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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
CENTRO DE ESTUDOS GERAIS/CENTRO DE
ESTUDOS SOCIAIS E APLICADOS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
EM
SOCIOLOGIA E DIREITO
CELIA MARIA OLIVEIRA PASSOS
NITERÓI
2008
Prática da Mediação na Agencia Nacional
de Telecomunicações - ANATEL
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II
CÉLIA MARIA OLIVEIRA PASSOS
PRÁTICA DA MEDIAÇÃO NA
AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL
Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado
em Direito e Sociologia do Programa de Pós-
Graduação em Direito e Sociologia – PPGSD
da Universidade Federal Fluminense, como
requisito parcial para obtenção do Grau de
Mestre em Direito e Sociologia.
Orientador: Professora Doutora Carmen Lucia
Tavares Felgueiras.
Niterói, 2008
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
CENTRO DE ESTUDOS GERAIS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM SOCIOLOGIA E DIREITO -
PPGSD
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III
Passos, Celia Maria Oliveira
Prática da Mediação na Agência Nacional de
Telecomunicações - ANATEL / Celia Maria Oliveira Passos,
UFF/ Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito.
Niterói, 2008.
207 f.
Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídicas e Sociais) –
Universidade Federal Fluminense, 2008.
1. Acesso a Justiça. Agências reguladoras. 2. ANATEL.
3. Mediação. 4. Um estudo de caso. I. Dissertação (Mestrado).
II. Título
IV
CÉLIA MARIA OLIVEIRA PASSOS
PRÁTICA DA MEDIAÇÃO NA
AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL.
Dissertação apresentada ao Curso de
Mestrado em Direito e Sociologia do
Programa de Pós-Graduação em Direito
e Sociologia – PPGSD da Universidade
Federal Fluminense, como requisito
parcial para obtenção do Grau de Mestre
em Direito e Sociologia.
Aprovada em de de 2008.
BANCA EXAMINADORA:
_____________________________________________________________________
Profª. Doutora Carmen Lucia Tavares Felgueiras, Orientadora
Universidade Federal Fluminense – UFF
________________________________________________________________
Prof. Doutor Marcelo Gustavo Andrade de Souza
Pontifícia Universidade Católica – PUC-RJ
_____________________________________________________________________
Profª. Doutora Cleusa Santos
Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ
Niterói, 2008
V
Dedicatória
Ao Leonardo, Nelson Luiz, Pedro e Gabriela,
por quem meu coração bate forte.
À todos os que, em meio a bilhões de pessoas nesse vasto mundo,
Passaram a fazer parte de minha vida e a compor a minha história.
VI
Agradecimentos
À Carmen Felgueiras, minha orientadora, pelo saber compartilhado, o
comprometimento, a disponibilidade, o respeito inspirado e pela amizade
construída. Também pelos debates e pelos risos que, como estratégia ou acaso,
suavizaram em muito os momentos mais críticos desta trajetória.
Aos professores dedicados ao PPGSD, pelo conhecimento partilhado e pelos
momentos vivenciados.
Aos meus irmãos e irmãs por nosso afeto e união, especialmente à Sumahi, pelo
amor incondicional, presença constante, atenção permanente e eterno cuidado; ao
Alexandre, pela solidariedade de sempre e à Olga, pela capacidade de sonhar
junto.
À todos os que crêem na ética, na justiça e na solidariedade como valores
humanos, que inspiram minhas reflexões e nutrem minhas crenças no respeito a
vida, à dignidade humana, a busca do consenso e de um convívio mais
harmonioso.
VII
RESUMO
Esta dissertação tem por objetivos (i) entender como se estabeleceu a prática de
mediação, como espécie do gênero métodos alternativos de resolução de conflitos, no
cotidiano da ANATEL, consoante atribuição legal na forma da Lei Geral das
Telecomunicações e (ii) investigar a forma como são realizadas as ações para resoluções
dos conflitos via mediação, quando de grande impacto econômico e da existência da
busca de ambiência e estratégias para viabilizar o consenso necessário para a resolução
do conflito. Demonstra, através de um estudo de caso, a importância de se realizar
estudos técnico-metodológicos para compor conflitos numa abordagem referenciada,
regulamentada e normativa. O objeto de estudo foi o processo disponibilizado pela
ANATEL e, por meio deste, identificou-se a prática de mediação nesta Agência
reguladora de telecomunicações. A pesquisa permite apresentar a figura do mediador
não como um terceiro neutro, mas sim como um representante do órgão normatizador,
regulador e fiscalizador. Aponta para a existência, no âmbito da Agência, de atores com
posturas mediadoras, carecendo, entretanto, clarificar o papel do mediador, dos
processos e fluxos de atividades a serem desenvolvidas pelo mediador, no exercício de
suas funções, para uma atuação conforme os procedimentos e técnicas que vêm sendo
consolidadas para viabilizar a atuação dos profissionais que atuam nesta qualidade.
Palavras-Chave: Acesso a Justiça. ANATEL. Mediação. Composição de Conflitos.
VIII
SUMMARY
This dissertation has two objectives: (i) to analyze how the practice of mediation
was established as an alternative method of conflict resolution on the quotidian of the
Brazilian national regulatory agency ANATEL, according to the legal attribution
inserted in the Law 9.472/1997 - LGT and (ii) to investigate the performance of
mediation actions towards conflict resolution when due to great economic impact, and
to search the adequate strategies in order to reach the necessary consensus to solve the
conflict. Through the study of a case, demonstrates the importance of developing
technical and methodological studies to a conflict composition in a referenced, regulated
and normative approach. The object of the study is the practice of mediation in the
Brazilian national regulatory agency, through the analysis of an administrative
procedure published by the services area of ANATEL. The research intends to present
the mediator not only as a neutral third person, but as a representative of the regulator
agency, comprising the normatization, regulation and inspection roles. The research
points out the existence of actors with mediator behavior; they need, however, to clear
up the role of the mediator, the processes and the activities to be developed by the
mediator in his function, according to the procedures and techniques that have been
consolidated to support the performance of these professionals.
Key Words: Access to Justice. ANATEL. Mediation. Conflict composition.
IX
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 001
1. REFORMA ADMINISTRATIVA/REFORMA DO ESTADO: O NOVO
PAPEL DO ESTADO COMO MEDIADOR SOCIAL 005
1.1. A REFORMA DO ESTADO 005
1.1.1. A Mudança do papel do Estado 006
1.1.2. Mudanças Constitucionais 009
1.1.3. O Estado interventor 011
1.2. A REFORMA ADMINISTRATIVA 011
1.2.1 Administração Pública Gerencial 013
1.3. O PAPEL DO ESTADO COMO MEDIADOR 014
2. AGÊNCIAS REGULADORAS: ORIGENS E ATRIBUIÇÕES
LEGAIS 020
2.1. A ORIGEM DAS AGÊNCIAS REGULADORAS 021
2.2. CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS DAS AGENCIAS REGULADORAS 024
3. O SETOR DAS TELECOMUNICAÇÕES NO BRASIL 041
3.1. A ESTRUTURA DO SETOR DAS TELECOMUNICAÇÕES E A
FORMAÇÃO DOS CONFLITOS 041
3.2. A AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL 045
3.3. CONFLITOS NO SETOR DAS TELECOMUNICAÇÕES 051
4. A CRISE DO JUDICIÁRIO E OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUÇÃO DE CONFLITO 055
4.1. OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 055
4.2. CRISE NO PODER JUDICIÁRIO: A “CONTRIBUIÇÃO” DO SETOR
DE TELECOMUNICAÇÕES 063
4.3. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONFLITO EM UMA
PERSPECTIVA SOCIOLÓGICA 069
4.4. A MEDIAÇÃO E OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO
DE CONFLITOS NO MUNDO CONTEMPORÂNEO 077
4.5. PRESSUPOSTOS E MODELOS DA MEDIAÇÃO 089
4.6. OS MASCS NO BRASIL: ASPECTOS LEGAIS, DOUTRINÁRIOS E
PERCEPÇÃO DE ALGUNS ATORES SOCIAIS 092
4.7. O USO DOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE
SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO ÂMBITO DA ANATEL 101
5. CONFLITOS NO SETOR REGULADO: AS PRÁTICAS
PROCEDIMENTAIS, A MEDIAÇÃO E O PAPEL MEDIADOR DA
ANATEL 104
5.I. CONFLITOS NO SETOR DE TELECOMUNICAÇÕES 104
X
5.2. PRINCÍPIOS NORTEADORES E PRÁTICAS PROCEDIMENTAIS NO
SETOR REGULADO 106
5. MEDIAÇÃO NO ÂMBITO DA ANATEL 111
6. ESTUDO DE CASO 121
6.1. MEDIAÇÃO NO ÂMBITO DA ANATEL 121
6.2. O CASO EMBRATEL X TCS 124
6.2.1. Reclamação administrativa com pedido de Mediação cumulado
com Pedido Liminar – Processo nº. 53500.006389/1999 124
6.2.2. Processos Administrativo e de Mediação 128
6.2.3. Etapas do Processo de Mediação 132
6.2.4. A Linguagem, a comunicação e os processos 136
6.3. NORMAS DE REGÊNCIA DA MEDIAÇÃO NO ÂMBITO DA
ANATEL 148
6.4. A CUMULAÇÃO DE PEDIDOS E OS EFEITOS SOBRE O CONFLITO 151
6.5. A REUNIÃO DE MEDIAÇÃO 158
CONCLUSÃO 164
REFERÊNCIAS 170
ANEXOS 178
XI
ABREVIATURAS UTILIZADAS
ADRS - Alternative Dispute Resolution Systems
ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações
ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica
ANP - Agência Nacional do Petróleo
ANS - Agência Nacional de Saúde
ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários
ANTT - Agência Nacional de Transportes Terrestres
Arce - Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará
ARD - Alternative Resolution Dispute
ASEP-RJ - Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de
Janeiro
B2B - Business to Business
BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico
Social
Cade - Conselho Administrativo de Defesa
Econômica
CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CAI - Comissão de Arbitragem em Interconexão
CCEE - Câmara de Comercialização de Energia Elétrica
CCI - Câmara de Comércio Internacional
CLT - Consolidação das Leis de Trabalho
CONAR - Conselho de Auto-Regulamentação Publicitária
Contel - Conselho Nacional de Telecomunicações
D.O.U. - Diário Oficial da União
DECONs - Delegacias do Consumidor
EMBRATEL - Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A
EUA - Estados Unidos da América
FMCS - Federal Mediation and Conciliation Service
GBDe - Global Business Dialogue on Electronic Commerce
IAA - Instituto Nacional do Açúcar e do Álcool
IBC - Instituto Brasileiro do Café
IOF - Imposto sobre Operação Financeira
IPI - Imposto sobre Importação
ISA-ADRS - Instituto de Soluções Avançadas
LGT - Lei Geral de Telecomunicações
MASCs - Métodos Alternativos de Solução de Conflitos
MEDIARE - Centro de Administração de Conflitos
ODC's - Organizações de Defesa do Consumidor
OMC - Organização Mundial de Comércio
ONGs - Organizações não governamentais
ONU - Organização das Nações Unidas
POLICIES - Políticas Públicas Formuladas
PPGSD - Programa de Pós-Graduação em Direito e Sociologia
PROCONs - Programas de Orientação e Proteção ao Consumidor
RAD - Resolução Alternativa de Disputas
RI - Regimento Interno
RI - Regimento Interno da Agência
XII
SBP - Superintendência de Serviços Públicos
SCM - Serviço de Comunicação Multimídia
SMA - Superintendência de Mediação Administrativa Setorial
SMP - Serviço Móvel Pessoal
STFC - Serviço Telefônico Fixo Comutado
TABD - Trans Atlantic Business Dialogue Group
TACD - Trans Atlantic Consumer Dialogue
TCS - Tele Centro Sul Participações S.A.
TELEACRE - Telecomunicações do Acre S/A
TELEBRÁS - Telecomunicações Brasileiras S.A.
TELEBRASÍLIA - Telecomunicações de Brasília
TELERJ - Telecomunicações do Estado do Rio de Janeiro
TURL - Tarifa de Uso de Rede Local
UE - União Européia
UFF - Universidade Federal Fluminense
UST - Universidade de St. Thomas
XIII
LISTA DE ILUSTRAÇÕES PÁG.
As cinco forças competitivas Fonte: PORTER (1997) 43
Organograma da Anatel Fonte: www.anatel.gov.br (acesso em 12.12.2006) 47
Diferenciação entre Mediação e Conciliação. Fonte: Apostila do Curso de Mediação
e Resolução Pacífica de Conflitos em Segurança Cidadã, por ALMEIDA, Tânia.
Produção: MEDIARE – ISA-ADRS. 61
Cópia da Capa do Processo de nº 53500.006389/1999. Fonte: Anatel 145
ANEXOS PÁG.
Mediação EMBRATEL e TELE CENTRO SUL (realizada em 21.01.2000) 178
XIV
EPÍGRAFE
... a paz não precede a justiça.
Por isso, a melhor maneira de falar de paz é
fazer justiça.
(Xésus R. Jares, “Educar para a paz em tempos
difíceis”)
INTRODUÇÃO
O presente estudo pretende desvelar a prática de
MEDIAÇÃO
na Agência
Nacional de Telecomunicações - Anatel no período de 1998 a 2006, através da análise
qualitativa de processo de
MEDIAÇÃO
tratado como estudo de caso.
Desde a saída da graduação, já me inquietava, nos diversos momentos de
minha vida profissional e acadêmica, diante da prática do contencioso na advocacia. Uma
questão se apresentava como a dúvida quanto à possibilidade de generalização de acesso à
justiça, sem a existência de confronto e, conseqüentemente, a necessidade do recurso à via
judicial. O acesso à justiça pela cooperação entre as partes me era atrativo por parecer mais
razoável, racional e produtivo que as partes buscassem, através do entendimento, uma solução
para resolver suas controvérsias, ao invés de esperar, por anos a fio, uma decisão judicial
sobre a qual nenhuma previsão seja quanto ao tempo de tramitação, seja quanto a decisão
final (sentença) poderia ser vislumbrada.
Trabalhar em cargos de gestão na área jurídica de empresas, como ocorreu em
relação à TELERJ, e ter atuado no Ministério das Comunicações, quando do processo de
privatização das telecomunicações, aos poucos me abriu caminhos para que, no período de
1998 a 2000, eu viesse a atuar na Procuradoria da Anatel, compondo o quadro de profissionais
cedidos àquela Agência para o exercício das atividades jurídicas inerentes a sua implantação e
ao seu desenvolvimento.
Essa experiência ampliou a minha percepção sobre o setor de
telecomunicações. Posteriormente, atuando em cargos de gestão no jurídico de algumas
empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, sendo que duas eram empresas novas
no setor e uma delas encontrava-se na fase pós-privatização, e já aluna do Programa de Pós
Graduação em Direito e Sociologia - PPGSD da Universidade Federal Fluminense – UFF,
despertou-me a curiosidade em conhecer a dialógica reguladora e a postura das prestadoras
frente às demandas, impasses e conflitos resultantes da abertura do mercado no setor das
telecomunicações.
Na tentativa de acompanhar a cronologia da aplicação da Lei 9.742/97 que
propõe no artigo 19, inc.XII a composição administrativa dos conflitos entre prestadoras,
interessada neste universo de estudo, solicitei material para uma pesquisa documental sobre a
normatização da
MEDIAÇÃO
no âmbito da Anatel, enquanto agência, mediadores e partes, e
sobre as orientações às prestadoras entre si, Business to Business (B2B). Com surpresa
2
percebi que minha intenção inicial de avaliar o primeiro e último processo de
MEDIAÇÃO
no
período de 1998 a 2006 não pode ser totalmente atendida uma vez que somente me foi
disponibilizado um único processo de número 53500006389 iniciado em 1999, cujo assunto,
conforme consta referido na capa, trata de Reclamação Administrativa, cumulada com pedido
de
MEDIAÇÃO
e com Pedido de Decisão Liminar. Os procedimentos da Reclamação,
MEDIAÇÃO
e
Decisão Liminar encontram previsão no Regimento Interno da Anatel, sendo a Reclamação
(ou Denúncia) o expediente utilizado quando da violação de um direito ou da ordem jurídica,
a
MEDIAÇÃO
o instrumento através do qual se coloca a Agência junto as partes para resolver um
litígio e, a Medida Liminar o instrumento adequado para circunstâncias urgentes (e de cunho
coercitivo) a serem decididas, pela Anatel, no curso de um processo administrativo.
Mergulhando sobre este único processo, num criterioso estudo sobre a
transcrição de 2 fitas, onde os diálogos entre as partes (constituída de aproximadamente 20 de
suas 163 páginas) foram reproduzidos , encontrei uma fonte bastante rica para a observação
dos atores, para a análise das ações mediadoras naquele âmbito e as inferências a serem feitas
diante do cenário avistado. Assim, pude alcançar os objetivos da pesquisa: desvelar a prática
da
MEDIAÇÃO
no âmbito da Anatel; conhecer os procedimentos previstos para nortear o
processo de
MEDIAÇÃO
e perceber o papel da Anatel (na qualidade de mediador) como terceiro
neutro e facilitador do diálogo entre as partes.
Sendo assim, no intuito de abordar o estudo de forma clara e didática, a
presente dissertação encontra-se estruturada em seis capítulos.
No primeiro capítulo, “Reforma Administrativa/Reforma do Estado: O
Novo Papel do Estado como Mediador Social”, apresento as modificações no papel do
Estado ao longo dos anos, papel que vem sendo gradativamente reduzido no que tange a sua
atuação como produtor de bens e serviços e acrescido em sua interação como regulador e/ou
mediador.
Este papel de regulador e/ou mediador do Estado tem estreita ligação com os
chamados órgãos reguladores de atividade econômica específica, tratados no segundo
capítulo, “As Agências Reguladoras”. Neste capítulo, pretendo entender o lugar destes
órgãos no direito administrativo, estudando a sua criação, suas principais características e
atribuições, com o objetivo, portanto, de revelar a sua verdadeira razão de ser, os objetivos a
que se impõe e a busca por independência normativa.
Dando continuidade ao trabalho, vislumbra-se o cenário das telecomunicações
no Brasil, profundamente alterado com o processo de privatização e a conseqüente exploração
3
do serviço por meio de competição, em oposição às práticas monopolistas de exploração pré-
1995.
Com a necessidade de regulação, já no terceiro capítulo, “O setor das
Telecomunicações no Brasil” vê-se a importância do surgimento da Lei Geral de
Telecomunicações e da Anatel. Neste novo contexto, as concessionárias já existentes tiveram
de lidar com novas empresas prestadoras do mesmo serviço no mercado. Vê-se a existência (e
ampliação) dos conflitos no setor de telecomunicações no país. Compreende-se que os
conflitos não dizem respeito apenas à diversidade de empresas no mercado, mas,
principalmente, à administração dos riscos, ao impacto de novas tecnologias e à interpretação
de normas que por vezes não acompanham a velocidade da inserção das novas tecnologias no
mercado.
Prosseguindo no estudo, já o capítulo quarto, “A Crise do Judiciário e os
Métodos Alternativos de Resolução de Conflito”, volta-se para a atual crise do judiciário e
a alternativa advinda dos métodos de resolução de conflito. Analiso o conflito sob uma ótica
sociológica, estudo a técnica da
MEDIAÇÃO
(stricto senso) e, por fim, seu papel no mundo
contemporâneo e no Brasil, com a instituição do papel do Estado mediador no Brasil.
No capítulo quinto, “O conflito e a
MEDIAÇÃO
no Setor Regulado. O papel da
Anatel na solução de conflitos”, mostro, então, as normas incidentes e como estas vem
sendo aplicadas no setor regulado, analisando os procedimentos existentes na Agência
Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), na Agência Nacional do Petróleo (ANP), referente a
realização de ações com índole a dirimir conflitos, bem como e em especial, o importante
papel legalmente reservado à Agência Nacional das Telecomunicações (ANATEL) nesta
jornada.
Por fim, no capítulo sexto, denominado “Estudo de Caso”, analiso o
contencioso em processo administrativo, especificamente na Anatel, em cotejo com os
procedimentos da
MEDIAÇÃO
. Consta deste estudo de caso um único processo, vez que é o
único que faz referência à
MEDIAÇÃO
, protocolado na Agência e já concluído (conforme Ofício
da Superintendência de Serviços Públicos). Examino seus autos e os cotejo com o que
realmente se entende (no Brasil e no mundo) por mediar conflitos. Nesta etapa crucial, vê-se
dentre outros assuntos, as normas que possibilitam o processo da
MEDIAÇÃO
na Anatel, a
importância da comunicação das partes e o papel do mediador, concluindo no capítulo uma
análise dos episódios ocorridos durante a reunião de
MEDIAÇÃO
.
4
Finalizo a presente dissertação com algumas reflexões acerca do papel efetivo
da
MEDIAÇÃO
, enquanto método alternativo de resolução de conflitos nas agências reguladoras,
contrastando-o com o que se espera que seja realmente desenvolvido no futuro, e, em
especial, com o convite à reflexão sobre o verdadeiro papel que pode a
MEDIAÇÃO
ocupar
enquanto prática de resgate da cidadania, devolvendo ao cidadão a capacidade de decidir
sobre as questões objeto de conflitos.
5
I. REFORMA ADMINISTRATIVA/REFORMA DO ESTADO: O NOVO PAPEL DO
ESTADO COMO MEDIADOR SOCIAL
I.1. A Reforma do Estado
Preliminarmente, uma vez que trataremos de um órgão regulador situado no
âmbito do Estado, qual seja, a Agência Nacional de Telecomunicações, faz-se necessário
abordá-lo historicamente, retomando assim a chamada Reforma do Estado que, como é
sabido, insere-se em um contexto maior de transformações ocorridas na sociedade e na
economia brasileira e mundial. Tal transformação não significou apenas uma redução do
papel do Estado na economia e na sociedade, mas, sobretudo, uma modificação do mesmo em
seu papel de mediador. De fato, no âmbito da Reforma do Estado e da Reforma
Administrativa que a acompanha, o que ocorreu, no fundo, foi uma mudança no papel do
Estado como mediador ou regulador, o que se comprova com a competitividade entre
empresas privadas na prestação de serviços públicos.
Desde a crise do capitalismo de 1968/1974, combinada com a crise do petróleo
de 1973, o papel do Estado na economia passou a ser questionado em quase todos os países
do mundo. A partir de então, apesar de uma grande parte dos Estados (inclusive os Estados
Unidos) ainda praticarem uma política keynesiana para alavancar uma economia em crise, o
paradigma keynesiano e a idéia de um Estado interventor/produtor passou, cada vez mais, a
ser colocado em questão. O reflexo das crises dos EUA e de sua própria política econômica
aparece no Brasil, momento em que a base de apoio ao governo ditatorial (o tripé formado
pelo Estado, o capital privado e o capital multinacional) começou a se deteriorar, com a
burguesia nacional retirando, aos poucos, o apoio que dava até então ao regime, dando início
a uma política de democratização e de desestatização (ALVES, 1984: 203).
No entanto, fora apenas na década de 1980 que a política keynesiana foi
totalmente derrotada pela realidade. Nos Estados Unidos e no resto do “mundo desenvolvido”
(sobretudo na Inglaterra de Margareth Thatcher), isto se deu por uma política de privatização
e de desregulamentação financeira, de resto fruto de um declínio do capital produtivo que,
devido a isso, estava se deslocando para o setor financeiro, e, através de seus respectivos
“lobbies”, exigindo uma maior mobilidade para o capital financeiro por parte dos governos
(BRENNER, 2000). Nos países ditos “em desenvolvimento” ou “emergentes”, e, sobretudo,
na América Latina, o paradigma keynesiano entrou em declínio em função de uma dívida
6
contraída na década de setenta, justamente com vistas a prolongar um crescimento que se
tornara inviável em face de um ciclo descendente da economia (PEREIRA, 1983: 145).
A partir de então, e cada vez mais, os Estados Nacionais passaram a não ter
mais capitais para investir, de modo que o investimento na economia passou a se originar,
sobretudo, do setor privado. A insolvência do Estado fora tamanha que o próprio “Estado do
Bem Estar Social”, mais forte nos países desenvolvidos e mais fraco nos países em
desenvolvimento, tornou-se insustentável. E, mais particularmente, passara a sofrer uma série
de críticas por parte dos “lobbies” das empresas privadas (BRENNER, op cit: 232). Isso
porque a maior parte do dinheiro público, sobretudo nos países em desenvolvimento, mas
também nos Estados Unidos, após o ajuste fiscal da administração Clinton (1994), teve que
ser direcionado para o pagamento da dívida pública.
Em meio a um significativo endividamento público, interno e externo,
decorrente das obrigações derivadas com a dívida pública e com a solvência de uma balança
comercial deficitária, a grande maioria dos Estados passou a enfrentar uma verdadeira crise
fiscal. A gestão desta crise pelo Estado, por sua vez, acabou por se transformar numa “crise
fiscal permanente do Estado” (O´ CONNOR, 1977).
I.1.1. A Mudança do papel do Estado
Foi, justamente, com vista à resolução desta “crise permanente do Estado” que
a maior parte dos governos tendeu a realizar uma “Reforma do Estado”. A idéia subjacente a
esta reforma era a de que o “Estado interventor” e, sobretudo, o “Estado produtor” deveria
deixar de existir enquanto tal, transformando-se num “Estado mínimo”. Em alguns casos,
chegou-se a pensar na possibilidade de uma extinção do chamado Estado-nação, em função da
emergência de uma economia regional (OHMAE, 1996), ou mesmo de uma incapacidade do
Estado de utilizar-se dos instrumentos tradicionais de uma política macroeconômica.
No entanto, na realidade, mesmo nos Estados mais liberais, contrários à ação
do Estado e adeptos de uma regulação pura e simples através do mercado, a idéia do “Estado
mínimo” nunca vigorou como tal. Na maioria dos casos, o que se sucedeu foi uma
reformulação do papel do Estado como mediador, sendo que em alguns casos, como um
mediador parcial, em prol da classe dominante, ou pelo menos grupos hegemônicos dentro do
“bloco histórico” do poder (GRUPPI, 1980).
Ademais, conforme observou Bresser Pereira,
7
Apesar do predomínio ideológico alcançado pelo credo neoconservador, em
país algum – desenvolvido ou em desenvolvimento – esse Estado mínimo tem
legitimidade política. Não sequer apoio político para um Estado que apenas
acrescente às suas funções as de prover a educação, dar atenção à saúde e
às políticas sociais compensatórias: os cidadãos continuam a exigir mais
Estado.
(...) rapidamente se percebeu que a idéia de que as falhas do Estado eram
necessariamente piores que as falhas do mercado não passava de
dogmatismo. As limitações da intervenção estatal são evidentes, mas o papel
estratégico que as políticas públicas desempenham no capitalismo
contemporâneo é tão importante que se torna irrealista propor que sejam
substituídas pela coordenação do mercado, nos termos sugeridos pelo
pensamento neoliberal (PEREIRA, 2006: 22-23).
Independentemente do fato de ter beneficiado, sobretudo os grupos
hegemonicamente dominantes, o que nem sempre foi o caso, regra geral, a Reforma do Estado
tendeu a se constituir numa redução do Estado em suas funções de produtor de bens e
serviços, e, em menor extensão, como regulador, tendo como contrapartida uma ampliação do
mesmo no papel de financiador de “atividades que envolvam externalidades ou direitos
humanos básicos e na promoção da competitividade internacional das indústrias locais”
(PEREIRA, op cit: 23).
Devido a esta redução do Estado em suas funções de produtor de bens e
serviços, muitos dos serviços públicos (energia elétrica, telecomunicações, saúde, entre
outros) que passaram a ser oferecidos por empresas privadas tiveram que ser fiscalizados,
direta ou indiretamente, pelo Estado. No entanto, nem sempre a atividade reguladora surgiu
em função de uma substituição de uma intervenção direta do Estado por uma empresa privada
na produção e/ou prestação de bens e serviços. Em alguns casos, como, por exemplo, na
produção de petróleo, apesar do surgimento de uma Agência Reguladora (no caso, a ANP,
Agência Nacional de Petróleo), uma empresa estatal (a Petrobrás) continuou a fazer do Estado
o maior produtor do setor.
Nesse sentido, conforme observou Floriano de Azevedo Marques Neto,
o que é relevante para o advento da atividade regulatória estatal não é,
pois, a supressão da intervenção estatal direta na ordem econômica, mas
basicamente i) a separação entre o operador estatal ente encarregado da
regulação do respectivo setor e ii) a admissão do setor regulado da
existência de operadores privados competindo com o operador público
(introdução do conceito de competição em setores sujeitos à intervenção
estatal direta) (2005: 30-31).
8
A esta observação de Marques Neto, acrescentaríamos que, mais importante do que a
competição, é que o Estado em questão (e também as Agências Reguladoras), se não
constituído de setores das classes subalternas e contra-hegemônicas, seja pelo menos
permeável à participação pública. Isto é, que haja condições reais de participação pública dos
diferentes grupos de interesse que se formam na sociedade civil.
Somente desta forma é que podemos considerar que a “nova regulação” pode se
constituir em uma mudança significativa no sentido da atuação do Estado em direção aos
interesses da sociedade, antes dos (interesses) do próprio Estado-nação, conforme diz
Marques Neto (op cit: 32). Tampouco consideramos que a iniciativa privada, ou a iniciativa
estatal, em si mesmas, possam ser coincidentes ou não com o interesse público. De fato, tanto
uma economia estatizada quanto uma economia privatizada podem ser contrárias ao interesse
público ou favoráveis ao interesse público. Tudo depende de o Estado ser constituído por
elementos de toda sociedade, seja agindo diretamente na economia, conforme era comum se
fazer até recentemente, ou regulando a iniciativa privada que, desse modo, também poderá
agir em prol do interesse público.
Por fim, ainda em relação à intervenção estatal na economia, devemos atentar para o
fato de que a atividade de regulação também se constitui numa forma de intervenção estatal.
Depende do modo como as forças sociais – movimento social, ONGs, etc., se envolvem no
processo. No entanto, conforme observou Marques Neto, “uma forma de intervenção que nos
seus pressupostos, objetivos e instrumentos difere substancialmente da intervenção direta no
domínio econômico” (op cit: 31). Segundo este autor, “a intervenção regulatória é muito mais
pautada pelo caráter de mediação do que pela imposição de objetivos e comportamentos
ditada pela autoridade” (ibid), sendo
próprio dessa concepção de regulação a permeabilidade do ente regulador
aos interesses dos regulados, sejam operadores econômicos, sejam usuários,
sejam mesmo os próprios interesses estatais enredados no ente regulado
(ibid).
Compactuamo-nos assim com a idéia de Marques Neto ao justificar a intervenção
regulatória quando concebida de modo a se vislumbrar os aspectos de cada interessado,
objetivando o próprio fundamento da mediação neste novo papel do Estado.
9
I.1.2. Mudanças Constitucionais
As reformas econômicas inseridas no bojo da Reforma do Estado envolveram três
transformações estruturais que se complementam, mas não se confundem, a saber: a extinção
de determinadas restrições ao capital estrangeiro, a flexibilização dos monopólios estatais e a
privatização de estatais. As duas primeiras destas mudanças foram realizadas a partir de
emendas constitucionais, enquanto a terceira foi realizada mediante a prática de atos
administrativos.
Considerando que a Reforma do Estado necessita da privatização de algumas
empresas estatais e que esta última necessita de capitais externos para se realizar (dado o
baixo nível de acumulação de capital existente no Brasil), pode-se dizer que a extinção de
maiores restrições ao ingresso de capital estrangeiro constitui-se num verdadeiro ponto de
partida para a Reforma do Estado. Foi assim que a Emenda Constitucional n° 6, de 15 de
agosto de 1995, viria a suprimir o artigo 171 da Constituição Federal, que trazia a
conceituação de empresa brasileira de capital nacional, admitindo a outorga a ela de proteção,
benefícios especiais e preferenciais. Esta mesma emenda modificou a redação do artigo 176,
caput, para permitir que a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos
potenciais de energia elétrica sejam concedidos ou autorizados à empresas constituídas sob as
leis brasileiras, dispensada a exigência do controle do capital nacional. Dentro dessa mesma
perspectiva, a Emenda Constitucional n° 7, de 15 de agosto de 1995, modificou o artigo 178,
não exigindo que a navegação de cabotagem e interior seja privativa de embarcações
nacionais e a nacionalidade brasileira dos armadores, proprietários e comandantes, e pelo
menos dois terços dos tripulantes.
A segunda modificação estrutural que deu ensejo à Reforma do Estado no Brasil foi a
flexibilização dos monopólios estatais. Esta foi realizada a partir da Emenda Constitucional n°
5, de 15 de agosto de 1995, que alterou a redação do parágrafo 2° do artigo 25, abrindo
possibilidade aos governos estaduais concederem às empresas privadas a exploração de
serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado, que, anteriormente, só podiam ser
delegados a empresa sob controle acionário estatal. O mesmo ocorreu com relação aos
serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, a partir da
Emenda Constitucional n° 8, de 15 de agosto de 1995, que modificou o texto dos incisos XI e
XII, que só admitiam a concessão à empresa estatal, como será verificado, com maior
profundidade quando tratarmos da Agência Nacional das Telecomunicações - Anatel.
10
Particularmente na área da exploração do petróleo, a Emenda Constitucional n° 9, de 9
de outubro de 1995, extinguiu o monopólio estatal, facultando à União Federal a contratação
com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e à lavra de jazidas de petróleo, gás
natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação de petróleo nacional ou estrangeiro, a
importação, exportação e transporte dos produtos e derivados básicos de petróleo que outrora
estavam vedados pela Constituição Federal pelo artigo 177 e parágrafo 1° e pela Lei n°
2.004/51.
A terceira modificação que dera ensejo à Reforma do Estado foi realizada a partir da
Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, que instituiu o Programa Nacional de Privatização, que
fora substituída pela Lei n° 9.491, de 9 de setembro de 1997. Conforme observou Luís
Roberto Barroso, os objetivos fundamentais deste programa, nos termos do artigo 1°, incisos I
e IV foram: “(i) reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à
iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; (ii) contribuir para
a modernização do parque industrial do país, ampliando sua competitividade e reforçando a
capacidade empresarial nos diversos setores da economia” (BARROSO, 2002: 112).
O programa de privatização ou de desestatização foi levado a cabo, sobretudo pelos
seguintes mecanismos: 1) alienação, em leilão na bolsa de valores, do controle de entidades
estatais, seja de empresas que exploram atividades econômicas ou de empresas que prestam
serviços públicos; 2) a concessão de serviços públicos a empresas privadas. No plano federal,
foram privatizadas empresas dos setores petroquímico, siderúrgico, metalúrgico e de
fertilizantes, seguindo-se a privatização da infra-estrutura, envolvendo a venda da empresa
com a concomitante outorga do serviço público, como tem ocorrido com empresas de energia
e de telecomunicações e com rodovias e ferrovias.
Às modificações constitucionais e legislativas mencionadas anteriormente deve-se
acrescentar que os últimos quinze anos foram marcados por uma fecunda produção legislativa
em termos econômicos, incluindo diferentes setores, tais como: energia (Lei n° 9.247, de 26
de dezembro de 1996); telecomunicações (Lei n° 9.472, de 16 de julho de 1997) e petróleo
(Lei n° 9.478, de 6 de agosto de 1997), com a criação das respectivas agências reguladoras;
modernização dos portos (Lei n° 8.630, de 25 de fevereiro de 1993) e defesa da concorrência
(Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994); concessões e permissões (Leis n° 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995 e n° 9.074, de 7 de julho de 1995), entre outras.
11
I.1.3. O Estado interventor
É interessante notar que mesmo após a Reforma do Estado, iniciada na segunda
metade da década de 1990, o Estado brasileiro continuou a intervir na economia,
particularmente sob três formas: 1) a disciplina; 2) o fomento; e a 3) atuação direta
(BARROSO, op cit: 114 -116).
Quanto à disciplina, o Estado brasileiro intervém mediante leis e regulamentos, pelo
exercício do poder de polícia. Entre essas, pode-se mencionar, por exemplo, o Código de
Defesa do Consumidor (artigo 5°, inc. XXXII), a lei de remessa de lucros (artigo 172), a lei
de repressão ao abuso de poder econômico (artigo 173, parágrafo 4°), todos da Constituição
Federal de 1988. Além disso, o Estado também exerce o poder de polícia, quando restringe e
condiciona direitos, regulando o exercício de atividades em favor do interesse coletivo (e.g.,
polícia ambiental, sanitária, fiscalização, et alli).
O Estado ainda pode intervir na economia a partir de uma política de fomento,
apoiando a iniciativa privada por meio de incentivos fiscais, promovendo a instalação de
indústrias ou outros ramos de atividade em determinada região. O mesmo ocorre com a
prática de elevação ou redução da alíquota de impostos – notadamente, os que possuem
regime excepcional no que tange aos princípios da legalidade e da anterioridade (art. 150,
parágrafo 1° e artigo 153, parágrafo 1°, ambos da CF), como o IPI (Imposto sobre
Importação), IOF (Imposto sobre Operação Financeira), entre outros. Por fim, o Estado ainda
intervém sob a forma de fomento à atividade econômica quando oferece financiamento
público a determinadas empresas ou setores do mercado, entre outros mecanismos, mediante,
por exemplo, o crédito do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico Social).
Já no que tange à atuação direta, o Estado ainda intervém a partir da prestação de
serviços (mesmo após a privatização das empresas de energia elétrica e de telecomunicações),
o que é realizado por meio de autarquias e fundações públicas, bem como por meio da
delegação a empresas da iniciativa privada, através de contratos temporários, para a realização
de determinados serviços (educação, água, eletricidade, entre outros).
I.2. A Reforma Administrativa
É verdade que o surgimento de uma administração pública burocrática e racionalista
nos moldes weberianos, surgida no século XIX e solidificada no século XX, representou um
12
grande avanço em relação à administração ou ao poder patrimonialista exercido pelo menos
até o século XVIII. Tal patrimonialismo significa uma certa “impermeabilidade dos
patrimônios público e privado”, com “a incapacidade ou a relutância de o príncipe distinguir o
patrimônio público de seus bens privados (PEREIRA, op cit: 26).
No entanto, esse processo de burocratização e racionalização que, de resto
acaba por envolver toda a sociedade moderna, traz como contrapartida certa rotinização,
podendo tornar-se ineficaz para a administração do Estado. Devido a isso, é que paralelo à
Reforma do Estado, ou no bojo desta, tornou-se necessária a realização de uma Reforma
Administrativa, com vistas a tornar o serviço público “mais coerente com o capitalismo
contemporâneo, que permita aos governos corrigir falhas de mercado sem incorrer em falhas
maiores” (PEREIRA, op cit: 23-24). Os motivos de tal Reforma Administrativa devem-se ao
fato de que
Os cidadãos estão-se tornando cada vez mais conscientes de que a
administração pública burocrática não corresponde às demandas que a
sociedade civil apresenta aos governos no capitalismo contemporâneo (...)
Nesse caso, a função de uma administração pública eficiente passa a ter
valor estratégico, ao reduzir a lacuna que separa a demanda social e a
satisfação dessa demanda (PEREIRA, op cit: 24).
No entanto, o principal motivo para a realização de uma Reforma Administrativa foi
uma necessidade de se proteger o patrimônio público contra as ameaças de uma privatização,
bem como a promoção de direitos básicos. Nesse sentido, conforme observou Bresser Pereira,
O Estado deve ser público, as organizações não-estatais e sem fins
lucrativos (ou organizações não-governamentais) devem ser públicas. Bens
estritamente públicos, como um meio ambiente protegido, devem ser
públicos. Direitos públicos são os direitos que nos asseguram que o
patrimônio público - a res publica -, entendido em sentido amplo´, seja
público: que seja de todos e para todos, e não objeto de rebt-seeking, algo
privatizado por grupos de interesse (PEREIRA, op cit: 25).
Corrobora-se, assim, com o pensamento de Bresser em deixar cristalino o
entendimento de que a “res pública” deva permanecer longe de grupos de interesse, ou seja,
13
longe do processo de privatização, razão pela qual urgia uma verdadeira Reforma
Administrativa.
1
I. 2.1. A Administração Pública Gerencial
A administração pública gerencial pode ser considerada como uma
administração
orientada para o cidadão e para a obtenção de resultados; pressupõe que os
políticos e os funcionários públicos são merecedores de grau limitado de
confiança; como estratégia, serve-se da descentralização e do incentivo à
criatividade e à inovação; e utiliza o contrato de gestão como instrumento
de controle dos gestores públicos (PEREIRA, op cit: 28).
Enquanto a administração burocrática se orienta no processo, definindo
procedimentos para a contratação de pessoal e para a compra de bens e serviços, a
administração gerencial se orienta pelos resultados advindos da mesma. Segue que enquanto a
administração burocrática é auto-referente, a administração pública gerencial é orientada para
os indivíduos tanto enquanto cidadãos quanto consumidores.
As burocracias capitalistas modernas são uma evolução da burocracia
patrimonialista e se autodiferenciaram por fazerem clara distinção entre
patrimônio público e patrimônio privado. Mas ainda se mantiveram bem
próximas da matriz inicial em tudo o que diz respeito à afirmação do
Estado. Por isso as burocracias tendem a ser auto-referentes. Além de
promoverem seus próprios interesses, interessam-se, primariamente, em
afirmar o poder do Estado - “o poder extrovertido” – sobre o cidadãos
(PEREIRA, op cit: 29).
Desse modo, uma Reforma Administrativa necessita transformar o Estado e
sua burocracia, no sentido de torná-los descentralizados, menos auto-referentes, com
funcionários burocratas que possuam não uma confiança absoluta na administração pública,
conforme a administração tradicional, mas uma confiança limitada.
Para que se proceda ao controle dos resultados, descentralizadamente, em
uma administração pública, é preciso que políticos e funcionários públicos
mereçam pelo menos certo grau de confiança. Confiança limitada,
1
A observação de Luiz Carlos Bresser Pereira deve, entretanto, ser matizada, em razão do fato de o mesmo ter
pertencido à administração do Governo Fernando Henrique Cardoso, como Ministro da Administração, tendo
interesse direto na realização de uma Reforma Administrativa.
14
permanentemente controlada por resultados, mas ainda assim suficiente
para permitir a delegação, para o gestor público possa ter liberdade de
escolher os meios mais apropriados ao cumprimento das metas prefixadas
(...) Sem algum grau de confiança (...) é impossível obter cooperação e,
embora administração seja um modo de controle, é também um modo de
cooperação (PEREIRA, op cit: 30).
Bresser é categórico em afirmar que a administração se faz por cooperação,
logo, a necessidade de liberdade para políticos e funcionários públicos, ainda que limitada, é
essencial para a sua boa gerencia, o que se observará no controle de resultados. Somente desta
forma é que o Estado pode tornar-se de fato um regulador das relações entre grupos e
indivíduos, quer como pessoa física ou como pessoa jurídica, no âmbito da sociedade.
I.3. O papel do Estado como mediador
Independente do fato da apropriação do Estado e de suas benesses pelos grupos
dominantes ou hegemônicos da sociedade, consideramos o Estado como um mediador entre
indivíduos ou entre os diferentes grupos e classes da sociedade, conforme a teoria clássica do
Estado (HOBBES. LOCKE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU). Tanto que, historicamente,
sempre que os grupos dominados ou não hegemônicos querem modificar uma determinada
situação em que se encontram particularmente prejudicados, eles acabam por recorrer ao
próprio Estado que, supostamente, segundo a sua crítica antiliberal, representa sempre “os
interesses da classe dominante”, seja através de petições ao governo (onde o movimento
“cartista” inglês é um dos exemplos mais clássicos), de protestos diversos ou formas similares
para o alcance de seus direitos. No limite, procuram realizar uma “tomada do Estado”, com
vistas a mediar os respectivos conflitos entre as partes constituintes da sociedade, e conforme
o caso, tratando de forma desigual os desiguais, justamente, de acordo com uma suposta
“distribuição eqüitativa dos bens”, digamos, em termos aristotélicos (ARISTÓTELES, 2001).
Nesse sentido, a Reforma do Estado pode ser considerada como uma
modificação deste papel do Estado como mediador.
O Estado poderia e deveria ainda constituir um terceiro termo, a
cristalização do “interesse geral”. É neste terceiro nível que se encontram
as questões essenciais sobre o papel que o Estado poderia ter (ou que se
poderia atribuir a ele). Teríamos aqui todos os elementos para uma
discussão sobre a relação entre democracia e Estado (COCCO, 2001: 48).
15
Desse modo, quando se discute a Reforma do Estado, no fundo, não se está
discutindo apenas e nem sobretudo, se é necessário "mais ou menos Estado", e, desse modo,
em outros termos, “mais ou menos mediação”, mas “qual Estado, qual mediação”. Afinal, não
há como retirarmos do Estado o papel de mediador/regulador, e, nesse sentido, o papel de
interventor (direto ou por delegação, a partir de organizações não governamentais ou de
agências reguladoras), a menos que desejemos voltar, literalmente ou não, a um estado de
natureza hobbesiano de “luta de todos contra todos”, com a “vitória” certa dos mais fortes, ou
a derrota de todos.
Nesse sentido, não podermos deixar de nos remeter novamente a Gramsci, para
quem o Estado não era apenas um representante de uma classe social dominante, de resto uma
classe dominante que nunca é de fato monolítica, mas sempre composta de diferentes classes
e grupos em disputa. Bem como ao fato de que este Estado sempre exerce sua hegemonia sob
uma perspectiva tanto ideológica como de um exercício de violência e de coerção. Neste
caso, o Estado sempre representa o resultado da ação de diferentes grupos hegemônicos e
contra-hegemônicos.
O conceito de hegemonia é aqui entendido como a capacidade de um “bloco
histórico” dominante, constituído de diferentes classes e grupos sociais, de exercer funções de
liderança e governo sobre uma sociedade, como se realizasse (e até certo ponto exercendo) o
“interesse geral”. Nesse sentido, o poder e a liderança exercidos pelos grupos hegemônicos
nunca se apresentara como uma “dominação” pura e simples, mas sempre como uma
liderança intelectual e moral.
Nas palavras de Gramsci,
A supremacia de um grupo social manifesta-se de duas maneiras, como
“dominação” e como “liderança intelectual e moral”. Um grupo social
domina os grupos antagônicos, que ele tende a “liquidar” ou subjugar,
talvez até pela força das armas, e lidera os grupos afins ou aliados. Um
grupo social pode, e, a rigor, já deve exercer a “liderança” antes de
conquistar o poder governamental (essa é, de fato, uma das principais
condições) para conquistar tal poder; posteriormente, ele se torna
dominante ao exercer o poder, mas, ainda que o detenha firmemente nas
mãos, também tem que continuar a liderar (GRAMSCI, 1978: 57-58).
Devido a essa necessidade de os grupos dominantes não apenas, nem
principalmente, dominarem pura e simplesmente, decorre que o caráter de mediador de
conflitos de classe e grupos por parte do Estado torna-se ainda mais evidente. Também devido
a isso, decorre que o Estado nunca pode representar apenas os interesses da classe dominante
16
(repetimos, de resto, nunca unitária ou monolítica), mas também e, muitas vezes com maior
intensidade, os interesses das classes dominadas, ou lideradas. Dominação e liderança esta
que, de resto, é aceita por estas últimas. Pelo menos até que um conflito impossível de se
mediar exija uma alteração do papel do Estado como mediador.
É verdade que o Estado é visto como o instrumento de um grupo particular,
destinado a criar condições favoráveis para a máxima expansão deste. Mas
o desenvolvimento e a expansão do grupo específico são concebidos e
apresentados como sendo a força motriz de uma expansão universal, de um
desenvolvimento de todas as energias “nacionais” (GRAMSCI, op cit: 181-
182).
Percebendo este relevante papel de mediador que o Estado adquire ao exercer
sua supremacia, conciliando interesses diversos e muitas vezes antagônicos no âmbito
nacional, é nitidamente possível visualizar que, as épocas de transformações, como a que
vivemos na atualidade, pelo menos desde o fim da “era de ouro” e do início da
“globalização”, constituem-se em momentos em que, justamente, torna-se necessária uma
transformação do Estado em seu papel de mediador de conflitos, também no âmbito mundial.
Neste último caso, a transformação dá-se no sentido da relação dos Estados entre si (pelo
menos daqueles que importam), bem como das organizações mundiais multilaterais (ONU,
OMC, Banco Mundial, entre outras).
Considerando que a Reforma do Estado não extingue por completo a
participação ou a intervenção do Estado na economia e, muito menos o papel do mesmo como
mediador, cabe indagar acerca da forma como o Estado realiza esta participação ou
intervenção. Nesse sentido, pode-se considerar, conforme observou Adam Przeworski, que o
objetivo de toda Reforma de Estado é “construir instituições que dêem poder ao aparelho do
Estado para fazer o que deve fazer e o impeçam de fazer o que não deve fazer” (2006: 39).
Além disso, deve-se considerar também que o modelo de Estado advindo de
uma reforma do mesmo depende, sobretudo, do modelo econômico que se tem em vista
(PRZEWORSKI, ibid). Nesse sentido, novamente nas palavras de Adam Przeworski,
a tarefa de reformar o Estado consiste, por um lado, em equipá-lo com
instrumentos para uma intervenção efetiva e, por outro, em criar incentivos
para que os funcionários públicos atuem de modo a satisfazer o interesse
público. Alguns desses incentivos podem ser gerados pela organização
interna do governo, mas não bastam. Para que o governo tenha um
desempenho satisfatório, a burocracia precisa ser efetivamente
supervisionada pelos políticos eleitos, que, por sua vez, devem prestar
contas aos cidadãos. Mais especificamente, os políticos devem usar a
17
informação privada que os cidadãos têm sobre o funcionamento da
burocracia para monitorar os burocratas, e os cidadãos devem ser capazes
de saber quem é responsável pelo que e de aplicar em cada caso, a sanção
apropriada, para que os governos com bom desempenho continuem no
poder e
para que os demais sejam alijados. Se esses mecanismos de
responsabilização (accoutability) são bem concebidos, a economia de um
Estado intervencionista pode obter melhores resultados do que a economia
de mercados livres (PRZEWORSKI, op cit: 40).
