estratégias de
segurança pública arcaicas, além da volumosa produção de leis penais especiais,
nesse ponto acabou por pecar pela insipiência. A legislação pátria é carente do
conceito legal de organizações criminosas, e os estudiosos tentam alinhar as suas
principais características, como já visto. A conceituação, porém, permanece
polêmica. Surge, ainda, ombreando-se com a necessária atualização do texto legal
em termos de conceituação, a exigência ao poder público para que confira
efetividade à nova legislação. A operacionalização também passa a ser ônus
Estatal, no sentido de desenvolver estratégias e disponibilizar recursos para que os
instrumentos previstos em lei sejam adequadamente utilizados.
Na trilha da evolução geral, podemos citar alguns exemplos que deram
certo. O Poder Judiciário houve por bem especializar varas federais em crimes
contra a ordem econômica e, posteriormente, em lavagem de dinheiro. Um dos
primeiros passos foi dado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, com
base na sua autonomia administrativa especializou uma vara em cada capital do sul
do país. O sucesso fez com que a iniciativa fosse objeto da Resolução nº. 314/03, do
Conselho da Justiça Federal, autorizando os Tribunais Regionais Federais a
proceder tal tipo de especialização (posteriormente alterada pela Resolução nº.
517/06). A partir de então, pouco a pouco, os citados tribunais especializaram
inúmeras varas, inclusive em grandes centros econômicos do país, como São Paulo
e Rio de Janeiro. Além desta Resolução, outra, de nº. 51.706, permitiu a
especialização em crimes de lavagem de dinheiro
12
.
No entanto, o estabelecimento da persecução penal no Brasil enfrenta seus
maiores problemas no nascedouro. Inegavelmente, um dos grandes entraves do
estabelecimento de uma persecução penal eficaz a ser enfrentado pelo Estado é o
12
BRASIL. A Resolução n. 51.706. CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Disponível em: <
http://www.justiçafederal.gov.br/portal > Acesso em: 17 Jul. 2007.
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21
do engessamento da investigação criminal, como coloca Sangali
13
. Em crítica ao
constituinte de 1988, o autor sustenta que, temeroso com a proximidade de um
período revolucionário de poucas liberdades e muitos abusos, produziram-se
dispositivos tímidos, cuja leitura precisa ser atualizada, para que não se mantenham
impunes as ações de grupos organizados. Sangali aduz, finalmente, que a prática de
crimes cada vez mais sofisticados, pela implementação de novas tecnologias,
restariam abrigadas por normas editadas com a finalidade de preservar direitos e
garantias fundamentais e não para acobertar delitos.
A repressão ao crime organizado avança, pois, a nosso sentir, cada vez mais
em direção ao direito especial ou de exceção, postura essa que, segundo Beck
14
,
não importa em aceitar a renúncia às garantias do direito clássico, mas apenas
reconhecer a sua insuficiência, diante dessa nova realidade criminal. São posturas
de política criminal em conflito com noções liberais do direito penal e do direito
processual penal, garantidoras da esfera de liberdade do indivíduo frente ao Estado,
pelo que também merecem análise.
Nesse andar, a atividade do Estado, e os limites que lhe são impostos, no
âmbito da persecutio criminis estarão estreitamente vinculados aos direitos
fundamentais postos em cheque – e a sua possível restrição - quando do detonar da
pretensão punitiva. Desde o local do crime até o trânsito em julgado da sentença, as
condutas dos agentes públicos serão regularmente sopesadas quando da utilização
dos meios disponíveis, dos reflexos daquele tipo de instrumento utilizado e dos fins
almejados naquele procedimento, ou seja, no caso concreto.
Freitas
15
sustenta que:
O sistema constitucional dos direitos fundamentais, a par de os
estabelecer e viabilizar a respectiva limitação e restrição, como forma de
autodefesa configura um complexo mecanismo de limitação e controle dos
atos de aposição de limites e restrições de modo a que a ação limitadora ou
13
SANGALI, Luiz Carlos. Interceptação telefônica e prova ilícita: limites da vedação constitucional e
infraconstitucional. Porto Alegre: Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do
Sul. Estudos MP, n. 11, p.17, 2001.
14
BECK, Francis Rafael. Perspectivas de controle ao crime organizado e crítica à flexibilização das
garantias. São Paulo: IBCCRIM, edição especial, p. 67, 2004.
15
FREITAS, Luis Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 200701, p.185.
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22
restritiva somente se dê na medida estritamente necessária e indispensável
à própria concretização e preservação de tais direitos e demais bens
constitucionalmente protegidos.
Assim, avançamos à analise das garantias constitucionais em conflito quando
de uma dada intervenção estatal pela via da persecução penal, o que nos leva,
igualmente, a transitar pela extensão da restrição dos direitos fundamentais
porventura afetados. E é dentro do contexto de proporcionalidade da restrição que o
princípio da dignidade da pessoa humana destaca-se, haja vista que o seu conteúdo
se insere no núcleo essencial de todos e de cada um dos direitos fundamentais
consagrados na Constituição
16
.
2.2 AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E A RESTRIÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Os direitos à segurança e à justiça estão insculpidos na Constituição Federal
como direitos fundamentais do cidadão
17
. Lembra Sarlet que:
[...] No caso da ordem jurídica brasileira, a Constituição Federal de
1988, após mencionar a segurança como valor fundamental no seu
Preâmbulo, incluiu a segurança no seleto elenco dos direitos “invioláveis”
arrolados no caput do artigo 5º, ao lado dos direitos à vida, liberdade,
igualdade e propriedade [...]
18
.
Ao Estado, por sua vez, cumpre criar as condições necessárias para a
efetivação de tais garantias. O que está em jogo, não raras vezes, é a própria
viabilidade do Estado Democrático de Direito. Importa relembrar, neste contexto, e
na linha do sustentado por Sarlet, que a segurança e todas as suas facetas – em
especial a segurança jurídica, a social e a pessoal - integram, na condição de
16
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.117.
17
O caput do art. 5º da Constituição Federal Brasileira de 1988 assevera serem todos os cidadãos
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e a propriedade. (BRASIL. Vade Mecum, op.cit., 2007).
18
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade da
pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional
brasileiro. Disponível em: < http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 19 ago. 2007, p. 05.
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23
subprincípios, também os elementos nucleares da noção de Estado de Direito
plasmada na Constituição de 1988 desta sendo indissociável
19
.
Segundo Rocha
20
:
[...] todos os Estados Democráticos de Direito contemplam a viabilização da
justiça criminal como causa legítima para justificar a vulneração de direitos
fundamentais. O que caracteriza o Estado de Direito é o submetimento
dessa possibilidade a um critério de excepcionalidade extrema, bem assim
de máximo controle quanto à sua execução.
Conforme afirma Vanise Monte
21
, “[...] a normatividade deve alcançar o seu
fim maior, que é a paz social”. Cuida-se de opção legislativa, em que se colocou na
linha de frente da política criminal, seguindo modelo mundial, a proteção dos direitos
da vítima, e a efetividade da persecução penal na prevenção e repressão dos delitos
penais.
Entenda-se política criminal como adequação da realidade social com o texto
legal a ser produzido, algo positivo, que constrói parâmetros de comportamento,
sem ser casuísta ou ideológico. Nessa linha, importante a reflexão trazida por Silva
Sanchez
22
, para quem a política criminal proporciona a necessária referência a fins
e valores, cumprindo a missão política de orientar a evolução da legislação penal e a
sua própria aplicação ao presente.
Não podemos olvidar jamais, na linha do sustentado por Moraes, que as
garantias individuais não podem ser consideradas escudos protetivos da prática de
atividades ilícitas, tampouco como argumento para o afastamento ou diminuição da
responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena da total consagração
ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito
23
.
19
Idem.
20
ROCHA, Luiz Otávio de Oliveira. Agente Infiltrado: inovação da Lei 10.217/2001. Revista Ibero-
americana de Ciências Criminais- CEIP, Porto Alegre, n. 5, ano 3, p.55, 2002 .
21
MONTE, Vanise Rohrig. A necessária interpretação do instituto da delação premiada, previsto na
Lei 9807/99, à luz dos princípios constitucionais. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 82, p. 236, 2001.
22
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El derecho penal contemporâneo. Aproximación al Derecho Penal
Contemporâneo. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1992, p.43.
23
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.27.
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24
Ao Estado incumbe criar, dessa forma, mecanismos de combate à
criminalidade, organizada ou não, reduzidos, obviamente, aos limites da
Constituição vigente. Tem, ainda, como norte, os direitos fundamentais do cidadão,
dentro de uma concepção de relatividade de tais garantias, diante do conflito entre
um ou mais bens jurídicos, como se percebe, na esteira de iterativas decisões do
Supremo Tribunal Federal-STF, conforme manifestações colacionadas:
[...] OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER
ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou
garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de
relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de
convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a
adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos
estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das
liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas
- e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas
incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a
integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência
harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser
exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros. (MANDADO DE SEGURANÇA, Relator (a): Min.
CELSO DE MELLO, Julgamento: 16/09/1999)
24
.
No mesmo sentido o Tribunal Regional Federal - TRF da 2ª Região:
[...] PROCESSUAL – HABEAS CORPUS – QUEBRA DE SIGILOS
BANCÁRIO, FISCAL E DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS (ART. 5º, X E
XII DA CF) – I. Os direitos e garantias fundamentais do indivíduo não são
absolutos, cedendo em face de determinadas circunstancias, como, na
espécie, em que há fortes indícios de crime em tese, bem como de sua
autoria. II. Existência de interesse público e de justa causa, a lhe dar
suficiente sustentáculo. III. Observância do devido processo legal, havendo
inquérito policial regularmente instaurado, intervenção do parquet federal e
prévio controle judicial, através da apreciação e deferimento da medida".
(TRF 2ª R – HC 95.02.22528-7 – RJ 3 ª T. – Rel. Dês. Fed. Valmir Peçanha
– DJU 13.02.96)
25
24
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (1ª Turma). Mandado de Segurança n.82.223/RJ. Relator:
Ministro Celso de Mello. In: Diário Oficial da União. 20 de outubro de 1999, p. 45.015.
25
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região (3ª Turma). Habeas Corpus n. 95.02.22528-7 –
RJ. Relator: Desembargador Federal. Valmir Peçanha. In: Diário da Justiça da União. 13 de fevereiro
de 1996, p. 40.110.
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25
Sem nos desviarmos da presente linha de sustentação, impõe-se a nunca
demasiada lembrança de que a dignidade da pessoa humana, como núcleo
intangível de cada um dos direitos fundamentais, jamais há de ser vulnerada quando
da sua possível restrição por instrumentos de Estado. Reitera-se, por oportuno, que
sob tal enfoque, a dignidade da pessoa humana há que ser realizada a partir do
respeito e da concretização dos direitos referidos como liberdades negativas
(defesa), muito embora não se descuide dos direitos de liberdade positiva (caráter
promocional/prestacional) que dela (dignidade) dependem ou decorrem
precipuamente
26
.
Na tentativa de situar e compreender o significado e posição da dignidade
como fundamento da ordem constitucional brasileira, Sarlet assinala que a dignidade
da pessoa humana expressa no título dos princípios fundamentais da Constituição
Federal de 1988, como um dos fundamentos do Estado Democrático (e social) de
Direito, define não somente o sentido e a finalidade, como também justifica o
exercício do poder e do próprio Estado
27
. O constituinte de 1988 reconheceu
categoricamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o
contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da
atividade estatal.
A dignidade da pessoa humana não foi incluída no rol de direitos e garantias
fundamentais, sendo elevada à condição de princípio e valor fundamental (norteador
da ordem jurídica). Com efeito, muitos autores discutem se a dignidade da pessoa
poderia ser considerada um direito fundamental e, sem adentrarmos nesse debate,
preferimos observar a dignidade como condição basilar para a efetividade dos
direitos, portanto, como a priori e valor fundamental para a ordem jurídica (e
social)
28
.
Essa dignidade a qual nos reportamos é aquela que, segundo Rocha
29
:
26
FREY, Flávia Colossi. Jurisdição Constitucional. Santa Cruz do Sul: UNISC, 2005. Paper (Mestrado
em Direito), Faculdade de Direito, Universidade de Santa Cruz do Sul, 2005, p. 03.
27
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.112.
28
FREY, Flávia Colossi. op. cit., 2005.
29
ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Mídia, processo penal e dignidade humana. Boletim do IBCCrim,
Edição Especial, São Paulo, p. 2-3, outubro/2003.
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26
[...], torna-se algo inerente a todas as pessoas pela simples razão
de pertencer ao gênero humano, sequer necessitando de preceito normativo
algum, por constituir valor supremo, que há de ser reconhecido como
pressuposto lógico de qualquer sistema jurídico, devendo ser considerada
na interpretação de toda norma de direito, pois é ela, afinal, que enfeixa
todos os direitos fundamentais, entre os quais destacamos a honra, a
intimidade, a vida privada e a imagem das pessoas, catalogadas no art. 5º,
incisos V e X, da Lei Fundamental, com os meios necessários a sua defesa.
A dignidade da pessoa humana vem sendo, pois, na linha do sustentado por
Weingartner Neto, considerada fundamento de todo o sistema de direitos
fundamentais, sua fonte jurídico-positiva, dando-lhes unidade e coerência
30
. Torna-
se, assim, segundo o autor, ao mesmo tempo limite e tarefa dos poderes estatais,
impondo-se o seu núcleo inviolável como limitação à atividade dos poderes públicos.
Na seara das restrições impostas aos direitos fundamentais tão somente “[...]
o conteúdo em dignidade da pessoa em cada direito fundamental encontra-se imune
à restrições [...]”
31
pelo que a violação deste núcleo essencial de cada um dos
direitos consagrados na Constituição será sempre e em qualquer caso
desproporcional.
32
Freitas lembra ainda que:
[...] a dignidade humana pode atuar tanto na condição de limite
imanente, quando considerado qualquer direito fundamental como desde
sempre limitado às hipóteses em que o respectivo exercício não ofenda à
dignidade de outros nem do próprio titular , quanto como fator autorizativo
do estabelecimento de restrições pelo legislador ordinário – hipótese que irá
depender de ponderações a serem efetivadas pelo legislador
33
.
Assim, permeia a atividade estatal no âmbito da persecução penal por entre
garantias constitucionais, limitações de ingerência na esfera dos direitos
30
WEINGARTNER NETO, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de
justificação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 122.
31
SARLET, op.cit., 2004, p.118.
32
Idem, p. 118.
33
FREITAS, Luis Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p.176.
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27
fundamentais e restrição destes mesmos direitos. Ao poder público caberá a tarefa
de, por ocasião da sua atuação, manter hígida a dignidade da pessoa humana como
núcleo imaculável de cada um dos direitos fundamentais porventura atingidos, ao
mesmo tempo em que transitará dentro dos parâmetros de flexibilização aceitáveis,
dentro do estrito caráter de proporcionalidade entre a restrição e o escopo a que se
destina.
Dessa forma, partimos para a necessária análise da estruturação posta a
disposição do poder público, por meio das ferramentas legais existentes, frente às
exigências da persecução penal e da criminalidade contemporânea. Tal discussão
precede a reflexão que se avinha sobre as dimensões diante das quais deve ser
inserido o princípio da proporcionalidade quando do conflito/colisão entre direitos
tutelados pela norma constitucional. De um lado, o direito/dever de estabelecimento
da pretensão punitiva pelo Estado, tendo como veículo a interceptação das
comunicações telefônicas. De outro lado, o direito do cidadão, de resguardo da
própria individualidade ante a iminente intromissão na sua vida íntima.
2.3 A BUSCA DA EFETIVIDADE PERSECUTÓRIA E OS NOVOS
INSTRUMENTOS DE PROVA.
Os limites de implementação dos novos instrumentos de persecução penal e
o seu maior ou menor êxito não dependem, como se vê, exclusivamente dos
aplicadores da lei, mas de uma administração capaz de estabelecer estruturas
sólidas e ágeis na execução da investigação e na produção de provas. Toda a ação
de Estado pressupõe respaldo operacional, por parte dos seus agentes, capacitados
e empenhados na busca dos objetivos traçados, bem como anuência e apoio da
sociedade para quem se direcionam as atividades do poder público.
Alguns avanços instrumentais acrescidos ao direito penal brasileiro por meio
da legislação vigente, embora criticáveis em certos aspectos, são inegáveis.
Determinadas leis trouxeram ganhos significativos, tanto ao direito material quanto
ao processo penal. Incontestável, ainda, a conclusão de que as intervenções de
política criminal – despida de conotações ideológicas - foram fundamentais para a
adequação temporal dos veículos de formação de prova à realidade social do país.
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28
Aperfeiçoamentos serão necessários, tanto de parte do legislador quanto dos
aplicadores da lei. Quer seja no que tange a incessante busca da efetividade das
novas ferramentas de coleta e formação de prova, apresentando resultados
mensuráveis e influenciando na consolidação de um direito penal moderno e
condizente aos anseios sociais, quer seja no que se refere ao controle de tais
instrumentos. Preservar direitos fundamentais, indevassáveis na sua essência de
garantia e defesa do cidadão em relação aos possíveis desmandos e arbitrariedades
do Estado que o tutela, será sempre um desafio para os operadores do direito.
A persecução penal, na sua fase pré-judicial, não traz receitas prontas de
como investigar com sucesso. No entanto, as linhas basilares serão norteadas, com
maior ou menor clareza, pelo grau de coerência e adequação da lei, pela
capacidade de interpretação e envolvimento do poder judiciário com as questões
sociais latentes e, finalmente, pelos limites da coragem e do desprendimento do
agente de Estado que está a por em prática, a materializar a atividade de
investigação e coleta de elementos probatórios.
Ao visualizarmos o sistema persecutório como um veículo em movimento, que
percorre um caminho iniciado no local de crime e concluído por ocasião do trânsito
em julgado da sentença penal, poderíamos dizer que costumeiramente é o agente
público quem o abastece, fazendo com que ele possa andar. A condução do veículo
e a velocidade adequada a ser impressa ao longo do percurso, em direção a uma
sentença justa, serão conferidas pelos operadores do direito, nas diversas fases da
persecução penal, desde a ocorrência do fato criminoso, em um caminho sinuoso e
cheio de curvas perigosas, em que a atenção, a responsabilidade e a paciência são
garantias de uma viagem segura.
Assim, a abordagem de algumas modernas ferramentas postas à disposição
do Estado, previamente à incursão nos meandros das interceptações telefônicas,
vem em complemento às argumentações já expostas. O que dispõe a lei e em quais
pontos há convergência (ou divergência) com as possibilidades práticas torna-se de
suma importância na medida em que abrimos caminho à análise da interceptação
das comunicações como o instrumento de maior utilização, de maior eficácia e,
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29
conseqüente, sobre os quais pendem as maiores discussões acerca da legitimidade
e de uma possível utilização inadequada, motivos pelos quais pontuaram o nosso
discorrer.
Iniciamos pela infiltração policial, normatizada por meio da Lei nº.10.217/01
34
.
Alguns outros dispositivos legais, como a atual Lei de Drogas, também trouxeram a
previsão da infiltração policial, convergindo sempre ao mesmo objetivo, qual seja,
colher informações em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos
especializados pertinentes.
Em relação a este instrumento de coleta de informação, não somente
questões jurídicas, mas também éticas e operacionais passam a ser merecedoras
de reflexão. A atuação de agentes ao lado de criminosos e com permissão para a
prática de determinadas condutas que incumbem ao Estado reprimir impõe que
analisemos se o poder público está preparado para a implementação de tal
ferramenta assim como ela se apresenta formalizada no texto legal.
Nos Estados Unidos da América, por exemplo, a exclusão de
responsabilidade do agente público infiltrado que comete crimes somente não se
aplica àqueles praticados contra a vida. Na França, por sua vez, incide a excludente
somente quanto aos crimes de menor significação. O Direito Espanhol fica na
dependência da situação concreta
35
. As oscilações do direito comparado e a
omissão da legislação pátria são motivos que trazem insegurança jurídica no trato
das condutas do agente infiltrado, sujeito que estará, exclusivamente, à apreciação
subjetiva do magistrado quando da prática, no exercício da infiltração, de alguma
atividade ilícita.
Dessa forma, fica claro que, sobrepondo-se à redação legal, é o aparato
administrativo destinado à utilização da infiltração que definirá ser esta viável ou não
34
A Lei nº 10.217/01 encarregou-se da inserção na Lei do Crime Organizado, a Lei nº 9.034/95, no
inciso V do seu art. 2º, da “infiltração, por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de
investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada
autorização judicial”. (BRASIL. Vade Mecum, op.cit., 2007.).
35
ROCHA, op. cit., 2002. p. 56.
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30
dentro da normatização vigente. Por ora, proliferam infiltrações “à brasileira”
36
,
muitas delas sem a necessidade de autorização ou acompanhamento judicial. Não
ultrapassam a forma de dissimulações rápidas para respaldo ao cumprimento de
diligências outras, como mandados de busca e apreensão ou execução de prisões,
sem infiltração de alto risco, sem estabelecimento de relações estreitas com as
organizações criminosas e ainda bastante distantes de atenderem ao espírito do
previsto na legislação que lhes dá guarida.
A “ação controlada” também ganhou a forma de veículo carreador de prova
na legislação pátria
37
. A observação e o acompanhamento policial de crimes que
estão ocorrendo, para que a medida legal a ser adotada futuramente se concretize
no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e informações
são, conforme observa Abreu
38
, fundamentais para a efetividade do instrumento
legal. O dispositivo mencionado foi omisso quanto à necessidade de autorização
judicial, o que não afasta a necessidade de se dar conhecimento ao poder judiciário
das diligências de porte que envolvam monitoramento, em face das questões
jurídicas que tangenciam a omissão intencional do Estado.
A obrigatoriedade da intervenção policial por parte da autoridade e seus
agentes, nas situações de flagrância, é substituída por critérios de oportunidade e
conveniência, em nome da busca de uma maior efetividade da investigação em
curso. É sabido que a prematura atuação policial poderá limitar a amplitude da prova
a ser colhida e a identificação dos envolvidos na empreitada criminosa. Sensível a
isso, o legislador inseriu o mecanismo da ação controlada, também conhecido como
flagrante prorrogado, resguardando e legitimando condutas policiais de natureza
omissiva que encontrariam adequação típica na forma do crime de prevaricação
39
.
36
Ações rápidas de dissimulação, sem a prévia postulação de autorização judicial, que não chegam a
fazer com que o agente ingresse efetivamente dentro de uma determinada organização criminosa
que se está a investigar. Normalmente antecedem e preparam as grandes operações policiais de
cumprimento de ordens de busca e de prisão.
37
A discricionariedade da autoridade policial e de seus agentes no sentido de retardar a ação policial,
mesmo diante da ocorrência de flagrante delito, nasceu com o art. 2º, II, da Lei nº. 9.034/95, a “Lei do
Crime Organizado”. (BRASIL. Vade Mecum, op.cit., 2007.).
38
ABREU, Sérgio Paulo Rios. Da prisão em flagrante delito no crime organizado, à luz da Lei Federal
n. 9034/95. Revista ADPESP, São Paulo, p. 68, 2003.
39
O art. 319 do CP dispõe: “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo
contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção,
de (três) meses a 1 (um) ano, e multa.” (BRASIL. Vade Mecum, op.cit., 2007.).
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31
Por derradeiro, a delação premiada. Surge na Lei dos Crimes Hediondos, no
início da década passada
40
. É introduzida, em seguida, na Lei de Combate ao
Crime Organizado
41
. Aparece, ainda, na Lei de Combate à Lavagem de Dinheiro
42
,
na Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e na Lei de Proteção à Vítima e ao Réu
Colaborador
43
, sendo reproduzida, também, na atual Lei de Drogas
44
.
A extensa abordagem da previsão legal do instrumento em questão, serve,
principalmente, para que se faça uma análise crítica das dificuldades de
padronização pelo legislador, de um mecanismo que tem demonstrado, apesar de
adolescente, ser de grande valia no combate à criminalidade organizada. Minorante,
excludente de punibilidade, causa de sobrestamento do processo ou de conversão
em pena mais branda, são várias as suas facetas.
40
A Lei dos Crimes Hediondos condicionou o benefício da delação à informação que levasse ao
desmantelamento da quadrilha ou bando. Introduziu, ainda, a delação nas extorsões mediante
seqüestro, preceituadas pelo art. 159 do Código Penal, agregando-lhe o parágrafo 4º., na forma de
minorante. Limitado que estava o benefício, inicialmente, ao seqüestro praticado por quadrilha ao
bando, alterou-se a redação do citado dispositivo por força da Lei 9.269/96, para abranger também o
simples concurso de agentes, desde que a informação prestada facilite, de qualquer forma, a
libertação do seqüestrado. (BRASIL. Vade Mecum, op.cit., 2007.).
