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SULAIMAN
MIGUEL
NETO
AS
OBRIGAÇÕES
PROPTER
REM
NO
CÓDIGO
CIVIL
FRANCA
2007
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SULAIMAN
MIGUEL
NETO
AS
OBRIGAÇÕES
PROPTER
REM
NO
CÓDIGO
CIVIL
Dissertação apresentada à Faculdade de História,
Direito e Serviço Social da Universidade Estadual
Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, para obtenção
do Título de Mestre em Direito. Área de
Concentração: Direito Obrigacional Público e
Privado.
Orientador: Prof. Dr. Luiz Antonio Soares Hentz
FRANCA
2007
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Miguel Neto, Sulaiman
As obrigações Propter Rem no Código Civil / Sulaiman
Miguel Neto. –Franca : UNESP, 2007
Dissertação – Mestrado – Direito – Faculdade de História,
Direito e Serviço Social – UNESP.
1. Direito civil – Obrigações – Contribuição condominial.
2. Direitos reais. 3. Condomínio – Direito civil.
CDD – 342.1238
SULAIMAN MIGUEL NETO
AS OBRIGAÇÕES PROPTER REM NO CÓDIGO CIVIL
Dissertação apresentada à Faculdade de História, Direito e Serviço Social da
Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, para obtenção do Título de
Mestre em Direito. Área de Concentração: Direito Obrigacional Público e Privado.
BANCA
EXAMINADORA
Presidente: _________________________________________________________________
Prof. Dr. Luiz Antonio Soares Hentz
1º Examinador: _____________________________________________________________
2º Examinador: _____________________________________________________________
Franca, ______de ________________ de 2007
À infinita força de Deus, que realiza as
obras da nossa vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, o Prof. Dr. Luiz Antonio Soares Hentz, pela orientação motivadora, dispensada
desde o princípio, além do valioso reconhecimento creditado à esta pesquisa, bem como,
pelos relevantes subsídios jurídicos cordialmente transmitidos.
Agradeço o apoio dos colegas da UNESP/APAMAGIS, notadamente ao eminente idealizador
e incansável mestre, Dr. Artur Marques, que capitaneou a histórica turma.
Aos amigos e familiares que fortaleceram as diuturnas incursões na extensa bibliografia
examinada e que oportunizaram o desenvolvimento deste estudo.
Ninguém, neste mundo, confundiu ainda créditos
e obrigações civis com direitos individuais. O
direito individual existe no indivíduo contra todas
as outras individualidades. O direito convencional
resultante da obrigação, num indivíduo contra o
indivíduo que a contraiu. Do direito individual
todos os indivíduos são credores contra o Estado,
no respeito que este lhes deve. Da obrigação só é
credor contra o Estado o indivíduo, com quem ele
a contratou. Em relação aos direitos individuais a
posição legal do Estado consiste em se abster de
invadi-los. Em relação aos direitos, que ajustou,
em satisfazê-los com a prestação ajustada.
Rui Barbosa
Deve-se, portanto, num Estado bem constituído,
observar cuidadosamente que nada se faça contra as
leis e os costumes, e sobretudo prestar atenção, desde
o começo, nos abusos, por pequenos que sejam. A
corrupção introduz-se imperceptivelmente; é que,
como as pequenas despesas, repetidas, consomem o
patrimônio de uma família. Só se sente o mal quando
está consumado. Como ele não acontece de uma só
vez, seus progressos, escapam ao entendimento e se
parecem àquele sofisma que do fato de cada parte ser
pequena, se infere que o todo seja pequeno. Ora, se é
indubitável que o total seja composto de coisas
pequenas, é falso que ele próprio seja pequeno. O
ponto capital, portanto, é deter o mal desde o
começo.
Aristóteles
RESUMO
O presente estudo tem por escopo principal fixar, à luz das normas civis e das atividades
desenvolvidas no comércio jurídico, a natureza, a amplitude e as características das
obrigações propter rem. Assim, o exame acurado do tema produz a necessidade de se extrair
das noções fundamentais postas pelo legislador e estudadas na doutrina, algumas
características no amplo contexto dos direitos reais, fixando o objeto e delimitando os seus
fundamentos; não obstante posições conflitantes entre os clássicos, a definição dos limites
para a hipótese do estudo, surge dentro da área das obrigações reais, e o que é mencionado
como obrigação propter rem. Não podemos nos eximir de classificá-la dentro do gênero
obrigação real, espécie de obrigação adjetivada dessa forma, porque revestida da prerrogativa
de estar vinculada a uma coisa. Nesse passo, são inúmeros os casos referentes à aplicação da
obrigação propter rem, tratadas no novo Código Civil, especialmente entre os efeitos dos
institutos mencionados no artigo 1.225, que tipifica os direitos reais por excelência, dos quais,
decorre obrigação envolvendo a responsabilidade resultante da posse momentânea ou
definitiva da coisa móvel ou imóvel. Com efeito, nos direitos de vizinhança, no uso normal ou
anormal da propriedade, na passagem forçada, na passagem de cabos e tubulações, na
propriedade alheia, nos limites entre os prédios e no direito de tapagem, no direito de
construir, na titularidade e na garantia, vislumbra-se a modalidade em estudo. Vale dizer, que
se as obrigações reais são as que estão a cargo de um sujeito de direito, na medida em que este
é proprietário de uma coisa ou titular de um direito de uso e de gozo dela. As obrigações
propter rem, por sua vez, correspondem a uma categoria especial de obrigação real. Contém
um misto de direito real e direito pessoal, na medida em que não admitem o abandono
liberatório em todas as circunstâncias e estão envolvidas por uma vinculação que se protrai no
tempo. No caráter próprio do direito real está em síntese uma atitude passiva, enquanto na
obrigação propter rem, se imporá ao contrário, uma prestação positiva. A obrigação propter
rem é a particularização de uma obrigação real que se materializa na vinculação de
determinada pessoa em face de certo direito real. A vista disso, é que ela é compreendida
como uma espécie no universo desses direitos, das obrigações reais propriamente ditas,
revelando as características especialíssimas de um fenômeno jurídico diverso daquele
resultante das chamadas responsabilidades passivas universais. Podendo ser visualizada como
uma limitação materialmente adequada, dentro do sistema em vigor.
Palavras-chave: direito real; obrigação real; obrigação propter rem; obrigações decorrentes
da coisa; obrigação deambulatória; contribuição condominial.
SÍNTESI
Lo studio presente ha per scopo principale fissare, alla luce delle norme civili e delle attività
sviluppate nel mestiere giuridico, la natura, l'ampiezza e le caratteristiche delle obbligazioni
propter rem. Cosi, l'esame perfezionato del tema produce il bisogno di estrarre dalle nozioni
fondamentali messe dal legislatore e studiate nella dottrina, delle caratteristiche nell’ampio
contesto dei diritti reali, fissando l’obbietto e delimitando le loro fondamenti; nonostante
posizioni contrastanti fra i classici, la definizione dei limiti per l'ipotesi dello studio, appare
dentro l'area delle vere obbligazioni, e quello che è menzionato come obbligazione propter
rem. Noi non possiamo esentarci di classificarla dentro il genere obbligazione reale, specie
di obbligazione aggettivale, perché rivestita dalla prerogativa di essere collegato ad una cosa.
Quindi, sono innumerevoli i casi riguardo all’aplicazione dell’obbligazione propter rem,
curati nel nuovo Codice Civile, specialmente fra gli effetti degli istituti menzionati
nell'articolo 1.225 che tipizza i diritti reali per eccellenza, dai quali, trascorre obbligazione
che implica la responsabilità risultante della proprietà momentanea o definitiva della cosa
movibile o immobile. In effeti, nei diritti di vicinanza di quartiere nell'uso normale o anormale
della proprietà, nel passaggio forzato, nel passaggio di cavi e condotti, nella proprietà altrui,
nei limiti fra gli edifici e il diritto di ostruzione, nel diritto di costruire nella titolarità e nella
garanzia, si intravvede la modalità in studio. Vale dire, che se le vere obbligazioni sono ciò
co(a)-6.26(a)-6.26(r)2.80561(i)-2.16558(-13.8 Td[(p)-0.294.74(o)-0.295585(n)-0.295585(d)-0.295585(o)-0.295585(n)-0.295585(o)-0..16494(l)-2.16702(a)3.74(d)-..16494( )-50.1761(u)-0.295585(n(z)-6.265930.8056( )-80.1938(c)3t)-50.1773(e)-1.22997)-0.294363(r)2.80439(i)-2.16558(r)2.80561((z)-6.2659..16494(i)-2.16558(-13(c)3.74(h)-10.3585(e)3.74(c)3.74(i)-2.16436(a)3.74(l)-2.16436(e)..1648.1891(e)3.74(d)-0.295585(i)-..1648.1(’)2.80439(o)-0.295585(b)-0.295585(b)-0.295585(l)-2.16436(i)0.295585(d)-0.29503-2.16192068 Tf4.08241 0 Td[(i)-2.16436(o)-0.295585(n)-0.295585(.1648.1 )-110.212(r)2.80439(e)3.7490.1997(l)-12.1)-0.295585(.)-0(.1648.1 )-430.402(C)-3.39556(o436(a)3.74(n)-0.295585(t)-2.16)-0(a)3.74()-0.294363(r)50.1761(u)-0(a)3.74()-0.295585(o)-0..16484( )-50.1761(u)-0.295585(n)-0..16484(i)-2.16436(m)-2.45995( )-90.1997(s)-1.2312(i)-2.16253(d(e)..1648.1891(e)3439(u)-0.293142((e)..1648.1891(e)3439(u)-0.293142(i)-2.16436(r)2.80439(i)-2.16436(t)-2.16436(t)-2.16436(o)-0.293142( )2028]J-251.909 (a)-6.26(r)2.80561(e)3.74(a)3.74((r)2.80561(e)3.74(l)-2.16558(e)3.74( )-210.272(d)-0.295585(i)-2.16558(r)2.80561(i)-2.16558(t)-2.16558(t)-2.16436(o)-0.295589( )-110.212(p)-0.29558-2.16558 )-270.307(s)-1.22997(o)-0.295585(n561(e)3.74(a)3.74((r)2.80i)-2.16437o)-0.295584( )-100.207(n)-0.295585(e)3.74(l)-2295589(891(e)3.74(s)-1.22997(e)3.74(n)-0.295585(s)-1.2312(o)-0.295585( )-120.213(c)3.74(h)-0.295585(295584( )-100.207(n)-0.295585(o)-0.295585(n)-0(295584(i)-2.16558(a)3.74(086(a)3.74(i)-2.16925(e)3.74244((s)-1.23(a)32)]TJ221.17 0 Td[(n(s)-1.2312(o)-0.295585(l)-2.16436(l)-2.16436(’)2.8b)-0.295585(bt)-2.16436(a)3.74(n)-0.295585(d)-0.295585(o.17 0 Td[(n(s)-1.2312(o)-0.295585( )-70.1879(d)-0.295585(e)3.74(l)-.295585(l)-2.16436((r)2.80439(b13(c)3.74(h)-10.3.74(a)3.74(r)2.80439(a)3.74((f)2.80561(o)-0.295585241 0 Td[(i)-2.16436(ol)-.295585((r)2.80439(n)-2.16436(o)--.295585((s)-1.2312(t)-2.16142(p)-0.293142()-0.293142(t)-2.16436l)-.295585(l)-2.16436((r)2.80439(e)3.74244(3(a)32)J-251.909 -13.8 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Td[(d)-0.294974(e)3.74(217.295532 -13.8 Td[(d)-0.295585(i)-2.16 (r)2.80561(i)-2.16558(t)-2.16558(t)-2.16436(o)-0.295532 )-210.272(r)2.80561(e)3.74(a)3.74(l)-2.16558(e)3.74(,)-0.295532 )-120.217.2955363(g)9.71032(n)-2.16436(o)-0.295532 )-90.2009(s)-1.22997(n-0.294363i)-2.16558e)-1.22997 )-90.2009(s)-1.22997(i)-.295532 )-50.1761(u)-0.295585(n)-0.295532 (r)2.80439(a)3558( )-70.1879(t)-2.16(a)-6.2659(g)-0.295585.74(c)3.74(i)-2.16)-0.295585(m)-2.45995(e)3.74(n)-0.295585(i)-2.16558(o)-0.29552( )-80.1938(p)--2.16461643]TJ224.(s)-1.2312(.74(a)3.74(s)-1.2d[()-0.295585(v)-0.295585(o585(e)3.74(,)-0.146571)-0.295585(m)-2.45995(e)3.74(n)-0.295585(436(a)3.74r)-7.20151.146571( )-60.182(n)-0.295585(e)3.74(l)-2.16436(l)-2.16436(’)2.80439(o)-0.295585(b)-0.295585(b)-0.295585(l)-2.16436(i)-2.16436(g)9.71032(a)-6.2659(z)-6.2659(i)-2.16436(o)-0.295585(n)-0.295585(e)3.74( )250]TJ/56.332)]TJ221755 0 Td[(p)-0.295585(r)-1.2312(o)-0.293142(p)-0.293142(t)-2.16436(e)3.74244(r).146571 )-270.306(r)-1.2312(e74369980.147792( )]TJ58.35g)]TJ244.,)-2.42(36(a)13.7483(50.98]TJ-4645.905 -13.8 Td[(l)-2.16(e)-6.2(t)-2.1655816524174(z)-6.2659(436(e)3.74(s)-1.22997(p)-0.295585(o558(e)3.74(s)-1.22997(t)-2.16558(o)-016524174561(e)3.74(a)3.74( )-50.1773(l)-2.16558(r)2.80439(o)-0.295585(ps)-1.22997(p)-0.295585(o558(e)3.74(s)-1.22997(t)-2.16485(o558(e)3.74(,)-0.6524174 )-50.1761(u)-0.295585(n(z)-6.2659.65242[( )-50.1761(p)-5(e)3.74(r)-7.20)-0.293142(s)-1.2312(t)-2.1Td[(a)3.74(z)-6.2659(i)-2.16436(o)-0.295585(n)-0.295585.652418ps)-1.22997(p)-0.295585(o558(e)3.74(s)-1.2d[(i)-2.16436(t)-2.16436(i)-2.16436(v)-0.295.)-2.1648.95)]TJ251.9094752424(L)TJ2518pl)-2.16436(’)2.80439(o)-0.295585(b)-0.295585(b)-0.295585(l)-2.16436(i)-12.1703(g-2.1Td[(a)3.74(z)-6.2659(i)-2.16436(o)-0.295585(n)-0.295585(e)3.74( )250]TJ9524134)]TJ221755 0 Td[(p)-0.295585(r)-1.2585(ps)-1.22997(pt)-2.16436(t)-2.164363.74244(r).652418p )-270.306(r)-1.2312(e74369980.147792( )]TJ6316473]TJ229.335.652418pè-0.293142(a)-6652418p(r)2.80439(l))-1.2312(a)-6.26346422.529TJ-242.303 -13.8 Td[(pl)-2.16(e)-6.2(59(r)2.805(t)-2.16558(i)-2.16558(c)3974(b)-0.294974(l)-2.16(e)-6.2659)-0.294363(i)-2.16558(z)-6.2659(z)-6.2i)-2.16558(z)-6.2659(i)-2.16436(o)-0.295585(n)--2.16436( )250]TJ91.373912 Tf169.3 0 Td( )Tj/R8 12 Tf6.12 )-70.1891(d)-0.295585(56126a)3.7n)-0.295585)-0.295585(n(z)-6.265926a)3.7n(’)2.80439(o)-0.295585(b)-0.295585(b)-0.295805(t)-2.16436(i)-2.16436(g)9.71032(a)3.74(z)-6.2659(i)-2.16436(o)-0.295585(nez)-6.265926a)32371(e)3.74(r)2.80439(V)1.57564(a)3.74(l)-2.1643626a)3.7n )-120.217(c)-6.2659(h)-)-6.265926aasirmteralizznel iin colaun.74(c)3.74(c)3.73142(a)3.74244trlae Tf-243.864 -13.8 Td[(p)-0.29558-2.16( )-50.1773(s)-1.22997(o)-0.294974(n(z)-6.265930.8056((z)-6.2)-0.295585(ps)-1.22997(pi)-2.16558(e)3.74(s)-1.22997(t)-2.16558(o)-0..16494( )-70.1891(d)-0.295585(5612.16494( )-50.1761(u)-0.295585(n5612.16494(t)-50.1773(561(e)3.74(a)3.74(l)-2.12997)-0..16494( )-70.1891(d)-0.295585(i)-2.16558(r)2.80561(i)-2.16558(t)-2.16558(t)-2.16436(o)-0..16494(371(e)3.74(r)2.80439(V)1.57564(a)3.74(l)-2.16)-0.295585(.)-030.804(g-32.4 Td[a)-2.16436(e)..1648.1 )-80.1938(p)-0.295585(r)2.80439(o1( )-430.4(s)-1.2312(p)--2.16472.1]TJ243.i)-2.80439(i)-2.16436(t)-2.16d[()-0.295585(v(z)-6.2659..1648.1891(e)3.74(d)-0.295585(i)-..1648.1 )-120.217(q)-0.295585(u)-0.295585(e)3.74(l)-2.16436(l)-2.16436(o585(e)3.74(,)-0..1648.1èz)-6.265930.8045( )-110.213(c)3.74(h)-0.295585..1648.1.7490.1997(l)-12.1)-0.295585(i)-..1648.1èz)-6.265930.8045(l)-2.16436(l)-2.16436..1648.1 co891(e)3.74(d )-180.253(d)-0.298027439(a)3.74(t)-2.16436()--2.16436l co086(a)3.84(i)-12.1703(e)-6.26346(472.1]f-243.864 u)-1.22997(o)-0.294974(n(z)-6.2659.295532 )-90.2009(-13.8 Td[(p)-0.295 )-70.1879(c)3.74(h)-10.3015.295532 ne lun(r)2.80561( )-90.1997(v)-0.29558-2.16558 so oeidiritie delr’obblig
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1
AS OBRIGAÇÕES PROPTER REM....................................................................................11
1.1 Objetivo e utilidade ..........................................................................................................11
1.2 O Negócio Jurídico ...........................................................................................................14
1.3 O Negócio Jurídico como fonte de obrigações propter rem Noção e Conceito............15
1.4 Classificação das obrigações............................................................................................17
1.5 Formas de interpretação dos negócios originários das obrigações..............................19
1.6 Elementos constitutivos das obrigações propter rem .....................................................20
CAPÍTULO 2
A FORMAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES.................................................................................24
2.1 Evolução histórica ............................................................................................................24
2.2 Noção e conceito................................................................................................................25
2.3 Natureza econômica e patrimonial .................................................................................27
2.4 Natureza jurídica..............................................................................................................29
2.5 Formas de apresentação...................................................................................................33
2.6 Fontes gerais das obrigações............................................................................................35
2.7 Modalidades genéricas de obrigações.............................................................................37
2.8 Extensão das denominações usuais.................................................................................38
2.9 Origem da expressão........................................................................................................40
2.10 Noções correlatas............................................................................................................41
2.11 Obrigação propter rem e relação jurídica propter rem.................................................42
2.12 Origem do instituto.........................................................................................................43
2.13 Sujeitos da obrigação propter rem................................................................................44
2.14 Caráter ambulatório das obrigações propter rem........................................................45
2.15 Abandono liberatório.....................................................................................................48
CAPÍTULO 3
SISTEMATIZAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO ........51
3.1 Direitos reais .....................................................................................................................51
3.2 Definição............................................................................................................................52
3.3 Sistematização...................................................................................................................52
3.4 Distinção............................................................................................................................55
3.5 Os tipos do artigo 1.225....................................................................................................57
3.5.1 A Propriedade..................................................................................................................57
3.5.2 A Superfície.....................................................................................................................59
3.5.3 As Servidões....................................................................................................................61
3.5.4 O Usufruto.......................................................................................................................63
3.5.5 O Uso...............................................................................................................................64
3.5.6 A Habitação.....................................................................................................................66
3.5.7 O Direito do Promitente Comprador...............................................................................67
3.5.8 O Penhor..........................................................................................................................72
3.5.9 A Hipoteca.......................................................................................................................81
3.5.10 Anticrese........................................................................................................................89
3.5.11 A Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia ....................................................93
3.5.12 A concessão de Direito Real de Uso .............................................................................96
3.6 A obrigatoriedade de conservação..................................................................................97
4.10 O seguro da edificação .................................................................................................115
4.11 A cobrança do débito....................................................................................................116
4.12 A cobrança judicial das despesas do condomínio e a impenhorabilidade do bem de
família.............................................................................................................................117
CAPÍTULO 5
FUNDAMENTOS PARA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS
OBRIGAÇÕES PROPTER REM .......................................................................................120
5.1 O Direito Civil Constitucional.......................................................................................120
5.2 A importância dos princípios na formação do Direito................................................121
5.3 O princípio da boa-fé objetiva.......................................................................................123
5.4 O princípio da dignidade da pessoa humana ou igual dignidade social
(pari dignità sociale)........................................................................................................124
5.5 O princípio da igualdade................................................................................................125
5.6 O princípio da função social..........................................................................................126
CONCLUSÃO.......................................................................................................................129
REFERÊNCIAS ...................................................................................................................134
CAPÍTULO 1
AS OBRIGAÇÕES PROPTER REM
1.1 O objetivo e a utilidade
As obrigações se identificam no mundo atual como uma das mais importantes relações
do desenvolvimento e elevação do padrão social do homem, revelando o dia a dia das
atividades jurídicas, um papel de destaque no contexto. Essas noções resultam assim, na
conseqüência de valores econômicos ou patrimoniais relevantes, que preponderam na ordem
jurídica, onde a sujeição do titular sobre uma coisa, trás reflexos à coletividade e dela está a
exigir alguma sujeição.
Assim, no novo sistema, indivíduo e sociedade são dois pólos que se
contrabalançam, assim como, segurança e liberdade, mantendo o equilíbrio de relações
civis, nas quais o ser humano como elemento principal da vida do Direito, coexiste
intimamente e como grupo. E o negócio jurídico passa a não ter mais origem exclusiva na
vontade de um emissor, mas passa a levar em consideração a relação bipolar das partes
respectivamente envolvidas.
Dando suporte a essa idéia, toda uma gama de princípios informadores, pode ser vista
na lei civil, garantindo a liberdade própria às emanações das vontades das partes. Entre eles, é
de se destacar genericamente, a despeito da descrição em capítulo próprio, a questão da
eticidade ou da boa fé objetiva, segundo o qual todas as relações se pautam no cumprimento
desse primado que lhe empresta vigor moral. Além dessa, a socialidade, que diz respeito à
força social das relações; e da operatividade, ou seja, da necessidade de produzir efeito; e
ainda, da atividade, que se irradiou no Código atual, e na sua conseqüência, não haverá
inativos ou simples espectadores, idéia que está implícita, na palavra negócio, ou “nec”
“otium”, que é negativa de ócio.
Nesse sentido, é que a obrigação propter rem envolvendo determinada pessoa, tanto
quanto certo grupo de pessoas, próximas daquela relação, se constitui na sujeição à prática
de um determinado ato ou à uma abstenção, produzindo um direito obrigacional em favor de
um ou de outrem, como derivada da coisa que tenha a seu favor ou encargo.
Já no direito romano, ensina a doutrina, definia-se a obrigação como vínculo jurídico
em virtude do qual alguém devia fazer uma prestação em favor de outrem e o direito moderno
construiu o conceito de obrigação atendendo à natureza relativa do direito e ao conteúdo
econômico da prestação.
1
Assim, a obrigação que deriva de bens exteriores é aquela que produz uma relação
jurídica à qual se vinculam uma ou mais pessoas, determinadas ou não, em favor de outra ou
outras, que detenham uma prestação de caráter patrimonial.
Por outras palavras, as obrigações reais ou obrigações propter rem, são aquelas
derivadas de vínculos temporários ou não, pelas quais alguém pode exigir ou fica adstrito a
satisfazer, em razão da titularidade da coisa que gera esse dever. Exsurgindo uma obrigação
patrimonial específica que acarreta a oportunidade de ser exigida inclusive judicialmente se
não satisfeita de forma espontânea, mas em razão do evento próprio que a gerou.
Nessa tônica, são seus elementos subjetivos: os sujeitos que a devem satisfazer e os
que a exigem, o objeto que produz a conseqüência, sempre em razão de uma titularidade
exercida ou transferida; além, do vínculo jurídico que possibilita e alimenta essa relação.
Os sujeitos serão os credores ou os devedores (uma ou mais pessoas físicas ou
jurídicas). O objeto, a relação de titularidade sobre a coisa ou a transferência por cessão,
locação ou qualquer forma regular que autoriza a utilização precária, temporária, direta e que
mencione ou clausule este evento. A prestação real será aquela de conteúdo patrimonial,
lícito, possível, determinada ou determinável.
Um exemplo clássico e inafastável dessas obrigações, dentre os que estão
evidenciados no sistema legal, é o dever jurídico do comprador do imóvel satisfazer as dívidas
oriundas dessa relação real, e que se traduzem em despesas de conservação, de natureza
tributária específica, e outras que resultem da utilidade de determinados serviços valiosos e
indispensáveis à própria condição do direito.
É de se entrever que a expressão obrigação real ou obrigação propter rem pode ser
utilizada tanto como indicativo da relação jurídica obrigacional de todos em face do titular,
1
WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 7.
revelando seu aspecto ativo, e que diz respeito ao poder derivado da titularidade; quanto o
débito ou o aspecto passivo, do titular em relação a pessoas, entidades, públicas ou privadas,
que se vejam detentoras de haveres por serviços ou de sujeição decorrente da coisa.
O conteúdo dessas obrigações, muito discutido na doutrina, que via na necessidade do
interesse econômico da prestação o seu caráter relevante, deve forçosamente ser substituído
por outro mais amplo e mais eficiente, traduzindo sua importância; qual se expressa no
interesse moral do titular.
Com tal ponto de vista, e relacionando as opiniões, para obter um conceito genérico de
obrigação, não é demais lembrar que Ihering
2
, Windscheid
3
e Salleilles
4
, entre outros,
confirmam o entendimento de que qualquer espécie de interesse justifica a existência de uma
obrigação; mas apenas pode merecer a conceituação técnica de obrigação real, o dever
jurídico de caráter obrigacional que resulta da existência e prevalência da coisa ou o bem
considerado nessa categoria.
Tanto assim, que as obrigações expressam e exteriorizam o direito, afastando suas
noções da mera linguagem normativa, para instituí-lo na vida diária dos cidadãos. Vale a lição
reconhecida até pelos mais férteis estudiosos, de que: “Não há direito sem obrigação; e não há
nem direito nem obrigação sem uma norma de conduta”
5
. E esta cria o dever do qual deriva o
liame lógico necessário.
E o dever jurídico que não implique num ônus, para quem quer que seja e que não
possa se transformar num valor econômico e convertido numa indenização, por não ser
avaliável nessa proporção, não será uma obrigação real. Sem querer crer que um determinado
evento moral, não possa nessa ordem, ser convertido numa multa ou pena convencional,
dando caráter econômico a uma providência que normalmente não o teria de plano. Essa é a
característica de uma obrigação propter rem, a resultante de uma relação de direito real e sua
conversibilidade num valor patrimonial.
2
IHERING, Rudolf von. Des restriction impostes aux propriétaires fanciers dans l’intérêt des voisins.
Paris: Oeuvres choisies, 1893. v. 2.
3
WINDSCHEID, Bernard. Diritto delle pandette. Torino: Utet, 1902. v. 2.
4
SALEILLES, Raymond. Théorie générale de l’obligation. 3ème. éd. Paris: Libraire Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1925. (Cours de droit civil français, v. 7).
5
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 8.
1.2 O Negócio Jurídico
O fato do qual decorre o vínculo obrigacional, lhe confere nascimento e existência real
e representa a pedra de toque que cria a responsabilidade nessa seara. Assim, convêm ao
estudo jurídico das obrigações reais, seja precedido do conhecimento de suas fontes. Nem
tanto por ser esta sede própria da matéria, mas por assinalar a influência que o fato gerador da
obrigação exerce sobre sua disciplina.
Não é por outra razão que o negócio jurídico pelo qual se adquire a responsabilidade
real assume relevância no tema. Valendo assinalar que na fenomenologia da vida social
produzem-se modalidades várias dessas relações creditórias e debitórias. A forma da
aquisição do direito patrimonial dará a tônica para o cumprimento da obrigação real.
As obrigações, com todos os poderes e deveres que se enfeixam no seu tronco,
integram-se por um processo conjunto de atos, logicamente encadeados entre si e
subordinados aos ditames da aquisição, conduzindo a forma de seu cumprimento. Revelando
este estado, um modo normal de extinção das obrigações; na medida, que pressupõe um
funcionamento regular do vínculo.
A distinção nas obrigações reais, é que esse vínculo se constitui para durar,
especialmente nos direitos de gozo, proporcionando ao titular o uso ou fruição da coisa
própria ou de certas utilidades das coisas alheias. Advindo, os direitos de crédito e débito,
para ser cumpridos e extintos individualmente, sem extinguir o direito real em si.
Surgem assim, cooperações econômicas entre as pessoas, em regra assente na
espontânea iniciativa dos indivíduos, mas muitas vezes impostas pela lei, indicadoras de
múltiplos aspectos.
As acepções formadoras ou produtoras do direito real, não resultam apenas de cessão
onerosa, mas alcança até o titular que o tenha obtido gratuitamente. Pois, se reconhece na sua
validade a resultante de uma condição.
Portanto, diferentemente dos outros campos a tipicidade dos direitos reais se norteia
por princípios próprios, gerados nos contornos dogmáticos, moldando a autonomia da
vontade, para situações de eficácia merecedoras de tutela nesse campo.
1.3 O Negócio Jurídico como Fonte das Obrigações propter rem Noção e Conceito
O exame dessas obrigações não dispensa referência ao negócio jurídico, que é em
síntese a grande fonte das relações ditas obrigacionais e geradoras, por exemplo, do direito de
propriedade ou decorrente da aquisição e apropriação. Na seqüência, situações em que o
devedor é por vezes sujeito passivo ou ativo da obrigação, apenas porque é proprietário ou
possuidor, qualquer pessoa que vier a sucedê-lo nessa posição, adquirirá um conjunto de
deveres e direitos equivalentes.
Assim, negócio jurídico é designação específica que corresponde a todas as formas
aquisitivas de direito, inclusive os reais, é o ato de autonomia privada, com o qual o particular
regula para si os próprios interesses, sendo por outras palavras, o ato regulamentador dos
interesses privados.
Logo, tanto pela teoria voluntarista que o concebe como declaração da vontade
dirigida a provocar efeitos tutelados pela ordem jurídica, como pela teoria objetiva, que o
expõe na auto-regulamentação dos interesses particulares, reconhecidos no ordenamento
legal, dando força criativa ao negócio; estarão criando direitos reais que geram obrigações
nessa correspondência, das quais o titular só se libera, quando elas forem satisfeitas, ou
transferir a fonte que personifica esse vínculo.
O negócio jurídico típico, expresso no contrato ou na manifestação da vontade, destaca
sempre uma convenção, na qual seus partícipes conservam o dever de se conduzir de
terminado modo, um em face do outro. Esse “dever ser”, que no sentido dado por Kelsen,
representa não só o sentido subjetivo do ato jurídico negocial, mas também o seu sentido
objetivo, na medida, portanto, que pode gerar a obrigação real própria para o direito a ser
adquirido nesse campo.
Portanto, como o negócio jurídico é um fato produtor do direito, é uma norma jurídica
negocialmente criada, independentemente de sanções, ele institui tanto uma relação pessoal,
quanto uma relação real, em seu prisma respectivo.
Valendo destacar, que o negócio jurídico repousa na idéia de um pressuposto de fato,
querido ou posto em jogo pela vontade e reconhecido como base do efeito jurídico
perseguido. Seu fundamento é a vontade humana, desde que esta atue na conformidade da
ordem jurídica. Seu habitat é a ordem jurídica. Seu efeito é a criação de direitos e obrigações.
É a norma jurídica que confere à vontade esse efeito, seja quando o agente procede
unilateralmente, seja quando a declaração volitiva marcha na conformidade de outra
congênere, concorrendo numa dupla emissão da vontade.
6
A presença necessária da emissão da vontade no negócio jurídico e sua conformidade
com a lei realçam os elementos determinantes do ato negocial e do direito real dele derivado.
Pois, haverá hipóteses em que faltará a vontade expressa para figurar como devedor da
obrigação real, mas aquela que foi manifestada em direção do negócio jurídico aquisitivo,
acarretando a sujeição ao que dele for conseqüência.
Nas obrigações reais, a autonomia privada se exerce na seara dos atos jurídicos comuns,
com fundamento numa situação de fato, que caracterizada e regulada legalmente, produz ex
lege, sem consideração da vontade do agente, sujeição relevante e indisponível isoladamente.
Assim, no negócio jurídico, o fim procurado pelas partes baseia-se no reconhecimento
da autonomia privada a que o ordenamento confere efeitos jurídicos distintos. Entre eles, no
campo dos direitos reais, as obrigações deles derivadas, e tanto indissociáveis, quanto
vinculadas, só se extinguindo pelo cumprimento ou pela transferência ou abandono. Com
equivalência a alguns limites que a convivência social subordina no título, de imposições de
ordem pública.
A obrigação adquirida no negócio jurídico se torna seu objeto, porque em relação à
função, o ordenamento admite a autonomia privada; não se podendo dizer o mesmo, em
relação ao que dele deriva; assim, sem afastar a relevância das obrigações advindas ao titular
em face do ato jurídico celebrado. Tal objeto vincula-se a realização do interesse cuja
satisfação é ordenada segundo a rigidez da previsão normativa.