Ainda dentro desta perspectiva, Adam Przeworski observa que a dicotomia
Estado versus Mercado é enganadora. Na realidade, o problema consiste em identificar como
as instituições podem induzir os atores individuais – agentes econômicos, políticos e
burocratas – “a se comportar de maneira benéfica à coletividade” (op cit: 44). Neste caso, um
dos problemas que surgem, tanto para o caso da relação indivíduo/empresa privada quanto da
relação indivíduo/Estado é que, regra geral, existe uma relação assimétrica entre os termos,
particularmente no que diz respeito ao poder político e econômico, bem como no acesso à
informação. Devido a isso, tais relações podem ser consideradas como relações do tipo “agent
X principal” (PRZEWORSKI, op cit: 45).
Em uma relação do tipo “agent X principal” os “agents” dispõem de certas
informações que os “principals” não podem obter diretamente. Conforme observou Adam
Przeworski,
Os agents sabem o que os motiva, têm conhecimento privilegiado sobre suas
capacidades e podem ter a chance de observar coisas que os principals não
podem ver. Executam inclusive algumas ações que, pelo menos em parte são
feitas sem o conhecimento do principal (ibid).
Dentro desta visão dos atores econômico-sociais como uma rede de relações
entre “agents” e “principals”, a sociedade pode ser vista como composta de gerentes e
empregados; proprietários e administradores; investidores e empresários etc., mas, também,
cidadãos e políticos, políticos e burocratas. E o desempenho da economia como um todo
depende do desenho das instituições que regulam essas relações.
No caso do papel do Estado como regulador, o problema do Estado, como
“principal” consiste em como fazer com que o “agent” (empresas privadas) possa ser induzido
a agir em seu interesse que, pelo menos teoricamente, deve coincidir com o interesse coletivo,
permitindo, ao mesmo tempo, que o “agent” possa agir em prol de seus próprios interesses.
18
Em termos genéricos, o problema é o seguinte: a empresa regulada dispõe
de informações sobre algumas condições, como seus custos de produção ou
da demanda por seus produtos, que são superiores às informações de que o
dispõe o Estado (o agente “regulador” entendido em sentido amplo, como
políticos eleitos ou burocratas nomeados). Mais do isso, a empresa regulada
empreende certas ações que o regulador não pode observar diretamente,
mas apenas inferir com base nos resultados ou monitorar a um custo.
Definida a regulação, a empresa decide o que produzir e em que
quantidade. O problema do regulador passa a ser estabelecer o melhor
“trade-off” entre vantagens (“rents”) auferidas pela empresa e o excedente
dos consumidores (PRZEWORSKI, op cit: 47).
Para poder intervir de modo eficaz, o governo necessita de um mínimo de
informação acerca dos custos das empresas bem como de uma forma legal de poder fixar os
preços da empresa sob regulação. Além disso, a empresa necessita de um mínimo de garantia
de que o governo não irá confiscar integral ou parcialmente seus lucros, via uma fixação “sub-
ótima” de preços, um aumento de impostos ou outra medida. Neste caso, trata-se de um “risco
moral” que os governos possuem para com os agentes privados. Esse é um caso muito comum
em todas as relações do tipo “agent” X “principal”. Trata-se de um risco porque por mais que
sejam estabelecidos determinados compromissos, regras, etc., bem como uma diferença entre
política de Estado e política de governo, na prática, nenhum governo pode se comprometer,
antecipadamente, por todos os governos futuros. Isso significa que nem mesmo uma cláusula
“tão pétrea” para o capitalismo, quanto, por exemplo, o direito de propriedade, pode estar
garantido de forma absoluta. Conforme observou Adam Pzerworski,
É verdade que os direitos de propriedade podem, em diferentes graus, ser
protegidos pela Constituição. Mas as Constituições não podem especificar
tudo e têm que deixar espaço para o arbítrio do Legislativo e para a
interpretação do Judiciário. Além disso, ainda que o processo seja difícil,
nada impede que as Constituições sejam modificadas, vide a nacionalização
da indústria chilena do cobre, feita por emenda constitucional em 1970.
Logo, os direitos de propriedade são inerentemente inseguros (op cit: 49).
Num ambiente em que, na prática, em termos históricos, o que existe é uma
insegurança jurídica, face às transformações que podem ocorrer no âmbito da sociedade,
dependendo da correlação de forças no âmbito do bloco-histórico-hegemônico (GRAMSCI,
op cit), o Estado desempenha um papel de significativa importância.
O Estado desempenha um papel exclusivo, uma vez que define a estrutura
dos incentivos para os agentes privados, exercendo o poder de coerção
legitimado pela lei: obriga por lei a prática de algumas ações ou as proíbe,
19
e pode alterar os preços relativos através do sistema fiscal (PRZEWORSKI,
op cit: 47).
Assim é que o Estado, quando define a estrutura dos incentivos para agentes
privados ou as proibições, exerce, pelo poder de coerção, este papel de significativa
relevância.
Em suma, visualiza-se que a hegemonia do Estado não foi ameaçada pela
Reforma, no entanto houve a preocupação em se delimitar a forma pela qual o Estado passa a
intervir na sociedade. Viu-se que a intervenção está intimamente ligada a dois fatores, o
ideológico e o coercitivo. Para poder intervir de modo a obter melhores resultados é preciso
que o aparato estatal detenha informações claras, precisas. Evitando, com isso que o Estado se
torne um refém do mercado e do cálculo financeiro e nem tão pouco um ente desconectado da
sociedade ou externo a ela, como observa Marco Aurélio Nogueira.
(NOGUEIRA, 1999: 01)
No entanto, nem os funcionários públicos e nem os políticos detém as informações. É
justamente neste ponto que as agências reguladoras entram, prestando as informações
necessárias sobre seus respectivos e específicos ramos de atuação, bem como mediando
conflitos entre os próprios regulados, entre os regulados e o Estado e entre os regulados e a
sociedade.
20
II. AGÊNCIAS REGULADORAS: ORIGENS E ATRIBUIÇÕES LEGAIS
Uma das componentes mais importantes da Reforma do Estado foi o processo
de privatização de empresas estatais, iniciado com o Plano Nacional de Desestatização (Lei n°
8.031/90). A partir desse plano houve uma redução do papel do Estado como produtor de bens
e serviços na economia mantendo, entretanto, o Estado, seu papel de interventor. Afinal o
papel do Estado de regulador e/ou mediador, apesar de ter passado a ser exercido de forma
indireta, por meio de agências reguladoras, não deixa de se constituir numa intervenção do
Estado na economia. Dessa forma, conforme foi observado anteriormente, ao invés de se
constituir numa redução do papel do Estado na economia, a chamada Reforma do Estado
constitui-se numa modificação do papel do Estado como em sua função interventora.
O que se observou no Brasil com as privatizações foi a manutenção do antigo
instituto da concessão de serviços públicos até então existente, sem que o Estado
permanecesse na condição de acionista majoritário e controlador, bem como o surgimento de
agências reguladoras (LEHFELD, 2003). Assim, ao lado de instrumentos originários do
direito administrativo francês, como a concessão e a permissão de serviço público, que se
poderiam denominar de regulação contratual, surgem agências de regulação, às quais podem
ser denominadas de agências de regulação setorial, de acordo com o direito norte-americano
(ibid). Desse modo, as funções de prestação de serviço e de regulação do serviço que até
então se concentravam numa única entidade que era a empresa estatal passou a ser dividido
entre empresas privadas – às quais foram concedidas e autorizadas a exploração/prestação de
serviços – e as agências reguladoras – que ficaram com as atribuições legais de exercer o
papel de órgão regulador.
As agências reguladoras integram a administração indireta. São criadas por lei
específica, na qualidade de autarquias especiais, ou na expressão de alguns autores
(MARQUES NETO, op cit), autarquia de regime especial, sendo, portanto, integrantes da
administração pública indireta. Neste aspecto, cabe a observação no sentido de que as
agências, ainda que integrando a administração indireta, são incumbidas de realizar as
atribuições tradicionais da Administração Direta, vez que atuam na qualidade de Poder
Público concedente, outorgando concessões, permissões ou autorizações, para a exploração
dos serviços do setor que lhe é afeto. Tais agências, constituídas como autarquias especiais,
são apenas vinculadas aos Ministérios competentes para as atividades dos setores aos quais
pertencem, o que as caracterizam como administrativamente independentes, com a
21
estabilidade de seus dirigentes, autonomia financeira bem como ausência de subordinação
hierárquica. A propósito, o caráter “independente”, a legalidade ou não desta independência e
o caráter público ou o grau de participação pública no âmbito das decisões das agências
reguladoras constituem-se em algumas das questões polemizadas, analisadas pelos juristas e
que ainda encontram controvérsias dentre os autores estudiosos do tema, no âmbito da
literatura especializada. (MARQUES NETO, LEHFELD et alli, 2005, 2002)
II.1. A Origem das agências reguladoras
As agências reguladoras têm origem inglesa, quando, em 1834, o Parlamento
da Inglaterra criou diversos entes autônomos, que tinham por finalidade e atribuição
concretizar as medidas legalmente previstas, bem como dirimir as controvérsias resultantes da
aplicação dos textos legais. Somente no ano de 1887, os Estados Unidos, por influência da
Inglaterra, criaram uma série de agências, nem todas reguladoras, com vistas a concretizar
objetivos semelhantes àqueles que motivaram o Parlamento inglês na criação dos entes
autônomos, alguns anos antes.
Devido ao grande número de agências existentes nos Estados Unidos, em
1946, o governo norte-americano editou o chamado “Administrative Procedure Act”,
estabelecendo determinados procedimentos uniformes para as agências.
Segundo Tojal (2002), nos Estados Unidos, o movimento regulatório pode ser
descrito em três ondas, a primeira ocorrida no final do século XIX para o século XX, com a
concentração da ação das agências na “defesa da concorrência e controle dos monopólios
naturais” (TOJAL, 2002 p.156); a segunda, ocorrida na década de 1930, sendo caracterizada
pelo “New Deal”, com a criação de diversas agências independentes, “com funções
legislativas (grande autonomia para emitir normas), adjudicantes (arbitragem de conflito entre
as partes) e executivas (implementação de decisões administrativas)” (TOJAL, ibid); e uma
terceira, conhecida como “onda desregulatória”, ocorrida nos anos 80 do século XX, onde “o
padrão de atuação das agências mudou de forma expressiva em virtude do surgimento de um
ambiente hostil à intensa atividade regulatória.” (TOJAL, ibid).
A criação das agências reguladoras no Brasil decorreu da influência do direito
anglo-saxão, guardando algumas peculiaridades do modelo americano. No entanto, o Direito
Administrativo brasileiro, foi influenciado, de forma mais incisiva pelo modelo francês.
22
Justamente, em função da influência francesa sobre o Direito brasileiro em
geral e o Direito Administrativo em particular, o modelo brasileiro de administração em geral
e de regulação em particular acabou por se caracterizar como mais centralizado do que o
modelo norte-americano.
Considerada esta maior centralização do Direito brasileiro, uma das diferenças
mais significativas existentes entre o modelo norte-americano e o modelo brasileiro de
regulação reside no fato de que, regra geral, no primeiro, as agências reguladoras estão sob o
“controle” do Congresso enquanto no segundo estão sob o “controle” do Poder Executivo.
Tal diferença adquire importância, uma vez que influenciam na definição de normas de
controle do poder normativo das agências bem como na redefinição e separação dos poderes.
Nesse sentido, conforme observou Tojal, as diferenças entre os modelos americano e
brasileiro de regulação refletem, sobretudo, o problema central a ser enfrentado nesse
controle, que é “relação problemática entre o insulamento burocrático e o controle
democrático” (ibid).
A atividade regulatória, se analisada ao longo do tempo, não se constitui
novidade recente no Brasil. Desde a década de 1930, é possível identificar uma série de entes
com atribuições reguladoras. Este é o caso de entidades como o IAA – Instituto Nacional do
Açúcar e do Álcool, o IBC – Instituto Brasileiro do Café, o Conselho Nacional de
Telecomunicações (Contel), do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), entre
outros. No entanto, todas as instituições criadas na década de 1930 estavam diretamente
subordinadas ao Poder Executivo, seja diretamente à Presidência da República ou a algum dos
seus Ministérios. Nesse sentido, conforme observou Luís Roberto Barroso,
Esses órgãos resistiram ao longo do tempo, mas viram frustrada sua efetiva
atuação reguladora porque, à exceção do Cade, nasceram subordinados,
decisória e financeiramente, ao Poder Executivo, fosse à Presidência da
República, ou mesmo algum Ministério (BARROSO, op cit: 116).
Desse modo, apesar de tais entidades se assemelharem às agências reguladoras,
na acepção atual, particularmente no que diz respeito à função reguladora e ao desempenho de
atribuições administrativas, normativas e decisórias, segundo a maior parte dos doutrinadores,
as agências reguladoras possuem determinadas características próprias (PAIVA et alli, 2006).
Portanto, a doutrina cuidou de diferenciar as agências reguladoras de outras
entidades com funções regulatórias. Mais particularmente, o elemento de diferenciação é o
fato de as primeiras possuírem a autonomia e a independência que as segundas não possuem.
23
A Constituição de 1988 já previa, em seu artigo 174, a função reguladora por
parte do Estado brasileiro. No entanto, somente a partir de determinadas modificações
realizadas por Emendas Constitucionais, como vimos no capítulo anterior, é que foi
introduzida na Constituição de 1988 a previsão expressa de órgãos reguladores para regular os
setores de telecomunicações (artigo 21, inciso XI, da CF, com redação dada pela EC n°. 8/95),
que será objeto de estudo mais aprofundado no capítulo que se segue, e de petróleo (conforme
o parágrafo 2° do inciso III, do artigo 177 da CF, com a nova redação atribuída pela EC n°
9/95). Outras agências reguladoras, tais como as afetas aos setores de saúde, vigilância
sanitária, dentre outras, foram criadas por Leis Complementares.
Também foram criadas agências reguladoras de âmbito estadual, tais como a
ASEP-RJ (Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de
Janeiro), criada na forma da Lei estadual n° 2.686, de 13 de dezembro de 1997; a Arce
(Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará), criada pela Lei
estadual n° 12.786/97, assim como outras tantas.
2
Em decorrência do fato de terem sido criadas sob a forma jurídica de autarquia,
as agências reguladoras devem ser criadas por lei, em obediência ao disposto no artigo 137,
inciso XIX, da Constituição Federal. No entanto, como ”autarquias especiais”, as agências
reguladoras são detentoras de determinados privilégios específicos que a lei lhes outorgou, os
quais não são conferidos a outras autarquias. Devido a isso, tais agências possuem uma
relativa independência em relação ao Poder Público. Dado o próprio caráter das agências
2
Diante das normas de sua criação, torna-se prudente fazer esclarecimentos com relação ao termo “agência”.
Este termo foi absorvido do direito norte-americano, o que, conforme observou Marques Neto, teve como
conseqüência duas inconveniências. A primeira delas decorreria de uma indefinição terminológica, em função do
fato de que no direito americano o termo “agencies” é utilizado para designar o gênero dos órgãos públicos,
envolvendo tanto as “independent regultory” como outros órgãos que não se caracterizam como reguladores, que
nos Estados Unidos são denominados de “executive agencies” (MARQUES NETO, 2005, p. 53). A outra
inconveniência apontada derivaria do fato de que o termo “agência” já havia sido utilizado anteriormente para
designar outros entes com objetos tais como as agências de desenvolvimento regional e agências de fomento, ou
mesmo as agências como sinônimo de estabelecimentos. Acrescente-se ao que foi observado acima, que a
origem norte-americana do termo provocou certa aversão por parte da doutrina brasileira no sentido de se
considerar que se tratava “de instituto que não poderia ser aplicável ao direito pátrio” (MARQUES NETO, ibid).
Como se não bastasse, a Constituição Federal (CF, artigo 21, XI e artigo 177, parágrafo 2º, inciso III) faz
referência expressa a entes reguladores utilizando o termo “órgão regulador”, e não “agência”, o que têm
provocado, segundo o autor, certa inadequação no que diz respeito às alterações indicadas na Constituição e em
sua concretização na legislação ordinária. De qualquer modo, o fato é que o direito positivo introduziu
definitivamente o termo “agência” para a grande maioria dos órgãos reguladores, não obstante a existência de
alguns destes últimos com outro nome que não “Agência Reguladora”, como é o caso, por exemplo, da
Comissão de Serviço Público de Energia do Estado de São Paulo. Devido a isso, de nada adianta, em razão da
não concordância com a forma usual com a qual os órgãos reguladores são denominados, utilizar-se de um outro
termo que não “Agência Reguladora”, como fizera Marques Neto, ao designá-los como “Autoridades
Reguladoras Independentes” (op cit: 55).
24
reguladoras, não poderia ser de outra maneira. De fato, conforme observou Luís Roberto
Barroso,
No desempenho de suas atribuições, as agências precisam ver preservado
seu espaço de legítima discricionariedade, imune a injunções de qualquer
natureza, sob pena de falharem em sua missão e arruinarem o ambicioso
projeto nacional de melhoria da qualidade dos serviços públicos (op cit:
121).
Segundo Barroso, portanto, através do espaço de discricionariedade e da
autonomia administrativa é que as agências poderão exercer suas atribuições legais e garantir
seus objetivos de promover a melhoria dos serviços públicos.
No que diz respeito a essa autonomia administrativa, a legislação que instituiu
as agências reguladoras previu um conjunto de cautelas e garantias, entre as quais: 1) a
nomeação dos diretores com poder político em âmbito federal, cuja nomeação é feita pelo
Presidente da República, com a devida aprovação do Senado Federal; 2) um mandato fixo de
três ou quatro anos; e 3) a impossibilidade de demissão dos diretores, salvo na hipótese de
cometimento de falta grave, o que impõe, para que venha a ocorrer a demissão, a instauração
do competente processo administrativo e a decisão final quanto ao mérito da questão.
Além disso, os dirigentes das agências reguladoras, que estão submetidos a
estatuto jurídico próprio, estão impedidos de prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de
serviço às empresas sob sua regulamentação ou fiscalização, inclusive, coligadas ou
subsidiárias, ao longo de 12 meses subseqüentes ao término de seus mandatos.
Assim como as agências reguladoras devem ser dotadas de independência
administrativa em relação ao Poder Público, estas também devem possuir uma independência
ou autonomia econômico-financeira, consoante estabelecido pela Lei n°. 9.986, de
18.07.2000. Por meio desta, dispõem as agências reguladoras de uma dotação orçamentária
geral, além de uma arrecadação de receitas de outras fontes, tais como aquelas decorrentes de
taxas de fiscalização e de regulação e participação em contratos e convênios, como ocorre nos
setores de petróleo e energia elétrica.
II.2. Características próprias das agências reguladoras
Considerada a independência e autonomia das agências reguladoras, uma das
questões que se apresenta é aquela que diz respeito ao controle, regulação ou fiscalização das
25
próprias agências reguladoras, cujas atribuições englobam, dentre outras, a fiscalização. Em
resumo a questão que se coloca é: quem regula a agência reguladora.
Devido à própria autonomia político administrativa das agências reguladoras,
estas poderiam aparentar não estar sujeitas a nenhum tipo de controle, por não estarem
sujeitas a subordinação hierárquica em relação a outro órgão do Poder Executivo. Desse
modo, entende-se não ser possível que qualquer decisão das agências reguladoras possa ser
revista ou modificada por qualquer órgão ou instância do Poder Executivo, não sendo cabível,
em decorrência da autonomia das agências, recurso hierárquico a outros órgãos do Poder
Executivo. Tal controle, sobre as agências, encontra limite na escolha dos dirigentes destas,
correndo o risco, nesta hipótese de ferir o preceito legal que lhes garante a autonomia político-
administrativa.
No entanto, cabe observar que a nomeação do dirigente de uma Agência
Reguladora por parte do Poder Executivo poderá, de fato, dar a este último, certa ascensão
sobre àquela. Isto, em virtude de que, mesmo considerando que o Poder Executivo não possa
demitir o dirigente, regra geral, este último sempre possuirá um determinado
comprometimento político para com o governo que o nomeia. Neste caso, mesmo que após a
nomeação do dirigente a Agência Reguladora não sofra mais nenhuma ingerência do Poder
Executivo, o fato é que, em razão da própria vinculação política do dirigente ao governo que o
nomeia, seria pouco provável que este viesse a realizar qualquer ação ou ato administrativo
que se contrapusesse, em linhas gerais, a política do governo para o respectivo setor.
No que tange ao controle pelo Poder Judiciário, há garantia em sede
constitucional de que é inafastável o acesso de qualquer pessoa, seja física ou jurídica, ao
Poder Judiciário. Ou seja, todos podem questionar as decisões das agências reguladoras,
sujeitando-as à apreciação daquele poder. Assim, no que diz respeito particularmente à
matéria de controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, costuma-se distinguir duas
modalidades, a saber: o controle do mérito e o controle de legalidade. Em regra, o Poder
Judiciário somente pode exercer controle sobre a legalidade dos atos administrativos em geral,
não cabendo ao mesmo o julgamento de seu mérito, sob pena de restar configurada a
usurpação de poderes (o Executivo sendo substituído em suas atribuições e competências pelo
Poder Judiciário). No entanto, quanto a este último aspecto, atualmente são admitidas algumas
exceções motivadas por princípios jurídicos tais como o da razoabilidade, da moralidade e o
recente princípio da eficiência, afastando o entendimento clássico no sentido de que o mérito
administrativo não é passível de sofrer controle externo (BARROSO, op cit: 127).
26
Cabe observar que tais princípios excepcionam a doutrina convencional
quanto ao exame do mérito do ato administrativo. Isso decorre da observação acerca da
razoabilidade do ato – ou seja, sua adequação quanto aos meios e aos fins, necessidade e
proporcionalidade, etc., - o que é, evidentemente, um exame de mérito. O mesmo ocorre em
relação à moralidade e, em menor grau, em relação à eficiência.
De acordo com os ditames constitucionais, é atribuição do Tribunal de Contas
a fiscalização das contas tanto do Poder Executivo quanto das entidades da administração
direta e indireta, sob o ângulo da legalidade, legitimidade e economicidade (BARROSO, op
cit: 129), estando autorizado a exercer controle tão somente sobre a gestão do dinheiro
público pelas agências Reguladoras, não caracterizando ofensa à autonomia das agências o
exercício da fiscalização, pelo Tribunal de Contas. Mas inegavelmente há que se admitir que
escapa às atribuições do Tribunal de Contas o exame das atividades autárquicas que não
implique em dispêndio de recurso público, vez que o controle externo minuciosamente
regulado pela Carta Magna, delimitando, portanto, a atuação das cortes de contas. O texto
constitucional não autoriza o Tribunal de Contas de investigar o mérito das decisões
administrativas de uma autarquia ou qualquer outro ente, e, por conseguinte, inadmissível a
ingerência sobre uma autarquia especial, como é caso das agências reguladoras, em outras
matérias que não aquelas elencadas na Constituição Federal. Desse modo, o Tribunal de
Contas não pode pretender questionar decisões político-administrativas das agências
reguladoras, e nem tampouco requisitar planilhas, relatórios expedidos pela agência ou ainda
por concessionário, permissionário ou autorizado à prestação de serviços.
Para a maior parte dos juristas pesquisados
3
, as agências reguladoras se
caracterizam basicamente por 1) exercerem a função de órgão regulador do setor de atividade
econômica específico, nos termos do que dispõe a lei que as constitui; 2) possuírem
instrumentos formais expressos em lei que asseguram a independência delas perante o Poder
Executivo; 3) possuírem poder normativo, com efeitos gerais e abstratos, sem contudo inovar
primariamente na ordem jurídica; 4) submeterem-se como os demais órgãos ou entes da
Administração Pública, aos controles judicial e parlamentar; 4) possuírem dirigentes
nomeados pelo chefe do Poder Executivo, com a aprovação do Poder Legislativo (mediante
sabatina), os quais tem mandatos fixos e estabilidade, não podendo, por tanto, serem
demitidos “ad nutum”; por serem seus dirigentes submetidos a quarentena ou regime de
3
Entendem neste sentido PAIVA et alli, op cit: 171; MARQUES NETO, op cit: 55-80, ARAGÃO, 2003,
passim; DI PIETRO, 1999, passim; BARROSO, op cit: 120).
27
incompatibilidade, ficando impedidos de exercerem atividades profissionais relacionadas com
o setor regulado e fiscalizado pela agência, após o término de seus vínculos; 5) possuírem
recursos próprios; 6) possuírem poder decisório não subordinado a nenhum poder hierárquico,
estando a última instância decisória no âmbito da própria agência.
Quanto às atribuições das agências reguladoras, a doutrina costuma apontar: 1)
a regulação de um determinado setor da economia, a qual poderá ocorrer de forma imediata,
quando da edição de regras ou expedição de normas, ou de forma mediata, quando da
aplicação de normas já existentes; 2) o controle de tarifas, com o objetivo de garantir o
cumprimento das condições da outorga (mediante contrato de concessão, permissão ou nos
termos do instrumento de autorização) garantindo de igual forma o devido equilíbrio
econômico e financeiro na forma outorgada; 3) a devida universalização do serviço, de forma
a garantir o acesso progressivo do número de usuários aos serviços; 4) o fomento à
competitividade, em áreas em que não haja um “monopólio natural”; 5) a fiscalização de
contratos e da execução dos serviços prestados; 6) a resolução amigável ou por meio da
arbitragem de eventuais conflitos porventura estabelecidos tanto entre o poder concedente e
os prestadores, quanto entre os usuários de serviço público e as empresas prestadoras dos
serviços, sem desconsiderar os conflitos entre as prestadoras, entre si; 7) a realização de
licitação para a escolha de prestadores, qualquer que seja a modalidade da prestação (seja ela
decorrente de concessão, permissão ou mesmo autorização); e, por fim, 8) a celebração do
respectivo contrato de concessão ou permissão, ou a prática de ato unilateral de outorga da
autorização (PAIVA, et alli, ibid).
Diogo de Figueiredo Moreira Neto lista quatro aspectos que seriam, segundo
seu entendimento, os mais importantes acerca das agências reguladoras, a saber: 1)
independência política; 2) independência técnico-decisional; 3) independência financeira e
orçamentária; e 4) independência normativa. Procuraremos apresentar cada um destes
aspectos, em função de o referido autor ser considerado um dos nomes destacados como
representativos de entendimento mais tradicional acerca das agências reguladoras. Para a
realização de uma análise que contemple cada um dos aspectos acima suscitados, utilizamo-
nos da análise realizada por Maria Arair Pinto Paiva, em função de sua abordagem tanto
crítica quanto didática acerca do tema (PAIVA, op cit: 172).
Acrescentaremos aos aspectos mencionados o tema da participação pública,
em função de os considerarmos de grande relevância para a análise em questão. Em seguida
procuraremos realizar uma análise crítica da abordagem tradicional. No primeiro caso, a
28
análise crítica é, sobretudo, interna (isto é, leva em conta os princípios norteadores da
abordagem tradicional). Já no segundo caso, a análise é externa (isto é, colocando-se em
questão os próprios princípios que norteiam a abordagem tradicional).
Segundo a abordagem tradicional, as agências reguladoras são caracterizadas
por possuírem uma independência política determinada, não-subordinação das mesmas ao
Poder Executivo (federal, estadual ou municipal) ou a qualquer outro Poder. Tal não-
subordinação deriva-se do fato dos dirigentes das agências reguladoras possuírem uma
estabilidade, com um mandato fixo vedado à exoneração “ad nutum” pelo chefe do Poder
Executivo. Ademais, a ocupação do cargo de dirigente das agências reguladoras também deve
preencher determinados requisitos previstos em lei instituída pelas mesmas.
Quanto à duração do mandato dos dirigentes, discute-se se esta poderia não
coincidir com o término do mandato do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou
municipal) que os nomeou. Segundo alguns autores (PAIVA, et alli, op cit: 174), a garantia de
uma estabilidade para o mandato do dirigente de uma agência reguladora para além do
mandato do chefe do Poder Executivo afrontaria o princípio democrático, uma vez que, desse
modo, haveria uma extensão da atuação da estratégia governamental do governo que nomeou
o respectivo dirigente, para o próximo governo que o receberá já em franca atuação.
Numa análise crítica, pode-se argumentar que a referida independência política
das agências reguladoras e de seus respectivos dirigentes somente poderia existir se este
último não fosse nomeado pelo chefe do Poder Executivo e seu mandato não estiver atrelado
ao mandato de Chefe do Poder Executivo. No entanto, segundo os doutrinadores, a nomeação
do dirigente bem como a alteração de seu mandato em função da troca da chefia do Poder
Executivo não violaria a independência das agências, uma vez que esta “não deriva do ato de
nomeação de seu dirigente, mas das garantias quanto ao exercício das prerrogativas que são
atribuídas à entidade” (PAIVA, et alli, ibid).
É assim que alguns autores defendem que tal independência somente seria
plena se “sua investidura não estivesse sujeita a prazo certo e sua nomeação houvesse sido
realizada por livre escolha do chefe do Executivo, com o fito de resguardar a continuidade
administrativa e a inexistência de ingerências políticas na direção da agência” (apud PAIVA,
et alli, ibid). Ora, como não se pode conceber a existência de um chefe de um Poder
Executivo livre de ingerências políticas, o argumento da “relatividade” da independência das
agências reguladoras vê-se ainda mais reforçado.
29
Neste aspecto, cabe observar o Projeto de Lei n° 3.337/2004, proposição
atualmente sujeita a apreciação do Plenário, e que visa alterar profundamente a legislação que
norteia os atos da Anatel. Quanto a nomeação do dirigente da Agencia, o projeto pretende
estabelecer um mandato de 4 anos, admitindo uma recondução. Tal possibilidade de novo
mandato pode influir na atuação do dirigente, que será avaliado pelo executivo, tornando-se
ainda mais complacente com as demandas do governo.
O Projeto ainda procura sujeitar a Anatel ao Ministério das Comunicações, que
passaria a expedir normas de outorga dos serviços, podendo editar atos de outorga e extinção
de direito de exploração e celebração de contrato de concessão de serviços, bem como
estabelecer diretrizes de cunho disciplinar, ditando procedimentos operacionais da licitação.
Não há como dissociar a administração da política, e, portanto, a administração
da Agência Reguladora ou do Poder Executivo da Política, a não ser que consideremos esta
política como sendo todo um conjunto de interesses pessoais e corporativistas, e não
ingerências por interesses políticos (interesses do governo) e de escolhas políticas (escolhas
orientadas por interesses do poder executivo).
Desta forma, apesar de podermos considerar separadamente o que comumente
se denomina como decisão exclusivamente técnica, bem o sabemos que, sobretudo no âmbito
do interesse público, nunca as decisões técnicas podem ser totalmente isoladas das respectivas
decisões políticas. As decisões políticas sempre interferem, em algum grau ou modo, nas
escolhas e decisões de cunho técnico, deixando de existir uma total independência “técnico-
decisional”
4
.
Dado a existência de uma íntima relação entre técnica e política, no âmbito do
interesse público, particularmente no sentido de que toda escolha relativa ao interesse público
diz respeito a uma escolha política, segue que o que se pode denominar de independência
“técnico-decisonal” decorre da existência de independência com relação a política. A
independência de decidir priorizando aspectos técnicos. De qualquer modo, pode-se
considerar a “independência técnico-decisional” como a exigência de que os dirigentes das
agências reguladoras possuam uma formação técnica mínima. De fato, conforme exposto por
lei, (artigo 5º. Da Lei no. 9.986/2000), exige-se para a atuação como dirigente de uma
4
No que tange a independência para proferir decisão técnica, Paiva menciona que, segundo Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, este aspecto concorre com a independência política, no sentido de “assegurar uma atuação
apolítica das agências, em que deve predominar o emprego da discricionariedade técnica e da negociação,
sobre a discricionariedade político-administrativa”. (PAIVA, op cit p: 176)
30
Agência Reguladora uma formação universitária bem como um elevado conceito no campo da
especialização dos respectivos cargos.
Ademais, no âmbito da atuação das agências, para impedir que as mesmas
sejam influenciadas por “interesses políticos menores”, exclui-se a possibilidade de revisão
pelo Poder Executivo.
Igualmente às demais entidades integrantes da Administração Pública, as
agências reguladoras estão vinculadas a um Ministério. Não obstante, inexiste uma hierarquia
entre tal Ministério e a Agência Reguladora em questão. Mesmo assim, conforme é possível
observar a partir do Decreto-Lei 200/1967, existe uma espécie de recurso ao Poder Executivo
contra atos praticados pelas autarquias, denominado de “recurso hierárquico impróprio”.
Neste aspecto, como a admissibilidade de tais recursos depende de lei expressa, não se pode
concluir na existência de uma subordinação hierárquica, mas apenas de uma vinculação não-
hierárquica (CARVALHO FILHO, 2001: 721).
Para que as agências reguladoras possuam uma independência política, bem
como técnico-decisional, torna-se necessário que as mesmas possuam uma independência
financeira e orçamentária. Destarte, está expresso em lei (artigo 47 e seguintes da Lei n°
9.472/97, da Anatel; artigo 11, da Lei n°. 9.427/96 (ANEEL); e artigo 15, da Lei n° 9.478/97
da ANP) que as agências reguladoras devem possuir uma verba orçamentária própria. No
entanto, cabe observar também que esta independência orçamentária possui determinadas
limitações. Isso porque, apesar de aparecer em diversos documentos em separado, o fato é que
o orçamento da União é único, o que possibilita ao Poder Executivo cortar algumas das
propostas apresentadas pelas respectivas agências.
Uma das principais fontes de recursos que propicia às agências reguladoras,
sua independência financeira e orçamentária é a chamada taxa de regulação. Nesse sentido,
uma das questões que se apresenta é a discussão acerca do caráter tributário ou não da mesma.
Segundo alguns autores, tal taxa constitui-se num tributo pelo fato de a mesma ter sido criada
por uma lei com a finalidade específica de prover recursos para fazer frente à prestação de um
serviço administrativo. Nestas circunstâncias esta taxa pode ser enquadrada no conceito de
tributo, conforme previsto no Código Tributário Nacional, em seu artigo 3º, constituindo-se
numa prestação pecuniária compulsória, cobrada mediante serviço administrativo vinculado
(PAIVA, et alli, op cit: 178).
De acordo com a própria definição e as características das agências
reguladoras, pode-se considerar a independência normativa como a sua própria razão de ser. É
31
em função disso que a independência normativa está expressamente prevista em lei (Lei n°.
9.472/97, artigo 19, incisos, IV e X, para a Anatel; artigo 4º da Lei n°. 9.961/00, para a ANS;
artigo 24, inciso IV e XIV; e incisos IV, XIV e XIX da Lei nº. 10.233/01, para a ANTT e a
ANTAQ).
É verdade que as agências reguladoras não podem editar atos primários, ou
seja, não podem criar normas independentes de lei anterior, inovando a ordem jurídica pela
criação de direitos e obrigações originárias (Paiva, et alli, op cit: 180). O exercício do poder
normativo das agências deve ser precedido de uma autorização, uma delegação legal. Ao
mesmo tempo, a lei deve prever em que matérias a agência poderá exercer o seu respectivo
poder normativo bem como quais os parâmetros, diretrizes e limites em que as agências
podem atuar.
A maioria dos doutrinadores tradicionais tem considerado como
inconstitucional qualquer iniciativa por parte das agências reguladoras no sentido de legislar.
No entanto, com exceção dos tradicionalistas, a maioria considera que, dado a complexidade
das relações sociais na vida contemporânea, torna-se necessária a existência de novas normas,
o que nem sempre pode ser realizado pelo Poder Legislativo. Destarte, têm-se delegado a
determinados órgãos especializados, como é o caso das agências reguladoras, formular
normas a fim de regular determinadas situações em que isso se faz necessário. Exemplos disso
são as normas que fixam as regras para a prestação de serviços como o serviço telefônico fixo
comutado (STFC), o serviço móvel pessoal (SMP), o serviço de comunicação multimídia
(SCM), assim como as normas para homologação e certificação de equipamentos e produtos,
para garantir a qualidade e segurança dos equipamentos e produtos colocados no mercado,
antes da instituição do uso destes. Há a necessidade, portanto, da edição constante de novas
normas para regular as novas situações.
O poder normativo das agências reguladoras, no entanto, não pode se estender
às matérias para as quais a Constituição estabeleceu a reserva de leis. Ademais, todos os atos
normativos editados pelas agências devem estar sujeitos a um controle pelo Poder Legislativo,
particularmente na forma do art. 49, incisos V e X, da Constituição Federal.
Ante todo o exposto, percebe-se que o surgimento das agências reguladoras na
sociedade brasileira deu origem a uma série de novos discursos sobre o papel do Estado em
intervenção na economia. Tais discursos podem ser considerados a partir de discursos
técnicos formulados no campo do Direito, da Economia, bem como da Ciência Política.
32
Particularmente, no que diz respeito aos discursos produzidos no âmbito do
Direito, a maioria têm procurado enquadrar novo modelo institucional no quadro normativo
do Direito Brasileiro. Nesse sentido, parte destes discursos tem procurado realizar uma
interpretação com vistas a refutar o modelo adotado, apontando determinadas ilegalidades
e/ou inconstitucionalidades (MELLO, 2001; DI PIETRO, op cit; GRAU, 2002); parte vem
procurando resolver problemas jurídicos decorrentes da exigência de adaptação do modelo
adotado (FERRAZ, 2000; ARAGÃO, op cit; MARQUES NETO, op cit).
Segundo Eros Roberto Grau, as agências reguladoras são entidades situadas no
cerne do Poder Executivo, desempenhando funções administrativas e normativas, estas
últimas no exercício de capacidade regulamentar (op cit: 26-27). Ainda segundo Grau, devido
a esta participação das agências reguladoras no aparelho do Estado, segue que estas consistem
apenas em “entidades autárquicas”. Sendo assim, as agências reguladoras encontram-se
inseridas na estrutura do Estado, especialmente no âmbito do Poder Executivo, dirigido pelo
Presidente da República, no âmbito federal, pelo Governador, no Estadual e pelo Prefeito, no
Municipal. (op cit: 27)
Para Grau, as chamadas características especiais que possuem as agências
reguladoras “são próprias e peculiares às autarquias, salvo as de mandato fixo e de
estabilidade de seus dirigentes” (ibid). Ocorre que, ainda segundo Grau, as inovações que
fazem das agências reguladoras “autarquias especiais”, “são franca e irremediavelmente
inconstitucionais” (ibid). Isso porque “a suposição de que auxiliares menores do chefe do
Poder Executivo, dirigentes de autarquias, não possam ser livremente nomeados e exonerados
por ele é, mesmo em tese, incompatível com o regime presidencialista” (Grau, ibid). Apesar
de o STF (Supremo Tribunal Federal) ter restringido a demissibilidade de dirigente de agência
por Governador de Estado sem justo motivo é, para Grau, algo que “evidentemente não
guarda adequação ao texto da Constituição” (ibid).
Prosseguindo em sua análise, Grau afirma que
O artigo 84 da Constituição do Brasil afirma ser da competência privativa
do Presidente da República o exercício da direção superior da
administração federal. Daí ser absurda a idéia de que os dirigentes das
autarquias seriam titulares de direito a serem mantidos em seus cargos além
de um mesmo período governamental (op cit: 27-28).
Mesma opinião expressa o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, para
quem a manutenção do cargo de dirigente de uma Agência Reguladora para além de um
33
mesmo período governamental consubstanciaria “uma fraude contra o próprio povo”
(2001:132).
Dada a suposição de as agências reguladoras serem meras autarquias
pertencentes ao aparelho do Estado é que Grau conclui serem “as agências reguladoras, meras
autarquias, (...) na verdade (...) repartições da Administração, no sentido literal do termo” (op
cit: 28). Desse modo, prossegue Grau: “a Administração é repartida, de modo a obviar-se a
sua descentralização. As autarquias são produto dessa repartição, por isso mesmo tendo sido
designadas, no passado, de “repartições públicas” (ibid).
Para Marques Neto, a interpretação no sentido de o poder normativo das
agências reguladoras entrar em conflito com o artigo 84, II da Constituição Federal, segundo
o qual, cabe ao Presidente da República, “com o auxílio dos Ministros” exercer “a direção
superior da administração federal” é errônea porque interpreta “de forma exageradamente
ampliada tal dispositivo” (MARQUES NETO, op cit: 98).
Sob este aspecto, Marques Neto realiza uma dissociação entre os conceitos de
“comandar” e “mandar”: “note-se que o texto constitucional alude à direção superior,
entendida como atividade de comando e não de mando” (MARQUES NETO, ibid). Destarte,
prossegue Marques Neto
não se cogita de que ao atribuir ao Presidente a função de dirigir a
Administração, tenha o Constituinte pretendido dotar-lhe de poderes para
dispor como bem entender a máquina pública, inclusive assumindo poderes
de destituir agentes públicos aos quais a lei conferiu estabilidade (ibid).
Referindo-se ao próprio Roberto Grau, que é um dos autores que mais critica a
independência das agências reguladoras e a estabilidade de seus dirigentes, Marques Neto
observa que
Como ensina Eros Grau, a Constituição se interpreta em tiras, aos pedaços.
Pois bem, se é assim, temos que interpretar o seu artigo 84, II,
conjugadamente com o artigo 52, III, “f”, que prevê a competência também
privativa do Senado Federal para “aprovar previamente, por voto secreto,
após a argüição pública, a escolha de (...) titulares de outros cargos que a
lei determinar” (op cit: 99);
Devido a isso, Marques Neto considera que
Seria um despropósito constitucional que Constituição previsse a hipótese
de envolvimento do Senado da República no processo de nomeação de
34
cargos de dirigentes de órgão estatal para, ato contínuo, admitir que o
Presidente da República os possa exonerar livremente. Temos, portanto, que
a Constituição, ao permitir que a lei preveja um regime de nomeação de
titulares de cargos mediante processo complexo, também admitiu que esta
mesma lei conferisse a estes cargos um regime de estabilidade (interdição à
exoneração imotivada por ato exclusivo do chefe do Executivo). (ibid)
No entanto, independente do problema da legalidade, ou, mesmo que se
considere como legal o poder normativo das agências reguladoras, bem como a estabilidade
de seus dirigentes, conforme Marques Neto argumentou, torna-se necessária a análise da
questão da legitimidade do modelo adotado para as agências reguladoras em cotejo com a
tripartição dos poderes. Nesse sentido, conforme observou Paulo Todescan Lessa Mattos,
O que está em questão é saber, a partir das teorias sobre a separação dos
poderes, em que medida é legítima e democrática a decisão sobre o
conteúdo da regulação por um órgão colegiado não eleito e independente
da administração direta, em contraposição à decisão monocrática de um
ministro de estado nomeado pelo Presidente da República, este sim eleito
pelo voto popular (2002: 187).
Segundo Mattos, “o problema da legitimidade só pode ser resolvido se
houverem mecanismos de responsabilização” das agências reguladoras, sobretudo porque tais
entidades possuem “poderes para decidir sobre o conteúdo da regulação, formulando políticas
públicas” (op cit: 188).
Um conceito que irá influenciar sobremaneira as teorias da democracia no
Ocidente e que, indiretamente, influenciará também as análises acerca da necessidade de
legitimação das agências reguladoras é a idéia de “insulamento burocrático”, de Schumpeter
(1975). Para Schumpeter, os governos democráticos deveriam ter uma burocracia eficiente,
composta de técnicos treinados capazes de instruir os cargos de decisão dos ministérios (op
cit: 289). Além disso, Schumpeter também considera que determinadas funções do Estado não
necessitariam estar subordinadas ao processo político democrático, chamando atenção para o
caso das chamadas “agências governamentais”
5
, dotadas de autoridade pública mas não
autoridade política. Desse modo, Schumpeter parte da hipótese da existência de uma
separação entre técnica e política.
Schumpeter considera que tais agências devem ser supervisionadas pelo
governo, a partir dos poderes Executivo e Legislativo, de modo a dar uma legitimidade às
5
Schumpeter cita o caso da Interstate Commerce Commission, p. 290.
35
decisões das mesmas. Tal exigência, conforme observou Mattos, foi a forma encontrada por
Schumpeter para “conciliar o insulamento burocrático, traduzido na independência decisória
das agências, e a legitimação das políticas públicas formuladas (policies) pelas agências
independentes” (op cit: 189).
O insulamento burocrático de Schumpeter constitui-se na base teórica
fundamental para a defesa da tese da independência das agências reguladoras. Nesse sentido,
o insulamento burocrático constitui-se na garantia da independência regulatória –
caracterizada como meramente técnica – contra qualquer influência política. A legitimação
da regulação realizada pelas agências reguladoras, por sua vez, deriva tanto desta separação
entre política e técnica (isto é, agindo apenas tecnicamente, as agências reguladoras estariam
protegidas da política, uma vez que aquela seria neutra em termos políticos), quanto de alguns
mecanismos de legitimação baseados numa participação pública no âmbito das próprias
agências, o que seria realizado a partir de consultas, audiências e denúncias públicas. E,
justamente, em função de tais mecanismos de participação pública no âmbito das agências
estas acabariam por ter de ser responsabilizadas por suas decisões no que diz respeito à
formatação de políticas públicas.
No entanto, a maior parte dos autores que realizaram uma análise das agências
reguladoras, seja no âmbito do Direito, da Economia ou da Ciência Política, que são as três
áreas do conhecimento que mais realizaram esta tarefa (MATTOS, op cit), a reflexão acerca
da participação pública no âmbito das agências reguladoras é considerada apenas de forma
incipiente e, mesmo assim, como um controle posterior e nunca simultâneo ao processo
decisório das mesmas.
Isso ocorre, sobretudo, porque a maior parte dos autores trata das agências
reguladoras como se elas pudessem ser abstraídas da realidade na qual estão inseridas. Neste
caso, ocorre algo semelhante à análise tradicional acerca do Estado, vez que consideram este
como um mediador das relações sociais e um regulador das “regras do jogo” sem atentar para
o fato de que este Estado não é independente (não está acima) das classes e grupos que
compõem a sociedade que se pretende mediar/regular. Tampouco se constitui em ente à parte,
constituído de grupos e indivíduos diferentes dos grupos e indivíduos que constituem a
própria sociedade. Nesse sentido, pode-se dizer que, a priori, o Estado é “capturado” pelos
grupos hegemônicos que o compõem.
No que diz respeito particularmente às agências reguladoras, conforme
observou Maria Arair Pinto Paiva, que, junto com Paulo Todescan Mattos, apresenta-se como
36
uma exceção na literatura especializada, “o setor político e o setor econômico, pelos poderes a
eles inerentes, têm suas respectivas posições consideradas no processo de mediação; falta,
contudo, assegurar que a população seja ouvida e sua posição levada em conta” (PAIVA, op
cit: 184).
Nesse sentido, de acordo com o próprio “espírito” do chamado “paradigma da
complexidade” de Edgar Morin
6
(embora não apenas segundo este), o chamado setor político
(Estado) também possui um poder econômico, e o chamado setor econômico (empresas)
também possui um poder político, não havendo uma independência absoluta entre política e
economia, assim como não há uma independência entre técnica e política (PAIVA, op cit:
183).
No que diz respeito particularmente à mediação entre diferentes empresas
prestadoras de serviços, que será objeto de uma análise mais detalhada de nossa parte, deve-se
observar a existência de uma assimetria de poder econômico entre as mesmas, não sendo
possível afirmar que exista uma perfeita concorrência entre estas, vez que algumas vezes
dependerão de recursos (infra-estrutura e meios – redes e outros insumos) umas das outras.
Também existem diversos exemplos da existência de uma verdadeira
assimetria entre os interesses dos usuários e interesses privados. Um deles é o que se pode
observar no caso do aumento de tarifas. É assim que a variação do preço do botijão de gás que
em 1995 custava em média R$ 6,00 (seis reais), passou a custar até R$ 30,00 (trinta reais) em
2002 (apud PAIVA, op cit: 184).
Para que a agência possa realizar sua função reguladora de forma eficaz torna-
se necessário que esta seja pautada por critérios técnicos que garanta e proteja o modelo
desenhado para o setor, mantendo uma eqüidistância tanto dos interesses do poder
concedente, quanto dos interesses dos agentes econômicos e dos usuários do serviço sob
regulação. Desta forma, não se pode conceber que a Agência Reguladora favoreça qualquer
uma das partes interessadas, em detrimento das demais, meramente em função de um poder
político ou econômico, o que é denominado como “captura” (apud PAIVA, op cit: 181).
A interferência ou contaminação na análise e nas decisões técnicas das
agências reguladoras por uma influência política significaria uma captura. Nesse sentido,
6
O paradigma da complexidade de Morin tomado como referencial teórico para a análise de Paiva, não se
baseia, segundo refere a autora, no “duplo princípio de redução e disjunção a que Morin se refere como
princípio da simplificação”. Ele, ao contrário, estimula a “distinguir e relacionar” ao invés de “isolar e colocar
em disjunção”, a identificar os “traços singulares, originais, históricos do fenômeno, sem sacrificá-lo ao
determinismo universal” e a conceber a “unidade/multiplicidade de toda a entidade”, tomando em consideração
as características multidimensionais de toda a realidade estudada.
37
justamente em função da necessidade de uma total, ou maior possível, independência das
agências reguladoras, tanto da política quanto dos interesses econômicos, que a literatura
especializada procurou analisar este aspecto, o que passou a ser denominado como “teoria da
captura”.
Uma das formas de se garantir a necessária independência das agências
reguladoras em relação aos interesses econômicos e políticos é o estabelecimento do chamado
regime de incompatibilidades para os ex-dirigentes quanto ao exercício de atividade
profissional, empresarial, sindical, político-partidária, etc. Ademais, estabeleceu-se, também,
um regime de quarentena para os ex-dirigentes das agências reguladoras, regra geral com uma
duração de 12 (doze meses), a partir do término do mandato do mesmo.