41
A Lei nº. 9.034/95 trouxe a delação premiada, no seu art. 6º, a incidir sobre qualquer delito desde
que praticado em organização criminosa e levando as informações prestadas pelo intraneus ao
esclarecimento das infrações penais e de sua autoria. Inspirou, ainda, a alteração da Lei dos Crimes
contra a Ordem Tributária, de 1990, que nesse mesmo ano de 1995, introduziu o parágrafo único do
art. 16, condicionando o benefício da diminuição da pena à revelação, pelo delator, por meio de
confissão espontânea, de toda trama delituosa. (BRASIL. Vade Mecum, op.cit., 2007.).
42
A Lei nº. 9.613/98, no seu art. 1º, § 5º, ampliou o benefício da delação, agregando à minorante
também o regime mais favorável de cumprimento de privação de liberdade, o aberto. Foi mais longe a
citada legislação, ao transformar a delação premiada também em causa extintiva da punibilidade,
oportunizando ao Juiz deixar de aplicar a sanção penal ou a comutar a segregação de liberdade em
restrição de direitos. (BRASIL. Vade Mecum, op.cit., 2007.).
43
A Lei nº. 9.807/99 – foi mais específica quanto à aplicação da delação premiada, dentro da sua
característica original como minorante e sua posterior ampliação para causa extintiva da punibilidade.
O Juiz, de ofício ou mediante requerimento da acusação ou da defesa, poderá conceder o benefício.
Especificou resultados a serem alcançados pela delação e condições com o fito de individualizar o
alcance do perdão judicial, mantendo a possibilidade de ser aplicado diante da prática de qualquer
delito (de natureza dolosa), executado em comunhão simples de esforços. (BRASIL. Vade Mecum,
op.cit., 2007.).
44
A Lei 10.409/02, antiga Lei de Tóxicos, no seu artigo 33, pela primeira vez estabeleceu intervenção
do representante ministerial, viabilizando acordo entre o titular da ação penal pública e o indiciado
que poderá levar à redução da pena ou sobrestamento do processo em face da delação, vinculada,
obviamente, às espécies penais específicas da lei em tela. O dispositivo legal citado não foi
reproduzido pela Lei 11.343/06, que no seu artigo 41 limita-se a estabelecer como causa de
diminuição de pena a colaboração voluntária do indiciado ou acusado com a investigação policial e o
processo criminal. (BRASIL. Vade Mecum, op.cit., 2007.).
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32
Quanto mais importante e eficaz seja a colaboração do agente, menor a
censurabilidade da sua conduta, fazendo jus aos benefícios da delação premiada,
pondera Vanise Monte
45
. As dúvidas permanecem, então, na natureza jurídica da
delação como direito subjetivo ou não do acusado. O benefício da diminuição de
pena pode acabar sendo concedido sem que a efetividade das informações
prestadas seja avaliada pela sua real importância no curso da persecutio criminis.
A delação premiada, mais do que mera reprodução de dados e provas já
devidamente trazidos ao processo, é necessariamente benefício legal que exige
contrapartida. No entanto, observa-se, em algumas decisões judiciais, uma
tendência de converter-se a agravante da confissão espontânea por parte do Réu
em causa especial de diminuição de pena, sob forma de delação premiada, o que
afastaria a ferramenta, a nosso sentir, dos seus verdadeiros fins:
[...] atenuante da confissão espontânea, por ser de extremo valor no
processo criminal, já que se constitui em um fator de tranqüilidade e certeza
para todos que atuam no processo e significa uma manifestação importante
no sentido da recuperação do agente e gratificação para a vitima, autoriza,
em determinados casos, a redução da pena aquém do mínimo, nos limites
de 1/3 a 2/3, passando a atuar como uma causa especial de diminuição, por
encontrar apoio no sistema penal com a chamada delação premiada
46
.
Dessa forma, foram trazidos a lume apenas alguns dos aspectos da delação,
que agora toma forma nos noticiários. Incorre-se, oportuno ressaltar, no contumaz
equívoco da divulgação demasiada e precoce de um mecanismo de formação de
prova. A ninguém mais interessa, a não ser àqueles que intervêm na ação penal, se
haverá ou não delação premiada e se o acusado quer ou não tal benefício, diante do
necessário sigilo das informações prestadas, no resguardo daquilo que se produz e
também daquele que colabora.
Em comum a todas estas ferramentas, a busca pela informação no âmbito da
persecução penal, desde os primeiros momentos em se estabelece. Também a
possível restrição de direitos fundamentais conflitantes, gerada por todas as
45
MONTE, op.cit., 2001. p. 241.
46
RIO GRANDE DO SUL, TARS, 4ª CC. Apelação Crime n. 296037815. Relator: Danúbio Edon Franco,
Julgado em 04/12/1996. Publicado no DJ de 05/01/1997. Disponível em : < http//: www.tj.rs.gov.br/jurisprudencia
> Acesso em: 12 jun. 2007.
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33
ferramentas elencadas, diante da flexibilização de determinadas garantias
individuais quando da sua utilização pelo Estado. Podemos trazer ainda, como
terceira característica convergente, uma certa dificuldade de consolidação no âmbito
operacional. Todas, ainda, passados já alguns anos da sua implementação legal,
não atenderam na plenitude aos fins para os quais foram criadas. A exceção de
uma, omitida intencionalmente até o momento.
2.4 O FENÔMENO DA INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS.
No contexto das soluções legislativas antes verificadas, surge, como meio
amplamente utilizado nos dias atuais, a interceptações das comunicações
telefônicas. Guarda, na sua essência, a especial condição de veículo arregimentador
de informações na esfera criminal, para instruir investigação ou processo-crime. A
larga escala de utilização se dá por inúmeros fatores, sociais, jurídicos e
operacionais, que passam a ser analisados, pontualmente, no capítulo que segue.
Por ora, impende que avaliemos os aspectos conceituais do instrumento.
A interceptação é, segundo Moraes
47
:
[...] a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em
que ela se realiza, por terceira pessoa, sem o conhecimento de qualquer
dos interlocutores. Difere-se da gravação clandestina, que é a captação e
gravação de conversa pessoal, ambiental ou telefônica feita por um dos
interlocutores, sem o conhecimento dos demais. A escuta, por sua vez, é a
interceptação da conversa telefônica por um terceiro, com o assentimento
de um dos interlocutores.
No ano de 1996, por meio da Lei nº. 9.296, de 24 de julho, houve a devida
regulamentação do inciso XII do art. 5º da Constituição Federal
48
. Até então, a
possibilidade de interceptação, haja vista a carência de texto legal normatizador,
gerava polêmica no âmbito dos tribunais superiores. O Supremo Tribunal Federal
chegou a manifestar-se, à época, no sentido de que provas colhidas mediante
47
MORAES, op.cit., 2005, p.43.
48
O inciso XII do art. 5º da CF assim dispõe: “É inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal”. (BRASIL. Vade Mecum, op.cit., 2007.).
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34
interceptação telefônica, mesmo que autorizadas judicialmente, eram ilícitas,
porquanto desprovidas de base legal
49
, muito embora, na esfera desta mesma Corte
Constitucional, existissem decisões divergentes
50
.
Nasceu no texto constitucional, vale sempre a pena relembrar, a
interceptação, vinculada à denominada cláusula de reserva jurisdicional, afastando
de qualquer autoridade que não seja o magistrado, o poder de quebra da
inviolabilidade da vida privada. Tais poderes cautelares, cuja ausência de
competência jurisdicional, segundo Canotilho
51
, dado o caráter instrumental da
investigação posta, afasta igualmente o poder de julgamento, exigem a presença do
Estado-juiz na análise da sua imprescindibilidade, ou seja, da verificação da
necessidade da relativização de garantias no caso concreto.
Atualmente, a interceptação é um dos mecanismos mais importantes de
formação de prova no curso da persecução penal, no que tange a materialidade e
autoria de determinados delitos, conforme sustenta Siqueira Filho
52
. Embora a
operacionalidade do sistema mereça revisão e atualização constante, diante dos
mecanismos utilizados pelo crime organizado para bloquear ou dificultar a
intervenção do Estado, é a interceptação, entre os modernos instrumentos de
investigação, aquele que efetivamente se consolidou e apresentou resultados
importantes e rápidos, conforme se pode observar nas manifestações colacionadas
pelo TJRS:
[...] Não há, no que tange à instrução do feito, qualquer traço de
constrangimento ilegal, na medida em que o processo vem obedecendo aos
trâmites normativos, observando-se regularidade em termos de prazos. É
de ser destacado que a apreensão foi desencadeada a partir de
investigações prévias realizadas pela polícia, incluindo interceptação
telefônica com autorização judicial. E por fim, impende repetir que
primariedade, indicação de endereço, eventual alusão a trabalho, menção a
49
O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no HC nº. 73.351-4-SP, julgado em 09 de maio
de 1996, concluiu não estar o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações - Lei 4117/62 –
recepcionado, dependendo pois, o texto constitucional, de lei específica para tornar-se eficaz.
50
GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica: considerações sobre a lei n. 9.296, de 24 de
julho de 1996. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 03.
51
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada. 3. ed.
Coimbra: Coimbra, 1993, p. 719.
52
SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderlei. Aspectos relevantes da escuta telefônica. Revista do Centro de
Estudos Judiciários – CEJ, Brasília, p. 02, 1998.
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35
laços familiares e/ou de manutenção, são todas elas circunstâncias que não
conduzem, inexoravelmente, à revogação de custódia [...]
53
[grifo nosso].
Na mesma linha:
[...] tóxico. trafico de entorpecentes. escuta telefônica autorizada
judicialmente. prova técnica irretocável a apontar a responsabilidade dos
acusados. Corrupção passiva qualificada, não reconhecida. voto vencido.
decretação dos efeitos específicos da condenação. necessidade de
motivação. art. 92 parágrafo único do código penal. a perda da função
pública deve ser devidamente fundamentada pelo magistrado. deram parcial
provimento ao apelo da defesa e negaram provimento ao apelo do
ministério público. [...]
54
[grifo nosso].
O STF, rotineiramente instado a manifestar-se acerca da interceptação das
comunicações, igualmente referenda a importância do instrumento, como se
observa:
[...] “OPERAÇÃO ANACONDA". inépcia da denúncia. alegações de nulidade
quanto às provas obtidas por meio ilícito. interceptação telefônica.
importante instrumento de investigação e apuração de ilícitos. art. 5º
da lei 9.296/1996: prazo de 15 dias prorrogável uma única vez por igual
período. subsistência dos pressupostos que conduziram à decretação da
interceptação telefônica. decisões fundamentadas e razoáveis. se tratar de
fatos distintos, como ocorre nos caso concreto [...]
55
[grifo nosso].
No mesmo sentido:
[...] A interceptação telefônica foi decretada após longa e minuciosa
apuração dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos,
oitiva de testemunhas e audiências, além do procedimento investigatório
normal da polícia. Ademais, a interceptação telefônica é perfeitamente
viável sempre que somente por meio dela se puder investigar determinados
fatos ou circunstâncias que envolverem os denunciados.[...] Uma vez
realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e
legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar
denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que
conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do
53
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça (2ª Câmara Cível). Habeas Corpus n. 70018381467,
Relatora: Laís Rogéria Alves Barbosa, Julgado em: 08 mar. 2007. Disponível em: <
http://www.tj.rs.gov.br > Acesso em: 15 jun. 2007.
54
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça (1ª Câmara Criminal). Apelação Crime n. 70013054960.
Relator: Marcel Esquivel Hoppe, Julgado em 19/04/2006. Disponível em: < http://www.tj.rs.gov.br >
Acesso em: 15 jun. 2007.
55
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (2ª Turma). Habeas Corpus n.84.301/SP. Relator: Ministro.
Joaquim Barbosa. Julgado em: 09 nov. 2004. In: Diário Oficial da União. 24 março de 2006, p.54.
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36
contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de
concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes
apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos
com detenção
56
.
Existem motivos de sobra para que a interceptação tenha despontado com
tanta naturalidade no rol das ferramentas mais utilizadas pelas autoridades policiais.
Segundo dados disponibilizados pela Agência Nacional das Telecomunicações -
ANATEL, no ano de 1994, existiam 755.224 estações móveis em operação no
Brasil, sendo que esse número, em 2002, saltou para 33.188.209, quase 4.000% de
aumento
57
. Em 2006, já existem 105 milhões de assinantes, segundo os últimos
dados da agência, que estima encerrar o ano de 2007 com mais de 111 milhões de
aparelhos de telefonia móvel em utilização no país.
A disseminação do número de terminais telefônicos, em especial os de
telefonia móvel, dá à informação velocidade e amplitude, conforto que está ao
alcance de todos e para todos os fins. Por tais motivos as comunicações telefônicas,
em especial a telefonia móvel, tem sido comumente utilizadas na elaboração,
gerenciamento e perpetração de empreitadas delituosas das mais diversas
espécies, não guardando proximidade com tipos penais específicos, mas com
estruturas criminosas minimamente organizadas.
Mais do que discorrer, nesse momento, acerca dos requisitos legais, impõe-
se que observemos alguns tópicos de execução da “escuta” ou “grampo”. Assim é
vulgarmente conhecida a interceptação telefônica, em referência a antigo e em
desuso método de captação de telefonia fixa, no qual a aparelhagem usada é
conectada nos terminais telefônicos, de onde fazem diretamente o desvio de áudio,
“grampeando a linha”, na linguagem popular.
Especialmente no Rio Grande do Sul, a interceptação está instrumentalizada
por meio do “Sistema Guardião”, sediado na Secretaria da Segurança Pública deste
56
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Tribunal Pleno). Habeas Corpus nº. 83.515/RS. Relator:
Ministro. Nélson Jobim. Julgado em: 16 set. 2004. In: Diário Oficial da União. 04 de maio de 2005,
p.11.
57
BRASIL. Anatel. Disponível em: < http: //www.anatel.gov.br/notícias > Acesso em: 03 jul. 2007.
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37
Estado. O “Guardião” nada mais é do que uma plataforma de interceptações de
comunicações telefônicas, na forma de um software que permite escutar,
redirecionar, gravar e armazenar conversações por meio de telefonia fixa ou móvel,
com simultaneidade, por meio de inúmeros canais disponíveis.
O sistema permite, ainda, entre outras possibilidades, identificar a antena
retransmissora do sinal telefônico, a Estação Rádio-Base – ERB, em que está
operando o número interceptado, autorizando uma análise geográfica da área de
atuação dos suspeitos e, se veloz a canalização da informação aos órgãos
operacionais, identificação e prisão de foragidos e autuações em flagrante delito. Há
que se ressaltar, ainda, não ser o “Guardião” nem o único, nem o mais moderno,
nem o mais barato software de interceptações existente e em uso no país.
A interceptação telefônica é um instrumento extremamente eficaz e
importante no combate à criminalidade contemporânea, organizada ou não.
Lamenta-se, entretanto, a ampla divulgação pela mídia de tal mecanismo, inclusive
com reprodução de conversações captadas pelas “escutas”, em meio a
investigações inacabadas ou processos em curso.
Tais condutas acabam por fomentar aquilo que o editorial da Revista do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, o IBCCrim, denominou de “[...] uma franca
banalização de práticas em desconformidade com a lei, que de tão recorrentes,
sequer vinham gerando reação significativa, até que por elas fossem afetadas
figuras públicas alvo de interceptações [...]”
58
. Acrescente-se, por oportuno, que
essas práticas não raras vezes são comuns por parte daqueles quem tem o dever
legal de guardar sigilo, o que requer constante fiscalização por parte do Estado
59
,
58
Interceptações Telefônicas: nova lei, velhos problemas. Editorial do Boletim do Instituto Brasileiro
de Ciências Criminais Ibccrim, n. 176, Julho/2007.
59
A Chefia da Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul editou a Portaria nº. 147/06, publicada no
DOE de 25 de Julho de 2006, estabelecendo regras acerca do trânsito de informações captadas por
meio de interceptação no âmbito do seu Gabinete de Inteligência, o GIE. Ainda no ano de 2006,
novamente a Chefia de Polícia do Estado, por meio da Portaria nº. 200/06, publicada no DOE de 31
de outubro, buscou regulamentar, interna corporis, o trânsito das informações captadas,
especialmente quanto a sua indevida divulgação, editando normas de segurança “com relação aos
conhecimentos obtidos por meio de interceptações telefônicas”. A Secretaria de Segurança Pública
do Estado-SSP/RS, por sua vez, já havia estabelecido, em 30 de junho do ano de 2004, por meio da
Portaria nº. 085/04, normatização referente à utilização da Plataforma de Comutação Digital DXS-
20, o Sistema “Guardião”.
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38
como verificaremos, oportunamente, à luz do conflito que se estabelece com o
direito fundamental à preservação da intimidade.
Não se pode esquecer que ao resguardar-se o veículo utilizado na
investigação para se chegar até determinada prova, protege-se, sobremaneira, o
interesse público e não interesses escusos, como podem pensar alguns. São
condutas que buscam manter a efetividade do mecanismo e o máximo rendimento
da sua utilização. Lembremos que a ferramenta da interceptação telefônica está em
uso não somente em uma única investigação e diversos são os números
monitorados. A exposição pública de sua utilização trará, por certo, reflexos
negativos, quer seja na investigação em que foi divulgada a sua existência assim
como nas demais, em curso, que estão a valer-se do mesmo método.
Quem pratica condutas ilícitas e se utiliza da telefonia fixa ou móvel para
entabular tratativas criminosas, tendo conhecimento, por meio dos mais diversos
veículos de imprensa, dos resultados da investigação Estatal, dimensionará os seus
próprios riscos. Não raras vezes sentirá temor ante a divulgação de conversações e
consequentemente haverá, imediatamente à divulgação e nos dias que se seguem,
significativa redução no fluxo de informações monitoradas. Nada seria mais óbvio,
mais cristalino, se muitas vezes a visão do gerenciador não fosse obscurecida pelo
afã da notoriedade.
Oportuno, então, que se discorra acerca da instrumentalidade da lei da
interceptação das comunicações telefônicas, momento em que, à luz dos ditames
legais, poder-se-á avaliar a força da ferramenta no contexto jurídico. Almejamos,
ainda, com a presente pesquisa, ir além da instrumentalidade e buscar nas linhas
norteadoras do direito fundamental à intimidade um “dever ser” do Estado,
encarregado da sua preservação. Oportuna, pois, a reflexão acerca do
estabelecimento e da consolidação de condutas que confiram mais do que
credibilidade ao veículo de coleta de informações sob análise, inegavelmente
poderoso e contundente por si só, mas a confiança de toda a sociedade no Estado e
na transparência dos fins a que se destina quando de uma intervenção na seara da
individualidade.
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39
3 A INSTRUMENTALIDADE DA LEI Nº. 9.296/96
3.1 POSITIVAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES: EXPERIÊNCIA
ESTRANGEIRA E AMPARO CONSTITUCIONAL.
O código de processo penal alemão, nos artigos 100a e 100b, inseridos no
texto legal em 13.08.1968, regulamentou as interceptações telefônicas, tidas até
então como violações à Constituição. A possibilidade da interceptação das
comunicações veio cercada de cautelas básicas e comuns à maioria das legislações
européias acerca do assunto: ordem ou convalidação judicial, prazo de duração,
indispensabilidade da diligência e enumeração taxativa de delitos
60
.
O artigo 15 da Constituição italiana de 1947 que, segundo Sangali
61
, pode ter
servido de inspiração ao constituinte brasileiro, dispõe quando disciplina a
interceptação das comunicações que a liberdade e a comunicação são invioláveis.
Assim, qualquer limitação deve emergir de ato motivado da autoridade judiciária,
asseguradas as garantias estabelecidas em lei.
Depois de algumas revisões legislativas, a regulamentação das interceptações
telefônicas foi absorvida pelo estatuto processual penal italiano de 1988, no seu
artigo 266, seguindo, em termos gerais, a linha da impositividade de deferimento
judicial com base na imprescindibilidade da ferramenta para a formatação da prova,
prazo de duração determinado e rol limitativo de delitos
62
.
Na França, não há disposição específica sobre as interceptações telefônicas. A
doutrina e a jurisprudência fundamentam a prerrogativa dos órgãos judiciais e
policiais de controlar os telefonemas no artigo 81, caput, da lei processual penal
60
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas em face das Leis 9.296/96 e 10.217/2001 e da jurisprudência. 3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.113-114.
61
SANGALI, Luiz Carlos. Interceptação telefônica e prova ilícita: limites da vedação constitucional e
infraconstitucional. Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Estudos
MP, Porto Alegre, n. 11, p. 45. 2001.
62
AVOLIO, op. cit., 2003, p.116.
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40
daquele país. Confere-se, dessa forma, à figura do juiz-instrutor, possibilidade de
proceder a todos os atos instrutórios que repute úteis para a apuração da verdade
63
,
muito embora o respeito aos direitos do homem e aos princípios definidos pela
declaração de 1789 sejam reafirmados no preâmbulo da Constituição vigente no
país, pelo que necessariamente respeitados os limites ali estampados, mesmo que
sob a esfera principiológica.
A Constituição espanhola de 1978, no art. 18.3, dispõe: “Se garantiza el
secreto de las comunicaciones y, em especial, de las postales, telegráficas y
telefônicas, salvo resolución judicial”. Enquanto a lei processual penal do país, que
dispõe acerca de provas e procedimentos, não faz previsão expressa, a doutrina
espanhola admite a licitude da interceptação em face da disposição contida no art.
315 da LECrim, dispondo que “el juez hará constar cuantas diligencias se
practicaren a instancia de parte”, somada à disposição do art. 539 da mesma lei, que
autoriza o juiz, em decisão motivada, por até três meses, prorrogáveis por igual
período, a intervenção nas comunicações telefônicas
64
. Não há rol de delitos e
especificação de demonstração da imprescindibilidade da medida por parte do
postulante, o que não quer dizer que seja desnecessária, já que para decidir
motivadamente o juiz precisa ter elementos suficientes à formação da sua
convicção.
Por derradeiro, e para encerrar breve panorama das condutas norteadoras
acerca de interceptação das comunicações em países europeus cuja legislação, em
inúmeras situações, é referência à positivação estabelecida no Brasil, citemos
Portugal. Naquele país, conforme Sangali
65
, a Lei nº. 10/91, em seu artigo 1º, diz
que o uso da informática deve respeitar os direitos, liberdades e garantias
fundamentais do cidadão. Não há maiores detalhamentos quanto à interceptação
pelo Estado na lei específica, deixando a tutela legal do tema para o Código de
Processo Penal do país.
63
Idem, p.120.
64
Ibidem, p.121.
65
Idem, p.39.
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41
Interessante questão, no que se refere às possibilidades da interceptação das
comunicações, diz com o acompanhamento de conversação estabelecida entre o
suspeito e seu advogado. Streck
66
cita o Código de Processo Penal de Portugal, que
proíbe a interceptação e a gravação de conversação entre aqueles salvo se o juiz
“tiver fundadas razões para crer que elas constituem objeto ou elemento de crime”, o
que demonstra, por parte daquele país, desapego ao caráter da seletividade da
ferramenta em relação aos delitos e os destinatários do monitoramento, ante o
objetivo maior que é o da identificação clara da conduta criminosa.
No Brasil, a Constituição Federal de 1967 assegurava o sigilo das
telecomunicações, sem restrição de qualquer nível, na forma do que dispunha o
artigo 153, § 9º, da Emenda Constitucional nº. 1, de 1969. O texto constitucional,
que trazia a restrição de maneira aparentemente absoluta, ressalvava a hipótese do
estado de sítio ou do estado ou medidas de emergência, na forma dos artigos 165, §
2º, 158, § 1º e 155.
A Lei nº. 4.117/62
67
, o Código Brasileiro das Telecomunicações - CBT, no
entanto, estabelecia não constituir violação de telecomunicação o monitoramento de
conversas pelo Estado, em face do conhecimento dado ao juiz competente,
mediante requisição ou intimação deste. Possível era, pois, a interceptação,
mediante requisição judicial, não obstante ausência de expresso amparo
constitucional, em uma linha de entendimento vigente à época, na medida e desde
que não configurassem:
[...] aniquilações do princípio constitucional, devendo ser balizadas pelas
regras atinentes à matéria: excepcionalidade da autorização judicial, em
face da ocorrência de crimes particularmente graves; observância dos
requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris; motivação da ordem
judicial, etc. [...]
68
.
66
STRECK, Lenio Luiz. As interceptações telefônicas e os direitos fundamentais: Constituição,
Cidadania, Violência: a Lei 9.296/96 e seus reflexos penais e processuais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997, p. 38.