O negócio jurídico leva em consideração o escopo das partes interessadas na sua
celebração e a esse fim, a ordem jurídica adapta alguns efeitos ditos próprios e permanentes,
que acompanham a coisa; prevalecendo a função que o ordenamento estabeleceu para o
próprio ato e o objetivo colimado pelo agente ao cumpri-lo.
Vale dizer, no que diz respeito ao aspecto finalista do negócio jurídico, que os
6
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 23. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 274.
momentos fundamentais da vida do direito subjetivo, relativamente ao agente, estão
representados na aquisição, modificação e extinção, ou seja, aqueles em que o direito original
se funde no sujeito atual, advindo as eventuais alterações por que passa, extinguindo ou
criando ou novo elo, seja por via de uma trasladação ou de uma transferência de direitos
subjetivos, coincidentemente com a modificação da relação jurídica. Sendo conveniente
acrescer-se ainda, que se tem a conservação do direito, como finalidade do ato negocial.
7
Assim, embora na maioria dos civilistas estejam os que admitam a teoria objetiva
segundo a qual, o negócio jurídico funda-se na autonomia privada, ou seja, no poder de auto-
regulação dos interesses que contém a enunciação de um preceito, independentemente do
querer interno, apresenta-se o negócio jurídico como uma norma concreta estabelecida pelas
partes
8
; e nessa proporção, nas obrigações propter rem, que delas resultem, nem haverá
sujeição consciente.
Nessa concepção, não basta a mera manifestação da vontade para a aquisição,
conservação, transferência, modificação ou extinção de um direito. Mas que o efeito buscado pelo
interessado tenha conformidade com o preconizado na
Na primeira circunstância estariam os que produzem benefícios ou enriquecimentos
patrimoniais sem contraprestação (doações), e na seguinte, se os sujeitos visarem
reciprocamente, a obtenção de vantagens para si ou para outrem; assim, se suas prestações
forem equivalentes e certas, serão comutativas (compra e venda); se não forem, serão
aleatórios (contrato de seguro).
Quanto às formalidades - Ainda, quanto à forma as obrigações serão solenes se,
houver sido estabelecido na lei, um formato especial, uma providência oportuna, a exemplo
dos testamentos; e não solenes, se não exigida forma legal para sua efetivação, como hipótese
da alienação de bem móvel. Quanto ao conteúdo – Nessa particularidade, se classificam em
patrimoniais se versarem sobre questões susceptíveis de aferição econômica, podendo
apresentar-se ora como negócios reais, ora como negócios obrigacionais; e extra-patrimoniais,
se atinentes aos direitos personalíssimos, de estado ou indisponíveis.
Quanto à forma da manifestação da vontade - Com efeito, referente a forma de
manifestação da vontade, poderão ser unilaterais, se o ato volitivo provier de um ou mais sujeitos,
desde que estejam na mesma direção, colimando um único objetivo (testamento, renúncia,
promessa de recompensa), subdividindo-se em receptícios, se os seus efeitos só se produzirem
após o conhecimento da declaração pelo destinatário (mora ex persona); e não receptícios, se sua
efetivação independer do endereço a certo destinatário, como a renúncia de direito à propriedade;
e bilaterais, se a declaração volitiva emanar de duas ou mais pessoas, porém dirigidas em sentido
contrário, podendo ser simples, quando concederem benefício a uma das partes e encargo à outra
(doação, depósito gratuito), e sinalagmáticos, quando conferirem vantagens e ônus a ambos os
sujeitos (compra e venda, locação)
10
.
Quanto ao tempo - Ainda, quanto ao tempo em que produzem seus efeitos, serão inter
vivos se acarretarem conseqüências jurídicas em vida dos interessados (troca, mandato) e
mortis causa, se regularem relações de direito após a morte do sujeito (legado, testamento).
Quanto aos efeitos – Por sua vez, quanto aos seus efeitos, serão constitutivos, se a eficácia
operar-se ex nunc, ou seja, a partir do momento da conclusão (compra e venda, adoção), e
declarativos, aqueles em que a eficácia é ex tunc, só se efetiva a partir do momento em que se
operou o fato a que se vincula a declaração de vontade (divisão de condomínio, partilha).
Quanto à existência – nesse aspecto relevante, por sua vez, se classificam em principais, se
10
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações. 22. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. v. 2.
existirem por si mesmos, independentemente de qualquer outro (locação), e acessórios, se sua
existência estiver subordinada à dos principais (como a hipótese da fiança).
Tendo por referência a forma do exercício dos direitos, classificam-se em negócios de
disposição, se implicarem no exercício de amplos direitos sobre o objeto (doação), e de
simples administração, se concernentes ao exercício de direitos restritos sobre o objeto, sem
que haja alteração em sua substância (mútuo, locação de imóvel)
11
.
1.5 Formas de interpretação dos negócios originários das obrigações
Originando-se todo negócio jurídico, de um ato volitivo, que se dirige a realização de
um objetivo, criando em face de normas jurídicas, um direito subjetivo para as partes e
impondo, por outro lado, obrigações jurídicas de natureza pessoal ou real; essas relações
requerem sempre interpretações para seus cumprimentos, tanto por ser várias as
possibilidades do negócio jurídico, advindo controvérsias por obscuridades, resistências,
conflitos, inadimplemento, e outras hipóteses que se constituem em obstáculo a solução
natural das avenças.
Assim, a interpretação dos negócios jurídicos, por ser, declaratória, se tiver por
objetivo expressar a intenção dos interessados ou partícipes; integrativa, se dirigida ao
preenchimento de lacunas, através do uso de normas supletivas, dos usos e costumes; e
construtiva, quando objetivar reconstruir o ato negocial com intuito de preservá-lo ou
recuperar sua validade.
Vale dizer que, a interpretação decorre do exame do conteúdo da declaração de
vontade das partes, fixando-se o intérprete em normas empíricas, mas dotadas de conteúdo
lógico e prático; sem se afastar de eventual indicação normativa.
O Código Civil, por sua vez, menciona expressamente, alguns preceitos interpretativos
a considerar-se. Valendo como primeira regra, o seguinte preceito: – Nas declarações de
vontade atender-se-á mais a intenção que o sentido literal da linguagem. Assim, o intérprete
11
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. São Paulo: Saraiva,
2003. v. 3.
no sentido negocial não deve ater-se unicamente a exegese do negócio jurídico, ao exame
gramatical de seus termos, mas em fixar a vontade, procurando suas conseqüências jurídicas,
indagando a intenção.
A segunda regra, por sua vez, é a de que a transação seja interpretada restritivamente.
A seguinte, a de que a fiança dar-se a por escrito e não admitirá interpretação extensiva. A
quarta regra diz respeito a interpretação estrita dos contratos benéficos. E a última da
prevalência da cláusula que assegura a observância da vontade do declarante, nas unilaterais
quando forem susceptíveis de interpretações conflitantes.
Por outro lado, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, têm considerado, numa
apertada síntese, que nos contratos as palavras que admitem duplo sentido devem preferir o
que mais convier a sua natureza, atentando-se a boa fé, as necessidades de crédito e a
equidade. Não se aplicando princípios dos negócios inter vivos aos negócios causa mortis. Na
compra e venda, interpreta-se na dimensão do bem, o que for favorável ao comprador,
inclusive em relação das dúvidas surgidas.
A ambigüidade é interpretada conforme o costume, o contrato atendendo as normas
jurídicas correspondentes; as estipulações obrigacionais ao modo menos oneroso ao devedor.
Sobre os termos do contrato, considera-se que por mais genéricos que sejam, eles abrangem
os bens sobre os quais os interessados contrataram e não os de que não cogitaram. Nas
cláusulas duvidosas prevalece o entendimento de que favorece quem se obriga.
Destarte, o negócio jurídico como fato gerador ou fonte da obrigação propter rem deve
ser aquele chancelado pelo ordenamento jurídico, derivando diretamente da vontade e regrada
na norma, como menciona a doutrina.
12
1.6 Elementos constitutivos das obrigações propter rem
Os elementos constitutivos definidos no conjunto de normas destinadas a regular as
relações jurídicas concernentes a bens corpóreos ou materiais e incorpóreos ou imateriais,
12
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo:
Atlas, 2007. v. 2. p. 69.
susceptíveis de apropriação pelo homem, dotados de conteúdo econômico, relevante e
significativo, são formados no campo dos direitos reais e deles derivam as obrigações propter
rem.
Não é por outra sorte, que o artigo 1.225 do Código Civil inclui entre eles, a
propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente
comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concessão de uso especial para fins
de moradia e concessão de direito real de uso. Todos como conseqüência do direito de usar,
gozar, dispor da coisa.
Assim, o direito de propriedade, o direito de superfície, o direito de servir-se e
usufruir-se, inclusive da coisa alheia, particular ou pública; além das garantias sobre elas, são
circunstâncias suficientes para produzir na órbita jurídica, as obrigações que acarretam ao
exercente dos direitos, nessa preferência, o ônus de fazer frente a cada uma delas.
Possibilitando o sistema legal, a sujeição a uma obrigação propter rem, mesmo daquele que
não disponha de atributo pleno de direito real, mas esteja sujeito a seus efeitos em face do
contrato ou da possibilidade legítima posta ou não vedada na lei.
Com efeito, especialmente nas relações advindas da propriedade imobiliária, que se
aperfeiçoa com título aquisitivo pela pública forma levada ao Oficial do Registro de Imóveis
competente, advirão os elementos constitutivos de uma obrigação real, ainda que sequer
dispuserem dele de forma plena, nos termos da lei civil.
No caso dos bens móveis, a aquisição do direito real, e por conseqüência da obrigação
dele decorrente, entre elas a propriedade, é precedida da tradição do bem, da transferência
física, não sendo suficiente o contrato. Não se entrevendo antes disso um direito real
constituído e dotado das características estudadas. Conclui-se, que o registro ou tradição
solene nos bens imóveis, ou a singela tradição física dos bem móveis, tem o condão de criar
direitos reais e criar direito real de propriedade, mas ainda que assim não seja, poderão ser
criadas obrigações reais dele derivadas.
Portanto, embora essa categoria de obrigação possa vir mencionada pela doutrina
como obrigação real e em outras circunstâncias como obrigação propter rem, não podemos
nos eximir de classificar dentro do gênero, as espécies de obrigações adjetivadas dessa forma,
porque revestidas das prerrogativas de estarem vinculadas a uma coisa.
Assim, são inúmeros os casos referentes à aplicação da obrigação propter rem,
tratadas no Código Civil em vigor desde 10.01.2002, e modificações que se seguiram,
cabendo destaque para as hipóteses elencadas no artigo 1.225, além das que se seguem no
artigo 1.277, até o artigo 1.510, onde se notam obrigações envolvendo a responsabilidade
resultante da utilização eventual ou definitiva da coisa móvel ou imóvel, inclusive pública
mediante concessão.
Nos direitos de vizinhança, no uso normal e anormal da propriedade, na passagem
forçada, na passagem de cabos e tubulações, na propriedade alheia, nos limites entre os
prédios e no direito de tapagem, no direito de construir, na titularidade e na garantia,
vislumbra-se a modalidade em estudo, como conseqüência da aquisição desses direitos reais e
da pretensão de exercê-los.
Com efeito, o mero exercício de um direito real originário ou derivado, acomete ao
titular, uma obrigação compulsória, da qual não se livra sem o cumprimento, porque
conseqüência de ser proprietário de uma coisa ou titular de um direito de uso de gozo dela.
As obrigações propter rem, correspondendo a uma categoria especial de obrigação real,
porque contém um misto de direito real e direito pessoal, nem admitem o abandono liberatório
em todas as circunstâncias e estão envolvidas por uma vinculação que se protrai no tempo.
Pode-se pressupor que no caráter próprio do direito real, está em síntese uma atitude
passiva, enquanto na obrigação propter rem, se imporá ao contrário, uma prestação positiva.
A obrigação propter rem é a particularização de uma obrigação real que se materializa na
vinculação de determinada pessoa em face de certo direito real.
À vista disso, é que se compreende a obrigação propter rem, como uma espécie no
universo dos direitos reais e das obrigações reais propriamente ditas, revelando as
características especialíssimas de um fenômeno jurídico diverso daquele resultante das
chamadas responsabilidades passivas universais. Visualizando-se no conceito, as premissas
materialmente projetadas e padronizadas no Código Civil.
Nessa tônica, pode ser vista, como destaca parte de renomada doutrina, como “uma
figura autônoma situada entre o direito real e o direito pessoal, já que contém uma relação
jurídico-real em que se insere o poder de reclamar certa prestação positiva ou negativa do
devedor”
13
. Haveria assim, uma obrigação acessória mista, por vincular-se a direito real,
objetivando uma prestação devida ao seu titular.
Desse aspecto sui generis, derivaria seu caráter híbrido, já que seu objeto serão
relações obrigacionais dotadas de prestação específica, no caráter genérico dessas relações,
mas incorporadas a um direito real formalizado, do qual ela advém como prestação derivada.
14
Só passando a figurar no pólo passivo e ocupar a condição de devedor, aquele que se
encontrar numa circunstância própria, em face de relação derivada, direta ou indiretamente,
do domínio ou posse de alguma coisa.
15
13
DINIZ, 2007, v. 2, op. cit, p. 14.
14
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004. v. 4.
15
LOPES, Manoel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1966. v. 2. p. 57.
CAPÍTULO 2
A FORMAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
2.1 Evolução histórica
Embora o Direito Romano no período clássico, de onde vieram os institutos jurídicos mais
importantes no sistema latino, não conhecia o termo obrigação, não constando no texto mais
importante da época, a Lei das XII Tábuas, qualquer referência específica a esse instituto,
permanecia vivo nas relações desse período, a relevância do cumprimento de haveres com esse
intuito. Assim, na usual expressão nexum, se conferia poder ao credor de exigir o cumprimento,
respondendo o devedor com seu próprio corpo.
16
Vale dizer, que, quer na fase do direito antigo, arcaico ou pré-clássico (que se inicia na
origem de Roma até a Lex aebutia, entre 149 e 126 a.C.); ou na fase do período clássico (até o
término do reinado de Diocleciano, em 305 d.C.); e na fase do direito pós-clássico ou romano-
helênico (que vai até a morte de Justiniano, em 565 d.C.)
17
, poucas foram as alterações nesse campo.
Desde o primeiro período, reconhecia-se um vínculo material e não jurídico entre
credor e devedor, em razão do qual o devedor respondia pela dívida com seu próprio corpo.
Isto aconteceu até o advento da Lex poetelia papiria (326 a.C.), a partir da qual, o patrimônio
do devedor passou a responder por suas dívida.
18
Portanto, embora não dispondo de um conceito genérico de obligatio, mas apenas
contando com relações jurídicas decorrentes de determinados atos ilícitos (delicta) e de atos lícitos
(contractus), como as previstas no ius civile, que eram denominadas obligationes., o sistema da
época dispunha de outras relações jurídicas, ainda denominadas de debita, eram institutos do ius
honorarium, o direito elaborado pelo pretor.
19
No período pós-clássico, houve uma fusão das relações jurídicas obligatio
16
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. 6. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997. p. 28.
17
ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano: história do direito romano; instituições do direito romano. Rio
de Janeiro: Forense, 2000. v. 1. p. 2.
18
Id. Direito romano: instituições de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v.2. p. 7.
19
Ibid., p. 8.
(responsabilidade) e debitum (dever de prestação), passando a se constituir numa só relação
jurídica chamada obligatio. Isto ocorreu em virtude do desaparecimento da distinção entre o ius
civile e o ius honorarium. Desse modo, não havendo mais determinadas obligationes, passou a
existir um conceito genérico de obrigação, a relação jurídica pela qual alguém deve realizar uma
prestação, de conteúdo econômico, em favor de outrem.
20
No Direito Romano, é possível se encontrar nos tex
Constando ainda, outros definindo no contexto, que “obrigação é um vínculo jurídico
em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de
outra”
24
.
Assim, esse “vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma
prestação economicamente apreciável”
25
, pressupõe duas informações importantes; uma delas
é o caráter transitório da relação jurídica, pois uma obrigação perpétua implicaria em
escravidão, que é inadmissível no regime de respeito aos direitos humanos. Advindo ainda, a
outra característica, qual destaca a natureza econômica, mesmo que indiretamente. E assim,
mais particularmente à obrigação propter rem se poderia conceituá-la, como sendo, a relação
transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer, deixar fazer, alguma providência
economicamente apreciável, em proveito de outrem, em decorrência da aquisição de um
direito real, gerador independente da vontade do devedor, da oportunidade de exigir a
prestação.
No conceito estará sempre a idéia da obrigação positiva, à qual se submete o titular da
coisa. E nessa noção acompanha o instituto desde os primórdios, quando se exigia do usuário,
possuidor ou titular da coisa, uma contraprestação resultante da condição exercida.
Numa síntese necessária, não é demais destacar que a obrigação propter rem passa a
existir quando o titular do direito real é obrigado, na conseqüência da sua condição, vir a
satisfazer certa prestação.
26
A espécie jurídica que ficaria entre o direito real e o direito
pessoal consistir-se-ia nessa órbita, nos direitos e deveres de natureza real que emanam do
domínio; resultando, portanto, da detenção ou da titularidade da coisa. A força vinculante
dessas obrigações manifesta-se conforme a situação do devedor ante uma coisa, quer seja na
qualidade de titular do domínio, quer na condição de possuidor legítimo.
Com efeito, o devedor se determina na conformidade de sua relação com a coisa que
lhe sustenta a qualidade. Essa atividade conexa o débito com seu fato gerador, tal seja, o bem
que venha por ele a ser utilizado em face de um título considerado regular.
Vale dizer, que essa obrigação provém de um direito real e sujeita seu titular, de forma
24
GOMES, Orlando. Obrigações. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 2. p. 11.
25
PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil: teoria das obrigações. 20. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. v. 2. p. 5.
26
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 22. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 11.
que na eventual transmissão, por meio de cessão, sucessão, compra e venda, sub-rogação, ou
qualquer forma legal, ela o seguirá nas suas mutações subjetivas, assumindo o novo figurante,
a responsabilidade de satisfazer perante outrem.
27
A característica marcante das obrigações propter rem está no fato de que tanto o
devedor quanto o credor, são titulares de um direito real, que emana da mesma coisa.
Entretanto, essas obrigações se diferenciam dos direitos reais propriamente ditos, porque estes
são oponíveis erga omnes e aquelas são dotadas de uma oponibilidade que se reflete apenas
no titular do direito exigido. Valendo dizer, que as obrigações propter rem não interessam a
terceiros como os direitos reais. E assim, embora sendo uma manifestação de um direito real,
não tem a autonomia de um direito real comum. Portanto, ainda que se apresente como:
[...] modo de solucionar um conflito de direitos reais, a obrigação propter
rem destina-se a permitir o exercício simultâneo de direitos, recaindo sobre a
mesma coisa ou sobre duas coisas vizinhas, exprimindo a oponibilidade do
direito em relação ao terceiro titular de um direito concorrente. O direito real
ordinariamente só impõe ao terceiro uma atitude passiva; já a obrigação
propter rem pode impor prestações positivas ao terceiro titular de um direito
real.
28
2.3 Natureza econômica ou patrimonial
Por corresponder a um caráter relevante do instituto, não se desvincula de sua
natureza, o aspecto patrimonial, sempre presente nessa espécie de relação, não sendo demais
comentar que na sua natureza, os direitos subjetivos podem ser classificados em patrimoniais
(obrigacionais ou reais) e morais (não patrimoniais ou ideais). Os patrimoniais são aqueles
que dizem respeito aos créditos e bens assim considerados, enquanto que os morais dizem
respeito aos direitos da personalidade, às vezes indisponíveis e intransferíveis.
29
O Direito das Obrigações é o ramo que estuda relações jurídicas de estrutura pessoal;
não obstante, se reconheçam direitos de estrutura pessoal que se encontram fora desse
27
PODESTÁ, Fábio Henrique. Obrigação propter rem. Revista da Faculdade de Direito das FMU, São Paulo,
v. 9, n. 12, p. 246, nov. 1995.
28
ABERKANE, Hassen. Essai d’une théorie générale de l’obligation propter rem en droit positif français.
Paris: LGDJ, 1957. (n. 21, 28, 29, 36).
29
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: teoria geral do direito. 4. ed. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2006. v. 1. p. 80.
campo.
30
E tem por objetivo disciplinar as relações jurídicas de estrutura pessoal que tenham
natureza patrimonial. Assim, de cunho patrimonial são todos os bens, direitos e obrigações,
que compõem o acervo de uma pessoa, física ou jurídica, suscetíveis de apropriação e
estimação pecuniária. Tais direitos podem ser pessoais ou reais. Desse modo, o direito das
obrigações se situa dentro dos direitos patrimoniais pessoais.
Á vista das definições de obrigação colhidas na doutrina, é de se concluir que o direito
brasileiro não comporta dúvidas acerca do ao caráter patrimonial da obrigação, revelando a
doutrina, que tradicionalmente, Savigni foi um dos maiores defensores desta idéia, valendo-se
de um texto de Ulpiano (ae enim in obligatione consistere quae pecúnia lui praestarique
possunt)
31
. De outro lado, Ihering atribuindo três funções ao dinheiro, ponderava que a
equivalência, adviria quando é possível determinar em pecúnia a utilidade do cumprimento
para o credor; a penalidade, ocorrente na pactuação da cláusula penal; enquanto a satisfação,
surgiria na oportunidade em que é atribuída ao credor a soma em dinheiro correspondente a
reparação e compensação pela falta de adimplemento da prestação.
32
Nessa tônica, ainda que a princípio não se trate de um interesse apreciável
economicamente, a obrigação terá sempre por ocasião de seu cumprimento, um cunho
patrimonial a ser exigido do devedor. Esse aspecto fica bem demonstrado, naquelas derivadas
das imputações de responsabilidade por dano moral, quando advém condenação do ofensor ao
pagamento de determinada quantia por força de uma dor moral reconhecida e suportada pelo
ofendido. Este valor fixado não terá caráter sancionatório, mas reparatório, pressupondo-se
nessa conformidade, já que a Constituição Federal (art. 5º, V e X) usa a expressão
“indenização”, no significado de compensação ou retribuição monetária. Sendo a
conversibilidade num valor patrimonial, a mais nítida característica da obrigação.
33
Com efeito, a maior parte das obrigações da modalidade que se examina, são
resolvidas através de uma prestação pecuniária, já que representam uma obrigação ativa de
parte do titular de direito real sobre a coisa.
30
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, v. 22. p. 8.
31
LOPES, Manoel Maria Serpa. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1966. v. 2. p. 24.
32
Ibid., p. 25.
33
WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 27.
2.4 Natureza jurídica
A natureza jurídica desta espécie de obrigação, também se mostra coberta por densa
controvérsia, pois para alguns, trata-se de um direito pessoal, para outros, seria um direito
real, mas para uma terceira corrente, que nos parecer ser a majoritária, trata-se de um tertium
genus.
Nesse passo, há o entendimento de que as obligatio ob rem não se situam no campo
dos direitos pessoais, mas dos direitos reais, e “tal encargo não constitui obrigação real, mas
ônus real, porque incide diretamente sobre a coisa”
34
.
Há entendimentos, em sentido diverso, de que estas obrigações se situam no campo do
direito pessoal e não do direito real, explica o que segue “a despeito de ser predominante no
direito positivo brasileiro a tese da realidade das obrigações propter rem, é irrecusável que,
em substância, constituem vínculo jurídico pelo qual uma pessoa, embora substituível, fica
adstrita a satisfazer uma prestação no interesse da outra”
35
.
Ainda que se entreveja a obrigação real, como situada no terreno fronteiriço entre os
direitos reais os pessoais, não sendo um direito real porque não tem uma coisa como objeto,
mas uma prestação do devedor; também não é um direito pessoal, pois os direitos pessoais
não se extinguem pelo abandono e nem se transmitem ao sucessor a título singular, e isto
acontece com as obrigações propter rem.
36
Vale lembrar, que outra corrente sustenta, apresentar-se a obrigação propter rem
sempre relacionada a um direito real, como acessório, podendo sua natureza ser considerada
mista”
37
. Nesta enfatiza-se que a obrigação tem como objeto uma prestação específica, mas é
uma obligatio in re por estar sempre incrustada no direito real, sendo então acessória e
mista.
38
Como uma figura mista, de fisionomia autônoma, situada em zona intermediária, ou
34
MONTEIRO, 2003, v. 4, op.cit., p.16, nota 16.
35
GOMES, 1986, v. 2, op.cit., p. 27-28.
36
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 1975. v. 2. p. 108-109.
37
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. v. 2. p. 56.
38
PEREIRA, 2004, v. 2, op. cit., p. 32.
seja, é um tertium genus ao lado do direito pessoal e do direito real
39
. Surgindo essas
obrigações “ex vi legis, atreladas aos direitos reais - como sectárias, pois – mas com eles não
se confundem, em sua estruturação, distanciando-se também das obrigações comuns”
40
. A
imaginação também adere à teoria mista, constando em alguns que haverá: um misto de
obrigação de direito real, uma espécie de réplica, no mundo ontológico do Direito, àquelas
figuras mitológicas de cabeça de mulher e cauda de peixe, de cabeça de homem e corpo de
cavalo. E, por isso mesmo, a doutrina tem chamado a algumas delas, sugestivamente, de
obrigações reais.
41
A melhor forma de entender a obrigação em estudo é invocar a fusão entre os dois
direitos (reais e pessoais), vale dizer, uma obrigação dotada, apesar de sua qualidade
acessória, de um direito real principal, de uma autonomia que a separa num grau igual ao
direito de crédito ou obrigação pessoal do direito real.
42
Podendo se concluir que as obrigações ob rem dentro de uma categoria mista, dotada
de particularidades ou excepcionalidades, como dito, um tertium genus, ou seja, uma figura
híbrida situada entre o direito pessoal e o direito real, melhor retratariam o instituto. Pois, não
se trata de uma obrigação comum, já que o devedor não está vinculado a este dever em razão
do exercício de sua vontade, como acontece no campo dos contratos, mas vincula-se pelo
simples fato de ser titular de um direito real.
De outro lado, nas obrigações reais, em muitos casos, se o devedor abandonar a coisa
não mais estará obrigado a cumprir a obrigação. Isto não acontece no campo do direito
obrigacional, pois o devedor se libera da obrigação somente através das formas previstas pelo
Código Civil: pagamento, consignação em pagamento, pagamento com sub-rogação,
imputação do pagamento, remissão, dação em pagamento, novação, compensação, transação e
confusão; consideradas estas últimas, formas especiais de pagamento.
Pode-se argumentar, ainda, com o fato de que uma obrigação comum não se transmite
ao sucessor a título singular, ao passo que o adquirente de um bem imóvel está obrigado a
contribuir com a construção e conservação de tapumes divisórios, como menciona a norma do
artigo 1.297 do Código Civil.
39
MAIA, Paulo Carneiro. Obrigação propter rem. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva de direito. São Paulo: Saraiva,
1980. v. 55. p. 361.
40
BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. São Paulo: Universitária, 1994. v. 1. p. 330.
41
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 43.
42
PODESTÁ, op.cit., p. 249.
Nem se diga que haveria exclusivo ônus real, pois, o proprietário de um imóvel que
esteja gravado nessa conformidade, com uma hipoteca, não estaria obrigado a levantá-la;
embora fique sujeito às conseqüências da inércia. Sem coercibilidade no ônus em face do
titular do direito real, ao passo que o credor de uma obrigação propter rem pode forçar o seu
cumprimento pelo titular do direito real.
O fato de o ônus real ser um gravame sobre a coisa, restringe o direito do titular de um
direito real, ao passo que nas obrigações propter rem não há restrição do exercício do direito
real ao qual a obrigação adere.
43
Acrescente-se ainda, que o ônus real fica limitado ao valor
da coisa, enquanto que na obrigação propter rem o devedor responderá com o seu patrimônio,
sem que tal prestação se limite ao valor do bem; dependendo do montante devido, o próprio
bem poderá não ser suficiente para saldar a dívida, como acontece com as despesas de
condomínio, podendo ser penhorados outros bens do devedor no processo de execução.
Não se confunde a obrigação passiva universal com a obrigação ob rem. A obrigação
passiva universal é o dever que todos têm de se abster de praticar atos que embaracem o
exercício do direito real alheio. Esta é gerada pelo direito real, e diz respeito a todas as demais
pessoas, pois é universal (capaz de ser exercido erga omnes), ao passo que a obrigação real,
refere-se sempre a um único sujeito passivo, o titular do direito real.
Ainda que se considere como obrigações reais, todas as relações caracterizadas por um
facere, na doutrina pátria predomina o entendimento de que as obrigações reais podem
representar um dever positivo ou negativo. Havendo distinção entre a obrigação real e a
servidão, no fato de a primeira comportar uma relação positiva ou de conteúdo negativo e a
segunda não poder ter por objeto um facere
44
.
A definição de obrigação propter rem dada na doutrina francesa, deixa claro essa
possibilidade, já que uma obrigação de conteúdo positivo,
[...] é uma obrigação dotada, apesar de sua qualidade acessória, de um direito
real principal, de uma autonomia que a separa num grau igual do direito de
crédito ou obrigação pessoal do direito real; ela impõe ao seu devedor, como
em seguida aos detentores sucessivos da coisa, mas exclusivamente em razão
e na medida da detenção desta, um ato positivo sem que por isso a obrigação
real se transforme em nenhum caso em direito real ou em direito de crédito.
45
43
VENOSA, 2003, v. 2, op. cit., p. 58.
44
LOPES, 1966, v. 2, op. cit., p.53.
45
Ibid., p. 52-53.
A existência de obrigações negativas, com essa natureza jurídica, nem é negada pela
doutrina pátria, contudo, ao se comparar a obrigação real com a obrigação passiva universal
obrigações no sentido técnico, mas apenas fixando os limites de atuação do domínio
51
.
No entanto, sustentam outros, discordando dessa assertiva, que os limites do exercício
ou atuação do direito real são dados pelo próprio limite da coisa. Porém, há casos em que o
exercício da propriedade vai além desse limite, como por exemplo, quando a lei dá permissão
ao proprietário para utilizar o prédio vizinho, nas eventuais obras de reparo, como prevê o
artigo 1.313, do Código Civil. A inobservância destes deveres negativos não viola um dever
obrigacional, mas a esfera de domínio de seu vizinho.
Valendo crer que em algumas hipóteses, a violação de um destes deveres negativos do
direito de vizinhança faria nascer uma obrigação propter rem. Pelo menos, quando esta
importar em transformações materiais que contrariem a lei, pois nestes casos, a obrigação de
De se crer que a indeterminação pode acontecer tanto no pólo passivo quanto no pólo
ativo. Um exemplo de indeterminação no pólo ativo é o do cheque ao portador, pois ele é
circulável, não se podendo prever quem será o favorecido a ir descontá-lo no banco, mas no
momento do recebimento será possível a identificação do credor. A indeterminação pode ser
do sujeito passivo, como nas obrigações reais, pois, como veremos, sendo transmitido o bem
sobre o qual ela incide, o adquirente será o devedor.
O vínculo jurídico surge como outro elemento importante nesse enfoque, e é a ligação
imaterial entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Segundo a doutrina dualista, o vínculo
jurídico “une dois sujeitos, abrangendo o dever da pessoa obrigada (debitum) e sua
responsabilidade, em caso de inadimplemento (obligatio)”
53
.
Este último aspecto, a obligatio (responsabilidade), é o que garante o cumprimento da
obrigação, possibilita a realização coercitiva através da via judicial. O elemento seguinte a ser
examinado na obrigação, é o material, mencionado ainda como o objeto da obrigação, que é a
prestação. Ela tem sempre um conteúdo econômico e se constitui em um ato humano de dar,
fazer ou não fazer. Cabendo a ressalva de que na obrigação propter rem haverá uma tendência
para entreve-la, sempre numa conduta ativa do devedor.
Com efeito, o objeto da obrigação comum é a prestação, reconhecendo-se,
conjuntamente, o ato humano positivo ou negativo pelo qual o credor deverá exigi-la do
devedor. Assim, haverá o objeto da obrigação, e o objeto da prestação. Sendo relevante
considerar que em uma obrigação de entregar determinado bem, este é o objeto da prestação,
ao passo que o ato de entregar é o objetivo da obrigação.
54
Na doutrina menciona-se objeto
imediato e objeto mediato. A prestação, a atividade humana é o objeto imediato, e o bem
material é o seu objeto mediato
55
. Com relação a esta, não é demais destacar, que a prestação
deverá ser materialmente e juridicamente possível.
Ninguém pode se obrigar a proporcionar situações materialmente impossíveis. Não se
pode, também, ter como objeto de um contrato herança de pessoa viva, pois o artigo 426 do
Código Civil proíbe expressamente; é a chamada pacta corvina, proibição que vem desde o
Direito Romano.
53
DINIZ, 2003, v. 2, p. 40.
54
Ibid., p. 37.
55
VENOSA, v. 2, op. cit., p.38.
Uma obrigação deverá ter por objeto uma prestação lícita, ou seja, ela deverá estar em
conformidade com o direito, com a moral, com os bons costumes e a ordem pública. Por sua
vez, é preciso que a prestação seja determinada, ou pelo menos, determinável. Ela será
determinada quando for possível individualizar o seu objeto com todas as suas características;
e determinável quando a sua individualização ficar postergada ao momento do cumprimento.
Isto ocorre nas obrigações de dar coisa incerta cujo objeto é indicado pelo gênero e
quantidade. O ato pelo qual a prestação se torna determinada se chama concentração e vem
previsto no artigo 243 do Código Civil, pressupondo a necessária indicação do seu objeto.