Acrescente-se que, de acordo com os comandos legais das agências
reguladoras, nesse período de quarentena, os ex-dirigentes recebem uma remuneração de
modo a poder resistir às pressões político-econômicas que possam lhe vir, particularmente no
sentido da manutenção de qualquer vínculo com os mesmos. Marcos Juruena Villela observou
que, durante esse período de quarentena, os dirigentes não deveriam receber qualquer
remuneração, a fim de que não se mantenha qualquer vínculo entre e as agências reguladoras,
uma vez que, desse modo, haverá uma virtual “potencialidade de interferência da fonte
pagadora” (apud PAIVA, op cit: 182).
Ainda no que tange a independência das agências reguladoras com relação ao
poder executivo, faz-se presente e oportuno o entendimento de César Mattos ao evidenciar
que este distanciamento do executivo foi crucial para a exploração do setor tendo em vista que
gerou um credible commitment do aparato regulatório. Este compromisso que a Agencia
confere aos operadores seria ínfimo, caso a Agencia estivesse ligada ao governo, já que
temer-se-ia haver uma expropriação regulatória ex post, diminuindo consideravelmente os
investimentos dada a sua comum característica de longo prazo.
Após a exposição acerca da independência das agências reguladoras, Paiva
ressalta algumas incongruências no entendimento doutrinário sobre o tema, iniciando com a
própria concepção do que vem a ser independência na doutrina tradicional. Paiva afirma que,
para autores inseridos no paradigma da simplicidade, atrelado à noção tradicional de
“isolacionismo e afastamento da realidade social”, tal independência é inviável, já que
“nenhum órgão ou entidade pode ter independência absoluta”. Assim sendo, segundo Paiva, o
que cabe discutir no tema das agências reguladoras é a autonomia das mesmas, mas observa,
entretanto, que os autores não qualificam a independência como absoluta, embora, de certa
38
forma tratam-nas como se tais agências tivessem a capacidade de se abstraírem da realidade.
Até por que, ao mesmo tempo em que os autores acabam de tratar do tema da independência,
apontam logo a seguir suas inconsistências (como o risco de captura a que estão sujeitas).
Estas reflexões levam a outro ponto ressaltado por Paiva e que, segundo seu
entendimento, exemplifica a forma distinta de percebermos a realidade através do paradigma
da complexidade, qual seja, a “disjunção de algo que não se separa: o técnico e o político”. A
autora, quanto a este aspecto, afirma que
Para que as AR’s exerçam efetivamente suas funções, é preciso
primeiramente admitir que discricionariedade técnica e negociação são
formadas a partir da “discricionariedade político-administrativa”. Não há
neutralidade na técnica; por isso, “agir de maneira eqüidistante e
independente em relação aos agentes envolvidos” é uma tarefa que as
agências irão cumprir a partir do momento em que assumirem a carga e a
responsabilidade política que têm. Raciocinamos assim por que
compreendemos, pelo paradigma da complexidade, que autonomia não é
sinônimo de independência; autonomia implica em interdependência,
própria de um sistema circular, sem alternativas excludentes.
Quando da análise da função mediadora das agências, Paiva o faz
“entrecruzando as disposições legais com o marco teórico habermasiano” adotado e com os
dados advindos da observação dos fatos (PAIVA. op. cit: 183). Para a autora as agências têm
a atribuição de
“mediar a relação entre interesses públicos e privados, ponderando os
princípios concernentes as duas esferas, segundo a lei (e a doutrina
dominante), de forma neutra e imparcial. Para o eficiente desempenho
deste papel, no entanto, os entes reguladores têm encontrado diversas
dificuldades.” (PAIVA, op. cit p:184).
No entendimento de Paiva, as agências reguladoras poderiam auxiliar na
construção de uma maior ou efetiva democratização do país. Para isso, de acordo com uma
perspectiva habermasiana, as agências deveriam criar “instâncias comunicativas” fomentando
a participação democrática” o que impõe a construção da “competência comunicativa”. No
entendimento da autora que “para que tal iniciativa não se restrinja à mera retórica e alcance
resultados práticos, reais e efetivos temos de nos remeter à necessidade da construção da
“competência comunicativa” de Habermas” (PAIVA, ibid).
Tal participação democrática, por outro lado, não se constitui apenas num
princípio, mas, sobretudo, num verdadeiro processo. Sobre isso, Paiva observa que
39
A prática da democracia não nasce subitamente, simplesmente a partir da
escolha de um princípio democrático. Deve perpassar as práticas cotidianas
das pessoas, até que se tornem habituais. Na terminologia de Bourdieu,
estamos falando aqui do habitus democrático (PAIVA, ibid; BORDIEU,
1989).
Ademais, torna-se necessário que, na prática, exista uma participação pública
no âmbito da administração governamental, e, particularmente no âmbito das agências
reguladoras. Isso significa que é necessário que a “esfera pública”, em termos
habermasianos
7
, possa participar de forma ativa nos processos decisórios das agências. Afinal,
conforme observou Paiva, não se pode mediar conflitos sem conhecer a argumentação das
partes envolvidas, ou o que pode ser ainda pior, conhecendo os argumentos de só uma das
partes (PAIVA, op cit: 185-186).
Assim, considerando que a independência das agências é relativa, visto que
não podem abster-se da realidade social, considerando o papel das agências como entes
estatais (autarquias especiais) incumbidos de atuar na qualidade de mediadores entre as
esferas pública, privada e cidadã, chega-se a conclusão lógica de que as agências devem
assumir o importante papel de fomentar o diálogo e promover a consolidação democrática,
possibilitando a inserção dos “sujeitos no processo de criação e aplicação do Direito” como,
aliás, expressa o ideal democrático de Habermas, consubstanciado, como relembra Paiva, no
paradigma procedimentalista do Direito, proposto por Habermas, que discute as noções de
autonomia pública e de autonomia privada, tendo-as como esferas da realidade conexas e
interligadas. Para o autor, hoje não cabe mais “falar em prevalência do público sobre o
privado e vice-versa”, vez que “uma autonomia privada assegurada” é como uma “garantia
para a emergência da autonomia pública” e, de igual modo, a “adequada percepção da
autonomia pública, serve como garantia da emergência da privada”. (PAIVA, op cit: 161)
O paradigma procedimentalista admite como pressupostos: ser o capitalismo o
único sistema econômico viável nos tempos atuais; estar a valorização da autonomia privada
amparada pela falha (ou ineficiência) do Estado Social em instituir e impor normas à
sociedade sem sua participação; e, carecer o projeto do Estado Social, de reciclagem e
7
Sobre o conceito de esfera pública, diz Habermas: “A esfera pública não pode ser descrita como uma rede
adequada para a comunicação de conteúdos, tomadas de posição e opiniões; nela os fluxos comunicacionais são
filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opiniões públicas enfeixadas em temas específicos. Do
mesmo modo que o mundo da vida tomado globalmente, a esfera pública se reproduz através do agir
comunicativo, implicando apenas o domínio da linguagem natural; ela está em sintonia com a
compreensibilidade geral da prática comunicativa cotidiana” (“Direito e Democracia – entre facticidade e
validade” Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997 v. 2, p. 92).
40
enriquecimento (com a inserção de elementos criativos), não devendo, portanto, ser
descartado.
Desta forma, conforme refere Paiva, a proposta que se coloca é no sentido de
domesticar o sistema econômico capitalista,”transformando-o”, social e
economicamente, por um caminho que permita “refrear” o uso do poder
administrativo, sob dois pontos de vista: o da eficácia, que lhe permita
recorrer a formas mitigadas de regulação indireta, e o da legitimidade, que
lhe permita retroligar-se ao poder comunicativo e imunizar-se contra o
poder ilegítimo (PAIVA. op cit: 162).
Isto significa que as agências, atuando nas interfaces das esferas pública,
privada e cidadã, podem promover um maior diálogo propiciando o encurtamento das
distâncias entre a vontade da sociedade e os representantes das esferas públicas e privadas.
Para tanto, é necessária a participação da sociedade no processo regulamentar, instaurando-se
um fluxo comunicacional, com trocas argumentativas. Cabe, por fim, lembrar que o
paradigma procedimentalista acima referido, não impõe, como ressalta Paiva, um conteúdo,
mas sim uma forma como deve ocorrer a interação e relação do Estado com a sociedade e,
vem propor, que a “tutela dos interesses individuais e coletivos” venha a ser feita pelo Estado
e também pelos titulares dos direitos, os “indivíduos-cidadãos”.
A independência das agências reguladoras é re-significada pela teoria
habermasiana, que inscreve, no âmbito das três esferas (públicas, privadas e cidadã),
condições para os cidadãos de conhecer seus problemas e criar soluções para manejar
conflitos e divergência de interesses.
41
III. O SETOR DAS TELECOMUNICAÇÕES NO BRASIL
III.1. A estrutura do setor das telecomunicações e a formação dos conflitos
O setor das telecomunicações foi um dos mais impactados pela reestruturação
decorrente da Reforma do Estado, o que se faz notar a partir da perspectiva histórica dos
fatos.
Como foi visto, o setor de telecomunicações brasileiro passou por uma
mudança estrutural iniciada pelo advento da Emenda Constitucional - EC n° 8 de 1995, que
alterou o inciso XI, do artigo 21 da Carta Magna
8
. Neste momento passou a ser admitida a
exploração dos serviços de telecomunicações mediante autorização, concessão ou permissão,
nos termos da lei, sem a exigência de ser o delegatário pessoa jurídica sob o controle
acionário do Estado.
A reforma do setor foi regulamentada pela Lei nº 9.472/97 – Lei Geral de
Telecomunicações (LGT), que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações,
a criação e funcionamento de um Órgão Regulador, in casu, à Agência Nacional de
Telecomunicações – Anatel, que exerce com exclusividade e por competência legal, as
funções de organizar o setor, outorgar licenças para a exploração dos serviços por meio de
concessões, permissões ou autorizações, bem como fiscalizar a execução de tais serviços.
Coube à Anatel atuar consoante o disposto no artigo 19 da LGT, que lhe atribui
competência para adotar as medidas necessárias à consecução do interesse público, visando o
desenvolvimento do setor das telecomunicações brasileiras. Para tanto, deve a Agência atuar
com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e
especialmente, exercer, dentre outras, as funções de compor administrativamente conflitos de
interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações, conforme estabelecido no artigo
19, inciso XII
9
, da LGT, bem como a de reprimir infrações aos direitos dos usuários,
conforme preceitua o inciso XVIII
10
, do artigo supramencionado.
8
CF, Art. 21. Compete a União: [...] XI – explorar diretamente, ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; Observe-se que o artigo com a redação anterior,
previa que os serviços telefônicos e dentre outros os demais serviços públicos de telecomunicações, somente
poderiam ser explorados pela União, diretamente ou através de concessão, permissão ou autorização, outorgadas
a empresa sob seu controle acionário estatal.
9
LGT, Artigo 19. À Agência compete [...] XII – compor administrativamente conflitos entre prestadoras de
serviço de telecomunicações;
10
LGT, Art. 19. À Agência compete [...] XVIII – reprimir as infrações a direitos dos usuários;
42
O setor que era, até então, regido pelo sistema de monopólio estatal e que após
sua reestruturação, passou pela fase do duopólio, logo deu lugar, por força da abertura do
mercado e do conseqüente ingresso de várias novas prestadoras, a um ambiente altamente
competitivo.
A competição, entretanto, não é a única característica marcante do setor de
telecomunicações nas relações entre prestadoras. Em realidade, esse setor é marcado por
vários conflitos entre as prestadoras e pela necessidade de cooperação a ser estabelecida entre
estas em razão dos contratos para compartilhamento de infra-estrutura e de meios
11
. Há a
necessidade de as empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações otimizarem seus
recursos e reduzirem seus custos operacionais para tornarem-se mais competitivas. Empresas
prestadoras de serviços de telecomunicações competem em relação aos clientes já
conquistados, assim como na captação de potenciais clientes
12
. Mas, ao mesmo tempo em que
tal fato ocorre estas mesmas prestadoras, que dependem de recursos de suas concorrentes, no
que se refere ao compartilhamento de infra-estrutura
13
, meios, dentre outros, passam a
vivenciar conflitos de interesses que na melhor das hipóteses, podem ser supridos pelo
desenvolvimento de habilidades que permitam a criação de um ambiente de cooperação
mútua.
A análise da concorrência, com base em PORTER (1997), envolve aspectos
relacionados com o ambiente em que se estabelece a competição no qual uma empresa está
inserida e no setor que compete. O autor usa o termo “indústria”, o qual define como o “grupo
de empresas fabricantes de produtos que são substitutos bastante aproximados entre si”
(PORTER, op cit: 24). No setor de telecomunicações o termo “indústria” corresponderia às
prestadoras de serviços.
Na definição de Porter o grau da concorrência em uma indústria depende das
cinco forças competitivas básicas, representadas consoante se segue:
11
Meios de telecomunicações, conforme definição constante do Decreto n. 97057/88 constituem equipamentos,
dispositivos, componentes, antenas, refletores, difratores, torres, postes, estruturas de suporte e direcionamento,
sinalizadores, transpondedores, conversores, processadores, acumuladores, bastidores, distribuidores, ferragens,
guias, cabos, fios e demais instrumentos, máquinas e equipamentos de apoio, destinados a possibilitar a
implantação, operação e manutenção de redes e sistemas de transferência de informação por processo
eletromagnético.
12
Há que se considerar que no Brasil os recursos financeiros da grande massa são escassos, portanto, a conquista
de usuário (conquista de market share) fomenta acirrada competição. Ao mesmo tempo, o compartilhamento de
infra-estrutura e meios pode ocasionar uma redução nos custos operacionais, permitindo preços mais
competitivos.
13
Infra-Estrutura (Compartilhamento de Infra-Estrutura) conforme definição constante do Anexo à Resolução
Anatel 270/2001: “Servidões administrativas, dutos, condutos, poste e torre de propriedade, utilizado ou
controlado, direta ou indiretamente por prestadora.”
43
Figura 1: as cinco forças competitivas de PORTER
Fonte: PORTER (1997).
A partir do esquema apresentado por PORTER, chega-se a um conceito
ampliado de concorrentes (empresas que competem fornecendo infra-estrutura e meios –
insumos para a produção do produto final, in casu, os serviços de telecomunicações), o que
potencializa confrontos acirrados ou cooperação dependendo das habilidades e interesses
envolvidos. O conceito ampliado de concorrência resulta das cinco forças constituindo,
simultaneamente, os fatores considerados como concorrentes. Ainda segundo PORTER
(1997), a concorrência passa a ser sinônimo de “rivalidade ampliada” e, numa outra
percepção, na hipótese existir habilidades negociais, “cooperação”. Mas cooperação nem
sempre é o que acontece.
14
É exigido, portanto, daqueles que atuam na área empresarial certa capacidade
de negociação e, ao mesmo tempo, uma forte consciência do que poderia vir a ser uma relação
em que ambas as partes ganham (e, ao menos ideologicamente, os consumidores estariam
ganhando também), o que impõe, por outro lado, que também ampliem as possibilidades e
cedam em algum aspecto, abram mão de parte de seus interesses na busca de consenso e
benefícios para o maior número de pessoas, por meio do alcance de um acordo.
14
Segundo mencionado pelo Presidente da Agência durante a 3ª. Jornada de Telecomunicações, promovido pela
ABDI e realizada nos dias 16 e 17 de julho de 2003, em Brasília – DF. Atualmente tramitam, na via judicial,
milhões de processos, em que a Anatel figura em alguma posição, fato que está sendo avaliado e que demanda
esforços para modificar.
44
Os conflitos estabelecidos nas relações entre usuários de serviços de
telecomunicações e suas prestadoras não se incluem no objeto deste trabalho. Embora o tema
tenha uma sutil correlação com o objeto do presente estudo, vez que (i) o valor a ser cobrado
pelo acesso à interconexão das redes
15
, tendo implicação direta na composição dos custos (e,
conseqüentemente, nos valores a serem cobrados dos usuários finais), pode afetar o ganho ou
perda de competitividade pelas prestadoras, e não é por acaso que a norma obriga a prática,
pelas prestadoras, de condições isonômicas entre as mesmas, na contratação de infra-estrutura
e meios e (ii) o acesso às interconexões de redes podem ter o condão de influir, via reflexa,
nas relações dos usuários com suas prestadoras.
O cenário aponta para um ambiente altamente competitivo. Se por um lado a
competitividade decorre da elasticidade da demanda estando esta, por sua vez, relacionada ao
padrão de acumulação e concentração de capitais, por outro lado, os conflitos surgem pela
impossibilidade de consenso no estabelecimento dos preços de insumos como infra-estrutura e
meios, a serem adquiridos/fornecidos pelas prestadoras entre si, e a complexidade técnica nas
negociações, acaba por tornar as prestadoras mais vulneráveis aos conflitos de interesses. Isto
passa a ser perceptível ante os números das demandas encaminhadas, não somente à Anatel,
na qualidade de órgão regulador, mas também ao Conselho de Auto-Regulamentação
Publicitária - CONAR (onde, no ano de 2006, telecomunicações representou 14% da
totalidade das reclamações, considerados todos os demais setores da economia), ao Ministério
da Justiça – Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e, principal e
prioritariamente, ao Judiciário. Mas além destes, existem também as demandas de clientes
insatisfeitos com as condições de prestação dos serviços, que são direcionadas para os órgãos
de defesa das relações de consumo, tais como: Organizações de Defesa do Consumidor -
ODC’s, Programas de Orientação e Proteção ao Consumidor - PROCONS, Delegacias do
Consumidor – DECONs, dentre outros.
Não são raras as contendas judiciais motivadas pela existência de mal
entendidos
16
, sejam decorrentes da incompreensão, por parte dos clientes, da natureza dos
produtos e serviços ofertados; sejam em razão da complexidade da tecnologia envolvida;
sejam por causa da ausência de informações adequadas quanto à qualidade dos mesmos;
15
Interconexão de rede – conforme definição constante do Anexo à Resolução Anatel 460/2007, “Ligação entre
redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis; de modo que os usuários de serviços de uma das redes
possam comunicar-se com os usuários de serviços de outras ou acessar serviços nela disponíveis”.
16
Durante o período em que atuei no setor das telecomunicações, não eram raras as situações em que um simples
esclarecimento punha fim na demanda judicial. No caso da telefonia celular, cujos aparelhos muitas vezes eram
bastante sofisticados, ocasionava impossibilidade do uso do serviço.
45
sejam pela necessidade de compartilhamento de meios e de infra-estrutura obrigando as
prestadoras a negociar contratos, numa relação de fornecimento, que pressupõe cooperação
entre fornecedor e cliente, quando ao mesmo tempo competem na conquista de cada novo
cliente para integrar as suas bases (ganho de market share).
III.2. A Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel
A Constituição da República (CF/88), anteriormente previa ser da competência
da União, a exploração, direta ou por meio de concessão a empresas sob controle acionário
estatal, determinados serviços de telecomunicações, tais como os serviços telefônicos,
telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações
17
.
O setor das telecomunicações, conforme previsto na Reforma do Estado, era
um dos setores de infra-estrutura que passaria, como de fato passou, pelo processo de
privatização mencionado no capítulo anterior. Para viabilizar a privatização, foi necessária a
promulgação, pelo Congresso Nacional, da Emenda Constitucional n°. 8/95, a qual alterou o
texto constitucional então vigente, dando nova redação ao inciso XI e a alínea “a” do inciso
XII do artigo 21 da Constituição Federal que passou a permitir que o setor de
telecomunicações fosse explorado pela iniciativa privada, por meio de concessão, permissão
ou autorização
18
, tornando possível a passagem do modelo monopolista de telecomunicações,
para um modelo duopolista que foi sucedido, com a abertura do mercado a livre competição,
pelo modelo da livre concorrência.
O novo texto estabeleceu, ainda, acerca de lei para dispor sobre a organização
dos serviços, a criação de um órgão regulador, bem como sobre outros aspectos institucionais
e, para cumprir esta finalidade, foi editada a Lei Federal n° 9.472, de 16 julho de 1997, a qual
foi denominada como Lei Geral de Telecomunicações (LGT), atendendo aos ditames da
Emenda Constitucional n°. 8, de 1995.
17
CF/88, “Art. 21. Compete à União: ... XI – explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob
controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços
públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito
privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União; ...”
18
Art. 1° O inciso XI e a alínea a do inciso XII do artigo 21 da Constituição Federal passam a vigorar com a
seguinte redação: “Art. 21. Compete à União: ... XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços,
a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII – explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; ...”
46
A LGT entrou em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União
(D.O.U.), o que ocorreu no dia 17 julho de 1997, dispondo sobre a nova organização do setor
de telecomunicações, a criação e o funcionamento da Anatel - Agência Nacional de
Telecomunicações – a Agência Reguladora, dando início a uma verdadeira reforma estrutural
do setor das telecomunicações do Brasil, com vistas a modificar o cenário do setor, devendo
o novo modelo, “ter como referência os direitos dos usuários dos serviços de
telecomunicações e, para tanto, deverá assegurar: a busca do acesso universal aos serviços
básicos de telecomunicações; aumento das possibilidades de oferta de serviços, em termos de
quantidade, diversidade, qualidade e cobertura territorial; a possibilidade de competição justa
entre os prestadores de serviços; preços razoáveis para os serviços de telecomunicações”,
conforme as premissas básicas do Ministério das Comunicações expressas nos textos editados
sobre a Reforma Estrutural do Setor de Telecomunicações (REST-1/95 – Plano de Trabalho e
REST-2/95 – Premissas e Considerações Gerais) e, consoante expresso na Exposição de
Motivos da Lei Geral de Telecomunicações.
Segundo a Exposição de Motivos da LGT, a reforma visava, ainda, alterar as
condições da exploração dos serviços de modo a passar da condição de monopólio à de
competição. Assim, o Estado deixaria, e efetivamente deixou, a função de provedor, “para
assumir a de regulador dos serviços e indutor das forças do mercado e criando um ambiente
de estabilidade regulatória que estimulasse investimentos no setor.”, tornando-o moderno e
competitivo, avançado tecnológica e industrialmente, garantindo-se, com isso, o acesso aos
serviços com qualidade e com as tarifas adequadas à prestação dos serviços de
telecomunicações.
Fora justamente em função do caráter público e essencial das
telecomunicações que foi criada a Agência Reguladora para o setor, com o objetivo de
evitar prejuízos à prestação eficiente de serviços, por meio de uma
concorrência controlada. Visa-se, portanto, impedir os chamados
monopólio ou oligopólio privados, em que uma ou algumas empresas
prestadoras de telecomunicações dominam o mercado, impondo condições
de prestação de serviços ou de política tarifária desfavoráveis aos usuários
(LEHFELD, 2002: 61).
A Anatel foi criada pela Lei nº. 9.472/97, com a função de se constituir num
órgão regulador do setor de telecomunicações no Brasil, com sede no Distrito Federal.
47
O Estatuto jurídico da Anatel é de todo semelhante ao das demais agências
reguladoras criadas pelo novo modelo de regulação, após a chamada Reforma do Estado,
constituindo-se como uma autarquia especial, vinculada ao Ministério das Comunicações.
Nesse sentido, a Anatel se constitui numa pessoa jurídica de direito público, de âmbito
federal, autônoma, apesar de sob controle estatal.
De acordo com seu organograma, a Anatel possui como órgão máximo o
Conselho Diretor. Além disso, a agência também conta com um Conselho Consultivo, uma
Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, bem como unidades
especializadas incumbidas de diversas funções.
Figura 2 – organograma da Anatel
Fonte: www.anatel.gov.br (acesso em 12.12.2006)
O Conselho Diretor é composto por cinco conselheiros, com mandatos de
cinco anos, vedada a recondução. Seu Presidente é nomeado pelo Presidente da República,
entre os próprios integrantes da Agência, investido na função por três anos ou pelo que restar
de seu mandato de conselheiro, quando inferior a esse prazo (LGT, art. 22).
As principais atribuições do Conselho Diretor da Anatel são:
1) aprovar normas próprias de licitação e contratação;
48
2) propor o estabelecimento, bem como alterações das políticas
governamentais de telecomunicações;
3) editar normas sobre matérias de competência da Agência;
4) aprovar editais licitatórios, homologar adjudicações, bem como decidir
pela prorrogação, transferência, intervenção e extinção, principalmente em
relação às outorgas para a prestação de serviços nos regimes público e privado,
obedecendo ao plano aprovado pelo Poder Executivo;
5) aprovar o regimento interno;
6) autorizar a contratação de serviços de terceiros, na forma da legislação em
vigor, com fiscalização da própria Anatel (LGT, artigo 22; LEHFELD, 2003:
91-92).
Como autarquia e, particularmente, como autarquia sob regime especial, a
Anatel deve possuir independência decisória. Como condição para esta, decorre que, de modo
similar às demais agências reguladoras, a Anatel deve possuir uma “independência de
objetivos”, “independência de instrumentos” bem como uma “independência financeira”
(LEHFELD, op cit: 94).
Também de todo similar aos aspectos relativos às demais agências reguladoras,
a independência decisória consiste numa possibilidade de resistir às diversas pressões dos
grupos de interesse. Já a independência de objetivos consiste numa possibilidade de buscar
aqueles objetivos que não conflitam com o bem-estar do consumidor bem como com os
interesses das concessionárias, particularmente no que não conflita com o objetivo primeiro.
A independência de instrumentos consiste numa “capacidade de escolher os
instrumentos de regulação – tarifas, por exemplo – mais adequados aos seus objetivos, de
forma eficiente” (LEHFELD, op cit: 95).
No que diz respeito à independência financeira, “refere-se à disponibilidade de
recursos materiais e humanos suficientes para a execução das atividades de regulação”
(LEHFELD, ibid).
Sob este último aspecto, Lucas de Souza Lehfeld observa que existe uma
diferença da Anatel em relação às demais agências reguladoras. Observa o autor que
A título de exemplificação, há a Agência Nacional de Energia (ANEEL) e a
Agência Nacional de Petróleo (ANP). É possível constatar o grau de
independência que tem sido concebido por estas entidades. A independência
de instrumentos destas duas agências se acha comprometida, na medida em
que não cuidam da questão tarifaria, ficando estipulado que, nos três
49
primeiros anos de sua existência, as tarifas terão os reajustes e revisões
definidos pelos Ministérios a que se vinculam. (ibid).
Dada a importância da participação pública no âmbito dos processos decisórios
das agências reguladoras, conforme procuramos argumentar até então, antes de adentrar em
uma análise mais detalhada da Anatel, no que tange, mais particularmente, à prática da
mediação de conflitos no âmbito desta agência, procuraremos apresentar uma análise acerca
do grau de participação pública direta nos processos decisórios desta agência.
A Lei Geral de Telecomunicações prevê, nos artigos 42 e 44, mecanismos
básicos de participação pública direta no processo decisório da Anatel, e o Regimento Interno
da Agência – RI, prevê três mecanismos, quais sejam: 1) a audiência pública (artigo 42 do
RI); 2) a consulta pública, (artigo 45 do RI) e 3) o procedimento de reclamação ou denúncia
(artigo 95 do RI).
As consultas públicas têm por finalidade submeter minuta de ato normativo a
comentários e sugestões do público em geral, bem como documento ou assunto relevante. As
críticas e sugestões recebidas pela Agência devem ser examinadas pelo Conselho Diretor,
antes da edição da resolução. E, ao examiná-las, o Conselho Diretor deve expor os motivos
que levaram à adoção ou não das medidas propostas. Tais razões deverão ser arquivadas na
biblioteca da Anatel. A consulta pública apresenta-se como o mais importante instrumento
para se aferir o grau de participação pública direta nos processos decisórios da Anatel, em
função de a mesma estar diretamente associada à função normativa da agência (MATTOS, op
cit: 204). As audiências públicas destinam-se, por sua vez, a promover o debate e à
apresentação oral de matérias de interesse geral como ocorreu no período que antecedeu a
implantação do Serviço Móvel Pessoal, SMP, por exemplo.
As reclamações ou denúncias podem ser feitas por meio de um procedimento,
segundo o qual, qualquer pessoa que tenha um direito violado ou que tome conhecimento da
violação da ordem jurídica, envolvendo matéria de competência da Anatel, poderá informar a
Agência do fato ocorrido. A denúncia ou reclamação pode ser feita à Anatel, por diversos
meios, como uma forma de garantia do direito de peticionar contra prestadoras de serviço
perante o órgão regulador ou os organismos de defesa do consumidor. O Regimento Interno
da Anatel prevê a criação de uma “Central de Atendimento ao Cidadão”, à qual o cidadão
pode se dirigir para fazer reclamações. Qualquer pessoa que tiver conhecimento de violação
da ordem jurídica sobre matéria de competência da Agência, poderá realizar uma denúncia
dirigida ao Conselho Diretor da Agência.
50
A Lei Geral de Telecomunicações estabelece também alguns mecanismos de
participação pública indireta que podem influenciar o processo decisório da agência em
questão. Estes são: o Conselho Consultivo; os Comitês Estratégicos e a Ouvidoria.
O Conselho Consultivo é o órgão que permite uma participação
institucionalizada da sociedade na Anatel. É composto por 12 (doze) membros, com dois
representantes do Senado Federal, dois da Câmara de Deputados, dois do Poder Executivo,
dois de entidades de classe das prestadoras de serviços de telecomunicações, dois de entidades
representativas dos usuários e dois representantes de entidades representativas da sociedade
em geral (LGT, artigo 34).
Compete ao Conselho Consultivo: 1) opinar antes de seu encaminhamento ao
Ministério das Comunicações, sobre o plano geral de outorgas, o plano geral de metas para a
universalização de serviços prestados e demais políticas de telecomunicações; 2) aconselhar
quanto à instituição ou eliminação da prestação de serviço no regime político; 3) apreciar os
relatórios anuais do Conselho Diretor; 4) requerer informações e fazer proposições a respeito
das funções que competem ao Conselho Diretor, as quais estão listadas no artigo 22 da Lei
Geral de Telecomunicações ou artigo 35 do Regulamento da Anatel.
Os Comitês Estratégicos não estão previstos na Lei Geral de
Telecomunicações como órgãos da Anatel. No entanto, o Regimento Interno prevê que, por
decisão do Conselho Diretor, a Agência pode instituir Comitês Estratégicos funcionando
como órgãos colegiados, com a participação de representantes de instituições da sociedade,
voltados à formulação de estudos, proposições e recomendações sobre temas específicos.
A Ouvidoria consiste em um órgão que atua de forma independente, de modo a
poder avaliar criticamente as ações da Agência. Tal tarefa é feita a partir da preparação de
relatórios semestrais, os quais devem ser remetidos ao Conselho Diretor, ao Conselho
Consultivo, ao Ministério das Comunicações, ao Poder Executivo e ao Congresso Nacional
(LGT, artigo 45, Parágrafo único). A Ouvidoria não possui a função de receber reclamações
diretas dos cidadãos, embora possa fazer constar do seu relatório algumas informações quanto
a estas queixas. De acordo com a Lei Geral de Telecomunicações, cabe ao ouvidor ser um
crítico da Agência, como um representante do interesse público, sob a forma de um
“ombudsman”.
A Análise de Mattos sobre o grau de participação pública direta na Anatel
conclui que esta “está essencialmente concentrada nos grupos representantes do segmento
específico de telecomunicações” (op cit: 227).
51
Nesse sentido, Mattos observa que
o grau de participação dos grupos representantes do segmento específico de
telecomunicações certamente será sempre alto, tendo em vista que se trata
de uma agência reguladora do setor de telecomunicações. Contudo, é muito
significativo o fato de que há uma baixa participação de órgãos de tutela
dos interesses do cidadão.
E, prosseguindo nas palavras do autor,
Se assumirmos a tese de que o grau de informação disponível aos cidadãos
sempre será mais baixo que o grau disponível aos grupos representantes dos
interesses das empresas do segmento de telecomunicações, principalmente
no que diz respeito ao conteúdo técnico das normas editadas pela Agência, a
participação de órgãos especializados na defesa dos interesses dos cidadãos
(como os Procons) ou de representantes especializados (advogados
engajados), para usar um termo proposto por Habermas, seria de especial
importância. No entanto, isso não está ocorrendo (MATTOS, ibid).
Foram criados comitês, tais como os de Infra-estrutura Nacional de
Informações; Defesa da Ordem Econômica; Uso do Espectro de Órbita; Universalização dos
Serviços de Telecomunicações e de Defesa dos Usuários de Serviços de Telecomunicações,
cujas atividades não se encontram largamente divulgadas, conforme se constata pelo site da
Agência.
III.3. Conflitos no Setor das Telecomunicações
O ambiente concorrencial do setor das telecomunicações a partir do ano de
1999 encontrava-se em franco processo de transformação. Mais uma mudança era imposta e,
desta vez, na forma de as empresas negociarem e estabelecerem os valores devidos pela
remuneração dos enlaces
19
de interconexão entre as concessionárias de serviços de serviço
telefônico fixo comutado (telefone fixo). As concessionárias, que anteriormente tinham
acesso as redes das demais concessionárias em caráter complementar, vez que todas
integravam a mesma holding (TELEBRÁS), composta por quase todas as empresas de
19
Enlaces também são conhecidos como Links. Circuito de comunicação ou via de transmissão conectando dois
pontos; também é um meio de transmissão com características especificadas entre dois pontos utilizando um
sistema de cabos coaxiais. Dicionário Tecnológico. Dígitro Tecnologia. Glossário Tecnológico. Coordenação
Engenheiro. Juliano Anderson Pacheco, desenvolvida por Adm. Claudio Brancher Kerber
, apresenta termos
tecnológicos na área de telecomunicações. Disponível em:http//:www.digitro.com/glossario_digitro.php. Acesso
em: 15 de outubro de 2007.
52
telecomunicações do Brasil, a partir da privatização, tiveram as empresas que atuar em um
novo cenário. Neste novo cenário, além das dificuldades de negociar (agora) na qualidade de
compradores e fornecedores de infra-estrutura e meios, tinham que administrar os riscos e
impactos decorrentes das ameaças de produtos substitutos e novas tecnologias, decorrentes da
entrada no mercado de novas prestadoras dos mesmos serviços, as empresas as espelhos
20
,
que estavam prestes a ingressar no ambiente concorrencial com novos produtos e tecnologias.
O processo de mudança supracitado é percebido pelos registros constantes do
processo de
MEDIAÇÃO
analisado, correspondendo a um volume de 163 páginas sendo
intermediado pelo Sr. Matarazzo
21
, conforme se depreende da análise da transcrição da fita
relativa à reunião de
MEDIAÇÃO
, implicaria em habilidade e capacidade de negociação, por
parte dos representantes das empresas, em um cenário de alterações significativas, fato que
demanda atenção às formas de negociar em contextos de mudanças.
Observe-se, conforme esclarece MATARAZZO que
a situação de interconexão que existia quando o modelo de operação era o
monopólio era diferente da situação que se estabelece agora, no modelo
competitivo. Ao tratar disso na regulamentação, sabíamos que existiria um
momento de transição, especialmente entre as concessionárias, para que
elas pudessem se adaptar e esperávamos que essa adaptação acontecesse
antes da chegada das empresas espelho, até porque isso seria importante
para as próprias concessionárias e para o modelo. A situação anterior,
onde as redes eram complementares e as interconexões se davam de outra
forma, regra geral com outro objetivo, até dimensionadas de outra maneira,
teria que ser rapidamente modificada e adaptada. Criamos o regulamento
de interconexão com uma regra que consideramos muito importante, que
era a forma de construir principalmente os novos contratos de interconexão,
que seriam feitos com base nas solicitações de interconexão feitas (...)
Conforme se depreende do trecho acima transcrito, o cenário em que as partes
estavam acostumadas a negociar foi radicalmente alterado em razão da mudança do
monopólio para a competição. Dentre as empresas já estabelecidas pendia, portanto, além da
alteração na forma de tratar e negociar a remuneração dos enlaces de interconexão, também as
preocupações decorrentes da entrada de novas prestadoras no mercado e os impactos que isso
representa às empresas espelhos às prestadoras já estabelecidas e em plena operação (as
20
Denominam-se empresas espelhos as empresas autorizadas a explorar os serviços de telecomunicações, em
decorrência de autorização concedida pela Anatel quando da transição do monopólio (privado) para o duopólio.
As espelhos exploravam as mesmas áreas das concessionárias existentes nas regiões definidas no Plano Geral de
Outorgas – PGO.
21
Edmundo Matarazzo. Superintendente de Serviços Públicos. Esclarecimentos prestados no curso de uma
sessão de mediação de conflitos entre prestadoras, relativo a negociação da remuneração dos enlaces de
interconexão de redes pelas concessionárias de serviços de telecomunicações.
53
ameaças de novos entrantes referidas por Porter). E nem sempre as empresas são dotadas de
negociadores que percebem e conseguem contornar o problema, que acaba por transformar-se
em uma disputa e, quase em seguida, em litígios muitas vezes intransponíveis fora da via
judicial.
Jayne Seminare Docherty (2004), afirma que para negociar com vistas à
solução de um conflito de interesses as partes, primeiramente, devem concordar com a
existência de um conflito, assim como concordar que a negociação é a melhor alternativa para
lidar com a situação conflituosa em busca de uma solução.
Toda a negociação acerca de um item ou problema em especial, ocorre dentro
de um contexto que é, ele mesmo, negociado e está sujeito a mudanças. Quando o contexto
encontra-se estável e validado pelas partes, estas podem focar primeiramente no item
específico da negociação. Mas quando o contexto é turbulento, questionável, ou se encontra
em processo de renegociação, as partes acabam por focar maior energia na negociação do
contexto.
O autor identifica quatro condições necessárias para as partes negociarem um
item, e em contexto no qual se encontram inseridas, é necessária a inclusão na pauta de
reflexões a (i) existência de um relacionamento mutuamente reconhecido; (ii) concordância
em relação a existência de um conflito; (iii) concordância quanto ao fato de ser o conflito
favorável à solução pela via da negociação e, finalmente, (iv) o reconhecimento, por cada
parte, quanto a legitimidade da outra parte para a negociação.
Segundo o autor, em um contexto turbulento, as quatro condições supracitadas,
tidas como necessárias para a negociação, podem se tornar frágeis ou tênues e,
conseqüentemente, a energia deve ser direcionada para a construção das condições
necessárias para a negociação dos itens ou problemas.
As partes envolvidas em uma negociação, seja ou não em um contexto
reconhecido como turbulento, necessitam ter algum senso de mundo compartilhado
(interdependência), não sendo absolutamente necessário que compartilhem uma única
compreensão da realidade. Pode-se dizer, entretanto, que a negociação é mais fácil se: a) as
partes concordam sobre aquelas partes do contexto delas próprias que são mais relevantes
para o primeiro item na negociação; b) as partes compartilham regras tácitas, normas e
expectativas sobre como a negociação poderá ser procedida; c) as partes reconhecem a
legitimidade de potenciais árbitros no caso de necessidade, caso cheguem a um impasse no
curso das negociações que somente possa ser vencido pela atuação (decisão de um terceiro).
54
O caso objeto de nosso estudo inclui exatamente um contexto de mudanças,
vez que o setor das telecomunicações, no momento da instauração do processo objeto do
estudo, atravessa novas mudanças estruturais com a abertura do mercado (após um período de
duopólio – as empresas concessionárias e suas espelhos autorizatárias), alterando-se, com isso
e para a preparação do mercado para tal, normas vigentes e procedimentos (inclusive quanto a
custos de infra-estrutura e de uso das redes) o que, em decorrência, implica em novas formas
de negociação.
As condições ideais de negociação são menos prováveis de ocorrer nos tempos
de mudanças. Nestes casos, energia e atenção devem ser divididas entre (i) negociar o
contexto e (ii) negociar o item em particular, sobre o qual a discussão versa. A
MEDIAÇÃO
pode
ser uma ferramenta a ser utilizada para reduzir os impasses e pode facilitar as negociações,
minimizando os desgastes e as demais conseqüências decorrentes dos conflitos estabelecidos.
(DOCHERTY, op cit: 22)
55
IV. A CRISE DO JUDICIÁRIO E OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
IV.1. Os métodos alternativos de solução de conflitos
Os conflitos, de um modo geral, podem ser solucionados de várias formas, pela
autotutela ou autodefesa (uso da força física, força bruta), pela autocomposição (ação das
próprias partes) ou pela heterocomposição (atuação de um terceiro).
A solução pela autotutela ocorre quando alguém, encontrando resistência a sua
pretensão, entra em conflito com a pessoa (ou as pessoas) e, utilizando-se da própria força
busca a sua satisfação. A autotutela representa, segundo entendimento de Cintra, Grinover e
Dinamarco (1996), a “vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado” sobre o mais débil
ou tímido, vez que ao impor sua vontade ao adversário, satisfaz sua pretensão pelo uso da
força.
Estes autores fazem uma breve retrospectiva histórica, desenhando a evolução
do processo de solucionar conflitos, desde a autotutela até a jurisdição, esclarecendo que
Nas fases primitivas da civilização dos povos inexistia um estado
suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e
impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só inexistia
um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o
cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas
gerais e abstratas impostas pelo estado aos particulares). Assim, quem
pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com
sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a
satisfação de sua pretensão. (op cit: 21)
Relembram que, em tempos remotos, “a própria repressão ao ato dos
criminosos se fazia em regime de vingança privada” que, encarada à luz da cultura do século
XX, “é fácil ver como era precária e aleatória”, vez que não “garantia a justiça”. Segundo os
autores, a autotutela, tem duas características fundamentais: (i) a “ausência de um juiz distinto
das partes” e (ii) a “imposição da decisão por uma das partes à outra”.
Historicamente, a autotutela evoluiu para a composição do litígio por um
terceiro que, em regra, era um religioso ou um ancião respeitado na comunidade. A este
terceiro cabia decidir, nos moldes da religião ou dos próprios costumes. Mas foi com o
desenvolvimento do direito romano arcaico, que as partes envolvidas em um conflito
passaram a ser levadas ao pretor para, diante deste, firmar o compromisso de aceitar o que
56
viesse a ser decidido por um árbitro. Tal árbitro, que inicialmente era escolhido pelas próprias
partes, mais tarde, passou a ser escolhido pelo Estado.
O processo de solução do conflito passou à via da imposição (coerção), em
decorrência da autoridade decisória atribuída ao terceiro (juiz estatal ou árbitro). E, segundo
esclarecem Cintra, Grinover e Dinamarco, o Estado quando fortalecido passou a impor-se aos
particulares, exercendo a jurisdição (atividade em que os juizes estatais examinam o pedido e
decidem), pondo fim as discussões decorrentes dos conflitos e determinando o direito (quem
tem e quem não tem razão à luz da lei). Nestas circunstâncias, as partes passam a ser coagidas
ao cumprimento da decisão deste terceiro (juiz ou árbitro), por ser, a decisão proferida, dotada
de efeito vinculante sobre as partes. (op cit: 21-22).
Relatam os autores que a passagem da autotutela e da autocomposição para a
jurisdição, se deu aos poucos, quando os indivíduos
começaram a preferir, ao invés da solução parcial dos conflitos (parcial =
por ato das próprias partes), uma solução amigável e imparcial (...)
confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam
soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos,
que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados.
(...) Mais tarde e à medida em que o Estado foi se afirmando e conseguiu
impor-se aos particulares mediante a invasão de sua antes discriminada
esfera de liberdade, nasceu, também, gradativamente, a sua tendência em
absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos. A história nos
mostra que, no direito romano arcaico (...) já o Estado participava, na
medida da autoridade então conseguida perante os indivíduos, dessas
atividades destinadas a indicar qual o preceito a preponderar no caso
concreto de um conflito de interesses. Os cidadãos em conflito
compareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a
ser decidido; (...) Em seguida, escolhiam um árbitro de sua confiança, o
qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa. O processo civil
romano desenvolvia-se, assim, em dois estágios: perante o magistrado, ou
pretor (in jure), e perante o árbitro, ou judex (apud judicem). Depois (...) se
caracterizou pela invasão de área que antes não pertencia ao pretor:
contrariando a ordem estabelecida, passou este a conhecer ele próprio do
mérito dos litígios entre os particulares, proferindo sentença inclusive, ao
invés de nomear ou aceitar a nomeação de um árbitro que o fizesse. (op
cit:.22-23)
Percebe-se que ao longo do tempo e na medida do desenvolvimento e
fortalecimento do Estado, sua participação na solução de conflitos intersubjetivos, aumentou.
Isso se deu através da “conquista do poder de nomear o árbitro”. De início o árbitro era
nomeado pelas próprias partes em litígio. Então, passou-se de um sistema de arbitragem
facultativa, para um outro, onde a arbitragem passou a ser obrigatória. Mais tarde, finalmente,
com o Estado já suficientemente fortalecido, passou-se à jurisdição, entendida como a
57
atividade, através da qual, juízes (estatais) “examinam as pretensões e resolvem os conflitos”.
Com o mencionado fortalecimento do Estado, a consciência de sua função essencialmente
pacificadora, conduziu a percepção e “afirmação da quase absoluta exclusividade estatal” na
solução de conflitos. José Eduardo Elias Romão (2003) ensina que “quase sempre se
considera que o direito fundamental ao acesso a justiça corresponde a um direito a prestação
jurisdicional” (op cit: 51). E quando o Estado fortalecido assume o monopólio da jurisdição,
ocorre uma mudança na concepção de justiça, da justiça privada para a publica, mudança esta
que, segundo Foucault, retira dos indivíduos a possibilidade de resolver seus conflitos, já que
o Estado, investido de um poder exterior se apossa dos procedimentos judiciários.
(FOULCAULT, 1999:56-57).
O acesso à justiça, atualmente, fica atrelado ao Judiciário (acesso formal em
detrimento do acesso material – fazer jus à justiça), que, em razão do maior número de
conflitos, motivados por uma maior complexidade das relações interpessoais, acaba por
imergir em uma verdadeira crise, deixando de atender as demandas com a qualidade e o
tempo adequados. (op cit: 26) No dizer de Cândido Rangel Dinamarco (1993) não é excesso
ressaltar que “o processo precisa ser apto a dar a quem tem um direito, na medida do que for
praticamente possível, tudo aquilo a que tem direito” e o número de demandas que são
instauradas perante o judiciário, diariamente, impedem que a prestação jurisdicional se dê a
contento, de forma adequada e em tempo adequado.
Até os nossos dias, no senso comum entendem-se o acesso a justiça como
acesso ao judiciário, então o monopólio da jurisdição estatal fica identificado como sendo “o”
meio de tentativa de pacificação social (CINTRA,GRINOVER, DINAMARCO (1996),
SALES (2003) et alli). Mas, na contramão desse monopólio pelo qual é atribuída
exclusividade ao Estado para a solução de conflitos, inicia-se o esboço de outras práticas
envolvendo métodos alternativos de resolução de conflitos.
Observa-se a existência de uma tripartição nas vias de solução de conflitos: a
autotutela, a autocomposição e a heterocomposição. No que tange a heterocomposição temos
de um lado a heterocomposição estatal e a alternativa, “podendo ser esta vinculante ou não -
ou seja, desprotegidos pela coercibilidade estatal”. Nesse bojo encontram-se a “arbitragem e
todos os outros meios decisórios”. De outro lado, temos a mediação lato sensu (ou métodos
mediativos de solução de conflitos), os quais encontram base no processo (e nas técnicas) de
negociação. São métodos de solução de conflitos utilizados em circunstâncias em que as
58
partes não têm uma solução imposta e tem a intenção (ou necessidade) de resolver a situação
conflitante de forma amigável. (COSTA, 2003: 217)
Atualmente a autotutela (com ressalva para as poucas hipóteses legalmente
previstas), é percebida como algo errado, inconveniente e condenável, por basear-se na
imposição e utilizar-se da força. A solução assim alcançada pode permitir, muitas vezes, que
se paralise a discussão sobre a questão litigiosa. Mas isto não se confunde com a solução do
conflito. E, se a forma de resolver o conflito não é percebida como justa não será, em igual
medida, pacificadora. Ao contrário de solucionar o conflito, o deixará latente para eclodir,
mais adiante, com mais violência.
A autocomposição vem ganhando novas qualidades e características. Antes
representava, segundo referem Cintra, Grinover e Dinamarco, (i) a desistência, pela renúncia
de uma das partes; (ii) a submissão de uma das partes, subjugando-se a outra e (iii) transação,
caracterizada por concessões recíprocas, entendidas como formas parciais de solucionar
conflitos, pendentes da vontade e da atividade das partes. Porém, a autocomposição,
atualmente, vem evoluindo para uma forma colaborativa, por meio da identificação dos
interesses e necessidades das pessoas envolvidas e a possibilidade de atendimento aos
mesmos. A autocomposição vem utilizando-se de formas de solução amigável, incluindo o
auxílio de um terceiro, que não impõe uma solução para as partes, consoante técnicas e
procedimentos que constituem os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos – MASCs.
Esses métodos têm crescido em número e em importância. São utilizados nas circunstâncias
em que as pessoas envolvidas nas situações de conflito têm interesse em negociar suas
diferenças de forma colaborativa.
Para compreender qual é o método mais adequado para as partes, na busca da
solução para seus conflitos, Henrique Araújo Costa (2003) afirma que,
Em linhas gerais, os não vinculantes são apropriados para partes que (i)
desejem manter controle sobre o processo e o resultado; (ii) tenham
intenção em manter relacionamentos futuros; e (iii) tenham a capacidade
de lidar com os problemas racionalmente. Opostamente, os métodos
vinculantes são apropriados para as partes que (i) valorizem mais o fim do
processo do que o controle sobre ele; (ii) estejam dispostas a eventualmente
perder a causa, pois a continuidade do conflito pode ser mais danosa que
uma eventual perda da causa; e (iii) não se importem com eventuais futuros
relacionamentos.
Se passarmos à análise dos principais métodos que integram os MASCs, pelo
grau de vinculação e formalismo em ordem crescente teríamos, segundo o autor:
59
(i) negociação; (ii) métodos mediativos (incluindo mediação, ombudsman,
mediação facilitadora e avaliadora - ou conciliação e os métodos
avaliadores neutros: avaliação neutra, conferência conciliativa,
arbitramento, minijulgamento e júri simulado); e (iii) métodos impositivos
(incluindo med/arb, arbitragem, arbitragem delimitada e arbitragem de
oferta final, julgamento privado e arbitragem anexa ao juízo).