67
O art. 57 do CBT assim dispõe: “Não constitui violação de telecomunicação: II- o conhecimento
dado: e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste”. (BRASIL. Vade Mecum, op.cit.,
2007.).
68
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance e GOMES FILHO, Antônio. As
nulidades do processo penal. 3. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1995, p.152.
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42
O texto constitucional de 1988 trouxe a inviolabilidade do sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
69
.
Apesar de a exceção constitucional expressa referir-se somente à interceptação
telefônica, na linha do que sustenta Moraes
70
:
[...] entende-se que nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo
possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação de
correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as
liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de
salvaguarda de práticas ilícitas, na esteira do que tem decidido o STF.
A partir da vigência do atual texto, a discussão passou para a esfera da
recepção ou não do art. 57 do CBT e da necessidade de norma regulamentadora.
Novamente o Supremo Tribunal Federal foi instado a manifestar-se, e o fez
71
,
firmando posição acerca da não-recepção do aludido dispositivo. Abriu-se um
interregno de quase uma década de ausência de eficácia da norma constitucional,
em que a interceptação, como regra, deixou de ser admitida, constituindo-se, dessa
forma, em prova ilícita, em face da ausência de regulamentação infraconstitucional,
ressalvados alguns esparsos entendimentos judiciais em sentido contrário.
Em 24 de julho de 1996, nascia a Lei nº. 9.296, não menos sujeita a críticas
do que a forma como era tratada na seara da doutrina e da jurisprudência a matéria
que passou a regulamentar, na mesma linha das contrariedades sustentadas em
face da redação do inciso XII do art. 5º da Carta Magna. A distinção entre as
comunicações telefônicas e os demais tipos de comunicação (informática e
telemática) e a redação confusa e complexa causou perplexidade no universo
doutrinário
72
.
69
O inciso XII do art. 5º da CF dispõe que: “é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal”. (BRASIL. Vade Mecum, op.cit., 2007.).
70
MORAES, op.cit., 2005, p.52.
71
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hábeas Corpus n. 73.351-4-SP, julgado em: 09 mai. 1996.
Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia > Acesso em: 15 jun. 2007.
72
SANGALI, op.cit., p. 45, 2001.
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43
A tudo se somou o descompasso entre o texto final elaborado pela comissão
de sistematização e a comissão de redação da assembléia nacional constituinte
73
,
que acabou por influenciar na produção de normatização infraconstitucional a qual,
não obstante revestida de escopo regulamentador, passados doze anos da sua
implementação, gera, ainda, reiteradas inconformidades, as quais passam a ser
objeto de análise por este estudo.
3.2 A LEI Nº. 9.296/96: OBJETO E CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE.
No que tange ao objeto do texto legal sob análise, os artigos iniciais são
fundamentais para que se possa estabelecer a abrangência da Lei nº. 9.296/96. O
artigo 1º diz que: “A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer
natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal,
observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação
principal, sob segredo de justiça”. Acrescenta, ainda, por meio de seu parágrafo
único: “O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em
sistemas de informática e telemática”.
Já o artigo 2º da lei em comento preceitua que: “Não será admitida a
interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes
hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração
penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado
constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção”.
Como bem coloca Greco Filho
74
,
[...] há necessidade de se ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos,
vez que não se admite o sacrifício de bem jurídico da magnitude do sigilo
das comunicações telefônicas para a investigação ou instrução de crime em
que não estejam envolvidos bens jurídicos de maior valor.
A redação do artigo 1º da Lei das Interceptações exige algumas
considerações. Comunicações telefônicas, de informática e telemática
75
são
73
Idem, p.46.
74
GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica: considerações sobre a lei n. 9296, de 24 de julho
de 1996. São Paulo: Saraiva, 1996, p.15.
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44
abrangidas pelo citado dispositivo, e as maiores incidências de captação estão nas
conversas e mensagens por meio do aparelho de telefonia fixa ou móvel, além da
transmissão de dados de imagem, som e voz por meios eletrônicos.
Parece claro que o aspecto restritivo da codificação, fundado no argumento
de inserção na seara de um direito fundamental – a intimidade – seja direcionado
exclusivamente ao aspecto procedimental, impondo ao Estado seguir os estreitos
ditames da normatização quanto à maneira de relativizar garantias que não são
consideradas absolutas, como já visto.
Exclui-se, no entanto, a possibilidade da interceptação destinar-se a fazer
prova na esfera cível, por obediência ao texto constitucional, muito embora o STF
tenha demonstrado flexibilidade em viabilizar destinação diversa da colimada na Lei
Maior, quando se parte da instrução criminal para desvios de conduta na seara
administrativa, a exemplo da decisão que segue
76
:
[...] INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - OBJETO - INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL - NOTÍCIA DE DESVIO ADMINISTRATIVO DE CONDUTA DE
SERVIDOR. A cláusula final do inciso XII do artigo 5º da Constituição
Federal - "... na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal" - não é óbice à consideração de fato
surgido mediante a escuta telefônica para efeito diverso, como é exemplo o
processo administrativo-disciplinar. [...] [grifo nosso].
Sangali
77
noticia divergência entre a comissão encabeçada por Ada Grinover,
que formatara disposição mais abrangente e os trabalhos constituintes, traduzidos
por um papel restritivo que, segundo o autor, muitos atribuíram à repercussão das
violações à liberdade ocorridas no Brasil por obra de regimes autoritários, fazendo
emergir um texto amedrontado que rapidamente tornou-se objeto de interpretações
flexíveis das suas limitações para dar guarida à vazão legislativa na esfera penal e
processual.
75
“Ciência que cuida da comunicação (transmissão, manipulação) de dados, sinais, imagens, escritos
e informações por meio do uso combinado da informática (do computador), com as várias formas de
telecomunicação”. (GOMES, Luiz Flávio e CERVINI, Raúl. Interceptação telefônica: lei 9.296, de
24.07.96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.165.).
76
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (1ª Turma). Recurso em Mandado de Segurança, n. 24956
(Distrito federal). Relator: Ministro Marco Aurélio julgado em: 09 ago. 2005. Disponível em: <
http://www.stf.gov.br > Acesso em: 15 jun. 2007.
77
SANGALI, op. cit., 2001, p. 46.
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45
A destinação da postulação ao juiz competente, conforme determina o artigo
de lei objeto de análise, em nada inova as regras gerais acerca do exercício do
poder jurisdicional. Não é impeditivo, igualmente, da apreciação por magistrados em
regime de plantão, como soe ocorrer no âmbito das cautelares de urgência, que são
a regra nas atividades investigatórias.
O segredo de justiça imposto pela lei atende a dois vetores principais. Evitar
que a violação (quebra) frustre a obtenção de uma prova, bem como ofenda a
liberdade de comunicação alheia, em face da publicidade indevida. Guarda
conotações, nesse andar, de segredo externo e publicidade interna restrita,
conforme ensina Gomes
78
, na medida em que a manipulação dos dados captados
deve atender a limitações interna corporis no âmbito do Estado.
O art. 2º optou, conforme Greco Filho
79
, por “[...] duplamente lamentável
redação negativa”, ao elencar os casos de não admissão da interceptação. Tal
redação, no entender do autor, dificulta a intelecção da vontade da lei e,
principalmente, apresenta a ferramenta como regra quando, em verdade, o sigilo e a
preservação da intimidade é que o são, excepcionados pela conjugação do caso
concreto à lei em comento.
Gomes
80
, exaltando a condição da interceptação telefônica de medida
cautelar preparatória (quando concretizada na fase policial) ou incidental (se
realizada em juízo, durante a instrução), relaciona a providência à existência do
fumus boni iuris (aparência de um bom direito) e do periculum in mora (perigo ou
risco que deriva da demora em se tomar uma providência para a salvaguarda de um
direito ou interesse).
Muito embora a aparência do bom direito, na esfera penal, tenha estreita
relação com autoria e materialidade (na seara da probabilidade), o fumus comissi
delicti, entendemos que, no curso de uma investigação criminal, deve se fazer
78
GOMES; CERVINI, op.cit., 1997, p. 245.
79
FILHO, op.cit.,1996, p.13.
80
Idem, p. 178-179.
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46
necessariamente presente tão-somente a comprovação da materialidade, até
porque, em fase de investigação, o que se faz é perseguir a autoria.
Para melhor exemplificar, imaginemos uma situação de extorsão mediante
seqüestro em andamento. Os extorsionários utilizam-se do aparelho celular da
vítima para manterem contato com os familiares e negociarem o preço do resgate.
Não são conhecidos os autores, mas a medida restritiva inegavelmente se impõe
como forma de descoberta da autoria.
Ainda, no curso de uma apuração policial, em inquérito no qual existem
interceptações já deferidas, o monitoramente poderá permitir que se chegue a outros
interlocutores não identificados, mas comprovadamente participantes da empreitada
delituosa. A interceptação e acompanhamento das comunicações entabuladas pelos
desconhecidos passam a ser imprescindíveis para identificação do maior número
possível de envolvidos e de crimes perpetrados. Não se terá, até o momento, em
relação àquelas pessoas, elementos qualificativos suficientes, até porque muitos
utilizam linhas cadastradas em nomes de terceiros e até mesmo clonadas. A
ferramenta permite, pois, a elucidação do delito em toda a sua amplitude, com
identificação de autorias até então desconhecidas e com ampliação da materialidade
inicialmente verificada.
Quando em 1996 Gomes
81
insistia na perfeita individualização do “sujeito
passivo” da interceptação, citando, entre outras razões, não ser possível
interceptação genérica, ou de prospecção, e ainda trazendo à discussão no que se
refere ao contexto probatório, o chamado “encontro fortuito de outros envolvidos”,
nem o autor, e nem a grande maioria da doutrina, poderia imaginar a velocidade do
avanço tecnológico, que trouxe com ele clonagens, chips e outras estratégias postas
a dificultar a identificação do usuário do telefone.
Por certo, raros são os que imaginavam ser capaz a telefonia móvel de, em
pouco mais de uma década, atingir 105 milhões de usuários, com capacidade de
conversação, entre pelos menos cinco operadoras distintas, dentro e fora dos sete
81
GOMES; CERVINI, op. cit., 1997, p. 190.
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47
milhões de KM² do território nacional
82
, dentro dos quais não se pode excluir sequer
o interior de estabelecimentos prisionais.
Nestes locais, em especial, investigações puderam identificar celas nas quais
havia aparelhos celulares de uso comum, e por meio destes se conversava de tudo,
inclusive do gerenciamento de organizações criminosas, como estampa a
manifestação do TJRS
83
colacionada:
[...] tóxico. tráfico de entorpecentes e associação. 1. autoria e materialidade
comprovadas. manutenção da sentença condenatória de primeira instância.
2. atividade criminosa coordenada de dentro do estabelecimento penal.
escuta telefônica autorizada. prova técnica irretocável a apontar a
responsabilidade dos acusados. 3. tendo a prova dos autos demonstrado
que os comandantes da quadrilha se encontravam presos, coordenando a
atividade criminosa, local de onde determinavam tarefas e praticavam
inúmeros atos relativos aos delitos ora em discussão, adequado o
reconhecimento da majorante da realização do delito no interior de
estabelecimento penal. [...] [grifo nosso].
Dessa forma, melhor interpretação a de que o instrumento poderá ser
direcionado contra pessoas especificadas na postulação ou contra fatos criminosos
cuja autoria se busca descobrir, sendo demonstração impositiva ao Estado o detonar
de uma investigação criminal com respaldo em elementos que comprovem a
existência de um crime. Gomes
84
sustentava não existir interceptação para descobrir
se uma determinada pessoa estaria ou não envolvida em um crime, porquanto a
infração vem antes da interceptação, é pós-delitual e que os postulantes (polícia e
MP) devem trazer, no pedido, dados suficientes acerca da autoria. Respeitáveis
considerações que encontram oposição nos fatos criminosos e nas formas de
executá-los que se sucederam à edição do texto legal, consoante os exemplos
anteriormente expostos.
Por certo, não está aí a interceptação para analisarmos se alguém pratica
crimes na sua vida privada sem que previamente se tenha o conhecimento da sua
existência. No entanto, apenas a materialidade criminosa é demonstração basilar e a
82
BRASIL. Anatel. Disponível em:< http://www.anatel.gov.br/notícias> Acesso em: 03 jul. 2007.
83
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. (1ªCâmara Criminal). Apelação Crime n. 70015194756.
Relator: Marcel Esquivel Hoppe. 23 ago. 2006. Disponível em: < http://www.tj.rs.gov.br > Acesso em:
15 jun 2007.
84
Idem, p.180.
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48
indicação de possíveis autores é condição que a ela se agrega, caso permita a
investigação em curso, na esteira dos exemplos de situações fáticas que, mais do
que meras hipóteses, são rotineiras na atividade investigativa. O parágrafo único do
art. 2º, a nosso juízo, acaba por referendar tal postura, na medida em que, ao exigir
indicação e qualificação dos investigados, ressalva a impossibilidade manifesta de
fazê-lo
85
.
Na esfera processual, a ferramenta, por certo, tem outra dimensão. Sendo
necessária uma interceptação em meio ao procedimento judicializado, o que, diga-
se, não é comum, a natureza incidental da diligência, por óbvio, guardará estreita
relação com o interesse das partes, momento em que o escopo do instrumento
cingir-se-á à comprovação de autoria e aos limites desta, bem como, na via inversa,
poderá dar guarida a teses defensivas, estampando a inocência do réu.
Inegavelmente, para o julgador, na busca da verdade real como princípio
processual penal reitor de toda a atividade persecutória do Estado, muito embora
algumas vezes limitado à verdade processual, a diligência é de extrema importância,
vez que acrescenta o elemento áudio (e sua transcrição) à frieza dos interrogatórios,
depoimentos testemunhais e documentos de ordem diversa. A ironia, o tom da voz,
a gíria, a palavra dita em determinado contexto dão uma outra percepção possível
ao julgador atento, que, inevitavelmente, fará a confrontação com os demais
elementos trazidos aos autos, em especial o interrogatório do réu e as
argumentações que traz nesse momento.
O inciso II do art. 2º afirma o critério da demonstração de indispensabilidade
da interceptação na captação de informações que se transformem em provas ou em
elementos que venham a alavancar a investigação em curso. Quando o texto legal
sustenta que não deverá ser admitida a interceptação se a prova puder ser feita por
outros meios disponíveis, surgem os postulados da necessidade e da urgência como
elementos condicionantes ao deferimento do pleito. E a menor ou maior ingerência
nos direitos fundamentais deve fazer parte dessa análise.
85
Diz o texto legal: “Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da
investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos acusados, salvo impossibilidade manifesta,
devidamente justificada”. (BRASIL. Vade Mecum. op.cit., 2007.).
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49
Em suma, quem pede diz por que é importante, na sua concepção, trazendo
elementos que dêem base à argumentação, cabendo ao juiz avaliar e valorar se,
agora dentro da sua visão, realmente torna-se necessário o monitoramento. A partir
daí o julgador deverá decidir, fundamentadamente, com o cuidado que a
imparcialidade exige, o de não se imiscuir na esfera de produção probatória, cuja
relevância do instrumento utilizado diz com aqueles que estão diretamente
envolvidos na coleta das provas.
Em tese, toda a coleta probatória admite inquirição de testemunhas, busca e
apreensão de objetos e documentos e a via pericial. Nem sempre é possível a
realização de procedimentos investigatórios que antecedam a postulação por
interceptações. A medida, muitas vezes, se apresenta como instrumento que dará
suporte a outras práticas investigativas. Há um grande risco de prejuízo à apuração
do crime quando da ingerência indevida em esferas de atribuições distintas. O juiz
não é o investigador, não maneja nem é responsável por decidir pela melhor
oportunidade para colher-se a prova. Quando se coloca em tal condição não raras
vezes limita o desenvolvimento da persecução penal à contento.
Tolhendo a interceptação, sob a argumentação de que outras provas podem
ser realizadas, sem apontar quais são estas, bem como a forma de cumpri-las, o juiz
poderá estar influenciando no desenvolvimento do procedimento investigativo em
curso, onde deve ser dado especial relevo à percepção de quem o conduz em
relação à oportunidade da utilização da ferramenta.
No que tange as práticas criminosas cuja pena privativa de liberdade deve
cingir-se à reclusão, assevera Luiz Flávio Gomes
86
que “[...] a interceptação deve
guardar proporcionalidade com a gravidade do delito praticado”. Em todo o
momento, segundo o autor, “[...] a medida restritiva de um direito fundamental deve
ter a medida do justo”. A discussão acaba direcionando-se a menor ou maior
amplitude do dispositivo. Alguns doutrinadores sustentam ter havido excessiva
abrangência, como Gomes Filho, para quem a lei das interceptações conferiu
86
GOMES; CERVINI, op.cit., 1997, p. 185.
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50
amplitude suficiente ao art. 5º, inciso XII, da CF, para propiciar o virtual
aniquilamento do direito à intimidade assegurado pela cláusula constitucional
87
.
A realidade dos fatos cotidianos demonstrou que o critério “extensão e
limitação”, expressão utilizada por Jesus
88
, pode não ser o mais adequado. No curso
de determinadas investigações, alguns crimes apenados com detenção, talvez
merecessem a utilização do instrumento para o seu desfecho, como a ameaça (com
utilização do telefone para perpetrá-la) e os crimes contra a honra. De outra parte, o
critério da excepcionalidade em face de um direito fundamental a ser restringido, nos
parece, mais do que adequado, necessário, na linha do que sustentou Greco Filho
89
,
há mais de uma década, quando da edição e início de vigência do instituto legal em
comento, mas que permanece bastante atual:
[...] Há necessidade de se ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos:
não se pode sacrificar o bem jurídico da magnitude do sigilo das
comunicações telefônicas para a investigação ou instrução de crime em que
não estejam envolvidos bem jurídicos de maior valor [...].
Ressalve-se, no entanto, que o critério da imprescindibilidade deve ser posto
à luz da perspectiva judicial. Um rol taxativo de condutas traz, sempre presente, o
risco da omissão ou do excesso. Basta que analisemos, brevemente, o projeto
encaminhado pelo Ministério da Justiça para, entre os delitos elencados,
percebermos a falta dos crimes de furto e estelionato. Alguém poderia dizer que a
contumácia e o grau de lesividade de tais condutas criminosas não justificariam a
medida constritiva. Isso não seria surpresa, já que até em relação ao roubo
“simples”, não obstante ataque patrimonial perpetrado mediante violência ou grave
ameaça à pessoa, já houve ponderações quanto à sua exclusão da proposta de
alteração do texto legal
90
.
87
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A violação do princípio da proporcionalidade pela lei 9.296/96.
Boletim do IBCCrim – Ed. Especial, São Paulo, n. 45, p. 14-15, ago/96.
88
JESUS, Damásio E. de. Interceptação de comunicações telefônicas., Revista dos Tribunais nº 735,
São Paulo:1997, p.458-473.
89
GOMES FILHO, op.cit.,1996, p.15.
90
“[...] trata-se de crime contra o patrimônio de larga incidência na sociedade brasileira (sic), cuja
permanência, do modo como hoje está, no rol de condutas estruturado no anteprojeto, significará
verdadeira banalização da quebra do sigilo das comunicações telefônicas como meio de obtenção de
prova no processo pena.” Tal postura parece querer nos levar a crer que larga incidência e
banalização do crime, ao invés de medidas de endurecimento, devem levar ao relaxamento do
Estado quanto aos mecanismos persecutórios. (BELLOQUE, Juliana Garcia. Nova disciplina jurídica
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51
Múltiplas infrações penais, entre elas furtos e estelionatos, podem ser
veiculados pela internet, e corriqueiramente o são, tais como vendas fraudulentas,
ingresso e saques em contas bancárias e um sortilégio de outros golpes menos
conhecidos. A seguir pela linha de raciocínio restritiva, um crime praticado por meio
do sistema informatizado, com utilização do fluxo das comunicações informáticas e
telemáticas não poderia ser investigado por meio do procedimento de interceptação,
por não constar de um possível enunciado restritivo da lei
91
. O criminoso utilizar-se-
ia das comunicações informáticas para a prática de delitos, e o Estado, para
perseguir e punir tais crimes, não.
Teses restritivas não têm recebido guarida nos tribunais, e em especial no
TJRS, conforme evidencia a decisão estampada, e a
necessidade/imprescindibilidade extraída do caso concreto tem superado qualquer
postura tendente à seleção de tipos penais específicos:
[...] FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE CHAVE FALSA E
CONCURSO DE PESSOAS. Agentes presos em flagrante na posse de
veículo furtado, subtraído da vítima, o qual se encontrava estacionado em
frente a uma igreja. Interceptação telefônica autorizada pela Justiça
monitorando os passos de um dos acusados. Negativa de autoria isolada no
contexto do corpo dos autos. As qualificadoras do emprego de chave falsa e
concurso de agentes provadas. No primeiro caso, dispensável a perícia, os
depoimentos informaram que o veículo estava fechado e não houve danos
de arrombamento do próprio ou da ignição. Situação que demonstrou, sem
sombra de dúvida, o emprego de objeto (chave falsa), para a abertura e
arranque do mesmo. De igual modo, a majorante do concurso de pessoas,
pois comprovada a atuação dos dois recorrentes.[...] [grifo nosso]
92
.
Surge, ainda, a possibilidade de coleta de informações referentes a outros
delitos que não os investigados, e a outras pessoas que não as inicialmente
monitoradas, natural na vida de quem é contumaz nas práticas delitivas – e que, por
conseqüência, se relaciona com pessoas que também o são - tendendo a emergir
da quebra do sigilo das interceptações telefônicas. Boletim do IBCCrim, n. 127, São Paulo, p. 12,
junho/2003.).
91
O Anexo traz redação de proposta que altera o texto vigente, encaminhada pelo Ministério da
Justiça, a qual elenca, no seu art. 1º, os delitos para os quais haveria permissão de utilização do
instrumento da interceptação e entre tais delitos não estão incluídos furtos e estelionatos. Disponível
em: < http//: www. mj.gov.br.> Acesso em: 20 jun. 2007.
92
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. (7ª Câmara Criminal). Apelação Crime n.
70015954308. Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em: 19 abr. 2007. Disponível em: <
http://www.tj.rs.gov.br > Acesso em: 15 jul. 2007.
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52
com o acompanhamento das suas comunicações. O TJRS assim tem se
manifestado nestes casos
93
:
[...] Embora a autorização para interceptação telefônica tenha sido dada
com o objetivo de investigação de outro delito, nada impede que as
eventuais infrações surgidas no seu decorrer sejam também investigadas,
por óbvio, que sem extrapolar o bom-senso. FALSIFICAÇÃO DE
DOCUMENTO PÚBLICO. PROVA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. Se
as alegações do recorrente foram desmentidas pelo restante da prova, que
demonstrou suficientemente a existência de um esquema de falsificações
documentais, sendo o apelante um dos autores dos falsos documentos
públicos apreendidos, deve ser mantida sua condenação [...] [grifo nosso].
Em relação ao “encontro fortuito” de outros fatos e de outros agentes
criminosos, Gomes
94
assevera que a questão central versa sobre a validade da
prova – interceptação telefônica - em relação a tais situações. Sustenta o autor que
deve haver conexão
95
entre os novos fatos e aqueles já investigados e objetos da
captação em curso. Da mesma forma, em relação à terceira pessoa que esteja a
praticar condutas ilícitas, impende que haja relação de continência
96
com o
investigado. Fora de tais situações a apreciação da informação se daria no âmbito
da notitia criminis, a partir da qual se permitiria a abertura de nova investigação.
No que tange à investigação, como estopim da persecução penal movida pelo
Estado, importa que apreciemos a lei como produtora de um instrumento que tem,
desde a sua edição, se consolidado pela efetividade com que atinge os fins
propostos. Nem por isso, passa ao largo de inúmeras críticas, que vão desde os
93
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. (8ª Câmara Criminal). Apelação Crime n.
70012601456. Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira. Julgado em: 30 nov.2005. Disponível em <
http://www.tj.rs.gov.br > Acesso em: 15 jun. 2007.
94
GOMES; CERVINI, op. cit., 1997, p. 192-193.
95
“A competência será determinada pela conexão:I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem
sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso,
embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo
caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir
impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III - quando a prova de uma infração ou de
qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”. (BRASIL. Vade
Mecum. op.cit., 2007.).
96
O art. 77 do CPP assim dispõe: ”A competência será determinada pela continência quando:I - duas
ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;II - no caso de infração cometida nas
condições previstas nos arts. 51, § 1
o
, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal”. (BRASIL. Vade
Mecum. op.cit., 2007.).
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53
termo legais utilizados até o controle e monitoramento por parte dos agentes
públicos responsáveis, motivo pelo qual passam a ser abordadas a partir deste
momento.