Nas obrigações propter rem o objeto da prestação será sempre uma conduta ativa do
devedor, o que afasta essa modalidade, da regra comum aplicável às outras de caráter
exclusivamente pessoal.
2.6 Fontes gerais das obrigações
A referência às fontes do direito, diz respeito às origens, fatos geradores ou formas,
através das quais se manifesta o instituto e que são a lei, o costume, a doutrina e a
jurisprudência. Por outro lado, quando nos reportamos às fontes das obrigações, estamos
querendo indicar os atos ou fatos dos quais as obrigações nascem e se confirmam no mundo
jurídico.
Nesse sentido, é que se pode pressupor decorrerem todas as obrigações, mediatamente,
de uma norma jurídica (lei em sentido amplo), e imediatamente de um fato jurídico (isto é, de
um fato voluntário, ou não, a que a norma jurídica atribui o poder de fazer surgir uma
obrigação)”
56
.
O sistema do direito romano conhecia como fontes das obrigações: o contrato e o
delito, conforme as Institutas de Gaio, constando que: “a principal divisão das obrigações está
deduzida em duas espécies; porque toda obrigação ou nasce do contrato ou do delito”
57
. Em
texto posterior, foi apresentado um terceiro elemento genérico como fonte das obrigações, que
56
ALVES, v. 2, op. cit., p.27.
57
AZEVEDO, 1997, op. cit., p. 41.
ele chama de “várias figuras de causas”
58
.
Justiniano, menciona que as obrigações “ou nascem de um contrato, ou como de um
contrato ou de um delito ou como de um delito”, ou seja, “contrato ou quase-contrato e delito
e quase-delito”
59
.
O contrato é o acordo de vontades entre as partes, é a conventio do direito romano que
possuía ação em juízo e por isso tinha força de obrigar.
60
O quase-contrato, por sua vez, é uma
situação parecida com um contrato, mas não há acordo de vontades, ou seja, não há convenção,
elemento essencial nos contratos, conservando, no entanto o caráter vinculatório, como ocorre, na
gestão de negócios tratada o artigo 861 do Código Civil.
Por sua vez, o delito é o ato ilícito, doloso voluntário como o homicídio, a lesão
corporal e a injúria, são fontes de obrigação. E finalmente, o quase-delito, que é o ato ilícito
culposo.
A doutrina confirma duas grandes fontes, o contrato e o ato ilícito, referindo-se a todo
ato ou fato idôneo a produzi-la de acordo com o ordenamento jurídico, destacando como
exemplos destas situações de fato, as obrigações alimentares e as obrigações propter rem,
surgidas não de um contrato, mas de fatos que a lei regulamenta, pois não existe obrigação ex
lege.
61
Uma obrigação propter rem surgida nessas circunstâncias, seria a existência ou
formação de dois prédios vizinhos; enquanto que uma obrigação alimentar adviria do fato de
duas ou mais pessoas estarem ligadas pelos laços do parentesco, que são situações
regulamentadas na lei, correspondendo a norma como fonte mediata, porque previu com
anterioridade a situação assim considerada.
Embora a doutrina não destaque opinião unânime, no que diz respeito às fontes das
obrigações, não há como contestar que as obrigações nascem da lei (fonte mediata), da
vontade humana e do ato ilícito doloso ou culposo (fontes imediatas).
58
ALVES, v. 2., op. cit., p. 28.
59
Ibid.
60
Ibid.
61
Ibid., p.70.
2.7 Modalidades genéricas de obrigações
O Código Civil apresenta três modalidades: obrigação de dar (coisa certa ou incerta)
de fazer, positiva, e a de não fazer, negativa. Trata-se de uma classificação inspirada no
Direito Romano, pois toma por base o objeto. Para os romanos a prestação podia consistir em
uma dare, facere ou prestare (há divergência quanto ao significado de praestare, por isso o
nosso Código afastou-se desta classificação e acrescentou a obrigação de não fazer).
A obrigação de dar é aquela em que o devedor se vincula a transferir ao credor algum
bem ou quantia em dinheiro. No sistema do Direito Romano esta obrigação tinha a
oportunidade de transmitir um direito real, mas não gerava direito real por si só, pois isto
dependia da tradição.
62
A distinção entre dar e fazer tem sofrido restrições na doutrina contemporânea, pois na
realidade, dar não deixa de ser “fazer alguma coisa”
63
. Na obrigação de fazer (facere) o devedor se
obriga a praticar determinado ato em favor de um credor, ou seja, se obriga a realizar um serviço
ou uma obra. Esta abrange também a de não fazer (non facere).
Existem situações, nas quais, o objeto da prestação não equivale a uma ação distinta,
mas guarda providência complexa, tanto oportuna à uma obrigação de dar quanto a de fazer,
como por exemplo, na compra e venda de um imóvel, onde o vendedor se obriga a outorgar a
escritura, considerada uma obrigação de fazer, não obstante, através desse ato se pretenda a
transferência do bem, que é uma obrigação de dar coisa certa.
Veja-se que a distinção entre as obrigações de dar e as de fazer somente terão
importância na execução, pois na primeira procede-se uma execução específica e em outra,
resolve-se com perdas e danos.
64
De outro lado, as obrigações reais, ainda que contenham uma prestação de dar ou de
fazer, conforme abalizada doutrina, consistir-se-ia de abstenções, não se mostrando nessa
qualidade específica, mas na de meros limites do exercício do direito de propriedade, como
ocorre no direito de vizinhança.
62
VENOSA, v. 2, p. 74..
63
WALD, op.cit., p. 35.
64
Ibid., p. 36.
Assim, obrigações de dar e de fazer, denominadas obrigações positivas, teriam caráter
distinto nas obrigações reais, das obrigações de não fazer, reconhecidas obrigações negativas,
envolvendo uma abstenção por parte do devedor. Estas últimas estariam ligadas ao direito de
vizinhança ou a matéria de condomínio, podendo, no entanto, ocorrer na hipótese da
convenção proibitiva de determinada atuação.
Não é demais destacar, que a doutrina ainda classifica as obrigações quanto ao objeto,
quanto a forma de cumprimento (simples, cumulativa, alternativa e facultativa); quanto ao
tempo do cumprimento (momentânea ou instantânea e de execução continuada ou periódica);
quanto aos elementos acidentais (pura, condicional, modal ou a termo); quanto à pluralidade
de sujeitos (divisível e indivisível; solidária); quanto ao fim (de meio, de resultado e de
garantia).
65
Constando ainda, as chamadas obrigações especiais, e dentre elas estarão as
obrigações naturais, aquelas destituídas do tegumento protetor do direito, e as obrigações
propter rem, ou reais e que derivam da coisa.
2.8 Extensão das denominações usuais
No conceito genérico destacado na doutrina, “a obrigação propter rem é aquela em
que o devedor, por ser titular de um direito sobre uma coisa, fica sujeito a uma determinada
prestação que, por conseguinte, não derivou da manifestação expressa ou tácita de sua
vontade”
66
.
As expressões conservam similitude, e seriam “as obrigações reais ou propter rem
(também conhecidas como ob rem) aquelas que estão a cargo de um sujeito, na medida em que
este é proprietário de uma coisa ou titular de um direito real de uso e gozo dela”
67
.
Por sua vez, outros sustentam haver “obrigações que nascem de um direito real do
devedor sobre determinada coisa, a que aderem, acompanhando-o em suas mutações
65
DINIZ, 2007, v. 2, op.cit., p.49.
66
RODRIGUES, v. 2, op. cit., p. 105.
67
VENOSA, v. 2, op.cit., p. 26.
subjetivas”
68
. Preferindo alguns, dizer que a obrigação propter rem “é o tipo de obrigação
ambulatória, a cargo de uma pessoa, em função e na medida de proprietário de uma coisa ou
titular de um direito real de uso e gozo sobre a mesma coisa”
69
.
Assim, ainda que denominadas por uma ou por outra expressão, as obrigações reais
podem ser descritas como sendo os vários deveres e conteúdo positivo, impostos ou
permitidos por normas de direito privado e que incidem sobre o titular de um direito real.
Seriam as “obrigações legais, estabelecidas por normas que, principalmente, são de ordem
pública, cujo sentido é o de estabelecer restrições e limites legais a cada um dos direitos reais
e cuja função consiste, portanto, em determinar negativamente, o conteúdo normal de cada
um dos direitos reais”
70
.
Também denominadas ob rem, se diz que “há uma obrigação real sempre que o dever
de prestar vincule quem for titular de um direito sobre determinada coisa, sendo a prestação
imposta precisamente por causa nessa titularidade”
71
.
As principais características destas obrigações, são as de vincularem o titular de um
direito real (propriedade, servidão, usufruto) e o possuidor em razão desta titularidade; a do
devedor poder livrar-se dela através do abandono liberatório, característica típica de direito
real; e que a obrigação se transmite aos sucessores a título singular do devedor, fenômeno que
não acontece com os direitos pessoais que somente se transmitem aos sucessores a título
universal; ela não está vinculada ao valor do bem objeto do direito real, mas o devedor
responde com o seu patrimônio; trata-se de uma obrigação ambulatória, ou seja, tem um
sujeito passivo indeterminado, porém determinável, acompanhando a coisa.
Não é demais destacar entre algumas das categorias de obrigações ob rem aquelas
relativas ao direito de vizinhança, tais como as concernentes ao uso normal da propriedade
(tratadas no artigo 1.277 do Código Civil); a caução pelo dano iminente (do artigo 1.280); a
garantia por eventual prejuízo (artigo 1.281): as obrigações relativas ás árvores limítrofes
(artigos 1.282 a 1.284); as obrigações concernentes ao direito de passagem forçada (artigo
1.285).
Além das que dizem respeito à passagem de cabos e tubulações (artigos 1.286 e
68
GOMES, 1986, op.cit., p. 26.
69
MAIA, op. cit., p. 360.
70
VENOSA, v. 2, op.cit., p. 30.
71
VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. Coimbra: Almedina, 1997. v. 1. p. 43.
1.287); as regras sobre a demarcação entre os prédios (artigos 1.297 e 1.298); algumas
restrições do direito de construir (anotadas especialmente nos artigos 1.300 a 1.303, e 1.308 a
1.313); as obrigações dos condôminos (artigos 1.314 e 1.315, além de 1.336 e 1.340); a
obrigação de efetuar as despesas e conservação na servidão (artigos 1.380 e 1.381); as
obrigações do usufrutuário de inventariar, prestar caução e pagar as despesas ordinárias
(artigos 1.400, 1.403 e 1.404) todos do Código Civil.
2.9 Origem da expressão
A expressão terminologica usada para tratar o instituto, que vem na preposição latina
propter, quer dizer, “em razão de”, ou “em vista de”. Ao passo que a preposição ob significa
“diante de”, ou “por causa de”. Assim, a obrigação propter rem ou ob rem é uma espécie de
obrigação que existe uma razão da coisa ou por causa da coisa. Por isto, são chamadas de
obrigações reais, ou obrigações reipersecutórias, pois seguem a coisa. Alguns doutrinadores
ainda utilizam rei cohaerens ou cohaerentes
72
.
Com efeito, a denominação latina propter rem mais admitida na doutrina, revela
sobremaneira, uma obrigação de caráter ativo, advinda da titularidade da coisa, à qual se
submete o titular, perseguindo-a definitivamente, ainda que se modifique essa condição
subjetiva.
Vale dizer, que sendo uma obrigação que existe em razão da coisa, alcançará quem a
estiver detendo em condições ideais previstas na norma. Conservando a tipicidade necessária
a direitos dessa ordem, e admitindo a adequação da expressão usada para distingui-la.
Nem se pode afastar a oportunidade do nomen iuris em apreço, sob o argumento de
que algumas das obrigações assim designadas estariam destituídas das características originais
aplicáveis a outras. Pois, de certo, o que valoriza a designação é e indicação específica da sua
origem.
72
MAIA, op.cit., p. 359.
2.10 Noções correlatas
A matéria sob exame evidencia noções correlatas. E assim, não obstante a doutrina
trate os termos obrigação e responsabilidade, como sinônimo eles não se confundem. Veja-se
que os alemães foram os primeiros a vislumbrar esta distinção. A doutrina germânica,
expondo o tema, detectou na obrigação dois momentos distintos: um é o débito (shuld), que é
a obrigação de o devedor realizar a prestação de maneira espontânea; outro é o da
responsabilidade (haftung), pela qual o credor tem a faculdade de atacar o patrimônio do
devedor para conseguir o pagamento que era devido, ou então, o equivalente em dinheiro,
mais as perdas e danos.
73
Aí está a corrente dualista, segundo a qual na obrigação há duas situações, a
incumbência de o devedor realizar a prestação e o estado de sujeição de seu patrimônio. Para
o credor surgem dois direitos: o direito de receber a prestação e o direito de garantia ou
execução. São a dívida e a responsabilidade.
Na contraposição, está a corrente monista, que é a dos clássicos, que defende o ponto
de vista de que a essência da obrigação se encontra na dominação do credor sobre um
determinado ato do devedor.
74
Não havendo para eles distinção entre o cumprimento
voluntário e o cumprimento forçado.
75
Vale destacar, que o direito romano, reconhecia-se no debitum o elemento não coativo,
pois o devedor é livre para não realizar a prestação; e na obligatio, o elemento coativo, pois se
não for realizada a prestação, surge a responsabilidade para o devedor pelo não
cumprimento.
76
A obrigação surgiria num primeiro momento e a responsabilidade adviria fase
posterior. A obrigação resulta de uma relação jurídica originária, enquanto que a
responsabilidade, de uma relação jurídica derivada.
77
Na distinção percebe-se que pode haver
responsabilidade sem obrigação, como no caso do fiador, que é responsável, mas não é
obrigado; e sob outro ângulo, pode haver obrigação sem responsabilidade, como acontece nas
73
WALD, op. cit., p. 29.
74
LOPES, 1966, v. 2, op. cit., p. 11.
75
DINIZ, 2007, v.2, op. cit., p. 40.
76
ALVES, v. 2, op. cit., p. 4-5.
77
AZEVEDO, 1997, op. cit., p. 38.
obrigações naturais e nas dívidas prescritas.
78
Nesse sentido, em sede das obrigações propter rem, a obrigação adviria no instante em
que o devedor houvesse ocupado a condição de titular do direito real sobre a coisa, enquanto
que a responsabilidade no instante em que fosse comunicado da necessidade de satisfazê-la,
ou vencimento e exigibilidade pelo credor, não podendo liberar-se antes do cumprimento,
enquanto estiver exercendo a titularidade.
2.11 Obrigação propter rem e relação jurídica propter rem
Vale lembrar que a distinção feita por alguns, entre obrigação propter rem , ou real e
situação jurídica propter rem, ou real, tem interesse na medida que separa algumas hipóteses,
nas quais se visualiza particularidades do tema. Estar-se-ia diante de uma obrigação propter
rem, muito parecida com as obrigações reais, mas meras relações jurídicas reais, porque nelas
se destacaria um caráter de direito pessoal.
A expressão “situação jurídica propter rem” para designar as “obrigações propter
rem”, adotada por alguns, conclui que a situação jurídica propter rem, ou a obrigação propter
rem, é gênero que tem como espécie a relação jurídica real.
79
Assim, a noção de relação jurídica propter rem é fruto de vasto processo de revisão
que se tem operado no campo das chamadas obrigações propter rem. Falando em relação
jurídica propter rem é possível ampliar o âmbito incluindo-se hipóteses em que se não
encontram sequer obrigações.
A estrutura da relação propter rem não deve ser considerada, necessariamente,
creditícia. O conceito pode estender-se com grande vantagem e outras relações. Estar
empenhado numa relação, mesmo que de estrutura creditícia, pode não significar
necessariamente o mesmo que estar sujeito a uma obrigação. Vimos já que da relação jurídica
não brotam sempre, imediatamente, poderes e deveres. A vinculação, que já existe, pode só
concretizar-se numa posição subjetiva determinada num momento posterior. Seria, portanto,
78
AZEVEDO, 1997, op. cit., p. 38.
79
MATTIA, Fábio Maria de. O direito de vizinhança e a utilização da propriedade imóvel. São Paulo: José
Bushatsky, 1976. p. 94.
inadequado falar de obrigações propter rem para designar espécies que nada têm com essa
figura.
Nesse conceito se inseririam entre as relações jurídicas reais, a hipoteca e a servidão,
que como veremos, são direitos reais, mas também relações jurídicas que surgem em caráter
propter rem, ou seja, em razão da coisa, tendo em vista que o credor hipotecário não tem
qualquer direito subjetivo contra o proprietário do imóvel hipotecado, e assim, examinada
ainda a hipótese da servidão, é força convir que a obrigação surgirá se for obstaculizado o
exercício da servidão. O que não exclui a validade da expressão, mas valoriza a oportunidade
de cada espécie manter um conjunto de requisitos próprios, sem excluir a permanência no
gênero.
Podendo, portanto, ser admitida, a relação jurídica propter rem, independentemente do
surgimento da obrigação, pois ligada à exigibilidade e ao interesse do sujeito ativo.
2.12 Origem do instituto
A obrigação em estudo, embora controvertida na doutrina, resta indicada
historicamente como originária:
[...] das seguintes circunstâncias: a todo ofício eclesiástico correspondia, em
direito canônico, um benefício, isto é, um conjunto de bens cujos
rendimentos eram destinados à manutenção do titular, o qual dispunha de um
jus in re sobre a totalidade destes bens, direito real que nem podia ser
assimilado à propriedade nem à enfiteuse. Todavia, a transmissão desses ius
in re só se dava pela colação, isto é, a investidura no cargo. Mas tal coisa
dependia de uma apresentação ou de uma eleição, e só a partir dela é que o
candidato passava a possuir direito, por conseguinte, refere Rigaud, antes da
colação. Tratava-se de um direito inferior ao jus in re, atento a que era
reputado como uma expectativa de direito real, ou um direito real imperfeito,
dependendo da colação. A confusão aumentou em torno dessa figura de
propter rem, pelo fato de haverem os canonistas classificado dentre as
pessoais, as ações que o sancionaram. A idéia do jus ad rem divulgou-se
rapidamente e como tal foi qualificada a investidura do vassalo, que teve
essa denominação.
80
80
LOPES, 1966, v. 2, op. cit., p. 47.
Por sua vez, outros estudiosos sustentam que essas obrigações já eram conhecidas
pelos romanos, em cujo sistema já havia uma obrigação de fazer ligada a servitus oneris
ferendi (servidão de apoiar construção em parede ou prédio vizinho), que consistia em reparar
a parede ou a coluna a qual o edifício alheio se apoiava, ou a obrigação de o superficiário
pagar ao proprietário do solo um salarium anual, e muitas outras relações em que estão
reunidos os elementos real e obrigacional.
81
No entanto, há quem sustente que a primeira manifestação das obrigações propter rem
se deu em um fragmento de Ulpiano (Digesto 44, 4, 33, 3) que se refere às ações in em scripta
pra distinguir das actionem in personam e actionem in rem. No período clássico a
classificação das ações tinha ligação direta com o direito a ser protegido, daí a importância
desta classificação; nesta época, ao lado das actiones in personam, cuja intentio exprimia uma
obrigação do réu, e era digirida erga omnes, havia um terceiro gênero de ação que era a actio
in rem scripta. Partindo do conceito da actio a doutrina romanística teria chegado ao de
obrigação propter rem.
Chamava-se actio in rem scripta a ação que não decorria de um direito real, mas cuja
fórmula não indicava a pessoa do réu e, por isso, se podia intentar contra quem quer que
fosse. A hipótese típica de actio in rem scripta é a actio quod metus causa, que poderia ser
proposta não só contra o autor da violência, mas também contra o possuidor da coisa por
violência de outrem.
82
Esse relato confirma, portanto, que embora conhecida atualmente, com fundamentos
diversos daqueles de sua origem, o instituto, mantém sua especialidade em relação às demais,
no campo obrigacional.
2.13 Sujeitos das obrigações propter rem
Nas várias espécies de obrigações, haverá um ou vários sujeitos ativos, que são os
credores, titulares do direito pessoal, e um ou vários sujeitos passivos, que são os devedores,
contra os quais o credor exercerá o seu direito. Na maioria dos casos, é possível destacar de
81
PODESTÁ, op.cit., p. 247.
82
CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de direito romano. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1953. p. 84.
plano os elementos subjetivos da obrigação, no seu nascedouro, no momento de sua
formação.
Com relação às obrigações ora examinadas, o sujeito passivo, ou devedor, é
determinável e não determinado, pois ele variará, tendo em vista que, na maioria dos casos, a
obrigação acompanha a coisa e não o titular da coisa; variando o titular do direito real, variará
o sujeito passivo.
Assim, o surgimento de uma obrigação propter rem advém de um conflito de direitos
reais, pois o sujeito ativo desta obrigação será o titular de um outro direito real, como
acontece no direito de vizinhança. Estes direitos reais podem dizer respeito à mesma coisa,
nos casos de uma superposição de direitos reais, como no condomínio (artigo 1.314 do
Código Civil).
Não é por outra sorte que se menciona, “para o surgimento de uma obrigação propter
rem há necessidade, portanto, de dois direitos reais em conflito, quer este conflito resulte da
vizinhança ou do que se pode chamar de superposição de direitos reais, como ocorre, por
exemplo, no usufruto”. Nesta hipótese, tanto o nu-proprietário como o usufrutuário, têm
obrigações um para o outro, sendo único o objeto do direito real.
83
Destarte, o sujeito ativo da obrigação propter rem pode ou não ser um titular de direito
real, no entanto, o sujeito passivo, será sempre uma daquelas pessoas que figuram como
titulares de um direito real, assim considerados, uma das figuras constantes do rol do artigo
1.225 do Código Civil.
2.14 Caráter ambulatório das obrigações propter rem
A doutrina reconhece no campo obrigacional, as obrigações ditas ambulatórias, como
sendo aquelas que podem ser transferidas sem qualquer formalidade, de um titular para outro.
Elas se chamam ambulatórias porque ambulare em latim significa andar, sendo assim, são
obrigações que andam de um titular para outro, sendo transferidas a título singular.
83
VENOSA, v. 2, op. cit., p. 57.
Nessa possibilidade prevista no sistema, advém uma variação de sujeitos, sendo que
alguns autores classificam as obrigações reais como obrigações ambulatórias.
84
Havendo
referência expressa, inclusive, entre os que compartilham desta opinião, à ambulatoriedade
passiva.
85
Sobre o elemento subjetivo das obrigações, menciona-se a possibilidade de
indeterminação do sujeito ativo, como acontece nos títulos ao portador, e também do devedor,
[...] o mesmo acontece quando a indeterminação for do sujeito passivo, do
devedor. Realmente, no caso das despesas de condomínio, são elas devidas
pelo proprietário de um apartamento, por exemplo; se o apartamento é
vendido, essas despesas passam a ser devidas pelo novo dono, porque a
reconhecida, e exigível de quem a admitira.
Assim, surgida a obrigação desse gênero cessará a ambulatoriedade, tornando-se uma
obrigação do titular do direito real à época do surgimento, como acontece com as obrigações
comuns ou pessoais, sem se transmitir ao novo titular.
89
Não é sem razão, portanto, que outros
entendem que nas obrigações reais o devedor responde apenas pelas prestações ocorrentes
após o início de sua relação com a coisa, e ele usa característica para diferenciá-las dos ônus
reais, pois neste instituto, o proprietário se responsabiliza pelas prestações anteriores.
Modernamente, há um lado muito discutido da ambulatoriedade, no que diz respeito às
despesas condominais, surgindo com freqüência nos pretórios, várias indagações. Assim, se o
antigo proprietário não pagou as despesas de condomínio, mas veio a alienar o imóvel a
outrem, nada se dispondo sobre o débito. Mostra-se regular ao condomínio, propor execução
contra o adquirente e penhorar a unidade em face da dívida. E imaginada a hipótese do
adquirente ajuizar embargos de terceiro, não teria sua pretensão acolhida, nem poderia alegar
em seu benefício que a constrição deveria ser feita nos bens do antigo proprietário. A
alienante para com o respectivo condomínio. O Código Civil coloca em princípio, alguma luz
na controvérsia e acompanhando o que já vinha sendo decidido nos tribunais optou pela
ambulatoriedade da obrigação de pagar as despesas condominiais. Tanto assim, que o artigo
1.345, anota expressamente que “o adquirente da unidade responde pelos débitos do alienante,
em relação ao condomínio, inclusive multa e juros moratórios”; podendo ajuizar ação para
exercer o seu direito de regresso em face do alienante.
Destarte, não se operam transferências em relação aos impostos que incidem sobre
bens imóveis, se observado o intuito da lei registraria, ao pressupor a comprovação da
quitação, na oportunidade dos atos notariais necessários. Assim, é que o Decreto n. 93.240/86,
que regulamenta a Lei 7.433/85 e dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras
públicas (artigo 1º., II, “a”) que para esses atos notariais, relativos a imóveis, serão precedidos
de certidões fiscais relativas a esses imóveis urbanos quanto a tributos que incidam sobre ele.
Nessa tônica, o parágrafo 2º., do mesmo dispositivo, confirma que estas certidões
serão exigidas para lavratura de ato que importe em transferência do domínio; porém, o
adquirente poderá dispensar sua apresentação, e neste caso, ele ficará responsável pelo
pagamento dos débitos fiscais existentes.
2.15 Abandono liberatório
O abandono do bem sobre o qual incide a obrigação, como meio liberatório do
devedor é uma das características da obrigação real, já que ela lhe é exigida em decorrência da
titularidade. Esta possibilidade merece destaque para demonstrar que não se trata de uma
obrigação pessoal, como aquelas que surgem de um acordo de vontades, ou de um ato ilícito,
mas que se trata de um terceiro gênero intermediário entre o direito real e o direito pessoal.
No entanto essa forma de liberação não pode ser tomada como regra geral, na medida
em que, algumas hipóteses de abandono, não comportam este efeito, tal seja, o de liberar o
devedor. Assim, não são todas as obrigações propter rem que admitem esse resultado. A cota
parte nas despesas de conservação da coisa, devida pelo condômino, representa uma das
situações de fato, em que mesmo o abandono por parte do proprietário não o libera da dívida.
Veja-se que o Código Civil de 1916, não mencionava a possibilidade de abandono ou
de renúncia que tivesse o condão de liberar o devedor das despesas de condomínio, mas o
novo Código traz essa possibilidade expressa no artigo 1.316, cujo teor confirma que: “pode o
condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal”.
Por sua vez, o artigo 12, par. 5º., da Lei nº. 4.591/64, que trata do condomínio edilício,
diz expressamente que “a renúncia de qualquer condômino aos seus direitos, em caso algum
valerá como escusa para exonerá-lo de seus encargos”.
Com efeito, o sentido jurídico de abandono é o de ato pelo qual, tendo perdido a coisa,
não diligencia seu proprietário no sentido de encontrá-la, deixando-a abandonada. Podendo
ainda ser entendido como tal, o ato expresso onde o dano da coisa renuncia seu direito de
propriedade, ou mesmo um direito real, em proveito de outrem.
Não é demais lembrar, que tem tradição no sistema jurídico pátrio, a regra de que se
perde a coisa imóvel, pela alienação, renúncia, abandono ou perecimento, na esteira do que
dispunha o artigo 589 do Código Civil de 1916. Sendo certo que essa premissa, restou
repetida no artigo 1.275 do Código de 2002. Por sua vez, confirmado na doutrina o
entendimento de que a renúncia é um “ato unilateral através do qual o titular se despe do
direito em prol de outrem, submetido também a registro para a produção do efeito
translativo”. E independente de aceitação
92
, um efeito liberatório por tal causa abrangeria
direito, não dever.
O abandono, por sua vez, é ato positivo de simples repulsa e independe de registro.
Ditado por força de razões variáveis, detectadas, na experiência jurídica, diante da incidência
de ônus pesados sobre o bem, da impossibilidade de manutenção e da excessiva tributação, o
fenômeno reduz-se à manifestação volitiva de não mais ter o imóvel sob seu domínio.
93
O que
representaria mais do que simples renúncia de direito.
Não é demais destacar que o ordenamento jurídico nacional umas vezes se refere ao
abandono, outras a renúncia como o ato capaz de liberar alguém de uma obrigação real. O
artigo 1.316, como se pode notar, menciona expressamente, à renúncia capaz de liberar o
devedor de uma obrigação real, nela compreendida uma conduta inequívoca com esse
92
BITTAR, Carlos Alberto. A propriedade e os direitos reais na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva,
1991. p.108.
93
Ibid., p.109.
propósito.
Por outro lado, o artigo 1.276, refere-se a uma outra forma quando dispõe
textualmente acerca do imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não
mais conserva-lo em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser
arrecadado como bem vago, passando após três anos à propriedade ao Município ou do
Distrito Federal, achando-se ele nas respectivas circunscrições. Vale lembrar, que o parágrafo
2º, deste dispositivo, referencia ainda, que “presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que
se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os
ônus fiscais”.
As palavras postas na norma realçam que o legislador teve o intuito de deixar patente
que a renúncia e o abandono são formas distintas de perda da propriedade imóvel, mas ambas
geram a liberação do ônus propter rem. Não sendo diversa a colocação da doutrina, que
considera o abandono liberatório, ato que beneficia o credor da obrigação real, ou seja, é uma
renúncia em favor de alguém e não um abandono no sentido de derrilição.
94
Com efeito, para se entrever a figura do abandono liberatório é necessário que o titular
do bem sobre o qual incide a obrigação real renuncie ao seu direito de propriedade em favor
do credor. Esta renúncia deve ser feita mediante notificação ao credor, que tem o efeito de
deixar o bem à sua disposição. Se houver aceitação por parte do credor, esta deve ser
expressa. Somente após a aceitação expressa do credor, passa o bem para o seu patrimônio.
95
Sendo de se crer, que ninguém pode ter a sua esfera jurídica afetada apenas por uma
declaração unilateral; sem embargo de opiniões em contrário, para quem o “abandono
liberatório” refere-se à simples derrilição e também à renúncia.
94
BITTAR, op. cit., p. 364.
95
Ibid., p. 365.
CAPÍTULO 3
A SISTEMATIZAÇÃO E A CLASSIFICAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
3.1 Direitos reais
Entende-se como direito real, o conjunto de normas destinadas a regular as relações
jurídicas concernentes a bens corpóreos (materiais) ou incorpóreos (imateriais) suscetíveis de
apropriação pelo homem e, bem assim, dotados de conteúdo econômico relevante e
significativo. Seus deveres traduzem-se num feixe de poderes diretos e imediatos sobre uma
coisa, que o titular de modo exclusivo e discricionário, tem a faculdade de exerce.
96
Assim, o sistema adotado pelo legislador pátrio estabeleceu o princípio da tipicidade
dos direitos reais com a problemática resultante da limitação legal dessa categoria. Não é por
outra razão, que a doutrina debate a construção de uma teoria geral sob a tipicidade real.
Estabelecendo-se os critérios de validade para a intervenção da autonomia da vontade nesse
campo e em face das reservas postas pela lei.
Ao certo, os contornos dogmáticos adotados na norma, não podem afastar a
possibilidade de modelação dos títulos estabelecidos pela autonomia da contratação atuação
da vontade humana como fonte de modelação de seus conteúdos jurídicos. Nessa tônica, a
conceituação dos deveres de conteúdo positivo impostos ao titular de um direito real, tanto em
face de normas de direito privado quando por aquelas de direito público, são relevantes na
compreensão do caráter propter rem dessas relações.
Vale dizer, que a despeito da existência do princípio de numerus clausus, pode se
partir da premissa que se estabeleça a oportunidade de situações jurídicas com eficácia real,
com controle de legitimidade na autonomia da vontade, para não transgredir o sistema.
É de se crer que os critérios de legitimação para os modelos dos tipos de direito real,
venham fixados a luz da disciplina civil constitucional da atividade econômica privada, da
boa fé contratual e da função social da propriedade.
96
MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigações reais e ônus reais. Coimbra: Almedina, 2000. p. 9.
3.2 Definição
A melhor definição de direito real, não pode se afastar do princípio da autonomia
privada na formação de relações, características da nossa cultura jurídica, nascidas nas
codificações dos séculos XVIII e XIX. A auto-regulamentação dos indivíduos tem limites em
cada um dos ramos do direito privado, em função dos valores próprios e a estes referentes.
Nesse contexto a liberdade de contratar, que encontra amplo espaço de atuação no
direito obrigacional, tem em relação ao direito real um número fechado estando vedada a
constituição de formas ou figuras a este título, não previstas em lei.
Podemos concluir que o princípio do numerus clausus se refere a impossibilidade de
criação, pela autonomia da vontade, de outras categorias de direitos reais que não as
estabelecidas em lei, ou ainda, que os direitos reais não podem resultar de uma convenção
entre sujeitos jurídicos.
Por outro lado, o princípio da tipicidade dos direitos reais significa, em apertada
síntese, que o estabelecimento destes direitos não pode contrariar o conteúdo estrutural dos
poderes conferidos, pelo ordenamento, ao titular da situação jurídica de direito real. Esta
necessidade de respeito à estruturação dos poderes conferidos ao titular decorre do conteúdo
típico dos direitos reais previstos em lei. A tipicidade é assim um corolário necessário do
princípio do numerus clausus, pelo qual há competência exclusiva do legislador para a criação
de categorias de direitos reais. Em outras palavras, enquanto o princípio da tipicidade se
refere ao conteúdo estrutural do direito real, e portanto, à modalidade de seu exercício, o
princípio do merus clausus diz respeito única e exclusivamente à fonte do direito real.