Para o autor é importante observar que muitos dos métodos alternativos não
encontram compatibilidade com nosso sistema jurídico e nem consonância com a nossa
cultura jurídica. Por esta razão, vale conhecê-los para termos
uma visão panorâmica do assunto e se utilizar dela como subsídio criativo
na aplicação dos métodos alternativos. Como são inúmeros os métodos a
questão terminológica resta bastante prejudicada, notadamente por vários
deles apenas serem termos difundidos na língua inglesa, razão pela qual,
quando a tradução é livre, o termo consagrado pela doutrina estrangeira é
transcrito em seu idioma de origem.
A Negociação, a Mediação e a Arbitragem são consideradas modalidades
básicas em métodos alternativos. Garcez (2003) esclarece, inclusive, que existem “outros
métodos”, que em realidade, constituem uma “combinação criativa de sistemas ou métodos
não adversariais” para solucionar conflitos, porém na prática, tais métodos, se analisados,
combinam a negociação, a mediação e a arbitragem, bem como outras “fórmulas derivadas”,
usadas “em conjunto ou de forma alternativa”, ou mesmo de forma sucessiva. Estas
combinações, quer sejam classificadas como mediativas ou impositivas, constituem-se, em
verdade, em uma forma híbrida das modalidades tidas como básicas.
A Negociação é considerada a base de quase todas as formas de resolução de
conflitos. Nelas as partes atuam, diretamente, de acordo com seus próprios estilos e
estratégias, buscando solucionar pendengas, transacionar, utilizando-se de argumentação e
arrazoamento (TAVARES, 2002: 42). Na negociação é preservada tanto a autoria quanto a
autenticidade dos negociadores na solução de seus próprios conflitos. Soluções auto
negociadas geram maior comprometimento, tornam-se, portanto, duradouras. (GARCEZ, op
cit: 1)
A
MEDIAÇÃO
é um processo não adversarial através do qual um terceiro neutro
(mediador), utiliza, dentre outras, as técnicas de negociação e de comunicação, “sem
imposições de sentenças ou de laudos auxilia as partes a identificarem seus interesses e a
preservá-los, por meio de um acordo criativo”, onde todos os envolvidos no conflito possam
sair satisfeitos e atendidos nos seus interesses. (TAVARES, op cit: 66). A
MEDIAÇÃO
é o
60
método adequado para as situações que envolvem conflitos de interesses e a necessidade de
negociá-los. É um processo dirigido a desconstrução dos conflitos, através da adoção de uma
postura colaborativa entre as partes, em substituição a costumeira posição adversarial
daqueles que estão envolvidos em situações conflituosas.
A Conciliação pressupõe a existência de um terceiro (conciliador) para auxiliar
as partes em conflito, a encontrar uma solução que atenda a ambas. Em âmbito extrajudicial, a
conciliação se aproxima da mediação avaliativa (pelo nível de interferência do terceiro) e com
a mediação para acordo (principal objetivo), pela aplicação do Modelo de Negociação da
Escola de Harvard
22
. O conciliador, diferentemente do Mediador, objetiva o acordo e para
tanto, busca o conhecimento prévio dos fatos. O conciliador confere voz e vez às partes e
também aos seus representantes. Opina, sugere, aponta vantagens e desvantagens, diz do
direito, sempre que entende ser necessário. Adverte Garcez que
No Brasil a expressão Conciliação tem sido vinculada principalmente ao
procedimento judicial, sendo exercida por juizes, togados ou leigos, ou por
conciliadores bacharéis em direito, e representa, em realidade, um degrau a
mais em relação à mediação, isto significando que o conciliador não se
limita apenas a auxiliar as partes a chegarem, por elas próprias, a um
acordo, mas também pode aconselhar e tentar induzir as mesmas a que
cheguem a este resultado fazendo-as divisar seus direitos, para que possam
decidir mais rapidamente. (GARCEZ op cit:49)
Embora vinculada ao procedimento judicial, a conciliação pode ocorrer fora da
via judicial, interferindo, o conciliador, de forma mais ampla do que na
MEDIAÇÃO
, vez que
poderá aconselhar e mesmo tentar induzir as partes a chegarem, elas mesmas ao acordo,
principal objetivo da conciliação. Na conciliação há maior foco no momento presente e na
busca de uma solução para o conflito. Na
MEDIAÇÃO
o foco está no presente e também no
futuro, carreando a proposta de resolução da questão presente e de atuar preventivamente em
relação a lides futuras (por meio do resgate da comunicação e da capacidade negocial das
partes). A atuação do conciliador busca a diminuição das diferenças e isso ocorre por meio de
concessões mútuas, enquanto a do mediador busca a manutenção das diferenças e pressupõe a
construção de consenso (atender a um sem desatender ao outro). Tania Almeida aponta as
principais diferenças entre a Conciliação e a
MEDIAÇÃO
, no quadro que se segue:
22
Roger Fisher e William Ury, professores integrantes do Projeto de Negociação da Escola de Harvard (Harvard
Negotiation Project) da Universidade de Harvard (Estados Unidos) para a disseminação de métodos de
negociação e mediação de problemas, segundo os princípios: 1. separar pessoas dos problemas; 2) colocar o foco
nos interesses e não nas posições; 3) gerar uma variedade de opções antes de firmar o acordo; e 4) critérios
objetivos. New York. Penguin Books, 1983.p.11.
61
CONCILIAÇÃO
MEDIAÇÃO
Busca a construção de acordos Busca a pacificação social e a construção de
acordos
Busca a diminuição das diferenças
(concessão)
Busca a sustentabilidade das diferenças
(consenso)
Busca a satisfação própria Busca a satisfação mútua (e a de terceiros
indiretamente envolvidos)
Norteada pelo Direito Norteada pelo Direito e pelos interesses e
necessidades
Acordo tem a co-autoria das partes e do
conciliador (o conciliador opina, sugere e
diz o Direito)
Acordo tem a genuína autoria das partes (o
mediador não opina, não sugere, não oferece
parecer técnico de qualquer natureza)
Conciliador atua com imparcialidade e
oferece os parâmetros legais
Mediador atua com imparcialidade e
neutralidade; parâmetros legais são oferecidos
pelos advogados
Olha para o presente: tem a proposta de
resolver a questão presente
Olha para o presente e para o futuro: tem a
proposta de resolver a questão presente e atuar
preventivamente na evitação de lides futuras
(resgate da comunicação e da capacidade
negocial)
Os advogados representam a voz dos
clientes
(falam pelo cliente) e trabalham para
defender o seu cliente
Os advogados cedem a voz ao seu cliente e
passam de defensores a assessores legais das
decisões que os clientes estão tomando
(decisões que buscam a satisfação de todas as
partes)
Limita-se aos temas que possuem tutela
jurídica (previstos por lei)
Ocupa-se dos temas que possuem tutela
jurídica e dos que não possuem tutela jurídica
(ressentimento, desconfiança, necessidade de
reconhecimento) mas interferem no
relacionamento e na construção de acordos
Não é confidencial É confidencial
Fonte: Curso de Mediação e Resolução Pacífica de Conflitos em Segurança Cidadã, por
ALMEIDA, Tania. Produção: MEDIARE – ISA-ADRS.
A arbitragem é alternativa à via judicial. Com o mesmo objetivo de resolver,
dar fim aos conflitos, as partes excluem a jurisdição do Poder Judiciário, optando pelo Juízo
Arbitral para resolver a questão. Seu uso é muito antigo e sua prática, antecede ao Estado
como provedor de Justiça. A arbitragem é uma justiça privada, praticada em âmbito privado e
para particulares (sejam estes pessoas físicas ou jurídicas). Embora seja um método fundado
na autonomia da vontade das partes, que decidem, de comum acordo, quanto ao Juízo
Arbitral, quanto a forma de escolha dos árbitros, quanto ao objeto a ser submetido à
arbitragem, sua forma de resolver os conflitos é adversarial, admitindo o contraditório e a
62
ampla defesa, sendo o terceiro imparcial (árbitro) quem, ao final, decidirá a questão, ficando
as partes obrigadas a cumprir tal decisão, diferentemente do que ocorre na Negociação, na
Mediação ou mesmo na Conciliação, em que o terceiro jamais decide. Segundo Garcez, a
arbitragem é entendida pela escola francesa,
como um método fora das alternâncias extrajudiciárias para a solução de
conflitos, um método, assim, ainda adversarial, a ser empregado na solução
desses conflitos, pois a arbitragem não prescinde do contraditório, a função
da emissão das sentenças arbitrais é delegada pelas partes a um ou mais
árbitros, que exercem essa função sem estarem investidos para tanto de
poderes pelo Estado, mas que as emitem imantadas por uma certa dose de
jurisdicionalidade, pois tais sentenças equiparam-se às judiciais e podem
ser executadas como títulos executivos judiciais e, além disso, são
reconhecidas e executadas por outros Estados fora do território daqueles
em que são exaradas.
Cabe ressaltar, entretanto, que a arbitragem da qual estamos tratando neste
capítulo, não se confunde, em seus efeitos, com aquela praticada pela Anatel, consoante a Lei
9.472/97 e o Regimento Interno da Agência. Nesta, é possível às partes utilizarem-se da via
judicial para rediscutir a questão, inclusive no que se refere ao seu mérito. A sentença arbitral,
consoante o disposto na Lei de Arbitragem (Lei 9.307/97), produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo
condenatória, constitui título executivo e somente poderá tal decisão ser afastada se suscitada
a sua nulidade, segundo as hipóteses e circunstâncias legalmente previstas.
Em síntese, na
MEDIAÇÃO
, o terceiro imparcial, escolhido de comum acordo
pelas partes, auxilia na comunicação, nas reflexões, coordena o diálogo para que o mesmo se
mantenha produtivo, sem agravar o conflito, não lhe sendo permitido, na qualidade de
mediador, emprestar seus conhecimentos técnicos (de formação) para fins de orientação às
partes. Pode, entretanto, utilizá-los para orientar as partes a procurar um profissional
qualificado quando perceber a necessidade de uma informação de cunho técnico. Na
Conciliação o terceiro imparcial auxilia na construção do acordo, orienta, sugere, empresta
seus conhecimentos (amplos sobre o tema, podendo, inclusive orientar quanto a aspectos
jurídicos). Por fim, na Arbitragem, o terceiro imparcial escolhido pelas partes julga, determina
a solução, proferindo decisão consoante estabelece a Lei da Arbitragem. Para tanto, o árbitro
deve ter amplo conhecimento acerca do tema objeto do conflito, devendo buscar, inclusive e
sempre que necessário o assessoramento de peritos ou especialistas no tema, para somente
então manifestar sua decisão que envolve, inclusive, aspectos legais.
63
IV.2. Crise do Poder Judiciário: a “contribuição” do setor de telecomunicações
Os conflitos têm aumentado em escala diametralmente oposta à capacidade
operativa do judiciário e, sobrecarregado, o judiciário atravessa uma crise que vem se
agravando ao longo de muitos anos. Encontra-se sem condições de acolher, fazer tramitar e,
ao final, dar respostas adequadas e em prazos razoáveis, às inúmeras demandas materializadas
na quantidade de processos instaurados.
O setor das telecomunicações contribui para o agravamento da situação do
judiciário, em razão da complexidade das matérias objeto de contendas que podem decorrer
de controvérsias entre as prestadoras de serviços, entre prestadoras e seus fornecedores ou,
ainda, entre as prestadoras e seus clientes.
A edição da Emenda Constitucional n° 45
23
traz em seu bojo, dentre outras
alterações promovidas, a inclusão do inciso LXXVII no artigo 5° da Carta Magna. Segundo o
comando normativo inscrito no inciso supracitado, é garantido aos cidadãos o direito a
processos céleres, seja na via administrativa ou na judicial. Mas ante a crise do judiciário,
pode-se afirmar que tal comando normativo, entretanto, ainda não provou resultados efetivos.
Dispõe a Emenda Constitucional em referência, de vários comandos
normativos que podem vir a contribuir para minimizar os problemas que atualmente fazem
com que os processos se tornem mais prolongados. Porém, ainda assim, a situação crítica
persiste motivando reflexões acerca do tema.
O ordenamento jurídico atribui aos cidadãos, como esclarece Humberto
Teodoro Junior, “seus direitos”, e estabelece as pretensões que cada um pode ostentar diante
dos demais. Estabelece, ainda, os deveres dos vários integrantes do grupo social juridicamente
organizado, visando à paz social. Entretanto, se considerarmos a hipótese de que o conflito é
oriundo das relações humanas e, portanto, inerente ao convívio em sociedade, muitas vezes o
Estado tem de atuar, definindo o direito concretamente aplicável à situação de litígio.
Segundo o autor, para o desempenho, pelo Estado, dessa função, estabeleceu-se a jurisdição,
“como o poder que toca ao Estado”, dentre suas demais “atividades soberanas, de formular,
23
Emenda Constitucional 45 trata da Reforma do Judiciário. Altera o artigo 5º. Fazendo constar o inciso
LXXVII, com a seguinte redação: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade e o direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII – a todos, no âmbito
judicial e administrativo, estão assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a sua
tramitação.”.
64
e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta, que por força do direito vigente,
disciplina determinada situação jurídica”.
Alerta o autor para o fato de que
A função jurisdicional só atua diante de casos concretos de conflitos de
interesses (lide ou litígio) e sempre na dependência da invocação dos
interessados, por que são deveres primários destes a obediência à ordem
jurídica e a aplicação voluntária de suas normas nos negócios jurídicos
praticados. (...) É bom de ver, todavia, que não são todos os conflitos de
interesse que se compõem por meio da jurisdição, mas apenas aqueles que
configuram a lide ou litígio. (THEODORO, 1997: 34-35).
Humberto Theodoro Junior afirma que a jurisdição se apresenta como uma
atividade estatal “secundária”, “instrumental”, “declarativa ou executiva”, “desinteressada” e
“provocada” e esclarece que a jurisdição é tida como uma atividade secundária por que
“através dela o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido
“primariamente” exercida, de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da
relação jurídica submetida à decisão.”
(op cit: 37).
É instrumental, segundo o autor, por “dar atuação prática às regras do direito”;
declarativa ou executiva, vez que é instada à jurisdição para “remover a incerteza ou reparar a
transgressão”, declarando “qual seja a regra para o caso concreto” e, até mesmo “aplicando as
ulteriores medidas de reparação ou de sanção previstas no direito”. Citando Pontes de
Miranda, que remete, por sua vez, aos ensinamentos de Arruda Alvim
24
, Humberto Theodoro
Junior adverte que o “fim do processo é a entrega da prestação jurisdicional” a que se obriga o
Estado ao assumir o monopólio da justiça (op cit: 38). E, sintetizando, o autor afirma que o
objetivo da jurisdição, em conseqüência (ao menos filosoficamente), pode-se desdobrar a
causa do processo, conforme entendimento de Arruda Alvim
25
, em:
a) causa final: a atuação da vontade da lei como instrumento de segurança
jurídica e de manutenção da ordem jurídica;
b) causa material: o conflito de interesses, qualificado por pretensão
resistida, revelado ao juiz através da invocação da tutela jurisdicional;
c) causa imediata ou eficiente: a provocação da parte, isto é, a ação. (op
cit: 38).
A utilização da jurisdição visa, portanto, realizar a “justa composição” do
litígio como uma via secundária, para que as partes litigantes alcancem à eliminação do
65
conflito. A via primária é como observado acima, àquela em que as partes compõem o
conflito de forma pacífica e espontânea (composição amigável). Apenas nas circunstâncias
em que as partes não logram êxito na composição amigável, quando cada uma delas não
consegue ultrapassar a resistência da outra, no sentido da convergência dos interesses, é que a
jurisdição poderá ser utilizada, como uma via secundária. Tanto é assim que para viabilizar a
propositura de uma ação judicial, há que restar comprovada a pretensão resistida.
A crise em que o Judiciário encontra-se imerso instiga o aprofundamento da
reflexão sobre os entraves jurídicos à realização da justiça, tema este objeto de palestra
proferida por Rubéns Approbato Machado. Segundo ele, a crise no judiciário implica,
inicialmente, na colocação de questões que identifiquem: (i) os motivos que dificultam o
acesso dos cidadãos a justiça; (ii) os problemas que afligem o judiciário; (iii) os mecanismos
alternativos e institutos de direito necessários para viabilizar o acesso dos cidadãos à justiça.
Na opinião dele, os problemas não são conjunturais e as respostas são bem conhecidas de
todos, e
Algumas mazelas, se assim podemos chamar os males que afligem o Poder
judiciário, têm berço cultural, a exemplo da necessidade de se utilizar de
maneira exclusiva as vias judiciais para solução dos mais simples conflitos
de interesses, além do conhecido excessivo número de recursos existentes de
natureza adjetiva, e do excesso de formalismo nos atos processuais.
(MACHADO, 2003:141).
Além do excessivo uso da via judicial, no entendimento de Rubéns Approbato
Machado, o mal maior que oferece entraves à realização da justiça é a “crônica morosidade”
na solução dos conflitos, e que
tem inúmeras causas, gerando o efeito negativo da inoperância da
prestação jurisdicional, dentre as quais, desde logo, podem ser situadas nos
seguintes pontos: carência de recursos humanos, com número defasado de
juízes, serventuários; carência de recursos financeiros, que impedem uma
evolução na aplicação de recursos tecnológicos; sobreposição do direito
adjetivo sobre o direito material, tornando este instrumento daquele, em
total inversão de suas respectivas finalidades; incidência de atos
burocráticos, previstos na legislação positiva, retardando o andamento
processual, e as soluções dos conflitos; existência de uma ampla e deficiente
legislação, dando causa do estímulo à litigiosidade, especialmente dos
poderes estatais; excesso de recursos e de graus de jurisdição; deficiência
cultural para entendimento do acesso à Justiça; descumprimento dos
comandos constitucionais de amparo jurídico aos carentes.(op cit:141)
66
A carência de recursos humanos identificada por Rubéns Approbato inclui o
fato de que, segundo ele, para 170 milhões de brasileiros, o judiciário conta com apenas 8 mil
juízes, “muito poucos magistrados em face da demanda que os conflitos levam a uma intensa
litigiosidade”. E essa defasagem quantitativa, pode “prejudicar o andamento normal dos
processos, retardando sua tramitação.” E afirma que,
aqui reside uma das grandes demandas da população. Se o cidadão não tem
segurança, não sente agilidade na prestação jurisdicional, acaba
desconfiando da Justiça. (op. cit:142)
Rubens Approbato Machado aponta a “ampla e deficiente legislação vigente”
como um dos entraves à realização da Justiça. Além das normas constitucionais, das emendas
constitucionais e das normas infraconstitucionais (leis complementares, leis ordinárias,
códigos, decretos, portarias, atos normativos, resoluções, pareceres, medidas provisórias, que
antes eram de uso excepcional e agora são de edição freqüente e reedições reiteradas), as
alterações normativas e modificações constantes nos textos legais, dão causa ao que ele
denomina como “caos legislativo”, acarretando uma profunda insegurança jurídica, que tem
“conseqüências funestas inclusive para a economia brasileira.” Em razão da proliferação das
normas infraconstitucionais que se alastram nos três níveis de governo (Federal, Estadual e
Municipal), nem os próprios operadores do direito podem afirmar, com convicção se uma ou
outra norma encontra-se vigente. Esse caos é, para Rubéns Approbato, um dos fatores dos
conflitos interpessoais, e razão dos entraves às soluções.
O principal entrave à prestação jurisdicional eficiente e adequada, é na opinião
de Rubens Aprobato Machado, “a própria estrutura precária do Judiciário” que ele considera
a “causa primeira da morosidade de sua ação.” Ele é incisivo, ao afirmar que a crise na qual o
judiciário encontra-se imerso resulta da “inadequação da atual estrutura institucionalizada à
realidade fático-social” e defende a idéia de que este é “grande entrave à administração da
Justiça.” Para ele, diante desta constatação, “Impõe-se o inalienável dever de defender, por
todos os meios, o aperfeiçoamento da aplicação da Justiça, na busca de soluções adequadas”.
Defende, ainda, que o poder judiciário tem de afirmar-se como tal, e deverá impor o
cumprimento dos meios que se façam necessários para “que lhe sejam dadas as condições
capazes de um amplo e eficaz exercício de suas atribuições”.
Assim, morosidade crônica do Judiciário
67
deve ser tratada com medidas fortes e de caráter permanente, pois é ela o
berço das desconfianças que o jurisdicionado tem da eficácia nas respostas
que o judiciário deve dar, para compor os litígios e permitir a harmonia e a
paz social. Entendemos que a morosidade crônica da Justiça pode ser
combatida por meio de conjunto de mudanças, algumas, em nossa modesta
visão, de fácil operacionalidade: 1) é preciso mudar o rito processual,
extremamente burocrático, que agregou formalismo em excesso, impedindo
o acesso a uma justiça mais diligente e efetiva, gerando procrastinação dos
feitos; 2) é necessário que se limitem os recursos e os graus de jurisdição;
3) se faz presente a necessidade do aumento do quadro de servidores, hoje
bastante restrito, e melhorar o precário aparelhamento tecnológico, dois
fatores que ajudam a emperrar o andamento da máquina; 4) como serviço
essencial e da competência estatal, os custos das demandas devem ser
minimizados. (op cit: 145)
Outro motivo de entrave à realização da Justiça, apontado por Rubéns
Approbato Machado, decorre da questão cultural no que tange ao entendimento do acesso à
Justiça. Acesso a justiça é, no pensamento dominante, acesso ao Judiciário. A burocracia e a
formalidade processual fazem com que o cidadão sinta uma “enorme dificuldade” para
entender as razões que levam o Judiciário a se utilizar de tais formas que, devido a lentidão de
sua prática, passam a proteger e beneficiar aqueles que, em realidade, não têm direito, em
flagrante prejuízo para os detentores de direitos e vítimas de lesão aos seus direitos. Rubéns
Approbato afirma que,
Ante essa contradição, o Judiciário acaba optando para resolver os seus
problemas, por solução canhestras de justiça, das quais ele sabe entender.
Disso decorre a procura pelo caminho de uma justiça feita pelas próprias
mãos, ou pela submissão a situações constrangedoras e humilhantes (op
cit: 144).
É enfático ao afirmar que, por tais razões e considerado o cenário atual, torna-
se necessário o amparo e a divulgação à sociedade de alternativas de resolução de conflitos
tais como a
MEDIAÇÃO
, a arbitragem, as transações, as conciliações, os Juizados Especiais,
dentre outros mecanismos que contam, também, com a presença do advogado, a fim de ser
mantido o necessário equilíbrio nas relações litigiosas, única forma de se obter a paz social.
No que tange a morosidade da justiça, Sidney Sanches (2003), que apresentou
o Terceiro Painel do Congresso da Academia Internacional de Direito e Economia, em sua
exposição tratou do Tema “A Justiça Brasileira”, e, referindo-se a reforma do Poder
Judiciário, afirmou que tal reforma está sendo feita com relação à morosidade da Justiça sem
atacar suas causas e os efeitos que estas produzem na economia e fez a seguinte provocação
68
Vamos combinar todos, juízes, promotores, advogados, juristas, professores
de direito, que ninguém mais fala da morosidade da justiça. Todos estão de
acordo e não querem que mude, se não querem que mude, por que vamos
ficar aqui pensando numa solução? Será meramente acadêmica? Ou se
trata de coisa séria que deve ser enfrentada?
Para Lilia Maia de Morais Sales (2003), a descrença no Poder Judiciário pode
ser motivada pelo valor das custas judiciais, pela morosidade na resposta do judiciário, ou
ainda pelas decisões “desconformes” com a realidade social, segundo a autora,
(é um traço ainda marcante na magistratura brasileira o fato de as
decisões divorciarem o jurídico do social, permanecendo essa magistratura
escrava da lei, não efetivando o Direito), é comum que alguns defensores
dos processos alternativos indiquem a mediação como substituta do Poder
Judiciário, tornando esse Poder cada vez mais enfraquecido e
desacreditado. (op cit: 66)
A busca, pelas partes de um terceiro neutro (por não ter a atribuição de julgar),
imparcial (por não pender para nenhuma das partes), atuando na qualidade de facilitador da
comunicação entre ambas, visa a auxiliá-las na percepção ampliada de alternativas para a
obtenção do consenso e não oferece qualquer óbice à norma jurídica vigente e nem tão pouco
pode ser percebido como um substitutivo da atuação do judiciário para toda e qualquer
circunstância. É correto afirmar que, quando as partes não são proibidas pela norma jurídica
vigente de negociar, podem de idêntico modo, compor amigavelmente, buscando o auxílio de
um mediador (facilitador ou conciliador, que não decida pelas partes) que, atuando nesta
qualidade de terceiro neutro, possa auxiliá-las, no processo de negociação.
O acesso à justiça pode ocorrer sem que seja necessário que as partes passem
pela via judicial, podendo estas utilizar um terceiro, que não exerça poderes frente a estas,
com a finalidade de auxiliá-las a alcançar um acordo. Somente em circunstâncias em que as
partes não conseguem resolver o conflito, aí sim, como uma via secundária, socorrem-se da
via judicial. É possível, portanto, que coexistam os métodos alternativos em perfeita harmonia
com o sistema jurídico vigente, o que tem se demonstrado possível em países como os
Estados Unidos, a Argentina, a França e vários outros, como adiante se fará notar. Nestes
países, os referidos métodos já fazem parte da realidade cotidiana.
69
IV.3. Breves considerações sobre o conflito em uma perspectiva sociológica
A análise dos estudos sociológicos sobre o conflito abarca uma gama extensa
de teorias e interpretações acerca da lógica do sistema social e de sua história, sendo
necessário, para cumprir o objetivo do presente trabalho, reduzir o objeto de pesquisa ao
estudo das abordagens do conflito segundo as principais correntes sociológicas:
funcionalismo; interacionismo; perspectiva do conflito e a perspectiva da ação social.
Em estudo abrangente sobre as diferentes teorias sociológicas sobre o conflito,
Pierre Birnbaum (1995) afirma que no âmago das mais variadas filosofias e teorias sociais, do
passado e do presente, o conceito de conflito ocupa, “quase sempre um lugar essencial”. Tal
conceito, no entendimento do autor, “evoca as antinomias clássicas entre integração e ruptura,
consenso e dissenso, estabilidade e mudança”, de modo que a oposição entre o conflito e a
ordem “se inscreve no próprio fundamento do sistema social”. (op cit: 247)
Por meio do conceito de conflito, coloca-se a questão relativa à “natureza do
sistema social” assim como a “natureza da própria sociologia” e, segundo seu entendimento, o
estudo do conflito desde uma abordagem sociológica, de um modo ou de outro, deve buscar
esclarecer simultaneamente “a lógica do sistema social e a lógica de sua história”. E é através
da “oposição consenso/conflito” que se chega ao cerne da teoria sociológica contemporânea,
onde, “confrontamo-nos”, desde logo, com um conhecimento de difícil integração, “cujas
interpretações, tanto funcionalistas como radicais têm sido tão numerosas e contraditórias.”
(op.cit: 249)
A sociologia tem pouco mais de um século de existência. Surgiu da
necessidade imprescindível da observação e da percepção da sociedade, da forma como o
indivíduo é e atua, a partir da compreensão (em nível sutil, complexo e profundo), das
interações individuais (indivíduos entre si) e organização social, com reflexos do contexto
histórico social. Não é uma ciência com um corpo de idéias aceitas de forma unânime. Ao
contrário, existe no campo da sociologia, uma ampla gama de abordagens teóricas, apontando
para distintas percepções e, conseqüentemente, divergências acentuadas, quanto a
determinados temas, como é o caso do conflito.
Entretanto, como observa Giddens (2004), há consenso entre os autores quanto
a sociologia ser uma disciplina em que “colocamos de lado os nossos próprios modos” de
enxergar o mundo e passamos a “observar”, criteriosamente, “as influências” que moldam “as
nossas vidas e a dos outros”. (op cit:18)
70
Giddens observa que a maior parte dos indivíduos tende a ver o mundo a partir
das “características” de suas próprias vidas e a sociologia mostra que é indispensável a adoção
de “perspectivas mais abrangentes” da forma como somos e atuamos. A sociologia ensina-
nos, segundo o autor, que
o que consideramos natural, inevitável, bom ou verdadeiro pode não o ser, e
que o que tomamos como «dados» nas nossas vidas é fortemente
influenciado por forças históricas e sociais. Compreender as maneiras ao
mesmo tempo subtis, complexas e profundas, pelas quais as nossas vidas
individuais refletem os contextos da nossa experiência social é essencial à
perspectiva sociológica. (GIDDENS, 2004: 2)
Para Giddens, o surgimento desta ciência, que estuda, dentre outros aspectos:
(i) a organização das sociedades, (ii) o comportamento social dos indivíduos, (iii) as
interações humanas e (iv) os símbolos culturais que criam e utilizam para interagir em grupos
e na sociedade (relações interpessoais, intra-grupais e inter-grupais), pressupõe uma tarefa que
é, segundo o autor, em igual medida “fascinante e constrangedora” no tocante ao fato de ser o
“tema de estudo o nosso próprio comportamento enquanto seres sociais”. Giddens ressalta que
a esfera de abrangência do objeto de estudo da sociologia é extremamente vasta, vez que pode
ir desde meros “encontros casuais entre indivíduos que se cruzam na rua, até a investigação de
processos sociais globais”. (op.cit: 2)
Os “pioneiros da sociologia” se defrontaram com uma confluência de eventos
como: a substituição do dogma, superstições e crenças tradicionais pelo racionalismo; a
Revolução Francesa e a Revolução Inglesa (seguidas das demais que as sucederam),
carreando toda uma gama de mudanças econômicas e sociais e alterando “de forma dramática
a face do mundo social.” (op.cit:.6). A destruição dos “modos de vida” e as severas mudanças
no contexto social trouxeram inquietações aos pensadores do século XIX quanto a nova
ordem que despontava. Tornando-se imprescindível um pensamento mais sistematizado sobre
essa nova ordem emergente (e sobre suas conseqüências futuras), e foi isso o que levou os
pensadores ao desenvolvimento de “uma nova concepção dos mundos social e natural”, para
conferir um sentido a sociedade em que viviam.
Os primeiros sociólogos utilizavam abordagens significativamente diferentes
no que concerne ao estudo do mundo social. Durkheim e Marx “se centravam no poder de
forças externas aos indivíduos” e suas teorias refletem a predominância das questões de
ordem econômica. Weber partiu da idéia da “capacidade que os indivíduos têm de agir de
forma criativa sobre o mundo exterior” e considerou uma gama muito mais vasta de factores
71
por ele tidos por significativos. Evidencia-se que ainda que os sociólogos convirjam quanto ao
“objeto da análise”, não raras vezes esta é conduzida a partir de perspectivas teóricas distintas.
O funcionalismo investiga o relacionamento das partes em sociedade,
indivíduos entre si e com o todo. Enfatiza o consenso moral
26
na manutenção da ordem e da
estabilidade na sociedade que, para os funcionalistas, é um sistema complexo, composto de
partes que se conjugam para garantir a coesão, estabilidade e solidariedade. Esta corrente tem
a ordem e o equilíbrio, como o “estado normal da sociedade”. Destaca “o papel de factores
que conduzem a coesão social”, em prejuízo “de factores que produzem conflito e divisão”. É
por isso criticada, vez que a ênfase na ordem e na coesão minimiza a divisão e a desigualdade,
fontes potenciais dos conflitos. É que sendo a regra a ordem, os funcionalistas tendem a
perceber o conflito como “patológico” e, por assim ser, tendente a desaparecer.
Dentre os precursores da chamada escola funcionalista encontramos Auguste
Comte e Émile Durkheim. Ambos, preocupados com as transformações sociais e conscientes
do estado da sociedade na qual viviam, inquietavam-se com a ameaça à coesão social
produzida pelas desigualdades promovidas pela industrialização e com os seus efeitos futuros.
Comte entende que, de forma análoga ao que ocorre com o mundo físico, a
sociologia deveria ser vista sob a ótica do positivismo
27
, vez que, em sua crença, a sociedade
se submete à leis invariáveis.
No que concerne ao conflito, Comte pensa em uma “sociedade autoritária”,
organizada com uma estrutura de “castas”, o que “evitaria o temível conflito”. Segundo
Comte o progresso é fator favorável à formação de uma comunidade pacificada, cuja ordem
não presume a existência da coação externa de Spencer
28
, que por sua vez, em relação ao
conflito, apenas o reconheceu no militarismo (conflito bélico), e o descartou, por relegá-lo ao
passado, acreditando no bem estar decorrente do desenvolvimento industrial.
29
(BIRNBAUM, op cit: 250)
26
Consenso moral no funcionalismo é entendido como o consenso que ocorre quando grande número das
pessoas da sociedade partilha os mesmos valores.
27
O “positivismo defende que a ciência deve preocupar-se apenas de factos observáveis que ressaltam
diretamente da experiência. Com base em cuidadosas observações sensoriais, podemos inferir as leis que
explicam a relação existente entre os fenômenos observados. Compreendendo o relacionamento causal entre
acontecimentos, os cientistas podem então prever o modo como futuros acontecimentos poderão ocorrer. A
abordagem positivista da Sociologia acredita na produção de conhecimento acerca da sociedade com base em
provas empíricas retiradas da observação, da comparação e da experimentação.” (GIDDENS, 2004, p.6)
28
Spenser, H. também é considerado um dos fundadores da Sociologia. Autor dos livros First Principles e
2Principles of sociology (BINRMAN, op cit: 248)
29
Birnbaum ressalta que para Spencer, o conflito enquanto princípio latente, “anima qualquer sociedade”,
tornando o equilíbrio precário, entretanto, as “incertezas e o medo” decorrentes do conflito, acabam por “originar
um controle religioso que se transforma em poder político organizado sob uma forma militar”, mas “a integração
72
Embora Durkheim tenha se apoiado em alguns dos aspectos da obra de Comte,
critica a obra de seu antecessor, no tocante a necessidade de um caráter mais científico aos
estudos da vida social. O estudo da vida social com a “mesma objetividade” que ocorre
quando do estudo do mundo natural. Durkheim tem como princípio básico “estudar fatos
sociais como coisas”, o que significa analisar a “vida social” com idêntico rigor como são
analisados os “objetos ou fenômenos da natureza”. Durkheim entende os fatos sociais como a
“forma de agir, pensar e de sentir” externas aos indivíduos, existindo “uma realidade própria
exterior à vida e percepções das pessoas individualmente” e que, de certa forma, exercem
poder coercitivo sobre os indivíduos, sem que, entretanto, estes percebam.
Para Durkheim, os fatos sociais podem condicionar a vida e por serem
invisíveis, intangíveis e revelados por vias indiretas (análise dos efeitos) tornam-se como o
objeto da sociologia de difícil estudo.
Durkheim distingue diferentes tipos de solidariedade: a social e moral, como
elementos da coesão social e decorrentes da integração dos indivíduos quando compartilham
valores e hábitos (costumes e práticas); a solidariedade mecânica baseada no consenso e na
similaridade das crenças e a solidariedade orgânica que reconhece a interdependência.
Durkheim pouco tratou do conflito e, as referências encontradas em sua obra
referem-se ao conflito como uma “anomalia social”, (ENTELMAN, 2005: 31) o que dá ao
conflito uma característica temporal e transitória.
Dentre os sociólogos que adotaram a perspectiva do conflito, encontram-se,
Marx e Weber, que acentuaram a relevância das estruturas na sociedade. Adeptos da idéia da
existência de um «modelo» abrangente para “explicar a forma como a sociedade funciona.”,
repelem a ênfase dos funcionalistas ao consenso e assinalam a “importância das divisões na
sociedade”, centrando a análise em questões de poder, desigualdade e luta”. Seus pontos de
vista não raras vezes, apóiam-se em escritos de Marx ou de Weber.
Na perspectiva do conflito, nas “teorias do conflito”, são analisadas, dentre
outros aspectos: (i) a existência de diferentes grupos na sociedade, com distintos interesses,
acarretando a luta pelos próprios interesses e dando origem a tensões que significam potencial
conflito e (ii) as tensões existentes entre os grupos dominantes e os desfavorecidos, na busca
da compreensão quanto a forma como se estabelecem e quanto a perpetuação das relações de
controle.
social favorece então a diferenciação das funções e dos papéis” evoluindo para uma sociedade industrial
pacificada. (BINRBAUM, op cit: 248)
73
Karl Marx, igualmente movido pela necessidade de explicar as mudanças
sociais presentes na época da revolução industrial, acompanha o aumento do número de
fábricas, o conseqüente aumento da produção industrial e o crescimento das desigualdades daí
resultantes. Foca a maior parte de seus escritos em questões de ordem econômica, no
capitalismo e na luta de classes. Para Marx, numa concepção naturalista da história, o sistema
econômico está assentado na posse comum (binômio sociedade/justiça). Mas o capitalismo é
dominado pela luta de classes, vez que as relações entre as classes são caracterizadas pelos
conflitos. A interdependência entre os capitalistas e os trabalhadores é desequilibrada e o
“relacionamento assentado na exploração”. (GIDDENS, op cit: 17)
Weber, como outros pensadores de seu tempo, buscou compreender a natureza
e as causas das mudanças sociais da época. Trata do capitalismo moderno e das diferenças da
sociedade moderna comparada a outras. Foi influenciado pela obra de Marx e também um
crítico desta. Rejeita a sua concepção naturalista da história e dá ao conflito de classes um
“significado menor” do que aquele atribuído por Marx.
Weber é, segundo Giddens, freqüentemente apontado como um dos
precursores das “teorias da ação social”, em que se concentra a atenção no “papel
desempenhado pela ação e pela interação dos membros da sociedade” na formação das
estruturas que suportam a sociedade e influenciam o comportamento humano.
Diferentemente de Marx, para Weber “os fatores econômicos eram
importantes, mas as idéias e valores tinham o mesmo impacto sobre a mudança social”.
Assim, o poder de gerar mudanças, em Weber, está nas crenças, idéias e valores, sendo
importante a sociedade centrar-se na ação social (idéias e motivações) e não nas estruturas.
Neste aspecto difere de Durkheim e Marx, para os quais as estruturas existiam externamente
aos indivíduos ou eram independentes destes. Weber, ao contrário, entende que “as estruturas
na sociedade eram formadas por uma complexa rede de ações recíprocas”.
No que se refere aos conflitos, Birnbaum afirma que somente a partir da
década de 50, é que
a teoria do conflito social dá origem, nas sociedades ocidentais, e muito
especialmente nas anglo-saxônicas, a uma nova discussão dos fundamentos
da ordem social, ao pretender novamente questionar uma visão estrutural-
funcionalista dominante, acusada, muitas vezes um pouco apressadamente,
de servir de justificação, mais ou menos ideológica a um sistema social
atravessado pelo poder e que pretende funcionar unicamente pelo consenso.
(BIRNBAUM, 1995: 249)
74
Assinala, ainda que, para os dois fundadores da sociologia, Durkheim e Marx,
a existência do conflito baseia-se num determinismo estrutural que pouco
se baseia na intencionalidade dos atores (...) pouco importa, portanto, o
próprio desenrolar do conflito, sua intensidade, sua regulação, a ideologia
que o expressa, os méritos dos atores que neles se empenham a partir dos
mais diversos riscos; essas abordagens sociológicas, em sua elaboração
mais sistemática não nos ajudam a compreender os conflitos em si (op cit:
253).
Assim sendo, apresenta como resultado lógico, uma abordagem do conflito que
se afasta de todo o determinismo estrutural, alertando que, consoante Weber,
a luta é “uma relação - social na medida em que a atividade é orientada
pela intenção de fazer triunfar sua própria vontade contra a resistência do
ou dos parceiros”. Esta luta pelo poder implica uma “concorrência quando
é conduzida no sentido de uma procura formalmente pacífica de um poder
próprio para dispor de oportunidades que outros também solicitam” (op
cit: 256).
O autor cita, ainda, Weber para explicar que o conflito, anteriormente
entendido como uma patologia,
é visto agora como “normal” em todas as sociedades e não se concebe que
possa acabar algum dia. Não está, portanto, circunscrito a uma etapa
particular da evolução supostamente disfuncional da humanidade. Com
Weber, a noção de conflito adquire uma nova dimensão, já que se torna
inerente ao mundo social: perde seu caráter “patológico” e transforma-se
num conceito analítico aplicável a todo sistema social (op cit: 256)
Entelman adverte que o conflito é um fenômeno universal e reflete uma
adjetivação: conflito internacional, interno, de indivíduos, de grupos, de classes sociais.
Adverte, ainda, que o gênero conflito abarca muitos tipos de enfrentamentos e, quando
alguém se ocupa de conflitos, “um dos campos delineados é a identificação dos atores”:
plurais (ou coletivos) ou individuais. Nos primeiros, plurais ou coletivos, há que se ater no
maior conhecimento do processo de tomada de decisão, maior percepção das condutas e
tensões, melhor construção dos cenários futuros possíveis. Nos últimos, individuais, que
ocorrem nas relações familiares, societárias, negociais, entre outros, há que se ater na
percepção da consciência do conflito e seu grau.
O caso, objeto do presente estudo, trata dos conflitos interpessoais (individuais
e não coletivos), no curso das relações contratuais.
75
Neste sentido, pode-se afirmar que o convívio humano oscila entre a harmonia
e a tensão, dependendo de circunstâncias experimentadas pelos atores e que, não raras vezes,
esta tensão é manifestada através de conflitos explícitos.
A vida em sociedade ocasiona uma infinidade de interações entre os indivíduos
que a compõem, entre estes e seus grupos e os grupos de adesão, por um lado e, de outro, com
entidades privadas, sejam estas empresas, associações, comércios ou ainda instituições sem
fins lucrativos. Tais interações, sejam voluntárias ou involuntárias, contemplam incontáveis
intercâmbios contratuais, povoando as atividades diárias, envolvendo-nos num emaranhado de
tramas que não nos seria possível imaginar, há tempos atrás. Quanto mais nos damos conta de
que integramos e estamos neste emaranhado relacional, mais estaremos aptos a perceber o
crescimento ou multiplicação dos conflitos, sejam estes decorrentes de disputas por bens ou
territórios materiais, sejam de natureza jurídica, política, afetiva ou de valores morais e éticos.
(PONIEMAN, 2005: 23)
Estudiosos do tema afirmam que os conflitos em maior escala e complexidade
advém do fato de vivermos tempos de constantes mudanças, produzidas em ritmos tão
acelerados e que, por sua vez, derivam dos contínuos avanços, das ciências, e ultimamente, da
informática. Entendem que tais circunstâncias transformaram em efêmeros os lapsos de
estabilidade que até então conhecíamos, provocando o aumento dos conflitos, de forma assim
considerável. (PONIEMAN op cit: 24 e CONSTANTINO op cit: 13).
O conflito é relacional, e, como tal, é parte eventual e inevitável das relações
humanas. Assim sendo, uma parte integrante do cotidiano humano, está presente em todos os
segmentos da vida em sociedade. Faz-se presente nas interações das empresas, no âmbito do
setor de telecomunicações, e, no caso em questão, identifica-se nas relações concorrenciais e
de fornecimento mantidas entre as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações,
prioritariamente quando o tema é compartilhamento de meios e de infra-estrutura e
interconexão de redes.
Pierre Birnbaum esclarece que foi Simmel quem, na mesma tradição
interacionista de Weber, veio a elaborar a teoria sociológica do conflito, que mais tarde viria a
tornar-se clássica. Segundo afirma o autor, Simmel foi levado a elaborar
uma tipologia da resolução do conflitos, examinando sucessivamente a
vitória, o compromisso, a conciliação ou ainda, em alguns casos
excepcionais, a rejeição definitiva de qualquer solução que permita uma
nova coexistência (op cit: 257).
76
Para Pierre Birnbaum, “sempre que uma crise eclode em uma empresa” (e,
podemos sustentar que também ocorre no ambiente setorial regulado), “um mediador” pode
ser instado para auxiliar a resolvê-la. Com tal auxílio às partes envolvidas na situação
conflituosa pode-se chegar a um acordo ou “um compromisso que preserve os interesses de
cada um”. Considerando-se os setores regulados, o interesse público reveste a relação e as
circunstâncias, “pelo que se adapta às diversas estratégias mediante o estabelecimento de
relações de confiança que permitam compreender o que está verdadeiramente em jogo”. O
terceiro instado, nestas circunstâncias, ajuda as partes a resolver a questão, sem deter,
entretanto, poder para impor uma solução ou mesmo interferir na decisão destas. (op cit: 258)
Pierre Birnbaum cita Dahrendorf que, segundo afirma, constatou
ele próprio, a emergência de instituições de regulação dos conflitos, em que
os parceiros se acertam cada vez mais sobre as regras do jogo, e aceitam
recorrer as mediações, arbitragens ou ainda a múltiplas formas de
conciliação, que limitam sua expressão concreta (...) para o acentuado
declínio da intensidade dos conflitos. (op cit: 261)
A cooperação, dentro deste enfoque, institui uma espécie de “seguro” entre os
parceiros, pois não raras vezes, os conflitos são como que limitados, vez que seus atores são
“rivais” e igualmente “sócios”, tanto na vontade de evitar o confronto extremo, quanto no que
se refere aos interesses comuns que mantêm. Tais conflitos não envolvem ideologias e nem
tão pouco se referem a questões estruturais. (op cit: 263).
No setor das telecomunicações, as prestadoras disputam clientes (são rivais na
conquista destes) e cooperam umas com as outras. Isto pode ser percebido, pelas posições
contratuais que ocupam, na qualidade de parte, que dependem umas das outras e, ao mesmo
tempo, que competem entre si. No que se refere aos recursos e infra-estrutura a serem
compartilhadas (são parceiras). Dentro deste cenário, identificam-se como concorrentes e
competidoras ao mesmo tempo.
Assim, considerando-se a atribuição legal da Agência, no sentido de atuar na
composição administrativa dos conflitos de interesse estabelecidos entre prestadoras, ao
ocupar o papel do terceiro neutro (mediador) supracitado poderia, a Anatel, auxiliar as
empresas envolvidas em conflitos, no alcance de uma comunicação que permita que saiam de
situações de conflito para a cooperação. Naturalmente, sem que disso resulte prejuízos às
demais atribuições legalmente conferidas à Agência, inclusive no que se refere à tutela do
interesse público em matéria de sua competência.
77
Interessante ressaltar que essa cooperação, dentro da teoria do conflito adotada,
não instaura necessariamente uma sociedade harmônica. Tratando-se apenas de um consenso
provisório que permite a “coagulação” de relações sociais singulares em uma determinada
ordem social.
IV.4. A Mediação e os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no mundo
contemporâneo
Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos - MASCs, assim como a
MEDIAÇÃO
, ganham relevância no mundo contemporâneo. Segundo Paolo Nicosia (2000), trata-
se de um ressurgimento da prática de compor amigavelmente os conflitos, pois, segundo o
autor tais métodos remontam à sociedade antiga, na qual o membro mais influente do clã
familiar ofertava sua experiência e sabedoria para as partes em conflito, para tentar auxiliá-las
a solucionar a pendenga, não pela imposição ou por sua autoridade, mas sim na qualidade de
um terceiro neutro e facilitador do diálogo, na busca da pacificação da controvérsia.
(NICOSIA, 2000: 7)
Os MASCs são norteados pelo princípio da solidariedade na busca de
interesses comuns que solucionem as pendengas. É possível afirmar que tais métodos já estão
sendo utilizados em vários países do mundo, ocasionando além de uma significativa redução
no número de demandas judiciais, por meio de composição amigável, estão contribuindo para
a construção de relações e para a formação de cidadãos com posturas mais pacíficas. (SALES
op cit: 34; QUIROGA: 28 et alli).
No Oriente, em especial, no Japão, os métodos de resolução de conflitos
seguem uma das três categorias: conciliação, mediação e arbitragem, cada qual com suas
peculiaridades. Todas, entretanto, envolvem procedimentos informais, porém estruturados,
(com fases e etapas definidas), consumindo menos tempo para tramitar e baseando-se na
vontade das partes e não na autoridade estatal. A
MEDIAÇÃO
e outros métodos alternativos de
solução de conflitos, segundo Rieko Nishikawa (2007), operam bem neste país há muito
tempo. O Japão desenvolveu uma recomendação oficial para a
MEDIAÇÃO
no período de 1600 a
1868. Havendo, portanto, uma longa trajetória e experiência histórica do Japão no tema.
Segundo Nishikawa, tradicionalmente os japoneses entendem o litígio como algo destrutivo,
algo que destrói as relações interpessoais, e se envergonham em levar questões pessoais para
o conhecimento e decisão de uma autoridade pública (juiz).
78
Os japoneses fazem a distinção entre a Conciliação, que é denominada
CHOTEI, palavra que tem o significado de “facilitar a resolução da disputa trazendo um
terceiro neutro para prover uma proposta de acordo às partes que solucione os conflitos” e a
MEDIAÇÃO
, denominada ASSENN, que significa para os japoneses, “facilitar a resolução da
disputa, trazendo um terceiro neutro, que auxilia as partes, porém sem prover uma proposta de
acordo”. No inglês, os termos
MEDIAÇÃO
e Conciliação com freqüência são usados como
sinônimo e confundem-se em seu uso, como, aliás, é comum ocorrer em outros países. Mas
não restam dúvidas que os seus significados, na verdade, são distintos e não se confundem.
No Japão há leis para nortear a
MEDIAÇÃO
e a conciliação em assuntos civis,
podendo as conciliações ocorrer perante o tribunal ou perante entidades de administração.