3.3 A IMPORTÂNCIA DO INSTRUMENTO E O COMPARTILHAMENTO LEGAL DE
ATRIBUIÇÕES.
Inicialmente, importante lembrar, na esteira do colacionado por Leonei
Almeida
97
, que “[...] o procedimento de coleta de prova através da interceptação
telefônica, que inclui a condução pela autoridade policial competente é, pois,
garantia constitucional do investigado ou acusado”. Na mesma linha, o autor lembra
que o termo autoridade policial significa dizer autoridade policial no exercício de
poderes de investigação criminal ou de polícia judiciária, ou seja, delegado de polícia
(civil ou federal), nos casos de investigação de crimes não militares, e oficiais das
forças armadas e da polícias militares estaduais, nos casos de investigação de
crimes militares.
Nesse andar, a Lei nº. 9.296/96, no art. 3º, incisos I e II, conferiu às
autoridades policiais e aos representantes do ministério público o poder postulatório.
É certo que também autoridades judiciais podem, de ofício, determinar a
interceptação, conforme dispõe o caput do citado artigo e em face do preceituado no
art. 156, 2ª parte, do CPP
98
.
Não havendo na legislação pátria a figura do juiz-instrutor, e vedada a
participação do magistrado no curso da investigação criminal em face da necessária
imparcialidade, que poderá, inclusive tornar-lhe legalmente impedido de exercer
jurisdição no processo
99
, entendemos restringir-se tal possibilidade à instrução
probatória em meio ao procedimento processual penal previamente estabelecido
100
.
97
ALMEIDA, Leonei Maruí Moura. Interceptação das comunicações telefônicas: ato exclusivo de
investigação criminal ou de polícia judiciária. Boletim do IBCCrim, v.12, n.141, p.14-15, ago.2004.
98
O art. 159 do CPP assim dispõe: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer ; mas o juiz poderá,
no curso da instrução ou antes de proferir a sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir
dúvidas sobre ponto relevante”. (BRASIL. Vade Mecum. op.cit., 2007.).
99
Os incisos I e II do art. 252 do CPP assim dispõem: “O juiz não poderá exercer jurisdição no
processo em que : I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta
ou colateral até o 3º grau, inclusive como defensor ou advogado, órgão do ministério público,
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54
Alerta Aranha
101
para o dever de cuidado em relação ao afã persecutório que
possa mover o juiz, nestes casos:
[...] Há um princípio geral: as partes devem oferecer espontaneamente a
prova dos fatos que alegarem, em seu próprio interesse; contudo, faculta-se
ao juiz, supletivamente, apurar a verdade, chamando para si o ônus de
demonstrar o que uma das partes não quis, não soube ou não pode
aproveitar. [...] Todavia, se dispõe de poderes instrutórios, faculdade
meramente supletiva, deve o juiz usá-los com toda a cautela, com a máxima
prudência para que não se transforme, no processo, em parte acusadora ou
defendente.[...].
De outra parte, quem postula pelo instrumento deve, segundo o artigo 4º do
estatuto das interceptações, demonstrar a sua necessidade para a apuração da
infração penal bem como citar os meios a serem empregados
102
. Novamente vem a
tona a questão da imprescindibilidade da ferramenta, que deve estar estampada no
pedido, momento em que são levadas ao juiz informações acerca daquilo que já se
fez em relação ao crime investigado e daquilo que poderá ser feito diante do
deferimento da interceptação, acostando, se possível for, a documentação que lhe
dá guarida.
Importante, ainda, a possibilidade do deferimento verbal, ante a urgência de
implementação do instrumento – os já citados casos de extorsão mediante
seqüestro são exemplos típicos – e, mais do que tudo, o prazo de 24 horas para a
autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito ; II – ele próprio houver desempenhado qualquer
dessas funções ou servido como testemunha.” (grifo nosso). (BRASIL. Vade Mecum. op.cit., 2007.).
100
Ao postular por coleta de prova, em meio a procedimento investigatório, sem provocação, age
como se autoridade policial fosse, senão de direito, de fato. Adotamos o mesmo entendimento em
relação ao representante do ministério público, muito embora a Lei nº. 9.296/96 tenha expressamente
autorizado a postulação em meio à investigação criminal, acabando por viabilizar indevida ingerência
em procedimento presidido por delegado de polícia, a quem a própria lei determina a condução do
procedimento de interceptação, conforme dispõe o art. 6º. Quanto às investigações solitárias
realizadas pelo ministério público, interminável discussão em sede de tribunais superiores, motivo de
afincada polêmica na seara institucional, nos limitamos a manter posição contrária a tal possibilidade
– até pelos motivos já expostos, entre outros tantos que poderíamos trazer - sem discorrermos sobre
assunto, o que fugiria ao foco da proposta deste trabalho. (BRASIL. Vade Mecum. op.cit., 2007.).
101
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 1994, p.15.
102
Os meios empregados dizem com a plataforma de interceptação das comunicações que é utilizada
pelo postulante. No caso do RS o “Sistema Guardião”. Ainda deverá ser citado o local de onde partirá
o monitoramento, quem é o responsável pelas informações e de que forma ele será desenvolvido,
com o objetivo de dar ao juiz a perfeita noção do grau de intrusão e dos limites da ferramenta no caso
concreto.
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55
decisão judicial, previsto no § 2º do art. 4º da Lei. No âmbito das providências
cautelares, de natureza instrumental, como a interceptação das comunicações,
qualquer atraso pode resultar em perdas irremediáveis, com prejuízos importantes
ao curso da investigação.
Perderá o inquérito em termos de supedâneo investigatório, mas, sobretudo,
esvair-se-ão oportunidades de intervenção imediata da polícia, como autuações em
flagrante, apreensões de objetos e, em especial, descoberta de cativeiro de vítimas
em poder de criminosos, além da prevenção ante a possível prática de outros delitos
pelos investigados. E perderá, também, por serem informações que não se
reproduzem da mesma forma, o conjunto probatório, em fase de instrução
processual, quando da apresentação documental das conversações captadas.
Ainda dentro da análise dos dispositivos da Lei nº. 9.296/96, em um contexto
que se busca dimensionar, conjuntamente, os critérios legais e a efetividade do
instrumento, inclusive quanto à participação de cada um dos personagens
integrantes da persecução penal, impõe-se discussão acerca do teor do seu art.
5º
103
.
A decisão judicial que defere (ou indefere) o pleito deve ser fundamentada.
Assim coloca Streck
104
:
[...] Não há dúvida de que a (necessidade da) fundamentação, além
de estar prevista na Constituição, na parte relativa ao poder judiciário, é,
também, um direito fundamental do cidadão. É a garantia que o cidadão tem
de que não sofrerá restrição de direitos sem a devida
justificação/fundamentação. Disso decorre que o juiz, na apreciação do
pedido de interceptação de comunicação telefônica, deverá, de forma (bem)
fundamentada, considerar o princípio da proporcionalidade, e, mais
precisamente, realizar o sopesamento entre o interesse público, por um
lado, e a esfera da intimidade protegida pelos direitos fundamentais, de
outro [...].
103
O art. 5º da Lei n. 9.296/96 dispõe que: “A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade,
indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 (quinze)
dias, renovável por igual tempo uma vez, comprovada a indispensabilidade do meio de prova.”
(BRASIL. Vade Mecum. op.cit., 2007.).
104
STRECK, op. cit., 1997, p. 68.
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56
Acrescentamos, em continuidade, que a fundamentação da decisão também
é um direito do postulante, o Estado, por meio de seus agentes, as autoridades
policiais e o Ministério Público. Não somente pela colisão de direitos que se
apresenta, e pelo interesse público em antagonismo ao individual. É tendo por
parâmetro decisões contrárias aos interesses do Estado que se poderão nortear
condutas no âmbito da persecução penal, reavaliar posturas de enfrentamento e
quiçá, vir a atender, em novo pleito, o critério da imprescindibilidade do instrumento,
em cujo caso concreto, inicialmente não havia sido vislumbrado pelo julgador.
O prazo de manutenção do monitoramento é de quinze dias, renovável por
igual tempo, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova,
segundo dispõe a parte final do art. 5º da Lei 9.296/96. A decisão que defere o
pedido poderá conceder um prazo de monitoramento de até quinze dias, findos os
quais deverá haver nova postulação por renovação, com a demonstração da
necessidade da prorrogação pleiteada, momento em torna-se oportuno dar ciência
daquilo que foi possível (ou não) fazer no curso do prazo inicialmente determinado.
A maneira como foi redigido o dispositivo sob análise pode levar a falsa
interpretação de que a lei limitou a renovação a apenas uma única vez. Grave
equívoco. A expressão “uma vez”, como está posta no texto, poderia ser substituída
por “desde que”, claramente apontando e complementando a parte final da redação,”
comprovada a indispensabilidade do meio de prova” , e não como limite ao número
de renovações possíveis.
Em relação às múltiplas renovações, Gomes
105
, citando outros doutrinadores
de postura idêntica
106
, e com as quais ombreamos, sustenta que “[...] o fundamental,
assim, não é tanto a duração da medida, senão a demonstração inequívoca da sua
indispensabilidade. Enquanto indispensável, enquanto necessária, pode ser
autorizada. A lei não limitou o número de vezes.[...]”.
105
GOMES; CERVINI, op.cit., 1997, p. 219.
106
Na mesma linha Damásio E. de Jesus, Vicente Greco Filho e Antônio Scarance Fernandes. Em
posição contrária, Paulo Napoleão Quezado, Clarisier Cavalcante e Altamiro Lima Filho.
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57
No que diz com o prazo estabelecido em lei, e em especial a sua prorrogação,
importa apreciarmos manifestação do TJRS
107
, como segue:
[...] Incidente de inutilização de interceptações telefônicas. Inconformidade
defensiva que visa desconstituir este meio de prova, aduzindo ilegalidades e
inobservância dos preceitos da Lei n.º9.296/96. Interceptações autorizadas
judicialmente. Segundo precedentes do STJ, a interceptação telefônica
deve perdurar pelo tempo necessário à completa investigação dos fatos
delituosos. Delito de formação de quadrilha que foi imputado em face das
conclusões das investigações. Escuta telefônica deferida para a apuração
do referido delito, punido com reclusão. Apelo improvido.[...] [grifo nosso].
Na mesma linha o STF
108
, conforme o primeiro posicionamento acostado,
muito embora não passe, a Corte Constitucional, imune às críticas, conforme se
observa, em continuidade:
[...] Recurso Ordinário em Habeas Corpus. 1. Crimes previstos nos arts. 12,
caput, c/c o 18, II, da Lei nº. 6.368/1976. 2. Alegações: a) ilegalidade no
deferimento da autorização da interceptação por 30 dias consecutivos; e b)
nulidade das provas, contaminadas pela escuta deferida por 30 dias
consecutivos. 3. No caso concreto, a interceptação telefônica foi autorizada
pela autoridade judiciária, com observância das exigências de
fundamentação previstas no artigo 5º da Lei nº. 9.296/1996. Ocorre, porém,
que o prazo determinado pela autoridade judicial foi superior ao
estabelecido nesse dispositivo, a saber: 15 (quinze) dias. 4. A jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as
interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente
fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o
prosseguimento das investigações. Precedentes: HC nº. 83.515/RS, Rel.
Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ de 04.03.2005; e HC nº. 84.301/SP,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unanimidade, DJ de 24.03.2006. 5.
Ainda que fosse reconhecida a ilicitude das provas, os elementos
colhidos nas primeiras interceptações telefônicas realizadas foram
válidos e, em conjunto com os demais dados colhidos dos autos,
foram suficientes para lastrear a persecução penal. [...] [grifo nosso].
[...] em nome de uma suposta “razoabilidade”, há tempos a
jurisprudência, com a benção do Supremo Tribunal Federal, ignora o
disposto no art. 5º da lei em apreço, se posicionado no sentido de que
podem ser deferidas dilações dos prazos muito além dos períodos restritos
previstos na referida lei, muitas vezes ocorrendo de se prolongar uma
interceptação telefônica por vários meses e até anos, o que faz com que a
107
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. (6ª Câmara Criminal). Apelação Crime n.
70013537998. Relator: Paulo Moacir Aguiar Vieira. 22 jun. 2006. Disponível em: <
http://www.tj.rs.gov.br > Acesso em: 15 jun. 2007.
108
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (2ª Turma). Recurso em Habeas Corpus. 88371 / SP. Relator:
Ministro Gilmar Mendes. Julgamento em: 14 nov. 2006. Disponível em < http://www.stf.gov.br >
Acesso em: 15 jun. 2007.
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58
mitigação de direitos e garantias fundamentais perdure por tempo
indeterminado.[...] [grifo nosso]
109
.
Os procedimentos de interceptação, segundo dispõe o art. 6º do estatuto legal
sob análise, devem ser conduzidos pela autoridade policial, e o Ministério Público,
devidamente cientificado por esta, poderá acompanhar o andamento da diligência.
Tal disposição, sobrepondo-se a conotações de maior ou menor importância na
esfera jurídica, mais fere suscetibilidades do que confere método e praticidade ao
instrumento.
O Ministério Público tem postura institucional acerca da possibilidade de
titular investigação criminal. De outra parte, as autoridades policiais entendem que
na esfera da persecutio criminis, isso é da sua exclusiva atribuição. A questão está,
atualmente, posta junto ao STF
110
e aguarda decisão da Corte Suprema. Nessa
linha, quem compartilha da postura ministerial, critica o dispositivo
111
e quem
discorda o utiliza para embasar na legislação pátria o seu próprio entendimento
112
. O
caput do art. 6º não vai além de tais inconformismos.
Os parágrafos 1º e 2º do art. 6º versam sobre gravação, transcrição e
formalização do resultado da interceptação, por meio de auto circunstanciado. Após
o recebimento das diligências conclusas e formalizadas, o juiz tem por dever mantê-
los apensados ao inquérito policial ou do processo criminal, mas necessariamente
em autos apartados, em face do que dispõe o § 3º do mesmo artigo, em nome do
sigilo de todo procedimento.
A lei se refere a um auto circunstanciado que contenha resumo das
operações realizadas, obviamente porque, dado o volume de conversações e a
diversidade de assuntos tratados entre os interlocutores, impõe-se a quem conduz o
procedimento de interceptação que selecione e indique as partes dos diálogos que
109
SILVA JÚNIOR, Délio Lins. Dez anos da lei de interceptações telefônicas – ainda há salvação para
o cunho garantista de sua redação ?. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n.162, p. 02, maio/2006.
110
A questão está sendo debatida por meio do julgamento de um pedido de Habeas Corpus (HC nº.
84548) do empresário Sérgio Gomes da Silva, o Sombra, que é acusado de ser o mandante do
assassinato do ex-prefeito de Santo André (SP) Celso Daniel, ocorrido em janeiro de 2002.
111
Para citar alguns renomados autores, Luiz Flávio Gomes, Lenio Luiz Streck e Fernando Capez,
todos integrantes do ministério público.
112
Para citar pelo menos um autor, Leonei Almeida, Delegado de Polícia.
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59
efetivamente contribuíram para a formação da convicção acerca das práticas
criminosas e de sua autoria. Não se confunda o auto circunstanciado feito pela
autoridade investigadora com a transcrição que transforma áudio em documento
escrito, feita por peritos, que pode abranger parte ou a totalidade dos diálogos
captados.
Finalmente, o artigo 7º diz com a possibilidade de apoio especializado, por
meio de técnicos e serviços prestados pelas concessionárias de serviço público,
tanto em fase de requerimento quanto em execução de interceptação telefônica. A
quase total privatização dos serviços de telefonia acaba afastando a matéria do
âmbito penal ou processual
113
.
No entanto, há que se reafirmar a condição de terceiros, atuando na condição
de auxiliares à persecução penal que se estabelece, agregando tecnologia ao
contexto jurídico, dando efetividade a letra da lei e a quem, pela acessibilidade ao
trânsito de informações sigilosas, também se impõe dever de sigilo e cautelas
específicas, que serão tratadas em momento próprio.
Tendo curso a persecução penal estabelecida em face da prática de um
crime, inicialmente na esfera policial, o seu desenvolvimento exige que o Estado,
mais do que investigador, passe a consolidar os elementos indicativos da
materialidade e da autoria até então colhidos. Vai daí que o instrumento da
interceptação é efetivamente um produtor de inúmeras informações que deverão
ser, após a devida seleção, somadas ao conjunto probatório. No entanto, para que
sejam válidas em nível judicial, o Estado há que se embasar em métodos legais de
coleta e manipulação do produto da interceptação, pelo que passam a ser objetos de
reflexão a partir deste momento.
3.4 A FORÇA PROBATÓRIA E A RELEVÂNCIA FORMAL DA INTERCEPTAÇÃO.
O termo prova origina-se do latim probatio, podendo ser traduzida como
experimentação, verificação, exame, confirmação, reconhecimento ou confronto,
113
AVOLIO, op.cit., 2003, p.192.
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60
tendo como origem ao verbo probare (probo, as, are)
114
. Como significado jurídico,
representa os atos e os meios usados pelas partes e reconhecidos pelo juiz como
sendo a verdade dos fatos alegados. É meio utilizado pelo homem para, centrado na
sua própria percepção, demonstrar a ocorrência de um fato
115
.
A palavra indício, por sua vez, tem a sua origem etimológica no termo latino
indicium, que significava o que é apontado, o que é indicado, isto é, aquele que,
pelos elementos colhidos, pelas circunstâncias fáticas assinaladas, é o provável
autor do fato. É o sinal demonstrativo do crime. É a conjectura provável de uma
coisa incerta
116
.
A Constituição Federal de 1988 repudiou, expressamente, no inciso LVI do
art. 5º, a admissão de provas obtidas por meios ilícitos
117
. No que tange à
interceptação das comunicações, a discussão posta está no cumprimento do
disposto na legislação infraconstitucional, em especial, no atendimento aos
requisitos de admissibilidade e, naturalmente, em ordem emanada de autoridade
judicial, imposição que se afigura presente no texto da CF e da lei das
interceptações.
No âmbito das considerações probatórias, a interceptação telefônica é
instrumento de várias facetas. O monitoramento das comunicações poderá, ao
mesmo tempo e no curso do desenvolvimento de uma única violação de sigilo,
coletar informações de natureza apenas indiciária, consolidar os demais elementos
de prova já trazidos ao caderno inquisitorial, como testemunhos e apreensões
documentais, trazer outros e novos indicativos que se somem aos já existentes e/ou
apontar para a prática de outros delitos, até então sob desconhecimento do Estado.
Além de, por óbvio, em face da interceptação, vermos legitimadas teses
defensivas que possam ser trazidas e afastados indícios de participação criminosa
inicialmente identificados, muito embora nos queira parecer que a existência de
114
ARANHA, op.cit.,1994, p. 05.
115
Idem, p.05.
116
Ibidem, p.164.
117
O inciso LVI do art. 5º da Constituição federal Brasileira de 1988 prescreve: “São inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. (BRASIL. Vade Mecum. op.cit., 2007.).
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61
interceptações e transcrições em meio aos procedimentos persecutórios movidos
pelo Estado sejam, hoje, um dos maiores temores dos suspeitos de práticas ilícitas.
Na esfera processual, segundo Ada Pellegrini Grinover
118
, “[...] a
interceptação caracteriza-se como uma apreensão imprópria, sendo uma operação
técnica, através da qual se permite a apreensão, não mais de uma carta ou
documento, mas sim de elementos fonéticos que constituem a conversa telefônica”.
Pitombo
119
conceitua a utilização da ferramenta como “a atividade de colher e
recolher já referida na lei processual penal, ou seja, de colher todas as provas que
servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias, na forma do
estabelecido pelo art. 6º, III, do CPP”.
Muito embora em ferrenha crítica ao uso abusivo da ferramenta, Simantob
120
também traz importante contribuição quanto à natureza jurídica da interceptação,
quando passa a avaliá-la na condição de corpo de delito do crime, sustentando a
necessidade de perícia sobre o coletado
121
. Postula, na condição de integrante do
Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD –, pela proibição da utilização da
interceptação telefônica como prova isolada de autoria e materialidade delitiva,
asseverando que a submissão do teor das conversas ao necessário exame pericial
de voz e de conteúdo (transcrição integral das conversas), são as únicas formas de
compatibilizar esta modalidade de medida cautelar com os preceitos constitucionais
garantidores do Estado Democrático de Direito
122
.
Sendo, ao mesmo tempo, fonte de informações distintas e prova, o produto da
interceptação ganha forma com o processo de degravação, que o transforma em
118
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Revista
dosTribunais, 1997, p. 95.
119
PITOMBO, Sérgio. Sigilo nas comunicações. Aspecto processual penal. Boletim do IBCCrim, São
Paulo, n. 49, dez/96.
120
SIMANTOB, Fábio Tofic. O uso abusivo das interceptações telefônicas. Boletim do IBCCrim, São
Paulo, n. 167, p. 12-13, outubro/2006.
121
Idem, p. 12-13. Nessa linha, assim pondera o autor supracitado: “Ainda que se admita sua
utilização como meio de prova – por amor ao debate – outra questão relevante sobre o tema é a
necessidade de perícia de voz, que confronte a voz do acusado com a do interlocutor dos diálogos
atribuídos a ele, bem como de perícia oficial sobre o conteúdo do áudio, inclusive descrevendo a
entonação das conversas (para se saber quando uma frase é dita em sentido irônico, raivoso,
educado, grosseiro, submisso, autoritário, intimidativo, etc.)”
122
Ibidem, p.12.
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62
documento e, como prova documental, ingressa nos autos, de inquérito ou do
processo. Bem coloca Almeida
123
que, tendo utilização em regra, em investigação
respaldada por procedimento inquisitorial, “[...] não admite o contraditório
concomitante à coleta, justamente pelo fato de o sigilo ser absolutamente necessário
ao sucesso da diligência [...]”.
O contraditório, portanto, será garantido após a coleta da prova e
conseqüente formalização, necessariamente por peritos oficiais ou nomeados, na
forma da lei processual
124
, quando a defesa poderá trazer suas inconformidades em
relação ao coletado, não havendo, nesse momento, como assevera Almeida
125
, “[...]
nenhum óbice para que a defesa requeira a diligência, a acompanhe ou formule
quesitos, como ocorre no exame de corpo de delito (artigo 176, CPP) e na busca e
apreensão (artigos 242 e 245, § 4º, do CPP) [...]”.
No que tange ao valor probante do resultado da interceptação, em relação à
valoração dada pelo julgador, ultrapassado, por óbvio, estará o âmbito da
admissibilidade da prova, superado por ocasião do deferimento da ordem judicial. O
problema poderá envolver autenticidade das reproduções mecânicas, e sob tal
enfoque, mesmo antes da lei das interceptações já se trazia solução que permanece
adequada aos tempos atuais, segundo Grinover, Scarance Fernandes e Gomes
Filho
126
:
[...] vale lembrar, em todo o caso, que o problema envolve a autenticidade
das reproduções mecânicas e não é diverso do que se coloca em relação a
outras fontes de prova do mesmo gênero. Na espécie, se a pessoa a quem
a conversa é atribuída não a reconhecer como sua, será indispensável à
perícia, com a comparação do espectrograma da voz – técnica de
comparação das vozes, cuja exatidão já está se afirmando – para a análise
das vozes e sua comparação. A possibilidade de manipulação da fita
gravada também será examinada pelo perito. [...].
123
ALMEIDA, Leonei Maruí Moura. Interceptação das comunicações telefônicas: ato exclusivo de
investigação criminal ou de polícia judiciária. Boletim do IBCCrim, São Paulo, v.12, n.141, p.14-15,
ago/2004.
124
O art. 159 do CPP assim dispõe: “Os exames de corpo de delito e as outras perícias serão feitas
por dois peritos oficiais. § 1º: Não havendo peritos oficiais, o exame será realizado por duas pessoas
idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiverem
habilitação técnica relacionada à natureza do exame”. (BRASIL. Vade Mecum. op.cit., 2007.).
125
BRASIL. Vade Mecum. op.cit., p.14, 2007.
126
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio Scarance e GOMES FILHO, Antônio. As
nulidades do processo penal. 3. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1995, p.152.
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63
Ao caminharmos por entre os meandros da licitude probatória, impõe-se que
limitemos a análise aos parâmetros legais pré-estabelecidos, passando ao largo da
reflexão acerca de viabilidade ou não da utilização de interceptações ou gravações
clandestinas em nível processual. Assim o fazemos para que sejam evitadas
digressões na será conceitual da licitude probatória, na avaliação das provas ilícitas
em sentido estrito e das provas ilegítimas e também na esfera da proporcionalidade
sob enfoque da sua utilização, o que, além de desviar o foco da discussão acerca do
contexto legal, daria margem para uma pesquisa científica de igual porte, como as
produzidas por Cervi
127
e Avolio
128
.