3.3 Sistematização
A consideração bipartite dos direitos, contemplada na legislação civil moderna, não
nasceu nos primórdios da civilização, tendo sido construída pela doutrina, a partir da
sistematização alcançada no desenvolvimento da ciência jurídica. Assim, se nos dias atuais,
adveio nesse contexto a distinção entre direitos reais e direitos pessoais, é certo que no
período clássico não se conheciam duas noções. A expressão latina “ius in re”, que para nós
hoje é usada para designar os direitos reais, nem é vista com tal significado nas fontes do
Direito Romano
97
.
Portanto, a sistematização contemporânea nessa seara, onde se designa direito real
como o poder sobre a coisa, que é oponível erga omnes, e o outro, que menciona direito
pessoal, com a qualidade de vínculo jurídico entre pessoas, permitindo uma exigir da outra,
cumprimento de prestações que podem ser de dar, fazer, ou não fazer algo, se constitui numa
modernidade consagrada no utilitarismo. Certamente derivado da distinção no plano do
Direito Processual, que dividia as ações em actio in rem (ação real) e actio in personam (ação
pessoal).
No direito romano, a actio in rem era uma ação através da qual o autor afirmava o seu
direito sobre a coisa, sendo o réu a pessoa que havia se colocado entre o autor e a coisa que
lhe pertencia. Na intentio não figurava o nome do demandado, pois o autor apenas reclamava
de um terceiro o respeito ao seu direito sobre determinada coisa, “que podia ser a plena in re
potestas como um ius in re alienta”. O réu não estava ligado ao autor por alguma espécie de
obrigação, mas caso o direito do demandante fosse reconhecido pelo pretor ele deveria se
abster de embaraçar este direito, assim como todas as demais pessoas.
98
É por esta razão que
José Carlos Moreira Alves diz que a actio in rem era uma ação erga omnes (contra todos)
99
.
A doutrina confirma a lição de que da indeterminação do demandado na
denominados, neste caso, direitos da personalidade, como por exemplo, o direito à vida, à
saúde, à integridade física, ao nome etc. Por outro lado, os direitos absolutos podem dizer
respeito a bens exteriores à pessoa do titular, ou seja, podem relacionar-se a coisas; são os
direitos reais.
101
Assim, o direito real para os romanos, seriam aqueles que, se fossem violados,
poderiam ser protegidos pelas actiones in rem. Sendo eles eram agrupados em duas
categorias, de um lado o direito de propriedade, e de outro os iura in re aliena, que são
direitos reais limitados. Estes poderiam ser de gozo, como as seruitutes (servidões), o
usufructus (usufruto) e o usus (uso). Poderiam ser de garantia, como o pignus datum (penhor)
pignus conuentum ou hypotheca (hipoteca). Posteriormente, foram incorporados aos iura in re
aliena de gozo a emphiteusis (enfiteuse) e a superfícies (superfície)
102
.
A bem da verdade a definição de direito real, só foi explicitada na idade média pela
escola dos glosadores, que uniram as idéias de ius in re e ius in re aliena, e através do que
ambos tinham em comum , formulou-se uma definição de direito real.
103
O destaque merece nota, à vista da controvérsia constante da doutrina, acerca do
entendimento de que as obrigações decorrentes da coisa, chamadas propter rem se situariam
no âmbito do direito pessoal e não no direito real.
Veja-se que na tradição do sistema, o direito real é conceituado como um poder direto
de uma pessoa sobre uma coisa, ou uma “relação jurídica” estabelecida entre o sujeito e o
respectivo objeto. Sendo comum a expressão de que o direito real consiste numa relação entre
uma pessoa e a coisa, porém, esta afirmação é feita unicamente para melhorar o entendimento
do assunto, “pois não se admite a relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa”.
104
Levantando crítica veemente a esse conceito que prevaleceu por longo período na
história, surgiu no século XIX, fundada no pensamento de Kant, corrente filosófica que
preconizava a inter-subjetividade essencial de toda relação jurídica, não admitindo por esse
fundamento, sua instalação entre o sujeito e a coisa.
105
101
WALD, op. cit., p. 11.
102
ALVES, v. 1, op. cit., p. 258-259.
103
MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigações reais e ônus reais. Coimbra: Almedina, 2000. p. 44.
104
PODESTÁ, Fábio Henrique. Obrigação propter rem. Revista da Faculdade de Direito das FMU, São
Paulo, v. 9, n. 12, p. 246, nov. 1995.
105
MESQUITA, 2000., op. cit., p. 47.
A essa crítica segue-se uma outra, a da existência de direitos reais que não conferem
poder direto sobre a coisa, como por exemplo, a hipoteca; e ainda, dos direitos pessoais que
conferem poder direto sobre a coisa, como acontece no contrato de locação. Sendo assim, de
acordo com este entendimento, o poder imediato e direto sobre ela não pode ser incluído na
condição de característica de todo direito real.
Essa premissa realça uma ótica personalista, através da qual o poder conferido ao
titular de um direito sobre uma coisa, excluiria todas as demais pessoas de qualquer
ingerência sobre a mesma, sempre que esta for incompatível com o conteúdo do direito.
Assim, sua eficácia, num primeiro momento, seria oponível contra todos, mas passaria a ser
individualizada, na violação; e seu titular, por isso, poderia buscá-la (direito de seqüela) em
poder de quem a tivesse injustamente detendo, numa posse ilícita
106
.
A actio in personam, por sua vez, seria exercida em face de determinada pessoa (o
devedor), mediante a qual o autor reclamava adimplemento de obrigação que o réu não havia
cumprido. Nesta ação, somente poderia figurar no pólo passivo o devedor, sendo conhecido
desde a formação da obrigação. Atualmente o preceito não poderia ser visto como uma regra,
pois existem as obrigações ambulatórias.
3.4 Distinção
Para fixar-se a distinção se faz relevante considerar o sujeito de direito. Os direitos
pessoais possuem uma dualidade de sujeitos determinados, ou determináveis, que são o
sujeito ativo e o sujeito passivo. E isto caracteriza a relação jurídica obrigacional; ao passo
que nos direitos reais há apenas um sujeito determinado, que é o titular, uma vez que os
direitos reais regulamentam a relação entre homem e a coisa
107
.
Com efeito, sendo os direitos reais, direitos absolutos, oponíveis erga omnes, não
implica crer, no entanto, que possam ser opostos contra qualquer pessoa, mas apenas contra
106
PODESTÁ, op. cit., 1995.
107
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 23. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 8.
quem os ameace ou deles se aproprie.
108
Dentro desta classificação, os direitos pessoais são
direitos relativos, pois são oponíveis somente a quem faça parte da relação jurídica
controvertida.
Vale dizer, que o direito real terá sempre por objeto uma coisa corpórea ou incorpórea
(propriedade intelectual), enquanto que o direito pessoal atuará sempre em face de uma
prestação.
No âmbito do direito real não é possível a criação de espécies não previstas na lei, na
medida que o princípio da taxatividade ou do numerus clausus, implica no exaurimento da
classificação entre as figuras nominadas pelo legislador. Por outro lado, no campo do direito
pessoal vige o princípio da autonomia da vontade, já que as partes podem criar contratos
inominados, desde que não contrariem o direito, os bons costumes, a moral e a ordem pública.
A extinção no campo do direito pessoal advém pela inércia do sujeito, ao passo que o
direito real continua existindo até que advenha uma situação contrária aos seus pressupostos
atingindo o titular. E ainda, quando houver renúncia e abandono, ou quando a coisa
perecer.
109
As obrigações de forma geral, têm natureza transitória; nascendo para cumprir a
função econômica, social e jurídica, lhes atribuída pelo sistema. Extinguem-se por seu
cumprimento, pela realização do objeto. Assim, o direito real, em regra, é permanente, mas
existem direitos reais que são limitados no tempo, como por exemplo, o usufruto, e também
há obrigações que se protraem no tempo, como algumas obrigações negativas.
No que tange ao direito de seqüela, tal seja, o de buscar o bem onde quer que ele esteja
e das mãos de quem quer o injustamente detenha, este é atributo exclusivo dos direitos reais.
Nos direitos pessoais, não há vinculação de terceiro, salvo nos casos de obrigações reais, em
que o adquirente, em face dessa condição assumida, torna-se devedor, do que sobre a coisa
pesar.
110
Nesse diapasão, o exercício do direito de seqüela, como atributo do direito real,
reclama a individualização da coisa; enquanto que nos direitos pessoais, a prestação pode ter
como objeto coisas determináveis pelo gênero, quantidade e qualidade, nas espécies
108
GOMES, 1967, op. cit., p. 34.
109
LOPES, Manoel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1966. v. 2. p. 19.
110
Ibid., p. 21
fungíveis.
A liberação do encargo pelo abandono, por sua vez, é uma característica do direito
real, podendo o titular, abandonar o bem móvel ou imóvel com essa finalidade. Hipótese
inexistente no campo dos direitos pessoais, onde a obrigação se constitui pelo objeto anotado
no título e em relação ao sujeito passivo, vinculado ao cumprimento.
Nada mais distintivo, no entanto, que a prescrição aquisitiva dos direitos reais, podem
ser objeto da usucapião, evento impossível pela natureza dos direitos de crédito. O direito real
é ius in rem, ou seja, direito sobre a coisa, ao passo que certos direitos pessoais são ius ad
rem, ou seja, direito à coisa, como as obrigações de entregar coisas para sobre elas construir o
domínio.
3.5 Os tipos do artigo 1.225
O Código Civil adotando o critério da tipologia exemplificativa descreve os chamados
direitos reais, e que acarretam na seqüência, as obrigações ditas propter rem, à qual se
sujeitam os que tiverem a propriedade, conforme indica no primeiro inciso do dispositivo
legal, cujos atributos ativos são impostos a todas as demais pessoas na condição de atributo do
proprietário. E entre os passivos, surgem os deveres decorrentes dessa titularidade, em face
das pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou público, que reclamem do interessado
uma conduta própria, quer seja reconhecendo seus direitos subjetivos, quer seja, satisfazendo
alguma contraprestação.
3.5.1 A Propriedade
No pólo ativo desse instituto, está o proprietário da coisa, que passa a responder por
todas as obrigações que resultem do imóvel, mesmo as oriundas de períodos anteriores a
aquisição. E em relação a terceiros que eventualmente estejam vinculados a uma conduta ativa
advinda desse direito, em decorrência por qualquer forma legítima, entre elas a lei ou o contrato.
Assim, a característica original dos direitos reais, transfere ao adquirente, os ônus
incidentes sobre a coisa e sendo a propriedade, o direito real mais amplo, dela deflue as
obrigações propter rem, independentemente da vontade do titular.
Nesse poder de senhorio, descrito de forma analítica pela lei civil, como atributos do
proprietário (ius utendi, fruendi, abutendi), se insere a coisa no seu sentido global, inclusive
em relação aos encargos que originariamente não correspondiam aos interesses imediatos do
adquirente.
Nesse tônica entre outros se avolumam as limitações a tais poderes, que esbarram nos
direitos de vizinhança, vedando-lhe o uso nocivo, na observância da função social da
propriedade, que presentes em normas de ordem pública; constituindo-se algumas delas,
obrigações propter rem de caráter impositivo, das quais não se libera o titular, enquanto não
satisfeitas.
Portanto, a faculdade de usar, pressupõe a coisa a serviço de seu titular sem altera-lhe
a substância; podendo nele habitar ou permitir que terceiro o faça; o que inclui uma conduta
estática, mantendo a coisa em seu poder, até sem uma utilização dinâmica, quando assim
entender, servindo-se de uma forma geral da coisa. Extraindo por sua vez, no gozo, os
benefícios e vantagens da percepção de frutos naturais ou civis. Na livre disposição, tem a
oportunidade de consumir o bem e alterar-lhe a substância, aliená-lo ou gravá-lo; sendo o
poder mais abrangente, caracteriza efetivamente a titularidade, à par do direito de seqüela,
qual o legitima a buscar a coisa junto a quem quer que a injustamente detenha.
Destarte, ainda que ao proprietário não se garanta o exercício ilimitado, ad sidera et ad
inferos, como se sustentava no direito intermédio, não podendo ser utilizado de forma
abusiva, sem finalidade irrregular ou abusiva, haverá de ser presumida plena e exclusiva, até
prova em contrário.
Não é demais destacar, como pondera de forma razoável a doutrina
111
, que existe um
conceito flexível do direito de propriedade, pois, no seu estágio atual, tal como reflete nosso
Código, sua estrutura jurídica caminha na determinação de sua realidade sociológica,
absorvendo as transformações tão substanciais, quanto àquelas que caracterizaram o instituto
e inspiraram sua concepção feudal.
111
PEREIRA,Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil: direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004. v. 4. p. 81.
Portanto, se a princípio foi o fato que a concebeu, num pressuposto individualista,
mais tarde foi a norma que a disciplinou, aperfeiçoando-a às exigências sociais e à harmonia
da coexistência. No atual regime constitucional, os interesses patrimoniais da propriedade,
acham-se disciplinados no sentido de compatibilizar a situação jurídica de proprietários com a
de não proprietários, derivando da tal compatibilidade, o preciso conteúdo da noção
contemporânea da propriedade.
112
Nessa tônica, a propriedade que é apresentada como o poder assegurado pelo grupo
social à utilização dos bens da vida psíquica e moral
113
, se exterioriza nos atos específicos
declinados pelo legislador, no artigo 1.228 do Código; mas se formaliza no domínio, como
direito real que vincula legalmente e submete ao poder da vontade, a coisa corpórea
114
. E , por
direito de propriedade, se pode concluir, como sendo aquele que tem uma pessoa, de tirar
diretamente de uma coisa, toda a sua utilidade jurídica
115
.
Com efeito, materializados os atributos do domínio na vontade consciente do titular, e
seguido do título aquisitivo formal, compreender-se a propriedade plena, oponível erga
omenes, mas exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais, sem
abusividade e intuito prejudicial.
Assim, ressalvadas as intervenções e restrições administrativas, algumas atuando
através de obrigações ditas propter rem, as limitações também decorrem de ato voluntário,
correspondendo a meras faculdades da concessão de outros direitos reais.
3.5.2 A Superfície
Consta a seguir no inciso II, o direito de superfície, que proporciona a seu exercente, a
oportunidade de construção ou plantação sobre solo alheio, sem que as acessões venham a se
integrar ao principal durante sua vigência.
112
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 283.
113
BEVILAQUA, Clóvis. Direito das coisas: posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes de gôzo sôbre
coisas alheias. Brasília, DF: Senado Federal, 2003. v. 1. p. 34.
114
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Brasília, DF: Senado Federal: Superior Tribunal de
Justiça, 2004. p. 24.
115
FULGÊNCIO, Tito. Direito real de hipoteca. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v.1. p. 7.
Assim, até que o direito concedido alcance o seu termo final, o domínio do que ali
houver sido implantado pelo superficiário, a este pertencerá com exclusividade, a título de
propriedade resolúvel separada da propriedade do solo, não deixando este de pertencer ao
dominus soli.
Mas, chegando o direito de superfície ao termo por que foi constituído, cessa
o motivo da suspensão da acessão e esta retoma seu efeito aquisitivo no total
de seu vigor, por isso que o acessório passa, de imediato, a seguir a sorte do
principal (solo) e o dominus soli adquire, em conseqüência, a propriedade da
construção ou plantação, de pleno direito, com ou sem a obrigação de
indenizar, pois a acessão é modo de adquirir.
116
No âmbito do direito real, a noção se distancia do sentido meramente etimológico,
indicativo da parte superior da coisa corpórea, mas abrange orientação superior à da própria
geometria, considerando as dimensões externas, a largura, o cumprimento e altura, onde
florecem plantações, criações ou edificações do solo e subsolo, se inerente ao objeto da
concessão.
O superficiário assume a utilidade direta da coisa, conservando-se o concedente, posse
indireta; sem que lhe seja lícito turbar o exercício do direito concedido. No dizer da doutrina:
“Alguns aspectos marcantes podem ser destacados nesse instituto, que é altamente complexo,
havendo um direito de propriedade do solo, que pertence necessariamente ao fundeiro; um
direito de plantar ou edificar, o direito de implante; e há o direito ao cânon, ou pagamento, se
a concessão for onerosa”
117
.
Após a implantação da atividade pelo titular do direito de superfície, merece destaque a
propriedade da obra, que cabe ao superficiário, seguida da expectativa de aquisição pelo
fundeiro e o direito de preferência atribuído ao proprietário ou ao superficiário, para a
hipótese de haver sido alienados os respectivos direitos.
118
Trata a regra do artigo 1.369, do Código Civil, de uma concessão que o proprietário
faz a terceiro, para a utilização do bem nos termos da avença. A norma do nosso sistema
jurídico, não menciona direito correlato, expresso no Código Civil Português, tal seja, o de
que manter no local as plantações e construções já existentes; sem que isso afaste essa
oportunidade, ainda que não prevista no contrato, à vista da função social lhe comunicada por
116
TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O direito real de superfície. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1993. p. 54. (destaque do autor).
117
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 5. p. 391.
118
ASCENÇÃO, José de Oliveira. Direito civil: reais. Coimbra: Ed. Coimbra, 1987. p. 466.
extensão.
Com efeito, os acréscimos lançados em obra inacabada e que venha a ser concluída
pelo superficiário, denominados sobrelevação pela doutrina lusitana, ficam ao final da
concessão, integrados, já que o direito concedido abrange a utilização do solo e espaço aéreo,
obedecendo-se a legislação urbanística. É o implante que se acresce ao existente na superfície.
Valendo destacar que o contrato gera efeitos pessoais entre as partes e que a eficácia de
direito real, somente se obtém com o registro imobiliário. Pressupondo ainda a lei civil, no
artigo 1.377, que o direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público
interno, se rege por essa norma, no que não for disciplinado por regra especial.
Ademais, o direito de superfície de imóveis urbanos, por sua vez, vem tratado no
chamado Estatuto da Cidade, a Lei 10.257/01, no artigo 21 até o artigo 23, cujo regramento
prevalece nessas circunstâncias, em princípio em face de lei posterior, à vista da
especialidade, podendo observar prazo determinado ou indeterminado; enquanto a regra civil
preconiza apenas a primeira hipótese.
Prevalece no trato desse instituto, a possibilidade de transmissão do direito a terceiro e
aos herdeiros na sucessão causa mortis, tendo em vista a sua natureza; podendo a concessão
ser extinta por infração contratual, ou dar margem à uma ação de cobrança. Beneficiando as
partes, ainda, o direito de preempção, tanto na alienação do imóvel como do direito de
superfície, em igualdade de condições com outros interessados. Figurando o desaparecimento
da coisa, como evento que afeta e produz a extinção da concessão de superfície, antes do seu
termo regular.
3.5.3 As Servidões
Na seqüência, a norma faz referência expressa no inciso III, às servidões,
compreendendo-se entre elas as de uso e de passagem, reconhecidos direitos reais sobre
coisas alheias, que restringem sobremaneira o absolutismo do direito de propriedade, criando
para o beneficiário a submissão do proprietário ao direito alheio, inclusive no aspecto propter
rem da obrigação advinda.
A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, gravando o serviente, que
embora seja de titularidade diversa, passará a atender a necessidade do imóvel próximo,
constituindo-se mediante declaração de seus titulares, ou decisão judicial, lançadas
formalmente, em qualquer hipótese, no Cartório de Registro de Imóveis. Tem por objeto,
proporcionar utilidade para o encravado, ainda que à custa de uma restrição ao vizinho, não
necessariamente contíguo.
Os sujeitos ativos e passivos que emergem nas servidões são seus proprietários, ainda
que, seria ônus sobre o prédio, pois não há relação jurídica sem os figurantes nesses pólos.
Havendo ao certo, uma possível transitoriedade que alcança sempre aquele que estiver na
condição de titular. Uma obrigação considerada propter rem, e que permanece enquanto dever
positivo de observação, vinculado a titularidade. Admitindo o abandono liberatório,
excepcionalmente, por acompanhar a coisa como encargo personalístico.
A doutrina confirma o entendimento de que:
[...] sobreleva-se e acentua-se a natureza eminentemente real desse direito
sobre coisa alheia. Sendo esse, portanto, o conteúdo das servidões. Busca-se
a utilidade, a maior comodidade, o incremento do valor econômico do prédio
dominante. Interessante notar que não cinde a propriedade; exerce-se sobre a
propriedade de outrem, ambas permanecendo íntegras.
119
Haverá, assim, uma vantagem de utilização no conteúdo da servidão, em favor de um
dos imóveis e a restrição de gozo para o outro. São os dois aspectos correlatos, na servidão e
que se estabelecem com natureza real e permanente. Não admitindo origem indiscriminada,
mas um interesse finalista utilitário. Harmoniza convivência e facilita a utilização,
possibilitando a correção de desigualdades naturais entre prédios vizinhos ou próximos.
Como visto, resulta do direito de vizinhança, facilitando o aproveitamento de prédios,
não decorrendo de imperativo na vontade, mas num direito de acesso que torna cômoda a
utilização, e na obrigatoriedade de permissão. Exigindo-se inclusive atitude omissiva em
relação à providência que normalmente poderia ser exercida, mas que passa a ser limitada no
prédio dominante em favor do serviente.
Resultando a classificação das servidões, em positivas e negativas, no que diz respeito
à conduta ou permissão da prática de atos ou abstenções; além das aparentes e não aparentes,
119
VENOSA, v. 5, op. cit., p. 401.
cuja distinção diz respeito à exteriorização do direito real, sendo estas as imperceptíveis e não
visíveis, como as de não construir. Admitindo o artigo 1.379 do Código Civil atual, a
oportunidade do reconhecimento antes do registro imobiliário. As de caminho podem ser
consideradas aparentes se deixados sinais localizados, como marcas de rolamento no solo.
O gravame decorrente da servidão, como princípio clássico de direito privado, pode
em concreto ter relevância para assegurar obras e serviços públicos, advindo a denominada
servidão administrativa, onde não existe a noção de prédio dominante ou serviente, mas
restrição ao direito de propriedade privada em prol de benefício público relevante. As formas
e circunstâncias da restrição, podendo ou não, carrear indenização do particular.
As características postas pela jurisprudência, a seu turno, desde a Súmula 414 do STF,
conferem às servidões de passagem, a tutela possessória, nas hipóteses de indiscutível
aparência e continuidade, ainda que não tituladas. Negando-se a possibilidade às descontínuas
e não aparentes.
Cabendo para concluir, que elas se ligam ao imóvel alheio por vínculo real acessório e
não subsistem destacadas dos prédios, sob pena de se constituir instituto diverso, podendo ser
estabelecida, inclusive em favor da enfiteuse e do usufruto.
120
3.5.4 O Usufruto
Por oportuno, segue-se o usufruto, do inciso IV, nas suas respectivas particularidades,
equivalendo a um direito real transitório que garante a seu titular o poder de usar, gozar e
fruir, durante certo tempo e sob certa condição, inclusive vitaliciamente, de bem que pertença
a outra pessoa.
Nesse passo, embora qualificado como direito real de utilidade razoável em bens
corpóreos, pode alcançar os incorpóreos, como créditos e direitos autorais, não classificados
como tais, sem perder a condição de direito para usar e gozar de coisa alheia.
A valer a denominação romana contida no Digesto, cuidar-se-ia de direito utendi e
120
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. v.17. p.189.
fruendi, sem que o usufrutuário seja titular do ius abutendi, tal seja, o direito de alienar e
consumir o bem na sua substância; que se reserva ao nu-proprietário. Assim, a finalidade ou
essência do instituto, sempre se relacionou com o direito de família, para salvaguardar pessoas
que não ingressavam na cadeia sucessória, ou se tornando herdeiras dispusessem da utilidade
do patrimônio, do seu caráter alimentar, afastando o estado de penúria, sem dispor em
prejuízo de outrem.
Com efeito, exige transcrição imobiliária no respectivo registro, averbação junto à
matrícula, garante direito de seqüela em favor do usufrutuário, que conserva sua posse, sendo
o nu-proprietário, o possuidor indireto. Vale dizer que fruirá da coisa auferindo frutos naturais
ou civis, podendo cedê-la, dá-la em locação, celebrando eventuais negócios atípicos com essa
finalidade.
3.5.5 O Uso
Ainda, o uso, do inciso V, assinalado como um direito real sobre coisa alheia,
diferentemente do usufruto, não pode quanto ao seu direito e seu exercício ser cedido.
O artigo 1.412, caput, do Código Civil preceitua que “o usuário usará da coisa e
perceberá os seus frutos, quando o exigirem as necessidades suas e de sua família”. A
avaliação das necessidades pessoais do usuário e de se sua família, bem como os elementos
que a compõe, devem ser levadas a efeito, segundo o critério estabelecido na norma jurídica
(artigo 1.412, §§ 1º e 2º), mas se o detentor do uso tiver sob sua dependência econômica
alguma outra pessoa, que não as arroladas na norma citada e fizer a prova da necessidade,
judicialmente, advirá aplicação do dispositivo, por não contrariar a natureza desse instituto.
121
Nesse passo, a constituição do direito de uso impõe restrição ao titular do domínio,
que se opera durante todo o período de vigência do instrumento constitutivo, quando então se
transfere ao usuário a utilização imediata do bem para que use a coisa e perceba os seus frutos
de acordo com as suas necessidades e de sua família, havendo a possibilidade de ser ampliado
ou diminuído, conforme a sua condição social e o local em que vive, porém esse direito e o
121
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2003.
v. 3. p. 327-328.
seu exercício não pode ser cedido em face de ser intransmissível e personalíssimo. Vale dizer,
que se o usuário falecer o uso não se transmitirá aos seus herdeiros.
Diante dessa particularidade, o uso se apresenta como sendo direito um real,
transitório, indivisível, intransmissível ou incessível e personalíssimo.
122
E quanto ao seu
objeto, o direito de uso pode recair tanto em bens móveis (infungíveis e inconsumíveis),
imóveis, bens corpóreos ou incorpóreos. A doutrina tradicional, nessa seara, preleciona que o
bem incorpóreo só pode ser objeto de uso o direito real de reprodução, se gratuitamente.
123
Com efeito, é de se destacar que o direito a concessão gratuita de uso especial (imóvel
público até 250m2 – área urbana) para fins de moradia àquele que até 30 de junho de 2001,
possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente, e sem oposição, fazendo do mesmo a
sua morada e de sua família, desde que não proprietário ou concessionário, a qualquer título,
de outro imóvel urbano ou rural. Esse direito é transmitido por ato inter vivos ou causa mortis
e sua extinção se opera quando o concessionário dar ao imóvel destinação diversa a moradia,
adquirir propriedade ou obter concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. Atendidas as
mesmas condições, exceto quanto à moradia, o Poder Público poderá consentir, gratuitamente,
o uso do imóvel para fins comerciais. O instrumento de concessão de direito real de uso de
imóvel público, deve ser inscrito no cartório de registro de imóveis e a sua extinção deverá ser
averbada (Medida Provisória n. 2.220/2001 e Lei 6.015/73).
Quanto ao ato de se constituir o uso, imprescindível a presença do constituinte (a
pessoa que é proprietária do bem e cede o seu uso) e do usuário (a pessoa beneficiada por tal
direito), com a observância da capacidade e legitimidade das partes, para a concretização da
relação jurídica e de seus efeitos, pois o uso provém: a) de ato jurídico “inter vivos”, isto é,
pela vontade das partes que se concretiza, se imóvel através de escritura pública transcrita no
registro imobiliário, se móvel pela tradição; b) ato jurídico “mortis causa”, ou seja, através
testamento, sentença judicial e por usucapião, desde que atendidos os requisitos prescritos na
lei.
124
A constituição do direito real de uso sobre coisa alheia transmite ao usuário,
respectivamente, direitos e deveres, entre eles, fruir a utilidade da coisa, extrair os frutos para
satisfazer as suas necessidades e às de sua família, introduzir benfeitorias; empregar os meios
122
PEREIRA, 2004, v. 4, op. cit., p. 253.
123
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. v. 11. p. 419.
124
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4. p. 443.
necessários para a conservação da coisa para devolvê-la como a recebeu, não opor
impedimento ao exercício dos direitos do proprietário, devolver a coisa na época e nas
condições fixadas, sob pena de responder por perda e danos a que sua mora der causa.
125
Na hipótese da extinção do uso são aplicáveis, exceto no que for contrário à sua
natureza, as disposições relativas ao usufruto, por força da norma do artigo 1.413 do Código
Civil.
3.5.6 A Habitação
O direito de habitação vem a seguir, no inciso VI, confirmando sua categoria
autônoma de direito real e o artigo 1.414 a sua temporariedade, sendo que o seu objeto é um
bem imóvel (não exclusivamente urbano), cuja destinação é prestar moradia gratuita, não se
estendendo a estabelecimento de fundo de comércio ou de indústria.
Todavia, a destinação do imóvel à moradia não impede que o habitador exerça atividades
compatíveis com o direito de residência tais como prestação de serviços e pequeno comércio.
126
As restrições contidas na segunda parte do caput do artigo 1.414 dão conta de que
esse direito é limitado e personalíssimo, em razão de seu titular não poder alugar e nem
emprestar o imóvel alheio, mas tão somente ocupá-lo com sua família.
Entretanto, se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa
(habitação conjunta), conforme previsto na norma jurídica (artigo 1415), um não poderá inibir
o outro de exercer esse direito e aquele que desistir da moradia não poderá cobrar do outro o
pagamento do aluguel.
Outra característica do direito real de habitação é que não fixa o domicílio, pois a
habitação é permanência temporária sem ânimo definitivo de ali permanecer, entretanto não
retira do habitador direitos, entre eles, a exigência de respeito ao direito de moradia, defesa de
sua posse e receber indenização pelas benfeitorias necessárias que fizer; e deveres, tais sejam,
guardar e conservar o prédio; não alugar e nem emprestar o imóvel, além de pagar os tributos
125
DINIZ, 2007, v. 4, op. cit., p. 444.
126
VENOSA, v. 5, op. cit., p. 451
que recaírem sobre ele.
127
Nessa conseqüência, o direito real de habitação, por sua peculiaridade, é limitado,
personalíssimo, temporário, indivisível, intransmissível e gratuito.
128
Assim, a norma do
artigo 1.831, do Código Civil, prescreve, expressamente, o direito real de habitação ao
cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens e sem prejuízo na participação
na herança, desde que o imóvel destinado à residência familiar seja o único a inventariar. Esse
direito real sucessório se fixa no momento da abertura da sucessão e comporta renúncia, que
deve ser expressa, por meio de escritura pública ou por termo nos autos.
De qualquer modo, o direito de habitação só se torna direito real com o registro
imobiliário, não constando essa providência formal, haverá mera relação obrigacional entre o
instituidor e o instituído, sem eficácia real.
129
O direito real de habitação extingue-se, nessa consonância, do mesmo modo que o
usufruto (artigo 1.416), guardando ambos, uma similitude e equivalência derivada da
finalidade e forma de exercício.
3.5.7 O Direito do Promitente Comprador do Imóvel
Na proporção, o legislador menciona ainda, no inciso VII, o direito do promitente
comprador do imóvel, e inovando no sistema legal pátrio, confirma na aquisição por mera
promessa, todos os atributos que se aperfeiçoam com a plena transmissão pela pública forma,
antes de sua efetivação.
Vale dizer, que sem negar a tradição de nosso sistema jurídico, na pessoa do
compromissário comprador, se acentuam as obrigações derivadas da coisa recebida por
simples promessa.
Nesse passo, o mais antigo dos contratos, praticado desde os primórdios, quando ainda
127
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 329-330.
128
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 448.
129
VENOSA, v. 5, op. cit., p. 451-452.
nem se tinham cunhado as primeiras moedas
130
, ganha no sistema, foro de direito real,
possibilitando que os credores das obrigações propter rem venham a demandar por conta dos
débitos derivados da coisa, a figura dos meros compromissários. Bastando que esses exteriorizem
a praticam de atos próprios de titulares. A exteriorização de atos equivalentes ao do titular do
domínio, evidencia no compromissário, sua equiparação ao obrigado pelo cumprimento.
A norma codificada, num inegável avanço, deixa de entrever como responsável pelo
adimplemento das obrigações propter rem, apenas o proprietário da coisa, pressupondo que a
pessoa do compromissário comprador do imóvel, vem a ser responsável pelas dívidas
oriundas da titularidade.
Nesse sentido, a jurisprudência dos tribunais, por sua vez, tem confirmado esse
entendimento, não sendo demais destacar nos arestos que seguem, as idéias básicas que
fundamentam a premissa:
Recurso Especial. Cotas Condominiais. Promessa de compra e venda.
Responsabilidade. 1. Alienada a propriedade por "compromisso de compra e
venda", "enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a
ser havido como dono do imóvel" (Art. 1.245, § 1º, do novo Código Civil). 2.
Se não há elemento seguro a indicar que o promitente comprador exerceu
posse direta sobre o imóvel, a responsabilidade pelo pagamento das cotas
condominiais é do promitente vendedor.
131
Além de:
Ação de obrigação de fazer. Instalação de toldo na sacada sem a autorização
do síndico. Unidade vendida sem escritura registrada. Legitimidade passiva
do promitente vendedor. 1. O promitente vendedor de unidade imobiliária,
posto que não registrada a escritura, não tem legitimidade passiva para
responder ação destinada a fazer retirar toldo instalado em sacada do
imóvel, ainda mais quando sabia o condomínio da transação efetuada tanto
que já emitia a cobrança das despesas condominiais para o promitente
comprador, único capaz de cumprir a ordem judicial se procedente o
pedido. 2. Recurso especial conhecido e provido.