(MAEDA 2007) Na prática japonesa identificam-se dois tipos de conciliação, ambos previstos
no código civil japonês (Código Civil. Art. 695 e 696): (i) aquela que tramita no âmbito do
judiciário (judicial) e a que está fora deste (extrajudicial). Na realidade, o povo japonês está
imbuído de uma tradição cultural de conciliação e de
MEDIAÇÃO
. Observam os autores que no
Oriente, a prática da resolução pacífica dos conflitos, era presente no cotidiano das pessoas,
cabendo ao chefe do vilarejo resolver pela via amigável (Conciliação e Mediação) os conflitos
e disputas estabelecidas entre os habitantes locais. (FUNKEN, 2003)
No sistema legal japonês, a
MEDIAÇÃO
é compulsória para casos que versam
sobre família e contratos residenciais de locação e o processo pode desenvolver-se no tribunal
ou fora deste. Muitas entidades organizaram seus sistemas próprios de resolução de conflitos,
mas, dos acordos realizados perante estas, não resultam títulos judiciais (com força de
sentença).
A Conciliação Civil como parte do sistema legal japonês remonta ao ano de
1922, quando uma lei para conciliação entrou em vigor. Depois da instauração do processo
perante o Tribunal e, em qualquer de suas fases, é admitido ao Juiz, por força do Código de
Processo Civil, que este tente encaminhar o caso para acordo, mediante mútuo compromisso
das partes. À parte que deixar de comparecer, sem que haja uma forte justificativa para sua
ausência, é imputada uma penalidade. Quando um acordo é alcançado, o Tribunal o coloca em
seus registros oficiais e o processo é encerrado. O acordo formalizado perante o tribunal, tem
efeito vinculante para as partes e resulta em um título executivo judicial (com força de
sentença). No curso do processo (amigável), o próprio juiz atua como conciliador.
Na Republica Popular da China, os termos
MEDIAÇÃO
e conciliação são
utilizados indistintamente. Em chinês, o uso de ambas as palavras é intercambiável e não
79
existe no idioma mandarim uma palavra que corresponda a
MEDIAÇÃO
e outra que corresponda
a conciliação. Ambos os conceitos são expressos por uma única palavra: “Tiaojie”. O
vocábulo é um verbo e também um substantivo. Quando substantivo significa “acordo” e
quando verbo, tem o significado tanto de “mediar” como de “conciliar” indistintamente.
Entretanto, Zheng Rungao (2007) adverte quanto a necessidade de uma clara distinção entre
um e outro sentido, vez que têm significados teóricos e práticos diferenciados. Também é
identificada, entre os chineses, a existência de uma gradação na atuação do terceiro neutro,
que ora assemelha-se à atuação do mediador e ora a do conciliador (autorizado a opinar,
sugerir etc). Ambas podem ser conduzidas no curso de um processo judicial, assim como
podem ser conduzidas por instituições privadas de arbitragem e podem, ainda,
desenvolverem-se perante instituições próprias de conciliação e
MEDIAÇÃO
(desvinculadas da
arbitragem). (RUNGAO, 2007)
Na China o acordo alcançado pelas partes através da
MEDIAÇÃO
/conciliação não
gera título executivo (com força de sentença). Mas ainda assim, a via da composição amigável
tem sido a preferida em detrimento da litigiosa. Paolo Nicosia menciona que a
MEDIAÇÃO
na
China vem fluindo, dando-se através da atuação da Comissão de Conciliação Popular que é
tida em grande consideração também pelo sistema judicial (e legal) formal. É uma atitude
decorrente da cultura da mediação e que ultimamente vem tornando-se, também, um cuidado
adicional das partes quando não querem perder o controle da situação, pois a China é um país
cuja influencia política (e governamental) é forte e esta influência incide, não raras vezes,
sobre os julgadores e suas as decisões. O número de demandas judiciais, na transição que a
China vivencia, acaba por fazer crescer, consideravelmente, os conflitos, principalmente
aqueles envolvendo camponeses. (SCOFIELD 2007) Nesse contexto, a escolha da via
adversarial, leva as partes a perderem totalmente o controle sobre o processo e sobre a
solução, além da perda da vocação tradicional da cultura chinesa de compor amigavelmente.
Cabe lembrar que na China de Confúcio acreditava-se que os assuntos
humanos se fundavam em uma harmonia natural. Se esta harmonia fosse quebrada deveria ser
restabelecida, para o benefício de todos os seres humanos, por meio de “persuasão moral” e
não da briga. O acordo era “a” via, em detrimento da coerção. (NICOSIA, 2002: 20)
Mas há mudanças nesta concepção de manejo dos conflitos, vez que os
governantes chineses entendem que agora a China faz parte do “cenário internacional” e
“este mesmo cenário deve ser considerado por seus juízes na hora de dar suas decisões com
impacto nacional”. Isso, acrescido às situações de conflito envolvendo camponeses, vem
80
incentivando uma postura adversarial no trato da resolução dos conflitos na China (o que faz
com que esta se identifique mais com o modelo ocidental que, por sua vez, ora caminha no
sentido da composição amigável). Entretanto, ainda que se perceba que as negociações na
China têm sido mais incisivas (têm adotado uma postura menos tolerante, em estilo “ganha-
ganha”), a via da composição amigável ainda prepondera na escolha das partes. (SCOFIELD,
op cit)
Na Europa a atual relevância dos temas relacionados à
MEDIAÇÃO
e aos Métodos
Alternativos de Solução de Conflitos – MASCs é percebida pelos movimentos que começam
a surgir no mundo. Os MASCs são temas atuais, urgentes e estão inseridos em um movimento
internacional
30
. Segundo Marta Gonzalo Quiroga (2006), desde o início deste milênio, a
Comunidade Européia e, em particular, a Espanha, têm-se preocupado em criar e garantir um
espaço de liberdade, segurança e justiça, no qual os métodos alternativos de resolução de
conflitos têm um importante papel a exercer, o que, segundo a autora, não é novidade. Suas
raízes encontram-se nos antigos métodos de resolução de conflito, deslocados com a aparição
do Estado moderno e, tão logo, da ordem jurisdicional. A autora realça a multiplicidade e
riqueza de perspectivas, doutrina e prática que nos últimos anos está aparecendo sobre o tema.
E afirma que, de fato, o desenvolvimento e a potencialização de alguns destes métodos, nos
últimos tempos é de causar admiração.
Para a autora, numa perspectiva internacional, os MASCs adquiriram uma
relevância essencial e afirma que “Es fácil intuir que, más aun que los litigios domésticos, los
litigios internacionales se caracterizan por lentitud y el mayor coste de procedimientos”. Os
MASCs estão sendo utilizados, ultimamente, no âmbito da Comunidade Européia, derivado
30
Há recomendações da União Européia para a implantação de programas e, segundo a autora, “El artículo 1 de
la propuesta se ocupa tanto del objetivo como del âmbito de la Directiva. Como objetivo se señala el de “facilitar
el acceso a la resolución de litigios promoviendo el uso de la mediaçión em asuntos civiles y mercantiles y
asegurar una relación dinámica entre la mediación y el proceso judicial” QUIROGA (op cit:.37). A proposta de
Directiva de que trata a autora, foi aprovada pelo Parlamento Europeu, no dia 23.04.2008. Terá vigência após 20
dias da data da publicação no Jornal Oficial da União Européia. Aplicável a conflitos de natureza cíveis obriga
os Estados Membros a: (i) a incentivar a formação, desenvolvimento e adesão voluntária de mediadores aos
códigos de conduta e mecanismos de controle de qualidade da prestação dos serviços de mediação;(ii) a dar ao
juiz, em qualquer fase do processo, o direito de convidar as partes a recorrer à mediação quando considere
adequado; (iii) a criação de mecanismo pelo qual os acordos resultantes de mediação possam ser executados, se
ambas as partes assim solicitarem; (iv) a garantir tratamento confidencial a mediação e que as
informações/propostas apresentadas durante a mediação não sejam usadas contra qualquer das partes
posteriormente se a mediação falhar; e (v) garantia de que o tempo despendido na mediação não resulte em
prejuízos decorrentes de decadência ou prescrição. (UE – Rapid - Press Release)
81
da realização do mercado interior comunitário e a uma escala superior da intensificação dos
intercâmbios e a mobilidade dos cidadãos por todo o mundo com a conseqüente multiplicação
das demandas internacionais que chegam aos tribunais. Por tal, os Métodos Alternativos de
Solução de Conflitos figuram, na atualidade, em todas as agendas nacionais e internacionais e
em uma série de organizações internacionais que mostram na potencialização destes um
interesse prioritário. (QUIROGA 2006: 30).
Marta Gonzalo Quiroga ressalta, ainda que no âmbito comercial eletrônico, os
MASC são objeto de recomendações em uma série de organizações internacionais não
governamentais como GBDe ( Global Business Dialogue on Electronic Commerce); TABD
(Trans Atlantic Business Dialogue Group ); TACD (Trans Atlantic Consumer Dialogue),
cujos trabalhos seguem atentamente à Comissão Européia. No marco comunitário, há que
destacar o atual projeto de Diretivas que vai ocupar-se de um único método alternativo de
resolução de conflitos: a
MEDIAÇÃO
.
Por fim, sob o título “Prioridade Social, Científica e Política”, informa a autora
que a totalidade dos chefes de Estado e de Governo não somente recomendaram, mas também
reconheceram, em diversos momentos a importância em fomentar os MASCs “como
prioridad em todos sus programas sociales, políticos e científicos” e afirma que na UE,
desde el Consejo de Viena de 1998, pasando por el Consejo Europeo de
Tampere en octubre de 1999, y por la cumbre europea de Lisboa de marzo
de 2000, asta el Plan de acción de Europa de 2002, se ha instado la
importancia de promover los nuevos MASC, procurando el mejor entorno
posible para su desarrollo y calidad. De ahí la elaboración del famoso
Libro Verde, sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos,
Bruselas,19.04.2002, COM (2002/03/04); la Propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación
en asuntos civiles y mercantiles COM (2004) 718 final 0 2004/0251 (COD)
y el reciente Dictamen del Comité Económico y social europeo sobre la
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos
aspectos de la mediación, en asuntos civiles y mercantiles COM(2004) 718
final 0 2004/0251 (COD) publicado el 17 de noviembre de 2005. (op.cit:31)
Em relação à Itália, Paolo Nicosia (2002) menciona que já nos tempos da
antiga Roma o instituto da Conciliação e da
MEDIAÇÃO
estava inserido no hábito das pessoas.
Antes de apresentarem-se diante do pretor para resolverem uma controvérsia, procuravam
juntar-se na tentativa de alcançar um acordo amigável, prevendo, inclusive, a lei que o
Magistrado tratasse de consagrar, em sentença, o acordo a que os litigantes eventualmente
viessem a lograr êxito em construir. (NICOSIA, op cit: 95)
82
A Igreja e os templos, por sua vez, ofereciam a função de
mediador/conciliador, por meio de seus sacerdotes, rabinos, ministros. Isso até mesmo pelo
fato de ser a conciliação fundadora e implicar nos conceitos do perdão, da reconciliação e do
senso comunitário.
Paolo Nicosia afirma que no período medieval, fossem as partes quem fossem
(príncipes, reis, imperadores, senhores feudais ou cidadãos), a solução das divergências eram
facilitadas pelo mesmo pontífice. Foi a partir da segunda metade do século XIV até o século
XVII, que a intervenção da Santa Sé foi reduzida sobremaneira. Não houve registro de
MEDIAÇÃO
/conciliação pontífice no século XVIII e apenas dois únicos registros no decorrer do
século XIX. E, segundo o autor, a conciliação e a
MEDIAÇÃO
como métodos de resolução
pacífica de conflitos foram sendo esvaziadas ao longo do desenvolvimento das sociedades e
do fortalecimento do Estado.
Foi em 1893, com o advento da Lei n° 261, que o tema da composição
amigável foi novamente trazido a baila, sendo a competência do conciliador ampliada a todas
as ações pessoais, civis e comerciais para causas de menor valor. Com a vigência da Lei n°
295 de 1893, introduziu-se a conciliação nas controvérsias relativas a relações de trabalho.
Em 1940 foi aprovado o código de processo civil (ainda vigente) segundo o qual, foram
introduzidos mecanismos para solução amigável (arts. 320 e 322) antes do curso das ações
judiciais. Esta conciliação preliminar é referida por Paolo Nicosia, como pré-requisito (evento
preliminar ao curso) da ação.
No pós-guerra, segundo o autor, “a figura do conciliador foi quase totalmente
esvaziada por não atender aos interesses da sociedade pluralista, neo-industrial
caracterizadora dos anos sessenta”. E assim permaneceu por várias décadas. Foi com a
instituição do juiz de paz, que embora tenham sido instituídos pela Lei 374 de 1991, iniciaram
suas atividades em 1995. Mas tiveram uma atuação inferior aos conciliadores precedentes.
(NICOSIA, 2002: 98)
O autor afirma que a
MEDIAÇÃO
e a conciliação na Itália de certa forma falham
pela ausência de uma consciência cultural acerca da composição amigável, predominando,
ainda, a cultura do litígio. Mas observa que, com o passar dos anos e com o aumento das
dificuldades decorrentes (i) da inacessibilidade a justiça ordinária, (ii) da insatisfação quanto
ao tempo de duração dos processos judiciais, (iii) da multiplicidade de leis que acabam por
dificultar o enquadramento do caso ao direito vigente, culminando na busca da via judicial;
(iv) da crescente insatisfação dos cidadãos (“usuários” do judiciário), culminando, por fim, no
83
pleito de solução mais rápida, econômica e informal dos conflitos, a Conciliação e a
MEDIAÇÃO
vão sendo percebidas como indispensáveis à justiça moderna. (NICOSIA, 2002: 99).
Na Itália, como ocorre em outros países, muitas vezes o termo
MEDIAÇÃO
e
conciliação alternam-se como sinônimos. Mas para alguns, a mediação é a atividade através
da qual se consegue a finalidade desejada que é a da conciliação. Também se entende por
MEDIAÇÃO
a atividade através da qual o mediador, o terceiro neutro, se limita a facilitar a
negociação entre as partes (
MEDIAÇÃO
facilitativa) e o conciliador seria aquele que pode propor
e aconselhar soluções para as partes chegarem a um acordo, o que também é denominado
como
MEDIAÇÃO
avaliativa. O autor esclarece que o vocábulo mediador, consoante disposto no
artigo 1754 do código civil italiano, também pode significar intermediação, no sentido de
auxiliar a conclusão de um negócio e não a solucionar um conflito. Existindo, portanto, na
Itália ambos: “mediatore d’affari” (mediador de negócios que seria o intermediador) e
“mediatore di controversi” (mediador de conflitos). A Conciliação vem sendo mais utilizada
quando dos procedimentos relativos a assuntos que envolvem controvérsias comerciais, civis,
de trabalho, diante de tribunais ou de Câmaras de Comércio (ou outra instituição credenciada
como inspetorias de agricultura). Já a
MEDIAÇÃO
, tem maior aplicação nos casos que envolvem
controvérsias familiares ou sociais, assim como penais ou internacionais (com ressalvas
quanto aos direitos indisponíveis).
Como atesta o autor, coexistem na Itália diversos tipos de
MEDIAÇÃO
e de
conciliação: (i) judicial ou extrajudicial, segundo o órgão perante o qual se desenvolve; (ii)
facultativa ou obrigatória, segundo o grau de voluntariedade das partes, sendo a tentativa
obrigatória, mas a permanência no processo não; (iii) preventiva ou sucessiva, considerada a
existência ou não de uma demanda judicial anteriormente instaurada. Atesta, ainda, que há
leis e inúmeras propostas de lei (projetos) com diversos objetivos versando sobre família:
“Instituição da Agência de mediação familiar internacional” (Istituizione dell’Agenzia di
mediazione gamiliare internazionale); a intitulada “Normas em matéria de iniciativas sociais
para a gestão e a mediação de conflitos” (Norme in matéria di iniziative siciali per la gestione
e la mediazione dei confliti)”, havendo, ainda, inúmeros projetos de lei envolvendo o tema da
MEDIAÇÃO
e da conciliação.
Na França, ensina Jean-François Six (2001) que, depois de transcorridos dez
anos de exploração, anos considerados de semeadura e de implantações, pôde-se finalmente
chamar os “anos 1980 a 1990 de década da mediação – eis o tempo de explosão: fala-se em
todos os lugares de mediação.” Segundo o relato de Six, em 23 de fevereiro do ano de 1995, o
84
Primeiro Ministro, M. Balladour, enviou aos seus ministros e prefeitos determinação no
sentido de que “A função da mediação deveria ser desenvolvida”, nos serviços públicos,
surgindo, a partir de então a mediação institucional, desenvolvida nos serviços públicos,
melhorando a relação entre os cidadãos e os serviços públicos prestados. Instalou-se na
França, como esclarece o autor, duas modalidades distintas de
MEDIAÇÃO
, a institucional e a
cidadã, distintas entre si no que se refere à origem dos mediadores (de um lado, funcionários
do Estado, município ou de uma organização e de outro aqueles propostos por associações
livres, “por cidadãos à outros cidadãos”) e no que tange a forma de ação destes (mediadores
institucionais, especialistas dotados de capacidade de manejar situações complexas e os
mediadores cidadãos destinam-se a encontrar pessoas envolvidas em situação de conflito e
auxiliam estas, de igual para igual, permitindo que estas, por seus próprios meios, encontrem
uma saída para seus conflitos). (SIX, 2001: 28-34).
As mediações institucionais, “vêm de um poder estabelecido” e cumprem um
trabalho específico a serviço tanto de sua instituição, quanto dos clientes desta. As mediações
cidadãs – desenvolvem-se através de mediadores “naturais” (nascidos “nos grupos sociais” e
procurados pelas pessoas pelo reconhecido dom de mediar). Enquanto as mediações
institucionais contam com mediadores que atuam dentro de uma instituição ou escolhidos
pelo juiz; as mediações cidadãs, por sua vez, contam com a ação de mediadores escolhidos
naturalmente, os quais não têm outra além da reconhecida “autoridade moral”.
Para Six, as duas modalidades de mediadores devem dialogar sobre suas
respectivas práticas, ainda que cada qual permaneça dentro de sua esfera e de seu papel. Six
aponta este diálogo como “uma necessidade para o futuro da mediação, que demanda uma
confrontação e uma troca entre os dois grupos” e, com a finalidade, dentre outras, de servir de
ponto de convergência entre todos os interessados no tema da
MEDIAÇÃO
, de local de
intercâmbio e de iniciativas entre mediadores institucionais e cidadãos, foi criado em 1995 o
Alto Conselho da Mediação na França. (op cit: 45).
A
MEDIAÇÃO
foi sistematizada na França, podendo ser tanto atribuição dos
Juízes a busca de uma composição amigável, quanto a nomeação de um mediador, se as partes
estiverem de acordo. Para ser mediador na França é necessário o cumprimento de um rigoroso
comportamento ético que vai além da vida profissional, deve incluir o comportamento ético
também na vida pessoal.
Em território do Estado espanhol, observa-se que a
MEDIAÇÃO
, concretamente,
(assim como as primeiras instituições/associações de
MEDIAÇÃO
) é relativamente recente. A
85
recomendação n° 1/1998 R (98)1, do Conselho da Europa foi um instrumento importante para
a difusão da
MEDIAÇÃO
dentre os Estados Membros. Na Espanha, o primeiro marco legal para
as práticas de
MEDIAÇÃO
foi a Lei n° 1/2001, foi sancionada em março de 2001, governo da
Província da Catalunha. Esta Lei estabeleceu o marco inicial da
MEDIAÇÃO
Familiar, na
Espanha, com o objetivo de regular a
MEDIAÇÃO
Familiar como medida de apoio à família e
como método de resolução de conflitos para os casos previstos na Lei. Por força desta lei é
criado o “Centro de Mediación Familiar de Cataluña”, com a responsabilidade de fomentar e
organizar o serviço público desta atividade.
31
A Galícia, ao editar em 31 de Maio de 2001, a Lei 4/2001, promoveu o
segundo marco legal espanhol da
MEDIAÇÃO
Familiar, permanecendo as outras matérias não
contempladas pela
MEDIAÇÃO
. Em seguida, a Comunidade Valenciana (Alicante, Valencia y
Castellón), com a Lei 7/2001, de 26 de novembro, faz surgir o terceiro marco legal da
MEDIAÇÃO
na Espanha, sempre no âmbito da
MEDIAÇÃO
Familiar. Sucederam-se a edição das
leis: nas Canárias, em 8 de abril de 2003, a Lei 15/2003; em Castilha e La, Mancha, em 24 de
maio de 2005, a Lei 4/2005; em Castilla y León, em 6 de Abril de 2006, a Lei 1/2006; em
Madrid foi sancionada em 21 de fevereiro de 2007 a Lei 1/2007, tratando de aspectos da
MEDIAÇÃO
Familiar. Foi sancionada, em 23 de março de 2007 a Lei 3/2007, no Principado de
Astúrias e a Lei Processual 12/2003, de 07 de março modificou a anterior (Lei Foral 22/2002)
para tratar de programas parciais de
MEDIAÇÃO
para os casos de violência de gênero
(geralmente contra a mulher). (CONFORTI, 2007)
Atualmente observa-se que a Espanha vem dando grande importância e
impulso à difusão dos métodos não adversariais de solução de conflitos. Expande-se o campo
da
MEDIAÇÃO
Penal a Espanha se funda na recomendação R(99)19-e adotada pelo Comitê dos
Ministros do Conselho da Europa (Committee of Ministers of the Council of Europe) datada
de 15 de setembro de 1999. Na esfera penal, as recomendações do Conselho da Europa:
R(83)7, R(85)11, R(87) 18 y R(99) 19, tais recomendações, são no sentido de que “a
MEDIAÇÃO
no âmbito penal deveria ser um serviço disponível” e a “legislação dos países membros
deveria facilitar a mediação no âmbito penal”. Seguindo tais recomendações e o amparo do
Código Penal de 1995, que introduziu, em diferentes artigos, menção a reparação da vítima
como circunstância particular (para o juiz tomar em consideração o esforço reparador do
autor), estabelecendo, também os critérios de prevenção, reinserção e restabelecimento de paz
social. Ansel Guillamat Rubio (2006), conclui que a “mediación ha permitido ir más allá de
31
Ley 1/2001, de 15 de Marzo de Mediación Familiar de Cataluña (Preámbulo)
86
los motivos estrictamente judiciales” possibilitando a incorporação de “una dimensión más
humana del conflicto” sem que para isso ocorra o afastamento dos “criterios de legalidad y
garantías”, conforme Experiencia Piloto do Programa de “Mediación Reparación en la
Jurisdicción Penal” pelo “Departamento de Justicia - Generalitat de Cataluña”.
Nas demais áreas onde se estabelecem conflitos também não há menção legal à
MEDIAÇÃO
, embora haja algumas iniciativas neste sentido e se perceba que começam a se
formar movimentos em favor da difusão dos métodos para a “desjudicialización de la vida
española”, de forma que os “tribunales queden para los asuntos más graves.” O
reconhecimento de que as soluções “extrajudiciales de los conflictos” beneficiariam o
cidadão, o empresário, o “tejido empresarial como el español, formado en su mayoría por
pequeños y medianos empresarios” vez que é identificada a necessidade de reduzir o tempo e
os custos das disputas em âmbito jurídico, entendendo que a chave para o desenvolvimento da
arbitragem e da
MEDIAÇÃO
como métodos extrajudiciais, é uma tarefa de todos. O que tem
incentivado iniciativas de implantação em outros segmentos (consumidor, securitário etc),
inclusive online.(GORGOLA, 2007)
A
MEDIAÇÃO
, segundo afirma Maria Carme Boqué Torremorell (2003), prolifera
incessantemente em todas as áreas de influência anglo-saxônica, encontrando-se esta mais
desenvolvida para a oferta de serviços, em âmbito trabalhista, comunitário, familiar, escolar,
penal e internacional. Nos Estados Unidos, o motor de arranque para a
MEDIAÇÃO
foram os
movimentos sociais para a cidadania, enquanto na Europa, a
MEDIAÇÃO
surgiu em âmbitos
acadêmicos e profissionais, e somente depois passa à sociedade com a ajuda de diversas
instituições e entidades de apoio. (op cit: 16-17).
A
MEDIAÇÃO
surgiu nos Estados Unidos quando a comunidade dos “Quakers” e
os colonizadores holandeses, em 1636, em conflito, utilizaram-se da
MEDIAÇÃO
, para assegurar
o cumprimento dos princípios morais e as tradições de seus grupos. Mais tarde, a
MEDIAÇÃO
foi
utilizada para buscar uma solução para conflitos na área comercial (pelas associações
comerciais, desde 1768) bem como na solução de conflitos laborais. Consta que a primeira
instituição de espírito mediador a ser criada nos Estados Unidos foi a Federal Mediation and
Conciliation Service – FMCS (Serviço Federal de Mediação e Conciliação), no ano de 1947,
sobre a base do USCS – United States Conciliation Service (Serviço de Conciliação dos
Estados Unidos). O FMCS foi criado com o ânimo de regular as relações de trabalho (entre
patrões e empregados) de forma pacífica, evitando, assim prejuízos para as empresas. Porém,
segundo Maria Carme Boqué Torremorell, somente no fim dos anos sessenta e início dos anos
87
setenta é que se levantam “las voces más decididas en pro de la mediación”, provocadas pelos
movimentos pacifistas e pelo aumento do interesse pelo estudo dos conflitos. A autora cita
que
a inquietud social frente a la carrera armamentista (...) se extiende a
aquellos ámbitos en donde las cotas de autoridad despersonalizan y
burocratizan los derechos y libertades de las personas. En semejante
coyuntura, palabras como derrota o victoria se tiñen de la fuerte carga
negativa, mientras la mediación, proceso sin vencedores ni vencidos, abre
la puerta a la participación ciudadana y a las formas no adversariales de
conducción de conflictos. (op.cit. p.17)
É também nos Estados Unidos que a
MEDIAÇÃO
de conflitos encontra sua forma
mais bem estabelecida, deixando de se constituir numa forma de barganha para se constituir
numa forma de alcançar a resolução de conflitos em sede de processos nas cortes americanas,
nos programas de conflito comunitários, nos centros de comércio, bem como em disputas
entre particulares.
Em 2001, constitui-se um documento, válido para todos os estados dos Estados
Unidos, regulamentando de modo uniforme a
MEDIAÇÃO
de conflitos. Tal uniformização das
normas referentes à
MEDIAÇÃO
foi resultado de uma construção histórica, com a elaboração de
diversos projetos de uniformização de juízes e associações ADRS ou MACS
32
. Havia um
consenso de que a uniformização das normas de
MEDIAÇÃO
era necessária, de modo a
possibilitar uma melhor percepção da
MEDIAÇÃO
de conflitos em cada um dos estados
federados, favorecendo a confiança no tocante à legislação que deveria ser aplicada,
particularmente quando o conflito em questão envolvia mais de um estado.
Apesar disso, o “Act” não prescreveu todas as situações, mas apenas limitou
oferecer normas que serviam de base para a
MEDIAÇÃO
. Algumas especificidades continuaram a
existir, em função das características de cada estado.
Cabe observar que nos Estados Unidos existe a
MEDIAÇÃO
judicial, realizada nas
cortes americanas, e a extrajudicial, realizada em centros especializados em
MEDIAÇÃO
de
conflitos. Depois de ter dado origem ao surgimento de uma
MEDIAÇÃO
incipiente, a chamada
MEDIAÇÃO
comunitária, teve um novo impulso em 1970, com projeto das comunidades que
desejavam encontrar meios de solução de conflitos para aperfeiçoar e auxiliar o sistema legal
vigente. Neste caso, cidadãos comuns, vizinhos, líderes comunitários, etc., perceberam que
32
ADRS – Sistemas Alternativos de Solução de Conflitos; MACS – Métodos Alternativos de Solução de
Conflitos.
88
poderiam solucionar muitos conflitos que surgiam, favorecendo a si mesmos e a toda
comunidade.
É na Universidade Havard que a
MEDIAÇÃO
recebeu sua mais elaborada
fundamentação teórica, onde a partir de 1976, se desenvolveram uma série de estudos para
implantá-la dentro do sistema judiciário, por meio do chamado Tribunais de Portas Múltiplas
de Resolução de Conflitos (Multi Doors System). Em tais tribunais, a parte escolhe por qual
das possibilidades que o sistema judiciário oferece deseja ser atendida. Os principais
idealizadores deste sistema foram os professores Lon Fuller, Frank Sander e Roger Fisher, da
Havard Law School.
Na Argentina, em âmbito público, o Primeiro Projeto Piloto de Mediação
ocorreu no Ministério da Justiça, no período de 1994 a 1996. A Lei argentina introduziu a
MEDIAÇÃO
prévia com caráter obrigatório (comparecimento das partes). Entretanto, uma vez
iniciado o procedimento da
MEDIAÇÃO
, não é, nos termos da Lei, possível obrigar nenhuma das
partes a permanecer nele. O marco legal deu-se através da edição da Ley Nacional de
Medición No. 24.573, que “casi abruptamente, generalizó la mediación como paso prévio al
juicio”, com seus convenientes e inconvenientes, fez com que a
MEDIAÇÃO
tivesse uma
expansão extraordinária. Regulamentada pelo Decreto 91/98. Neste marco legal a atividade de
mediador (com um Registro Nacional), se estabeleceu a prática e a legitimação da atividade
de
MEDIAÇÃO
na Argentina. As províncias de Santa Fé, de Córdoba e El Chaco, também
instituíram a
MEDIAÇÃO
pelas Leis 11.622/98, 8858/00 - regulamentada pelo Decreto 1.773/00 -
e 4498/98, respectivamente, sendo que existem leis específicas para a regência da
MEDIAÇÃO
Penal e da
MEDIAÇÃO
Escolar em algumas dessas províncias. Segundo essas leis, a
MEDIAÇÃO
é
instituída como forma alternativa de resolução de conflitos. A
MEDIAÇÃO
é na Argentina uma
etapa obrigatória aos processos judiciais, sendo, por conseguinte, condição prévia para o
ajuizamento de ações judiciais. (CARAM, 2006) Nesse país há uma distinção entre o ingresso
na
MEDIAÇÃO
(obrigatório para determinados tipos de ações judiciais) e a permanência no
processo de
MEDIAÇÃO
(circunstância em que é preservado o princípio da autonomia da
vontade).
89
IV.5. Pressupostos e Modelos da Mediação
A
MEDIAÇÃO
de conflitos pressupõe a existência de três elementos: (i) pessoas:
os atores, os interessados e os afetados pelo conflito, a capacidade decisória de cada um em
relação a questão, a estrutura de poder, o grau de informação e a natureza da relação entre as
partes; (ii) problemas: as causas imediatas e as causas estruturais, a situação atual e o que já
ficou para trás e, (iii) processo: negociações anteriores, a postura adversarial ou colaborativa,
como vinha sendo tratada a questão e como deverá ser conduzido o processo e,
principalmente quais os resultados até então obtidos e a quais se pretende chegar.
Identificados estes três elementos, parte-se para a definição da forma de
condução do processo, que poderá variar, segundo Zena Zumeta (2000), de acordo com os
modelos de
MEDIAÇÃO
existentes:
MEDIAÇÃO
Avaliativa ou
MEDIAÇÃO
Facilitativa, podendo ser
esta (i) “Para Acordo” (ou Transacional), (ii) “
MEDIAÇÃO
Transformativa” (ou relacional) e (iii)
“
MEDIAÇÃO
Circular-Narrativa” (ou Sistêmica). A utilidade de cada modelo ou estilo de
MEDIAÇÃO
varia, segundo a autora, conforme o foco a ser priorizado pelas partes e a forma de
condução do processo, visando o alcance das metas e objetivos perseguidos.
A
MEDIAÇÃO
Avaliativa surgiu no ambiente do judiciário. Nesta modalidade de
MEDIAÇÃO
, tanto as partes quanto seus advogados ganham voz e vez no processo de
MEDIAÇÃO
.
Partes e advogados podem estar presentes nas reuniões e, neste modelo, é admissível que o
mediador se reúna apenas com os advogados das partes. Espera-se do mediador considerável
experiência jurídica na área em que o litígio versa. Em razão da ligação existente entre a
MEDIAÇÃO
Avaliativa e os tribunais é natural que a maioria dos mediadores seja advogados. As
reuniões podem ocorrer entre as partes, com ou sem a presença de um juiz. No modelo de
MEDIAÇÃO
Avaliativa, ao mediador cabe avaliar o caso e auxiliar as partes a chegar a uma
solução, apontando os aspectos positivos e os negativos que a questão envolve, sendo-lhe
permitido (ou dele esperado) antecipar o que um juiz (ou júri) poderia decidir em sentença.
Ao mediador, neste modelo, é possível recomendar e opinar quanto ao resultado das questões
e fazer outras interferências. Na
MEDIAÇÃO
Avaliativa, os mediadores preocupam-se com os
aspectos jurídicos do caso e com o que a lei estabelece acerca da matéria quanto aos direitos
legalmente atribuídos às partes, deixando de considerar os interesses e necessidades das partes
envolvidas na situação conflituosa.
Zena Zumeta adverte que é comum que, na maioria das vezes, os mediadores
atendam as partes e seus advogados em reuniões privadas (separadas), praticando o que a
90
autora denomina como "diplomacia de vaivém", ajudando as partes e aos seus advogados a
avaliar sua posição jurídica, o custo-benefício decorrente da opção da solução judicial e não
do acordo pela via da
MEDIAÇÃO
. O processo de
MEDIAÇÃO
Avaliativa influencia diretamente os
resultados da
MEDIAÇÃO
. (ZUMETA op cit). Trata-se de um processo que se identifica, em
certos aspectos com o nosso modelo de Conciliação em juízo (em processos que tramitam
nos tribunais de justiça brasileiros).
A
MEDIAÇÃO
Facilitativa remonta aos anos 60 e 70. A prática da
MEDIAÇÃO
incluía apenas um tipo de
MEDIAÇÃO
, denominada Facilitativa. Este estilo de
MEDIAÇÃO
é
praticado até os dias de hoje e conta com um mediador facilitador que estrutura o processo de
forma a dar assistência às partes em conflito, auxiliando-as a chegar a um acordo (solução
para o problema) de forma satisfatória para todos. A este mediador cabe formular perguntas
para as partes, gerar reflexão e auxiliá-las a encontrar alternativas que permitam a escolha da
alternativa que melhor satisfaça às partes. Ao mediador facilitador não cabe sugerir, opinar,
recomendar nenhuma alternativa de solução para a pendenga. O mediador encarrega-se do
processo, não da solução e as partes, tanto quanto possível, ocupam-se de gerar um acordo. A
MEDIAÇÃO
foi tomando vulto e outras abordagens foram sendo inseridas no contexto da
MEDIAÇÃO
. (op cit).
Utiliza-se a
MEDIAÇÃO
para acordo quando o acordo for a meta e o objetivo
prioritário a ser alcançado. Contando com um processo estruturado para as questões, porém
flexível, voltado para o tempo presente e com a finalidade de alcançar um acordo satisfatório.
Trata-se de uma modalidade estruturada de
MEDIAÇÃO
que, originalmente, era voltada para
questões comerciais e empresariais. Este modelo tem base na negociação e nos quatro
princípios da Escola de Harvard (FISHER, URY, PATTON 1991:16-81) quais sejam: (i)
separar a pessoa do problema, significa separar a relação entre as pessoas das questões a
serem negociadas, focando nos problemas (aspecto objetivo) e não nas pessoas (aspectos
subjetivos); (ii) focalizar os interesses e não as posições, vez que posições são as
reivindicações que escondem os interesses, o que é efetivamente desejado, defendido e tem
real importância na disputa; (iii) criar opções para gerar benefícios mútuos, visando a criação
de várias opções, de modo a possibilitar a escolha da opção que melhor atenda aos interesses
das partes e, por fim, (iv) usar critérios objetivos para a escolha de alternativa.
A
MEDIAÇÃO
Transformativa (ou relacional) tem foco prioritário na
transformação da relação e não no acordo. É voltada para as pessoas e direcionada ao futuro.
É um conceito mais recente, baseada segundo seus autores Folger e Bush, em valores como o
91
empoderamento de cada uma das partes (tanto quanto possível) e no reconhecimento das
necessidades, interesses, valores e pontos de vista de cada uma das partes.
O potencial transformativo neste modelo revela-se na possibilidade de cada um
ou todas as partes ou suas relações sofrerem transformações das durante o curso da
MEDIAÇÃO
.
Na
MEDIAÇÃO
Transformativa o eixo ou foco central do processo encontra-se na transformação
qualitativa da relação entre as partes, havendo a necessidade de negociar por envolver partes
em relações que se estendem no tempo. Neste modelo os mediadores se encontram com as
partes, todos juntos ou em reuniões separadas, previamente acordadas.
Segundo Zena Zumeta, em certos aspectos, os valores da
MEDIAÇÃO
Transformativa refletem aqueles do início da
MEDIAÇÃO
Facilitativa, em que os mediadores
esperavam transformar a sociedade com técnicas “pró-pacificação”, o que continua existindo
através do suporte que é oferecido às partes em
MEDIAÇÃO
para determinar a direção do
processo e da solução.
Por fim, há o modelo de
MEDIAÇÃO
Circular-Narrativa ou Sistêmica de Sara
Cobb (1997), que engloba tanto o foco no acordo quanto na transformação, adotando o
mediador (e as partes incentivadas pelo mediador) a perceber o conflito dentro de uma visão
Sistêmica, ampliando os norteadores teóricos da
MEDIAÇÃO
.
O modelo Circular-narrativo pressupõe, portanto, uma visão mais ampla do
que é proposto na
MEDIAÇÃO
Transformativa. Nesse modelo são considerados os indivíduos em
conflitos e seus contextos; suas redes de pertinência (pessoas com quem mantém relações
interpessoais); seu meio e as circunstâncias em que estão inseridos e nas quais atuam
(percepção dos indivíduos a partir de seu contexto social). Assim sendo, o Modelo Circular-
narrativo abrange além da Teoria Sistêmica, que convida ao pensamento sistêmico; a Visão
Construtivista, segundo a qual a realidade resulta de construção individual; a Visão
Construtivista Social, que pressupõe a interação do indivíduo com seu meio; a Teoria das
Narrativas e do Observador, entendendo as narrativas como leituras pessoais a partir da
observação do indivíduo e, ainda, a Teoria das Redes Sociais, vez que há a incorporação, na
fala do indivíduo, de múltiplos discursos (o indivíduo fala por si e por sua rede de
pertinência). (op cit 81-102)
Para Vasconcelos (2008) trata-se de
todo um processo criativo decorrente da agregação ao modelo satisfativo,
tradicional, de Harvard, de aporte da teoria dos sistemas, muito
especialmente da teoria familiar sistêmica, da cibernética de primeira e
segunda ordem, da teoria do observador, da teoria da comunicação, da
92
teoria da narrativa (...) Nesse modelo, a obtenção do acordo deixa de ser o
objetivo prioritário para se tornar uma possível conseqüência do processo
circular-narrativo. Parte-se do reconhecimento da importância da arte da
conversa – vista como talvez o aprendizado mais transcendental que
praticamos. Essa troca nos permite adquirir outros aprendizados.
Aprendemos e desenvolvemos a nossa própria arte de conversar com outros
seres humanos. (VASCONCELOS, op cit: 80-81)
Cabe, entretanto, observar que independentemente do modelo, o caráter
transformativo da
MEDIAÇÃO
independe do modelo adotado. As habilidades de expressão e para
negociar são inerentes ao processo e não ao modelo a ser adotado.
Enquanto na Europa pós-União Européia, e em tantos outros países a
MEDIAÇÃO
está em plena desenvoltura, no Brasil, se vislumbra a possibilidade de, em um futuro bastante
próximo, tornar-se fase obrigatória antes e durante o curso dos processos em instância
judicial, caso a “Lei de Mediação” venha a ser promulgada, consoante disposto no Projeto de
Lei de número 94/2002 (originário do PL 4.827/1998).
IV.6. Os MASCs no Brasil: aspectos legais, doutrinários e percepção de alguns atores
sociais
No Brasil, os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos (MASCs),
também são referidos como ADRS (Alternative Dispute Resolution Systems) ou ainda RAD
(Resolução Alternativa de Disputas). Tais métodos, segundo Jose Maria Rossani Garcez,
estão centrados em tentativas de solucionar os conflitos, através da negociação
harmoniosamente conduzida e pela utilização de métodos colaborativos. A solução dos
conflitos, “num sentido, em realidade”, é direcionada para a “pacificação social, quando
vista em seu conjunto”.
O Brasil não tem uma Lei de Mediação como a maioria dos países Latino-
americanos e Europeus. Porém, não há na Constituição e nas normas infra-constitucionais
impedimento a prática dos MASCs (e especificamente da Mediação) no país . Na cultura
brasileira, as formas possíveis de solucionar conflitos não se diferenciam daquelas utilizadas
pelos outros países, incluindo-se, dentre estas, a Negociação, a Mediação, a Conciliação, a
Arbitragem e a via Judicial. Há Projeto de Lei sobre Mediação e a Conciliação é prevista em
várias normas (a exemplo do Código de Processo Civil, Consolidação das Leis de Trabalho –
CLT).
93
Assim como em vários países, no Brasil existem autores que não fazem
diferenciação entre Mediação e Conciliação.
33
Para estes o uso dos termos (Mediação e
Conciliação) é indistinto. Ambos os vocábulos são percebidos como sinônimos
(NASCIMENTO, COSTA et alli, 1998, 1997). Para outros autores, entretanto, como é o caso
de Jose Maria Rossani Garcez, há diferenças entre as formas de resolver conflitos
(negociação, mediação, conciliação e arbitragem) e estes entendem que a diferença funda-se,
principalmente, na existência de total ou do maior protagonismo das partes envolvidas em
contendas, numa escala decrescente que vai da negociação até a arbitragem ou jurisdição
estatal. Vale dizer que na negociação, em tese, as partes têm (com ressalvas para os
desequilíbrios nas relações) total poder sobre o processo. Este poder diminui quando se passa
da Negociação para a Mediação e vai diminuindo, de forma progressiva (e descendente), até
os casos que envolvem a via adjudicatória (arbitral ou judicial) circunstâncias em que as
partes perdem totalmente o controle sobre o processo e sobre a decisão.
O critério de escolha do método de solução de conflito decorre da natureza do
impasse, das características deste ou, ainda, do grau de mobilização das partes, bloqueando a
condição de uma negociação direta.
A Mediação é o recurso adequado para a busca de uma solução não adversarial
em circunstâncias em que se torna impossível a negociação direta, geralmente quando as
partes necessitam ou desejam manter o vínculo relacional. Na Mediação, o terceiro imparcial
auxilia as partes a chegarem, elas próprias, a um acordo entre si, através de um processo
estruturado, que lhes mantém a qualidade de co-autoras das decisões. O mediador apenas as
aproxima, faz com que voltem a ter (ou passem a ter) condições de dialogar. O terceiro
(Mediador) “faz com que possam melhor compreender as circunstâncias do problema
existente”, aliviem-se “das pressões irracionais e do nível emocional elevado”, que lhes
impede de perceber de forma realista o conflito, “impossibilitando uma análise equilibrada e
afastando a possibilidade de acordo” (GARCEZ op cit: 35).
Garcez comenta que no Brasil a Conciliação vem sendo atrelada ao
procedimento judicial, “sendo exercida por juizes, togados ou leigos, ou por conciliadores
bacharéis em direito”, e representa, em realidade, um “degrau a mais” em comparação com a
33
O uso indistinto dos vocábulos Conciliação e Mediação é mais comum dentre os autores que atuam no âmbito
do Direito do Trabalho. NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito Processual do Trabalho. 18ª.
Edição. São Paulo. Saraiva, 1998. p.11-12. COSTA, Orlando Teixeira da. A mediação e a arbitragem como
solução de conflitos trabalhistas. Anais dos Seminários da Escola Judicial do TRT da 3ª. Região. 1995/1997,
Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 10ª. Região – AMATRA X – disponível na internet no
sitio
http://www.solar.com.br/~amatra/trt03_3.html. Capturado em 05.03.2001.
94
Mediação, já que o conciliador, diferentemente do que ocorre com o Mediador, não se limita a
facilitar o diálogo, auxiliando as partes a chegarem, “por elas próprias”, a um acordo co-
construído. Na Conciliação, o terceiro (conciliador) “pode aconselhar” e atuar de forma a
“tentar induzir” a que cheguem a este resultado conciliador, fazendo-as “divisar seus
direitos”, para que possam decidir mais rapidamente.
Afirma, o referido autor, ainda, ser notória a percepção de que
quanto mais nos aproximarmos da solução judicial do conflito maiores serão os
custos emocionais, financeiros e de tempo. Neste sentido, há uma ordem crescente
desses custos na relação adiante, em que a mediação ocupa um lugar privilegiado,
logo após a negociação, sendo, por isto, o método não adversarial de solução de
conflitos que maior crescimento tem experimentado em todo o mundo: Negociação
> Mediação > Arbitragem> Processo Judiciais. (op cit: 35-36)
O crescimento vislumbrado para a Mediação no Brasil deve-se à
conscientização quanto ao objetivo-síntese do Estado contemporâneo que, no dizer de Cintra,
Grinover e Dinamarco é o bem-comum e, quando se passa ao estudo da jurisdição (uma das
funções do Estado que, em substituição aos particulares titulares de interesses em conflito,
busca de forma imparcial, a solução do conflito, com justiça), a “projeção particularizada”
deste bem comum, é a pacificação social. Os autores esclarecem que a função estatal de
pacificação com justiça decorreu de um processo de fortalecimento do Estado. Segundo eles,
o extraordinário fortalecimento do Estado, ao qual se aliou a consciência da sua
essencial função pacificadora, conduziu (...) à afirmação da quase absoluta
exclusividade estatal no exercício dela. A autotulela é definida como crime (...). A
própria autocomposição, que nada tem de anti-social, não vinha sendo
particularmente estimulada pelo Estado. A arbitragem, que em alguns países é
praticada mais intensamente e também no plano internacional, é praticamente
desconhecida no Brasil, quando se trata de conflitos entre nacionais.
Entretanto, segundo ressaltam os autores, esta situação tem-se modificado.
“Abrem-se os olhos”, atualmente, para os métodos alternativos de solução de conflitos, que
ora são tratados como “meios alternativos de pacificação social”. Como referem Cintra,
Grinover e Dinamarco,
Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se
irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios -,
desde que eficientes. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado
tem falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar mediante o
exercício da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou
trabalhista.(op cit:26)
95
Após experiência implantada e legalmente instituída em países vizinhos, a
exemplo da Argentina, inicia-se no Brasil uma nova cultura para a solução de litígios. Cultura
esta que se distancia do padrão vigente, do antagonismo das relações adversariais
direcionadas ao judiciário, onde a cada parte interessa unicamente a defesa de seus interesses
(“direitos”), buscando, ao final, ser declarado vencedor. Inicia-se a busca, através da
Mediação, da convivência pacífica, da atribuição (e assunção) de responsabilidades pelos atos
praticados, a consideração e o respeito aos interesses próprio e aos de terceiros.
Surge no Brasil a percepção de que a adoção dos métodos alternativos de
resolução de conflitos, além de auxiliar as partes na desconstrução dos conflitos, conduz
(representa) a possibilidade da recuperação da cidadania plena, pela tomada do poder de
decisão nas próprias mãos (pelo controle do processo e da decisão sobre o conflito), além de
contribuir para o desafogamento do judiciário e para o desenvolvimento de práticas mais
pacíficas, que, por sua vez, acaba por contribuir para a formação de indivíduos com melhores
hábitos para o diálogo e a negociação de seus interesses e necessidades e, com isso, mais
capacitados a construir acordos mutuamente satisfatórios. É nesse sentido que apontam os
estudiosos do tema.
34
Para esses, a Mediação funciona como uma via complementar e auxiliar
a via judicial, uma outra via para resolver os conflitos que prescindam da atuação do
judiciário. Nestas circunstâncias, o Poder judiciário tem a possibilidade efetiva de solucionar
os conflitos de maior complexidade jurídica com maior qualidade e a celeridade necessária ao
atendimento das expectativas dos cidadãos (op cit: .67).
Ainda que não exista uma Lei de Mediação, se analisarmos a luz do Direito
brasileiro, pode-se afirmar, que é admissível a prática da Mediação, assim como já vem sendo
praticada a Conciliação nos conflitos de natureza civil, nos casos em que os conflitos
versarem sobre direitos disponíveis (artigo 331 do Código Processo Civil
35
), sobre direito
patrimonial de caráter privado (artigo 841 do Código Civil
36
) e em questões afetas às matérias
34
Professor OLALDE ALTAJEROS, Alberto Jose, em aula ministrada na discilina Mediação Escolar – Master
Latinoamericano en Mediación, Instituto Kurt Bösh - Buenos Aires, Argentina (2007).
35
CPC Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre
direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias,
para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto,
com poderes para transigir. § 1º - Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.
(Acrescentado pela L-008.952-1994) § 2º - Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os
pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas,
designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Acrescentado pela L-008.952-1994) § 3º Se o
direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua
obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.
(Acrescentado pela L-010.444-2002)
36
Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.
96
que podem ser tratadas em juizados especiais cíveis, particularmente, quando os conflitos se
referem às causas cíveis de menor complexidade (Lei n. 10.406, de 10/1/2002).
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em seu artigo 444
37
preceitua que
as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação entre as partes
interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às
convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. O
artigo 468
38
, também da CLT, estabelece que nos contratos individuais de trabalho só é lícita
a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, que não resultar em prejuízo
para o empregado. Mas a legislação trabalhista estabelece limites mínimos e máximos dentro
das quais as partes podem negociar particularmente no que diz respeito à jornada de trabalho,
salário mínimo, repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, gozo de
férias anuais remunerados com pelo menos um terço a mais do que o salário normal (artigo 9º.
CLT
39
).
Com o advento da Lei n. 9.958/00, Lei das Comissões de Conciliação Prévia,
surge a possibilidade da solução de conflitos, em co-autoria (pelas partes) em questões
trabalhistas. Ainda que a referida lei seja alvo de muita polêmica, dado o provável
desequilíbrio nas relações entre empregador/empregado, o conteúdo da norma, demonstra a
tentativa de inserir em nosso contexto métodos mediativos para solucionar contendas.