Importante, nesse contexto, salientar que, se legalmente disciplinadas e
rigorosamente efetuadas dentro dos parâmetros estabelecidos pelo ordenamento
jurídico, as interceptações telefônicas são lícitas e admissível no processo é o seu
resultado, conforme ensinam Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho
129
. São,
as interceptações, na mesma linha de sustentação e como já dito, meios de
apreensão imprópria, no sentido de por elas se apreenderem os elementos fonéticos
que formam a conversa telefônica. A operação técnica é fonte de prova e o
documento a ser introduzido no processo (a transcrição da captação), meio de
prova.
No que diz com a licitude da prova, ressalte-se, ainda, manifestação do
STJ
130
, referendando a coleta probatória em consonância com os ditames legais,
nos seguintes termos:
[...] TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
INEXISTÊNCIADE INDÍCIOS DE AUTORIA. INOCORRÊNCIA.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA
ILÍCITA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. [...] O
remédio heróico do habeas corpus, na sua angusta e restrita via, não se
presta a veicular questões que, como a sustentada negativa de autoria,
demandam profunda incursão no conjunto fático-probatório. 8. Realizada a
127
CERVI, Mauro Luiz. Provas (i) lícitas e a interceptação telefônica no Direito Brasileiro. Canoas:
ULBRA, 2003.
128
AVOLIO, op.cit., 2003.
129
Idem, p.151.
130
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (6ª Turma.) Hábeas Corpus n. 50365/SP. Relator: Ministro.
Hamilton Carvalhido. Julgamento em: 15 fev. 2007. Disponível em: < http://www.stj.gov.br > Acesso
em: 15 jun. 2007.
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64
interceptação telefônica nos moldes estabelecidos pela Lei nº. 9.296/96,
ou seja, com autorização judicial, para fins de investigação criminal e
fundada em razoáveis indícios da participação do paciente em organização
criminosa e, ainda, na sua imprescindibilidade como meio de prova, não há
falar em prova ilícita. 9. Ordem denegada.[...] [grifo nosso].
Em contraponto, a utilização do instrumento em falta de sintonia com os
parâmetros legais, quer na esfera da captação, quer na produção documental que a
sucede, pode dar azo a sua invalidação, na forma da decisão acostada:
[...] Latrocínio, roubos duplamente majorados, porte ilegal de arma
de fogo, alteração parcial de documento público, favorecimento pessoal e
formação de quadrilha ou bando. recursos defensivos e ministerial.
imprestabilidade da prova oral produzida na fase inquisitorial. degravação
do conteúdo da interceptação telefônica realizada pelo órgão acusatório.
prova inválida. sentença parcialmente reformada. [...] alteração parcial de
documento público: perícia realizada por policiais, impedidos de funcionar
como peritos. prova ilegítima. favorecimento pessoal: insuficiência
probatória. absolvições que se impõem. formação de quadrilha ou bando e
porte ilegal de arma de fogo: insuficiência probatória. absolvições mantidas.
[...] [grifo nosso]
131
.
Aproveitando a análise da compatibilidade da diligência com os parâmetros
legais para efeitos de produção de prova, ingressamos na ponderação acerca dos
aspectos formais relevantes, a partir do artigo 8º da Lei nº. 9.296/96. O dispositivo
legal refere que a diligência de interceptação correrá em autos apartados,
apensados aos autos do inquérito ou do processo criminal, na preservação do sigilo,
quer do material obtido, quer da forma de sua aquisição
132
. O parágrafo único do
artigo, por sua vez, estabelece que a apensação realizar-se-á finda a coleta
probatória, quer no âmbito do inquérito, quer do processo.
131
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. (6ª Câmara Criminal). Apelação Crime n.
70015237704, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em: 28 dez. 2006. Disponível em: <
http://www.tj.rs.gov.br > Acesso em: 15 jun. 2007.
132
O art. 8° assim dispõe: “A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá
em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-
se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. Parágrafo único: A apensação
somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de
inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o
despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.” (BRASIL.
Vade Mecum. op.cit., 2007.).
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65
Avolio
133
sustenta que, em face do contraditório diferido, característico de uma
medida cautelar inaudita altera parte, há que se preservar do conhecimento do réu
ou de seu defensor não só o conteúdo da diligência, mas a sua própria existência. O
estabelecimento da amplitude defensiva pela viabilidade do contraditório se dá após
a concretização da interceptação, tendo o apensamento como marco formal.
Em sentido contrário, Gomes
134
:
[...] Uma coisa é o apensamento (que é retardado o mais possível para
evitar qualquer tipo de quebra, frente a terceiros, no sigilo das
comunicações), outra bem distinta é o direito de ser informado sobre o
conteúdo da interceptação já concluída. [...] concluídas as diligências, nada
mais justifica o segredo interno absoluto (frente ao investigado). A partir daí
o que vigora é o princípio da publicidade interna restrita [...].
Streck
135
, por sua vez, no que tange à seara processual, e no nosso sentir
com razão, insurge-se em relação ao apensamento somente após o encerramento
da dilação probatória, por violar o princípio do contraditório. Assim se manifesta:
[...] como está, o dispositivo legal terá o condão de servir de mote para o
atraso do término da instrução processual, eis que, já “encerrada” esta,
inclusive com as alegações feitas, poderá a defesa – e é seu direito – opor-
se à prova (nova) produto da interceptação, inclusive com pedido(s) de
perícia(s).
Não há divergências, no entanto, em relação à possibilidade de
conhecimento, e consequentemente a viabilidade do estabelecimento do
contraditório, diferido ou postergado, por parte do suspeito/réu ou de seu defensor
tão somente ao término da diligência
136
, haja vista a existência dos pressupostos
133
AVOLIO, op.cit., 2003, p.192.
134
Idem, p. 229.
135
STRECK, op.cit., 1997, p.82-83.
136
Proposta de alteração da Lei nº. 9.296/96, recentemente remetido pelo Ministério da Justiça ao
Congresso Nacional e ainda não convertido em projeto-de-lei, cuja íntegra está no Anexo, assim
dispõe acerca do assunto: “Do incidente probatório Art.16. Recebido o material obtido nas
operações técnicas, e não havendo necessidade de diligências complementares previstas nesta lei, o
juiz competente dele dará ciência ao Ministério Público, ao suspeito ou acusado e seu defensor.§ 1º.
A partir desse momento e em prazo não inferior a 10 (dez) dias poderão as partes examinar os autos
circunstanciados e escutar as gravações, indicando, em 48 (quarenta e oito) horas, os trechos cuja
transcrição pretendem”. Disponível em: < http//:www.mj.gov.br > Acesso em: 20 jul. 2007.
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66
cautelares do fumus boni iuris e do periculum in mora, e ante o risco que advém da
ciência prematura da diligência ao investigado.
Importante ressalvar que, não havendo a obrigatoriedade do contraditório em
fase de inquérito policial, caberá ao condutor da investigação avaliar a oportunidade
e a necessidade no âmbito da coleta probatória, de se apresentar ao
suspeito/indiciado, o conteúdo das degravações, o que poderá ser feito até mesmo
para confrontar com sustentações defensivas trazidas por este, por ocasião de seu
interrogatório.
Não podemos esquecer, no entanto, que havendo uma investigação em
curso, mesmo que findas as diligências relativas ao monitoramento telefônico, outros
elementos poderão estar sendo confrontados no sentido de robustecer a prova
contra terceiros, cuja interceptação demonstrou igualmente participação na
empreitada criminosa. Assim, a divulgação prematura de dados captados, em meio
a inquérito, para um dos investigados, poderá inviabilizar o fortalecimento do
conjunto probatório, trazendo prejuízos ao processo judicial que se avizinha.
Em relação ao art. 9º, o legislador demonstrou preocupação com o resíduo de
captação que não interessar as partes, quando possibilita a inutilização da gravação
que não interessar à prova. O texto legal não especifica momento oportuno,
condicionando apenas à ordem judicial, em face de requerimento dos interessados,
as partes processuais. Mais do que tudo, na linha do sustentado por Gomes
137
,” [...]
o juiz, na sua decisão, deve definir com exatidão tudo o que será inutilizado. Deve,
ademais, fundamentar a sua decisão. Demonstrar fática e juridicamente as razões
de seu ato [...]”.
Não se deve esquecer que esse resíduo – e que em boa parte das
interceptações tem maior volume do que os dados que são verdadeiramente
importantes para a investigação–, aquilo que não interessa para a formatação de
prova, também está resguardado pelo sigilo. É desse material, que sob o ponto de
vista da investigação posta poderá parecer sem qualquer relevo, de onde poderão
137
GOMES e CERVINI, op.cit., 1997, p. 236.
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67
ser extraídas informações relativas à vida privada e a intimidade das pessoas, do
próprio investigado ou de terceiros que com ele mantiveram contato.
E o domínio destas informações poderá mover interesses escusos. Casos
extraconjugais, opiniões sobre determinadas pessoas ou fatos, idéias futuras a
serem colocadas em prática no âmbito profissional, decisões a serem tomadas,
posturas políticas, enfim, dados da vida íntima que digam respeito e que possam ser
utilizados em benefício de terceiros. Inegavelmente, vindo à tona, em alguns casos,
tais informações atingirão estas pessoas de forma tão forte quanto poderia fazê-lo a
investigação criminal e o processo. Enfim, elementos de conhecimento destinados a
ser, em mãos erradas, moeda de barganha para os mais distintos fins.
Por isso o controle da acessibilidade aos dados captados deve ser sempre
uma preocupação do Estado. O rigor penal no trato com o vazamento e mau-uso da
informação, nesses casos, poderá ser um dos elementos dos quais o poder público
deverá lançar mão para coibir oportunismos. Atualmente, um único tipo penal,
limitado e de tímida aplicação, tem previsão legal. Ao mesmo tempo, a seleção dos
dados efetivamente interessantes à persecução e o destino que se dá àquilo que
não interessa deve ser alvo de constante fiscalização, que necessariamente deve
estar presente em todos os ambientes pelos quais transitam áudio e degravação das
informações captadas.
O artigo 10 da Lei nº. 9.296/96, que encerra as disposições legais pertinentes
à interceptação, traz a única conduta criminosa no que tange à manipulação das
informações coletadas por meio da ferramenta
138
. A primeira parte do enunciado
legal diz com a interceptação sem respaldo em ordem judicial, conduta dolosa e
realizada por terceiro da conversa entre outros interlocutores. Independe do meio
técnico utilizado ou da revelação do conteúdo da interceptação, que acaba na
condição de mero exaurimento do delito, conforme ensina Greco Filho
139
e pode ser
praticado por qualquer pessoa.
138
O art. 10 da Lei nº. 9.296/96 assim dispõe: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou
com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa”. (BRASIL.
Vade Mecum. op.cit., 2007.).
139
GRECO FILHO, op.cit.,1996, p. 43.
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68
A segunda parte do artigo 10, por sua vez, diz com a violação, de forma
igualmente dolosa do sigilo da interceptação, e a infração estará consumada com a
revelação do conteúdo – ou de parte dele – da diligência devidamente autorizada.
Na concepção do autor, é crime próprio, tendo como sujeito ativo qualquer
funcionário público que se vincule ao procedimento em análise (a autoridade policial
e seus agentes, o membro do MP e os serventuários da instituição, o juiz e os
serventuários da justiça.)
Em análise ao bem jurídico tutelado pelo artigo em tela, e da tipificação como
conduta criminosa da quebra ilegal do sigilo
140
, Gomes adverte que a tutela do bem
jurídico em questão se faz tanto pela proteção do segredo (contra o conhecimento
ilícito do conteúdo da comunicação), como pela proteção de reserva (contra a
divulgação abusiva que se segue a seu conhecimento, mesmo que legítimo).
Nesse andar, entendemos também perfeitamente possível incidir na
modalidade criminosa a conduta de agente público que postula à autoridade judicial
por interceptação de comunicação telefônica, argumentando com base na lei, mas
tendo por fins velados obter outras informações que não as de prática do indigitado
autor em fato criminoso.
Induzir o juiz em erro, ao sustentar a participação de determinada pessoa em
um crime que se está a investigar, obtendo a autorização judicial e, a partir daí,
implementando o monitoramento e buscando informações que lhe tragam outros
benefícios, tendo por objetivo, claramente, fins não colimados em lei, guarda
conformidade com o estabelecido na tipificação penal em comento. E é, enfim, justa
sanção ao mau uso do instrumento
141
.
140
GOMES; CERVINI, op.cit., 1997, p. 239.
141
A proposta constante do anexo traz, entre outras tipificações criminosas, a do art. 20 – que
entendemos ter redação mais apropriada do que a do atual texto legal - , assim dispondo:”
Interceptar, impedir, interromper, fazer escuta ou gravação de comunicação telefônica e das
telecomunicações a ela equiparadas, conforme disposto no artigo 1o, § 1°, fora dos casos,
modalidades e formas previstas nesta lei: Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
Disponível em: < http//:www.mj.gov.br. > Acesso em: 02 jun. 2007 .
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69
Assim, discorremos acerca da positivação legal, trazendo algumas notas
quanto à experiências estrangeiras, além de traçarmos panorama histórico,
buscando pontuar o capítulo com a discussão acerca da instrumentalidade da Lei nº.
9.296/96. O texto legal foi abordado sob o prisma dos seus objetivos primordiais, das
condições de admissibilidade do postulado, da natureza jurídica do instrumento, da
sua força probante e da formalização por parte dos agentes públicos.
Pretendemos, pois, a partir de agora, trazer à baila alguns elementos que
orbitam em torno do sigilo das comunicações e a ele estão necessariamente afetos,
entre os quais a vida privada e a intimidade dos cidadãos. E ao final, quiçá
estejamos suficientemente prontos a oferecer sugestões para a solução do conflito
entre direitos fundamentais que ora se apresenta.
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70
4 A INTERCEPTAÇÃO E A INTIMIDADE
4.1 A CAPTAÇÃO DA INFORMAÇÃO: CONCEITUAÇÃO E MÉTODO DE BUSCA
O texto constitucional assegura o direito a todos de receber dos órgãos
públicos quaisquer informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geral, que devem ser prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado
142
. A informação a que nos reportamos, todavia, não deve ser confundida
com a liberdade de expressão, na condição de garantia constitucional, tão pouco
com o direito de informar, que guarda estreita proximidade com a atividade da
imprensa, senão como a matéria-prima sobre a qual se debruçará o Estado no
estabelecimento da pretensão punitiva.
A palavra “informação”, como sustenta Rocha
143
, possui diferentes
significados. Seja como ato de colher dados a respeito de alguém ou de alguma
coisa, conhecimento útil e indispensável para esclarecer uma situação ou
necessidade de saber, de conhecer, de prever para, antecipando-se aos
acontecimentos, planejar e executar.
Segue o autor ensinando que conceito de informe, comparativamente ao dado
à informação, difere-se em termos de escalonamento. Pode, nesse sentido, ganhar
a forma de qualquer documento ou fotografia, à titulo exemplificativo, que,
convenientemente processados, venham a ser convertidos em informação. E o
serão somente depois de submetidos ao adequado processo que segue desde a
avaliação e análise do conhecimento ao alcance do agente público até a sua
integração e interpretação junto aos demais elementos que integram o procedimento
em curso.
142
O art. 5º da Constituição Federal de 1988, no seu inciso XIV, assim dispõe: “é assegurado a todos
o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício
profissional.No inciso XXXIII, deste mesmo artigo, a CF preceitua que:” todos têm direito a receber
dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.” (BRASIL. Vade Mecum. op.cit., 2007.).
143
ROCHA, Luiz Carlos. Investigação Policial: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 1998, p.24.
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71
A contra-informação, por sua vez, dar-se-á na forma de impedimento da
obtenção ou da anulação dos meios para chegar até informações não desejadas e o
termo desinformação deve ser entendido como o processo a partir do qual se
objetiva encobrir ou dificultar a compreensão de determinados assuntos
144
.
Na condição de conhecimento obtido e lastreador de atos decisórios no curso
da persecutio criminis, não há método investigativo
145
que possa prescindir da
informação. Tem ela a condição de fonte primeira ao estabelecimento e
consolidação das ferramentas postas à disposição do Estado no âmbito criminal. A
informação permeia todo e qualquer procedimento probatório, desde a coleta de
elementos testemunhais até as mais complexas produções periciais.
Não há investimento tecnológico e financeiro suficientes para sustentar
solitariamente um Estado incapaz de buscar a informação como estrutura primária
de investigação. Vai daí que a figura folclórica do informante é, ainda hoje,
característica do ambiente policial, como aquele que, não sendo agente de Estado,
traz dados diversos acerca de crimes ou criminosos.
No entanto, como ser humano que é, o informante poderá agir movido por
sentimentos múltiplos e muitas vezes passionais, passando pela raiva ou inveja, até
chegar à simples busca de amizade e de gratidão de parte dos agentes policiais.
Não raras vezes almejam retorno, objetivando algum tipo de troca em face da
informação fornecida, quer seja na forma de pagamento ou até mesmo de “perdão”
por crimes praticados
146
.
Diante destes inúmeros fatores que se agregam à condição pessoal do
informante, a sua existência e manutenção sempre traz graus de risco à atividade do
Estado que merecem ser sopesados. Os limites legais, os motivos e o caráter do
144
Idem, p. 25.
145
“[...] no Brasil, a expressão “investigação policial” é utilizada na área jurídica como sinônimo de
inquérito policial, mas na prática , com ele não se confunde. Com efeito, muitas informações e dados
colhidos durante a investigação não irão para o bojo do inquérito; só irão aqueles elementos que
forem julgados úteis para a prova da materialidade e da autoria do crime investigado.” (Ibidem, p.
06.).
146
Importante lembrar que não estamos nos referindo acerca daquele que está na condição de obter
o benefício da delação premiada, vez que participante da empreitada delituosa, instituto já tratado no
corpo deste trabalho, procedimento formal e necessariamente processualizado.
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72
informante, a capacidade de controlar a sua atividade e o seu envolvimento com os
órgãos de Estado, além do valor da informação em comparação com a recompensa
por este pretendida e a possibilidade de obtenção da mesma informação por meios
mais diretos, devem ser considerados pelos agentes receptores da informação
ofertada. E, dados os avanços tecnológicos na área da captação de dados, nem
sempre será o meio mais recomendável, muito embora de reconhecida importância
em diversos contextos de investigação.
O Estado legislador, por sua vez, reafirma a concepção de importância da
informação quando institui ferramentas como a delação premiada, a infiltração
policial e a ação retardada, exemplos já trazidos à baila, além e especialmente, da
interceptação das comunicações telefônicas, e de sistemas de informáticas e
telemática. Tais ferramentas perseguem a informação não somente pela sua
significação na esfera processual, mas pelo poder de sustentação à atividade
investigatória que se desenvolve, delimitando a amplitude do procedimento policial e
a sua própria capacidade apuratória.
Toda a informação captada pelo Estado passa, como já dito, por um
necessário processo de avaliação, análise, interpretação e integração. Não interessa
o veículo ou a ferramenta por meio da qual a ela se tenha acesso. A avaliação da
informação diz com um juízo de credibilidade, de confiabilidade dos dados que
chegam ao conhecimento dos agentes públicos.
A partir daí, em sendo confiáveis os dados obtidos, em face de um maior ou
menor grau de idoneidade da origem, passam a ser analisados sob a ótica da
investigação em andamento, sendo submetidos a um processo de seleção e
descarte, quando, tendo a interceptação como parâmetro, conversas que versam
sobre a vida privada, em princípio devem ser deixadas de lado, se em nada
contribuem para o êxito da persecutio criminis.
Em seqüência, tais dados serão objetos de interpretação, para que possam
ser perfeitamente encaixados aos demais elementos já colhidos pela investigação.
Nesse momento, o tom de voz, a ironia e a gíria, no que tange à interceptação das
comunicações telefônicas, devem ser minuciosamente contextualizados, na busca
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73
do seu verdadeiro sentido, inclusive na salvaguarda dos interesses do próprio
investigado.
Finalmente, a informação é integrada ao procedimento, após percorrer os
caminhos anteriormente citados, momento em que está apta a auxiliar na formação
das convicções da autoridade policial, na fase do inquérito, do representante do
ministério público e do julgador, na esfera processual. É a hora da transcrição da
conversação captada e da sua conseqüente agregação ao procedimento
investigatório em curso.
Somadas aos demais elementos de prova, as conversas captadas e
transcritas poderão ser apreciadas pelos operadores do direito com maior
segurança. Importante salientar que a acessibilidade ao áudio deve ser garantida,
mantendo-se as gravações juntadas ao procedimento para que, a qualquer
momento possam ser apreciadas pelas autoridades policial e judicial, além do órgão
ministerial.
No que tange aos fins colimados pelo legislador, em relação à abrangência
das interceptações telefônicas, muitos doutrinadores foram levados a crer, quando
da publicação da lei, que se tratava de instrumento destinado a incidir
exclusivamente sobre determinados tipos penais, embora a lei especificasse
destinação sobre todos os delitos apenados com reclusão. Nesse andar, Streck
147
sustenta a aplicabilidade limitada da legislação em tela. Os crimes da “pós-
modernidade” seriam seu objetivo primordial, ponderava o autor, no ano do
nascimento do estatuto das interceptações. A modernidade apresenta novos
desafios, por certo. E a exigência, por parte do Estado, é de adequar-se aos novos
enfrentamentos. No entanto, não há que se fazer ressalvas quanto à ingerência do
instrumento da interceptação, haja vista que a criminalidade contemporânea tem
sido marcada também pela prática de “velhos” crimes por meio das novas
tecnologias.
147
O autor assim sustentava: “Há que se compreender, no mínimo, que a nova lei se constituiu em
um instrumento destinado a enfrentar, primordialmente, com eficácia, a pós-modernidade criminal,
representada por crimes do tipo “colarinho branco, etc”. (STRECK, Lenio Luiz. As interceptações
telefônicas e os Direitos Fundamentais: Constituição, Cidadania e Violência: a lei 9.296/96 e seus
reflexos penais e processuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 58.).
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74
O que se vê, porém, nos dias de hoje, muito mais do que qualquer tipo de
banalização da ferramenta, e especialmente em face da velocidade da informação,
do aumento das distâncias e das facilidades trazidas pela telefonia móvel, é que o
instrumento da interceptação acabou adequando-se desde o âmbito das mais
complexas investigações aos crimes mais rotineiros. Instrumento, pois, de várias
facetas em relação à informação que persegue. Qualquer interpretação, portanto,
de natureza restritiva ao seu uso, que ultrapasse os limites já impostos pela Carta
Magna e pelo texto da Lei nº. 9.296/96 acaba por sonegar do Estado, de já tão
parcos meios de produção probatória, ferramenta de ampla abrangência e múltiplas
possibilidades.
Não se discorda quando Streck
148
sustenta que “[...] somente se justifica a
invasão da esfera dos direitos fundamentais do indivíduo para o combate dos crimes
que representem ameaça aos valores constitucionais, erigidos como metas pelo
Estado Democrático de Direito”. Mas qual dos delitos costumeiros e contumazes que
assolam os cidadãos diariamente, tais como furtos, roubos, estelionatos e
homicídios, todos apenados com reclusão, arriscaríamos excluir de tal justificativa?
Não podemos nos afastar da necessidade da utilização da ferramenta, nos
dias de hoje, embora não possamos fazê-lo em face da afronta ao texto legal,
sequer em relação a crimes apenados com detenção, tidos como mais brandos,
como a ameaça anônima proferida com utilização da telefonia fixa ou móvel.
Importa, pois, a nosso juízo, que o Estado, ao ingressar na seara da
individualidade do cidadão, utilizando-se dos mecanismos legais que tem ao seu
alcance, bem conduza os procedimentos tendentes a buscar as informações que
necessita. Surge, daí, para os seus agentes, limitações e deveres outros. O principal
deles, sem dúvida, é a preservação do sigilo sobre os elementos de informação
captados, fazendo com que o direito fundamental à intimidade se curve aos
interesses do Estado somente na medida do necessário para o fim ao qual se
destina a diligência em curso.
148
Ibidem, p.57.
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75
Como sustenta Sangali
149
, já na vetusta Constituição Política do Império do
Brasil, de 1824, se encontrava a garantia do sigilo da correspondência. Restrição
novamente reproduzida na Constituição de 1891, na Constituição de 1934, assim
como na Carta do Estado Novo, de 1937. Permaneceu no texto da Constituição de
1946 e foi ampliada em 1967, dispondo o art. 150, § 9º: “São invioláveis a
correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas”, tendo
redação mais apurada em 1969: “É inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas e telefônicas
150
”.