132
130
PEREIRA, C. M. S. Instituições de direito civil:
E ainda:
Recurso Especial - Embargos do devedor - Promessa de Venda e Compra -
Rescisão Judicial - Determinação de restituição pelo promitente-vendedor de
parte do montante pago - Correção monetária - Juros de mora - Termo inicial
- Recurso parcialmente provido. 1. É assente nesta E. Corte de
compromisso, se mostram hábeis a gerar a propriedade, pressupondo a traditio e a
mancipatio
134
. Nessa ótica, destaca-se a distribuição do fenômeno em duas fases, obrigação e
real, fup50.1761(d)-nômó( )-50.1761(d)-0.295585, çã,,uro6(r)2.80439596(r)2.804396436(ç)3.74(ã)3.74(o)-0.295585( )-50.1761(d)-0.295585(o)-0.2errn(ã)3.74244(6(ã)3.74244(o)-0.2923703(g)9.7127a)-0.295585(6(ã1)3.7[(s)--2.1702,)eáiamio
adjudicação compulsória e conseqüente reivindicação de quem quer que o injustamente
detenha.
Não se pode negar a existência de um obstáculo para a validade do ato aquisitivo, no
qual a criação de uma obrigação propter rem não tutelaria o promissário se houvesse
adquirido o bem e sobre a coisa houvesse um direito real de garantia. Assim, tendo o
promissário o direito de exigir a transmissão da propriedade da coisa pela celebração de um
contrato de compra e venda, não o poderia fazê-lo sobre o domínio onerado
138
. E o
cumprimento do direito real de aquisição só se aperfeiçoará após a satisfação da dívida.
positivo de então (qual persiste nos dias atuais, apesar do avanço experimentado), arvora-se
no Direito germânico, entrevendo a continuidade da fase declaratória da ação, para a
executória, com o intuito de produzir um efeito imediato de impor a prestação a quem por ela
deva ser responsabilizado. Podendo ser tanto um como o outro, condenados a cumprir o
contrato reciprocamente.
A conclusão mais lógica e consentânea com o sistema repousaria no reconhecimento
de que o direito real do compromissário comprador do imóvel, ainda que nos contratos de
execução continuada, havendo sido prevista a entrega da coisa ao adquirente, lhe atribuiria a
responsabilidade pelas obrigações propter rem que dela derivassem, permanecendo a
exigibilidade em relação ao transmitente, quanto ele conservasse a posse em nome próprio;
arcando, diretamente com o ônus, se dele vier a ser exigida a responsabilidade, podendo
buscar na via autônoma, a compensação do que despender a esse título.
3.5.8 O Penhor
Por outro lado, no inciso VIII, está o penhor que se opera pela transferência efetiva de
bens móveis, passíveis de alienação, pelo devedor ou terceiro a favor do credor, com o
objetivo de se garantir o pagamento da dívida. E se apresenta com os seguintes caracteres
jurídicos: a) é um direito real de garantia, em face do vínculo entre o bem empenhado e o
pagamento do débito, que se constituído por contrato com registro no Cartório de Títulos de
Documentos (CC, artigo 1.432) trará para o credor um direito real de ação e de seqüela; b) é
direito acessório da obrigação que gera a dívida que se visa garantir, malgrado possa ser
constituído, posteriormente, e por instrumento distinto.
141
Via de regra, o penhor segue a obrigação principal, assim, se esta se extinguir, pela
prescrição ou for decretada nula, desaparece o direito real
142
; mas de se ver a exceção,
prevista no artigo 1.433, II, do Código Civil que permite ao credor reter o bem até receber a
indenização sobre a totalidade dos prejuízos sofridos, em conseqüência de vícios que a coisa
empenhada continha (artigo 1.433, III)
143
; c) Depende da tradição, que se perfaz com a
141
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 480-481.
142
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 360
143
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 481
entrega real da coisa e sua posse pelo credor, não se aceitando a tradição simbólica e nem o
constituto-possessório
144
, porém essa exigência não é absoluta, conforme prescreve a norma
legal (parágrafo único do artigo 1.431). Formalizada a tradição o credor passa a ser o
depositário do objeto empenhado e se responsabiliza por ele, isto é, não o pode desviar,
abandonar ou permitir que deprecie ou pereça; d) recai, em regra, sobre coisa móvel, pode
ser singular ou coletiva, corpórea ou incorpórea.
Diz-se que o penhor é irregular quando recai sobre bem fungível, sem individuação.
Nessa circunstância, o credor não fica vinculado à sua conservação e restituição, mas a coisa
do mesmo gênero e quantidade, levando ainda o nome de “caução” ou “depósito em caução”,
para garantia de débitos futuros ou eventuais
145
; e) alienalibilidade do objeto, para a solução
do débito, além da venda, deve ser a coisa suscetível de disposição por parte de quem a
constitui (artigo 1.420); f) que o bem empenhado pertença ao devedor, busca-se evitar a
nulidade, salvo o domínio superveniente (artigo 1.420, § 1º ) e garantia de terceiros (artigo
1.427); g) não se admite o pacto comissório (artigo 1.428), pois o credor pignoratício não
poderá se apropriar do bem empenhado; h) é um direito real uno e indivisível, uma vez que
parte do pagamento não libera o bem empenhado, salvo se o contrário se estipulou no título
ou na quitação; i) é temporário, não pode ultrapassar o prazo estabelecido.
146
O penhor pode constituir-se por convenção ou por lei. Na primeira hipótese, o credor e
o devedor ajustam a garantia pignoratícia para atender ao que lhes convêm, que deverá ser
formalizado por instrumento público ou particular (solene), sendo que esse deverá ser levado
ao registro no Cartório de Títulos e Documentos (artigo 1.432) para que venha produzir
efeitos contra terceiros, sendo que para sua eficácia deverão conter os requisitos previstos no
artigo 1.424, incisos, do Código Civil, com a ressalva de que no penhor rural e industrial é
necessário mencionar a propriedade em que acham os efeitos empenhados.
147
Veja-se que, conforme previsto nos dispositivos 1.467, I e 1.470 do Código Civil, a
norma confere a esta categoria de credores, tais sejam, os hospedeiros ou fornecedores de
pousada ou alimentos, o direito de efetuarem o penhor de certos bens, retendo-os, até que
recebam o pagamento dos valores que lhes são devidos.
144
RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 3. ed. Tradução de Ary dos Santos. São Paulo:
Saraiva, 1973. § 110.
145
PEREIRA, C. M. S., v. 4, op. cit., p. 282-283.
146
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 360-361.
147
Ibid., op. cit., p. 363
Como direito real de garantia, o penhor gera para o credor pignoratício os seguintes
direitos: estar na posse da coisa empenhada; invocar a proteção possessória contra terceiros;
reter o objeto empenhado até o pagamento da obrigação e das despesas, desde que justificadas
e não tenha dado causa a elas; promover a venda judicial do bem gravado; preferência no
recebimento da coisa vendida.
Além de exigir, se for o caso, reforço da garantia; ressarcir-se de qualquer dano ou
prejuízo em virtude de vício da coisa gravada, desde que ignorado sua existência; receber, em
caso de perecimento dos bens ou animais empenhados; apropriar-se dos frutos da coisa
empenhada; solicitar a venda antecipada, mediante prévia autorização, sempre que haja
fundado receio de que a coisa empenhada se perca ou se deteriore; não ser constrangido a
devolver a coisa, ou parte dela, antes de ser totalmente pago.
148
E, também, deveres, dentre eles, de não usar a coisa; manter o bem gravado,
empenhando-se na sua conservação e comunicar o dono da coisa, os riscos de perecimento
eventualmente havidos; indenizar ao dono a perda ou a deterioração da coisa se incorreu em
culpa; devolver o bem gravado, uma vez que paga a dívida com os frutos e acessões; entregar
o excesso do preço, no ato do pagamento da dívida, seja a que título for (excussão judicial ou
venda amigável), uma vez que o direito do credor abrange, além do principal, juros,
reembolso de despesas justificadas e indenização de perdas e danos.
149
Ainda, o de defender a posse da coisa empenhada e na apropriação dos frutos, imputar
o valor das despesas de sua guarda e conservação, dos juros e do capital, sucessivamente
(artigo 1.435, II e III).
Veja-se que para o devedor pignoratício seguem outros deveres, tais sejam, manter o
domínio da coisa dada em penhor, bem como os frutos e acessões; conservar a posse indireta
do bem gravado; não deixar que o credor use a coisa empenhada; exigir do credor, se haver
perda ou deterioração da coisa por culpa deste, o ressarcimento de eventual prejuízo; receber
o sobejo do preço da venda judicial; reaver o objeto empenhado, quando do pagamento da
dívida; fazer uso, dependendo do valor da causa, do processo previsto no artigo 275, I, do
Código de Processo Civil, se o credor se negar a devolver a coisa empenhada depois da dívida
148
DINIZ, v. 4, op. cit., 485-486
149
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 287.
paga.
150
Obrigando-se ainda, a pagar as despesas efetuadas pelo credor, relativas a guarda,
conservação e defesa da coisa gravada; indenizar o credor se constatado prejuízos, em razão
de vícios ou defeitos ocultos na coisa empenhada; reforçar o ônus real, quando necessário;
obter autorização do credor para a alienação do bem onerado; e pagar a dívida e apresentar
todos os bens empenhados, na execução do penhor, sob pena de ficar adstrito à prisão
administrativa
151
.
Outrossim, o penhor se apresenta em nosso sistema nas suas várias espécies. O penhor
legal tem por escopo assegurar o pagamento de certas dívidas a determinados credores
pignoratícios, que em decorrência de sua natureza reclamam tratamento especial. Assim,
preenchidas as condições e formalidades legais os credores ficam autorizados a se apossarem
dos bens do devedor, revestidos de seqüela, preferência e ação real exercitável erga omnes
152
.
Com efeito, o disposto no artigo 1.467 do Código Civil propõe que são credores
pignoratícios, independentemente de convenção: a) “Os hospedeiros, ou fornecedores de
pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores
ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou
consumo que aí tiverem feito”; b) “O dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis
que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas”.
O dispositivo legal visa proteger o credor, na medida que esse não tem como se
certificar antecipadamente, se o freguês é solvível, antes de lhe prestar o serviço solicitado
153
.
Note-se, ainda, por força da norma do artigo 964, VI, do Código Civil, o privilégio especial
que o Senhorio ou o credor de aluguéis tem sobre as alfaias e utensílios domésticos, nos
prédios rústicos e urbanos, no que tange as prestações do ano corrente e do ano anterior.
Entretanto, a mera apreensão não se traduz na constituição do penhor, pois este só se completa
com a homologação judicial, que legaliza a detenção da coisa pelo credor, dando origem ao
direito real de garantia
154
.
Assim, o penhor rural previsto na Lei nº 492/37 compreende o agrícola e o pecuário,
150
GOMES, 1967, op. cit., p. 363.
151
MONTEIRO, v. 3., op. cit., p. 366
152
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 1975. v. 2.p. 369.
153
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 287
154
Ibid., p. 289 e MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 369.
modalidade que vem disciplinada modernamente, nos artigos 1.442 e 1.443, além dos artigos
1.444 a 1.446 do Código Civil, sendo que o penhor agrícola grava culturas e bens (máquinas e
instrumentos de agricultura, colheitas pendentes ou em via de formação, frutos armazenados
ou acondicionados, lenha cortada e carvão vegetal, animais do serviço ordinário de
estabelecimento agrícola), enquanto que o pecuário, os animais que formam as atividades,
pastoril, agrícola ou de laticínios.
O penhor rural tem assim, por objeto, além dos bens móveis, os imóveis por acessão
física ou intelectual, pois, em face dos dispositivos 79 e 93 do Código Civil, são considerados
como imóveis os frutos pendentes, as culturas, as máquinas e os animais empregados no
serviço de uma propriedade rural.
155
Vale dizer, que a constituição do penhor rural pode-se dar por instrumento público ou
particular, porém, para ter eficácia perante terceiros, deve ser levado ao Registro de Imóveis
da circunscrição em que estiverem situados os bens ou os animais empenhados, cabendo
consignar que para a sua constituição não se requer outorga uxória ou marital, dispensando-se,
também a anuência do credor hipotecário para a formação do penhor agrícola e pecuário
(artigo 1.440).
Entretanto deve se observar que para o primeiro o prazo não pode ser superior a três
anos, prorrogável por mais três e para o segundo não poderá ser maior que quatro anos,
prorrogável por mais quatro, desde que atendidas, em ambas as hipóteses, as formalidades
legais, previstas nos dispositivos 1.439, § 2º do Código Civil.
Por sua vez, o penhor industrial, terá por objeto, nos termos do artigo 1.447 do Código
Civil, máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos instalados e em funcionamento, com os
acessórios ou sem eles; animais utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das
salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados;
matérias primas e produtos industrializados.
Essa modalidade de penhor pode ser constituída por instrumento público ou particular,
devendo ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis, onde o bem gravado estiver
situado, e se destaca pela dispensa da tradição da coisa onerada, pois o devedor continua na
posse da coisa empenhada.
155
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 372.
Com efeito, se o devedor se obrigar a pagar a dívida pignoratícia em dinheiro poderá
emitir, em favor do credor, cédula de crédito industrial, na forma e para os fins que a lei
Por sua vez, a norma do artigo 1.450 do Código Civil, ainda confere ao credor o
direito de verificar o estado da coisa empenhada, inspecionando-a onde se achar,
pessoalmente ou por pessoa que credenciar por procuração (mandatário) ou mera
autorização.
158
Nessa tônica, o penhor de direitos, conforme trata o artigo 1.451, pode ter por objeto,
aqueles direitos, suscetíveis de cessão, na conformidade das coisas móveis. Valendo destacar
na doutrina, a opinião de que haverá direitos sobre direitos recebendo a matéria, uma de suas
aplicações mais fecundas, pois a extensão do penhor a tais bens empresta à sua função
econômica específica notável importância. O penhor comum deixara de ser instrumento usual
de garantia, tornando-se escasso o seu emprego. Especializou-se em formas que lhe
restituíram a utilidade como estimulante do crédito, modificando-se em sua estrutura clássica.
A mais interessante dessas modalidades e, sem dúvida, o penhor de direitos.
159
O que vale dizer, não apenas os direitos de crédito podem ser objeto de penhor, mas
também, os bens incorpóreos relativos, aos direitos de autor ou de propriedade industrial, as
patentes de invenções, ações negociadas em bolsas de valores ou no mercado futuro etc.
Assim, para a sua constituição exige instrumento público ou particular com registro no
Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor para conhecimento de terceiros da
relação jurídica pignoratícia, ante a sua oponibilidade erga omnes.
Essa relação traz para o credor a obrigatoriedade de praticar os atos necessários à
conservação e defesa do direito empenhado, bem como a de cobrar os juros e prestações
acessórias compreendidas na garantia para receber o valor dos títulos caucionados. E mais, os
artigos 1.455 e 1.456 do Código Civil prescrevem, respectivamente, que o credor pignoratício
deverá cobrar o crédito empenhado assim que se tornar exigível, e se tal crédito for objeto de
vários penhores, o devedor deverá pagar apenas ao credor pignoratício com direito de
preferência, em relação aos outros, por ter sido o primeiro a registrar o instrumento
constitutivo do penhor (prioridade do assento).
Oportuno ressaltar, que o dispositivo não define o critério de preferência entre os
credores pignoratícios, o que seria de bom alvitre. Assim, permaneceria a regra natural de que
o mais antigo prefere ao mais recente. E assim, o critério de preferência entre os credores,
estaria determinado pela antecedência do registro do instrumento público ou particular de
158
DINIZ, v. 4, op. cit., p.500.
159
GOMES, 2000, op. cit., 496.
penhor de direito no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor pignoratício.
Portanto, para receber o pagamento, o titular do crédito empenhado, deverá valer-se da
anuência, por escrito, do credor pignoratício, extinguindo-se o garantia.
Por sua vez, o penhor de títulos de crédito, nos termos do artigo 1.458, constituir-se à
através instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao
credor. Verifica-se, assim, que o seu objeto é o próprio título que documenta o direito, quer seja,
letra de câmbio, nota promissória; mantendo o direito de crédito corporificado no título.
160
Com efeito, pode haver incidência desse penhor sobre os títulos nominativos de dívida
pública (da União, dos Estados e dos Municípios) e sobre títulos de créditos particulares.
Assim, para oposição eventual a terceiros, os públicos devem ser registrados na repartição
fiscal pertinente e no Registro de Títulos e Documentos. Já quanto ao segundo,
imprescindível a tradição, se for ao portador, se nominativo a transferência opera-se por meio
de endosso pignoratício, dependendo do registro, já citado, para valer contra terceiros.
161
.
Nesse passo, cabe ao credor manter a posse do título contra qualque detentor e utilizar
todos os meios processuais cabíveis, para assegurar os seus direitos e do credor, com o
objetivo de resguardar a integridade da relação creditícia contida no título
162
; na ausência de
pagamento intimar o devedor do título empenhado; receber a importância consubstanciada no
título e os respectivos juros, quando devidos, e restituir o título ao devedor quando este solver
a obrigação; e denunciar o penhor, intimar o devedor do título empenhado para que não pague
ao seu credor enquanto durar a caução, sob pena de responder por perdas e danos, perante o
credor pignoratício.
A norma civil prossegue tratando do penhor de veículos, nos artigos 1.461 a 1466,
propiciando um outro instrumento de crédito e fomentando a indústria automobilística, à vista
das peculiaridades que cercam essa atividade
163
; pressupondo a permanência da garantia real,
na sua relevância jurídica e econômica.
Vale dizer, que esse penhor se estende aos veículos usados em qualquer espécie de
transportes, isto é, de pessoas ou de mercadorias e constitui-se mediante instrumento público
ou particular, com prazo máximo de dois anos, podendo ser prorrogado por igual período,
160
GOMES, 1967, op. cit., p. 504
161
Ibid.
162
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 295.
163
GOMES, 1967, op. cit., 495.
com a obrigatoriedade de ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do
devedor e anotado no certificado de propriedade para produzir o efeito erga omnes.
Os dispositivos legais em espeque confirmam essa natureza, a medida que o devedor
promete pagar a dívida garantida e autoriza o credor a emitir cédula de crédito, na forma e para os
fins que a lei especial determinar, admitida a transferência por endosso, sendo defeso o penhor
dos veículos que não estejam previamente segurados, e a mudança, do veículo empenhado, sem
prévia comunicação ao credor, importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício.
Ao final, segundo o disposto na norma, resolve-se o penhor: a) com a extinção da
dívida, em face da relação acessória que liga o penhor à obrigação principal, que cessada pelo
pagamento do débito ou por outro meio extintivo, desaparece o direito real que a garantia; b)
com o perecimento da coisa empenhada, extingui-se o penhor, dada a impossibilidade de sua
execução, mas o penhor subsistirá, pelo remanescente, se houver deterioração ou destruição
parcial da coisa gravada, ensejando ao credor pignoratício a possibilidade de requerer o
reforço da garantia, sob pena de vencimento antecipado da dívida, em face do princípio da
indivisibilidade, inerente aos direitos reais de garantia
164
; c) com a renúncia do credor, que
pode abrir mão do ônus real, desde que esse seja capaz e tenha livre disposição de seus bens,
mas para a sua efetivação deve ser feita por ato inter vivos ou mortis causa, por escrito e com
as devidas formalidades ou por termo nos autos.
165
Advinda adjudicação judicial, remição ou a venda da coisa empenhada, faz-se
necessária a iniciativa, anuência ou autorização do credor, nos autos da execução pignoratícia.
Na eventual ocorrência de confusão, que resulta da mesma pessoa reunir a qualidade de
credor e em seguida titular da coisa gravada, por aquisição inter vivos ou causa mortis. No
entanto, se a confusão se efetuar sobre uma parte da dívida pignoratícia, permanecerá, por
inteiro, o penhor, dada a indivisibilidade inerente aos direitos reais de garantia.
Veja-se, que a doutrina ainda menciona estar o credor que eventualmente buscou a
coisa empenhada, obrigado a restituí-la, extinguindo-se a garantia, se advier a resolução da
propriedade em desfavor de quem constituiu o ônus real, como no caso de se revogar
doação.
166
Com a nulidade da obrigação principal, cuja adimplência é garantida por penhor.
Com a prescrição da obrigação principal; a reivindicação do bem gravado, julgada
164
ALMEIDA, Lacerda de. Dos efeitos das obrigações. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934. p. 508-509.
165
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 385.
166
ALMEIDA, op. cit., p. 511.
procedente. Ainda com o escoamento do prazo, havendo o ônus real sido dado a termo certo,
resolve-se com o decurso do tempo, livre da solvência da obrigação.
167
E mais, com a
remissão ou perdão da dívida.
168
Produzindo-se os efeitos liberatórios do ônus real, após
averbação e cancelamento do registro.
3.5.9 A Hipoteca
É o direito real sobre coisa alheia, prevista no inciso IX, sendo-lhe aplicável os
princípios gerais estabelecidos nos artigos 1.419 a 1.430 do Código Civil. Assim sendo, grava
bem imóvel, podendo esse pertencer ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao
credor, porém lhe é conferida o direito de promover a venda judicial do bem, pagando-se,
preferencialmente, se inadimplente o devedor.
169
Esse direito real de garantia estimula o desenvolvimento econômico, proporciona a
abertura de créditos, a execução de planos habitacionais, a realização de negócios e a
movimentação das riquezas ligadas ao solo.
170
Assim, a hipoteca tem as seguintes características jurídicas, a de ser um direito real de
garantia, dada a imediata vinculação do bem gravado com a solução da dívida, portanto,
oponível erga omnes, gerando para o credor o direito de seqüela e a excussão da coisa
onerada, para se pagar, preferencialmente, com sua venda judicial.
171
Ter natureza civil, em
razão de sua estrutura e efeitos e pelo fato da hipoteca estar disciplinada nos artigos 1.473 a
1505 do Código Civil, não tendo importância a qualificação das pessoas do devedor ou do
credor e a natureza (civil ou comercial) da dívida que se pretende garantir.
172
Valendo considerar que é um negócio jurídico, requer a presença do sujeito ativo
(credor hipotecário), cujo crédito está garantido pela hipoteca, e do passivo (devedor
hipotecante), que dá o bem à garantir o pagamento da dívida.
173
E que o bem gravado tanto
167
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 299.
168
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 386.
169
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 526.
170
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 304; MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 399.
171
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 306; MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 397.
172
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 304.
173
GOMES, 1967, op. cit., p. 376.
pode ser de propriedade do devedor como de terceiro, que dá seu imóvel para garantir a
obrigação do devedor.
174
Ficando o devedor hipotecante, na posse do imóvel onerado,
exercendo sobre ele os seus direitos, inclusive de receber os frutos, sendo que só a perderá
quando da excussão hipotecária, caso deixe de cumprir sua obrigação, porque nula qualquer
cláusula comissória que confira ao credor a posse da coisa dada em garantia.
175
Vale considerar ainda, que é indivisível, pois o ônus real grava o bem em sua
totalidade, mesmo que tenha havido pagamento parcial do débito, pois essa indivisibilidade
não é do bem onerado ou da dívida garantida, mas sim do vínculo real que continua a recair
sobre o bem, na sua integralidade, e se tiver vários devedores o ônus real não se levanta sem o
pagamento total da dívida, ainda que não se trate de solidariedade passiva; esse caráter
indivisível da hipoteca pode ser afastado se for ajustado por convenção que o pagamento
parcial libera alguns bens gravados, mormente se forem diversos e autônomos como unidades
econômicas
176
e se o imóvel hipotecado vier a ser loteado ou nele se constituir condomínio
edilício, mediante requerimento das partes interessadas, o juiz poderá dividir o ônus real, em
relação a cada lote ou unidade autônoma, proporcionalmente, ao valor de cada um deles e do
crédito, sendo que esse desmembramento não exonera o devedor original de responsabilidade,
pois, continuará obrigado se, executada a hipoteca, o produto não for suficiente para o
pagamento da dívida e das despesas judiciais, exceto se houver anuência do credor, conforme
previsto no dispositivo 1.488 e 1.430 do Código Civil; figurando como acessório de uma
dívida, cujo pagamento pretende assegurar, pode vir a ser suscetível de garantia hipotecária,
qualquer obrigação de natureza econômica, isto é, de dar, de fazer ou não fazer e pode se
constituir para garantir débito futuro ou condicionado desde que definido o valor máximo do
crédito a ser garantido, para servir de parâmetro à eventual execução, em caso de
inadimplemento obrigacional.
177
Delineados os caracteres jurídicos, não se pode afastar da idéia de que validade e
eficácia da hipoteca reclamam a presença dos requisitos de natureza objetiva, subjetiva e
formal. Assim, são requisitos objetivos da hipoteca que incide sobre bens imóveis, que eles
pertençam ao devedor e que sejam alienáveis. Podendo em casos especiais, recair sobre coisas
174
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 306.
175
Ibid., p. 307.
176
Ibid.
177
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 528-529.
móveis, que, por lei, são passíveis de ser hipotecadas sem perderem sua mobilidade.
178
O Código Civil, no artigo 1.473, reconhece a possibilidade de ser objeto de hipoteca:
os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; o domínio direto; o domínio
útil; as estradas de ferro; os recursos naturais a que se refere o artigo 1230,
independentemente do solo onde se acham; os navios, as aeronaves, sendo que os dois últimos
serão regidos por Lei Especial.
Por sua vez, são requisitos subjetivos desse direito real de garantia, que o devedor seja
capaz; que seja constituída pelo proprietário, pessoalmente ou por procurador especial, sendo
nula se esse mandatário não tiver poderes especiais expressos.
179
Os requisitos formais correspondem aos meios de sua constituição, podendo ser
através de contrato (hipoteca convencional), por disposição legal (hipoteca legal) e por
sentença (hipoteca judicial).
Vale destacar que, na hipoteca convencional a garantia é estabelecida pelos
interessados, ou seja, quem recebe o ônus real (credor hipotecário) e quem dá (devedor
principal ou terceiro hipotecante), qual para ser formalizada exige a presença de testemunhas
instrumentárias, e escritura pública, no caso de imóvel.
Na hipoteca legal o título constitutivo é a sentença de especialização e na judicial, a
carta de sentença ou mandado judicial, contendo a indicação das coisas gravadas e a dívida
garantida
180
, sendo que esses títulos são elementos preparatórios desse gravame, qual obtém a
condição de um direito real, através do imprescindível ato registral, lhe estendendo a
oponibilidade erga omnes, inclusive contra os credores quirografários do devedor, os terceiros
adquirentes e a outro credor hipotecário sem registro do título. Ainda, a quem tenha adquirido
um outro direito real, sobre o imóvel onerado.
181
Com efeito, o registro da hipoteca serve, também, como elemento de publicidade e
deve ser efetivado, se houver mais de um imóvel e situado em Comarca diversa, será levado a
efeito em todos os ofícios onde os bens gravados estiverem matriculados
182
. Se houver dois
títulos, versando sobre um mesmo bem, a prioridade será de quem apresentou a primeira
178
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., 308.
179
MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., p. 398; GOMES, 1967, op. cit., p. 376.
180
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 316-7.
181
GOMES, 1967, op. cit., p. 378; PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 319.
182
GOMES, 1967, op. cit., p. 378.
requisição e havendo sido suscitada dúvida sobre a legalidade do registro o Oficial fará a
prenotação do pedido. Sendo esta julgada improcedente observar-se-á para o registro o
mesmo número que teria na data da prenotação, mas se procedente, esta será cancelada,
recebendo o registro, número correspondente à data em que se tornar a requerer, conforme
anotam expressamente, os artigos 1.493 e 1496 do Código Civil.
Nesse passo, convém ressaltar que o registro marca a data da constituição e do termo
final da hipoteca convencional, com vigência pelo prazo de trinta anos, contados da data do
contrato, podendo as partes renovarem por novo título e registro, mantendo-se com isso a
precedência correspondente; cessando-se os efeitos da hipoteca, com o seu cancelamento ou
com o decurso do prazo de trinta anos.
183
Entre os seus efeitos, está o de vincular o bem imóvel ao cumprimento integral da
obrigação e limitar os direitos do devedor sobre o bem onerado, possibilitando a liberação
gravame, após a quitação da dívida, facultando-se até a antecipação do seu pagamento, à vista
ou de maneira parcelada, cabendo ao credor exigir que a amortização não seja inferior a 25%
do valor inicial do débito.
184
E podendo exigir a conservação do bem onerado, e se vencida e
não paga a dívida, promoverá a excussão da hipoteca, por meio do processo próprio, exceto
nos casos de perecimento da coisa ou de sua desapropriação, quando ocorre a sub-rogação
real na indenização paga pela seguradora ou pelo poder expropriante.
185
Advindo a insuficiência do apurado na execução para o pagamento da dívida, o
exeqüente poderá penhorar outros bens do devedor, mas se sobrevier falência deste,
suspender-se-á ação, nos termos do artigo 6º da Lei nº 11.101/2005.
186
Oportuno salientar que o Decreto-lei nº 70/66 autorizava a execução de créditos
hipotecários, extrajudicialmente, sendo que a Lei nº 5.471/71 instituiu para as ações de
cobrança de dívidas hipotecárias, atreladas ao sistema financeiro da habitação, o rito
sumário.
187
E, o referido decreto atribuiu a um “agente fiduciário” a venda extrajudicial e
sumária do bem onerado, quando o credor é instituição financeira.
188
Vale destacar, ainda, sobre os seus efeitos, no que concerne à relação jurídica, em si
183
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 540; Súmula 445 do STF.
184
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 323-324.
185
GOMES, 1967, op. cit., p. 389; PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 324.
186
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 413.
187
GOMES, 1967, op. cit., p. 394.
188
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 325.
mesma, que a hipoteca convencional pode ser ajustada por qualquer prazo, já, a legal permanecerá
indefinidamente, enquanto mantida a situação jurídica cuja garantia tenha sido destinada
189
; o
credor hipotecário tem o direito de preferência, não se sujeitando a concursos ou rateios; gera um
vínculo real entre o credor e o imóvel onerado, podendo ele promover a execução, mesmo que
este bem não mais pertença ao devedor, sendo que a efetividade do seu direito de seqüela se
mostra no instante em que se opera e excussão do bem nas mãos de terceiro.
190
Em relação a terceiros, produzirá os seus efeitos, na condição de direito real, sendo
lícita à alienação do imóvel gravado a terceiro, que o recebe e aceita o ônus que o grava,
todavia, ele não está, pessoalmente, obrigado ao pagamento da dívida ao credor hipotecário,
assim, poderá desobrigar-se da hipoteca se deixar o imóvel à ação do credor, para fins de
excussão judicial
191
; não é válido a outro credor promover a venda judicial do imóvel, sem
notificar o credor do imóvel onerado; cabível a cessão do crédito hipotecário, sem o
consentimento do devedor, podendo-se averbá-la à margem do registro hipotecário
192
, pela
forma pública ou particular da hipoteca, nos termos do artigo 289 do Código Civil e; é
permitida a sub-rogação, na hipoteca, que se opera com a substituição do credor satisfeito por
aquele que paga a dívida ou fornece numerário para a solutio
193
.
Por sua vez, quanto aos bens gravados e os seus efeitos, é de se ressaltar que a hipoteca
adere ao imóvel e o acompanha em todas as alterações subjetivas até a sua extinção; havendo a
destruição do bem onerado, desaparece o ônus real; se reconstruído o imóvel pelo responsável, o
hipotecado, mediante o pagamento da quantia devida ao credor, no prazo de trinta dias,
contados do registro de seu contrato. Ainda, ao devedor da hipoteca ou aos membros de sua
família, desde que ofereçam, após a realização da praça, mas antes da assinatura do auto de
arrematação ou da publicação da sentença de adjudicação, preço igual ao do maior lance ou
na ausência de licitante, o valor igual à da avaliação, procedendo-se o depósito judicial da
importância da dívida, juros, custas e honorários advocatícios.
196
Também a massa falida, se pedido pelo administrador judicial ou pelos credores em
concurso, nos casos de falência ou insolvência, sendo defeso ao credor hipotecário recusar o
pagamento do preço pela avaliação oficial do imóvel.
Com efeito, na hipoteca judicial o escopo é garantir plena execução das decisões
judiciais condenatórias, tratando-se de um efeito conferido pela lei a todo julgado que
condena o devedor
197
. Por sua vez, são seus requisitos, que a referida hipoteca, não advenha
de sentenças declaratórias (jurisdição voluntária), nem oriundas de processos preparatórios,
preventivos e incidentes (condenação em alimentos provisionais), ou proferidas por tribunais
estrangeiros, antes de homologadas pelo Supremo Tribunal Federal e de decisões de Tribunal
Administrativo (Tribunal Marítimo e Tribunal de Impostos e Taxas)
198
. No entanto, os
Tribunais de Contas quando decidem questões contenciosas de sua jurisdição e as decisões
arbitrais, se vierem a obter força executória (Lei nº 9.307/96, artigo 31), poderão criar essa
modalidade de hipoteca.
199
A necessidade de liquidez dessas sentenças obriga o magistrado a fixar o quantum preciso
da coisa devida e a fazer menção à quantidade e a qualidade do bem, mas se ilíquida a sentença só
depois de liquidada, na forma prescrita na lei adjetiva, é que será possível a hipoteca judicial.
200
Havendo obrigatoriamente, de ter se operado o trânsito em julgado da decisão; e que a
especialização, contenha a exata individuação do imóvel hipotecado e da dívida que se pretende
garantir.
201
Devendo ser ordenado pelo órgão judicante o registro no cartório de imóveis, através
de mandado judicial, na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.
202
Essa hipoteca pode ser inscrita independentemente da pendência de recurso e de
196
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 550.
197
VENOSA, v. 5, op. cit., p. 529.
198
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 558.
199
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 416.
200
Ibid. e PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 343.
201
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 343.