Diferentemente do que ocorre no processo judicial, caracterizado por forte antagonismo e
onde é mais difícil a construção de um acordo satisfatório entre as partes, a utilização de
métodos mediativos, impõe conduta norteada pela boa-fé e pelo desejo comum de chegar a
um acordo que atenda satisfatoriamente as partes em conflito, do contrário, o processo deve
ser extinto e a via judicial deve ser a alternativa.
A Mediação começa a ser percebida então como uma via auxiliar e
complementar do processo judicial. Surge como um aliado do Poder Judiciário, jamais
37
CLT Art. 444 As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas
em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam
aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Decreto-Lei 5452/42 que aprova a Consolidação das Leis
do Trabalho - CLT
38
CLT Art. 468 Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo
consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena
de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a
determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado,
deixando o exercício de função de confiança. CLT
39
CLT Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar
a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
97
competindo com este, uma vez que é um direito fundamental do indivíduo o recurso ao Poder
Judiciário, em caso de lesão ou ameaça de direito.
A adequação da Mediação e dos instrumentos alternativos em geral, com vistas
a um melhor funcionamento do Poder Executivo é considera pela maior parte dos
especialistas. Este é o caso, por exemplo, de Luiz Guilherme Loureiro, ao afirmar que
O Judiciário como peça essencial do sistema de regulação social. É por essa razão
que os governos procuram aperfeiçoar o tratamento judiciário dos conflitos pela
reativação dos instrumentos alternativos de solução de conflitos no seio da Justiça.
A tendência é, portanto, de fortalecimento do Judiciário e não de diminuição de sua
competência (LOUREIRO,1998: 100)
Semelhante é o entendimento de Roberto Portugal Bacellar, quando este afirma
que
concomitantemente ao monopólio jurisdicional, é necessário e recomendável o
incentivo aos meios extra-judiciais de solução de conflitos, sendo preciso
aperfeiçoar o modelo tradicional de aplicação de justiça que funciona integrada ao
Estado – monopólio jurisdicional – e, concomitantemente assimilar o modelo
consensual com as novas técnicas de resolução de conflitos (BACELLAR,
1999:128).
Do que foi exposto anteriormente, é de considerar o processo de Mediação
como mais um recurso adequado ao ordenamento jurídico vigente no Brasil, uma vez que,
desse modo, poder-se-á usufruir do acesso material a justiça de forma célere e eficiente, com
custos acessíveis
40
.
Além da breve abordagem à lei e a doutrina pátria, parece interessante perceber
o entendimento de alguns brasileiros, quanto aos MASCs. Esta percepção pode ser
vislumbrada por meio da análise do resultado de uma pesquisa, realizada pela Universidade
de St. Thomas - UST no Brasil (no período de julho a março de 2007/2008), conduzida por
Mariana Hernandez e por facilitadores previamente capacitados pela UST em construção de
consenso
41
, com grupos (cada qual constituído por cinco pessoas) de vários segmentos da
40
Para SALES (op cit: 156) conceituar a Justiça “é algo muito difícil, restando apenas apontar a igualdade como
princípio que mais se aproxima da Justiça”. Portanto “O sentido dessa divisão, acesso formal e acesso material à
Justiça poderá ser alcançado pelas vias tradicionais (Judiciário) ou por vias extrajudiciais (mediação, arbitragem
conciliação)” Numa concepção que não admite o judiciário como a única e exclusiva via para a obtenção de
soluções justas de um conflito.
41
Interessante observar que a construção de consenso, pressupõe a inclusão e a tradução de todas as idéias em
um documento único, que articula a totalidade das idéias de todos os envolvidos, de maneira criteriosa e
inclusiva, de forma que nenhuma idéia fique de fora e que todos se reconheçam no texto e possam identificar
98
sociedade: advogados, juizes, docentes, estudantes, empresários de diversos ramos de
comércio, representantes de ONGs e de comunidades, acerca do “conhecimento da realidade
brasileira relativa aos MASCs”.
A pesquisa revelou que, na compreensão dos participantes, em nossa cultura
(prática corrente e modo de gerir os conflitos), as pessoas em conflito recorrem a distintos
métodos para resolvê-lo, dentre os quais: permanecer passivo, usar a força ou a coerção, ou
direcionar-se ao Poder Judiciário, sendo rara a utilização de meios alternativos.
Para os participantes da pesquisa, permanecer passivo e ir ao Poder Judiciário
são as duas formas mais utilizadas no Brasil, sendo a procura pelos meios alternativos a forma
menos exercida pelos cidadãos brasileiros. Entendem que, no atual sistema de resolução de
conflitos no Brasil, o acesso à Justiça tem sido facilitado por algumas importantes ações:
a) disponibilização, pelo Estado, de advogados aos economicamente necessitados,
através da Defensoria Pública e da Assistência Judiciária Gratuita;
b) simplificação do sistema processual vigente, com destaque para a criação dos
Juizados Especiais Cíveis e criminais (Lei 9099/95);
c) maior esclarecimento da população em relação aos seus direitos, através da
elaboração de “cartilhas” por diversos órgãos públicos e privados e sua
distribuição gratuita, ainda que de forma pontual;
d) a existência de uma prática que tem se ampliado ao longo das últimas décadas,
a Assessoria Jurídica Popular (e a Educação em Direitos Humanos, prática
incorporada pela AJP), que tem como proposta instrumentalizar os movimentos
sociais e comunidades organizadas de forma a que possam atuar como verdadeiros
intérpretes da Constituição, como traz a Nova Hermenêutica Constitucional. Além
disso, existe a Assessoria Jurídica Universitária, a qual tem sido muito eficaz na
transformação da postura dos estudantes das Faculdades de Direito espalhadas
por todo o Brasil, formando profissionais mais sensíveis às demandas populares e
aos conflitos inerentes à sociedade.
Mas os grupos observam que embora os esforços sejam empreendidos, “ainda
existe o desconhecimento e a resistência” de vários segmentos da sociedade (inclusive da área
do Direito), em relação ao uso dos meios alternativos de solução de conflitos.
Os participantes relataram o desagrado com a lentidão do Poder Judiciário e
com o fato de o mesmo ser “permeado de ritos que prolongam a obtenção da tutela
jurisdicional definitiva”. Percebem o judiciário como uma “modalidade de resolução de
conflito onerosa e tendente a administrar um número muito grande e crescente de processos”.
E, identificaram no Brasil “uma cultura litigiosa”, uma burocracia extremada, o alto custo
seus interesses e valores e os aportes de outros participantes cujas idéias são distintas de outras (são idéias do
grupo de diálogos e por isso todas são abarcadas). SUSSKIND, Lawrence E., CRUIKSHANK, Jeffrey L. (2006).
99
financeiro das demandas judiciais, a normatização excessiva e a falta de fiscalização do seu
cumprimento, fator de impunidade.
Para os participantes da pesquisa, “o Poder Judiciário não atua de forma
equânime” e na percepção destes, “apesar de as leis serem direcionadas a todos, somente
funcionam para alguns”. Não obstante o acesso à Justiça ser um direito constitucionalmente
protegido e garantido a todo o cidadão, “seu exercício ainda não é plenamente efetivado em
função das razões acima”.
Os participantes se pronunciaram sobre a existência de “ações isoladas na
busca por melhorias no sistema de solução de conflitos no Brasil’, mas identificam a ausência
de esforço “conjunto entre organismos públicos e privados para o desenvolvimento de uma
cultura preventiva”. Para eles, este fato pode ser justificado pela falta de divulgação de
informações sobre MASCs, “pelo receio por parte de profissionais, incluindo os da área do
Direito, que tais práticas reduzam seu campo de atuação e pela desconfiança naqueles
métodos”. Tais motivos podem ser responsáveis, segundo entendem, pelo pouco interesse dos
cidadãos na utilização de meios alternativos.
Entendem os participantes que,
(i) a cultura brasileira mostra-se aberta ao novo e demonstra receptividade aos
Meios Alternativos de Solução de Conflitos - MASCs, a exemplo do Projeto de Lei
sobre Mediação que tramita atualmente no Congresso Nacional e de uma lei
especial que regulamenta o uso da Arbitragem no Brasil (Lei 9307/96);
(ii) a percepção da crescente preocupação com o conhecimento e o treinamento
(capacitação) para a utilização dos MASCs. Como exemplos, citam-se: o
lançamento pelo Ministério da Justiça, em 2007, da Cartilha da Boa Arbitragem; a
promoção pelo Conselho Nacional de Justiça há dois anos da Semana da
Conciliação que faz parte do movimento pela Conciliação; a incorporação por um
crescente número de faculdades de disciplinas como Mediação, Conciliação e
Arbitragem em seus programas; recentes alterações legislativas ocorridas tanto no
processo de conhecimento, quanto no de execução, como tentativa de se agilizar o
processo judicial para a efetiva obtenção da tutela jurisdicional; criação de
centros de estudos, Câmaras de Arbitragem, Centros e Institutos especializados em
Mediação, cursos e programas educacionais voltados para a disseminação das
diversas técnicas e modalidades de MASCs; algumas iniciativas bem sucedidas na
disseminação da cultura e do conhecimento em MASCs, com especial atenção aos
projetos desenvolvidos em escolas junto ao segmento infanto-juvenil e junto a
comunidades, através da capacitação de pessoas-chave para o exercício da função
mediadora nas situações de conflito junto a seus pares.
(iii) o ordenamento jurídico brasileiro prevê formas alternativas de resolver
conflitos, como a Conciliação, a Arbitragem e a Mediação Trabalhista. No Estado
de São Paulo, os Setores de Conciliação e Mediação criados por Provimentos do
Conselho Superior da Magistratura do TJSP nºs 893/04 e 953/05 se destacam pela
forma da interferência do terceiro facilitador na escolha de opções das partes na
solução do conflito;
100
(iv) existência em outros Estados do trabalho voluntário para realização de
mediações e, em São Paulo, audiências híbridas (participação de dupla de
mediadores sem formação jurídica) em casos de família junto a varas
especializadas;
(v) papel desempenhado pela Defensoria Pública, tida como uma forma de “porta
de entrada” bastante eficaz de acesso à justiça para a população carente, os
Juizados Especiais, assim como a Justiça Itinerante, identificados como canais
relativamente rápidos para resolução de pequenas contendas.
Assim, de forma geral, ao “mapear a realidade brasileira” no que se refere à
resolução de conflitos, observaram os participantes que é “propícia a abertura cultural para
receber os MASCs, para consolidá-los como formas úteis, alternativas e eficientes para
solução dos mais diversos conflitos.
Mas cabem atentar, segundo afirmam, que os MASCs (especialmente a
Mediação) não podem abarcar todas as modalidades de conflitos devendo ser resolvido pelo
Poder Judiciário os conflitos que envolvam a necessidade de: “garantia de segurança” e
atendimento satisfatório das “necessidades básicas”, “equiparação das condições de defesa
dos direitos” para todas as partes envolvidas no conflito, “garantia do cumprimento da lei”,
assim como “do respeito aos direitos humanos e punibilidade” (tomaram por exemplo os
crimes hediondos e aqueles contra o sistema financeiro).
Dentre os MASCs, a Negociação direta, a Conciliação e a Mediação são os
métodos mais conhecidos em nossa cultura e são entendidos como aqueles que possibilitam:
a celeridade, economicidade, neutralidade do fórum de discussões, informalidade,
imparcialidade, flexibilidade, confidencialidade, especialidade de terceiro
imparcial, a preservação da relação social entre as partes após a solução do
conflito, atendimento a interesses e valores, autoria e constatação da
interdependência na construção de soluções, o empoderamento das partes e um
estímulo ao diálogo. Alguns exigem uma reaproximação das partes e criam
soluções mais adequadas às suas reais necessidades.
Por fim, em relação à Mediação, o grupo expressou consenso quanto a
“vantagem e oportunidade das partes serem ouvidas e como conseqüência o resgate de suas
responsabilidades sobre as soluções”. Assim como verbalizou a “expectativa de que os
MASCs sejam mais conhecidos e, consequentemente, utilizados. Que projetos para essa
finalidade sejam criados e que “sejam devidamente implementados, vinculados ou não ao
Poder Judiciário” com vistas a uma atuação preventiva na gestão de conflitos.
A vista das respostas consolidadas de todos os grupos em relação aos MASCs,
diante da expressa a insatisfação dos participantes em relação ao modelo adversarial que se
101
instalou em nossa cultura e, por fim, considerando-se a abertura para novas alternativas,
colocada pelos participantes, cabe algumas considerações sobre os MASCs: (i) fica patente
que as Reformas Administrativas e do Judiciário (decorrentes da precedente Reforma do
Estado) não são suficientes para garantir a implantação de métodos alternativos de resolução
de conflitos, que venham a empoderar os indivíduos estimulando-os ao diálogo. É necessário
que estes detenham as habilidades necessárias a articulação e aos diálogos colaborativos; (ii)
há que se garantir a preservação da relação social entre as partes após a solução do conflito, o
atendimento a interesses e valores e a autoria e constatação da interdependência na construção
de soluções, de forma que haja efetivo equilíbrio; (iii) há que se pensar em políticas públicas e
refletir sobre a vontade política para a implementação, vez que sem a existência de um plano
de Estado para a transição, independentemente de governos, não se poderá chegar a bom
termo no campo dos MASCs e, em especial, da Mediação.
IV.7. O uso dos Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no âmbito da ANATEL
A discussão sobre o tema dos métodos alternativos de solução de conflitos, no
Brasil, reflete o espírito da norma contida no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição
Federal (introduzido pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004 – Reforma do Judiciário),
que estatui que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Essa norma
programática anima a perseguir avanços ainda maiores nas práticas da Anatel e das
prestadoras na busca dos métodos alternativos de resolução de conflitos e, em especial, acerca
da mediação mencionada nominalmente no Regimento Interno da Anatel. Outro aspecto de
relevo a se considerar, está conectado com a forte expectativa de ser votado, no Senado
Federal, o Projeto de Lei 94/2002, recentemente aprovado pela Câmara de Constituição e
Justiça, segundo o qual passa a existir a mediação para-processual que será prévia ou
incidental, em relação ao momento de sua instauração e, judicial ou extrajudicial, conforme a
qualidade dos mediadores, como uma instância obrigatória e anterior a ação judicial o que
deve gerar um aumento de demandas junto a Anatel, bem como junto a outras instituições
habilitadas para atuar, por meio de pessoal tecnicamente capacitado e qualificado, para atuar
como mediador.
O tema torna-se relevante, por conseguinte, por basicamente dois motivos. Pela
necessidade de desobstrução do Poder Judiciário ora em crise, em razão da quantidade de
102
demandas judiciais apresentadas ante este, das várias liminares interpostas e, mais
particularmente, no que diz respeito às demandas cuja resolução carece de conhecimentos
mais específicos, como é o caso do setor das telecomunicações, fato que impõe ao judiciário,
custos temporal e financeiro, mas também da mudança de forma de solucionar conflitos (da
postura adversarial adotada largamente no Brasil para uma postura mais negocial). A
existência da Agência como espaço mais apropriado para a resolução dos conflitos decorre,
portanto, das peculiaridades do tipo de demanda.
A ação da Anatel como uma instância dinâmica de composição de conflitos,
agrega valor à sua missão que de forma alguma se limita a simples outorga, fiscalização e a
regulação do setor, mas também e principalmente
42
a mediar os conflitos instalados entre as
prestadoras.
O êxito nesta atribuição legal de compor os conflitos, com o objetivo de
funcionar como instrumento pró-ativo na solução de conflitos, pela via do acordo (ou não, vez
que nem sempre o consenso é obtido), certamente consagra eficiência à ação reguladora, na
medida em que essa ação pró-ativa traria à Agência o mérito de antecipar-se ao surgimento
dos problemas e, com isso, reduzir o número de demandas judiciais.
43
A análise dos métodos alternativos de resolução de conflitos, mais
particularmente da mediação, conforme nominalmente mencionada no Regimento Interno da
Anatel
44
, pode contribuir para a criação de mecanismos favorecedores da composição de
conflitos, a partir da mudança de atitude das partes, em busca da cooperação ao invés de
confronto, atendendo, na medida do possível, os interesses e necessidades em questão e
buscando condições de diálogo no âmbito de toda sociedade, e, nesse sentido, contribuir para
o desenvolvimento de novas possibilidades dentro da perspectiva da convergência dos
interesses das partes, em contraposição aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
presentes em nosso ordenamento jurídico.
42
A atuação da Anatel foi, nos primeiros anos, prioritariamente concentrada nas atribuições de outorga e
normatização, sem prejuízo da fiscalização e composição de conflitos. Tais atribuições deveriam ganhar maior
relevância ao longo do tempo, com a entrada de novos competidores e com a expansão do mercado a partir das
privatizações e entrada de novas prestadoras.
43
A partir da leitura de Porter e Kotler contata-se que a competição entre as empresas, a entrada de novas
prestadoras enseja maior número de conflitos de interesses os quais não sendo tratados extrajudicialmente,
certamente irão desaguar no judiciário, promovendo o aumento do número de demandas.
44
O Regimento Interno da Agência, no Título VI, “Dos Atos Administrativos”, Capítulo IV “Dos Atos
Administrativos” trata, na Seção III, do “Procedimento de Mediação”, dispondo, no artigo 62 que, verbis: “Art.
62. Quando dois ou mais interessados, de comum acordo e por escrito, pretenderem da Agência a solução de
pendências relativas ao reconhecimento ou atribuição de direitos, será instaurado procedimentos específico de
mediação.”
103
No que diz respeito particularmente ao desenvolvimento da perspectiva da
convergência de interesses, como uma via para o alcance do consenso, como afirma Remo
Entelman
45
, estas novas vias possam contribuir, inclusive, para um aprimoramento das
relações sociais
46
, no sentido de que o conflito é inerente ao convívio humano e, portanto,
uma espécie do gênero relações sociais.
Mais particularmente, no que diz respeito ao incentivo dessa nova via de
convergência de interesses, a partir de uma expansão dos métodos de composição de conflitos
entre as corporações do segmento das telecomunicações, como conseqüência, o seu
desenvolvimento tenderá a desonerar o judiciário, sendo uma via mais econômica, rápida e,
em algumas circunstâncias, mais eficaz, o que, aliás, reflete o espírito do disposto no inciso
LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, acima mencionado.
Ademais, o presente trabalho também aponta para a necessidade do
desenvolvimento de estudos e pesquisas empíricas para a compreensão dos métodos
alternativos de resolução de conflitos, suas características, limitações e possibilidades, para a
posterior avaliação dos prováveis benefícios que a aplicação dos mencionados métodos pode
trazer ao Brasil contemporâneo. Em especial e particularmente no âmbito da Anatel, por sua
natureza e características de Agência, autarquia especial, o tema merece criteriosa atenção. As
agências reguladoras constituem-se em peças fundamentais do fenômeno recente e de pouca
produção acadêmica no âmbito da Sociologia do Direito: as novas formas de resolução de
conflitos aplicadas por aqueles órgãos. Justificam-se os estudos por tornar-se um facilitador
no entendimento das leis e para sua execução, o que requer diretrizes embasadas em
conhecimento e não posturas de senso comum.
Ao obter respostas que me direcionaram ao objetivo principal, pude desvelar
os caminhos condutores da prática da mediação na Anatel, como será exposto quando da
análise do estudo de caso o que acena para um novo e criterioso estudo e pesquisa, desta vez
acerca das características envolvidas nas atividades da Agência em cotejo com a essência da
mediação como é entendida pela maioria dos autores. É possível antever os debates que
45
ENTELMAN, é conhecido na Argentina como aquele que introduziu, nos fins da década de setenta, a
aplicação de técnicas de solução alternativa de conflictos trazidas pelo estudo da Teoría do Conflito e Estudos
da Guerra (Teoria del Conflicto y Polemología). Com toda uma gama de elementos teóricos para composição de
conflitos em diversos níveis, criou a cátedra de Teoría do Conflito da qual foi titular até seu falecimento em
2006, na Facultad de Derecho en la Universidad de Buenos Aires desde 1984. Organizou e dirigiu, desde 1986 a
Área de Análise, Prevenção e Resolução de Conflitos no Conselho Argentino para las Relações Internacionais
(CARI).
46
É possível sair, em certas circunstâncias, da lógica do poder, para a lógica não adjudicatória, mas é
fundamental conhecer o que acontece na lógica não adjudicatória, quais são os processos, sobre o que
efetivamente discutem e quem são os sujeitos dos processos.
104
poderão advir e as questões relativas aos limites e possibilidades inerentes a mediação em
âmbito da Agência, mas no que tange a estes aspectos, será impossível afrontar tais temas no
presente trabalho.
V. CONFLITOS NO SETOR REGULADO: AS PRÁTICAS PROCEDIMENTAIS, A
MEDIAÇÃO E O PAPEL MEDIADOR DA ANATEL
V.1. Conflitos no Setor de Telecomunicações
O ambiente concorrencial do setor das telecomunicações, a partir do ano de
1999, encontrava-se em franco processo de transformação. Depois da privatização do controle
societário das empresas, mais uma mudança era imposta pelo modelo adotado, desta vez, na
forma de as empresas negociarem e estabelecerem os valores devidos pela remuneração dos
enlaces de interconexão
47
entre as concessionárias do serviço telefônico fixo comutado
(telefonia fixa). As concessionárias anteriormente tinham acesso às redes das demais
concessionárias em caráter complementar, vez que todas integravam a mesma holding
(TELEBRÁS). A partir da privatização, tiveram as empresas que atuar em um novo cenário.
Neste, além das dificuldades de negociar (agora) na qualidade de compradores e fornecedores
de infra-estrutura e meios, tinham que administrar os riscos e impactos decorrentes das
ameaças de produtos substitutos e novas tecnologias, decorrentes da entrada no mercado de
outras (e novas) prestadoras dos mesmos serviços: as empresas as espelhos
48
que estavam
prestes a iniciar suas operações comerciais aquecendo o ambiente concorrencial com novos
produtos e tecnologias.
Os efeitos deste processo de mudança podem ser percebidos a partir da análise
dos autos do processo de
MEDIAÇÃO
, objeto do estudo de caso desta dissertação. A necessidade
de conhecimentos teóricos e do desenvolvimento de habilidades adicionais tornou-se
evidente: tanto para a Anatel, na sua atribuição de mediadora (carecendo conhecer e utilizar
47
Enlaces também são conhecidos como Links. Circuito de comunicação ou via de transmissão conectando dois
pontos; também é um meio de transmissão com características especificadas entre dois pontos utilizando um
sistema de cabos coaxiais. Dicionário Tecnológico. Dígitro Tecnologia. Glossário Tecnológico. Coordenação
Engenheiro. Juliano Anderson Pacheco, desenvolvida por Adm. Claudio Brancher Kerber, apresenta termos
tecnológicos na área de telecomunicações. Disponível em:http//:www.digitro.com/glossario_digitro.php. Acesso
em: 15 outubro 2007.
48
Denominam-se empresas espelhos as empresas autorizadas a explorar os serviços de telecomunicações, em
decorrência de autorização concedida pela Anatel quando da transição do monopólio (privado) para o duopólio.
As espelhos exploravam as mesmas áreas das concessionárias existentes nas regiões definidas no Plano Geral de
Outorgas – PGO.
105
técnicas e ferramentas de comunicação e de negociação adequadas), quanto para as partes e
seus representantes, para negociarem em contextos de mudanças, sempre dentro de um
enfoque de ganhos mútuos (que incluem a todos: a Agência na qualidade de garantidora dos
interesses públicos e também os clientes/usuários dos serviços objeto de outorgas), já que
neste novo ambiente de mercado as empresas têm um duplo papel e interesse: (i) o papel de
concorrentes, em relação a carteira de clientes e receitas a serem auferidas (ganhos de market
share) e (ii) a de parceiras, vez que todas devem negociar as condições de uso e remuneração
de recursos de infra-estrutura e de redes.
O cenário, a partir de 1999, apontava para alterações significativas, as quais,
em sua maioria, decorriam da privatização e da posterior abertura do mercado. Apontava,
portanto, para a necessidade de especial atenção às formas de negociar nesses contextos de
mudanças.
Tanto é assim que, conforme esclarece MATARAZZO
49
,
a situação de interconexão que existia quando o modelo de operação era o
monopólio era diferente da situação que se estabelece agora, no modelo
competitivo. Ao tratar disso na regulamentação, sabíamos que existiria um
momento de transição, especialmente entre as concessionárias, para que elas
pudessem se adaptar e esperávamos que essa adaptação acontecesse antes da
chegada das empresas espelho, até porque isso seria importante para as
próprias concessionárias e para o modelo. A situação anterior, onde as redes
eram complementares e as interconexões se davam de outra forma, regra geral
com outro objetivo, até dimensionadas de outra maneira, teria que ser
rapidamente modificada e adaptada. Criamos o regulamento de interconexão
com uma regra que consideramos muito importante, que era a forma de
construir principalmente os novos contratos de interconexão, que seriam feitos
com base nas solicitações de interconexão feitas (...)
Conforme se depreende do trecho acima transcrito, o cenário em que as partes
estavam acostumadas a negociar foi radicalmente alterado em razão da mudança do
monopólio estatal para a competição. Dentre as empresas já estabelecidas pendia, portanto,
além da alteração na forma de tratar e negociar a remuneração dos enlaces de interconexão,
também as preocupações decorrentes da entrada de novas prestadoras no mercado (as
espelhos) e os impactos que isso representa tanto para as empresas “espelhos” quanto para as
prestadoras já estabelecidas e em plena operação (as ameaças de novos entrantes referidas por
Porter).
49
Edmundo Matarazzo. Superintendente de Serviços Públicos. Esclarecimentos prestados no curso de uma
sessão de mediação de conflitos entre prestadoras, relativo a negociação da remuneração dos enlaces de
interconexão de redes pelas concessionárias de serviços de telecomunicações.
106
V.2. Princípios norteadores e práticas procedimentais no setor regulado.
Com relação ao setor regulado, serão analisados a seguir, os dispositivos
normativos que regem a resolução de conflitos nas três Agências que têm regulamentos
conjuntos para solução de conflitos: a exemplo da Agencia Nacional de Energia Elétrica -
ANEEL, Agência Nacional de Petróleo (ANP), Agência Nacional de Saúde (ANS) e, também
da Anatel, objeto de nosso estudo mais aprofundado.
Na ANEEL, identificou-se a existência de uma superintendência específica,
com competência e finalidade de resolver conflitos, conforme o preceituado pela Lei n°
9.427
50
, em seu artigo 3°, inciso V e no Decreto 2.335/97 que regulamenta a instituição da
ANEEL.
A Superintendência de Mediação Administrativa Setorial – SMA tem como
atribuição dirimir divergências, no âmbito administrativo, entre concessionárias,
permissionários, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, e entre esses
agentes e seus consumidores.
Com o intuito de regulamentar o inciso em tela, o Decreto n° 2.335
51
, em seu
Titulo III, dispõe sobre a Solução de Divergências. Consta do artigo 18
52
do referido decreto
que a atuação da ANEEL, deverá ser exercida direta ou indiretamente, para dirimir as
divergências entre concessionários, permissionários, autorizados, produtores independentes e
autoprodutores, bem como entre esses agentes e os consumidores. Deve, inclusive, consoante
o Decreto, ouvir diretamente as partes envolvidas, resolver os conflitos decorrentes da ação
reguladora e fiscalizadora dos serviços de energia elétrica, atuando preventivamente, e
50
Lei n° 9.427, de 26 de dezembro de 1996. (Institui a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL)
Art. 3° Além das atribuições previstas nos incisos II, III, IV, V, VI, VII, X, XI, e XII do artigo 29 e no artigo 30
da Lei n
o.
8.987 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o
disposto no § 1
o
, compete à ANEEL: (...) V – dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre
concessionárias, permissionários, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses
agentes e seus consumidores.
51
Decreto n° 2.335, de 06 de outubro de 1997 (Regulamenta a instituição da Agência Nacional de Energia
Elétrica - ANEEL)
52
Art. 18. A atuação da ANEEL para a finalidade prevista no inciso V do artigo 3º da Lei nº 9.427, de 1996,
será exercida direta ou indiretamente, de forma a: I - dirimir as divergências entre concessionários,
permissionários, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e os
consumidores, inclusive ouvindo diretamente as partes envolvidas; II - resolver os conflitos decorrentes da ação
reguladora e fiscalizadora no âmbito dos serviços de energia elétrica, nos termos da legislação em vigor; III -
prevenir a ocorrência de divergências; IV - proferir a decisão final, com força determinativa, em caso de não
entendimento entre as partes envolvidas; V - utilizar os casos mediados como subsídios para regulamentação.
107
proferindo a decisão final - dotada de força determinativa - nas hipóteses em que as partes não
lograrem êxito na tentativa de composição amigável. Prevê a norma em referência o uso dos
casos mediados como subsídios para edição da regulamentação, numa ação preventiva de
novos conflitos.
Amparado no preceito da norma supracitada, a SMA coordena a atuação da
Ouvidoria da ANEEL, que fica sob a responsabilidade do Diretor-Ouvidor. Em verdade, o
que ocorre na dita Ouvidoria é uma troca de informações entre a Agência e o consumidor,
atuando esta especialmente no direcionamento das ações das Concessionárias de energia
elétrica em prol do bem estar (e bom andamento) do setor. Tem, assim, a Ouvidoria a
finalidade de atuar como um meio eficaz na discussão e resolução de conflitos, em especial,
naqueles que envolvem as concessionárias e Agências conveniadas, por meio da SMA.
O artigo 17 do Anexo à Portaria n° 349 do Ministério de Minas e Energia
53
,
dispõe que as atribuições do Diretor-Ouvidor englobam, dentre outras, atividades vinculadas a
garantir a qualidade do atendimento ao consumidor e a adoção de ações de proteção e defesa
dos mesmos.
Além da Superintendência de Mediação Setorial da Agência no ano de 2004 e,
com a finalidade de regular a comercialização de energia elétrica, foi instituída pela Lei
Federal n° 10.848/04
54
, a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE. Trata-se
de uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, atuando sob autorização do
53
Portaria MME n° 349, de 28 de novembro de 1997. Aprova o regimento interno da Agência Nacional de
Energia Elétrica – ANEEL. O Art. 17 Ao Diretor-Ouvidor, apoiado pela Superintendência de Mediação
Administrativa Setorial, sem prejuízo das atribuições comuns aos membros da Diretoria, incumbe: I – zelar,
diretamente ou por meio dos órgãos estaduais descentralizados e conveniados, pela qualidade do serviço público
de energia elétrica e supervisionar o acompanhamento da satisfação dos agentes e dos consumidores, segundo os
padrões regionais; II – receber, apurar e solucionar, diretamente ou por intermédio dos órgãos estaduais
descentralizados e conveniados, as reclamações dos usuários de energia elétrica, por meio de processos de
trabalho e decisão apropriados; III – coordenar as ações de proteção e defesa dos consumidores de energia
elétrica, de incumbência da ANEEL; IV – coordenar o processo de antecipação e encaminhamento das
necessidades e anseios de todos os agentes envolvidos; V – contribuir para a implementação de mecanismos de
compartilhamento com a sociedade, nos processos organizacionais ligados à regulação.Parágrafo único. O
Diretor-Ouvidor será o responsável final pela cobrança da correta aplicação de medidas estabelecidas para cada
agente, no atendimento às reclamações de consumidores e demais envolvidos.
54
Lei n° 10.848 de 15 de março de 2004. (Dispõe sobre a comercialização de energia elétrica) Art. 4º Fica
autorizada a criação da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, pessoa jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, sob autorização do Poder Concedente e regulação e fiscalização pela Agência
Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, com a finalidade de viabilizar a comercialização de energia elétrica de
que trata esta Lei. (...) § 5º As regras para a resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da
CCEE serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar do
mecanismo e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996. (...) § 6º As
empresas públicas e as sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, titulares de concessão,
permissão e autorização, ficam autorizadas a integrar a CCEE e a aderir ao mecanismo e à convenção de
arbitragem previstos no § 5º deste artigo.
108
Poder Concedente, regulação e fiscalização pela Agência Nacional de Energia Elétrica -
ANEEL, com a finalidade de viabilizar a comercialização de energia do setor elétrico. Dispõe
a Lei que as regras para a resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da
CCEE serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que
deverão tratar do mecanismo e da convenção de arbitragem, com base nos preceitos da Lei n°
9.307/96 (Lei da Arbitragem), ficando as empresas públicas e as sociedades de economia
mista, suas subsidiárias ou controladas, titulares de autorização, permissão e concessão,
admitidas a integrar a CCEE e a aderir ao mecanismo e à convenção de arbitragem previstos
no § 5º do artigo 4º da referida Lei de Comercialização de Energia Elétrica.
Os principais dispositivos legais vigentes, regedores do setor de energia
elétrica no país, prevêem de forma clara em seus preceitos legais, formas alternativas de
resolução de conflitos. A CCEE editou a Resolução Normativa n° 109, de 26 e outubro de
2004, instituindo a Convenção de Comercialização de Energia Elétrica. Nos artigos 58 a 60
desta resolução, são disciplinadas as hipóteses e os métodos de solução de conflitos que
versem sobre direitos disponíveis, sempre a serem dirimidos por intermédio da Câmara de
Arbitragem, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Por força do disposto no artigo 59 da Resolução Normativa 109, a Câmara de
Arbitragem fica obrigada a instituir processo de
MEDIAÇÃO
com o objetivo de promover, no
âmbito privado e de forma prévia ao procedimento arbitral, uma solução amigável para os
conflitos, ficando determinada (consoante o disposto no artigo 60), a competência da própria
ANEEL para dirimir os conflitos referentes a casos não previstos na Convenção.
Apesar da previsão de mecanismos para dirimir conflitos, não são identificadas
normas definidoras dos procedimentos (coesos e concretos) para orientar a forma como a
atividade do terceiro deve ser desenvolvida, no auxílio das partes para a desconstrução dos
conflitos e criação de uma solução mutuamente satisfatória. Henrique Araújo Costa (2003)
observa a existência de normas (Lei, Regulamentos, Decretos, Portarias e Resoluções),
prevendo as formas alternativas de dirimir os conflitos relativos ao âmbito de atuação da
ANEEL ou envolvendo o setor. Diante da análise das normas, ressalta o referido autor que,
tecnicamente, a ANEEL não adota nenhum método genuinamente alternativo na resolução de
conflitos, sendo evidente, entretanto, o incentivo à sua implantação e a maneira adotada para
deixar as partes livres para optarem e buscarem o modo mais satisfatório de resolver seus
problemas. (COSTA, op cit: 237)
109
A questão da nomenclatura adotada pela ANEEL é outro ponto criticado por
Henrique Araújo Costa, para quem o que a ANEEL chama de arbitramento; arbitragem e
MEDIAÇÃO
seriam meros procedimentos inerentes aos processos administrativos em geral. A
MEDIAÇÃO
realizada pela agência, por exemplo, por pressupor uma decisão final, imposta pela
ANEEL (quando as partes não chegam a um acordo), é demonstração do alegado. Os
dispositivos legais que versam sobre o tema, o fazem de forma a esclarecer o grau de
importância da adoção dos métodos alternativos, entretanto, não seria exagero afirmar,
segundo o autor, que tais normas pecam quanto ao fato de não conferirem as suas formas e os
procedimentos necessários. (op cit 238-230).
No que se refere a solução de conflitos relativos a compartilhamento de infra-
estrutura (postes, dutos etc), foram editadas as resoluções conjuntas que norteia a forma de
resolver tais conflitos e estes envolvem tanto o setor da eletricidade quanto os de petróleo e o
das telecomunicações.
A Resolução Conjunta n° 1 (que Aprova o Regulamento Conjunto para
Compartilhamento de Infra-estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações
e Petróleo), em seu Capítulo III, artigo 23, prevê que eventuais conflitos de interesse
estabelecidos entre os agentes, serão dirimidos pelas Agências na forma do Regulamento
Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de Energia
Elétrica, Telecomunicações e Petróleo a ser por elas expedido, sendo que o parágrafo único
do mencionado artigo 23 estabelece que a submissão de qualquer conflito às Agências não
exime os agentes da obrigação de dar integral cumprimento aos contratos de
compartilhamento vigentes e nem tão pouco permite a interrupção das atividades vinculadas
aos referidos contratos.
A Resolução Conjunta n° 2, (que Aprova o Regulamento Conjunto de
Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica,
Telecomunicações e Petróleo) prevê a instituição de uma Comissão de Resolução de Conflitos
das Agências Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, de
caráter permanente, composta por dois representantes de cada Agência, a serem nomeados
mediante portaria específica de cada órgão, em até vinte dias após a publicação deste Ato.
Ambas as resoluções foram editadas para regulamentar as questões
relacionadas à infra-estrutura, os conflitos surgidos em matéria de interpretação e aplicação
dos regulamentos, no desenvolvimento das negociações de contratos de compartilhamento,
110
são equacionados pelas Agências, no exercício da função de órgãos reguladores, através de
processo de arbitragem definido em regulamento conjunto das Agências.
Arbitragem (amparada na Lei 9.307/96) é sempre uma alternativa ao processo
judicial e encontra previsão nas Resoluções Conjuntas da Anatel, ANEEL e ANP visando
dirimir conflitos intersetoriais.
O processo inicia-se com a tentativa de acordo (em procedimento similar ao
adotado na
MEDIAÇÃO
), e na hipótese de não haver acordo, a agência perante a qual tramitar o
processo (e com base em seu poder de império) poderá impor uma decisão às partes. Esta
decisão é passível de revisão pelo Poder Judiciário. Tal forma de atuação tem sido criticada
enquanto método alternativo de resolver conflitos, vez que nestes, estando as partes sujeitas a
uma decisão e autorizadas a socorrer-se do Poder Judiciário para que esta seja revista, acaba
este procedimento por equiparar ao método utilizado a um mero procedimento administrativo,
com a característica de ser um processo público, no qual as partes devem comprovar que não
conseguiram chegar a um acordo mutuamente satisfatório, motivo que impõe a formação de
uma comissão (constituída por dois representantes da agência reguladora da área de atuação
do requerente e dois da agência reguladora da área de atuação do requerido, assim como um
profissional devidamente capacitado, com experiência e os conhecimentos necessários,
escolhido de comum acordo pelas partes) para decidir a questão. (op cit: 220)
O Ombudsman é vinculado à figura do Diretor-Ouvidor (com referencia ao
artigo 17 da Portaria do Ministério de Minas e Energia - MME n° 349). O Ombudsman tem a
incumbência de zelar pela qualidade do serviço público de energia elétrica destacando-se sua
atuação com a coordenação de todas as representações estaduais da ANEEL no que tange aos
direitos do consumidor.
A
MEDIAÇÃO
na ANEEL, neste cenário, resume-se a realização de audiência (ou
audiências) em que se tenta que as partes cheguem a uma composição amigável. Caso esta
não seja possível, a própria agencia impõe uma solução às partes (utilizando-se de seu poder
de império). A decisão proferida tende a prosperar, vez que não raras vezes o judiciário vem a
recorrer da própria agência para elucidar questões relativas a matéria que ela própria decidiu.
(op cit: 232)
Há que se observar que após a edição da Lei de Concessões (Lei n° 8.897/95),
a arbitragem foi incluída dentre as formas de resolver conflitos, sendo meio idôneo desde que
as cláusulas, objeto da decisão pelos árbitros, não ofendam o princípio da legalidade e o da
indisponibilidade do interesse público.
111
No âmbito da Agência Nacional do Petróleo ANP, a Lei nº. 9.47855, lei de
criação da Agência, determina que as sessões deliberativas destinadas a resolver pendências
entre agentes econômicos, entre estes e os consumidores (usuários de bens e serviços da
indústria do petróleo), serão públicas, sendo permitida a gravação por meios eletrônicos e
assegurado, aos interessados, o direito às transcrições. Nas questões relativas a remuneração
por uso de dutos, a Lei estabelece, em seu artigo 58 que a ANP fixará o valor e a forma de
pagamento da remuneração adequada, caso não haja acordo entre as partes, cabendo-lhe,
também verificar se o valor acordado é compatível com o mercado. A Resolução ANP nº. 31,
de 4.11.2005 em seu artigo 11 prevê a competência da ANP para “adotar procedimentos, no
âmbito de suas atribuições legais, para a mediação de conflitos decorrentes de situações não
previstas nesta Resolução”.
A regulamentação do instituto da
MEDIAÇÃO
veio com o advento da Portaria n°
254
56
da ANP, que ditou de forma clara, o procedimento a ser aplicado na resolução dos
conflitos que envolvem “os proprietários e/ou titulares dos dutos de transporte ou terminais
aquaviários, existentes ou a serem construídos, destinados à movimentação de petróleo, seus
derivados e gás natural, bem como os carregadores e interessados no uso de tais instalações.”
57.
Porém tal Portaria, apesar de estabelecer parâmetros e prazos para o andamento do
processo de ‘resolução dos conflitos’, adotou um procedimento compatível com processos
administrativos adversariais e não os colaborativos (visando a composição amigável), abrindo
espaço para alegações e provas, o que é incompatível com os procedimentos adotados na
aplicação dos MASCs.
V. 3. Mediação no âmbito da Anatel
No âmbito das Telecomunicações, a LGT atribuiu à Anatel a missão de atuar
como órgão regulador, essencialmente técnico, eficiente, independente, imparcial,
normatizador, fiscalizador, com poderes, inclusive para penalizar, sempre e quando
55
Lei 9.478, de 06 de agosto de 1997. (Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao
monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e
dá outras providências). Art. 18. As sessões deliberativas da Diretoria da ANP que se destinem a resolver
pendências entre agentes econômicos e entre estes e consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do
petróleo, serão públicas, permitida a sua gravação por meios eletrônicos e assegurado aos interessados o
direito de delas obter transcrições.
56
Portaria n° 254 da ANP, de 11 de setembro de 2001. (Dispõe sobre a regulamentação da resolução de conflito
de que trata o artigo 58 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997).
57
Artigo 3° da Portaria da ANP n° 254, de 11 de setembro de 2001.
112
identificado descumprimento de obrigações, garantindo a existência do modelo estabelecido.
À Anatel foi atribuído o poder de deliberar sobre a interpretação da legislação de
telecomunicações e, sendo uma autarquia especial, dotada de independência, funciona o seu
Conselho Diretor como instância máxima, já que não há possibilidade de recurso hierárquico
ao Ministério das Comunicações, restando a via judicial para modificar as decisões proferidas
pela Agência, caso delas se insurja uma ou outra parte.
A Anatel também foi incumbida de “compor administrativamente conflitos de
interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações”, por determinação legal,
consoante dispõe o artigo 19, inciso XVII
58
e na forma do disposto no artigo 62 do Regimento
Interno da Agência, que define as circunstancias e condições necessárias para a instauração do
procedimento de
MEDIAÇÃO
. Tanto assim que o novo Contrato de Concessão firmado entre as
prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e a Agência, para o período de
2006 a 2025 prevê no Capítulo XXXIV, que trata da Resolução de Conflitos, em sua Cláusula
34.1. que os eventuais conflitos que eventualmente venham a surgir entre as Concessionárias
e outras prestadoras de serviços de interesse coletivo, em matéria de interpretação e aplicação
da regulamentação poderão ser submetidos à ANATEL, para resolução pela via da
composição de conflitos, da
MEDIAÇÃO
ou da arbitragem, sem prejuízo de outras formas de
resolução administrativa de conflitos.
59
A Exposição de Motivos da LGT é enfática quanto aos objetivos da
privatização em promover a competição e, para garantir que a competição de forma adequada
definiu regras básicas para o estabelecimento dessa competição, dentre as quais figuram: a
obrigatoriedade da interconexão das redes que prestam serviços ao público em geral; a
possibilidade de acesso dos concorrentes às redes abertas em condições adequadas; a
eliminação do subsídio cruzado entre serviços; a resolução dos conflitos entre prestadoras,
pela Anatel.
58
Artigo 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o
desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade,
impessoalidade e publicidade, e especialmente: XVII - compor administrativamente conflitos de interesses entre
prestadoras de serviço de telecomunicações;
59
Capítulo XXXIV - Da Resolução dos Conflitos. 34.1. Os eventuais conflitos que possam surgir entre a
Concessionária e outros prestadores de serviço de telecomunicações, de interesse coletivo, em matéria de
interpretação e aplicação da regulamentação poderão ser submetidos à Anatel no exercício da sua função de
órgão regulador conforme prescrito nos art. 8º e 19 da Lei n.º 9.472, de 1997, mediante: I - reunião de
composição de conflitos; II - processo de mediação; e III - processo de arbitragem. Parágrafo único. A adoção
dos instrumentos dispostos nesta cláusula não prejudica a utilização de outras formas de resolução administrativa
de conflitos entre prestadoras, nos termos do Regimento Interno da Anatel.
113
A obrigatoriedade da interconexão das redes visa à garantia do acesso a
comunicação entre todas as redes e, em havendo conflito de interesses entre as prestadoras,
por força da Lei, do Regulamento de Interconexão e do Contrato de Concessão, a arbitragem é
a ferramenta obrigatória para solução da pendenga, sem prejuízo de ser esta precedida de uma
tentativa de acordo através de procedimento de
MEDIAÇÃO
.
Cumpre também observar que o artigo 153
60
da LGT dispõe sobre acordo. Este
acordo decorre, segundo a Lei, da livre negociação entre as prestadoras e, somente no caso de
não existir consenso que viabilize a formalização de acordo, é que o instituto da arbitragem se
torna necessário para a resolução dos conflitos. Ainda assim, não se confunde a arbitragem da
qual estamos tratando, realizada pela Anatel, com àquela de que trata a Lei 9.307/96, vez que
nesta (Lei de Arbitragem), dentre outras diferenças, a decisão independe de homologação para
que tenha eficácia, ao contrário da arbitragem estabelecida na forma das normas específicas
(tais como a LGT e os regulamentos editados pela Agência), cuja eficácia é condicionada a
homologação pela própria Anatel.
O acordo em interconexão merece destaque, dentre outros, em relação a dois
de seus principais aspectos: (i) decorrer de livre negociação e (ii) ter sua eficácia
condicionada a homologação pelo órgão regulador. Tais aspectos remetem a princípios
norteadores dos processos administrativos e da
MEDIAÇÃO
.
O acordo para o acesso a interconexão das redes é, como ressaltado, decorrente
de livre negociação das prestadoras. Somente na hipótese de não lograrem êxito neste sentido,
é que as partes provocarão a Agência para auxiliar na solução da controvérsia. A provocação
por uma das prestadoras, comunicando a Agência quanto à existência da controvérsia, fará
iniciar o processo de arbitragem ou de
MEDIAÇÃO
, caso ambas as partes expressem o desejo de
solucionar o conflito por esta via.
Identificada a competência legalmente atribuída à Anatel para dirimir, de
forma amigável conflitos entre prestadoras, bem como compreendida a fundamentação legal
para a arbitragem e para a
MEDIAÇÃO
no âmbito da Agência, cabe uma breve consideração
60
Art. 153. As condições para interconexão de redes serão objeto de livre negociação entre os interessados,
mediante acordo, observado o disposto nesta Lei e nos termos da regulamentação. § 1° O acordo será
formalizado por contrato, cuja eficácia dependerá de homologação pela Agência, arquivando-se uma de suas vias
na Biblioteca para consulta por qualquer interessado. § 2° Não havendo acordo entre os interessados, a Agência,
por provocação de um deles, arbitrará as condições para a interconexão.
114
acerca princípios norteadores das práticas processuais aplicáveis aos processos
administrativos, inclusive os que tramitam na Agência.
Princípios são preceitos fundamentais que dão forma e caráter ao sistema
jurídico. Existem para orientar o direito no caso concreto e aplicam-se aos processos
administrativos que tramitam no âmbito da administração pública, inclusive junto às agências
reguladoras, como ocorre na Anatel. Os processos administrativos que tramitam pela Anatel
ou perante qualquer outra agência reguladora observam os mesmos princípios norteadores do
processo administrativo, expressos na Lei 9.784/99 (que regula o processo administrativo em
âmbito da Administração Pública Federal).
Da análise dos princípios é possível perceber convergências entre os princípios
que orientam o processo administrativo e aqueles que norteiam a
MEDIAÇÃO
. Os processos
administrativos são regidos pelos princípios gerais do processo e por aqueles especificados no
artigo 2º. da Lei 9.784/99
61
.
De acordo com o texto legal, a conduta do administrador deve ser pautada nos
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, segundo
disposto no artigo 33
62
do Regimento Interno da Agência.
61
Artigo 2
o
A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,
interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia
total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do
interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de
probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo
previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e
sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; IX - adoção
de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos
administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas
e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;(...).
62
Artigo 33. Os procedimentos administrativos observarão, dentre outros, os critérios de: I - atuação conforme a
Lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou
competências, salvo as legalmente autorizadas; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a
promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição
Federal ou em lei; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em
medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público ou estabelecida pela
legislação; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII - observância
das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos interessados; IX - adoção das formas simples, suficientes
para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos interessados; X - impulsão de
ofício do procedimento administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; Xl - interpretação das normas
da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destinam.
115
O mediador, por sua vez, atua norteado pela lei e pela ética e deve pautar sua
conduta nos princípios (i) imparcialidade, dado que a
MEDIAÇÃO
pressupõe a participação de
um terceiro neutro (mediador) que deve sustentar uma posição equilibrada e eqüidistante das
partes protagonistas do conflito, com o objetivo de garantir a integridade do procedimento
(TORREMORELL
63
2003, p. 32); (ii) da competência, materializada pela capacidade do
mediador para atuar como tal, mediando a controvérsia e atuando consoante as técnicas e
procedimentos concernentes ao procedimento da
MEDIAÇÃO
; (iii) da credibilidade, como uma
decorrência da sua atuação enquanto mediador, construída e mantida perante as partes,
quando atua com independência, franqueza e coerência; (iv) da diligência, materializada como
uma conseqüência do cuidado e da prudência do mediador no seu atuar, para a garantia da
observância da regularidade e da qualidade do procedimento, devendo, portanto o mediador
cuidar de todos os seus princípios fundamentais que norteiam o procedimento da
MEDIAÇÃO
(SALES, op cit: 49), e, no princípio da (v) confidencialidade (ou sigilo), um princípio
fundamental no procedimento da
MEDIAÇÃO
e que sujeita as partes o mediador, alcançando, via
de regra, todos em relação aos demais, que não fazem parte (diretamente) do processo.