O sigilo
151
, como obrigação de guardar um segredo, apresenta três facetas
distintas no que se refere à interceptação. O sigilo do procedimento postulatório, o
sigilo da manipulação dos dados captados e o sigilo quando dos resultados obtidos
em face do monitoramento estabelecido. No entanto, parece existir em nosso País
uma prática reiterada de violação da obrigação legal de sigilo, frequentemente por
iniciativa das próprias autoridades.
Lemos nos jornais
152
inúmeros extratos de gravações telefônicas feitas com
autorização judicial, cuja reserva deveria ter sido preservada. Parece que tudo, de
alguma forma, “vaza” no Brasil
153
, motivo pelo qual há que se refletir acerca do fluxo
das informações sigilosas legalmente captadas e da maneira como são controlados
os dados coletados por meio da ferramenta sob exame, na medida em que o
Estado, a partir do momento do deferimento de uma interceptação, tem o dever de
resguardá-la de toda e qualquer ingerência indevida.
149
SANGALI, op. cit., 2001, n.11, p.19.
150
Ibidem, p.20.
151
HOLANDA, Aurélio Buarque Ferreira. Minidicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora
Nova Fronteira, 1977, p. 441.
152
“A discussão sobre escutas telefônicas volta à tona após o vazamento de várias conversas nas
últimas três operações da PF: Furacão, Navalha e Xeque-mate. Nessas ações foram presas mais de
200 pessoas flagradas em conversas telefônicas comprometedoras, entre políticos, empresários,
policiais e até juízes. Com isso instalou-se o pânico nos altos círculos do poder. Por trás da síndrome
está um” personagem” que não fala e não vê, mas ouve como ninguém: o “Guardião”, um sofisticado
programa de computador capaz de interceptar 400 ligações telefônicas simultâneas, cruzar dados e
produzir informação segura para desmantelar as redes criminosas”. (TABASCO, Maurício. Folha
Universal, 24 jun. 2007, p.13.).
153
Dever de Sigilo e Proteção do Cidadão. Editorial do Boletim do IBCCrim nº. 162, de maio/2006.
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76
4.2 DADOS SIGILOSOS: SELEÇÃO, MANIPULAÇÃO E CONTROLE.
Em relação ao armazenamento de dados, importante breve análise acerca da
tecnologia posta à disposição da persecução penal. Tal é a dimensão, nos dias
atuais, da ferramenta em epígrafe que as empresas produtoras de softwares e
hardwares para a área de interceptação telefônica prevêem contabilizar crescimento
de 40% na receita do ano de 2007. Indicam, ainda, como fatores que contribuem
para o desenvolvimento do segmento, o aumento da corrupção no meio político e a
crescente criminalidade
154
.
A tecnologia utilizada é 100% brasileira, e as líderes desse mercado estão
concentradas no Estado de Santa Catarina. Não tendo concorrente no Brasil,
apenas israelenses e canadenses, as empresas prevêem fechar o ano com
crescimento de 40% neste ramo de atuação, ao mesmo tempo em que a receita
relativa aos demais produtos tende a se expandir apenas 28%
155
.
Ressalte-se um cuidado todo especial por parte da iniciativa privada em
alertar que o sistema não é invasivo e sim receptivo. Dessa forma, o aparelho só
funciona com autorização judicial, visto que a interceptação somente será possível
com a intervenção das operadoras de telefonia as quais estão vinculados o telefones
que são alvos de uma determinada operação de monitoramento. Assim, afirmam, o
sistema não invade a linha telefônica. A linha telefônica é que passa a entrar no
sistema. Os técnicos sustentam, ainda, que aquele a prova de fraudes e facilmente
auditável
156
.
Segundo dados extraídos de um dos diversos contratos celebrados entre a
empresa Digitro Tecnologia Ltda. e a União Federal, representada pelo
Departamento de Polícia Federal, o sistema de interceptação de sinais, de
arquitetura modular, permite a implementação progressiva de hardware e software,
incorporando recursos em comunicação de voz, fax e dados, sendo destinado ao
154
ASDEP. Disponível em:< http//:www.asdep.com.br/notícias>. Acesso em: 21 jun. 2007.
155
Idem.
156
Ibidem.
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77
monitoramento e gravação de interceptações telefônicas. Compõe-se, ainda, de
equipamento principal (central), responsável pelo gerenciamento de todo o sistema,
interligado a 26 (vinte e seis) estações de monitoramento ou posições de agentes
157
.
A plataforma de interceptações das comunicações telefônicas mais
comumente utilizada pelas polícias civis de todo o Brasil, bem como pela polícia
federal é aquela conhecida como “Sistema Guardião”
158
. Estima-se que o custo de
todo o aparato oscile entre R$ 300 mil a R$ 1 milhão de reais, dependendo da
capacidade de armazenamento e canalização de dados
159
.
Para que se possa melhor avaliar a utilização da plataforma de interceptação
das comunicações, importante breve análise cronológica das atividades que
antecedem o monitoramento, e, em complementação, breves reflexões acerca da
tecnologia em uso. Buscamos, dessa forma, delinear todas as etapas que estão
vinculadas a uma operação de interceptação, para que se tenha um melhor
panorama acerca dos elementos que orbitam o tema posto.
O número de telefone que se tornará um alvo em potencial chega ao
conhecimento dos órgãos de Estado por meio das mais diversas maneiras.
Depoimentos, documentos apreendidos, informações anônimas e não raras vezes
interceptações já em curso são fontes importantes de futuros alvos de interceptação.
Necessário que se tenha em conta a credibilidade da informação, no sentido da
certificação de que aquele número está sendo utilizado por alguém suspeito da
prática criminosa objeto de investigação, normalmente em confronto com os
elementos já coletados pelo procedimento que se desenvolve.
Após a avaliação prévia no que concerne ao número do aparelho, um primeiro
filtro no sentido de serem evitados pedidos de monitoramento indevidos, formata-se
a postulação pela sua interceptação ao juiz. Importante salientar que equívocos
157
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. A íntegra do contrato n. 79/2004-COAD/DLOG/DPF. Disponível em:
<http//:www.mj.gov.br> Acesso em: 23 jul. 2007.
158
DIGITRO. Os dados técnicos das plataformas de interceptação. Disponível em: <
http//:www.digitro.com.br>. Acesso em: 10 jul. 2007.
159
FENAPEF. Disponível em: <http//: www.fenapef.org.br/notícias> Acesso em: 09 jul. 2007.
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78
quanto aos números dos aparelhos telefônicos podem levar a uma indesejável perda
de credibilidade da investigação sob a ótica do juiz que analisa e decide, portanto há
que se tomar toda a cautela nesse primeiro momento.
No entanto, há que se identificar quem efetivamente utiliza o aparelho,
independentemente de estar ou não cadastrado como seu proprietário, vez que o
criminoso pode se valer de tal estratégia como estratagema para burlar o
monitoramento. A título de exemplo, recentemente, em uma grande operação
policial sediada neste Estado, que perseguia uma perigosa quadrilha dada a prática
de crimes violentos, entre eles diversos assaltos a carros-fortes, verificou-se que o
líder, indivíduo à época perseguido nos três Estados da região sul e com mais de 10
mandados de prisão por crimes diversos, todos com violência à pessoa, não trazia
aparelho celular consigo. Contudo, comunicava-se diariamente com outros
comparsas por meio de aparelhos de terceiros que lhe eram próximos, parentes e
amigos, arquitetando novos ataques, arregimentando comparsas e negociando bens
obtidos com o lucro das empreitadas criminosas
160
.
Na postulação pela interceptação devem ser acostados os elementos que
formaram a convicção da autoridade policial acerca da necessidade da utilização
daquele tipo de diligência no caso concreto, sendo algumas vezes insuficiente a
mera argumentação, se solitária quando da apresentação da pretensão. A
autoridade judicial, tendo conhecimento dos argumentos e dos documentos que lhe
são trazidos, formará seu próprio juízo de indispensabilidade acerca do postulado e
fundamentara a sua decisão, deferindo ou denegando a medida cautelar proposta.
Importante salientar, ainda, que ao deferir a providência, conforme pondera
Greco Filho
161
, o juiz deve determinar a forma de execução e as cautelas a serem
tomadas, tais como a identificação precisa de todas as pessoas envolvidas na
diligência ou outros cuidados que julgar pertinentes para o resguardo do sigilo e
responsabilidade na hipótese de sua quebra.
160
Referimos-nos à operação LINCE, realizada pelo DEIC-RS, departamento operacional da polícia
civil deste Estado, ocorrida entre os meses de fevereiro e maio do ano de 2006, que resultou na
prisão de José Carlos dos Santos, de alcunha SECO, um dos criminosos mais procurados do Estado
à época, já definitivamente condenado por várias das ações criminosas praticadas.
161
GRECO FILHO, op.cit.,1996, p. 30-31.
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79
Deferida a postulação, ingressa-se na fase de implementação da “escuta”. O
sistema funciona de forma simples, mas é indispensável a participação da operadora
de telefonia. O monitorado fala, o programa permite gravação e armazenamento da
conversação. Permite, ainda, a identificação do número do aparelho telefônico de
origem (que realizou a chamada), assim como do destinatário (que a recebeu), data
e hora da chamada, tempo de duração da conversa e indicadores da antena de
telefonia (no caso dos aparelhos de telefonia móvel) que gerencia o fluxo local de
ligações, a Estação Rádio-Base – ERB –, trazendo elementos, portanto, da
localização geográfica do número interceptado no momento em que realizou a
ligação.
O universo de conversações captadas, além de ficarem armazenadas,
permitindo reprodução dos diálogos e cruzamento das ligações para fins de análise
criminal, tais como formação de redes de contato do investigado, são, ainda,
transmitidas em tempo real para os agentes que as monitoram
162
. A festejada
tecnologia do sistema “Guardião” não está, porém, imune a críticas.
Na medida em que as informações oriundas dos números interceptados
ganham a forma de áudio e também de dados, os não menos importantes registros
das chamadas monitoradas, dois canais são disponibilizados pelo sistema
“Guardião”. Assim, áudio e dados, transmitidos por canais distintos, deixam de ser
simultâneos, o que dificulta o cruzamento das informações que podem levar a
identificação de interlocutores e de locais de crime. Na prática, é possível que os
agentes públicos estejam ouvindo criminosos, prestes a executar um determinado
delito e não tenham simultaneamente os dados da chamada que permitam a
localização geográfica, por exemplo.
162
“Esclareça-se que não são os aparelhos que quebram o sigilo. No caso dos grampos legais, as
operadoras de telefonia repassam os sinais para os guardiões gravarem...A PF está instalando
aparelhos ainda mais sofisticados, de Israel e da Alemanha, que captam conversas de telefone
operado por satélite. Cada delegado trabalha com dois ou três agentes degravando as conversas de
cada operação.A PF monitora 5 mil linhas telefônicas no País, com autorização judicial. As polícias
civis fazem escuta em outras 15 mil. Desse total de 20 mil telefones estão sendo gravadas as
conversas de cerca de 100 mil pessoas. Cada superintendência da PF tem um sistema de escuta
digital, marcas Guardião e Bedin. São centrais que monitoram simultaneamente 300 linhas
telefônicas. A Polícia Civil de Brasília tem um dos sistemas mais potentes”. (Disponível em: < http//:
www.fenapef.org.br/notícias > Acesso em: 09. jul. 2007).
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80
Aqueles que criticam a tecnologia em uso, considerada até mesmo obsoleta
por alguns, postulam por um software digital, com acessibilidade aos operadores
pela internet, por meio mas sem a intervenção do “Guardião”, e que veicule, ao
mesmo tempo, áudio e dados, conferindo agilidade às demais atividades
operacionais da investigação, além de cruzamentos entre operações diversas, o que
permitiria a identificação de outros participantes das empreitadas delituosas, na
condição de novos possíveis alvos de interceptação.
Atualmente, além do “Guardião”, os operadores se valem, em
complementação à plataforma de interceptações, de softwares como o Nexus
163
,
criado exatamente para a realização de cruzamentos dos diversos dados originados
pelas chamadas interceptadas, mas que também precisa ser abastecido com dados
destas, no que o sistema em utilização tem se demonstrado falho.
Em utilização ainda, nos dias de hoje, o programa conhecido como “Vigia”,
que se utiliza do sistema GSM
164
. As operadoras de telefonia móvel mantém, em um
site na internet, acessado por meio da página na web de cada uma delas, extratos
telefônicos contendo todos os dados das chamadas realizadas por aparelhos
interceptados. Ligações feitas e recebidas, localização de ERBs das quais partiram
as chamadas, tempo de duração das chamadas , mensagens de texto a até mesmo
cadastros de endereços e outros telefones de contato dos usuários estão
disponíveis no Vigia.
Saliente-se que o acesso ao programa se dá tão-somente por meio de ordem
judicial, na qual o juiz determina a expedição de senha ao operador, o postulante da
interceptação. A partir daí, o responsável pela operação de interceptação terá
163
O GSM (Global System for Móbile Communications) é o sistema de comunicação móvel digital
mais utilizado e seguro do mundo. A tecnologia GSM permite segurança máxima contra clonagem.
Por exemplo, assim que o telefone é ligado, o sistema só libera o aparelho após reconhecer a sua
senha, evitando que outra pessoa use o celular (em caso de perda, roubo ou furto). Traz, ainda,
melhor qualidade de voz e acesso a uma maior gama de serviços. (Disponível em: <
http//:www.siemens.com.br >. Acesso em: 25 jul. 2007.).
164
A Nexus Geoengenharia é uma empresa de desenvolvimento de software de sistemas de
informação geográfica (SIG), para saneamento ambiental, permitindo o mapeamento por meio da
web de inúmeros dados, bem como o cruzamento destes. (Disponível em: < http//:www.cietec.org.br
>. Acesso em: 25 Jul. 2007.).
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81
alcance às informações captadas por meio da quebra do sigilo do número do
aparelho (móvel ou fixo), que dizem com registro de dados das chamadas, bem
como da interceptação, que, diferentemente, estão relacionadas ao áudio dos
aparelhos monitorados, vulgarmente conhecidas como “escutas”.
Em termos de segurança do trânsito destas informações, registre-se que são
necessárias duas senhas de acesso (de letras e números), a senha da operação em
andamento (que também leva um número específico) e a do operador (o
responsável pela recepção dos áudios), digitadas por meio de teclado virtual. O
período de acesso, por sua vez, é limitado, havendo necessidade do seu reinício
depois de transcorrido determinado intervalo de tempo em utilização.
Por derradeiro, importa salientar que a proposta de alteração ao texto do
estatuto das interceptações vigente, recentemente encaminhado pelo Ministério da
Justiça ao Congresso Nacional, estabelece definição acerca do gerenciamento das
informações captadas por meio das citadas diligências
165
, como segue:
Art. 13. O Ministério da Justiça definirá, no prazo de 90 dias, o
padrão de sistema de gerenciamento centralizado, de forma a atender às
especificidades das polícias federal e estadual.
§ 1o – Definido o sistema descrito neste artigo, a ANATEL
regulamentará, no prazo de 90 (noventa) dias, o padrão de protocolo a ser
utilizado por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações.
§ 2º. Sem prejuízo da aplicabilidade imediata do disposto neste
artigo, a União, os Estados e o Distrito Federal poderão celebrar convênios
para a disciplina do sistema de gerenciamento centralizado, com vistas a
assegurar a máxima eficiência, a preservação do sigilo e a inviolabilidade
das informações obtidas.
Art. 14. Caberá à ANATEL, no prazo de 90 (noventa) dias,
regulamentar as formas e as condições em que as empresas de
telecomunicações prestarão serviços técnicos especializados, quando
requisitados pela autoridade policial.
As normatizações de natureza administrativa ganham especial importância no
que tange ao fluxo de informações. A padronização de procedimentos e a
regulamentação do controle, além de conferir o método necessário à utilização da
ferramenta por parte dos agentes do Estado, legitimam a intervenção deste na
esfera privada, vez que a Constituição Federal nos traz os parâmetros dentro dos
quais são aceitas as ingerências estatais, mas não regula, e nem deveria fazê-lo, a
165
A íntegra da proposta de alteração do texto legal está no Anexo deste trabalho.
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82
implementação de procedimentos tendentes a dar efetividade à flexibilização do
direito fundamental à intimidade.
A vida privada e a intimidade surgem, nesse andar, como direitos
fundamentais cuja flexibilização, vez que não existe qualquer conotação de caráter
absoluto na sua preservação, como já visto, impõe-se em determinados momentos
nos quais o Estado movimenta-se na tutela de interesses coletivos mediante
persecução ao crime e ao criminoso. No entanto, embora permeáveis tais direitos,
permanece a dignidade pessoal como o limite do Estado na sua ingerência.
Nessa linha, porquanto o caráter relativo desse direito justifica que, por vezes,
ceda espaço a interesses de ordem pública, social e da própria justiça, oportuna a
reflexão, a partir desse momento, acerca dos seus diversos aspectos, inclusive
conceituais, por meio dos quais poderemos avaliar qual o grau de permeabilidade
que se pode conferir à intimidade do cidadão em situações de colisões de direitos.
Assim, há que se partir para uma impositiva discussão, na esfera da
utilização pelo Estado da ferramenta da interceptação das comunicações, acerca da
intimidade como direito fundamental e a sua violação em caráter de
excepcionalidade. E ainda nessa linha, avaliarmos meios utilizados em relação aos
fins colimados pelo Estado, quando da flexibilização de um direito consagrado pela
Constituição Federal, no estabelecimento da persecução penal, eis que tal
inserção/violação deve respeitar limites extraídos do próprio texto constitucional.
Nesse andar, apropriada a indagação de Weingartner Neto, quando avalia o
conflito de direitos que ora se apresenta entre o Estado e o cidadão, muito embora o
faça em um contexto que também analisa o direito de informação e a liberdade de
imprensa. Concreta e literalmente, questiona o autor, “[...] como e a que preço
tolerar (ou, noutras visões, considerar irrelevante ou, pelo menos, desculpar)
atentados a bens jurídicos personalíssimos como a honra e a privacidade, que
derivam da dignidade da pessoa e diretamente da tutela geral da personalidade?
“[...]
166
.
166
WEINGARTNER NETO, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de
justificação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 28.
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83
4.3 A VIDA PRIVADA E O DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE.
Entenda-se a vida privada como a esfera de individualidade em que se inclui
o direito fundamental à intimidade. Nem tudo o que faz parte de nossa vida privada
está dentro do contexto da intimidade. A compra de um imóvel, por exemplo, é algo
que diz com a vida privada de cada um, assim como o processo de escolha,
negociação e pagamento. No entanto, a consolidação da propriedade se dá por
meio de uma escritura pública, de conhecimento de todos, portanto, ultrapassando a
esfera da intimidade. O que temos ou o que fazemos dentro desse imóvel, que
passa a ser o nosso lar, isso sim terá relação com a nossa vida íntima, que só deve
dizer respeito a nós mesmos e cuja violação ofende um direito consagrando
constitucionalmente.
Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada são interligados,
sendo o primeiro de menor amplitude e no âmbito de incidência do segundo. A
ofensa a ambos ou qualquer deles, dessa forma, resultará em clara e ostensiva
contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF,
art. 1º, III)
167
.
O ser humano sempre traz presente consigo a busca em velar aspectos da
própria vida e da sua forma de ser, conforme pondera Caldas
168
:
[...] por mais simples, por mais subalterno, por mais prestigiado, por mais
vassalo, por mais poderoso que seja, a pessoa sempre tem um aspecto, um
desvão de sua existência, uma relação de família, um interesse negocial
etc., que procura manter longe dos olhos, do conhecimento ou da
percepção de terceiros.
Dotti
169
critica a expressão “direito à intimidade”. Assevera que tal bem
jurídico não pode ser considerado isoladamente, mas em referência a algo, a um
ambiente ou situação, da mesma forma como o direito à privacidade era
167
MORAES, op.cit., 2005, p.47.
168
CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. São Paulo: Saraiva,
1997, p. 50.
169
DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação: possibilidades e limites.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 69-70.
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84
considerado um prolongamento da moradia. No entanto, o autor costuma empregar
indistintamente as denominações direito à vida privada, direito à intimidade da vida
privada e direito à privacidade.
A intimidade, segundo Ferreira Filho, diz com as relações subjetivas e de trato
particular da pessoa, seus vínculos familiares e de amizade, enquanto a vida privada
envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais
como relações comerciais, de trabalho ou de estudo
170
. A intimidade compreende
aspectos como inviolabilidade domiciliar, sigilo da correspondência, segredo
profissional, tranqüilidade privada e liberdade de comunicação, entre outros
exemplos possíveis
171
, exemplifica Costa Junior.
Dois são os modos de agressão à intimidade, conforme esse autor
172
. Por
meio de processo tecnológico ou qualquer outro meio, quando impede o recato
sobre fato, imagem, escrito ou palavra que alguém pretenda manter na esfera da
vida privada ou quando alguém propala ou divulga imagem, escrito, palavra ou fato,
ainda que deles tenha participado.
Conclui Silva
173
, em análise ao inciso X do artigo 5º da CF, que no direito
positivo a palavra privacidade deve ser entendida como gênero, a comportar vários
âmbitos de expressão: intimidade, vida privada, honra e imagem. A exposição
pública de informações que dizem respeito a esta esfera de individualidade do
cidadão tem efeitos tanto na seara penal, na forma de tipificações de condutas
170
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 1997, p. 35.
171
COSTA JUNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo:
Revista dosTribunais, 1995. p. 94.
172
Idem, p. 57.
173
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
1993, p.188.
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85
criminosas
174
, quanto na civil, por meio do direito de pleitear-se indenização por
danos morais, no que se refere à macula da honra e da imagem
175
.
Segundo Costa Jr.
176
o processo de corrosão das fronteiras da intimidade, na
forma do devassamento da vida privada, tornou-se mais agudo e inquietante com o
advento da era tecnológica. Segue o autor, afirmando que:
[...] o mais desconcertante não é a verificação objetiva do fenômeno, não é
observar que a tecnologia acoberta, estimula e facilita o devassamento da
vida privada; é tomar conhecimento de que as pessoas condicionadas pelos
meios de divulgação da era tecnológica sentem-se compelidos a renunciar à
própria intimidade.
Gize-se, por oportuno, que ferramentas como a interceptação viabilizam
acesso a dados que dizem respeito não somente à vida privada dos investigados,
mas de todos aqueles que com estes mantiveram contato por meio telefônico,
informático ou telemático. Nesse andar, terceiros passam a ser objeto da ingerência
estatal, de maneira reflexa, vez que, na linha dos ensinamentos de Hassemer
177
, tais
dados “[...] não são esquecidos, não são apagados, são arquivados e isso constitui
uma invasão da privacidade de cidadãos não-suspeitos. Essa privacidade tem que
ser respeitada e está fora do direito de intervenção federal [...]”.
Muito embora a Lei nº. 9.296/96 faça previsão da inutilização da “prova que
não interessa”, por decisão judicial
178
, entendemos que o texto legal seja vago em
174
Trazemos como exemplos o art. 10 da lei nº. 9.296/96, que assim dispõe: “Constitui crime realizar
interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da
Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a
quatro anos, e multa”. Podemos citar, ainda, os crimes de violação de correspondência, divulgação
de segredo e de violação do segredo profissional, previstos nos artigos 151, 153 e 153 do CP.
(BRASIL. Vade Mecum. op.cit., 2007.).
175
O inciso V do artigo 5º da CF dispõe que: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.” (BRASIL. Vade Mecum. op.cit.,
2007.).
176
COSTA JUNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo:
Revista dosTribunais, 1995, p. 22-23.
177
HASSEMER,W. Perspectivas de uma política criminal. Três temas de direito penal. Estudos MP,
Porto Alegre, n. 07, p. 79, 1993.
178
O art. 9° da Lei nº. 9.296/96 dispõe: “A gravação que não interessar à prova será inutilizada por
decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento
do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente de inutilização será
assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante
legal”. (BRASIL. Vade Mecum. op.cit., 2007.).
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86
relação aos procedimentos cabíveis, deixando a condução destes ao arbítrio do
Estado, na que tange à maneira, ao momento e à participação de interessados.
Dessa forma, devemos considerar a possibilidade de também a terceiros deve
ser dado o direito de conhecer, requerer e de acompanhar a inutilização das
conversações captadas a sua revelia, na linha do sustentado por Streck
179
. Nesse
mesmo sentido, caberá ao juiz, na medida em que a interceptação deve ser
autorizada somente após a devida avaliação entre fins e meios, fazer com que a
lesão ao direito fundamental venha a ser a menor possível, inclusive em relação aos
terceiros, cuja privacidade também será violada, principalmente quando os diálogos
em nada interessam ao contexto investigatório. E poderá fazê-lo sem inviabilizar a
ferramenta mas exercendo a efetiva fiscalização sobre a destinação dos dados
captados.