202
GOMES, 1967, op. cit., p. 384-385; PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 343.
especialização em prévio procedimento, pois ela resulta de um efeito imediato da decisão,
para oferecer uma pronta garantia ao credor, podendo-se inscrevê-la mediante simples
mandado ao juiz.
203
O cumprimento desses requisitos faz a caracterização de uma hipoteca judicial, como
um direito real de garantia e autoriza o vencedor da ação a perseguir o imóvel gravado, caso
seja transmitido à terceiro, penhorando-o e promovendo sua excussão.
204
Na hipoteca cedular, por sua vez, haverá a constituição de cédula hipotecária, quando
formada por um título representativo de crédito, com ônus real, nominativa, transferível por
endosso e emitida pelo credor, voltada a financiamentos do Sistema Financeiro da Habitação,
em face das disposições legais, contidas no Decreto-lei 70/66, Decreto-lei 1.494/76, na Lei
5.741/71 e no artigo 1.486 do Código Civil.
Nesse passo, a cédula hipotecária transferida por endosso em preto, lançado no seu verso,
sub-roga o beneficiado em todos os direitos do endossante, mas o devedor deverá ser notificado
dessa emissão, judicialmente ou por correspondência registrada, sob pena do emitente e
endossante ficarem solidariamente pela liquidação do crédito. Vale registrar que essa cédula só é
admitida nas operações relativas ao sistema financeiro da habitação e nas hipotecas aplicadas a
uma instituição financeira ou companhia seguradora e deverão conter o nome, a qualificação e o
endereço do credor e do devedor, o valor do crédito que a representa, número, data, livro e folha
do registro da hipoteca e averbação da própria cédula, a individuação do imóvel gravado, a data
da emissão e do vencimento e o local do pagamento.
205
A cédula rural hipotecária, por sua vez, vem constituída em face do Decreto-lei nº
167/67, que contempla o financiamento rural concedido pelos órgãos integrantes do sistema
nacional de crédito rural. Deverá estar formalizada com os requisitos do artigo 20, I a IX,
constando ainda nos artigos 21 e 23, que essa modalidade de hipoteca abrange as construções,
os respectivos terrenos, maquinários, instalações e benfeitorias, podendo ter ela por objeto,
imóveis rurais e urbanos.
206
Destaque-se que o artigo 1.499 do Código Civil, prescreve a extinção da hipoteca, pela
extinção da obrigação principal, cessando a garantia real, com a supressão da dívida
203
REPERTÓRIO JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA. São Paulo: Juruá, 1994, n.
147, p. 254.
204
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 343.
205
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 559.
206
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 437-438.
assegurada; e pelo perecimento da coisa, pois a hipoteca perde o seu objeto; ainda pela
resolução da propriedade, já que com o implemento da condição resolutiva ter-se-á a perda do
domínio previsto no título constitutivo e, via de conseqüência, a extinção da garantia real; e
mais, pela renúncia do credor, que deve ser inequívoca
207
, além de expressa, isto é, quando o
credor e o devedor, juntos, requerem o cancelamento da hipoteca
208
, mas podendo ser tácita,
quando o credor consente que o imóvel seja dado em hipoteca a outrem, sendo necessária para
a sua validade, que o renunciante seja capaz e possa dispor do bem, advindo como efeito
imediato, o de converter o credor hipotecário em quirografário
209
, com a ressalva, de que a
renúncia não é permitida na hipoteca legal, que revela interesse de ordem pública
210
.
Haverá ainda a extinção pela remição, que é o resgate do bem onerado e pode se dar
pelo devedor ou sua família, pelo credor sub-hipotecário e pelo terceiro adquirente. Também
por força da arrematação ou adjudicação do imóvel onerado, desde que tenham sido
notificados judicialmente outros credores hipotecários, que não são partes na execução.
A doutrina faz referência a outras formas de extinção da hipoteca, entre as quais, pela
sentença transitada em julgado, e que tenha decretado a nulidade ou anulabilidade do ônus
real, em face da ausência de alguns dos requisitos objetivos, subjetivos e formais, bem como,
se existir vício de consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão) ou defeito social
(simulação e fraude)
211
.
Ainda pela prescrição aquisitiva
212
, na hipótese de terceira pessoa adquirir o bem
gravado, como livre e desembaraçado de ônus qualquer, e não for incomodada, no prazo de
10 anos, consuma-se a prescrição aquisitiva
213
. Pela confusão, consolidando-se na mesma
pessoa a qualidade de credor hipotecário e proprietário do imóvel. Assim, se credor
hipotecário adquire o domínio do bem gravado, a hipoteca deixa de existir.
214
Também, pela perempção legal ou usucapião de liberdade, quando passados trinta
anos de seu registro e não tendo havido a renovação da hipoteca convencional extinguir-se-á,
não sendo admitida qualquer prorrogação. Nesse caso, a liberação do imóvel gravado se dá
207
RT 132/746.
208
BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1916. v. 3. p. 135.
209
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 344; GOMES, 1967, op. cit., p. 392.
210
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 347.
211
Ibid., p. 348.
212
Ibid., p. 349.
213
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 435.
214
GOMES, 1967, op. cit., p. 293.
pelo decurso desse lapso de tempo, mas só produzirá efeitos perante terceiros, depois de
averbada a extinção do ônus real no respectivo Cartório de Imóveis, que poderá ser
formalizada pelo devedor, na sua falta, seus herdeiros ou representantes, pelo dono do prédio
hipotecado, pelo adquirente e pelo credor com hipoteca posterior.
215
Vale destacar ainda, que o artigo 10 da Lei 11.481/07, com referência a esse instituto,
acrescentou parágrafo segundo ao artigo 1.473 do Código Civil, com a redação específica de
que os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo
ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos
por período determinado. Teve o legislador contemporâneo, o intuito de manter esses direitos
reais aos seus padrões originais, limitando os efeitos de seus alcances a seus termos de
vigência convencionados, já que inserira no artigo 1.225, mais duas espécies de direitos reais
tratados na seqüência.
3.5.10 A Anticrese
Este instituto, que vem anotado no inciso X, ostenta a condição de direito real sobre
imóvel alheio, em virtude do qual o credor obtém a posse da coisa, a fim de perceber-lhe os
frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital, sendo, porém, permitido estipular
que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos à conta de juros.
216
A doutrina contemporânea confirma a noção de que a anticrese é instituição que fica
ao lado do penhor e da hipoteca, sendo que no penhor típico, a posse da coisa é transferida ao
credor, que dela não pode se utilizar, enquanto na hipoteca o bem continua na posse do
devedor, e na anticrese o credor assume necessariamente a posse do bem para usufruir seus
frutos, a fim de amortizar a dívida ou receber juros.
217
No contexto, tem a anticrese dupla função: garantia de pagamento da dívida, pois o
credor anticrético tem o direito de reter o imóvel até a sua extinção e meio de execução direta
da dívida, pois é dado ao credor o direito de receber os frutos e imputar-lhes no pagamento
215
DINIZ, v. 4, op. cit., 563-564.
216
BEVILÁQUA, v. 3, op. cit., p. 403
217
VENOSA, v. 5, op. cit., p. 505.
dos juros e do capital.
218
Nesse sentido, o artigo 1.506, § 1º, do Código Civil, prevê expressamente que os
frutos e os rendimentos do imóvel sejam recebidos pelo credor à conta de juros, mas se o
valor ultrapassar à taxa permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será
imputado ao capital.
Assim, a anticrese se apresenta com algumas nuances que lhe são próprias e que lhe
dão o caráter jurídico especial. Entre elas, a de direito real de garantia porque: a) vincula ao
imóvel para que o credor receba os seus frutos, rendimentos ou utilidades; b) o credor pode
opor o seu direito ao adquirente do imóvel gravado, por tem ação real e direito de seqüela; c)
o credor pode opor o seu jus utendi e fruendi,bem como o de retenção, aos credores
quirografários do devedor e aos hipotecários; d) os frutos da coisa onerada não podem ser
penhorados por outros credores do devedor; e) é indivisível e atende à regra geral que rege os
direitos de garantia.
219
Nesse passo, o instituto requer capacidade das partes, isto é, do credor e do devedor
anticrético, mas não impede que terceiro possa ceder ao credor o direito de receber os frutos e
rendimentos de um bem de raiz que lhe pertence para pagar dívida do devedor, sendo que esse
e o terceiro não ficam impedidos de alienar o bem onerado, podendo o credor anticrético ir
buscá-lo das mãos do adquirente, para retirar os frutos e pagar-se de seu crédito.
220
Não estabelece, contudo, preferência ao anticresista em relação ao pagamento do
crédito com a importância obtida na excussão do bem onerado, mas poderá se opor, alegando
direito de retenção, quando necessário para receber o seu crédito com os rendimentos do
imóvel, sendo que esse direito se extingue em quinze anos a contar da data de sua
constituição. E por sua vez, o credor anticrético só poderá aplicar as rendas que auferir com a
retenção do bem de raiz, no pagamento da obrigação garantida.
221
De outro lado, a pública forma é o meio e a escritura pública acompanhada do respectivo
registro no Cartório de Imóveis, se mostra imprescindível para sua constituição, pois, conforme
prescreve o artigo 108 do Código Civil, esta é essencial nos atos que visem a constituição de
direito real sobre esses bens; não podendo ser convencionada por um só dos cônjuges, sendo
218
VENOSA, v. 5, op. cit., p. 506.
219
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 517.
220
GOMES,1967, op. cit., p. 372.
221
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 356.
indispensável a autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta.
Por sua vez, recaindo seu objeto sobre coisa imóvel alienável, poderá ser fruído pelo
anticresista, direta ou indiretamente (arrendamento do bem gravado a terceiro), adquirindo
nessa hipótese, o credor anticrético, os frutos civis da coisa, através do recebimento dos
aluguéis. Contudo, poder-se-á ajustar no título constitutivo que o anticresista deverá fruir
diretamente do imóvel (CC, art.1507, § 2º)
222
.
No cumprimento do objetivo contratual, o instituto requer a tradição real do imóvel,
tal seja, que o credor anticrético venha a deter a posse direta do bem gravado, com a
percepção dos frutos e rendimentos, para quitação de seu crédito.
223
De outro lado, quanto
aos direitos do credor anticrético, tem-se que no seu exercício pleno, ele poderá reter o imóvel
do devedor até que o seu crédito seja pago; mantê-lo em sua posse, podendo gozar e perceber
os seus frutos e rendimentos; exigir seus direitos contra eventual adquirente do imóvel ou
credores quirografários e hipotecários posteriores ao registro da anticrese, na esteira da norma
do artigo 1.509 do Código Civil; administrando o imóvel, em seu proveito, fazendo jus a tudo
o que neste se produzir, até que a obrigação seja solvida.
224
Não se furtando a apresentar balanço anual de sua administração; mas conservando a
preferência sobre qualquer crédito posterior, desde que, previamente, oposto o direito de
retenção para impedir que outro credor venha a buscar a constrição do imóvel por não
pagamento de dívida, mas não haverá preferência sobre a indenização de seguro (destruição
do prédio) e nem sobre o preço de sua desapropriação, pois ocorrendo essas hipóteses ter-se-á
por extinta a anticrese, remanescendo o mero direito creditório, de caráter pessoal, e despido
de garantia real.
225
Podendo reivindicar, em caso de falência, o valor que puder obter do produto da venda
do bem anticrético até o limite do valor do bem onerado ou no caso de alienação em bloco o
valor de avaliação do bem individualmente considerado
226
; buscando eventualmente adjudicar
os bens penhorados, se negativa a praça, com oferta do preço não inferior ao do edital; além
de defender sua posse e liquidar o débito.
222
GOMES, 1967, op. cit., p. 373-374.
223
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 356; MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 391.
224
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 391.
225
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 520.
226
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 394; GOMES, 1967, op. cit., p. 374.
No que tange as obrigações do credor anticrético pode-se dizer, como principais, as de
guarda e conservação do imóvel; respondendo pelas deteriorações que, por sua culpa, o
imóvel vier a sofrer e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de receber;
prestar contas de sua administração ao proprietário do imóvel e restituí-lo ao devedor, findo o
prazo contratual ou quando o débito for liquidado, com baixa no cartório de registro.
227
Não é demais destacar, entre os direitos do devedor anticrético, os de permanecer
como proprietário do imóvel dado em garantia, embora possa vendê-lo, se quiser; e ainda,
impedir que o credor modifique o imóvel ou desvirtue a sua finalidade, bem como exigir a
conservação do mesmo; obter o ressarcimento das deteriorações ocasionadas ao imóvel por
culpa do credor e o valor dos frutos que este, por negligência, deixou de receber; podendo
solicitar prestação de contas ao anticresista de sua gestão, para averiguar se este exorbitou no
exercício de seus direitos
228
; reaver o bem onerado quando da liquidação de seu débito.
As obrigações, a seu turno, se resumem em transferir a posse do imóvel ao credor
anticresista; solver o débito e permitir que o imóvel onerado permaneça com o seu credor até
a totalidade do pagamento
229
; ceder ao credor o direito de receber os frutos e os rendimentos
do seu bem imóvel e respeitar o contrato até o final.
Como visto, o instituto tem suas características especiais, que o tornam embora pouco
usual, de relevância para as relações jurídicas do gênero, sujeitando o titular às obrigações
próprias, se esta forma de limitação vier a convencionar; devendo se consignar que a anticrese
se resolve pelo pagamento da dívida (obrigação principal), qual extinta faz desaparecer o ônus
real; ou pelo término do prazo legal (quinze anos); e ainda pelo perecimento do bem
anticrético; pela desapropriação; pela renúncia do anticresista; pela excussão de outros
credores, se o anticrético não opuser seu direito de retenção; e pelo resgate do bem dado em
anticrese, se o adquirente efetuar o pagamento antecipado da dívida, na sua totalidade, à data
do pedido de remição e emitindo-se na posse, se for o caso
230
, conforme prescreve o artigo
1.510 do Código Civil.
227
PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 358.
228
MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 391 e 394.
229
Ibid., p. 394.
230
DINIZ, v. 4, op. cit., p. 522-523.
3.5.11 A Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia
Foi acrescentada através do inciso XI, ao sistema originalmente enunciado no Código,
por força do artigo 10 da Lei 11.481/2007, prevendo medidas voltadas à regularização
fundiária de interesse social em imóvel da União; que o insere também no artigo 1.473, inciso
VIII, do estatuto civil, o direito de uso especial para fins de moradia.
Com efeito, as ações de identificação, demarcação, cadastramento, registro e
regularização de ocupações levadas a efeito em áreas que sejam objeto de assentamentos
informais de população carente e de baixa renda, com objetivo residencial, passam a ser
possíveis em face dessa categoria de imóvel, com posterior outorga de título individual ou
coletivo.
Nesse sentido, a inscrição da ocupação perante a Secretaria do Patrimônio da União,
embora seja um ato administrativo precário e resolúvel a qualquer tempo, pressupõe o efetivo
aproveitamento do terreno pelo ocupante; e observada a conveniência e oportunidade, gera a
obrigação de pagamento anual da taxa de ocupação, sujeita esta, na condição de crédito
originado em receita patrimonial, ao lançamento e às restrições decorrentes da decadência e
de inexigibilidade previstos na lei, além da cobrança do respectivo ocupante responsável (sem
comunicabilidade ao novo titular).
Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste
artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido
transferidos por período determinado.
A inserção do inciso XI, ao rol de direitos reais do artigo 1.225, do Código Civil, por
força do artigo 10, da Lei 11.481/07, garante a tipicidade para o instituto e a sua
registrabilidade no fólio real. Essa providência legislativa decorre da necessidade de
cumprimento ao princípio constitucional da função social da propriedade, prevista na
Constituição Federal, no artigo 5º, XXIII, e artigo 170, III, além do artigo 182, § 2º.
A compreensão do instituto concessionário de uso faz pressupor um direito real
limitado e de mera fruição de coisa alheia, personalíssimo, intransferível, indivisível,
transmissível a título gratuito ou oneroso, já que por sua natureza, o uso almeja prover
necessidade temporária do usuário ou de sua família, incidente sobre móvel infungível e
inconsumível, ou imóvel, como preceitua o artigo 674, IV, e artigos 742 a 745, além do artigo
1.225, V, e artigo 1.412, todos do Código Civil.
Sua origem estava no artigo 56 da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, o chamado
Estatuto da Cidade, sendo que o instituto reclamava providência de natureza formal, advindo-
lhe a necessidade de ser objeto de registro no serviço de registro imobiliário de títulos
administrativos e judiciais, outorgantes de concessão de uso especial de imóvel público,
situado em zona urbana, destinado a moradia unipessoal ou familiar.
A concessão de uso de imóvel público urbano para fins de moradia, fundada nesse
peculiar, é alienável, e sua outorga, suporta a classificação, de simples ou coletiva. Nesse sentido a
outorga simples remete ao direito real de uso especial. Grava imóvel público urbano com área de
até duzentos e cinqüenta metros quadrados, para provimento temporário de necessidade de
moradia de usuário, ou sua família, que lhe detém posse qüinqüenal, ininterrupta e sem oposição
até 30 de junho de 2001, e desde que o pretendente usuário, não seja proprietário ou
concessionário, a título oneroso ou gratuito, de outro imóvel urbano ou rural.
A outorga coletiva onera o imóvel público urbano maior que duzentos e cinqüenta
metros quadrados, e tem por objetivo atender provisoriamente a necessidade de moradia de
"população de baixa renda", possuidora da terra pública por qüinqüênio ininterrupto e sem
oposição até 30 de junho de 2001. O possuidor aspirante a usuário não pode ser proprietário
ou concessionário, por título oneroso ou gratuito, de outro imóvel urbano ou rural.
Vale dizer, que essa outorga coletiva de concessão do uso especial deverá indicar de
forma individualizada a fração ideal, não superior a 250 metros quadrados, outorgada a cada
possuidor, pessoa física ou sua família; podendo a individualização ser atribuída
unilateralmente, pelo poder público, ou, voluntariamente, mediante acordo escrito entre os
ocupantes, homologado pelo Poder concedente.
A outorga do direito real de uso especial para moradia é gratuita, personalíssima, e não
renovável, figurando como sujeitos dessa relação jurídica, o ocupante de imóvel urbano público
de até 250 metros quadrados, que esteja regularmente inscrito; a pessoa física possuidora; seu
herdeiro legítimo, e ainda a entidade familiar, como anotado no artigo 226, §§ 3º e 4º, da
Constituição Federal, que venha a se formar em torno da pessoa física possuidora ou ocupante.
O uso especial para fim de moradia, só corresponde a um direito real sobre imóvel
público urbano específico, após a concessão; assim, poderá ser pretendido pelo possuidor de
outro imóvel. A vedação legal a proprietário ou concessionário de outro imóvel, não alcança
aquele que tem apenas posse de um bem dessa natureza. Outrossim, no direito real de uso
especial para fins de moradia, o cessionário pode transferir o respectivo direito de concessão,
por ato entre vivo ou testamentário.
Não é demais trazer a lume, uma referência sobre a concessão de uso, que é
essencialmente Contrato Administrativo, por meio dele a Administração confere fruição
temporária e privativa de bem público para particular, visando fim público. A outorga se
formaliza por contrato nominado de concessão de uso especial para fins de moradia sob a
forma de outorga ordinária ou extraordinária. A outorga ordinária emanada na via
administrativa ou extrajudicial obedece a procedimento instaurado nessa órbita, cujo termo
final é aprazado em doze meses, contados da entrega do requerimento junto ao órgão
administrativo. A outorga extraordinária é derivada de sentença judicial, cuja natureza é
declaratória, e ocorrerá excepcionalmente.
É permissível a autorização do uso de imóvel urbano público para fim comercial, por
outorga gratuita a possuidor que preencha os requisitos da concessão. Veja-se que embora ela não
esteja incluída na norma, uma vez deferida como direito real de uso, torna-se passível de registro
no CRI correspondente, imprimindo publicidade e efeito erga omnes à delegação concessionária.
No exame de registrabilidade dos atos de concessão de uso especial para fins de
moradia, o delegado registrador atentará, na hipótese de concessão extrajudicial, para o
preenchimento dos requisitos legais do contrato, sem adentrar seu mérito. Por sua vez, na
concessão judicial, além dos requisitos dos artigos 222 a 225, da Lei 8.215/73, a norma de
regência dos atos dessa natureza, assinalará a ocorrência do trânsito em julgado da sentença
concessória. Consignando ainda, o recolhimento das obrigações incidentes na espécie,
conforme preceituado no artigo 862 do Código Civil, ainda na Lei dos Registros Públicos, nos
artigos 14, 217, 289, e artigo 30, XI; além do artigo 6º., da Lei nº 10.169/01.
3.5.12 A Concessão de Direito Real de Uso
No mesmo intuito do item anterior, este inciso XII, foi acrescido ao sistema, pelo
artigo 10 da Lei 11.481/07, com reflexo no artigo 1.473 do Código Civil, inciso IX, e difere
do uso mencionado no inciso V, do artigo 1.225, porque diz respeito ao acesso e utilização de
imóvel público, com características especiais do instituto originalmente tratado e que
reservava por objeto um bem particular.
Vale destacar, que a inserção dessa nova modalidade de uso, com o foro de direito
real, pressupõe a oportunidade prevista na norma, de estender o efeito erga omnes ao cidadão
que ocupar bem público, fazendo valer a garantia real plena, valorizando a função social e
utilitária do imóvel, em oposição à intangibilidade de bens dessa categoria.
Assim, reconhecida a natureza contratual da concessão, é força convir que se conserva
seu caráter de direito público, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado
intuitu personae. O elemento fundamental na concessão de direito real de uso é aquele
relativo à finalidade, que se pressupõe, deva ficar expressa, podendo nessa modalidade, ser
diferenciado daquele do inciso XI, e o bem imóvel concedido ser utilizado com objetivos
diversos da moradia, mas de equivalência na sua função e interesse público ou social.
Nessas circunstâncias, em decorrência da concessão, a parcela de bem público
concedida, fica com sua destinação desviada para finalidade diversa da original
231
, e o uso
comum a que o bem estava afetado substitui-se, pelo que vier a ser realizado pelo
concessionário. Resultando alguma estabilidade para este, já que outorgada sob a forma
contratual e, em geral, por prazos mais prolongados, não podendo ser despojado desse direito
de utilização privativa antes do termo estabelecido, a não ser por motivo de superior interesse
público relevante e mediante justa indenização.
Não é demais lembrar, que o emprego de institutos do direito privado para
transferência de uso dos bens públicos, só é possível no caso de bens dominicais,
considerados incluídos no comércio jurídico nessa seara. Isso porque, a aplicação pura e
simples de contratos de Direito Civil aos bens patrimoniais disponíveis, implica renúncia, por
possibilidade de sujeitá-lo às chamadas cláusulas exorbitantes admitidas nos contratos
administrativos, a fim de assegurar o melhor atendimento do interesse público. Veja-se que no
contrato comum, de direito privado, as partes colocam-se em igualdade de posições, não
podendo o Estado alterá-lo ou rescindi-lo unilateralmente por motivo ligado a seu mérito.
O que se verifica nessa sede, é que enquanto a utilização privativa dos bens de uso
comum do povo e dos bens de uso especial, só podem ser consentidos por títulos de direito
público, entre eles a concessão sob exame, a utilização dos bens dominicais pode ser
outorgada, que por instrumentos públicos, quanto por institutos de Direito Civil, aplicados
com observâncias de normas que assegurem à pessoa jurídica de direito público, a
oportunidade de rescindir a concessão e subtrair o bem do comércio jurídico privado no
interesse da administração. Não se olvidando que a concessão deve observar o interesse
público e social, assegurando a obtenção de renda ao Estado, permitindo adequada exploração
do patrimônio público, em favor de toda a sociedade.
3.6 A obrigatoriedade de conservação
Haverá ainda uma obrigação propter rem, conforme tem reconhecido a
jurisprudência
232
, sempre que a lei impuser um ônus em face da qualidade do bem imóvel,
cumprindo a seu titular conservá-lo naquelas condições específicas. A necessidade do uso
pacífico, sem abusividade, livrando-o de causar qualquer incômodo, sujeita o titular e o
persegue em face de uma objetividade jurídica difusa, holística e social.
Assim, a obrigação de conservar reserva florestal e da recuperação da referida área,
que tenha sido objeto de devastação, sem licença da autoridade competente, produz ao titular
atual, ainda que mero adquirente do imóvel, sem ter sido o responsável pelo desmatamento.
Vale dizer, que ao perpetuar-se a lesão ao meio ambiente – não obstante tenha a ação,
sido cometida pelos proprietários registrais anteriores, o resultado reflete no presente, como se
o atual possuidor e adquirente estivesse praticando o ilícito. Nem se diga que a aquisição do
imóvel desmatado possa excluí-lo desse dever, pois é inclusive, de conservação.
232
STJ – REsp. 217.858-PR.
Veja-se a propósito, o entendimento dos tribunais superiores, acerca da obrigação
legal do proprietário:
Recurso Especial. Faixa ciliar. Área de preservação permanente. Reserva
legal. Terreno adquirido pelo recorrente já desmatado. Impossibilidade de
exploração econômica. Responsabilidade objetiva. Obrigação propter rem.
Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qualquer propriedade, incluída
a da recorrente, não podem ser objeto de exploração econômica, de maneira
que, ainda que se não dê o reflorestamento imediato, referidas zonas não
podem servir como pastagens. Não há cogitar, pois, de ausência de nexo
causal, visto que aquele que perpetua a lesão ao meio ambiente cometida por
outrem está, ele mesmo, praticando o ilícito. A obrigação de conservação é
automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente
deste último ter responsabilidade pelo dano ambiental. Recurso especial não
conhecido.
233
E ainda:
Reserva florestal. Novo proprietário. Responsabilidade objetiva. 1. A
responsabilidade por eventual dano ambiental ocorrido em reserva florestal
legal é objetiva, devendo o proprietário das terras onde se situa tal faixa
territorial, ao tempo em que conclamado para cumprir obrigação de
reparação ambiental e restauração da cobertura vegetal, responder por ela. 2.
A reserva legal que compõe parte de terras de domínio privado constitui
verdadeira restrição do direito de propriedade. Assim, a aquisição da
propriedade rural sem a delimitação da reserva legal não exime o novo
adquirente da obrigação de recompor tal reserva. 3. Recurso especial
conhecido e improvido.
234
No quanto se observa no atual sistema de responsabilidade civil por danos causados ao
meio ambiente, introduzidos a partir do advento da Lei 6.938/81, que instituiu a nova Política
Nacional do Meio Ambiente, além das disposições da Magna Carta de 1988, baseado na
obrigação do titular e na responsabilidade objetiva do agente na sua reparação integral,
considera a função social e ambiental da propriedade e espaços territoriais protegidos.
Vale a lição da doutrina, para quem o princípio em tela dá o fundamento
constitucional da imposição coativa ao proprietário, inclusive pela via judicial, da obrigação
de recompor a área de vegetação permanente, independentemente de ter sido ele o
responsável ou não pelo desmatamento e ainda que jamais tenha existido vegetação na área
233
STJ - REsp. 343741/PR, Rel. Min.Franciulli Netto, 2ª. T., j. em 04.06.2002, DJU 07.10.2002. p. 225.
234
STJ - REsp. 263.383/PR, Rel. Min. Otávio Noronha, 2ª. T., j. em 16.06.2005, DJU 22.08.2005. p. 187.
em questão. Há uma obrigação legal de manterem-se as áreas de preservação permanente,
com vegetação e os proprietários devem se sujeitar a ela em qualquer circunstância, por força
do princípio da função social e ambiental da propriedade, que impõe o exercício da
titularidade, conforme à diretrizes de proteção do meio ambiente.
Destarte, o caráter objetivo e propter rem da responsabilidade ambiental, afasta
qualquer limite à reparabilidade, inserindo o sucessor nas obrigações pelo que houver sido
danoso à coisa alienada. A premissa se justifica, pois a alienação não pode figurar como fato
extintivo ou obstáculo à restauração direta do dano civil produzido pelo poluidor.
Nesse contexto, se sujeitará sempre o titular da coisa, ao dever de preservação e
observância das limitações e exigências abstratamente estabelecida na lei, inclusive no que
diga respeito a integridade dos atributos que justificaram a instituição de regime jurídico
especial de proteção.
É bem verdade, que a par da obrigação propter rem do titular, convive a
responsabilidade do Estado e da coletividade, de defender e preservar o meio ambiente,
mantendo-o ecologicamente equilibrado, por se tratar de direito de terceira geração, de
titularidade coletiva e caráter transindividual.
235
Assim, se presente o responsável pela degradação, havendo ela sido perpetrada contra
o interesse do titular, não prevalece sua obrigação exclusiva de reparar o dano, por conta do
princípio da responsabilidade objetiva do proprietário, da função social da propriedade e de se
tratar de uma obrigação propter rem. E eventual utilização abusiva, ainda que no interesse de
uma atividade publica, poderá ser objeto da imposição da obrigação de fazer cessá-la. Haverá
a responsabilidade da Prefeitura e não do proprietário da área, que não tem atuação predatória
conjunta, mormente se contra a sua vontade, ela mantém depósito de lixo no terreno
particular.
236
235
Supremo Tribunal Federal, RT- 847/99.
236
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, RT-854/209.
CAPÍTULO 4
A CONTRIBUIÇÃO CONDOMINIAL
4.1 Introdução
A explosão demográfica ocasionada pelos movimentos migratórios aos núcleos de
maiores atividades econômicas e culturais, a questão da segurança pública, além de diversos
outros fatores particulares do interesse e da utilidade dos cidadãos contemporâneos, levaram
ao surgimento de grandes metrópoles e limitações nos espaços habitacionais, ganhando
relevância a propriedade horizontal nos edifício de apartamentos e a obrigação de arcarem os
condôminos com o reembolso das despesas na conservação da coisa comum.
Assim, ainda no regime especial da Lei nº 4.591/64, a idéia básica que estabelecia a
diferença entre a propriedade horizontal e o condomínio comum, com a justaposição de dois
tipos de titularidades, era a da propriedade exclusiva da unidade autônoma e a propriedade
coletiva das áreas comuns.
Nessa conformidade, ao contrário do condomínio ordinário, a comunhão horizontal é
forçada pela qualidade da coisa e utilitarismo dos usuários, mostrando áreas bem definidas de
uso individual e indivisibilidade em relação às áreas comuns. Ressalte-se que de forma geral,
a unidade autônoma não sofre qualquer limitação aos poderes de usar, fruir e dispor do seu
titular.
No plano doutrinário, várias teorias se construíram sobre a natureza jurídica do
condomínio, dentre elas: a) a chamada acéfala, qual nega a existência de verdadeira
propriedade nessa forma de condomínio; b) a que considera a propriedade horizontal como
equiparada ao instituto da servidão, adotada pelo direito francês; c) além daquela que entreve
na propriedade horizontal, os contornos do direito de superfície, e francamente adotada pelo
direito alemão. Para outros, ainda, haverá nessa espécie, uma pessoa jurídica formada pela
reunião das várias outras pessoas físicas e jurídicas, proprietários das unidades.
Por sua vez, a corrente mais aceita, entretanto, descreve o presente condomínio, como
um ente despersonalizado, que, apesar de não estar classificado como pessoa jurídica, tem
direitos que podem ser exercidos e deveres que devem ser observados. Ressalte-se de que o
condomínio pode celebrar contratos, ilustrando a existência de vontade única, ainda que ficta,
emanada de um ente despersonalizado.
Vale dizer, que a Lei nº 4.591/64, no seu capítulo III, utiliza a expressão "das despesas
do condomínio", mas não apresenta um conceito formal do instituto, ou seja, não o expressa
uma noção ou expressão capaz de esclarecer todos os aspectos inerentes a sua formação ou
atuação no mundo jurídico. Portanto, o conceito de despesas do condomínio, que resta ao
exame, é analítico, ou seja, derivado de sua operacionalidade no contexto econômico e
utilitário.
Nessa ótica, as despesas do condomínio, são os gastos feitos com a conservação,
manutenção e administração das partes comuns e dos serviços gerais do prédio.
237
Assim, os gastos levados a efeito com a conservação e manutenção são os resultantes
do uso e dos danos provocados pelos agentes externos, pelo tempo e pela utilização da coisa
comum, pois os condôminos visam a perpetuação das condições originais do imóvel. Os
gastos feitos com a administração da coisa são os concernentes à comissão do síndico, ao
salário de empregados, e tudo o mais que possa ser considerado resultante da sua atividade
finalista.
4.2 A natureza jurídica das despesas
No âmbito desse estudo, a taxa de condomínio é exemplo típico da obrigação
examinada, na qual se circunscrevem os requisitos de uma taxa de âmbito privado, sendo de
regra, corresponde a uma contraprestação pecuniária dos serviços prestados ou postos à
disposição do condômino, criados em proveito do uso e da fruição dos bens, serviços e coisas
comuns.
Vale notar que as despesas do condomínio representam obrigações acessórias mistas,
237
MAGALHÃES, Roberto Barcellos de. Teoria e prática do condomínio: comentários à Lei nº 4.591, de 16
de dezembro de 1964. Rio de Janeiro: José Konfino, 1966. p. 98-225.
pois se vinculam ao direito real, objetivando uma prestação devida por seu titular. O seu
caráter é híbrido, vez que tem como objeto uma prestação específica, mas está incorporada a
um direito real, do qual se origina. Assim, representam obrigações propter rem.
Na doutrina, a maioria dos autores, afirma que a obrigação propter rem encontra-se no
terreno limítrofe entre os direitos reais e os pessoais. Apesar de ser uma decorrência daqueles
direitos, pois segue o titular, não obstante tem características de um direito de crédito, vez que
há um liame que vincula duas pessoas
238
, isto é, um sujeito ativo e um sujeito passivo, ainda
que apenas por um determinado tempo, tendo por objeto uma prestação positiva ou negativa.