A confidencialidade é considerada pelos autores um tema de grande relevância
para a efetividade da
MEDIAÇÃO
. Porém a confidencialidade não encontra entendimento
harmônico entre os doutrinadores e, segundo adverte Gustavo Trancho de Azevedo, é um
tema que pode ser tratado sob vários enfoques. E, segundo o autor, a confidencialidade, ainda
que seja considerada como um aspecto de grande relevância para o êxito da
MEDIAÇÃO
, sendo
considerado, por alguns autores, uma “necessidade funcional da
MEDIAÇÃO
”, não é
“universalmente garantida ou necessária”. Gustavo Trancho de Azevedo afirma que quase
todos os códigos de ética que estabelece os padrões de conduta profissional do mediador
incluem dentre suas regras a confidencialidade (sigilo) das informações reveladas em função
das atividades de mediador. Entretanto, observa o autor, o conteúdo e os limites atribuídos a
confidencialidade não é uniforme entre os estudiosos do tema. O autor refere que
Há uma gama variada de espectros do que seja a confidencialidade, sua
extensão, se é de livre disposição das partes e se admite ou não exceções.
Essa unanimidade, na doutrina e nos códigos de conduta de mediadores, da
indicação de confidencialidade, para as informações colhidas na mediação
chega a induzir alguns autores a considerarem que a confidencialidade faz
parte da essência da mediação, no que não têm razão. (...) Tanto não é da
essência da mediação que a confidencialidade pode até não ser
63
TORREMORELL, Maria Carme Boqué. “Cultura de mediación y cambio social”. Barcelona: Gedisa, 2003.
(Série P.A.R.C. Divulgación).
116
recomendada, como por exemplo, na mediação de assuntos públicos.
(AZEVEDO, 2003: 304).
A divulgação oficial dos atos administrativos, segue o preceituado pelos
princípios da transparência e da publicidade. Por esta razão, cabe observar que a LGT, em seu
artigo 39
64
admite o tratamento sigiloso para algumas circunstâncias prescritas na lei, fato que
vai ao encontro do princípio da confidencialidade que norteia a
MEDIAÇÃO
.
Se por um lado, a LGT autoriza o sigilo em determinadas circunstâncias, o
procedimento de
MEDIAÇÃO
, por sua vez, admite que as partes negociem as condições em que o
processo transcorrerá. Como isso, o sigilo poderá ser afastado, quando não atendidas as
condições preceituadas no artigo 39 da LGT, abrindo-se espaço, com a concordância das
partes, para o desenvolvimento das atividades no curso do processo de
MEDIAÇÃO
de forma
semelhante ao que atualmente ocorre com os demais processos administrativos que tramitam
junto a Anatel. Assim, sendo, no que refere a confidencialidade, há espaço para que sejam
harmonizadas as práticas da
MEDIAÇÃO
no âmbito da Agência, sem prejuízo do atendimento
dos princípios que norteiam o procedimento administrativo e sem ferir os princípios
fundamentais da
MEDIAÇÃO
. Ao contrário do que trazem alguns dos códigos de ética do
mediador, há entendimentos no sentido de que o interesse público de alcançar a verdade
material, supera, em determinados casos e certas circunstâncias, o interesse na manutenção do
sigilo. É, no dizer de Gustavo Trancho de Azevedo, “a ausência de fórmula permite que se
configure a
MEDIAÇÃO
da melhor forma possível, otimizando o processo conforme o caso
concreto”. Há a possibilidade, portanto, de se negociar a existência ou não da
MEDIAÇÃO
e, em
existindo, quais os limites a que deve se sujeitar. (op.cit. 310).
Nesta esteira, identificam-se semelhanças em relação aos norteadores do
processo de
MEDIAÇÃO
em cotejo com os princípios norteadores do processo administrativo. No
que se refere aos princípios norteadores da conduta do administrador, pode-se verificar que há
perfeita compatibilidade com aqueles que instruem a conduta do mediador.
O princípio da legalidade obriga o administrador a obedecer às normas
vigentes que impõem limites a sua vontade. Convém lembrar que o administrador deve atuar
nos limites da lei, sendo-lhe admitido fazer aquilo que a lei permite e que vem ao encontro
64
LGT. Art. 39. Ressalvados os documentos e os autos cuja divulgação possa violar a segurança do País,
segredo protegido ou a intimidade de alguém, todos os demais permanecerão abertos à consulta do público, sem
formalidades, na Biblioteca. Parágrafo único. A Agência deverá garantir o tratamento confidencial das
informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis que solicitar às empresas prestadoras dos
serviços de telecomunicações, nos termos do regulamento.
117
dos princípios constitucionais inscritos no artigo 5º. e, mais especificamente, no artigo 37 da
Carta Magna. Tal princípio é compatível com a
MEDIAÇÃO
que é norteada pela lei e encontra na
ética seus limites. A atuação do mediador pauta-se na lei e na ética.
Os princípios da motivação e da finalidade estabelecem que a ação do
administrador deve ter seu fundamento e sua finalidade (de atender ao interesse público),
evidenciados de forma expressa no processo administrativo. Pelo princípio da Motivação ao
administrador impõe-se fundamentar o ato administrativo, demonstrando tal fundamento no
texto legal. Tal princípio não se aplica à
MEDIAÇÃO
, enquanto procedimento, vez que nesta o
procedimento adotado é flexível (embora seja estruturado). Entretanto, como a
MEDIAÇÃO
encontra suas margens e limites na lei, não há desarmonia entre a
MEDIAÇÃO
e o princípio da
motivação, visto que a
MEDIAÇÃO
encontra-se prevista no Regimento Interno da Agência e é
motivada pelo desejo das partes de resolver de forma pacífica o conflito. Motivação esta que,
consoante com o escopo do comando normativo contido no artigo, autoriza a busca de solução
amigável nas situações de conflito de interesse.
O mesmo se pode afirmar quanto ao princípio da finalidade. Impõe-se, por este
princípio, a garantia de que a administração pública, por meio da autoridade competente, não
pratique atos desviando-os para outros interesses ou finalidades que não os interesses
públicos. Neste sentido, a doutrina pátria aponta para (i) os desvios genéricos: aqueles em que
há desvios de finalidade que resultam em benefícios para interesses privados e os (ii) desvios
específicos que são os desvios que decorrem da inobservância dos preceitos legais e ao fim
precípuo da lei. (MEDAUAR, 2005). Estes princípios, pelas mesmas razões já apontadas não
encontram óbices na
MEDIAÇÃO
, vez que esta, além de pautada pela lei é norteada pela ética. A
MEDIAÇÃO
e, por tanto, impeditiva qualquer conduta por parte do mediador ou tolerada por ele,
que admita desvios em benefício de interesses privados e desconformes com os preceitos
legais.
Os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da moralidade, encontram-
se de forma semelhante insertos na prática do mediador. Ao mediador cabe atuar segundo os
princípios éticos da diligência, competência (ou aptidão) e credibilidade, dos quais resultam
na busca incessante, durante todo o curso do procedimento de
MEDIAÇÃO
, do equilíbrio entre as
partes, privilegiando a conduta ética e confiável.
Entretanto, não encontram consonância com a
MEDIAÇÃO
os princípios da ampla
defesa e do contraditório, princípios estes regentes de processos adversariais sejam
instaurados na via judicial ou extrajudicial (administrativa). A
MEDIAÇÃO
é ferramenta
118
adequada para a busca do consenso e por essa razão não é pertinente, no curso do processo, a
argüição de uma ou de outra parte quanto a matéria do litígio.
Nos procedimentos de construção de consenso, abandona-se a via adversarial
(ataque, defesa e averiguação de provas com vistas a aferir ganhador e perdedor). No processo
de
MEDIAÇÃO
é privilegiado o diálogo produtivo (para a compreensão mútua) e escuta ativa
(mediador dá voz e vez às partes, fazendo perguntas que geram reflexões e que legitimam a
fala de cada uma das partes para colocarem seus interesses e necessidades).
Segundo a Lei 9.784/99, o processo administrativo deve ser regido, além dos
princípios, por critérios que também não se opõem à
MEDIAÇÃO
. Tais critérios prescrevem a
conduta da administração pública pautada em atuação conforme a lei e o Direito, bem como
segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Prescrevem, ainda, o atendimento a
fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo
autorização em lei, assim como a objetividade no atendimento do interesse público, vedada a
promoção pessoal de agentes ou autoridades. Estas condutas encontram perfeita harmonia
com as práticas da
MEDIAÇÃO
, no que tange a conduta esperada tanto das partes e como do
mediador, considerando-se no que se refere a competência do mediador, os poderes sobre o
curso do processo e não em relação as partes, assim como a competência, expressa pelo seu
preparo (capacitação para o exercício da atribuição de mediar que lhe é conferida pela
instituição ou pelas partes quando o elegem para atuar no caso). No que tange a objetividade,
a
MEDIAÇÃO
, por ser um processo célere, pressupõe a objetividade, clareza e transparência na
comunicação do mediador com as partes. (op cit: 2005).
Outro critério elencado, na forma do inciso VI do artigo 2º. da Lei 9.784/99,
dispõe acerca da adequação entre meios e fins, vedando a imposição de obrigações, restrições
e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse
público. Tal critério encontra perfeita harmonia com os preceitos da
MEDIAÇÃO
, no que se
refere ao fato de ser, o mediador, neutro e imparcial. Nesta qualidade, não dispõe o mediador
de qualquer poder decisório e nem poderia, por lhe faltar legitimidade para impor sua vontade
às partes. Observe-se que na
MEDIAÇÃO
prevalece a autonomia da vontade das partes no que se
refere a decisão de participar da
MEDIAÇÃO
, de permanecer no processo e, ainda, no que se
tange a construção do acordo. Na
MEDIAÇÃO
as partes devem ser as únicas autoras dos acordos
e a estas é dada a liberdade para decidir quanto a construção de acordo ou quanto a decisão de
não formular acordo. Não poderia, portanto, o mediador, pretender impor obrigações,
restrições ou mesmo sanções às partes.
119
A adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de
certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, encontra ampla consonância com
a
MEDIAÇÃO
, que pressupõe, como mencionado anteriormente a credibilidade no instituto da
MEDIAÇÃO
, no processo e no mediador. Esta credibilidade perpassa um procedimento célere,
simples, mais concentrado na oralidade, como se fará perceber quando da análise do caso
(autos do procedimento da
MEDIAÇÃO
). O mesmo ocorrendo quanto ao critério norteador da
garantia dos direitos à comunicação, tendo em vista que na
MEDIAÇÃO
, a comunicação é
privilegiada.
Não encontram consonância com a
MEDIAÇÃO
a apresentação de alegações finais
e a produção de provas ou interposição de recursos, vez que tais procedimentos são
compatíveis com os métodos adversariais de resolução de conflitos, onde o terceiro, que
decidirá, tem de ter todos os elementos que lhe assegure o convencimento e, as partes, por sua
vez, devem dispor de todos os mecanismos admissíveis para a garantia de seus direitos. No
caso da
MEDIAÇÃO
, haverá acordo, ao final do procedimento ou não (hipótese em que as partes
optarão pela busca de outros métodos para resolver a situação conflituosa).
Identificadas as características da
MEDIAÇÃO
e percebida a harmonia entre os
princípios norteadores do processo administrativo em cotejo com os procedimentos inerentes
a
MEDIAÇÃO
e os norteadores da conduta do mediador, cabe passar à análise do comando
normativo inscrito no artigo 62 do Regimento Interno da Anatel, que trata do procedimento
administrativo relativo a
MEDIAÇÃO
.
O artigo 62 dispõe que quando dois ou mais interessados, de comum acordo e
por escrito, pretenderem da Agência a solução de pendências relativas ao reconhecimento ou
atribuição de direitos, será instaurado o procedimento específico de
MEDIAÇÃO
. Vejamos por
partes:
(i) “quando dois ou mais interessados, de comum acordo e por escrito”, a
doutrina entende a
MEDIAÇÃO
como ferramenta hábil para tratar de conflitos interpessoais
(estabelecidos entre pessoas físicas ou jurídicas, de natureza pública ou privada) e, como a
MEDIAÇÃO
é fundada no princípio da autonomia da vontade, é correto afirmar que somente se
estabelecerá se as partes desejarem e atuarem de comum acordo. Ninguém poderá ser
com2pelido a formalizar acordo por meio de procedimento de
MEDIAÇÃO
, se não o desejar.
Admite-se, entretanto (e o Projeto de Lei em trâmite no Congresso Nacional assim trata), o
estabelecimento da obrigatoriedade de comparecer (ir à reunião) para conhecer a
MEDIAÇÃO
e
as possibilidades que ela abre. Entretanto, a
MEDIAÇÃO
caracteriza-se pela voluntariedade
120
sendo, portanto, igualmente correto afirmar que cabe somente às partes decidirem se
permanecem na
MEDIAÇÃO
ou se não. Em permanecendo, se desejam formular acordo ou se
desejam encerrar o procedimento sem a construção de um acordo;
(ii) “pretenderem da Agência a solução de pendências relativas ao
reconhecimento ou atribuição de direitos, será instaurado o procedimento específico de
MEDIAÇÃO
”, no que se refere a este aspecto, cabem algumas considerações quanto aos tipos de
MEDIAÇÃO
e suas características.
A doutrina é pacífica quanto ao fato de a
MEDIAÇÃO
ter como característica
fundamental a construção de um acordo, de autoria das próprias partes, e não do mediador.
Porém, a redação do artigo 62 do RI da Anatel, na forma como está redigida, leva a
compreensão distinta, vez que o comando normativo indica a
MEDIAÇÃO
quando a parte
“pretender da Agência a solução de pendências relativas ao reconhecimento ou atribuição de
direitos”. A partir do teor do artigo 62 do RI pergunta-se: o que efetivamente as partes que
pedem a
MEDIAÇÃO
perante a Agencia querem e esperam dela? Que expectativas têm em
relação à atuação da Agência no curso do procedimento da
MEDIAÇÃO
?
Para que as partes recebam o que “buscam” (consoante a norma: solução de
pendências relativas a reconhecimento ou atribuição de direitos) o que esperam que a Agência
faça? Como esperam que a Agência atue?
Para proceder ao reconhecimento ou atribuição de direitos, carece a Agência
de apurar fatos, exercer juízo de valores (quanto aos direitos a serem atribuídos) e, ao final,
decidir. Estas atividades distanciam-se da conduta esperada para os mediadores, consoante
entendimento doutrinário. A partir da análise de ao menos um processo de
MEDIAÇÃO
poderemos ter uma melhor compreensão de como ocorre e se desenvolve o procedimento de
MEDIAÇÃO
no âmbito da Anatel. Passemos então a esta etapa.
121
VI. ESTUDO DE CASO
VI.1. Mediação no âmbito da Anatel
O aprofundamento da análise da condução da
MEDIAÇÃO
no âmbito da Anatel
pretendeu desvelar a prática da
MEDIAÇÃO
na Agência Reguladora das Telecomunicações
Brasileiras, no período de 1998 a 2006. Foram solicitadas, por meio de correspondências
dirigidas às superintendências de Serviços Públicos, Serviços Privados e de Comunicação de
Massa, a identificação e as cópias de todos os processos de
MEDIAÇÃO
tramitados na Anatel, no
período supracitado.
Conforme a Superintendência de Serviços Públicos, consoante o Ofício
01/2007/PBQIO/PBQI expedido pela Anatel em 03 de janeiro de 2007, segundo seu Gerente
Geral de Qualidade, Sr. Walter Calil Jabur, diversas gerências se utilizam do expediente da
MEDIAÇÃO
, não havendo, entretanto, acesso a estes controles (quantidade e resultados obtidos).
Em relação à Gerência de Acompanhamento e Controle das Obrigações Contratuais,
identificou-se uma única Reclamação Administrativa com pedido de
MEDIAÇÃO
, protocolizada
sob o número 53500.006389/1999. Para obter cópias do referido processo deveria ser feito
um pedido eletrônico na Biblioteca da Agência, pelo site www.anatel.gov.br, procedimento
este adotado para o acesso aos autos do processo em questão. Foi informado, ainda, que
“atualmente existem 108 Processos de Arbitragem em Interconexão, entre arquivados e em
andamento, sendo que em nenhum deles foi solicitada uma mediação prévia.”
Através da Superintendência de Serviços Privados, por meio do Ofício
598/2007/PVSTR/PST de 05 de março de 2007, pelo seu Gerente Geral de Serviços Privados,
Sr. Dirceu Baraviera, soubemos que as diversas áreas da Agência se utilizam dos expedientes
de Arbitragem e de
MEDIAÇÃO
, sendo que, neste último caso, os dados relativos aos processos
(controles) não são de conhecimento da Gerencia Geral, vez que os processos de cada área
são controlados pelas respectivas Gerências e Superintendências. Informou, ainda, o Gerente
Geral, que no “âmbito da Superintendência de Serviços Privados existem dez procedimentos
de Resolução de Conflitos em andamento” (portanto, não disponíveis para pesquisa
acadêmica, uma vez que são protegidos por sigilo durante todo o período de tramitação) e um
único procedimento de Arbitragem também em andamento. Esclarecem (quem?) que “existe a
Comissão de Arbitragem em Interconexão - CAI, da qual o Superintendente da SPV”
(Superintendência de Serviços Privados) “participa, na qualidade de Árbitro”. Além disso,
122
“atualmente a CAI tem, aproximadamente, 118 Processos de Arbitragem em Interconexão”,
mas que em nenhum destes processos houve solicitação das partes para uma “mediação
prévia”.
Por fim, a Superintendência de Comunicação de Massa, por seu Gerente Geral de
Regulamentação, Outorga e Licenciamento de Serviços por Assinatura, esclarece que tanto a
Arbitragem quanto a
MEDIAÇÃO
encontram previsão nos artigos 62 e 63 do Regimento Interno
da Agência, entretanto, o único procedimento específico existente na regulamentação da
Agência, tem previsão no Anexo III do Regulamento Geral de Interconexão - RGI, aprovado
pela Resolução 410, de 11 de julho de 2005, o qual trata exclusivamente dos Processos de
Arbitragem em Interconexão de Redes e que nesta norma, encontra-se descrito “todo o rito
processual a ser observado”.
Segundo esta superintendência, até o momento de sua resposta, não existia
registros de pedidos de
MEDIAÇÃO
, somente pedidos de arbitragem em interconexão, sendo que
a Comissão de Arbitragem em Interconexão conta aproximadamente com 108 processos,
entre arquivados e em andamento, e em nenhum destes processos solicitou-se
MEDIAÇÃO
prévia.
Cuidou, por fim o Sr. Dirceu Baraviera, gerente geral, de informar sobre a
existência de um procedimento de resolução de conflitos, previsto no Regulamento Conjunto
de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de energia Elétrica,
Telecomunicações e Petróleo, aprovado pela Resolução Conjunta n° 002, de 29 de março de
2001, das Agências mencionadas, que “disciplina o processo de resolução administrativa de
conflitos sobre compartilhamento de infra-estrutura entre agentes exploradores de serviços de
energia elétrica, prestadores de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, assim
como prestadores de serviços de telecomunicações de interesse coletivo e os agentes
exploradores de serviço dutoviário de petróleo, seus derivados e gás-natural. Finalmente,
informa que, no que se refere aos pedidos desta resolução, existem três processos em
tramitação e apenas um arquivado.
Em vista das respostas obtidas pelas três Superintendências, observa-se a
existência de pequena divergência nas informações quanto ao número total de processos de
arbitragem instaurados (vez que ora é mencionado o total 108 processos e ora 118 processos
entre arquivados e em andamento), o que pode ter relação direta com a cronologia, já que as
respostas foram recebidas ao longo de alguns meses. Cumpre, ainda e desde logo, registrar
que:
123
(i) são raros (ou quase inexistentes) os pedidos de instauração de
procedimento (específico) de
MEDIAÇÃO
pelas empresas prestadoras de serviços
de telecomunicações à Anatel, não sendo, portanto, usual a prática
65
, pelas
empresas, da
MEDIAÇÃO
como ferramenta para resolução de conflitos;
(ii) há procedimento instituído para Arbitragem em Interconexão de Redes,
havendo norma específica que estabelece de forma detalhada, o rito processual
a ser observado durante o processo de Arbitragem, o que inexiste quanto à
MEDIAÇÃO
;
(iii) foi constituída pela Agência, uma Comissão de Arbitragem em
Interconexão (CAI), com controle sobre a totalidade dos processos de
Interconexão de Redes (em trâmite e arquivados) na Agência, o que também
não ocorre com a
MEDIAÇÃO
; e, por fim,
(iv) embora todas as superintendências tenham afirmado, em seus ofícios,
em resposta aos questionamentos formulados, que “diversas gerências se
utilizam deste expediente”, todas afirmaram que aos “controles não temos
acesso”, o que impede o conhecimento, a priori, do volume real da prática
instituída no âmbito da Agência, assim como dos procedimentos internamente
adotados para a
MEDIAÇÃO
de Conflitos, no bojo das reclamações
administrativas.
Neste ultimo aspecto em especial, em visitas a Agência e conversas com
pessoas do quadro, que não respondem pela Agência, foi dito que nunca houve notícia de
capacitação em
MEDIAÇÃO
no âmbito da Agência e que a prática desenvolve-se na tentativa de
pacificar as partes (mediação em senso comum), de forma intuitiva e não técnica.
Todos os processos (concluídos) mencionados pelas Superintendências
(indicados para consulta) foram efetivamente consultados na Biblioteca, após solicitação pelo
site, tendo sido selecionado, dentre os mesmos, após uma avaliação geral do conteúdo de cada
um deles, um único processo identificado pela Superintendência de Serviços Públicos, como
objeto do presente estudo de caso. A escolha decorre, primeiramente, de tratar-se do único
processo que, embora cumulando outros pedidos, solicitava a instauração do procedimento de
MEDIAÇÃO
(nenhum outro dentre os demais referia a
MEDIAÇÃO
) e também do fato de existirem
65
A ausência de requerimento, ao que os textos dos três ofícios indicam não significa dizer que inexista
absolutamente a prática da mediação no âmbito da Agência, ao que parece, inexiste esta prática em
procedimentos formalizados e com os seus registros controlados, mas é possível que alguns membros da agência
se utilizem da
MEDIAÇÃO
, numa prática informal e sem maiores registros e controles.
124
outros processos a este conexos, gerando curiosidade quanto a compreensão da
MEDIAÇÃO
em
meio a um volume de papéis tão grande, a processos conexos, todos caracterizando
procedimentos burocráticos.
A reclamação administrativa com pedido de
MEDIAÇÃO
cumulado com pedido
liminar, instaurado pela Anatel, por provocação da Empresa Brasileira de Telecomunicações -
EMBRATEL S.A. em face da Tele Centro Sul S.A., sob o número 53500.006389/1999 foi
então tratada como estudo de caso, sob a metodologia qualitativa e, a partir do qual, pode-se:
(i) entender como se estabelece essa prática da
MEDIAÇÃO
, como espécie do gênero métodos
alternativos de resolução de conflitos, no cotidiano da Agência, consoante atribuição legal, na
forma do disposto no inciso XVII do artigo 19 da Lei Geral das Telecomunicações – LGT
66
e
no artigo 62 do Regimento Interno da Anatel
67
; (ii) investigar a forma específica como são
realizadas as ações para resoluções dos conflitos via
MEDIAÇÃO
, quando o impacto econômico é
grande; e (iii) identificar a busca de ambiência e de estratégias para viabilizar o consenso
necessário para a resolução amigável de conflitos no âmbito da Agência.
VI.2. O Caso EMBRATEL X TCS
VI.2.1. Reclamação administrativa com pedido de Mediação cumulado com Pedido
Liminar – Processo nº. 53500.006389/1999
O objeto do presente estudo de caso, o processo de número
53500.006389/1999 teve como data de início o dia 30 de dezembro de 1999 (data em que foi
protocolado junto a Anatel o pedido de
MEDIAÇÃO
) e término em 28 de novembro de 2006 (data
da expedição pela Agência do Certificado de Arquivamento). Como visto anteriormente, este
foi o único processo identificado pela Anatel como passível de ser disponibilizado para fim de
estudo acadêmico, vez que, segundo esclarecimento da Agência, no Ofício
1/2007/PBQIO/PBQI (expedido pela Gerência de Acompanhamento e Controle das
66
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o
desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade,
impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) XVII - compor administrativamente conflitos de interesses
entre prestadoras de serviço de telecomunicações;
67
RI Art. 62. Quando dois ou mais interessados, de comum acordo e por escrito, pretenderem da Agência a
solução de pendências relativas ao reconhecimento ou atribuição de direitos, será instaurado procedimento
específico de mediação. § 1º Os interessados serão notificados quanto a data, hora, local e objeto da mediação. §
2º O resultado da mediação vinculará as partes perante a Agência.
125
Obrigações Contratuais), dos arquivos somente este consta como “uma Reclamação
Administrativa com pedido de mediação”.
O processo analisado é composto de 163 páginas. Nele constam como partes:
(i) Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A – EMBRATEL, na qualidade de
“reclamante”, tendo por representantes: Ricardo Barreto Ferreira da Silva, Antônio Oscar de
Carvalho Petersen Filho, Paulo Marcos Rodrigues Brancher e Fernanda Torres de Mesquita
dos Santos, observando-se que, no momento de extinção do processo, a empresa é
representada por Flávia Rosa Rocha e (ii) Telecomunicações do Acre S/A – TELEACRE,
representada pela Holding, Tele Centro Sul Participações S.A. – TCS, que figura na qualidade
de “reclamada”, tendo como representantes, a advogada e Diretora Jurídica: Cláudia
Domingues Santos, bem como o Sr. Manuel Ribeiro Filho como Diretor de Assuntos
Regulatórios e, ainda, a Sra. Tarcila Lins Teixeira de Carvalho, Consultora de Assuntos
Regulatórios.
O processo em questão foi instaurado com vistas à resolução dos impasses
surgidos entre as empresas, quanto ao estabelecimento de condições técnicas e comerciais a
serem aplicadas no compartilhamento dos Enlaces
68
de Interconexão de uma das empresas a
Ponto de Interconexão (ou Ponto de Presença de Interconexão) da outra, em uma mesma área
local.
Pela Reclamante é afirmado que “a TCS vem adiando o início das negociações,
prevalecendo-se da sua posição de dominância no mercado local e da condição de proprietária
da maioria dos enlaces existentes”. (folhas 49)
Em razão dos supracitados impasses, a reclamante formulou três pedidos
distintos a Agência, na mesma peça inicial, os quais passaram a compor os mesmos autos:
uma reclamação administrativa, um pedido de mediação e, ainda, um pedido liminar. Ao
longo do processo percebe-se a existência de dificuldades mútuas para negociar e identificam-
se temas objeto de conflito envolvendo: (i) retenção de receitas: EMBRATEL alega que TCS
diz estar prestando serviço de graça no que tange aos meios de interligação e, segundo a
EMBRATEL, quanto as este aspecto, há decisão da Anatel quanto as cobranças anteriores a
2000; (ii) divergência entre as propostas apresentadas pela EMBRATEL em distintos
68
Enlaces também são conhecidos como Links (que interconectam). Circuito de comunicação ou via de
transmissão conectando dois pontos; também é um meio de transmissão com características especificadas entre
dois pontos utilizando um sistema de cabos coaxiais. Dicionário Tecnológico. Dígitro Tecnologia. Glossário
Tecnológico. Coordenação Engenheiro. Juliano Anderson Pacheco, desenvolvida por Adm. Claudio Brancher
Kerber
, apresenta termos tecnológicos na área de telecomunicações. Disponível em:
http//:www.digitro.com/glossario_digitro.php. Acesso em: 15 outubro 2007.
126
momentos (na reunião de
MEDIAÇÃO
e em dezembro, quando das negociações entre as
empresas); (iii) receio (da EMBRATEL) de uma possível não continuidade na prestação do
serviço (pela TCS) e da não ampliação da interconexão pretendida pela EMBRATEL; (iv)
divergência no entendimento das empresas quanto a redução do valor da Tarifa de Uso de
Rede Local (TURL) e quanto aos problemas, lacunas ou mesmo desentendimentos quanto ao
pagamento dos enlaces
69
de interconexão, em razão de distintas compreensões acerca do tema
e da decisão proferida pela Anatel por meio do Aresto 001/98
70
; (v) identificação, a partir dos
problemas existentes, da necessidade de discussão de um novo contrato de interconexão.
Os temas envolvidos no conflito entre as empresas oferecem consonância com
a resolução pela via da
MEDIAÇÃO
, já que versam sobre questões negociais; receios de cortes ou
restrições (conforme consta do item iii, o que é passível de ser resolvido mediante
esclarecimentos); divergências de entendimentos quanto a forma e valores de pagamento
(conforme consta do item iv, o que, por sua vez, poder ser sanado pela busca de
esclarecimentos técnicos no curso da
MEDIAÇÃO
); e, por fim, a necessidade da negociação de
novas bases contratuais (consoante exposto no item v, o que reflete a necessidade de novas
negociações que podem ocorrer com o auxílio de um mediador).
Da análise das 163 páginas do processo, observa-se a cronologia a seguir
especificada:
(i) em 31 de dezembro de 1999 a EMBRATEL protocola junto a Anatel, uma
Reclamação Administrativa com pedido de Mediação cumulado com pedido Liminar, “em
face da” TELE CENTRO SUL – TCS;
(ii) em despacho proferido no dia 06 de janeiro, a Anatel designa a audiência
de
MEDIAÇÃO
para o dia 21 de janeiro de 2000. Por meio deste despacho, acolhendo, em parte,
o pedido formulado pela EMBRATEL de instauração do Processo de
MEDIAÇÃO
, sendo
determinado pela Agência (liminarmente), a instauração do processo de
MEDIAÇÃO
e sendo
designada data e hora para “a primeira audiência de Mediação”. Para tanto, ambas as partes
(requerente e requerida) foram intimadas a comparecer. Tal intimação foi direcionada tanto à
EMBRATEL quanto às concessionárias vinculadas à Holding Tele Centro Sul Participações
S.A (TCS);
69
Enlaces entendido como roteadores de interface para possibilitar a interconexão entre as redes das prestadoras
entre si.
70
Decisão pelo Aresto 001/99 segundo o qual a Anatel decide quanto ao acerto de contas das empresas (faturado
em detrimento do arrecadado); pagamento pelo enlace de interligação (meios de interconexão) onde conclui que
o enlace não é parte integrante da rede e, quanto ao efeito retroativo da Resolução 33/98 da Anatel)
127
(iii) na reunião de 21 de janeiro de 2000, ficou determinada (mediante
negociação das partes entre si e com a Agência), a suspensão da reunião por prazo de 20 dias,
para possibilitar às partes negociarem diretamente, ficando ajustado que, após tal prazo (e
negociação), seria dado prosseguimento ao processo, com a assinatura do Termo de Acordo,
caso as partes lograssem êxito nas negociações, ocorrendo um primeiro acordo (parcial), no
primeiro no curso da
MEDIAÇÃO
;
(iv) no dia 10 de fevereiro, entretanto, ambas as partes requerem a juntada ao
processo da “Ata de Reunião” realizada entre ambas e comunicam a Agência que na referida
data, decidiram acordar quanto a fixação de novo prazo, agora de 40 dias, prorrogáveis por
mais 20 dias, para que as equipes técnicas de ambas as empresas pudessem formular o acordo
a ser firmado perante a Agência;
(v) em 11 de abril de 2000 a EMBRATEL comunica à Anatel que as partes
prosseguem em negociação;
(vi) em dia 28 de dezembro de 2000 a EMBRATEL, formula um Pedido de
Arbitragem junto a Agência, ficando em aberto o processo objeto do estudo, no que se refere
a Reclamação Administrativa e a própria
MEDIAÇÃO
(pedido de arbitragem protocolado sob o
número 53500.000306/01);
(vii) no dia 11 de abril de 2004, passados mais de quatro anos, vem a
EMBRATEL ao processo, para requerer a juntada de um pedido de arquivamento da
Reclamação Administrativa, sob a alegação de inexistência de razões para seu
prosseguimento, já que ambas as empresas pleitearam a extinção também do processo de
Arbitragem, sob o argumento de já não inexistir pendengas entre ambas (fato somente
possível de ser verificado através da análise do Informe da Anatel constante do processo de
Arbitragem 53500.000306/2001, do qual realmente consta a juntada, por ambas as partes, do
Termo Aditivo número 4 ao Contrato vigente entre as partes, pondo fim as contendas);
(viii) do Informe datado de 8 de fevereiro de 2006, passa a constar (no
processo objeto do estudo, que a EMBRATEL protocolizou, para análise da Comissão de
Arbitragem em Interconexão, um Termo Aditivo (número 4) ao Contrato vigente entre as
partes, possibilitando, com isso o encerramento do processo objeto de análise;
(ix) o arquivamento fundamenta-se no Despacho 283/PBQI/SPB, onde
constam considerações quanto à imposição normativa de o processo ser extinto quando
exaurida a sua finalidade ou prejudicado em razão de fato superveniente; quanto ao fato de
ambas as empresas já possuírem (na data de 24 de outubro) Contratos de Interconexão e seus
128
Aditivos regulares e homologados pela Agência; quanto ao fato de que o mesmo tema foi
objeto de análise nos autos do Processo número 53500.000306/2001, relativo a pedido de
Arbitragem, cujo processo já foi extinto a pedido das partes, tendo em vista o fim dos
impasses e a assinatura do Termo Aditivo 4 ao Contrato de Interconexão vigente entre ambas.
À guisa de esclarecimentos complementares, o processo em questão foi
encerrado em razão do pedido de Arbitragem número 53.500.000.306/01, que teve início em
28 de dezembro de 2000 e término em 14 de fevereiro de 2006. Tal processo de Arbitragem é
constituído de 263 páginas. A este processo, foi apensado, o processo de Arbitragem n°.
53500.007247/2001, com início no dia 31 de janeiro de 2001 e término em 14 de fevereiro de
2006, constituído de 360 páginas. Por conexão (ao processo objeto de estudo), há, ainda, a
Reclamação Administrativa 200190139807 de 24 de outubro de 2001, processo este ao qual
não foi possível o acesso. Os processos consultados têm cerca de 800 páginas, cumuladas ao
longo de aproximadamente sete anos.
A partir do cronograma e dos atos processuais acima descritos, identifica-se a
necessidade de algumas considerações acerca dos procedimentos adotados pela Anatel
comparados com os procedimentos (próprios) da
MEDIAÇÃO
.
A primeira delas diz respeito duração do processo de
MEDIAÇÃO
(cumulado com
reclamação administrativa e medida liminar), em cotejo com as práticas adotadas em
MEDIAÇÃO
, conforme se faz a seguir.
VI.2.2. Processos Administrativo e de Mediação
O processo administrativo objeto do estudo tramitou, como visto acima, na
Agência no período de 1999 a 2006, estando consoante com a média dos demais processos
observados. No que se refere a
MEDIAÇÃO
, entretanto, a experiência e a doutrina são unânimes
quanto a necessidade de o processo ser breve, ter uma curta duração. A celeridade é uma das
principais características da
MEDIAÇÃO
e é considerada uma das vantagens atribuídas a esta
ferramenta de resolução de conflitos (TAVARES 2002: 69, CEZAR-FERREIRA, 2007: 175,
et ali)
71
.
Embora inexista um “tempo de duração” previa e rigidamente estabelecido
para o desenvolvimento do processo de
MEDIAÇÃO
, há um consenso, entre os estudiosos do
71
TAVARES, Fernando Horta, Mediação & Conciliação. Livraria Mandamentos Editora. Belo Horizonte.
CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, Separação e Mediação: uma visão psico-jurídica. São
Paulo. Editora Método. 2007
129
tema, quanto a celeridade do processo e quanto a competência do mediador para atuar como
“guardião do processo” e, nesta qualidade, conduzi-lo de forma célere e objetiva. Convém
lembrar que o processo de
MEDIAÇÃO
pode ser encerrado por vontade das partes, mas também
por decisão do mediador, que é legitimado a não prosseguir, se perceber: que o processo se
tornou improdutivo; que há má-fé de uma das partes; que o processo não demonstra estar
caminhando na direção dos resultados almejados (findar o conflito) ou qualquer outro motivo
razoável que o leve a considerar que o processo deva ser extinto.
O processo de
MEDIAÇÃO
pode variar quanto ao prazo de duração em razão da
complexidade do conflito; dos avanços (e eventuais retrocessos) feitos no curso de seu
desenvolvimento; da maior ou menor vontade das partes de resolver o problema de forma
amigável, adotando, para tanto, atitudes colaborativas, entre outros fatores. Mas existe sempre
um controle do tempo (uma atenção à cronologia), levando o mediador a conduzir reuniões
planejadas, focadas, com um senso de utilidade e propósito a ser alcançado pelas partes, na
busca da geração de soluções que contemplem os interesses e necessidades de ambas as
partes, para que o conflito possa ser dirimido (neste caso, sem prejuízo do interesse público e
com a garantia de não interferência de eventuais acordos no cumprimento das obrigações
normativas e contratuais).
No caso em tela, as formalidades dos procedimentos administrativos e o
prolongado tempo em que as partes, com o objetivo de negociar uma solução, se distanciam
do mediador (condutor e guardião do processo de
MEDIAÇÃO
), acarretam a perda, pelo
mediador, do domínio e do controle do processo e, nestas circunstâncias, é usual que também
as partes se desconectam do mediador, do processo e dos objetivos pretendidos, o que passa a
representar um convite à busca de outras vias para a resolução do conflito existente. A via
adversarial é a primeira a ser cogitada, já que, para as partes, a composição amigável não se
mostra efetiva. Isso é ratificado com relação as partes do processo sob exame, que acabaram
por optar pela Arbitragem (método adversarial em que o terceiro, árbitro «Agência», ao final,
decide).
É perceptível que, ao suspender a reunião, o mediador está suspendendo a
própria
MEDIAÇÃO
, atribuindo, às partes, uma parcela da sua função de conduzir as
negociações, dando-lhes o prazo de 20 dias para “negociarem diretamente”. Coloca-se, o
mediador, a partir de então, alheio ao que ocorre, numa espera que se prolonga e ocasiona a
perda do domínio sobre a condução das negociações e, por conseguinte, do próprio processo.
Isso também é ratificado pela conduta das partes que passam, inicialmente a informar quanto
130
as decisões de dilação de prazo e quanto aos novos prazos consensados para continuidade das
negociações (no caso 60 dias prorrogáveis por mais 20 dias) e, posteriormente, silenciam
quanto a estas.
Assim, somente em 2004, o processo retoma a sua movimentação, ocasião em
que é solicitada a sua extinção, em razão de ter sido formulado, em dezembro de 2000, pedido
de instauração de um procedimento de Arbitragem.
Convém, portanto, salientar o quanto os pedidos cumulados influem na
condução do processo que passa a ter que atender aos procedimentos relativos a reclamação
administrativa e aos da
MEDIAÇÃO
, ficando evidente a predominância dos procedimentos
formais burocráticos da reclamação em detrimento dos procedimentos inerentes a
MEDIAÇÃO
,
fato que produz impactos negativos na adesão às soluções via
MEDIAÇÃO
. Este é um ponto,
como assinalaremos no final, que deve ser melhor analisado.
Nesta esteira, observa-se a forma como as partes vêm (ou são trazidas) ao
processo. Na
MEDIAÇÃO
, as partes são convidadas a participar, caso desejem, e são norteadas
pelo princípio da autonomia da vontade, somente sendo instaurada a
MEDIAÇÃO
, se ambas
estiverem de comum acordo quanto ao processo e quanto ao mediador. Não é o que ocorre
nos processos administrativos (reclamação) em que as partes são intimadas a participar e
atuar no processo, do contrário terão que arcar com os prejuízos decorrentes da omissão
(revelia). Enquanto na
MEDIAÇÃO
, as partes podem desistir do processo e este será encerrado de
imediato, no processo administrativo, o encerramento somente poderá ocorrer quando
cumpridas as exigências legais e normativas.
No caso em estudo, o processo transcorre na forma e com as características dos
processos administrativos em geral (como na reclamação administrativa), com intimação para
comparecer e a adoção das formalidades inerentes a tais processos, inclusive no que tange ao
seu encerramento, visto que somente depois de cumpridas todas as formalidades, é que o
processo é encerrado. A recomendação para arquivamento pressupõe, para consubstanciá-la, a
identificação da ausência de documentos capazes de caracterizar “um suposto ato
infracional”; a identificação do prejuízo da medida liminar em razão das “tratativas iniciadas”
(negociações iniciadas) com a
MEDIAÇÃO
e a informação, nos autos, a partir de informe
produzido, quanto a solução do problema por outra via. Somente quando cumpridas estas
formalidades (que são inerentes a reclamação administrativa e a medida liminar) é que o
processo apresenta as condições necessárias ao seu encerramento. Carecendo, para tanto, da
inclusão da certidão de arquivamento nos autos. Observa-se, no caso em estudo, que os
131
trâmites ocorrem em um lapso temporal de quase dois anos, contados desde a comunicação do
pedido de Arbitragem, que motiva o término do processo de
MEDIAÇÃO
até o encerramento
efetivo do processo.
Outro aspecto a observar relaciona-se com a condução das negociações e a
interação do mediador com as partes durante o curso do processo (e das negociações).
Cabe ao mediador auxiliar as partes a construir consenso e esta tarefa se inicia
imediatamente após a assinatura, pelas partes, de um termo de participação na
MEDIAÇÃO
. Ao
assinarem o referido termo, indicam as partes, que aceitam participar e colaborar para o
desenvolvimento do processo, o que envolve a assunção do compromisso de freqüência as
reuniões e da manutenção da confidencialidade, quando não a negociarem de forma diversa.
Os consensos supracitados abrangem o trato da confidencialidade, a construção
da agenda de reuniões, a identificação dos temas relevantes a constarem das pautas, a
identificação e o estabelecimento do trato prioritário dentre os temas selecionados etc. Esta
construção se dá em co-autoria conseguida através de esclarecimentos e de uma
contextualização, utilizando-se, o mediador de perguntas formuladas às partes. Através das
respostas, constroem-se as interações e através destas, vão as partes construindo consenso
nestes pequenos ajustes (parciais, denominados como micro-acordos) que vão sendo
conseguidos ao longo da
MEDIAÇÃO
. Esta prática leva as partes a experimentarem a construção
do consenso e a atuarem de forma colaborativa. Isso vai ocorrendo, de forma progressiva, de
modo que, ao longo do processo, as partes, auxiliadas pelo mediador, acabam por ampliar o
escopo das negociações (saindo dos micro-acordos relacionados a forma) para aspectos mais
complexos do conflito (relacionados ao conteúdo).
As etapas do processo são conduzidas de forma a garantir o resultado (ainda
que seja no sentido de um consenso quanto a inexistência da possibilidade de um acordo).
Assim, para que as negociações ocorram de forma satisfatória, é consenso
entre os autores que o mediador deve atuar, sempre juntamente com as partes, durante as
reuniões (ou sessões de
MEDIAÇÃO
) auxiliando-as a identificar seus interesses (comuns,
complementares e divergentes), as suas necessidades e a identificarem as alternativas (várias)
para a solução do conflito.
Cabe observar os aspectos relacionados as formalidades processuais
(burocracia), devendo salientar-se que o processo administrativo é um processo formal e
escrito, com procedimentos bastante distintos daqueles adotados na
MEDIAÇÃO
. Enquanto um é
132
formal e revestido de burocracia, o outro (
MEDIAÇÃO
) é um processo menos formal (flexível) e
estruturado
72
, tendo suas etapas e fases definidas.
Uma vez descritas as principais problemáticas que o processo enfrentou,
partiremos desde já para o estudo mais aprofundado dos autos e das etapas da
MEDIAÇÃO
propriamente dita, distinguindo-os do processo realizado na Anatel.
VI.2.3. Etapas do Processo de Mediação
No processo objeto de exame, constata-se um volume de páginas e de
documentos não próprios para processos de
MEDIAÇÃO
.
Como por exemplo: a petição inicial das fls. 01 a 14, a constituição de
advogado, consoante procuração de fls. 15 e 16, e o substabelecimento de fls. 17. Segue-se o
Despacho de fls. 18 (para intimar as partes) e seguem-se os Ofícios (Circular n°
007/00/PBOG/SPB-Anatel), para o Sr. Presidente da Telebrasília (fls. 19), e para as demais
concessionárias, conforme os relatórios de transmissão de documentos (fls. 20 a 28). O recibo
emitido pela Diretoria de Assuntos Regulatórios da Tele Centro Sul consta de fls. 29 e atesta o
recebimento de cópias solicitadas em petição protocolada na Agência, relativa ao processo
sob comento; consta um substabelecimento para novos advogados da requerente (fls. 30), uma
procuração outorgada pela Tele Centro Sul Participações S/A, constituindo advogado para
atuar no processo consta de fls. 31. A Ata da Assembléia Geral Extraordinária (fls. 32 a 34) e
seu Anexo I – Estatuto Social (fls. 35 a 47) para fazer prova de que o signatário da procuração
é competente para firmá-la e, em seguida, vem a Ata de “Audiência de Mediação” (fls. 48).
Da Ata da “Audiência de Mediação” constam os informes iniciais, resumo do processo e as
manifestações, pela reclamante e pela reclamada (fls. 53). Observa-se que na folha 54 consta
apenas um risco (nada havendo escrito). As fls. 55 a 71 são reproduções das páginas iniciais
do processo (exatamente as fls. 01 a 17) e nas fls. 72 consta a peça em que a Tele Centro Sul
solicita a cópia da peça inicial.
Constam, ainda, os Memoriais (fls. 73 a 81), os pedidos de cópias do processo,
pela Reclamante (fls. 82 e 83), assim como a peça (fls. 84 e 85) apresentada pela Reclamante,
72
Diz-se formal pois obedece a uma forma e estrutura, que são, entretanto, revestidas de flexibilidade e
informalidade. Esta informalidade se dá no que tange a interação das partes, possibilitando um clima informal
que leva a formação de vínculos mais facilmente entre as partes. Entretanto, a Mediação é um processo
estruturado (o que leva autores a entendê-lo como um processo formal). Tem suas etapas e fases bem definidas,
ainda que haja certa flexibilidade no transito de uma etapa para outra, admitindo avanços e, eventualmente,
retrocessos.
133
informando que as partes iniciaram as negociações. Juntam a ata de reunião realizada entre as
partes (fls. 86). As mesmas informações (prestadas pela EMBRATEL) vêm aos autos agora
pela TCS (fls. 87 a 89) que pede a juntada da mesma Ata de Reunião realizada entre ambas as
empresas. As fls. 95 a 125 referem-se a transcrição das duas fitas referentes a “Audiência de
Mediação) ocorrida em 21 de janeiro de 2000.
As fls. 128, as Partes, informam a Agência que “transigiram no sentido de
resolver o litígio, não mais existindo razão a sustentar o prosseguimento do feito, motivo pelo
qual solicitam a extinção do feito e o arquivamento do processo administrativo. Mas o
processo segue, com a juntada dos documentos de fls. 129 a 148, relativos a Ata de Reunião
Extraordinária, Estatuto Social, Procurações e Substabelecimento da Tele Centro Sul. Do
documento de fls. 149 a 155, consta o Informe PBQIO/PBQI número 808, trazendo todo o
histórico do processo. Das fls. 156 e 157 consta o Despacho 283 que faz as considerações
pertinentes e decide pelo arquivamento do processo. Mas para tanto, nas fls. 158 a 159 a
Agência comunica às partes quanto ao encerramento do processo, mas, somente com a
juntada da Certidão de Arquivamento de fls. 163 é que o processo formalmente é encerrado e
arquivado.
Os procedimentos adotados na
MEDIAÇÃO
não guardam semelhança com o
procedimento exposto acima, vez que na
MEDIAÇÃO
a oralidade e a informalidade não deixam
espaço para procedimentos assemelhados (panorama retratado).
Embora não haja uniformidade quanto aos procedimentos para a sua
realização, Sales relembra Juan Carlos Vezzulla, para quem,
O processo de mediação é dividido em seis etapas. A primeira etapa
representa o momento em que o mediador explica o processo de mediação
para os participantes. Nesta etapa tornam-se claras as fases do processo de
mediação, a imparcialidade
73
do mediador, a voluntariedade de tal
processo, o respeito mútuo exigido no decorrer do processo, a garantia do
sigilo do discutido, a igualdade de oportunidades, a responsabilidade das
partes pelas decisões, os honorários do mediador e a forma de pagamento.
Todas as dúvidas quanto a mediação deixam de existir nessa primeira
etapa. (SALES op cit: 69)
Os autores divergem quanto as etapas, fases ou estágios do processo de
MEDIAÇÃO
. Variam entre quatro (incluindo a fase precedente de esclarecimentos e decisão
quanto a participação) e seis etapas das quais podem constar fases ou estágios diferenciados.
134
Para Rubens Calcaterra (2002), por exemplo, a
MEDIAÇÃO
é um processo
composto de quatro etapas distintas: (i) etapa preliminar, à qual pertence o primeiro estágio
do processo de
MEDIAÇÃO
(“convocatória”) com o objetivo de “gerar e a preparar o processo e
a predisposição das partes para participar do mesmo; (ii) a etapa do delineamento da disputa,
compõe-se do segundo e do terceiro estágios (o propedêutico e o exploratório), tendo o
segundo como objetivos a “contextualização, introdução e estruturação do processo” para
“infundir segurança e confiança” às partes, bem como para a “construir de uma aliança de
trabalho” e uma “avaliação recíproca (mediador/partes)”, em seguida, ainda nesta etapa,
ocorre, segundo o autor, o estágio exploratório; (iii) etapa da dinâmica da disputa da qual
fazem parte o quarto estágio: desconstrução do conflito, com os objetivos de desenvolvimento
e análise do conflito e a identificação de questões, posições, interesses e necessidades das
partes; o quinto estágio: reconstrução da relação, com o objetivo da redefinição de interação
e contexto; o sexto estágio: negocial com o objetivo da geração de idéias e busca de opções
resolutivas, com flexibilidade, inovação e criatividade e, o sétimo estágio: decisional,
objetivando uma decisão esclarecida (consciente e informada); e a (iv) etapa de encerramento
do processo, com o objetivo de estabelecer limites e conclusões para, por fim a elaboração do
acordo (ou do encerramento sem este). Pode haver, segundo o autor, uma quinta etapa
objetivando o acompanhamento do acordo, em casos mais específicos). (CALCATERRA,
op.cit. 2002)
Garcez (2003) divide o processo em três etapas somente, sendo a primeira a
etapa da Pré-mediação; a segunda a do Processo e a terceira a do Encerramento do Processo.