De outra banda, o Poder Judiciário, rotineiramente é instado a manifestar-se
quanto às inserções na vida privada postuladas pelo poder público
180
, e ao fazê-lo
pondera a medida de exposição da vida privada em face dos fins almejados pelo
procedimento apuratório, como podemos observar:
[...] a presença do interesse público, no caso em apreço, deflui da existência
de fatores de alta relevância para o erário, para o judiciário e para a
sociedade, a determinar a necessidade da cabal apuração de todos os
fatos[...] O pedido de quebra do sigilo bancário, fiscal, telefônico e
telemático tem a natureza de medida cautelar preparatória, de caráter
instrumental, pelo que sua a sua formulação independe de prévia abertura
de inquérito policial ou da instauração de ação penal [...] Tanto a lei nº.
4.595/64, em seu art. 38, § 1º, quanto a lei 9.296/96, em seu art. 8º,
cuidaram de assegurar o caráter sigiloso das informações e
esclarecimentos ordenados pelo poder judiciário, pelo que, ocorrendo
sua quebra, não fica o cidadão com a sua vida exposta ao
conhecimento de todos, dado que continuam os dados resguardados,
somente podendo a eles ter acesso aqueles que estão autorizados por
lei e para o fim restrito e indispensável a que se destina, ou seja, para a
investigação cabal dos fatos delituosos, pelo que não importará em devassa
na vida do cidadão [...] [grifo nosso].
179
STRECK, Lenio Luiz.op.cit., 1997, p. 85.
180
BRASIL. Tribunal Federal da 3ª Região. (5ª Turma). Apelação n. 200061810075960/SP, Relatora.
Juíza Suzana Camargo. Julgado em: 03.08.01. In: Diário Oficial da União. 04 de setembro de 2001,
p.454.
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87
Não obstante tal ponderação, no que tange à informação coletada em face da
interceptação telefônica, autorizada pelo juiz mediante provocação dos legitimados
pela lei, em nome de uma equivocada concepção da liberdade de expressão
presenciamos, cotidianamente, agressões à dignidade humana, na forma de
violações da individualidade. Não raras vezes, fatos que são objeto de investigações
sigilosas são tornados públicos, maculando a honra alheia, violando a imagem, a
vida privada e a intimidade das pessoas. Dados sigilosos, de acessibilidade restrita,
são publicizados, veiculados pela mídia, em frontal desrespeito a legislação vigente,
e em franca distorção do importante dever de informar atinente aos órgãos de
imprensa.
A imprensa, por certo, exerce papel de fundamental importância numa
sociedade livre e pluralista. A liberdade de expressão e o dever de informar
constituem princípios impostergáveis em um Estado que se pretenda democrático e
de direito
181
. No entanto, tais liberdades também guardam limites em face dos
direitos fundamentais igualmente elencados na Carta Magna. Os Tribunais
Superiores não raras vezes são instados a manifestarem-se acerca de ofensas à
direitos de tal porte:
[...] A responsabilidade civil decorrente de abusos perpetrados por meio da
imprensa abrange a colisão de dois direitos fundamentais: a liberdade de
informação e a tutela dos direitos da personalidade (honra, imagem e vida
privada). A atividade jornalística deve ser livre para informar a sociedade
acerca de fatos cotidianos de interesse público, em observância ao princípio
constitucional do estado democrático de direito; contudo, o direito de
informação não é absoluto, vedando-se a divulgação de notícias falaciosas,
que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos à honra e à
imagem dos indivíduos, em ofensa ao princípio constitucional da dignidade
da pessoa humana [...]
182
.
Impõe-se a lembrança de que a função social caracterizadora da atividade de
imprensa, na condição de defesa contra o excesso de poder e de voz clamante às
autoridades constituídas é a mesma função social, conforme ensina Silva
183
, que
181
ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Mídia, processo penal e dignidade humana. Boletim do IBCCrim,
São Paulo, p. 03, outubro/2003.
182
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (4ª Turma). Recurso Especial n. 719592. Relator: Ministro
Jorge Scartezzini. Julgado em: 12 dez. 2005. Publicado in: Diário da Justiça. 01 de fevereiro de
2006, p.567.
183
SILVA, op.cit., 1993, p.225.
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88
veda o anonimato na divulgação de matérias, que gera o direito de resposta
proporcional ao agravo e a indenização por dano material, moral ou a imagem. O
que se vê, no entanto, na reprodução de determinadas matérias jornalísticas, é uma
disputa sem escrúpulos por parte de determinados veículos de imprensa, pela
atenção do público, que tem condão nitidamente financeiro, ficando em segundo
plano o estabelecimento do direito coletivo à informação.
Sustenta, ainda, o constitucionalista
184
:
[...] O dono da empresa e o jornalista têm um direito fundamental de exercer
sua atividade, sua missão, mas especialmente tem um dever. Reconhece-
se-lhe o direito de informar ao público os acontecimentos e idéias, mas
sobre ele incide o dever de informar à coletividade tais acontecimentos e
idéias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido
original: do contrário, se terá não informação, mas deformação. Os
jornalistas e empresas jornalísticas reclamam mais seu direito do que
cumprem seus deveres [...].
Dotti
185
segue na mesma linha, quando afirma que o controle da imprensa por
poderosos grupos econômicos, habitualmente mais desejosos de rentabilidade do
que em fornecer os fatos e as idéias de uma forma objetiva e imparcial, tende a
identificar o recurso ao sensacionalismo como meio de exploração do grande
público, em detrimento da qualidade da informação.
Quando interceptações telefônicas “vazam” e são publicadas em periódicos
ou transmitidas, imagem e áudio, por canais de televisão, em horário nobre, o povo
é, muitas vezes, levado a aplaudir aquilo que deveria repudiar com veemência, em
face da forte indignação social diante da impunidade noticiada pela mídia. O
aplauso, como sinal de assentimento público ao excesso, leva inevitavelmente ao
abuso, seja por parte do Estado que investiga como pela imprensa que informa.
O processo penal vai muito além do desmascarar o malfeitor, tampouco se
encerra com o escracho e a prisão do suspeito, como nos folhetins televisivos e a
Constituição, não se pode esquecer, em um Estado Democrático de Direito, ocupa-
184
Idem, p. 224.
185
Ibidem, p.132.
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89
se tanto com o interesse social na investigação policial e na repressão ao crime
quanto com a preservação de garantias e direitos individuais.
Nessa mesma linha, há que se ter todo o cuidado possível com o conteúdo e
com os fins que possam estar por trás de cada matéria veiculada pela imprensa,
conforme alertam os críticos
186
. A conversa telefônica informal é basicamente
coloquial, e qualquer um poderá, analisando trechos de sua própria conversa, ao
telefone, verificar que uma grande quantidade de declarações, tiradas do contexto,
poderá dar margem a interpretações dúbias. E a comunicação social, na linha do
sustentado por Weingartner Neto, “[...] ao distorcer deliberadamente ou desrespeitar
as esferas pessoais da honra e vida privacidade, torna-se um conglomerado
negocial a manipular a vida das pessoas
187
”.
Exatamente por tais razões, o sistema processual está a exigir que etapas
sejam cumpridas, numa garantia que atinge a todos e não exclusivamente à
acusação ou defesa. O teor das conversações captadas interessa somente ao
procedimento que se estabelece e do qual é parte e a interpretação das conversas
deve ter o destino exclusivo e único de ser confrontada com os demais elementos
colhidos no curso do procedimento investigatório ou do processo em fase de dilação
probatória.
Com razão, como já abordado no transcorrer deste trabalho, sustentam
alguns acerca da perícia de voz, impositiva muitas vezes para delinear a entonação
das conversas e o verdadeiro sentido das frases pronunciadas, com ironia, raiva,
intimidação ou outros sentimentos que sejam possíveis de extração dos diálogos. E
186
Hoje, essas empresas de mídia – que pretendem representar a cada um de nós –se constituem,
elas próprias em importantes e poderosos atores, tanto econômicos quanto políticos, mas, sobretudo,
como atores determinantes na construção da opinião pública em todo o mundo. (LIMA, Venício A. de,
A privatização da censura. Disponível em: <http://observatoriodaimprensa.com.br> . Acesso em: 23
jul. 2007.). A questão do desrespeito aos direitos básicos, por sua vez, foi sempre uma constante nas
publicações desde a campanha do impeachment. Grampos foram utilizados despudoradamente,
assim como dossiês. E digo despudoradamente porque, muitas vezes, se destacavam frases sem
nenhum significado, e a publicação adicionava as interpretações que queria sobre outras partes do
grampo que, não sendo divulgadas, impediam o leitor de conferir sua veracidade. (NASSIF, Luis.
Mídia e Direitos Fundamentais. Publicada em: 14 nov. 2006. Disponível em: < http//:rolim.com.br.>
Acesso em: 20 jul. 2007.).
187
WEINGARTNER NETO, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de
justificação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.109.
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90
se perícias e confrontos com outros elementos são necessárias, a exposição pela
mídia de trechos de conversas interceptadas torna-se, por todos os ângulos, nociva
ao desenvolvimento de uma atividade estatal na qual emerge uma colisão entre
direitos fundamentais exigindo solução à luz dos parâmetros legais previamente
estabelecidos por um Estado Democrático de Direito.
4.4 COLISÃO DE DIREITOS E PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
As medidas cautelares, sejam as de restrição da liberdade, sejam as de
caráter instrumental, como as interceptações telefônicas, estão localizadas no ponto
mais crítico do difícil equilíbrio entre dois interesses opostos, sobre os quais gira o
processo penal: o respeito ao direito de liberdade (de todas as esferas) e a eficácia
na repressão dos delitos, conforme leciona Sara A. Martinez
188
.
Dentre desse contexto, está posta uma colisão de direitos, colisão “real”,
conforme Steinmetz
189
, vez que os direitos fundamentais conflitantes estão
estatuídos diretamente pela Carta Magna, o que demanda uma solução à luz de
interpretação constitucional.
Sobre a solução do problema da colisão entre direitos fundamentais, Robert
Alexy
190
ensina que o olhar sobre o fenômeno da colisão de tais direitos deu à luz
constelações altamente diferentes que, porém, têm algo em comum: todas as
colisões podem somente então ser solucionadas se ou de um lado ou de ambos, de
alguma maneira, limitações são efetuadas ou sacrifícios são feitos.
A lei de Colisão, segundo a concepção elaborada por Alexy, vem para
solucionar colisões entre princípios existentes no caso concreto. Isso significa dizer
que, ante a existência da colisão entre princípios, haverá de ser estabelecida uma
relação de precedência condicionada, observada as circunstâncias do caso. Desta
feita, indicar-se-ão as condições sob as quais um princípio precederá ao outro.
188
Apud.LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal (fundamentos da instrumentalidade
garantista). 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 200.
189
STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.140.
190
ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado
de direito democrático, Revista de Direito Administrativo, n. 217. Rio de Janeiro: 1999, p. 67-79.
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91
Nesse sentido, explica Alexy
191
, que a solução da colisão consiste em, tendo
em conta as circunstâncias do caso, estabelecer entre os princípios em conflito uma
relação de precedência em face da importância daquilo que está em jogo. Somente
o caso concreto traria, pois, as condições necessárias sobre as quais um princípio
precederá a outro. Lembra o autor, ainda, que dependendo das condições de cada
caso, as soluções podem ser distintas.
Portanto, a determinação da relação de precedência condicionada é formada
ao levarmos em conta a realidade de cada situação posta, em que serão indicadas
as condições de prevalência. Conclui-se, pois, que a lei de colisão, tal qual a
concepção de Alexy, serviu para indicar o caminho lógico a ser dado à solução da
colisão entre princípios, mostrando tudo aquilo que precisar ser fundamentado na
solução do caso concreto, a partir da aplicação do método da ponderação.
Nesse andar, verifica-se que somente a interpretação constitucional, em face
de determinados conflitos que são apresentados, será insuficiente para solucioná-
los, emergindo a ponderação de bens como método destinado a possibilitar
determinação e medida de prevalência não somente entre princípios, mas ante
quaisquer direitos antepostos.
A ponderação é, pois, complementar à interpretação constitucional, na forma
de um balanceamento fundamentado pelo juiz, considerando as circunstâncias do
caso concreto, os direitos em jogo, de onde se faz, segundo Canotilho
192
,”[...] um
juízo de peso [...] na busca de uma solução que embora implique restrição de um
direito fundamental conflitante, o faz mediante critérios aplicáveis ao caso concreto e
que conferem graus de prevalência, por meio da aplicação do princípio da
proporcionalidade.
Conforme sustenta Steinmetz
193
:
191
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de estúdios políticos y
constitucionales: Madrid, 2002, p. 92.
192
ALEXY, Robert apud STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da
proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.141.
193
Idem, p. 143.
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92
[...] A norma de decisão não resulta de uma ponderação abstrata de bens,
consistente na comparação dos direitos ou bens com base em uma
hierarquia ou escala prévia.[...] A questão é esta: como se operacionaliza a
ponderação concreta de bens? A resposta é: mediante a aplicação do
princípio da proporcionalidade [...].
O conteúdo material do princípio da proporcionalidade, na concepção de
Freitas
194
, “[...] pode-se anunciar como sendo o dever de emprego do meio
necessário para o fomento de um fim constitucionalmente legítimo, o dever de que o
meio empregado seja o menos gravoso entre os aptos ao resultado pretendido [...]”.
A proporcionalidade, na condição de princípio, tem estado presente em decisões dos
Tribunais Superiores acerca de diferentes matérias, todas tendo como fator comum
a colisão entre direitos fundamentais diversos, como se observa:
[...] Medida sócio-educativa. Liberdade assistida. Aplicação a maior de
dezoito e menor de vinte e um anos. Possibilidade que deflui do próprio
sistema do ECA.Ponderação das regras legais a partir dos princípios
constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Paciente que
contava com menos de dezoito anos à época dos fatos. Art. 104, parágrafo
único, do mesmo diploma.[...] [grifo nosso]
195
.
O princípio da proporcionalidade, “[...] princípio dos princípios [...]”, no dizer de
Lopes Jr.
196
, traz nos subprincípios da adequação, da necessidade e da
proporcionalidade em sentido estrito sustentações à efetividade da sua aplicação,
classificando-se, dentro da concepção trazida por Souza de Oliveira
197
, em
razoabilidade interna – dizendo respeito com a lógica do ato em si mesmo – e
externa , na qual deve guardar consonância com o texto constitucional. É, enfim, em
sentido amplo, a proibição de excesso, posta ao legislador, frente aos direitos
fundamentais.
194
FREITAS, Luis Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 207.
195
BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. (5º Turma). Habeas Corpus n. 31.147/RJ. Relator: Ministro
José Arnaldo da Fonseca. 09 de março de2004. In: Diário da Justiça. 05 de abril de 2004, p.294.
196
LOPES JR., Aury. op.cit., 2005, p.200.
197
Idem, p. 201.
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93
Na mesma linha, Steinmetz
198
, para quem, como já dito, a ponderação se
operacionaliza mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade. E o
procedimento de aplicação, a sua operacionalização, segundo este autor, pressupõe
descobrir se a finalidade ou objetivo que se pretende alcançar com a decisão
normativa está justificado constitucionalmente ou se a Constituição ele não viola.
Sustenta ainda Steinmetz que uma das hipóteses de “[...] fundamentação normativa
do princípio da proporcionalidade é o princípio da dignidade da pessoa humana,
consagrada expressa ou tacitamente em todas as constituições democráticas
contemporâneas [...]”
199
.
Segue, no entanto, lembrando que:
[...] essa via de fundamentação se aproxima muito da via da proteção do
conteúdo essencial dos direitos fundamentais. É o que se confirma quando
se verifica na dogmática dos direitos fundamentais formulações que
identificam na dignidade da pessoa o núcleo essencial dos direitos
fundamentais. [...] É certo que o princípio da proporcionalidade tem como
finalidade salvaguardar a dignidade da pessoa humana. Contudo, definir
com precisão o que seja dignidade da pessoa humana não é tarefa simples.
O conceito é altamente abstrato e nem sempre é possível identificar, a
priori, os supostos fáticos específicos de infração da dignidade humana.
[...]
200
.
Muito embora construídas dentro do contexto das prisões cautelares, as
definições trazidas por Lopes Jr. acerca da adequação, da necessidade e da
proporcionalidade em sentido estrito se encaixam perfeitamente ao enfrentamento
das interceptações das comunicações, assim postas
201
:
[...] A adequação informa que a medida cautelar deve ser apta aos
seus motivos e fins. Logo, se houver alguma outra medida que se apresente
igualmente apta e menos onerosa para o imputado, ela deve ser adotada,
reservando a prisão (e aqui poderíamos muito bem colocar a interceptação
telefônica) como ultima ratio do sistema. A necessidade preconiza que a
medida não deve exceder o imprescindível para a realização do resultado
que almeja. Relaciona-se, assim, com os princípios anteriores da
provisoriedade e provisionalidade. Por fim, a proporcionalidade em sentido
estrito significa o sopesamento dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a
lógica da ponderação [...].
198
STEINMETZ, op.cit., 2001, p.153.
199
Idem, p.164.
200
Ibidem, p.165.
201
LOPES JR, op. cit., 2005, p. 201.
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94
Ainda em relação à proporcionalidade em sentido estrito, Alexy sustenta que
tal princípio deixa-se formular como uma lei de ponderação, na qual “[...] quanto
mais intensiva é uma intervenção em um direito fundamental tanto mais graves
devem ser as razões que a justificam [...]”
202
. Prossegue o autor nessa mesma linha
de raciocínio, afirmando que:
[...] Segundo a lei da ponderação, a ponderação deve suceder em três
fases. Na primeira fase deve ser determinada a intensidade da intervenção.
Na segunda se trata, então, da importância das razões que justificam a
intervenção. Somente na terceira fase, sucede, então, a ponderação no
sentido estrito e próprio [...].
Biffignandi, em parecer proferido por ocasião de Habeas Corpus impetrado
junto ao TJRS
203
, na condição de representante do órgão ministerial, versando
acerca da licitude de prova produzida por meio de interceptação das comunicações
telefônicas aduz que, não obstante existir o direito constitucional de se provar o que
se alega em juízo, com assento no inciso XXXV do artigo 5.°, há o direito
constitucional, por outro lado, de não ter contra si prova ilícita produzida.
Nessa linha, segue em seu parecer, afirmando que a solução para este
aparente antagonismo entre dois direitos fundamentais reside na consideração do
princípio da proporcionalidade. Logo, quando há aparente colisão entre dois direitos
(ou garantias) fundamentais, para o desate jamais pode reinar o absolutismo. O que
deve ser levado em conta, como dito linhas antes, é o princípio da
proporcionalidade, que propicia ao operador do direito a feitura de uma relevante
ponderação.
Marinoni
204
ensina, ainda, que o princípio da proporcionalidade exige
ponderação dos direitos e bens jurídicos que estão em jogo conforme o peso que é
conferido ao bem respectivo na respectiva situação. Ponderar e sopesar são,
segundo o autor, apenas imagens. Não se trata de grandezas quantitativamente
202
ALEXY, op. cit., 1999, p. 67-79.
203
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. (8ª Câmara Criminal). Habeas Corpus n.
70018042200. Disponível em: < http://www.tj.rs.gov.br > Acesso em: 20 jun. 2007.
204
MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 320.
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95
mensuráveis, mas do resultado de valorações que não só devem ser orientadas a
uma pauta geral, mas também à situação concreta em cada caso.
Daí concluir-se que a ponderação de bens deve ser feita no caso concreto,
uma vez que não existe uma ordem hierárquica de todos os bens e valores jurídicos
em que possa ler-se o resultado numa tabela. O instrumento em análise, a nosso
juízo, encaixa-se perfeitamente em tal método valorativo, quer seja pelas inúmeras e
distintas práticas criminosas que permitirão a incidência da ferramenta, pela
diversidade da informação veiculada e monitorada bem como pela gama de sujeitos
que poderão tornar-se alvos em potencial em face de condutas que apontam maior
ou menor relação com a empreitada criminosa investigada e seus agentes.
Poderíamos entender, por exemplo, como adequada a interceptação
telefônica de um traficante de drogas que gerencia a mercancia ilícita comunicando-
se com outros distribuidores. Além da coleta de prova do tráfico, poderá ser medida
a extensão das ramificações da quadrilha e outros envolvidos poderão ser
identificados, vez que as relações ilegais e as tratativas se consolidam pelo uso do
telefone, em especial pela telefonia móvel. Portanto, apta à medida aos seus
motivos e fins. É a justeza, adequação e idoneidade do ato ao fim proposto,
conforme Ilha
205
.
Dá mesma forma, o testemunho e a apreensão documental são elementos
raros de serem coletados no caso em questão. O primeiro, pelo temor que o tráfico
impõe na comunidade hospedeira, e o segundo, por que poucos e de difícil acesso
são os registros escritos do comércio ilegal. Não há, pois, medida menos onerosa ao
imputado. A necessidade, neste caso, aflora da importância do desenvolvimento de
uma investigação, demonstrando que a medida é adequada e, mais do que tudo,
imprescindível ao êxito do procedimento em curso, não havendo outro meio menos
gravoso do qual possa valer-se o Estado no caso em questão.
Por fim, emerge a tona a proporcionalidade em sentido estrito, que, ao exigir
sopesamento do juiz, por meio da ponderação, solicita, mais do que tudo, por parte
205
SILVA, Ângelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da Constituição. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p.105.
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96
do intérprete e segundo Ilha
206
, “[...] a aferição do resultado pretendido à luz de um
prognóstico de justa medida entre este (o resultado) e o meio coativo”. E nos parece
não haver dúvidas que o tráfico de drogas comporta - sem ofensa à
proporcionalidade da medida constritiva de direitos que se quer implementar - a
interceptação telefônica, na medida em que estamos diante de um perigo real à
saúde pública e de interesse coletivo, vez que de grande dimensão social.
E, tão-somente pelas questões supramencionadas, adequado, necessário e
proporcional seria o instrumento em questão. Mas se vai além, já que
reconhecidamente os efeitos nocivos das substâncias psicotrópicas e o
enraizamento local do narcotráfico são mazelas mundiais, que atingem diretamente
a saúde pública, alongando-se, também, na forma de extensos danos, à área da
segurança e a própria economia do Estado.
Por derradeiro, o narcotráfico é um dentre tantos outros delitos cuja utilização
da interceptação poderá se fazer necessária, adequada e proporcional, na medida
em que, do caso concreto, possam ser extraídos elementos suficientemente fortes
para ensejarem, de parte do Estado, medidas constritivas dos direitos e garantias
individuais.
A ponderação, por sua vez, cumprirá o papel de pêndulo da balança, com a
qual serão sopesados os motivos que dão base à medida cautelar sob análise, e da
qual não se afastará, no caso concreto, a análise de possível ofensa ao princípio da
dignidade humana, que merece repúdio. E a decisão pela utilização ou não da
ferramenta nem sempre poderá parecer tão óbvia, motivo pelo qual merece repúdio
todo e qualquer (pre)julgamento e consequentemente qualquer antecipação
legislativa acerca do momento de seu uso ou do tipo penal, entre tantos nos quais
pode se fazer necessária, mais adequado para sua implementação.
206
Idem, p.105.
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97
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A implementação da interceptação das comunicações, sejam elas
telefônicas, telemáticas ou de informática, traz consigo a imperativa flexibilização do
direito fundamental à intimidade. Desprovida de caráter absoluto, a garantia da não-
violação da esfera da individualidade, no que tange à vida privada e ao trato íntimo
do cidadão, em determinados momentos cederá espaço à ingerência do Estado, que
tem seu agir norteado pela tutela de interesses coletivos, por meio da persecutio
criminis.
Não se pode olvidar, no entanto, que ao perpassar todos os direitos
fundamentais, entre os quais a vida privada e a intimidade, a dignidade humana
torna-se pressuposto lógico de qualquer sistema jurídico, devendo ser reconhecida
na interpretação das normas de direito, especialmente em face de restrições ou
limitações postas ao pleno exercício de tais direitos, todos eles estampados na
Constituição Federal.
Impõe-se, nesse andar, que a inserção na esfera da intimidade seja vista
sempre em caráter de excepcionalidade, ante a sua condição de direito fundamental.
Nessa linha, os objetivos almejados pelo Estado, quando da flexibilização de um
direito consagrado pela Carta Magna, no estabelecimento da persecução penal,
devem coadunar-se com os limites extraídos do próprio texto constitucional.