Não é demais destacar, que apesar da existência de traços relativos aos direitos reais e
aos direitos pessoais, pode-se notar a ausência de alguns traços ontológicos dos direitos
citados, dentre outros, o objeto da obrigação propter rem não é o imóvel, mas a prestação
pecuniária, além disto, pode haver cessão de débito sem a eminência do credor.
Com efeito, alguns afirmam ainda que a obrigação propter rem deve ser classificada
como um direito pessoal, vez que a maioria dos elementos encontrados naquela obrigação está
relacionada ao direito pessoal. Outros autores reconhecem nelas, uma categoria jurídica
autônoma, que não se enquadra no âmbito dos direitos reais, nem se adeqüa aos direitos
obrigacionais, pois participa de ambos.
239
Em que pesem os argumentos favoráveis de ambos, a primeira corrente parece mais
acertada, vez que, apesar da formação híbrida, nas obrigações propter rem, as características
de direito obrigacional se sobrepõe às características de direito real, tanto em relação ao
aspecto quantitativo, quando em relação ao aspecto ontológico.
As noções e os conceitos de direitos reais e de direitos pessoais, revelam à saciedade a
tese da sobreposição, pois os direitos reais indicam o exercício direto de um poder sobre a
coisa, sem intermediação, interferência ou qualquer relação com outra pessoa ou ente; já os
direitos pessoais exigem interferência, intermediação ou relação jurídica entre um sujeito e a
pessoa ou ente, para que lhe seja acessível o bem querido.
No presente caso, sempre haverá uma pessoa ou ente entre o credor e o bem desejado,
238
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 24. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 216-219.
239
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 23. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 188-197.
ou seja, ainda que o sujeito passivo da relação obrigacional, na condição de intermediador,
possa parecer inconstante, sujeito a relações secundárias ou condicionais, relevando
interferências de terceiros que figurarem nas eventuais outras avenças que tratem da coisa,
haverá sempre um devedor, cuja responsabilidade será decorrência da sua posse direta.
Observe-se que o intermediador não pode ser confundido com o sujeito passivo
universal, que segundo a escola clássica é o sujeito passivo do direito real (obrigação passiva
universal), vez que o intermediador da obrigação propter rem poderá sempre ser
individualizado e identificado, ainda que não se configure qualquer lesão a direitos. Ao
contrário do que acontece em relação ao direito real, a determinação do sujeito passivo, nas
obrigações em tela, será sempre possível, mesmo que sejam realizadas alterações na
titularidade do direito real.
A existência do devedor e do credor revela, também, a preponderância dos elementos
de direito obrigacional, quando se trata de obrigações propter rem, pois a figura do sujeito
passivo não está relacionada a uma lesão qualquer de direito.
4.3 Os sujeitos passivos da relação obrigacional
Nas despesas do condomínio, a despeito do seu caráter e natureza de obrigação
propter rem, portanto, na mesma esteira das relações obrigacionais comuns, contém as duas
partes determinadas ou determináveis
240
: um sujeito ativo, o credor (accipiens) e um sujeito
passivo, o devedor (solvens).
Aquele, o credor pode ser definido como o ente que tem a expectativa de obter do
devedor o cumprimento da obrigação, ou seja, o fornecimento da prestação, a entrega de seu
objeto, enquanto o devedor é aquele que tem o dever legal, contratual ou decorrente de ato
ilícito, de satisfazê-la, através da entrega da prestação estabelecida.
Na relação em espeque, o credor é o condomínio, na medida que o artigo 1.336, I, do
Código Civil inscreve o dever do condômino em contribuir para as despesas na proporção de suas
240
RODRIGUES, 1997, op. cit., reconhece essa condição e utiliza a palavra "determináveis", valorizando a
premissa de que a obrigação propter rem figura, ontologicamente, no âmbito das obrigações. Ressalte-se,
porém, que, nessas obrigações, o sujeito é determinado.
frações ideais, sujeitando-se aos encargos legais (parágrafo primeiro e segundo), entre eles a
cobrança do débito em juízo, sendo reconhecida sua capacidade processual; e este ente que por
força da norma do artigo 1.332, caput, é instituído por ato do qual constarão inclusive os
requisitos da legislação especial, não pode ser subsumido
241
ao regime legal das pessoas criadas
pela técnica jurídica, conservando e evidenciando um conjunto de direitos e obrigações.
Assim, o condomínio pode exigir a prestação que foi estabelecida no capítulo III, Lei
nº 4591/64, inclusive judicialmente. O devedor, por sua vez, é o titular de um direito real
sobre a unidade autônoma, ou seja, um direito que, em virtude da sua irrestrita publicidade,
possa ser notado por todos, especialmente pelo condomínio (credor). Ainda que uma relação
de direito pessoal, porventura celebrada entre o titular e um locatário, pressuponham uma
obrigação reflexa, permanecerá a originária e legal. Salvo se cumprida ou satisfeita pelo
terceiro interessado.
Vale dizer, que as relações obrigacionais travadas entre o titular do direito real sobre a
unidade autônoma e terceiros não surtem qualquer efeito em relação ao condomínio. O sujeito
passivo das despesas perante o condomínio continua sendo o titular do direito real.
Nesse parâmetro, nota-se um outro aspecto real inafastável, quando o adquirente de
qualquer unidade autônoma é responsabilizado pelos débitos do alienante, inclusive multas,
em relação ao condomínio, pois a obrigação propter rem é caracterizada pelo direito de
seqüela, inerente à propriedade, de modo que o adquirente se sub-roga ex vi lege nas
obrigações do alienante, obviamente, sem prejuízo do direito de regresso.
Destarte, embora se confirme a responsabilidade do titular da coisa, pelas obrigações
resultantes das despesas de sua conservação, é certo que os tribunais têm admitido a exigência
daquele que consta nos registros como seu proprietário.
Não é demais conferir no julgado que segue, as hipóteses de alguma variante:
Condomínio. Cobrança de taxas condominiais. Execução extrajudicial.
Arrematação posterior. Precedentes da Corte. 1. A nossa jurisprudência está
orientada no sentido de que a "responsabilidade pelas despesas de
condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o
promissário comprador, dependendo das circunstâncias de cada caso
241
A subsunção Kantiana citada por BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 19. ed. Rio de Janeiro: Campus.
1992. p. 64, é basicamente a adequação típica do conceito descrito pela proposição jurídica ao fato
indicado na idéia.
concreto" (EREsp n° 138.389/MG, Segunda Seção, Relator o Ministro
Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13/9/99). 2. No caso concreto, ajuizada
a ação antes da execução extrajudicial, deve seguir-se precedente da Corte
no sentido de que é responsabilidade da proprietária as "despesas
condominiais desde a data da aquisição até quando o imóvel foi arrematado
pela CEF" (REsp n° 479.782/DF, Quarta Turma, Relator o Ministro Ruy
Rosado de Aguiar, DJ de 4/8/03). 3. Recurso especial conhecido e
provido”.
242
4.4 As despesas ordinárias e as extraordinárias
Por sua vez, essas obrigações propter rem, podem ser classificadas quanto ao fato
gerador, em despesas ordinárias e extraordinárias. As ordinárias visam o custeio normal das
áreas e serviços comuns, ou seja, destinam-se de maneira geral a cobrir gastos com o
funcionamento dos serviços e com pequenas despesas de conservação das áreas comuns. As
extraordinárias estão ligadas aos gastos vultosos normalmente gerados em ocasiões
esporádicas.
Vale trazer à lume, o conceito lapidar admitido com fluência, de que elas se
classificam em ordinárias e extraordinárias, conforme se refiram a necessidades de rotina ou a
situações financeiras, criadas por necessidades urgentes ou imprevistas.
243
Nessa relação, a
classificação das despesas do condomínio horizontal contém um aspecto interessante e que
deve ser esclarecido: as despesas ordinárias e extraordinárias não são descritas pela Lei
4.591/64, sim pela norma locatícia, a Lei 8.245/91.
Assim, os artigos 22 e 23 dessa lei anotam expressamente que, o locador é obrigado a
pagar as despesas extraordinárias de condomínio, e por estas são entendidas, as que não se
refiram a gastos rotineiros, dependidos na manutenção do edifício; entre elas as obras de
reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel; pintura das fachadas,
empenos, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas; obras destinadas
a repor as condições de habitabilidade do edifício; indenizações trabalhistas e previdenciárias
242
STJ – 3ª. Turma – REsp. 651.060/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 14.12.2006,
DJU 23.04.2007. p. 255.
243
MAGALHÃES, op. cit., p. 118.
pelas despesas de empregados ocorridas em data anterior ao início da locação; instalação de
equipamentos de segurança e de incêndio, de telefone, de intercomunicação, de esporte e de
lazer; despesas de decoração e paisagismo nas partes de uso comum; além do numerário
destinado a constituição de fundo de reserva.
Portanto, na previsão de obrigar-se o locatário, a pagar as despesas ordinárias de
condomínio, por elas se entenderão, aquelas necessárias à administração respectiva,
especialmente, dos salários, encargos trabalhistas, contribuições previdenciárias e sociais dos
empregados do condomínio, consumo de água e esgoto, gás, luz e força das áreas de uso
comum, de limpeza, conservação e pintura das instalações e dependências de uso comum, de
manutenção e conservação das instalações e equipamentos hidráulicos, elétricos, mecânicos e
de segurança, também aquelas de uso comum, na manutenção e conservação das instalações e
equipamentos destinados à prática de esportes e de lazer, elevadores, porteiro eletrônico e
antenas coletivas, pequenos reparos nas dependências e instalações elétricas e hidráulicas, e
inclusive as decorrentes de rateios de saldo devedor, reposição de fundo de reserva utilizado,
salvo se referentes a período anterior ao início da locação.
Destarte, cuidando a relação locatícia, em face da figura do Condomínio como
entidade, do que os romanos já denominavam “res inter allios”, ainda que o contrato atribua
esse ônus ao inquilino, a condição não libera o proprietário enquanto ela não houver sido
satisfeita. Só o pagamento libera o titular da coisa, ainda que realizado pelo locatário.
A jurisprudência tem confirmado inclusive, a possibilidade da cobrança ao antigo
proprietário, se a alienação não é conhecida da entidade:
Condomínio. Cotas em atraso. Cobrança feita ao antigo condômino. Imóvel
alienado mediante contrato não registrado. Valores relativos a período posterior.
Falta de comunicação ao Condomínio. Responsabilidade do antigo proprietário.
Remanesce a legitimidade passiva do proprietário de imóvel que não comunica
ao condomínio credor a alienação do bem através de contrato de compromisso
de compra e venda com terceiro não registrado. Agravo parcialmente provido
para determinar a continuidade do processo em primeiro grau.
244
Não se cogitando da oportunidade de cobrança à pessoa diversa do titular do direito
real, em favor de quem permanecerá sempre a responsabilidade do reembolso das despesas na
244
STJ – 4ª. Turma – AgRg no REsp 660.325/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 18.08.2005, in
DJU 03.10.2005. p. 271.
conservação da coisa, perante o Condomínio, na forma gizada, tanto na lei civil, quanto nas
normas extravagantes.
4.5 O tratamento fiscal das unidades
A despeito da previsão da Lei nº 4.591/64 estabelecer alguma distinção entre o
condomínio edilício e aquele descrito como condomínio voluntário ou necessário, nos artigos
1.314 e 1.327, do Código Civil, é certo que tributos comuns são exigidos da universalidade.
Vale dizer, que no Condomínio Geral, o tributo incide sobre a totalidade da coisa
comum, ensejando uma distribuição pro rata entre os consortes. Em relação ao edifício de
apartamento, por sua vez, adotando o fisco o critério da pluralidade de devedores, deve-se
considerar que tal premissa define a responsabilidade dos consortes. No condomínio do artigo
1.331, cada unidade autônoma se vincula a uma quota tributante. Especialmente, no que diz
respeito à obrigação de contribuir como se cada apartamento fosse um prédio isolado.
Nessa tônica, é força convir que o artigo 11 da Lei nº 4.591/64, tem como escopo
evitar a repercussão dos débitos tributários de um consorte nos demais condôminos. Não
poderia ser diverso o tratamento dado às unidades, pois essa autonomia tributária está
veiculada ao caráter exclusivo da sua titularidade.
O mesmo não se pode dizer, por outro lado, no que decorra das obrigações tributárias
ou para-fiscais, que incidam sobre a atividade do ente instituído com o fim comum e que
devem ser objeto de rateio como despesa conjunta, ainda que não prevista expressamente na
convenção.
Veja-se que os tribunais têm adotado o critério, conforme os arestos que seguem:
Processo civil e tributário. IPTU. Alienação de imóvel desmembrado em
unidades autônomas. Legitimidade ativa ad causam dos sucessores para
impugnar o crédito tributário. Solidariedade passiva tributária. Inexistência.
1. O sucessor, na condição de responsável tributário e, portanto, sujeito
passivo da obrigação tributária principal, ostenta legitimidade ativa para
impugnar o crédito tributário. Inteligência dos arts. 121, § único, e 130, do
CTN. 2. O adquirente do imóvel é o responsável tributário por sucessão inter
vivos relativamente aos débitos anteriores à aquisição, porquanto a relação
jurídica integrada pelo alienante extinguiu-se no momento da transmissão da
propriedade, tendo-se tornado, o sucessor, sujeito passivo de outra
obrigação, com o mesmo conteúdo da primeira (subrogação). Por
conseguinte, há a exclusão da responsabilidade do alienante, respondendo o
sucessor, portanto, pelos tributos apurados ou passíveis de apuração à data
da ocorrência do fenômeno sucessório. 3. Com efeito, em matéria tributária,
sempre que, numa mesma relação jurídica, houver duas ou mais pessoas
caracterizadas como contribuinte cada uma delas estará obrigada pelo
pagamento integral da dívida, perfazendo-se o instituto da solidariedade
passiva. 4. No que pertine à responsabilidade tributária dos sucessores ou
terceiros, ao revés, a solidariedade não se presume, devendo resultar,
necessariamente, de lei. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a
integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido
qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação. 5. O caso
sub examine versa sobre propriedade horizontal, sendo cada impetrante
proprietário de uma fração ideal, correspondente a 1/118 avos do terreno
original, cada uma com um número de registro próprio junto à
Municipalidade. Está-se diante de um condomínio edilício, direito real
advindo da conjugação de dois outros direitos reais, quais sejam: a
propriedade individual sobre as unidades autônomas - cada uma das 118
garagens - e a co-propriedade sobre as partes comuns, nos termos do art.
1.331, do Código Civil. 6. Nesse segmento, verifica-se que, à época da
ocorrência do fato gerador do IPTU relativo aos exercícios de 1987 e 1988, o
imóvel objeto da presente lide era tributado por inteiro, sendo sujeito passivo
da relação jurídica a Liga das Senhoras Católicas, em nome da qual
encontrava-se cadastrado o imóvel. Essa relação jurídica extinguiu-se no
momento da transmissão da propriedade, a qual fragmentou-se em 118
unidades autônomas, que deram titularidade debitória a 118 novos
contribuintes. 7. Destarte, cada um dos adquirentes tornou-se sujeito passivo
de nova relação jurídica, assumindo a dívida tributária pretérita
proporcionalmente ao valor atinente à área da propriedade adquirida, razão
pela qual resta inequivocamente afastada a solidariedade entre eles. 8.
Transcreve-se excerto do Parecer do Ministério Público (fls.101/102),
verbis: ‘Do primitivo terreno, que deu lugar a um edifício de certo vulto,
cada impetrante e terceiros têm módica fração, que é, aliás, puramente ideal.
Eles são, nessa medida, sucessores da antiga proprietária - a honorável Liga
das Senhoras Católicas de São Paulo -, que, em dois exercícios consecutivos
(1987 e 1988), não pagou os tributos relativos às 118 garagens, à época
integrantes de um único cadastro tributário, mas cuja vida autônoma remonta
à década de 60 (cf. fls. 57). Ora, tratando-se da propriedade horizontal, a
responsabilidade tributária, oriunda da sucessão, refere-se a cada unidade,
isoladamente. Pouco importa que, antes de 1989, o cadastro fosse unitário. O
fato é que os imóveis já eram distintos. E, para efeitos tributários, "cada
unidade autônoma será tratada como prédio isolado, contribuindo o
respectivo condômino, diretamente, com as importâncias relativas aos
impostos e taxas federais, estaduais e municipais, na forma dos respectivos
lançamentos" (Lei n. 4.591/64, art. 11). No exato magistério de Silvio
Rodrigues, "a natureza da unidade autônoma é a de uma propriedade imóvel
comum", com limitações especiais, que não se estendem ao aspecto
tributário (Cf. "Direito Civil, vol. V, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 1983, n.
125, pág. 215). E assim também se pronuncia Caio Mário da Silva Pereira,
especialista no tema e autor, aliás, do projeto de que se originou a Lei n.
4.591/64: "No regime do condomínio especial dos edifícios coletivos [...] a
idéia central reside na associação da co-propriedade à propriedade exclusiva:
o condomínio incide no solo, fundações, paredes mestras, saguão de entrada,
corredores, portas e coisas de uso comum e teto. A propriedade exclusiva
tem por objeto a unidade, seja esta o apartamento residencial, seja o conjunto
ou a sala de utilização profissional, seja a loja ou o grupo de finalidade
comercial [...]. As unidades autônomas são tratadas objetivamente como tais,
identificadas por indicação numérica ou alfabética, e respondem
individualmente pelos tributos’ (conf. "Instituições de Direito Civil", vol. IV,
7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, n.319, pág. 137; sem destaque no
original)"
245
.
E ainda:
Processual civil e tributário. Agravo regimental. Responsabilidade tributária.
contratante das obras e admitida a retenção de importâncias a este devidas.
Art. 58. A empresa construtora e o proprietário do imóvel podem isentar-se
da responsabilidade solidária aludida no artigo 57, em relação a fatura, nota
de serviço, recibo ou documento equivalente que pagarem por tarefas sub-
empreitadas de obras a seu cargo, desde que façam o sub-empreiteiro
recolher, quando do recebimento da fatura, as contribuições incidentes sobre
a mão-de-obra inclusa no documento, nas bases fixadas pelo IAPAS. 2. No
julgamento do RESP 376.318/SC, de Relatoria do Min José Delgado,
publicado em 18/03/2002, ficou assente que: "d snd943.576(a)-1.91977(s)-2sa cpeeçoa8reTd[(p)-0.2btratantrem i-
j00449colher,dto da petr i a: ls insa edReas ain isâaeb qun ntaçasç6.09655(a)278 -12.723.653(f)-4.1d[(j)-4.4657677-0.29872(b)-0.29872(l)-1.91845(o)10.5773(l)-1.91712( )-87.157(a)-1.91977(s)-2.7.671(e)-1.91977(m)8.95629( )-98.024.616o I tr
membros, que irão garanti-la com o imóvel a representar seus acervos, na forma de cotas
conjuntas.
O extinto 2º. Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, examinando matéria
análoga decidiu:
Responsabilidade civil – Danos em prédio urbano vizinho – Indenização –
Obrigação do proprietário. A responsabilidade pela reparação de danos
causados a prédio vizinho é obrigação propter rem, vinculando quem se
encontre na posição de dono ou possuidor, independentemente de ter sido o
autor direto da obra causadora do prejuízo.
248
4.6 A utilização dos bens pelos condôminos
Na análise do princípio da utilização individual, onde cada um responde de acordo
com a efetiva utilização dos bens e serviços, não pode ser feita sem a investigação da natureza
jurídica da relação entre o consorte e a coisa comum. Pois, de rigor, todas as benfeitorias e
benefícios são colocados à disposição dos moradores, prevalecendo a faculdade de utilizarem-
se delas.
A doutrina tem confirmado o entendimento de que o consorte está ligado à coisa
através de um direito de propriedade, que, nos termos do previsto no § 5º., do art. 12 da Lei nº
4.591/64, não pode ser objeto de renuncia, para exonerar o consorte dos seus encargos
legais.
249
Vale dizer, que prevalece o princípio da utilidade individual com base em um suposto
direito de uso do condômino, sendo certo que a norma especial dispõe com meridiana clareza,
sobre o cabimento a cada unidade autônoma, como parte inseparável, uma fração ideal do
terreno e das coisas comuns, qual será expressa sob forma decimal ou ordinária.
Portanto, tratando-se de propriedade da coisa comum, a irrenunciabilidade escusatória
de direitos, por não utilização indireta tem fundamental importância, na medida que ao
condômino é facultada individualmente essa oportunidade. E assim, no contexto, o princípio
248
2º. TAC-SP - Apelação n. 488.077 – 9ª. Câmara – Rel. Marcial Holanda.
249
MAGALHÃES, op. cit., p. 212.
da utilização 6794974(a)3.74( )-1806u6558(z)-58(i)-2.1654(o)-0.2955p4( )-18363(e58(z)-r)2.805616e(d)-0.294974(a)3.cçãs949.23120836s949.23120t836ê54(10.3015.c)3.74(836558(z)-,4(146571.294974(a)3.c)3.74(ç)3.74(ã)3.754(187(q4(10.3015.u655]TJ255.518 12Td1 854(187(t836ç)3.74(ã)3.74(o)-0.293(e58(z)-s949.23120t836e58(z)-s949.2302.74(o)-0.293(v6558(z)-58(i)-2836ç)3.74(ã)3.7r)2.80439(83658(i)-2.16558(z)-m4599.74(o)-0.293(6e(d)-0.294974(a)3558(z)-58(1703(g)9.71032.u6m4599.7558(z)240.294974(a)3f)2.80439(ç)3.74(31427r)2.80439(m462397558(z)240.294994(a)9755(i)-2346.29250]TJ-255.518 -20.642Td1 874( )-180.25n4( )-180.2566 Tm[(d)-0.66 Tme(d)-0.294147792(6ç)3.74(ã)3.74(o147792(c)3.74(ç)3.74(ã)3.754(s949.22997ç)3.74(ã)3.7r)2.805614(u)-0.2949e(d)-0.294147792(85( )-180.254(10.3015.e58(z)-r)2.80561t8(1715.e58(z)122(.94147792(29414881.74(]TJ32.70 0LT*[.294147792(294147792(294147792(294147792(294147792(294147792(294147792(294147792(294147792(294147792(294147792(294147593(A)1.57442(29494(a009(h3.74( )-180p3.74( )-180ó3.74( )-1804(u)-0.23(e58(z)-s949.22997e(d)-0.29494(a007m4599.7558(z)0s949.2299729474(195(c)3.74(ç)3.74(ã187(m4599.7u6m4599.729494(a009(é(d)-0.29494(1997a(d)-0.29494(a0076a(d)-0.29494(199754(a)3.74(ç)3.74(ã)3.74(o94(1997u3.74( )-1804(u)-0.836836l)7.84154(83658]TJ239.668 12Td1 8558(z)-6.2659(a)3.74(ç)3.74(ã)3.74(o94(19976ç)3.74(ã)3.74(o94(1997e58(z)-58(i)-2836e58(z)-v6558(z)-6ç)310.3015.r)2.80439(4(o94(1997p3.74( )-180e58(z)-58(i)-2836o4(s949.231204(o94(1997m4599.7ç)3.74(ã)3.7r)2.80439(558(z)-6ç)3.74(ã)3.7r)2.80439(e58(z)-s949.231204(o94(1997631427ç)3.74(3142729494(1997a(d)-0240.n)3.74(31427631427a(d)-0240.r)-7(a0151.29250]TJ-239.668 -20.642Td1 84(u)-0.2949é58(z)-r)2.805-r)2.805-e)3.74(ç)3.74(6 Tm.94147792(29461832.D)1.57442(e(d)-0.29461832.f)2.80561558(z)-4(u)-0.2949ç)3.74(ã)3.7,94147792(29451773a(d)-0.29451773u3.74( )-1804(u)-0.294974(t)-2.16558(i)-2.16558(l)-2.16558(i)-2.16558(z)-6.(i)-2.16ã58(z)122(ç)3.74(ã)3.74(o517736794974(ar)2.80561e58(z)-4(u)-0.2949a(d)-0.29451761s9499.2371(e(d)-0.29451761m4599.7ç)3.74(ã)3.7s949.23120t836r)2.80439(558(z)-29451761p6ç)3.74(ã)3.7u4(10.3015.c)]TJ241.102 12Td1 8ç)3.74(3142729451761p6r)2.80439(ç)3.74(v6á58(z)-v6e58(z)-58(i)-2836,4(146571.29451761m4599.7a58(z)-s9499.2371(29451796s949.23120u3.74( )187(a(d)-0.2946182(e(d)-0.x4(10.3015.836s98.774710t836ê)3.74(54(c)3.74(836558(z)02)-2945176155(i)-2567(g)3.74(ã)3.7r)2.80439(e5(i)-2346.g)9.71276755(i)-2346.29451761v631427a(d)-0240.58(i)-2836o4(31427r)-7(a0151.29250]TJ-241.102 -20.70 0d1 8à58(z)-s949.22997294353)3.74( )-180.25n4( )-180.256558(z)-6e58(z)-s949.22997294353)3.558(z)-u3.74( )-1804(u)-0.2949ô)3.74(ã)3.754(ç)3.74(m4599.7a58(z)-s949.2302.7;8(1715.294353)3.p6r)2.80561ç)3.74(p6794974(ac)3.74(836558(z)-54(6ç)3.74(ã)3.74(o353)3.u6m4599.7558(z)74(o353)3.s949.23120e58(z)-54(4(u)-0.8368366a(d)-0.294353)3.v6558(z)-58(i)-2836ç)]TJ283.847 12Td1 8r)2.80439(83658(i)-2.16558(z)-6.2659(a)3.74(ç)3.74(ã)3.74(o353)3.54(ç)3.74(294353)3.p6558(z)-4(u)-0.836r)2.80439(i8(1703(m4599.7ô)3.74(ã)3.754(i8(i)-2836o4(,4(146571.294353)3.c(d)-0240.o4(31427n)3.74(31427f)2.80439(ç)3.74(31427r)2.80439(m462397e5(i)-2346.29250]TJ-283.847 -20.642Td1 8j794974(a74( )-180.2558(i)-2.165g)9.71072[(d)-0.66 Tmç)3.74(6 Tms949.22997294147792(6e58(z)-s949.229974(u)-0.2949a((i)-2.16c)3.74(558(z)-6ç)3.74(ã)3.7s949.22997294147792(n6a(d)-0.294147792(610.3015.ç)3.74(ã)3.7u4(74( )-1804(u)-0.2949r)2.80561i8(i)-2836n6a(d)-0.294147792(e(d)-0.294146571.54(ç)3.74(s949.231204(o146571.r)2.80439(e58(z)-p4(10.3015.e58(z)-r)2.80439(4(u)-0.836ó3.74( )-180r)2.80439(836ç)3.74(s949.23120.9250]TJ333 8.040 cm BT/R88 12 Tf324 63699940 1 82)-7(758725)-7(758720)500]TJ333 0 0 cm BT/R8 12 Tf336924 630.50 0 104(Tj-251.308 -32.642Td104(Tj333 01.040 cm BT/R02 12 Tf198.48 572.90 0 1 8O925.(316s919.213729417476c)19.8337ç)21453)-5410.577321453)-ô410.5773m)38.4274(16.97)3.5410.576ç)214521s919.21372941746214521ç)10.5762941746a)19.832)-54214521214521a)19.832)-r)6.717882941746t16.97)3.é)19.832)-r)17.59)-r)17.59)-e)19.832)-ç)2145212941746e)19.832)-s919.2137t16.97)3.ã)19.832)-ç)2145212941746l16.97)3.e98.956295g)32.3282a)19.832)-l16.97)3.2941746e)8.9562952941746j)6.09920u3214521s919.2137t16.97)3.a)19.832)-m)38.4274(e8]TJ239.543 12Td1 854214521t16.9779e)19.832)-2941746s919.2137u3214521j)6.09920e)19.832)-16.97)3.t16.97)3.ç)214521s919.21372941748.a)19.8352941746t16.9726ç)214547214547ç)214547s919.21372941746ç)10.5787s98.33761.29250]TJ-239.543 (10 0d1 8e)19.8337n21453)-c)19.8337a)19.8337r)17.59)-g)32.329.7ç)21453)-s98.33761.294359.06(q)214521u3214521e)19.832 35(I)17.59
Veja-se no texto da norma, a regra do parágrafo 1º., que declina:
O direito à guarda de veículos nas garagens ou locais a isso destinados nas
edificações ou conjunto de edificações será tratado como objeto de
propriedade exclusiva, com ressalva das restrições que ao mesmo sejam
impostas por instrumentos contratuais adequados, e será vinculada à unidade
habitacional a que corresponder, no caso de não lhe ser atribuída fração ideal
específica de terreno.
É de se valorizar o princípio geral de direito, de que o acessório segue o principal, e os
espaços destinados à guarda de carros constituem, segundo a própria disposição legal, um
acessório da propriedade exclusiva sobre a unidade autônoma, acrescendo à respectiva fração.
Se um dos co-proprietários, não dispõe desse acessório a seu direito de propriedade, deverá
ficar isento de contribuir para a sua manutenção, pois, somente tem direito em relação às
coisas comuns. Não sendo comum a garagem e as vagas, somente os que fizerem uso
privativo de ambos, arcarão com as suas despesas.
252
4.7 A regra do Código Civil
na utilidade do bem ou serviço comum, a formação de métodos para definirem-se os critérios
de uso exclusivo ou superiorizado da coisa comum.
4.8 A fixação pelo regime de quotas
Por conseqüência de norma expressa, tal seja a regra do artigo 1.350, passam os
de mora por período superior a seis meses.
Ao tempo do regime anterior, alterado pela nova redação dada ao parágrafo 1º, o artigo
52, Lei nº 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, que no advento da Lei. 9./96, revogou a
disposição referente à multa, descrita no parágrafo 3º, do artigo 12, da Lei nº 4.591/64, que afasta
a possibilidade de aplicações superiores a 2% do valor do débito. Sem que se possa, diante da
disposição expressa da lei civil, afastar a sujeição da matéria a esse limite.
Nem prevalece o argumento de que a natureza da relação original entre o condomínio
e o condômino, possa estar afastada de um contexto consumerista, abstraindo-se da
conceituação legal de fornecedor e de consumidor (artigos 2º e 3º, caput, do Código de Defesa
do Consumidor), a complexa natureza da contribuição equivalente à despesa dos serviços.
Vale destacar, que o fato da obrigação examinada ser decorrente da titularidade
exercida sobre a coisa, transformando o beneficiário em devedor de uma prestação
equivalente a despesas de serviços necessários à sua conservação, independentemente de sua
vontade, não lhe retira esse caráter.
O condomínio, embora uma entidade criada com esse fim específico, administra e
presta um serviço essencial a todos os interessados. A atividade desse ente despersonalizado,
esta posta na lei e consiste na manutenção, administração e na conservação da coisa comum,
que pertence aos seus integrantes. Não se lhe podendo excluir o oportuno fornecimento de
atividade essencial à qual aderem e se sujeitam os titulares da fração ideal, sem qualquer
confusão entre as áreas comuns e as de uso exclusivo.
O condômino, passa ser destinatário final de um serviço instituído pela vontade da
maioria e realizado por prestadores, mediante o pagamento de um valor equivalente ao preço,
cuja fixação passou ao largo, e por conservação de algo que pode nem utilizar no todo.
4.10 O seguro da edificação
A lei civil no artigo 1.346, por sua vez, repete a regra do artigo 13 da Lei nº 4.591/64,
tratando do seguro de toda a edificação, contra o risco de incêndio ou destruição total ou
parcial, o custo representa uma despesa ordinária que deve ser dividida entre os condôminos.
Assim, o prêmio deve ser calculado numa base para o ano, de forma que as
assembléias possam incluir a despesa no orçamento do condomínio, desde que aprovada.
Observe-se que a aprovação se refere ao valor, visto que o seguro da edificação ou do
conjunto de edificações é obrigatório.
Os estudos levados a efeitos sobre esse item que integra a responsabilidade dos
condôminos em decorrência da gestão da coisa comum, confirmam a obrigatoriedade da
contratação do seguro contra o risco de incêndio ou destruição total e parcial da edificação,
mas cada condômino poderá contratá-lo em separado para sua unidade autônoma E a
seguradora será escolhida livremente pelo síndico, devendo recair sobre empresa idônea, sob
pena de responsabilidade individual em caso de desídia.
253
4.11 A cobrança do débito
O condomínio pode exigir extrajudicialmente o débito do condomínio em mora, nele
se inserindo o rateio das despesas de conservação, o seguro e eventual multa prevista no
parágrafo primeiro do artigo 1.336 do Código Civil, no percentual de dois por cento,
revogando tacitamente a previsão de vinte da lei especial.
A verba será considerada um título em si mesma, quando estiverem presentes os
seguintes elementos: a) existência de dívida líquida e certa; vencida e não liquidada no prazo
estipulado; houver sido objeto de interpelação judicial ou extrajudicial do devedor, se ela não
contiver termo expresso fixado nas assembléias anuais, onde são estabelecidas suas datas de
vencimento.
A cobrança extrajudicial das despesas do condomínio representa um meio para a
obtenção do crédito, mas não pode ter como fim o constrangimento desnecessário do devedor.
Tanto a honra objetiva, assim considerada como sendo o conceito que outrem tenha sobre a
pessoa, quanto a honra subjetiva, referente à esfera interna da pessoa, devem ser respeitadas;
253
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Márcio Aantero Motta Ramos. O condomínio edilício no novo
código civil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 71.
sem prejuízo do conhecimento pelos demais condomínios da lista dos devedores, pois,
terminam pagando a parcela dos faltosos.