A passionalidade e os clamores sociais não devem delinear o afã punitivo do
Estado. Se algumas estratégias de segurança pública são arcaicas e ineficazes e se
a volumosa produção de leis penais especiais demonstrou não possuir os efeitos
desejados pelo legislador, os instrumentos eficazes de produção probatória, como a
interceptação das comunicações, não podem ser banalizados, tampouco
negligenciados quanto ao seu controle, sob pena de perderem credibilidade. A
vulneração de direitos fundamentais, importante repetir, pode justificar-se em face
da necessidade de viabilização da justiça criminal, norteada, no entanto, pela
excepcionalidade e pelo máximo controle, caracterizadores de um Estado de Direito.
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98
Por outro lado, os limites de implementação dos novos instrumentos de
persecução penal e o seu maior ou menor êxito não dependem, como se pode
observar, exclusivamente dos aplicadores da lei, mas de uma administração capaz
de estabelecer estruturas sólidas e ágeis na execução da investigação e na
produção de provas. Como já dito anteriormente, toda a ação de Estado pressupõe
respaldo operacional, por parte dos agentes públicos, capacitados e empenhados na
busca dos objetivos traçados, bem como anuência e apoio da sociedade para quem
se direcionam as atividades destes.
Desta feita, surge a interceptação das comunicações, em especial as
telefônicas, como um dos principais veículos de coleta de informações – no sentido
de matéria-prima, de conhecimento acerca da materialidade, da autoria e dos
demais elementos que orbitam as condutas criminosas - na esfera criminal, para
instruir investigação ou processo-crime. Conceitualmente, importante que se tenha,
dentro do contexto do presente trabalho, a interceptação como o monitoramento de
conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa,
sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores, efetivado pela captação e
possibilidade de gravação.
Tal método é, inegavelmente, na atualidade, um dos grandes mecanismos
de formação de prova no curso da persecução penal, senão o único possível, no que
tange a elucidação de determinados delitos. Portanto, o estabelecer de condutas
que confiram credibilidade ao instrumento em tela, traz confiança e confere
legitimidade à atividade persecutória desenvolvida pelo Estado, quando manipula
informações que dizem respeito à esfera da individualidade dos cidadãos.
Na condição de conhecimento obtido e lastreador de atos decisórios no curso
da persecutio criminis, não há método investigativo, como já dito, que possa
prescindir da informação. Tem ela a condição de fonte primeira ao estabelecimento
e consolidação das ferramentas postas à disposição do Estado no âmbito criminal. A
informação permeia todo e qualquer procedimento probatório, desde a coleta de
elementos testemunhais até as mais complexas produções periciais.
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99
Assim, toda a informação captada pelo Estado, importante que se reafirme,
deverá passar por um necessário processo de dissecação, que vai de uma avaliação
até a sua integração ao procedimento em curso, passando por análise e
interpretação com base em dados já obtidos. Não interessa o veículo ou a
ferramenta por meio da qual a ela se tenha acesso. A avaliação da informação diz
com um juízo de credibilidade, de confiabilidade dos dados que chegam ao
conhecimento dos agentes públicos.
No que diz com o estabelecimento da persecução penal, muito embora a
aparência do bom direito, na esfera penal, tenha estreita relação com autoria e
materialidade (na seara da probabilidade), aquilo que se concebeu denominar de
fumus comissi delicti, entendemos que, no curso de uma investigação criminal, deve
se fazer necessariamente presente tão somente a comprovação da materialidade,
até porque, em fase de investigação, o que se faz é perseguir uma autoria que não
raras vezes, em termos de qualificação, é incompleta.
Por sua vez, a carência de individualização do sujeito passivo da
interceptação não lhe dá o caráter genérico, ou de prospecção. A velocidade do
avanço tecnológico trouxe consigo métodos que são utilizados pelos suspeitos de
práticas criminosas, como as clonagens, a utilização de múltiplos chips e outras
estratégias postas a dificultar a identificação do usuário do telefone alvo da
interceptação.
Para o julgador, na busca da verdade real como princípio processual penal
reitor de toda a atividade persecutória do Estado, mesmo que a título de postulado
ético, a diligência é de extrema importância, vez que acrescenta o fator áudio (e sua
transcrição) à formalidade e por que não dizer “frieza” dos interrogatórios,
depoimentos testemunhais e documentos de toda ordem, possibilitando a
confrontação com os demais elementos acostados ao conjunto probatório e trazendo
muitas vezes a verdadeira dimensão do diálogo posto.
Nessa mesma linha, podemos afirmar que o critério de extensão e limitação,
trazido pelo atual texto legal, não foi o mais coerente. Alguns crimes apenados com
detenção, no curso da investigação, talvez merecessem a utilização do instrumento,
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100
como a ameaça (com utilização do telefone para perpetrá-la) e os crimes contra a
honra. De outra parte, o critério da excepcionalidade em face de um direito
fundamental a ser restringido nos parece adequado, para que se evite a banalização
do instrumento sob análise assim como do sacrifício de bem jurídico da magnitude
da intimidade, na forma da quebra do sigilo das comunicações pessoais.
Há que se considerar, ainda, que a ampla utilização do instrumento, não
sugere banalização. Nos dias de hoje, especialmente em face da velocidade da
informação, do aumento das distâncias e das facilidades trazidas pela telefonia
móvel, o instrumento da interceptação acabou adequando-se desde o âmbito das
mais complexas investigações aos crimes mais rotineiros. O caráter de
excepcionalidade da autorização deve restringir-se ao caso concreto e não ao tipo
penal delineado, abstratamente, na norma penal incriminadora.
Em relação ao conjunto probatório, a interceptação telefônica é instrumento
de várias facetas. O monitoramento das comunicações poderá, ao mesmo tempo e
no curso do desenvolvimento de uma única violação de sigilo, coletar informações
de natureza apenas indiciária, consolidar os demais elementos de prova já trazidos
ao caderno inquisitorial, como testemunhos e apreensões documentais, trazer outros
e novos indicativos que se somem aos já existentes e/ou apontar para a prática de
outros delitos, até então sob desconhecimento do Estado. Além de, por óbvio, em
face da interceptação, vermos legitimadas teses defensivas que possam ser trazidas
e afastados indícios de participação criminosa inicialmente identificados.
Devem ser tratadas, pois, as interceptações, na mesma linha de sustentação
e como já dito, sob a ótica processual, meios de apreensão imprópria, no sentido de
por elas se apreenderam os elementos fonéticos que formam a conversa telefônica.
A operação técnica é fonte de prova e o documento a ser introduzido no processo (a
transcrição da captação), meio de prova.
De outra banda, não há investimento tecnológico e financeiro capaz de
sustentar, solitariamente, um Estado incapaz de buscar a informação como estrutura
primária de investigação. O Estado legislador, por sua vez, reafirma a concepção de
importância da informação quando institui ferramentas como a delação premiada, a
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101
infiltração policial e o flagrante prorrogado, além da interceptação das comunicações
telefônicas, de sistemas de informática e telemática. Tais ferramentas perseguem a
informação não somente pela sua significação na esfera processual, mas pelo poder
de sustentação à atividade investigatória que se desenvolve, delimitando a
amplitude do procedimento policial e a sua própria capacidade apuratória.
No âmbito da manipulação e controle da informação, há que se ressaltar a
possibilidade sempre presente de ferramentas como a interceptação viabilizarem
acesso a dados que dizem respeito não somente à vida privada e mais
especialmente à intimidade dos investigados, mas de todos aqueles que com estes
mantiveram contato por meio telefônico, informático ou telemático. Nesse andar,
terceiros passam a ser objeto da ingerência estatal, de maneira reflexa, e, portanto,
igualmente sujeitos de direito em relação ao trato dado pelo Estado ao material
coletado.
Não raras vezes, fatos que são objeto de investigações sigilosas são tornados
públicos, atingindo a vida privada e a intimidade das pessoas, não obstante a sua
condição de investigados ou não. Dados sigilosos, de acessibilidade restrita, são
publicizados, veiculados pela mídia, em frontal desrespeito a legislação vigente, e
em franca distorção do importante dever de informar atinente aos órgãos de
imprensa. Exatamente por tais razões, o sistema processual está a exigir que etapas
sejam cumpridas, numa garantia que atinge a todos e não exclusivamente à
acusação ou defesa. O teor das conversações captadas interessa somente ao
procedimento que se estabelece e do qual é parte e a interpretação das conversas
deve ter o destino exclusivo e único de ser confrontada com os demais elementos
colhidos no curso do procedimento investigatório ou do processo em fase de dilação
probatória.
Por derradeiro, na busca de uma solução equânime para a colisão de direitos
que se avizinha, o do Estado, em nome coletivo e na tutela da segurança e o direito
do cidadão, na defesa da preservação da sua intimidade, quando da utilização da
interceptação das comunicações por parte do poder público, concluímos que a
ponderação de bens deve ser feita no caso concreto, uma vez que não existe uma
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102
ordem hierárquica de todos os bens e valores jurídicos em que se possa ler o
resultado numa tabela.
O instrumento em análise, a nosso juízo, encaixa-se perfeitamente em tal
método valorativo, quer seja pelas inúmeras e distintas práticas criminosas que
permitirão a incidência da ferramenta, pela diversidade da informação veiculada e
monitorada bem como pela gama de sujeitos que poderão tornar-se alvos em
potencial em face de condutas que apontam maior ou menor relação com a
empreitada criminosa investigada e seus agentes. Dependendo das condições de
cada caso, as soluções podem ser distintas.
A operacionalização do método de ponderação dar-se-á, necessariamente,
mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, o que pressupõe descobrir
se a finalidade almejada pelo instrumento encontra amparo na Constituição ou não
lhe afronta. A proporcionalidade, por sua vez, ganhará forma por meio dos
subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido
estrito. O subprincípio da adequação diz com aptidão da medida cautelar aos seus
fins, o da necessidade estabelece a medida do imprescindível para a realização do
resultado buscado e a proporcionalidade em sentido estrito, por derradeiro, significa
a análise dos bens em conflito, a importância de cada um e a projeção de efeitos
que a decisão judicial poderá ter sobre ambos, cabendo ao juiz eleger, por meio da
ponderação, medidas que não representem ônus descabido ao direito em conflito.
Finalmente, encerramos as ponderações trazidas ao longo desta pesquisa,
sem a pretensão, contudo, de termos por exaurida a reflexão acerca do tema, haja
vista permear avanço tecnológico, consagração de garantias constitucionais e limites
do Estado. Assim, tanto ao legislador atento e verdadeiramente compromissado com
as necessidades sociais como àqueles que se arriscam a fazer emergir questões
merecedoras de discussão acerca da matéria posta, se imporá constante e rotineira
atualização, além de aguçada percepção de possíveis desequilíbrios que possam
surgir ao longo desse árduo caminho, entre reclames coletivos e interesses
individuais na seara da persecução penal.
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103
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109
PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA LEI 9.296/96
Comissão Ministerial – MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
Disciplina o inciso XII, in fine, do artigo 5º da Constituição Federal e dá outras
providências.
O Congresso Nacional decreta:
CAPÍTULO I
Da admissibilidade
Art. 1º. A interceptação, o impedimento, a interrupção, a escuta e a gravação das
comunicações telefônicas somente são admissíveis para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal relativamente aos seguintes crimes:
I – tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins;
II – tráfico de seres humanos e subtração de incapazes;
III – tráfico de armas, munições e explosivos;
IV - tráfico de espécimes da fauna silvestre;
V – lavagem de dinheiro;
VI – contra o sistema financeiro nacional;
VII-contra a ordem econômica e tributária;
VIII – contra a administração pública, desde que punidos com pena de reclusão;
IX – falsificação de moeda ou a ela assimilados;
X – roubo, extorsão simples, extorsão mediante seqüestro, seqüestro e cárcere
privado;
XI – homicídio doloso;
XII – ameaça quando cometida por telefone;
XIII – decorrente de ações praticadas por organização criminosa;
XIV – decorrente de ações de terrorismo.
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Parágrafo único. Equiparam-se às comunicações telefônicas, para efeito desta lei,
todas as formas de telecomunicação (artigo 60, par. 1º, da Lei nº. 4.972/97).
Art. 2º. As gravações clandestinas de conversas entre presentes, bem como a
captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou
acústicos, e o seu registro, análise e utilização, sujeitam-se às mesmas regras
previstas nesta lei, no que forem cabíveis.
Art. 3º. As operações referidas nos artigos anteriores não serão permitidas, em
qualquer hipótese, quando se tratar de comunicações entre o suspeito ou acusado e
seu defensor.
Art. 4º. Não se sujeita a esta lei a gravação de conversa própria, sem conhecimento
do interlocutor, por telefone ou por outros meios, mas sua divulgação só será
permitida para o exercício regular de um direito.
CAPÍTULO II
Do pedido e da autorização judicial
Art. 5º. O pedido será formulado por escrito ao juiz competente, mediante
requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, ouvido,
neste caso, o Ministério Público, e deverá conter:
I. a clara descrição da situação objeto da investigação;
II. a qualificação do investigado ou esclarecimento pelos quais se possa identificá-lo,
salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada;
III. a indicação da existência de indícios suficientes da prática de qualquer dos
crimes previstos no artigo 1º;
IV. a demonstração de ser a operação técnica estritamente necessária e da
impossibilidade de ser a prova obtida por outros meios.
§ 1º. O requerimento ou a representação deverá indicar o número da linha telefônica
(código de acesso), com seu código de área, podendo o Ministério Público e a
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111
autoridade policial requisitar das prestadoras dos serviços de telefonia,
exclusivamente para os fins da formulação do pedido, o cadastro relativo ao nome,
número de telefone e endereço do titular da linha ou do local onde o aparelho estiver
instalado.
§ 2º. O suspeito ou acusado e, no caso do inciso XII do artigo 1º, o ofendido ou seu
representante legal, poderá formular o pedido mediante requerimento dirigido ao juiz
competente.
Artigo 6º. O requerimento ou a representação será distribuído e autuado em
separado, sob segredo de justiça, devendo o juiz competente, no prazo máximo de
24 horas, proferir decisão fundamentada, que consignará de forma expressa,
quando deferida a autorização:
a) a indicação de indícios suficientes da prática de qualquer dos crimes previstos no
artigo1º;
b) a indicação de indícios suficientes de autoria ou participação do investigado em
qualquer dos crimes referidos no artigo 1º, salvo impossibilidade manifesta
devidamente justificada;
c) a demonstração de ser a providência estritamente necessária, não podendo a
prova do crime e de suas circunstâncias ser obtida por outros meios disponíveis;
d) a indicação do número da linha telefônica (código de acesso), incluindo seu
código de área, objeto da operação técnica, justificada a sua relação com os fatos
investigados.
Art. 7º. Da decisão que deferir ou indeferir o pedido cabe recurso em sentido estrito,
sem efeito suspensivo, devendo o tribunal, se for o caso, determinar a inutilização da
prova eventualmente obtida, bem como a sua forma, de modo a preservar a
intimidade dos envolvidos.
Parágrafo único. O recurso em sentido estrito tramitará em segredo de justiça e, na
hipótese de indeferimento do pedido, será processado sem a oitiva do suspeito ou
acusado, a fim de resguardar a eficácia da investigação.
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Art. 8º. A ordem que determinar a realização da operação técnica, da qual constará
por extenso o número da linha telefônica (código de acesso) e o código de área,
será assinada pessoalmente pelo juiz e expedida em duas vias, uma para a
prestadora de serviços de telefonia e outra para a autoridade policial.
Art. 9º. O juiz fixará a duração das operações até o prazo de 15 (quinze) dias,
renovável por igual período, desde que continuem presentes os pressupostos
autorizadores da medida.
§ 1º. Após a primeira renovação, as demais, por igual período, dependerão da
verificação da excepcionalidade do caso concreto, baseada na apresentação ao juiz
competente de relatório circunstanciado a respeito do resultado das operações já
desenvolvidas, não podendo, contudo, o prazo máximo das operações técnicas
exceder a 60 (sessenta) dias, exceto quando se tratar de investigação relativa a
crime permanente, enquanto não cessar a permanência.
§ 2º. Para cada prorrogação, será necessária nova ordem judicial, devidamente
motivada, observado o disposto no artigo 6o.
Art. 10. Os prazos previstos no artigo 9º e seus parágrafos correrão de forma
contínua e ininterrupta, a partir da data em que a prestadora do serviço de telefonia
proporcionar a realização da operação autorizada, comunicando o fato, por escrito
imediatamente ao juiz.
Parágrafo único. A prestadora do serviço de telefonia deverá implementar a
realização da operação autorizada no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas,
contadas a partir da comunicação da decisão judicial.
Art.11. A solicitação de um juiz a outro, para efeito da realização das operações
técnicas fora da área de sua competência, será feita por qualquer meio rápido de
comunicação, distribuído e autuado sob segredo de justiça, devendo ser confirmada
em 48 (quarenta e oito) horas por documento oficial, sem prejuízo do imediato início
das operações.
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Parágrafo único – Não sendo feita no prazo a comunicação oficial, as operações
serão imediatamente suspensas, com inutilização da prova porventura colhida, na
forma a ser determinada pelo juiz, de modo a preservar a intimidade dos envolvidos.
CAPÍTULO III
Das operações técnicas
Art. 12. A execução das operações técnicas de que trata esta lei será efetuada
somente pela autoridade policial, em órgão próprio, centralizado e exclusivo, sob a
responsabilidade direta da Chefia de Polícia e ficará sujeita à fiscalização do
Ministério Público.
Parágrafo único. Findas as operações técnicas, a autoridade policial encaminhará
imediatamente, em duas cópias, todo o material obtido ao juiz competente,
acompanhado de autos circunstanciados com o resumo das operações realizadas,
proibida a permanência de qualquer registro a elas relativo no sistema.
Art. 13. O Ministério da Justiça definirá, no prazo de 90 dias, o padrão de sistema de
gerenciamento centralizado, de forma a atender às especificidades das polícias
federal e estadual.
§ 1o – Definido o sistema descrito neste artigo, a ANATEL regulamentará, no prazo
de 90 (noventa) dias, o padrão de protocolo a ser utilizado por todas as prestadoras
de serviços de telecomunicações.
§ 2º. Sem prejuízo da aplicabilidade imediata do disposto neste artigo, a União, os
Estados e o Distrito Federal poderão celebrar convênios para a disciplina do sistema
de gerenciamento centralizado, com vistas a assegurar a máxima eficiência, a
preservação do sigilo e a inviolabilidade das informações obtidas.
Art. 14. Caberá à ANATEL, no prazo de 90 (noventa) dias, regulamentar as formas e
as condições em que as empresas de telecomunicações prestarão serviços técnicos
especializados, quando requisitados pela autoridade policial.
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114
Art. 15. O ressarcimento das empresas pelos serviços prestados e pelo uso da rede
de telecomunicações será sempre posterior à realização do serviço e suas formas e
condições serão estabelecidas pela ANATEL.
Parágrafo único. A prestadora de serviços de telecomunicações não poderá alegar
como óbice à implementação das medidas previstas nesta lei qualquer questão
ligada ao ressarcimento pelos serviços.
CAPÍTULO IV
Do incidente probatório
Art.16. Recebido o material obtido nas operações técnicas, e não havendo
necessidade de diligências complementares previstas nesta lei, o juiz competente
dele dará ciência ao Ministério Público, ao suspeito ou acusado e seu defensor.
§ 1º. A partir desse momento e em prazo não inferior a 10 (dez) dias poderão as
partes examinar os autos circunstanciados e escutar as gravações, indicando, em 48
(quarenta e oito) horas, os trechos cuja transcrição pretendem.
§ 2º. O juiz determinará a transcrição dos trechos indicados pelas partes e pela
autoridade policial, bem como de outros que entenda pertinentes e relevantes.
§ 3º. As dúvidas a respeito da autenticidade da gravação ou da voz serão decididas
pelo juiz, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 145 a 148 do Código de
Processo Penal.
§ 4º. Das decisões previstas nos parágrafos 2º e 3º deste artigo cabe recurso em
sentido estrito, com efeito suspensivo restrito ao incidente probatório.
Art.17. A transcrição dos trechos indicados instruirá os autos, conservando-se em
cartório, em absoluto segredo de justiça, as fitas magnéticas ou elementos análogos,
até o trânsito em julgado da sentença, quando serão destruídos na forma a ser
indicada pelo juiz, de modo a preservar a intimidade dos envolvidos.
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115
Parágrafo único. É permitido às partes, a qualquer tempo, extraírem cópias das
transcrições, através da cópia disponibilizada para esse fim (artigo 12, parágrafo
único) e escutarem, em juízo, as gravações, cabendo ao juiz zelar pela preservação
da inviolabilidade e privacidade da prova.
CAPÍTULO V
Da utilização da prova resultante das operações
Art. 18. Os resultados da interceptação, impedimento, interrupção, escuta e
gravação, realizados fora dos casos, modalidades e formas estabelecidos nesta lei,
não poderão ser utilizados como prova em qualquer investigação, processo ou
procedimento, seja qual for sua natureza.
Art. 19. Os resultados das operações técnicas realizadas nos termos desta lei não
poderão ser utilizados para a instrução de processos ou investigações relativos a
crimes diversos daqueles para os quais a autorização foi dada, salvo quando se
tratar de crime conexo ou de outro crime constante do artigo 1º desta lei, hipótese
em que se observará o disposto nos artigos 16 e 17.
CAPÍTULO VI
Das sanções penais
Art. 20. Interceptar, impedir, interromper, fazer escuta ou gravação de comunicação
telefônica e das telecomunicações a ela equiparadas, conforme disposto no artigo
1o, § 1°, fora dos casos, modalidades e formas previstas nesta lei:
Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
§ 1º. Incorre nas mesmas penas quem divulga ou utiliza o resultado das operações
ilegais descritas no caput deste artigo.
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116
§ 2º. A pena é aumentada de um terço se o agente for funcionário público,
prevalecendo-se de seu cargo ou função.
Art. 21. Gravar clandestinamente conversa entre presentes ou fazer a captação ou a
interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, ou o seu
registro, análise ou utilização, fora dos casos, modalidades e formas previstas nesta
lei:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
$ 1° - Incorre nas mesmas penas quem divulga, decodifica, transcreve ou utiliza o
resultados das operações ilegais descritas no caput deste artigo.
$ 2° - A pena é aumentada de um terço se o agente for funcionário público,
prevalecendo-se de seu cargo ou função.
Art. 22. Divulgar ou utilizar, por quaisquer meios, o resultado das operações
técnicas, protegidas por segredo de justiça e realizadas nos casos, modalidades e
formas previstas nesta lei:
Pena — reclusão, de 1 (hum) a 3 (três) anos e multa.
Art.23. Divulgar gravação de conversa própria, por telefone ou por outro meio,
gravada sem o conhecimento do interlocutor, salvo para o exercício regular de um
direito:
Pena – reclusão, de 1 (hum) a 3 (três) anos e multa.
Art. 24. No caso dos crimes previstos no parágrafo 1o do artigo 20, no parágrafo 1o
do artigo 21 e nos artigos 22 e 23, a pena é aumentada de um terço se a divulgação
se der por meio de jornais e outras publicações periódicas, serviços de radiodifusão
e serviços noticiosos, bem como pela internet.
Parágrafo único – A responsabilidade penal, nesses casos, será determinada na
forma dos artigos 37 a 39 da Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967.
Art. 25. Fazer afirmação falsa ou induzir a erro a autoridade judicial, com o propósito
de obter autorização para as operações previstas nos artigos 1° e 2° desta lei:
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Pena – reclusão, de 1 (hum) a 3 (três) anos e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se o agente for funcionário
público.
Art.26. Autorizar as operações previstas nos artigos 1° e 2° para finalidade diversa
da que trata esta lei:
Pena – reclusão, de 1 (hum) a 3 (três) anos e multa.
Art.27. Desobedecer, sem justa causa, à ordem judicial que determina a realização
das operações técnicas previstas nesta lei:
Pena – detenção, de 1 (hum) a 3 (três) anos e multa.
CAPÍTULO VII
Disposições finais e transitórias
Art. 28. Ressalvadas as prerrogativas das partes e do defensor, correrão em
segredo de justiça os inquéritos e processos que contiverem elementos informativos
ou provas obtidos na forma desta lei.
Art. 29 – Enquanto o Ministério da Justiça não definir e a ANATEL não regulamentar
o sistema de gerenciamento a ser utilizado para os operações técnicas descritas
nesta lei, a Chefia de Polícia estabelecerá a forma de sua execução, de modo a
possibilitar o controle do Ministério Público e a garantir a regularidade, inviolabilidade
e privacidade do sistema utilizado.
Parágrafo único. As prestadoras de serviços de telefonia deverão manter
arquivados, pelo prazo de 5 (cinco) anos, as informações relativas à origem, destino
e duração de todas as conversas telefônicas.
Art. 30. Esta lei entrará em vigor 60 (sessenta) dias após sua publicação, aplicando-
se, no que forem compatíveis, as normas do Código de Processo Penal e do Código
de Processo Penal Militar.
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