Observe-se que, nos casos de inadimplemento, o condomínio não pode impedir a
utilização das áreas comuns, pois a qualquer constrição somente é possível através da tutela
judicial.
4.12 A cobrança judicial das despesas do condomínio e a impenhorabilidade do bem de
família
Na mora do condômino, a providência judicial para e universalidade haver a verba
equivalente às despesas na proporção de sua fração ideal, será a via executiva sem a
necessidade de utilizar-se do processo de conhecimento ou monitório.
Tanto assim, que os tribunais tem confirmado o entendimento de que:
Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Despesas de
condomínio. Execução. 1. Constituindo as atas de assembléias e as
convenções condominiais títulos executivos extrajudiciais, cabível é a via
executiva e não o ajuizamento de ação monitória. 2. Agravo regimental
improvido.
254
Por sua vez, a Lei nº 8.009/90 estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial
próprio do casal ou da entidade familiar em relação às dívidas contraídas pelos cônjuges,
pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo em algumas hipóteses
admitidas na própria norma.
No Direito brasileiro, a penhorabilidade dos bens do devedor é a regra, mas a norma
contém disposições que excepcionam essa premissa, estabelecendo a impenhorabilidade dos
bens imóveis, se o devedor não dispõe de outro e lá reside com seus familiares, como
descritos nos artigos 1º. e 2º., da lei especial em destaque. Esta representa um subsistema de
254
STJ – 3ª. Turma – AgRg. no Ag. 216.816/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em
20.04.1999, DJU 31.05.1999. p. 149.
exceção, para o qual se exigem algumas circunstâncias padronizadas decorrentes da
valorização de regras constitucionais nas quais se inscreveram direitos sociais garantidos pelo
Estado aos cidadãos.
A hermenêutica moderna, nessas hipóteses, reconhece a existência de um subsistema
orgânico de exceção às suas regras comuns, o que pode ser provado pelas relações travadas
entre o sistema geral e o texto da Lei nº 8.009/90, inclusive no que diz respeito às exceções
estabelecidas no corpo do diploma que disciplina a matéria
255
. E a segurança jurídica
decorrente da norma, depende dos princípios cristalizados, tendo em vista a intenção do
legislador.
Nessa tônica, entre as questões surgidas e dependentes de uma interpretação adequada,
pode-se pontuar a referente ao bem de família descrito na Lei nº 8.009/90, e sua eventual
penhorabilidade, em função de dívida oriunda do dever estabelecido no artigo 12 da Lei
4.591/64.
Duas correntes explicam o tema, sendo que a primeira, afirma que as taxas
condominiais estão incluídas nas exceções à impenhorabilidade do bem descrito no inciso IV,
do artigo 3º da Lei 8009/90. Valendo notar que dispositivo legal dispõe expressamente, ser a
impenhorabilidade oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária,
trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido, para a cobrança de imposto, predial ou
territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar.
Os partidários da penhorabilidade interpretam de forma extensiva a norma citada,
admitindo que a palavra contribuições engloba as de natureza tributária e as de natureza
condominial, ponto de vista admitido atualmente pelo Superior Tribunal de Justiça, nos
julgados que versam sobre o tema.
O fundamento razoável, de que a interpretação restritiva levaria a um enriquecimento
sem causa do condômino inadimplente, proprietário de apenas um imóvel, tem razão de ser.
Ademais, não pode haver inadimplemento eterno e premiado, vez que, normalmente, o credor
tem a faculdade de conceder ou não crédito ao inadimplente, mas, no caso do condomínio, o
credor seria obrigado, em virtude da sua natureza, a premiar o inadimplente com os serviços
que não podem ser interrompidos.
255
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941. p. 155.
Por outro lado, a segunda corrente, que opta pela impenhorabilidade, pressupõe que o
inciso IV, do artigo 3º., da Lei nº 8.009/90, é uma norma de exceção dentro de um sistema de
exceção, que prejudica o proprietário do único bem de família, comportando, por sua vez,
uma interpretação restritiva. Merece lembrança, que a questão é de política legislativa, e o
legislador, agente político competente, embora não tenha feito menção expressa as
contribuições condominiais no texto da lei, conservou regra que excepciona as dívidas
decorrentes do próprio bem. Assim, ainda que se sustente, com base na Constituição Federal
de 1988, não ser lícito ao aplicador do Direito, adentrar na seara de competência de Poder
Legislativo, criando figuras não descritas pela lei.
Veja-se que a regra comum dos hermeneutas é a de que sofrem exegese estrita as
disposições que impõem limites ao exercício normal dos direitos sobre as coisas. Incluem-se,
portanto, no preceito as normas que autorizam qualquer tipo de expropriação. Assim, além do
preceito geral de que as exceções são sempre interpretadas restritivamente, ainda que venham
a beneficiar o sujeito. De regra, se elege a construção restritiva das normas para os casos que
prejudicam o indivíduo.
Em relação à questão constitucional, os defensores dessa corrente afirmam que o
estudioso e o aplicador do direito devem estabelecer a diferença entre hermenêutica jurídica e
política legislativa, para que não haja invasão das competências atribuídas aos poderes
constituídos pela Constituição Federal de 1988.
Assim, somente o legislador pode positivar as determinações que, dentro da sua
constante faculdade discricionária, considera justas. Não sendo possível a adoção da teoria do
realismo, importada do sistema norte americano, sem a devida observância do sistema
positivo brasileiro, que tem como escopo a estabilidade das relações jurídicas e a preocupação
em assegurar as competências constitucionais dos poderes constituídos, com base na
supremacia da Constituição de 1988.
Valendo como referencial, no entanto, a ótica admitida pelos tribunais, e que valoriza
a exceção contida na lei especial, e faz pressupor a penhorabilidade do único imóvel, em face
de obrigações resultantes de sua conservação, podendo os condôminos que suportaram o ônus
da inadimplência receber a título de ressarcimento pelo encargo majorado durante o período,
sua titularidade.
CAPÍTULO 5
FUNDAMENTOS PARA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS
OBRIGAÇÕES PROPTER REM
5.1 O Direito Civil Constitucional
Na sistemática adotada pela Carta Magna de 1988, foram contemplados alguns
princípios dirigidos de forma programática às relações privadas, enfatizando o princípio da
dignidade humana que resulta no respeito à igualdade e aos direitos da personalidade; no
princípio da eticidade, qual resulta por sua vez, no princípio da boa-fé objetiva; e ainda no da
função social da propriedade, da empresa e do contrato.
Vale dizer, que a Constituição Federal, tratou nessas normas elementares, de criar
alicerce para uma sociedade justa e pluralista, onde os interesses econômicos convergem para
um contexto de relações que promovam a evolução dos negócios e do padrão social do
cidadão, beneficiando e facilitando os relacionamentos nessa seara.
A caminho da chamada “despatrimonialização”
256
do Direito Civil, uma tendência
onde não se projeta a expulsão e a redução quantitativa do conteúdo patrimonial do sistema
civilistico, mas encontrar na tutela do homem uma justificativa institucional de suporte ao
livre desenvolvimento da pessoa, independentemente da aspiração econômica, alterando a
natureza dos institutos patrimoniais no direito privado.
Os princípios constitucionais integram e conformam a norma ordinária à Lei
Fundamental
257
, daí a relevância e a necessidade de se destacar a sua aplicabilidade no direito
das obrigações, à luz do que corresponderia aos princípios da boa-fé, da isonomia e da função
social da propriedade e os princípios gerais a atividade econômica, inseridos no artigo 170,
incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX da Carta Magna.
256
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 33
257
Ibid., p. 5.
5.2 A importância dos princípios na formação do Direito
Infere-se do próprio Direito Romano, desde os primórdios, o instituto bonae fidei
iudicia, no qual havia uma noção de boa-fé que pode, comparativamente, ser utilizado em
face do ordenamento civil contemporâneo, sendo que em ambos a conformação da boa-fé
objetiva se dá por meio de delegação de poderes ao juiz.
Nesse passo, vale a citação da doutrina
258
de que essa premissa constituía-se num
expediente técnico e preciso, por meio do qual se conferia ao julgador um especial mandato
ou poder para decidir o caso de acordo com as circunstâncias concretas, ou seja, se
consideravam outros fatos que não os declarados pelas partes.
E mais, segundo anotação da doutrina, os bonae fidei iudicia eram, precisamente,
actiones civiles in personam (não in rem) cujo iudicium atribuía ao juiz uma grande margem
de apreciação discricionária, isto é, o poder de estabelecer, a seu critério, tudo quanto o
demandado devesse dar ou fazer com base no princípio da boa-fé.
Essa concepção, que consolidou o seu conteúdo jurídico como princípio de direito
contratual, encontra paradigma, também, na legislação alienígena, com destaque para o
Código Civil Germânico (BGB), publicado em 1896 e em vigência desde 01/01/1900, cujo §
242, preconizava estar o devedor adstrito a realizar a prestação tal como o exija a boa-fé, com
consideração pelos costumes do tráfego; e ainda, no Código Civil Português, de 1966, incluiu
o princípio da boa-fé objetiva no direito das obrigações, dispondo no artigo 762, 2ª alínea, que
no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as
partes proceder nessa conformidade.
A generalidade dessa última norma fez com que a orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal de Justiça Português, se firmasse quanto à incidência do princípio da boa-
fé sobre os contratos de adesão e de seguro, inclusive com o destaque de que a falta de
precisão das declarações do segurado não retirava da seguradora, ocorrido o sinistro, o dever
de indenizar, pois, os contratos de adesão vinculavam as partes à luz da boa-fé, assim, a
seguradora, havendo dúvidas quanto às declarações iniciais do segurado, no ato da celebração
258
NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Trigo de. Fundamentos para uma interpretação constitucional do
princípio da boa-fé. Rio Janeiro: Renovar, 1999. p. 25.
do contrato, devia esclarecê-las e não impugná-las depois do sinistro e quando do
requerimento do pagamento.
Essa premissa influenciou a legislação da Comunidade Econômica Européia, na
década de 90, por ocasião da formação do pacto legislativo comum aos países membros;
merecendo salientar, ainda, que o contrato não pode vir a ser invalidado pela violação de
qualquer formalidade, cabendo a seguradora o ônus de provar que o segurado tinha
conhecimento da circunstância omitida ou alterada.
259
Não obstante, cumpre ressaltar que a invocação da boa-fé objetiva, em matéria
obrigacional, na jurisprudência portuguesa, encontra dois tipos de orientação: o primeiro,
voltado para o rigor formal e conceptual, e o segundo, privilegiando a análise concreta dos
interesses e dos valores, à luz dos princípios essenciais da ordem jurídica, como o da boa-fé e
do significado ético-jurídico das condutas e das regras formais, concebidas como simples
meio e não fim.
260
Como visto, o princípio é invocado como critério de interpretação finalística do
contrato, e medida da intensidade dos deveres secundários, ou anexos, cabendo entender estes
na condição de acessórios, considerado o negócio jurídico, como a finalidade. Por certo, é
necessário que esta seja perceptível à outra parte. Não se cuida, aí, de motivo, de algo
imaterial ou psicológico, mas de um ‘plus’ que integra o fim da atribuição e que está com ele
intimamente relacionado. A desatenção a esse ‘plus’ torna o adimplemento insatisfatório e
imperfeito.
261
Assim, no que tange a responsabilidade pré-contratual, devem as partes proceder, tanto
nas preliminares quanto na formação do contrato, segundo as regras da boa-fé, sob pena de
responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.
Nesse passo, a doutrina tem imposto deveres às partes, tendo em vista as
circunstâncias do caso em concreto, entre eles, o de comunicação, informação, esclarecimento
e lealdade que agrupados disciplinam a fase das tratativas contratuais
262
.
259
NEGREIROS, op. cit., p. 59-60.
260
Publicado: Associação Sindical dos Juízes Portugueses, conforme acórdão proferido pelo Supremo Tribunal
de Justiça de Portugal op. cit., Ano XX, Tomo IV, 1995, Palácio da Justiça, Coimbra. p. 42.
261
NEGREIROS, op. cit., p. 63.
262
Ibid., p. 68-69.
5.3 O Princípio da boa-fé objetiva
Sob essa ótica exclusiva, hodiernamente, os artigos 1º, inciso III, e 3º, I, da nossa
Constituição prescrevem que para a formação do princípio da boa-fé há de se ter presente:
solidariedade, colaboração entre os contratantes, função social, dignidade da pessoa humana.
Vê-se, assim, uma intervenção maior do Estado, nas relações privadas, com o intuito
de assegurar as pessoas uma igualdade. Com efeito, a doutrina dominante ao se debruçar
sobre o tema identifica, na forma de manifestação da boa-fé, dois distintivos, ou seja, o
subjetivo e o objetivo, sendo que na primeira hipótese a boa-fé, em face do estado psicológico
do indivíduo pode se caracterizar numa crença errônea, tal seja, aquele que desconhece as
reais circunstâncias do ato praticado, já na segunda, a boa-fé consiste num dever de conduta
contratual ativo, isto é, obriga o agente a uma certa conduta ao invés de outra.
263
Como visto, na boa-fé subjetiva o indivíduo ignora o caráter ilícito de seu ato e na
boa-fé objetiva sua conduta é direcionada a um dever de agir que está estritamente ligado ao
direito das obrigações.
A boa-fé objetiva incorporou-se ao nosso ordenamento jurídico como princípio geral,
cuja aplicação se irradia a todo o corpo do direito obrigacional, em face do Código Civil
vigente, ao estabelecer, notadamente, no artigo 422, que: “Os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e
boa-fé”.
Nesse contexto os sujeitos da relação obrigacional estão adstritos à lealdade mútua,
sendo que a boa-fé objetiva constitui um preceito de conduta a ser observado pelas partes em
todas as fases do contrato, tal seja, desde as tratativas preliminares até o integral cumprimento
das prestações devidas.
Outrossim, a boa-fé objetiva, há muito, já era reconhecida pela doutrina e pela
jurisprudência como um princípio jurídico, sendo que a primeira se referia à boa-fé como um
princípio informativo do direito obrigacional e com o advento do Código de Defesa do
263
NEGREIROS, op. cit., p. 12-15.
Consumidor passou a ser uma regra de conduta
264
, sendo que o preceito normativo, deriva do
princípio constitucional encartado no caput do artigo 5º. (princípio da isonomia), inciso
XXXII, cujo teor impõe ao Estado, promover na forma da lei, a defesa do consumidor. E
ainda, no artigo 170, V, insere a defesa do consumidor como outro princípio geral da
atividade econômica.
Assim fazendo, como enfatiza a doutrina, mostra que a incidência da boa-fé objetiva
sobre a disciplina obrigacional, corresponde a uma valorização da dignidade da pessoa, em
substituição à autonomia do indivíduo, na medida em que se passa a encarar as relações
obrigacionais como um espaço de cooperação e solidariedade entre as partes e, sobretudo, de
desenvolvimento da personalidade humana. E a força vinculante do contrato não subsiste por
seus próprios termos, mas reclama uma vinculação com as premissas postas pelo sistema.
5.4 Princípio da dignidade da pessoa humana ou igual dignidade social (pari dignità
sociale)
Tal dogma segundo a doutrina
265
, numa interpretação mais avançada, é aquele que
confere a cada um o direito ao ‘respeito’ inerente a qualidade de homem, assim como a
pretensão de ser colocado em condições idôneas a exercer as próprias aptidões pessoais,
assumindo a posição a estas correspondentes.
Seguindo esse raciocínio, a título de exemplificação, não há igual dignidade social
entre os cidadãos, enquanto não houver para todos a possibilidade de escolha do trabalho de
acordo com a própria vocação.
Por outro lado, numa interpretação restritiva, cumpre ao Estado, com o escopo de
garantir uma igual dignidade social para todos, agir contra situações econômicas, culturais e
morais que possam denegrir e tornar os cidadãos indignos do tratamento social reservado a
generalidade.
Assim, deve ser reconhecido a todo cidadão, igual dignidade, mesmo na variedade das
264
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. A boa-fé na formação dos contratos. Revista da Faculdade de Direito da
USP, São Paulo, v. 87, p. 79, 1992.
265
PERLINGIERI, op. cit., p. 37.
ocupações ou profissões, ainda que ligadas a diferentes condições sociais; porque toda
atividade lícita é manifestação da pessoa humana, independentemente do fim ao qual tende e
das modalidades com as quais se realiza.
Destarte, cada um dos membros da sociedade, passa a fazer jus, independentemente de
sua origem ou condição econômica, à oportunidade de assumir sua aptidões sociais e obter o
reconhecimento dos demais, como qualidade própria da condição humana, tanto na relação
comum, quanto na patrimonial.
5.5 Princípio da igualdade
Essa premissa, por sua vez, encontra-se fixada em inúmeros dispositivos da
Constituição, cuja estrutura geral traz um enunciado semântico, enquanto valor; e no seu
preâmbulo, este princípio jurídico fundamental, visível ictu oculi no enunciado do caput do
artigo 5º.
266
Assim, partindo-se da premissa ali inserida, é força convir que a norma comporta uma
aplicabilidade igualitária, sem distinção; e nesse contexto se observará não só uma igualdade
formal, mas também material, garantindo a todos os nacionais a inserção numa realidade que
promove e valoriza o cidadão enquanto sujeito de deveres e obrigações.
Com efeito, a igualdade na aplicação do direito é imprescindível, mas não basta, pois,
à luz do princípio do Estado Democrático e do princípio da universalidade, impõe-se ao
legislador a formulação de um direito igual e isonômico para toda a sociedade. Por certo
caberá ao intérprete da norma adequá-la ao caso concreto, pois a igualdade resulta em
tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais.
Porém, esse preceito não é absoluto, dada a necessidade de se ter um juízo de valor
sobre o critério da igualdade, sendo que o intérprete ao apreciar a questão há de se valer do
princípio da razoabilidade para não violar o princípio constitucional.
Nessa seara, a doutrina entende que o princípio da igualdade há de ser referendado, em
266
ARONNE, Ricardo. Propriedade e domínio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 199-200.
face da chamada Equality of Oportunnity, e que a Constituição positiva seja não só um Estado
Democrático de Direito, como também um Estado Social
267
, onde o princípio da igualdade
alcança sentido de igualdade de oportunidades e condições reais de vida. Em tal ponto, o
princípio da igualdade traduz princípio impositivo de uma política de justiça social, de acesso
a cultura, saúde, erradicação da miséria, e outras, como contraponto jurídico-constitucional
impositivo de compensações de desigualdade de oportunidades e como sancionador da
violação da igualdade por comportamento omissivo, passível de declaração de
inconstitucionalidade.
268
Portanto, na concretização dessas políticas, a formação de relações patrimoniais
propter rem, derivadas da titularidade sobre a coisa permanecem vinculadas àqueles dogmas
mais amplos, que pressupõem a utilização justa e equilibrada do interesse econômico, nos
quais, o cumprimento da obrigação derivada é relevante a todo o conjunto da sociedade civil
organizada.
5.6 Princípio da função social
A função social da iniciativa econômica privada vem como primado relevante na
ordem constitucional, e estabelece determinantes na relação com a propriedade, a empresa e o
contrato, no que diz respeito a seus objetivos finalistas.
Na compreensão do conteúdo material desse princípio, há de se pressupor a questão da
igualdade, como componente que norteia a dimensão sociológica das fórmulas legais.
Levando a pressupor coexistência pacífica dos interesses, independentemente da posição que
se ocupe na pirâmide, ou da atividade desenvolvida.
Portanto, a lei determina os meios de aquisição, de gozo e os limites da propriedade,
sendo que o controle de legitimidade, que se perfaz com as mudanças legislativas não pode
ser arbitrário, mas deve assegurar a função social e o acesso a todos, salvo se for atuativa de
267
ARONNE, op. cit. p. 203-204 .
268
Ibid., p. 204.
institutos ablativos como a expropriação ou a nacionalização.
269
Nesse diapasão e, segundo a doutrina, cumpre diferenciar que a função social atribui
ao legislador um controle de conformidade (idoneidade, coerência e razoabilidade), já, a
ablação sancionatória é chamada em causa somente na hipótese patológica, como
conseqüência da não atuação da função social.
Em relação ao proprietário, a função social assume uma valência de princípio geral,
sendo que os seus atos e as suas atividades, além de não poderem perseguir fins não sociais,
serão avaliados segundo a razão pela qual o direito de propriedade foi garantido e
reconhecido, uma vez que a autonomia não se contrapõe ao controle.
270
O mesmo não ocorre em face da empresa, já que a atividade de gozo e de disposição
do proprietário não pode ser exercida, contra a utilidade social ou se provocar danos à
segurança, à liberdade, e à dignidade humana. Assim, deve o intérprete ter a consciência de
que o crescimento econômico e o conseqüente bem-estar (benessere) quando não preservam a
qualidade de vida se traduzem em um mal estar para todos, portanto, não há progresso e nem
desenvolvimento social e constitucional que se possa valorar.
271
Quanto aos contratos, a função social deve ser observada em suas tratativas,
formalização e conclusão, uma vez que a liberdade de contratar exige a presença dos
princípios da boa-fé e da probidade, que importam numa limitação à autonomia privada,
impondo deveres às partes envolvidas na relação jurídica em questão.
Por sua vez, o movimento de reconstrução do sistema contratual se orienta no sentido
de libertar o conceito de contrato, da idéia de autonomia privada e admite que, além da
vontade das partes, outras fontes integram seu conteúdo.
272
Não se olvidando, o princípio da proporcionalidade como coadjuvante porque
equilibra a utilização diferenciada de certos dogmas do direito positivo; além da teoria da
imprevisão admite ao devedor, desde que atendidos os requisitos do artigo 478, buscar a
resolução do contrato a partir da modificação da situação original, para estado impossível de
ser imaginável.
269
Com efeito, entrevendo-se sempre o bem estar coletivo e a segurança da ordem
econômica e social, afastam-se excessos, onerosidade, abusividade e lesividade a qualquer das
partes contratantes. Nesse sentido, partindo-se da observância da função social do contrato, e
se na hipótese estiverem caracterizado seus requisitos, se buscará dentre outras conquistas
importantes para o desate no caso concreto, a figura da desconsideração da personalidade
jurídica, do estado de perigo, da lesão e do enriquecimento sem causa.
Cada um desses institutos direciona a aplicação da norma, atendendo seus fins sociais,
e adequando uma realidade circunstancial, à idéia de perseguir o justo e obter relações
obrigacionais equilibradas, nas quais o cumprimento representa a homenagem maior ao real
sentido da lei. Pressupondo um universo de segurança jurídica, no qual as obrigações se
desenvolvem, aliando em sintonia, o conjunto de interesses coletivos e privados.
Destarte, o cumprimento das responsabilidades pactuadas, e a entrega do objeto da
prestação, mais que um interesse patrimonial individual, reveste-se de um alcance maior,
numa economia globalizada cujos reflexos se amplificam num sistema interligado pelo
desenvolvimento tecnológico.
Assim, a interpenetração das estruturas empresariais, a interconexão dos sistemas
financeiros e a formação de grandes blocos comerciais regionais se convertem em efetivos
centros de poder
273
, merecendo normas de ordem pública que beneficiem o cidadão,
neutralizando ordens emanadas crescentemente dos agentes econômicos, substituindo na
regulação social, a política pelo mercado.
As regras para sustentar um crescimento econômico, por sua vez, prescindem de um
sistema que equilibre o cumprimento das obrigações derivadas do exercício dos direitos reais,
levando a crer na oportuna aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à essas
relações, quando presentes os pressupostos para tanto, especialmente a condição de
destinatário final ao devedor e fornecedor, ao credor.
Não se podendo aceitar, a relativização das estruturas administrativas, políticas e
jurídicas da nação, pela perda dos instrumentos básicos de gestão, normalizadores dos
mercados, entre eles as restrições ao regime da propriedade privada, realçando a necessária
observância de sua função social.
273
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 35.
CONCLUSÃO
O acurado exame do tema propiciou a conclusão de que o instituto trás no seu bojo
uma importância especial dentro da dinâmica do Código Civil e da prática jurídica. Assim,
haverá de ser modernamente vista como uma relação jurídica entre credor e devedor, que tem
por objeto uma prestação de caráter econômico, decorrente da titularidade da coisa.
Com efeito, ainda que se possa estar diante de uma relação transitória de direito, onde
o titular pode ser constrangido por essa condição, a satisfazer uma prestação economicamente
apreciável, em proveito de outrem, a tipicidade da circunstância lhe inclui num elenco diverso
dos negócios jurídicos comuns.
No contexto, a obrigação propter rem surge do vínculo jurídico que envolve o titular
do direito real, adstrito ao cumprimento de dívida apreciável, cuja característica marcante, tem
destaque na sua natureza econômica, como decorrência da oportunidade de exercer o fato
típico gerador, independente da vontade do devedor.
Prevalecendo a idéia da obrigação positiva, à qual se submete o titular da coisa, essa
noção que acompanha o instituto desde os primórdios, é que fundamenta a exigência do
usuário, do possuidor ou do titular da coisa, de uma contraprestação resultante da condição
exercida.
Na síntese, não é demais destacar que a obrigação propter rem passa a existir quando o
titular do direito real é obrigado, na conseqüência da sua condição, vir a satisfazer certa
prestação. A espécie jurídica que ficaria entre o direito real e o direito pessoal consistir-se-ia
nessa órbita, nos direitos e deveres de natureza real que emanam do domínio; resultando,
portanto, da detenção ou da titularidade da coisa. E a força vinculante dessas obrigações,
manifesta-se por sua vez, conforme a situação do devedor ante a coisa, quer seja na qualidade
de titular do domínio, quer na condição de possuidor legítimo, deles exigindo um
cumprimento ativo, enquanto a obrigação real, propriamente dita, estaria no plano passivo,
porque dizendo respeito exclusivamente às relações comuns dos titulares do direito real.
Vale dizer, que as obrigações propter rem, embora provenientes de um direito,
sujeitando seu titular, a uma providência ativa, não o vinculam diretamente, mas acompanham
a coisa, e na eventual transmissão, por meio de cessão, sucessão, compra e venda, sub-
rogação, ou qualquer forma legal, ela o seguirá nas suas mutações subjetivas, assumindo o
novo figurante, a responsabilidade de satisfazer perante outrem.
Daí se depreende que a característica marcante das obrigações propter rem está no fato
de que tanto o devedor quanto o credor, são titulares de um direito real, que emana da mesma
coisa. Entretanto, essas obrigações se diferenciam das demais obrigações reais, oponíveis
erga omnes, porque estão dotadas de uma características, qual se reflete no titular do direito
exigido, dele reclamando uma providência que não se exaure numa atitude passiva apenas.
Veja-se que as obrigações propter rem não interessam a terceiros como os direitos
reais. E assim, embora sendo uma manifestação de um direito real, não tem a autonomia de
um direito real comum. E ainda que se apresentem como modo de solucionar um conflito de
direitos reais, a obrigação propter rem destina-se a permitir o exercício simultâneo de direitos,
recaindo sobre a mesma coisa ou sobre duas coisas vizinhas, exprimindo a oponibilidade do
direito em relação ao terceiro titular de um direito concorrente.
Nesse sentido, conquanto o direito real ordinariamente só venha a impor ao terceiro
uma atitude passiva; a obrigação propter rem poderá impor prestações positivas, que
alcancem até o terceiro titular ou não de um direito real.
Assim, estão identificadas no mundo atual como uma das mais importantes relações
do desenvolvimento e elevação do padrão social do homem, revelando as obrigações propter
rem, no dia a dia das atividades jurídicas, um papel de destaque, na seqüência de valores
econômicos ou patrimoniais, oriundos de sujeição do titular de uma coisa, aos reflexos que ela
produzir sobre a coletividade.
No suporte dessa idéia, haverá toda a gama de princípios informadores, vista na lei
civil, garantindo as liberdades nas emanações das vontades das partes, destacadas
genericamente, a questão da eticidade ou da boa fé objetiva, segundo o qual todas as relações
se pautam no cumprimento desse primado que lhe empresta vigor moral. E ainda, a
socialidade, que diz respeito à força social das relações; e da sua operatividade, ou seja, a
necessidade de produzir os efeito que se irradiaram no Código atual.
Nem poderia ser diferente, se a obrigação propter rem envolvendo determinada pessoa,
tanto quanto certo grupo de pessoas próximas daquela relação, se constitui num estado de
sujeição à prática de um determinado ato ou a uma abstenção, produzindo um direito
obrigacional em favor de um ou de outrem, como derivado da coisa que tenha a sua
disposição ou encargo. Com efeito, entrevendo-se sempre o bem estar coletivo e a segurança
da ordem econômica e social, afastam-se excessos, onerosidade, abusividade e lesividade a
qualquer das partes contratantes.
Destarte, partindo-se da observância da função social do contrato, e se na hipótese
estiverem caracterizados seus requisitos, se buscará dentre outras conquistas importantes para
o desate no caso concreto, a figura da desconsideração da personalidade jurídica, do estado de
perigo, da lesão e do enriquecimento sem causa.
Por outro lado, se pode reconhecer que o exemplo típico da obrigação examinada, está
na cobrança condominial, na qual se circunscrevem os requisitos de uma taxa de âmbito
privado, sendo de regra, corresponde a uma contraprestação pecuniária dos serviços prestados
ou postos à disposição do condômino, criados em proveito do uso e da fruição dos bens,
serviços e coisas comuns. Além das demais exigências que incidem sobre a coisa,
acompanhando todas as suas eventuais mutações ou deambulações.
Assim, embora as despesas do condomínio representam obrigações acessórias mistas,
pois se vinculam ao direito real, objetivando uma prestação devida por seu titular, haverá de
se lhe anotar um caráter híbrido, na medida que tem como objeto uma prestação específica,
mas está incorporada ao direito real do qual se originou.
E apesar da existência de traços relativos aos direitos reais e aos direitos pessoais,
podem-se notar alguns aspectos ontológicos, especialmente que o objeto da obrigação propter
rem não é o imóvel em si, mas a gama de cuidados que ele reclama na preservação e
aprimoramento de sua utilidade. Podendo nessa circunstância ostentar cessão de débito sem a
aquiescência do credor.
Não é por outra razão, o conflito na sua classificação, sendo vista tanto como um
direito pessoal quanto um direito real, por conta da maioria dos elementos encontrados
naquela obrigação estarem relacionados a um ou outro campo; havendo ainda os que
reconhecem nelas, uma categoria jurídica autônoma qual não se enquadra no âmbito dos
direitos reais, nem se adeqüa, aos direitos obrigacionais, por participar de ambos.
Assim, em que pesem os argumentos favoráveis de ambos, é força convir que a
primeira corrente se mostra mais convincente e acertada, e apesar da notória formação
híbrida, nas obrigações propter rem, as características de direito obrigacional se sobrepõe às
características de direito real, tanto em relação ao aspecto quantitativo, quando em relação ao
ontológico.
As noções e os conceitos de direitos reais e de direitos pessoais, revelam à saciedade a
tese da sobreposição, pois os direitos reais indicam o exercício direto de um poder sobre a
coisa, sem intermediação, interferência ou qualquer relação com outra pessoa ou ente; já os
direitos pessoais exigem interferência, intermediação ou relação jurídica entre um sujeito e a
pessoa ou ente, para que lhe seja acessível o bem querido.
Na prestação condominial sempre haverá uma pessoa ou entidade, figurando entre o
credor e o bem desejado, ou seja, ainda que o sujeito passivo da relação obrigacional, na
condição de intermediador, possa parecer inconstante, sujeito a relações secundárias ou
condicionais, relevando interferências de terceiros que venham a compor o quadro de
beneficiados, a partir de outras avenças que tratem da coisa, haverá sempre um devedor, cuja
responsabilidade será decorrência da sua posse direta.
E como dito, não é demais relevar, pois, ao contrário do que acontece em relação ao
direito real, a determinação do sujeito passivo, nessas obrigações, sempre poderá ocorrer,
mesmo que sejam realizadas alterações na titularidade do direito real. A existência do devedor
e do credor revela, também, a preponderância dos elementos de direito obrigacional, quando
se trata de obrigações propter rem, pois a figura do sujeito passivo não está relacionada a uma
lesão qualquer de direito, e perante o condomínio continuará sendo, sempre o titular do direito
real.
Nesse parâmetro, nota-se um outro aspecto real inafastável, quando o adquirente de
qualquer unidade autônoma é responsabilizado pelos débitos do alienante, inclusive multas,
em relação ao condomínio, pois a obrigação propter rem é caracterizada pelo direito de
seqüela, inerente à propriedade, de modo que o adquirente se sub-roga ex vi lege nas
obrigações do alienante, obviamente, sem prejuízo do direito de regresso.
Ademais, embora se confirme na doutrina, a responsabilidade do titular da coisa pelas
obrigações resultantes das despesas de sua conservação, a jurisprudência dos tribunais têm
admitido a exigência contra aquele que consta nos registros como seu proprietário, sem
afastar o promitente vendedor, tanto quanto o promissário comprador, dependendo das
circunstâncias de cada caso concreto. Mostrando-se penhorável o único imóvel, em face de
obrigações resultantes de sua conservação, e recebendo os condôminos que suportaram o ônus
da inadimplência, a título de ressarcimento pelo encargo majorado durante o período, sua
titularidade.
Para outras obrigações incidentes sobre a coisa, como as decorrentes de consumo dos
serviços de água e luz, por exemplo, prevalecerá o caráter propter rem, com uma
especialidade no que diz respeito a ter equivalência de dívida por um bem cuja utilidade foi de
ordem pessoal. Assim, ressalvadas circunstâncias particularizadas por confusão nesse aspecto,
não se comunica ao proprietário a dívida pela utilização exclusiva do que puder ser
considerado um bem de caráter pessoal do usuário.
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