Mas aproxima-se de Calcaterra, quando abre os procedimentos correspondentes às etapas, já
que, segundo o autor, na Pré-mediação são prestadas todas as informações e dados todos os
esclarecimentos necessários às partes; no Processo ocorrem a abertura, o relato das histórias, a
escuta ativa do mediador (escuta atenta) abertura da comunicação e troca de informações
entre as partes, identificação dos pontos importantes e estabelecimento de agenda, geração de
opções para o acordo, identificação do que pode ser viável para o acordo, ratificação das
opções para o acordo e definição do acordo (quando possível); e, por fim, no Encerramento,
as conclusões finais são redigidas, assim como o acordo final e seu encaminhamento.
(GARCEZ. op cit: 41-42)
Já Carlos Vezzulla, segundo relata Sales, entende que o processo tem seis
etapas: sendo a primeira a etapa preliminar ao processo e das explicações; a segunda é a etapa
do relato das histórias; a terceira é aquela em que há a identificação dos interesses comuns e a
135
criação de uma “base sólida para a comunicação”; a quarta é a fase em que se estabelece o
diálogo entre as partes; a quinta “representa o momento das conclusões” sem a imposição de
qualquer acordo e a sexta é a fase da redação do acordo (de forma clara e de fácil
compreensão pelas partes), podendo também ser a fase do encerramento do processo sem o
acordo entre as partes. (SALES, op cit: 69-70)
Seja como for dividido o processo, percebe-se que o mesmo transcorre de
forma semelhante. É constituído por procedimentos análogos, razão pela qual, atribui-se as
várias maneiras de dividir o processo (em etapas, fases ou estágios) a mera conformação
metodológica com vistas a facilitar a condução do mesmo pelo mediador.
Por fim, é importante ressaltar que a
MEDIAÇÃO
dispensa provas, características
dos processos adversariais, e privilegia a oralidade. Por essa razão, geralmente não há autos
de processos de
MEDIAÇÃO
muito volumosos. Abrigam documentos restritos contemplando
(i) o termo de compromisso de participação por meio do qual
comprometem-se em participar da
MEDIAÇÃO
, atestam estarem legitimadas a
comparecer e a decidir em nome da empresa (quando tratar-se de empresa),
comprometem-se com a freqüência as reuniões e com o trato confidencial dos
temas e informações trazidos à
MEDIAÇÃO
;
(ii) o termo de independência do mediador, para atestar a sua
independência em relação as partes e ao tema que estas trazem a
MEDIAÇÃO
,
declarando não haver conflito de interesses nem com as partes e nem com o
assunto objeto da
MEDIAÇÃO
);
(iii) atas das reuniões realizadas e
(iv) o termo de acordo ou de desistência da
MEDIAÇÃO
. Sendo, entretanto usual
que, ao final da
MEDIAÇÃO
, e após formalizado o acordo ou a desistência do
processo, todas as anotações relativas ao conflito sejam destruídas,
permanecendo apenas os dados necessários a controles estatísticos.
No que se refere as anotações relativas ao conflito, há que se observar que
estas deixam de ter qualquer importância para as partes, vez que o teor do acordo (quando
houver) é que se torna importante. Formalizado em documento, o ajuste entre as partes tem
natureza contratual (criam direitos e obrigações entre as partes). É um título executivo
extrajudicial e por esta razão, todas as anotações acerca do conflito (itens discutidos) não são
de interesse das partes após a formalização do acordo e, por esta razão, não são mantidos os
registros correspondentes.
136
Também na hipótese de as partes não lograrem o acordo, as discussões não são
transportadas para o processo de cunho adversarial que usualmente se sucede a uma tentativa
de
MEDIAÇÃO
. Protegidas pelo Termo de Confidencialidade, todas as anotações (salvo quando
as partes convencionam em contrário) são descartadas e não integram o processo adversarial a
ser estabelecido. Este aspecto difere a
MEDIAÇÃO
da Conciliação, em que tudo é aproveitado no
processo (contencioso) que lhe dá seguimento.
VI.2.4. A Linguagem, a comunicação e os processos
No que diz respeito à comunicação das partes, à forma pela qual elas vêm ao
processo e a própria linguagem utilizada ao longo do processo, pode-se observar algumas
distinções entre os procedimentos observados ao longo da condução do processo objeto do
presente estudo e os procedimentos inerentes a
MEDIAÇÃO
.
Na
MEDIAÇÃO
prioriza-se o tratamento cordial, respeitoso e informal no trato do
Mediador com as partes e destas partes entre si, razão pela qual sempre recebem orientações
quanto à necessidade de utilizarem uma linguagem prioritariamente não adversarial, além da
postura colaborativa.
A palavra, nos processos de
MEDIAÇÃO
, visa um objetivo, não há “fala por
falar”, toda a fala é considerada em seu teor, decodificada em sua intenção e, por tanto,
adquire um valor para as pessoas que se relacionam entre si. O mediador se utiliza da
comunicação em sua forma verbal e não verbal para o desenvolvimento de seu trabalho junto
às partes. No que se refere à comunicação não verbal, não há como fazer qualquer aferição,
pois as reuniões não foram filmadas, mas tão somente gravadas, fato que, de certa restringe o
estudo à linguagem verbal.
No contexto do processo analisado a predominância de terminologia
característica de processos adversariais (contencioso). Aspectos como a
(i) forma de a outra parte ser trazida ao (incluída no) processo – “por
intimação da data, local e hora”;
(ii) o tratamento dispensado às partes e
(iii) a linguagem adotada, indicam a inexistência de diferenciação no trata do
processo e das partes em processo adversarial e amigável (
MEDIAÇÃO
).
Desconsidera-se o fato de que receber uma intimação causa impacto à parte
que a recebe e que, até esse exato momento, esta parte, sequer sabe da existência do processo,
a intimação feita pelo órgão regulador, dotado de autoridade e com as competências de
137
regular, outorgar (e retirar outorgas) e fiscalizar, acaba por influenciar a parte receptora. Tem
sido observado pelos autores (CARAM op.cit. p.84 et alli) que dependendo das circunstâncias
como a vinda ao processo ocorre, a parte receptora da “intimação” passa a crer que foi
deflagrada uma batalha e isso faz com que adote um comportamento pouco ou nada amigável
que interfere no processo de
MEDIAÇÃO
. A intimação sempre adota uma linguagem impositiva e
quem intima é a autoridade, a mesma competente para outorgar, fiscalizar e punir. Assim, o
convite para
MEDIAÇÃO
sucumbe no imaginário de quem o recebeu (a intimação) nestes termos
e condições. E ocorre que, na maioria dos casos, a parte quando recebe a intimação interpreta,
como afirma María Elena Caram (2006),
como una “declaración de guerra”. La recepción de la carta es ingrata: la
invitación a mediación bajo esta modalidad significa dos cosas: por un
lado, la mala noticia: la otra parte de una disputa avanza con sus reclamos;
por otro, la buena, esto no es aún un juicio, es sentamos a conversar en una
mediación. Sin duda, para adjudicarle este sentido positivo deseado por
nosotros, hay que conocer y confiar previamente en la mediación; si no es
así, lo más frecuente es que las personas atiendan más al mensaje negativo
que ello implica: el otro no solo reclama, sino que introduce a una tercera
persona.(CARAM et ali 2006:84)
O atendimento a mensagem negativa referido por Maria Elena Caram, se
confirma pelas falas registradas da representante da empresa intimada (TCS) que afirma que
sua empresa “gostaria de manifestar sua surpresa” (fls. 98), referindo-se a intimação para
comparecer a reunião para início do processo de
MEDIAÇÃO
; e segue: “É bom que se ressalte
também que a proposta que ela colocou nessa denúncia feita à Anatel, é diferente da
proposta que fez à TCS”, evidenciando o desconforto de estar em uma posição de réu ou de
reclamada, vez que o processo (com triplo pedido), acaba por contaminar, negativamente, o
processo da
MEDIAÇÃO
contaminado com os demais procedimentos administrativos que
cumulativamente compõem os autos; de igual modo a representante da empresa manifesta sua
incompreensão quanto a instauração do processo quando menciona: “não entendemos por que
a Embratel pulou essa etapa e trouxe isso para a Anatel” e evidencia a ausência de
legitimação da Anatel para atuar, nestas condições, na qualidade de mediador quando afirma:
Não acreditamos que a Anatel seja uma mesa de negociações.“Não vamos
discutir contrato junto à Anatel. Acho que isso seria fazer com que a Anatel
perdesse tempo, pois poderíamos estar discutindo numa mesa de
negociações entre as partes, não trazendo essa controvérsia para a Anatel,
porque quem perde em não celebrar esse contrato é a TCS, que está
deixando de receber os valores relativos aos meios de interligação.
138
Estamos prestando serviço de graça e ainda sofremos o desgaste de sermos
chamados junto a Anatel para fazer esse tipo de negociação.
E, afirmando que a proposta trazida para a mesa é diferente da anteriormente
apresentada pela EMBRATEL, a TCS informa que não
gostaria de entrar no cerne dessa proposta, de discuti-la junto a Anatel.
Simplesmente acho que não é o fórum para essa discussão. Se vocês
entendem dessa maneira, podemos abrir, sim, e mostrar as controvérsias.
(fls. 101)
Observa-se nos trechos de fala da TCS acima transcritos que a empresa
(i) não reconhece a função de mediador da Anatel;
(ii) não reconhece no mediador a qualidade de terceiro neutro, facilitador
do diálogo entre as partes;
(iii) sente-se obrigada a estar ali e a discutir tema que, segundo seu critério,
deveria ser tratado em outro local, já que não reconhece aquele espaço como o
“fórum” adequado “para essa discussão”. E a condição em que participa
(obrigada) fica evidenciada quando, embora não ache ser o fórum adequado,
Afirma que, “se vocês entendem dessa maneira, poderemos abrir, sim, e
mostrar as controvérsias” (fls. 101).
A intimação a participar da reunião de
MEDIAÇÃO
é tema que requer reflexão.
Intimar para uma reunião de
MEDIAÇÃO
fere o princípio da voluntariedade. Neste sentido,
RODRIGUES (2007), afirma que
O objetivo maior da mediação é o consenso. Por isso, é de suma
importância que as partes envolvidas queiram livremente utilizá-la na
resolução dos seus conflitos. As partes que buscam a mediação devem
possuir, pelo menos, a intenção de promover um acordo, ou seja, devem
acreditar que poderão obter um resultado satisfatório, pois as decisões
deverão ser tomadas, voluntariamente, por elas. (op cit:85)
A voluntariedade pode ser entendida como o grande diferencial entre os
processos adversariais de resolução de conflitos e os não adversariais, dentre os quais se
insere a
MEDIAÇÃO
. E pode-se afirmar que a vontade de participar da
MEDIAÇÃO
decorre da
credibilidade no processo e nos resultados que o mesmo pode proporcionar, e na legitimação
do mediador, quando reconhecido como alguém capacitado (tecnicamente) e que pode
139
auxiliar cada uma das partes a retomar o diálogo e a construir a solução para o litígio. Neste
sentido não há divergência entre os autores.
No processo (genuíno) de
MEDIAÇÃO
, diferentemente do que ocorre no processo
administrativo objeto do nosso estudo, se uma das partes não quer participar do processo, o
mesmo não se inicia e, o processo poderá terminar se e quando uma das partes manifestar o
desinteresse em continuar nela, para que o mesmo seja encerrado (pois há a prevalência do
princípio da autonomia da vontade), o que se contrapõe ao chamado princípio do impulso
oficial, segundo o qual, iniciado a ação, para que o autor desista dela, terá que ter o
consentimento da outra parte e, não raras vezes a continuidade é obrigatória, tramitando
perante o órgão, independentemente da vontade e da ação das partes (como ocorre no caso das
denúncias).
Nas falas transcritas acima, pode-se identificar a resistência, tanto a reclamada,
quanto da reclamante (ao pedir o prazo para negociarem fora do âmbito da Anatel) em
participar da
MEDIAÇÃO
e, ao mesmo tempo, a legitimar o mediador em sua atribuição. Embora
a
MEDIAÇÃO
tenha sido solicitada, ambas as partes preferem negociar em outro espaço e para
isso (e por isso) acertam o prazo para retornarem a Anatel, para apresentar um acordo.
Convém relembrar que o mediador é quem conduz o processo de
MEDIAÇÃO
, É
um facilitador do diálogo e não é autorizado a proferir qualquer decisão em lugar das partes.
O mediador tem a função de auxiliar na comunicação e na identificação de interesses comuns,
complementares ou divergentes existentes, deixando livres as partes para exporem suas
posições (dando voz e vez de forma balanceada para que as partes exponham seus
pensamentos e idéias), auxiliando-as a encontrar, tanto quanto possível uma solução que
possibilite uma composição amigável que atenda a todos os envolvidos na disputa.
Cabe ao mediador, portanto, propiciar o diálogo em torno do tema objeto do
conflito. Utilizando-se de perguntas leva as partes à reflexão e, conseqüentemente à
compreensão do contexto, permitindo com isso, que as partes identifiquem as inúmeras
possibilidades para solucionar o impasse, assim como aquela que melhor atenda aos interesses
e necessidades de todos os envolvidos no conflito, dentro de uma perspectiva sistêmica da
questão
74
.
74
Para Carlos Eduardo de Vasconcelos, a abordagem sistêmica é aquela segundo a qual “as relações são focadas
para além da forma de pensar disjuntiva “ou - ou”. Portanto, para além do antagonismo, na perspectiva de que
prevalecem complementaridades do tipo “e - e”. E que essas complementaridades “e – e” compõem processos,
articulações que superam e ultrapassam posições, sem, no entanto, eliminar as respectivas teses e antíteses
(contradições)”. O pensamento sistêmico, segundo o autor engloba três dimensões: a da complexidade, a da
instabilidade e a da intersubjetividade, sendo que a dimensão da complexidade, é explicada pelo autor a partir do
140
Na
MEDIAÇÃO
institucional, o mediador é designado pela empresa, entidade ou
órgão e, na
MEDIAÇÃO
Cidadã o mediador é identificado e reconhecido como tal pelas pessoas
que reconhecem sua competência para atuar como tal. Nestas circunstâncias, pode ser o
mediador qualquer pessoa, desde que reconhecido como competente para atuar como tal. Em
qualquer circunstância, porém, tratando-se de
MEDIAÇÃO
institucional ou cidadã, o mediador
deve ser qualificado para atuar como tal. Deve ter formação técnica e experiência prática
adequadas à natureza do conflito a ser mediado. Do mediador é esperado atuar com
independência, entendida como a inexistência de vínculos (com qualquer das partes) ou
interesses pessoais (no caso), imparcialidade (caracterizada por sua impossibilidade de decidir
pelas partes), competência (preparo técnico para atuar como tal), sigilo (confidencialidade das
informações, ressalvadas as exceções) e diligência (cuidado e cautela na condução do
processo).
O mediador viabiliza a qualidade da negociação das partes. Intervém através
de perguntas (utilizando-se de ferramentas apropriadas - técnicas de comunicação e de
negociação) gerando nas partes reflexões que possibilitem a percepção de interesses comuns,
divergentes ou complementares, possibilitando às partes a identificação de outras alternativas
viáveis para solucionar o impasse.
O mediador capacitado possui habilidades e conhecimentos necessários para
sua prática. O conhecimento em visão sistêmica deve fazer parte da formação do mediador,
assim como as técnicas de comunicação e de negociação referidas. Nesta esteira Tania
Almeida salienta que o mediador atua
Possibilitando voz e vez aos envolvidos, construindo agendas de negociação
com termos positivamente redefinidos, convidando as partes para reflexão e
conseqüente ampliação e negociação de alternativas. Seu principal
instrumento de intervenção são as perguntas. A possibilidade de entrevistas
privadas, o manejo de ferramentas de negociação e comunicação, além de
conhecimentos adicionais sobre peculiaridades do relacionamento humano
e da influência das redes de pertinência e das histórias das lides na
negociação, compõem também seu exercício. Regido por princípios éticos,
ele tem na imparcialidade, na competência, na confidencialidade e na
diligência seu assentamento.
75
pensamento de Edgar Morin, quando este afirma que “a complexidade (...) é a união dos processos de
simplificação, que são seleção, hierarquização, separação, redução, com os outros contraprocessos, que são a
comunicação, a articulação do que foi dissociado e distinguido; e é a maneira de escapar à alternação entre o
pensamento redutor que só vê os elementos e o pensamento globalizado, que só vê o todo”. (MORIN, Edgar.
Instrodução ao pensamento complexo. Traduzido do francês por Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina. 2006.
p.102-103, 120) (op cit.30)
75
ALMEIDA, Tania. Curso de Mediação e Resolução Pacífica de Conflitos em Segurança Cidadã – Rio de
Janeiro. Mediare ISA-ADRS. Outubro/Novembro 2007 Outubro/Novembro 2007 p.16
141
Para Sales, o diálogo transformador constitui o meio a partir do qual o
mediador deve procurar dirimir o conflito (SALES, op cit: 80-81). Diálogo transformador é
aquele que permite a transformação da relação entre as partes. Analisando este aspecto, Sales
observou que “através do diálogo transformador, o mediador deve transformar a realidade do
conflito, fazendo com que as partes percebam que não há apenas uma saída para as
circunstâncias, mas somente uma lógica universal de ganhar e de perder” que impede as
partes de perceberem alternativas que vão além do ganha-perde (SALES, op cit: 81). E, como
forma de se alcançar esse diálogo transformador, Sales propõe uma auto-reflexividade e um
auto-questionamento, evitando o recurso apenas a uma lógica binária (op cit: 81-82).
Para que isso ocorra, o mediador deve procurar mapear o conflito e analisá-lo
sob os mais diferentes ângulos, a partir de uma visão geral da realidade das partes (em
situação pretérita, o que já foi tentado e quais os resultados) e na prospecção, deverá avaliar as
possibilidades existentes (convidando as partes a refletirem sobre os efeitos), numa visão
sistêmica, influenciando positivamente o comportamento das partes em relação ao conflito e
as alternativas para a sua solução. Sobre isso, diz-nos Jean-François Six:
a tarefa do mediador é perceber a terceira dimensão e valorizá-la ali onde
se tem tendência de aplainar o real e de mostrar o mundo e os seres em
duas dimensões. Olhar o 3º. e provocar pessoas e situações para que elas
não se deixem aprisionar no preto e branco, no maniqueísmo (SIX, op cit:
218).
Sales, citando Valéria Warat, ressalta que além dos princípios éticos, existem
alguns critérios que devem ser seguidos pelo mediador, a fim de que o processo de
MEDIAÇÃO
seja bem sucedido.
São eles: a) entender e tranqüilizar as partes fazendo-as acreditar que o
mediador pode entende o problema; b) o mediador deve passar confiança às
partes; c) o mediador deve explicitar a sua imparcialidade; d) mostrar às
partes que seus conceitos não podem ser absolutos; e) o mediador deve
fazer com que as partes se coloquem uma no lugar da outra, entendendo o
conflito sob esse outro prisma; f) auxiliar a percepção de caminhos
amigáveis para a solução do conflito; g) o mediador tem que ajudar as
partes a descobrir alternativas, mas ele não pode sugerir o enfoque; h)
ainda que a mediação se faça em nome de um acordo, este não é o único
objetivo. (SALES, op cit: 83).
142
O mediador ao dar voz e vez às partes, permite a estas colocar seus interesses,
necessidades e possibilidades em cotejo com o Direito e identificar quais as alternativas
existentes e quais as escolhas que melhor atendem aos envolvidos no conflito, permitindo,
com isso, maior comprometimento das partes com o cumprimento do acordo por eles
formulado.
O mediador atua, portanto, como gestor do processo de
MEDIAÇÃO
(jamais da
decisão) e como agente da realidade, no auxilio das partes a encontrar uma solução que atenda
aos principais interesses de todos, assim como aos valores norteadores da conduta de cada
um.
76
O mediador deve ser reconhecido como tal e legitimado pelas partes em sua
função e atribuição e, neste sentido, esclarece Diez y Tapia que
Alguien quedará legitimado cuando haya logrado justificar o al menos
explicar de algún modo más positivo, sus actitudes, atributos, pretensiones,
procedimientos etcétera, frente a su contraparte. (…) Cuando los abogados
expresan que alguien carece o no de “legitimación”, se refieren a si alguien
tiene o non el “derecho” para poder – por ejemplo – realizar una acción.
La legitimación en el sentido jurídico procesal, está dada por el enquadre
normativo que se da a determinados hechos relacionados con determinadas
personas. En el contexto de la mediación, el concepto tiene otros
significados. No obstante, de un modo o de otro, siempre está asociado a la
idea de tener derecho, en el sentido de tener razón o tener razones.
O mediador estará legitimado, portanto, tanto no sentido substancial (quanto a
matéria) como no sentido relacional (quanto a seu papel) quando as partes o reconhecem na
figura do mediador alguém capaz de (ou competente para) auxiliá-las na solução do conflito.
O que favorece o clima de cooperação e cordialidade e o entendimento entre todos
Sales é enfática ao afirmar que
As partes não estão em campos opostos, competindo, mas, sim, estão
cooperando para que ambas sejam vencedoras. Na mediação não se
pretende determinar que uma parte seja vencedora ou perdedora, como,
normalmente, acontece na via judicial. (SALES, op. cit: 47).
É necessário que as formas de tratamento na
MEDIAÇÃO
diferenciem-se da
terminologia formal dos procedimentos judiciais ou extrajudiciais por métodos adversariais de
solução de conflitos, em esfera administrativa, como é o caso da Anatel (ou o judiciário). Na
76
Universidade de St. Thomas, Curso de Construção de Consenso (Consensus Building), aula dezembro de
2007.
143
MEDIAÇÃO
prioriza-se a oralidade e a comunicação respeitosa, porém menos formal. Como
afirma Sales,
Não há competição na mediação, pelo contrário. Constata-se o interesse em
harmonizar as partes. Procura-se amenizar os sentimentos negativos entre
elas, buscando a percepção da importância de uma solução pacífica para os
problemas. (op cit: 47)
Quando a convocação é dissonante da linguagem adotada na composição
amigável, há estímulo a preponderância da postura própria de processo contencioso, tão
presente no imaginário social. Segundo NÓBREGA (1992: 82) “o imaginário social se
evidencia em atos comuns a todos”. Esse imaginário se constitui em expressões,
compartilhadas pelo grupo social que são uniformizadoras e que se tornam coerentes pelas
instituições as referendam através do discurso.
Em suma, o mediador deve estar atento, além dos discursos, aos movimentos
corporais, expressões faciais e artefatos (ruídos como tosses, pigarros etc). Se por um lado, ter
a fita transcrita para a análise complementar ao processo facilitou esta pesquisadora, por outro
estimulou sua imaginação, uma vez que, na análise do discurso, levou a questionar a ausência
dessas citações, restando perguntar: não houve nenhum momento de silêncio, confrontos não
foram expressos corporalmente? Para ORLANDI, (1977), podemos “apreender
determinações significativas do não dito que não foram ainda exploradas e que fazem parte
do que consideramos silêncio“(p.69).
O acesso foi à transcrição da fita gravada (conteúdo da fita) e não a fita
original para oitiva e transcrição (inclusive dos silêncios), o que reduz a apreciação do caso.
Para a análise mais completa, o ideal seria a observação direta, o que se torna impossível dada
a privacidade das partes no curso da
MEDIAÇÃO
. Entretanto a gravação e a análise do conteúdo
gravado omitindo os silêncios, a expressão gestual, prejudicaram o entendimento do que
efetivamente ocorreu na reunião.
A comunicação é principal ferramenta no processo de
MEDIAÇÃO
, por esta razão,
RODRIGUES, citando VEZULLA, observa que
o procedimento da mediação deve ser flexível, contemplando as
necessidades e os tempos necessários dos clientes para relacionarem-se e
poder, finalmente chegar ou não a um acordo”. Percebe-se, facilmente, por
meio desse princípio, uma diferença marcante entre o procedimento judicial
e o procedimento desenvolvido na mediação ( p.91).
144
Ainda conforme RODRIGUES, diferentemente do que ocorre na reclamação
administrativa, na
MEDIAÇÃO
,
As partes auxiliadas pelo mediador têm ampla liberdade para
estabelecer as
regras e a mecânica do processo, ressalvados certos princípios básicos.
Elas podem formular o cronograma a ser seguido, o local e o tipo de
reuniões. Tudo isso dependerá da natureza do conflito e das características
das partes, mas deverá ser determinado de forma livre, de acordo com sua
vontade.
O processo de
MEDIAÇÃO
transcorre com participação ativa das partes em todas
as decisões, construindo desde as regras e mecânica do processo, até a pauta e a agenda a ser
seguida, incluindo as decisões quanto ao local e tipo de reuniões (se conjuntas ou privadas).
As partes têm liberdade para dispor sobre os mais variados temas, resguardados, como refere
o autor, certos princípios básicos da
MEDIAÇÃO
, prevalecendo, entretanto a comunicação das
partes entre si e com o mediador.
Quando BALBONI fala de um modelo de “competência comunicativa” que
envolve competência lingüística, afirma que a linguagem tem de ser pragmática. Tem de
comunicar eficazmente, o que significa alcançar o próprio escopo perseguido com a fala
(escrita ou oral). A conotação cultural da terminologia utilizada, tanto nas anotações
constantes do processo (capa e demais documentos que integram os autos) quanto na reunião
de
MEDIAÇÃO
transcrita, torna a mensagem contrária aos propósitos da cooperação esperada
numa reunião de
MEDIAÇÃO
. (2003, p.32).
Nesta esteira, convém observar primeiramente as anotações da capa, conforme
se vê na figura abaixo. A notação faz com que ao menos a princípio, seja passada uma
mensagem de tratamento em desequilíbrio atribuído às partes, visto que onde consta
Interessado, pode-se ver o nome da empresa solicitante da reclamação administrativa grafado
por máquina e em extenso, enquanto a empresa reclamada, “em face de quem” é instaurado o
processo administrativo ( “a intimada”), o nome consta de forma abreviada e anotado em
manuscrito. O cuidado na forma e no tratamento dispensado as partes (igualitário) é o
primeiro aspecto a ser observado em termos de comunicação, quando se pretende que a
interação entre as partes resulte de uma
MEDIAÇÃO
. Ao observar a diferença no tratamento
(grafado) a empresa em face de quem a reclamação foi instaurada e sobre quem a medida
liminar (coercitiva) é pleiteada, poderá adotar uma atitude reativa em relação a posição de
desigualdade ou desvantagem que percebe (identifica-se como ré e passa a adotar atitudes
defensivas)
145
Para BALDONI, não se comunica somente através de palavras, há no evento
comunicativo, uma estrutura complexa que é composta de símbolos, de linguagem verbal e
não verbal (op.cit. p.24). As informações disponíveis permitem as observações, interpretações
e conclusões (STONE, PATTON e HEEN, 1999).
Figura 2: Cópia da Capa do Processo
Fonte: Anatel
É necessário realçar a função da
MEDIAÇÃO
. Segundo Six (2001) a
MEDIAÇÃO
não
se exprime apenas e tão somente nas relações interpessoais, mas também naquelas que cada
um tem ou pode ter com as instituições e com as administrações destas. Segundo o autor,
O promeiro-ministro Francês, M. Baladur compreendeu-o muito bem ao
enviar em 23 de fevereiro de 1995 aos ministros e prefeitos uma nota
intitulada. “Melhoria das relações entre os serviços públicos e seus
usuários”. Balladur fala longamente da mediação sob o título “A função de
mediação deve ser desenvolvida”. O primeiro-ministro pede aos ministros e
aos prefeitos “designar” nos “serviços” “que estão em relação constante
com os usuários” ou “que acolhem o público”, “um funcionário
encarregado da função de mediação”. (SIX, op cit:26)
146
Jean François Six esclarece que há dois tipos de mediadores, os mediadores
institucionais e os mediadores cidadãos. O primeiro, os institucionais, integram e encontram-
se estabelecidos na própria instituição, e por esta razão
cumprem um trabalho específico a serviço ao mesmo tempo de sua
instituição e dos clientes desta. Eles permitem a sua instituição, que corre o
risco, por exemplo, de perder o seu crédito a partir de disfunções que
ocorrem (...) reencontrar o diálogo com seus usuários perdidos em certos
meandros administrativos, fazendo-os encontrar assim um recurso.(...) A
própria Justiça quis instituir mediadores que atenuassem o
congestionamento dos tribunais, tentando que tal ou qual litígio não
chegassem justamente a esses tribunais,sendo prévia e amigavelmente
regulado, sob o controle de um mediador (op cit:29).
Mas Six esclarece que também existem os Mediadores cidadãos, com origens
diferentes e explica que os mediadores cidadãos
não são fabricados pelas instituições. São mediadores “naturais”, que
nascem nos grupos sociais: são como secretados por eles para as
necessidades da comunidade. Eles não têm poder como tal, não são juízes
que vão sentenciar nem árbitros aos quais se delega a conclusão de uma
contenda, eles não tem mais do que autoridade moral. Se alguém se dirige a
eles é por que considera que são, não gurus que decidem, mas, ao contrário,
sábios que sugerem. Eles abrem uma via nova em relação ao impasse em
que alguém se perdeu (op.cit:31).
Gustavo Fariña relatou a experiência da Argentina quanto à
MEDIAÇÃO
institucional, apresentando o Proyecto Casa de Justícia de El Bolsón
77
. Segundo seu relato, o
processo é recebido na Casa, proveniente de entes da administração pública ou privada:
polícia, municipalidade ou juizados, por “derivação” (originam-se de outras instituições).
Para a Casa é enviado com vistas a que seja conduzida a
MEDIAÇÃO
. Logrado êxito no acordo, é
dado conhecimento ao ente encaminhador, para que o mesmo providencie o encerrado do
processo, do contrário, o processo retorna o ponto do qual parou e prossegue em seu curso
normal.
Pode existir, conforme acima exposto, um local, um “campo neutro”, uma
“casa de
MEDIAÇÃO
”, um local que permita que os interesses e necessidades das partes em
conflito sejam colocados e debatidos com a liberdade decorrente da garantia de que o que é
dito não sairá da sala de reunião de
MEDIAÇÃO
. Este espaço neutro passa a ser importante
77
Gustavo Farina apresentou o Proyecto Casa de Justícia de el Bolsón, durante o Master Latinoamericano en
Mediación de Conflictos – Instituto Kürt Bosch – Buenos Aires, Argentina em aula ministrada no dia 26 de
março de 2006.
147
quando necessário para que as partes se coloquem em igualdade de condições e, ao mesmo
tempo, fora da presença de alguém que embora se apresente como mediador (neutro) não
deixa de exercer (ou representar) uma autoridade (no caso em tela o Superintendente de
Serviços Públicos da Anatel).
Não é pacífico o entendimento da doutrina quanto a aplicação da
MEDIAÇÃO
quando o conflito envolve o direito público. Os limites para o uso da
MEDIAÇÃO
como
ferramenta de solução de conflitos, havendo polêmica quanto a Anatel poder atuar ou ser o
foro adequado para a
MEDIAÇÃO
.
A
MEDIAÇÃO
aponta para novos caminhos, novas práticas e para que seja
compreendida, em suas limitações e possibilidades. Trata-se de mudança de lentes, um novo
foco e uma nova forma de lidar com os conflitos e adversidades. (ZEHR, 2005:12).
SIX alerta que o “perigo da burocratização da mediação institucional existe”.
(op cit:30). A preocupação se justifica quando constatamos o volume de páginas e o tempo
que o processo permaneceu em trâmite. Isso aponta para a necessidade de uma reavaliação do
procedimento, vez que são incompatíveis com
MEDIAÇÃO
. O processo iniciou-se em 30 de
dezembro e encerrou-se em 28 de novembro de 2006 com 163 páginas, como mencionado
anteriormente, e esse encerramento se deu em razão de pedido de arbitragem formulado pela
EMBRATEL à agência, por meio do processo de arbitragem n°. 53500.000306/2001, que teve
seu pedido de consulta indeferido, vez que o mesmo foi apensado ao 53500.007247/2001.
Requerida a liberação deste último, pode-se constatar que estes dois processos, têm 360 folhas
e 263 folhas respectivamente. A documentação juntada ao processo, também induz a
burocracia.
O processo de
MEDIAÇÃO
é menos formal e flexível, mas deve obedecer as fases,
etapas ou estágios, passando por momentos distintos. Estas fases não são rígidas e o
cronograma pode ser ajustado entre as partes e o mediador. Sales afirma que
Ao analisar o processo de mediação percebe-se que não há uniformidade
quanto a sua realização. Primeiro, no tocante a sua referência ao processo
judicial, se prévio ou incidental, e segundo, especificamente quanto ao
procedimento seguido nas sessões de mediação. Dependendo da lei de cada
país, a mediação tem-se apresentado extra ou endoprocessual. Quanto ao
procedimento nas sessões de mediação, dependerá de quem ou de que órgão
a realiza. Nesse tocante pode-se explicitar os ensinamentos de Juan Carlos
Vezzulla para quem o processo de mediação é dividido em seis etapas.
148
RODRIGUES cita o quadro de Prática de
MEDIAÇÃO
de VEZULLA no qual este
autor afirma que o procedimento da prática da
MEDIAÇÃO
basicamente em três estágios que
abrigam as seis etapas do processo de
MEDIAÇÃO
. No primeiro estágio, denominado Estágio
Inicial, ocorre a preparação da
MEDIAÇÃO
. No segundo estágio, que o autor denomina como
Estágio Intermediário, é quando se (re)constrói a comunicação por meio da negociação. O
denominado Estágio Conclusivo, terceiro estágio, é aquele em que é estabelecido (ou não) o
acordo.
Discorrido acerca da real importância da linguagem empregada no processo da
MEDIAÇÃO
bem como do fundamental papel do mediador, torna-se indispensável a análise
acerca da legalidade deste processo de resolução de conflitos ser realizado pela Agencia
Reguladora, no caso a Anatel, com base na legislação vigente que regula o setor das
telecomunicações.
VI.3. Normas de regência da Mediação no âmbito da Anatel.
É sabido que a Anatel, na qualidade de autarquia especial, tem suas atividades
subordinadas aos princípios gerais da Administração Pública e, portanto, submete-se aos
mesmos, tanto no cumprimento de sua finalidade legalmente atribuída, quanto no
desenvolvimento dos procedimentos administrativos que tramitam na Agência, devendo
observância ao disposto no artigo 38 da Lei Geral de Telecomunicações - LGT
78
e ao
comando normativo constante do artigo 62 do Regimento Interno - RI
79
da Agência.
A comparação entre o conceito de
MEDIAÇÃO
e o comando normativo contido no
RI para instauração de procedimento de
MEDIAÇÃO
é o ponto de partida escolhido para a análise
do caso objeto do estudo, através do qual se pretende desvelar a prática da
MEDIAÇÃO
no
âmbito da Anatel.
Cabe diferenciar o entendimento do que vem a ser a
MEDIAÇÃO
em sentido
amplo (lato sensu) do que se entende por
MEDIAÇÃO
em sentido estrito (stricto sensu). Gabriela
Assmar, ensina que
A expressão “Mediação de Conflitos” é tão antiga e abrangente quanto os
conflitos humanos, e vem sendo aplicada, de forma genérica, como sinônimo
de heterocomposição, ou seja: toda vez que terceiro, estranho ao conflito, é
78
LGT Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade,
celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal,
publicidade e moralidade.
149
chamado a pacificar as partes envolvidas. Há também um método específico
de resolução de conflitos que se convencionou chamar “mediação de
conflitos”. Assim, devemos primeiramente distinguir o “gênero mediação”
da “espécie mediação”. O “gênero mediação”, ou heterocomposição,
envolve desde métodos impositivos de resolução de conflitos (como a via
judicial e a arbitragem), até métodos “amigáveis” (como a conciliação e a
mediação propriamente ditas). (ASSMAR. 2007
80
)
Observa-se consonância entre os doutrinadores quanto ao entendimento da
MEDIAÇÃO
. em sentido estrito, sendo unânime a percepção desta como uma espécie do gênero
Métodos Alternativos de Solução de Conflitos – MASCs ou Alternative Resolution Dispute –
ARD (que incluem a negociação,
MEDIAÇÃO
, conciliação e a arbitragem). Interessante observar
que a Câmara de Comércio Internacional - Paris (“CCI”), faz uma distinção quanto a sigla
“ADR”, sustentando que ADR expressa “Amicable Dispute Resolution”, o que faria com que
apenas os métodos amigáveis (negociação,
MEDIAÇÃO
e conciliação) fossem considerados
dentre os ADRs, fato que traz questionamentos quanto a conveniência da inclusão da
arbitragem dentre tais métodos, devido ao seu caráter impositivo e não amigável.
Feitas estas observações, passa-se para a análise do teor do comando
normativo e de sua aderência ao instituto da
MEDIAÇÃO
(no seu sentido estrito), para se verificar
se o mesmo encontra sintonia com a espécie de ferramenta de solução de conflitos em
questão.
Em primeiro lugar, cumpre observar a existência ou não de sintonia entre a
norma inscrita no artigo 62 do RI com a
MEDIAÇÃO
. (sentido estrito). Em seguida, é pertinente
avaliar as expectativas das empresas ao dirigem-se à Anatel solicitando a que seja instaurado
o “procedimento específico da mediação”. Neste aspecto, a norma induz a um procedimento
que não é, como se fará notar, adotado para
MEDIAÇÃO
. (em sentido estrito), consoante vem
sendo entendida no Brasil e no mundo.
Para efeitos da analise, dividiu-se o artigo em duas partes: (i) “quando dois ou
mais interessados, de comum acordo e por escrito”, (ii) “pretenderem da Agência a solução de
pendências relativas ao reconhecimento ou atribuição de direitos será instaurado o
procedimento específico de mediação”.
(i) “dois ou mais interessados, de comum acordo e por escrito”: o preceito
encontra harmonia com a
MEDIAÇÃO
. (sentido estrito), vez que é norteada pelo princípio da
autonomia da vontade. O fato de a Agência indicar a forma escrita para solicitar a
MEDIAÇÃO
.
80
ASSMAR, Gabriela. Legislação Brasileira no que tange a mediação de conflitos. Maio de 2007. Texto
integrante da Apostila do Curso de Mediação e Resolução Pacífica de Conflitos em Segurança Cidadã.
150
não contraria os princípios norteadores do processo, ainda que o processo seja regido pela
informalidade e tendo a oralidade como uma de suas características predominantes.
(ii) “pretenderem da Agência a solução de pendências relativas ao
reconhecimento ou atribuição de direitos será instaurado o processo de mediação”: neste
aspecto cabe observar que sendo a solução, o reconhecimento e a atribuição de direitos
decorrentes da percepção e entendimento das partes (auxiliadas pelo mediador), o comando
seria tido por compatível com as premissas e pressupostos da
MEDIAÇÃO
.. Mas, ao contrário,
sendo a solução, o reconhecimento e a atribuição de direitos, decorrentes da compreensão e
decisão do terceiro que conduz o processo e, sendo este dotado da função de definir a solução,
reconhecer ou atribuir um direito a uma ou a outra parte, somente poder-se-á falar em
MEDIAÇÃO
. no sentido lato, e, por conseguinte, de um procedimento adjudicatório
(heterocomposição).
A norma ao estabelecer que a
MEDIAÇÃO
. é o procedimento destinado àqueles
que pretenderem da Agência a solução de pendências relativas a reconhecimento ou
atribuição de direitos, induz para uma atuação do mediador (terceiro) de cunho decisório
fundada nas ações de solucionar, reconhecer ou atribuir direito” e de caráter impositivo
(vinculativo para as partes). Dentro deste enfoque, não se poderá falar em
MEDIAÇÃO
. em
sentido estrito. A norma induz ao atendimento do pleito das partes, qual seja: buscar o
reconhecimento ou a atribuição de direitos. A tarefa de solucionar pendências “relativas ao
reconhecimento ou atribuição de direitos” pressupõe a existência de um juízo de valor por
parte do terceiro. Mas cabe atentar para o fato de que na
MEDIAÇÃO
. (sentido estrito), ao
mediador é vedada a conduta de aferir valores e efetuar julgamentos e, principalmente de
decidir pelas partes. Assim, em se tratando de
MEDIAÇÃO
., ao órgão regulador, quando de sua
atuação na qualidade de mediador (agente da solução amigável), caberá interagir com as
partes, integrando o processo tão somente para auxiliar as partes, elas próprias, a resolverem
seus conflitos de interesses em co-autoria (sempre que o acordo for possível). A aferição,
atribuição ou reconhecimento de direitos, consoante o teor da norma sob exame, por sua
natureza de procedimento adversarial (onde a coleta de dados e informações, avaliação e, ao
final, emissão de decisão reconhecendo ou atribuindo um direito a uma das partes consiste em
etapa do procedimento) se afasta do conceito de
MEDIAÇÃO
. (em sentido estrito).
Diante do comando normativo, qual a expectativa da parte que formula um
pedido de
MEDIAÇÃO
? Se a norma prevê que a
MEDIAÇÃO
. será instaurada quando “pretenderem
da Agência a solução de pendências relativas ao reconhecimento ou atribuição de direitos” a
151
expectativa quando a parte postula uma
MEDIAÇÃO
. será a de obter da Agência uma decisão
quanto a aferição de direitos, atribuição ou reconhecimento de direitos, o que significa dizer:
uma decisão e não a construção de um acordo pelas partes, com auxílio do mediador, no caso
a Anatel. A vista desta previsão, a
MEDIAÇÃO
referida na norma é colocada no sentido amplo e
não no estrito. A
MEDIAÇÃO
pressupõe a decisão pelas partes sem a interferência da Agência,
como resultado da construção de um consenso.
O caráter adversarial do dispositivo sob análise evidencia-se também na
redação do parágrafo primeiro do artigo em questão, segundo o qual, “Os interessados serão
notificados quanto a data, hora, local e objeto da mediação.” Na
MEDIAÇÃO
., as partes são
convidadas a participar do processo, que é norteado pelo princípio da autonomia da vontade.
Pode-se observar que o procedimento adotado na norma é idêntico àquele
utilizado nas reclamações administrativas (compatível com processos adversariais), em que a
parte é “intimada” a tomar ciência, coagida a comparecer, demandada a informar e a
apresentar provas e, ainda, a executar outras atividades, diferindo em muito dos
procedimentos adotados na
MEDIAÇÃO
.
A norma estabelece, ainda, em seu parágrafo segundo, que “O resultado da mediação
vinculará as partes perante a Agência”. Neste aspecto pode-se afirmar que o dispositivo
coaduna-se com o procedimento da
MEDIAÇÃO
, pois nesta, todo o acordo gera efeito vinculante
para as partes, semelhante às obrigações decorrentes de contrato e, de igual forma, o acordo
na
MEDIAÇÃO
. se constitui em um título executivo extrajudicial. Assim, neste aspecto, o efeito
vinculante previsto na norma, encontra sintonia com a
MEDIAÇÃO
, dando-lhe força e
legitimando a atuação das partes, quando co-autoras da solução.
VI.4. A Cumulação de pedidos e os efeitos sobre o conflito
O caso em estudo, como observado acima, envolve um processo com um triplo
pedido: medida cautelar, reclamação administrativa e instauração de processo de mediação.
A medida cautelar envolve urgente aferição de direitos, um juízo de valores, e,
no caso de acatamento do pedido, a prática de ato coercitivo por parte da Agência em relação
à parte demandada.
A reclamação administrativa, por sua vez, pressupõe um processo de
conhecimento, implicando em colheita de informações (dados e fatos), de provas e a
avaliações (julgamentos) para subsidiar a decisão a ser proferida, ao final, pela Agência.
152
Por fim, a instauração do processo de
MEDIAÇÃO
, pressupõe a atuação da
Agência, como facilitador do diálogo, através do uso preponderante de técnicas de
comunicação e de negociação. Nesta condição, jamais poderá decidir em lugar das partes, que
são dotadas de liberdade para permanecer ou desistir do processo a seu exclusivo critério e
independentemente da fase em que ele se encontre. Na
MEDIAÇÃO
, sabe-se que o processo pode
ser encerrado, a qualquer momento, por decisão de qualquer uma das partes ou do mediador,
caso este perceba, dentre outros: (i) que as tratativas não conduzirão a bom termo; (ii) a
existência de conduta incompatível com o direito e com a ética (os norteadores do processo de
MEDIAÇÃO
); (iii) a má-fé de uma das partes ou (iv) o desvio de finalidade, caracterizado pelo
uso da
MEDIAÇÃO
para ganhos secundários (efeitos protelatórios, exoneração de
responsabilidades e obtenção de benefícios próprios). Pode, portanto, o processo de
MEDIAÇÃO
ser encerrado, com ou sem acordo, caso não cheguem as partes a um ajuste satisfatório para
ambas, sem que, por isso a Agência venha a preferir uma decisão.
Observa-se, assim, que o triplo pedido tratado nos mesmos autos, envolve
condutas distintas (e opostas), por parte da Agência, sem que esta possa dispensar o
necessário tratamento, individualizado, aos pleitos formulados. Isso somente seria possível no
caso do desmembramento do processo, com a formação de pelo menos dois processos
distintos:
(i) para contemplar os pleitos que envolvem adoção de procedimento
adversarial e implicam em decisão da Agência (como ocorre nos casos do
pedido de medida liminar e da reclamação administrativa) e
(ii) para os pleitos que se moldam ao procedimento colaborativo (visando a
composição amigável, como é o caso do pedido de instauração de processo de
MEDIAÇÃO
).
Não há impedimento legal a que a Anatel dê tratamento a todos os pleitos
formulados concomitantemente, devendo tão somente, cuidar de fazer com que tramitem por
meio de processos distintos, para que sejam adotados os procedimentos compatíveis com cada
um deles. A união de todos os pleitos, em um mesmo processo, atendendo ao pedido da
requerente em sua petição que dá início ao processo sob análise, inviabilizou a adoção do
procedimento da
MEDIAÇÃO
(em sentido estrito). Por que o caráter adversarial da reclamação
administrativa contaminou o processo impossibilitando a composição amigável (
MEDIAÇÃO
) e
153
não propiciando uma atitude colaborativa das partes entre si e destas com o mediador, que nos
autos do processo em questão, pode-se observar que não foi identificado pelas partes, como
um terceiro neutro, mas sim como o agente dotado de autoridade (o Superintendente de
Serviços Públicos).
Pode-se afirmar que é idônea a busca de medidas garantidoras de direitos no
curso do processo de
MEDIAÇÃO
. O incompatível são os pleitos tratados no mesmo processo e
pelo mesmo “mediador” vez que, no caso, cumula a posição de julgador, promovendo
decisões parciais (a exemplo da decisão de instaurar o processo e de intimar as partes) tal qual
como ocorre com o juiz ou o árbitro, o que não se harmoniza com a
MEDIAÇÃO
.
O alcance do acordo, nestas circunstâncias está fadado ao fracasso, vez que as
partes (até mesmo quem deu início ao processo), não reconhecem no “mediador” e por tanto,
não o legitimam para a sua atuação como tal. Na verdade este não reconhecimento deve-se a
impossibilidade de as partes deste processo reconhecerem no Superintendente a figura do
mediador. O Superintendente esteve presente (seu cargo, pessoa e poder) estava com as partes
na sala, quando em realidade, as partes legitimam o mediador ao longo do processo, quando
vão percebendo o auxílio que este presta na restauração do diálogo entre estas. Tanto assim
que preferiram desenvolver as negociações fora do âmbito da Agência, para o que, obtiveram
o aval do mediador. Como visto anteriormente, a inobservância do princípio da autonomia da
vontade que norteia a
MEDIAÇÃO
, pode ser constatada pela forma como se iniciou o processo.
As partes não foram convidadas a participar da
MEDIAÇÃO
, mas sim intimadas a comparecer
(não para conhecer a
MEDIAÇÃO
e seu potencial, mas sim para participar do processo já
instaurado), em acolhimento ao pleito de uma das partes, o que não encontra consonância com
os procedimentos da
MEDIAÇÃO
, por ferir o princípio da autonomia da vontade, o grande
norteador da
MEDIAÇÃO
.
Ainda em razão do tratamento dos pleitos em um único processo, se verifica
algumas incongruências tais como a presença (no processo que também é de
MEDIAÇÃO
) de
expressões características de procedimentos adversariais, percebidas em vários momentos e
por várias formas (tanto nos documentos escritos que compõem o processo, quanto em
algumas falas observadas no texto da transcrição da reunião) de
MEDIAÇÃO
.
A reclamação administrativa, nos moldes como foi proposta, ou seja, cumulada
com pedido de liminar, pode sim ser postulada, porém pressupõe alguns cuidados, quando do
desenvolvimento do processo. Os processos têm forçosamente que ser desdobrados, para que
cada qual tenha o tratamento compatível com o procedimento que lhe é adequado.
154
O pedido formulado desta forma deixa claro que existem duas situações
distintas que merecem tratamento igualmente distinto. Não há óbice em constar do mesmo
processo
(i) o pedido de liminar, fundado no receio da EMBRATEL de “sofrer eventuais
retaliações” por parte da TCS, quanto a “retenção de receitas da EMBRATEL a título de
remuneração do Enlace de Interconexão”;
(ii) requerimento à Agência o início da
MEDIAÇÃO
com o objetivo de viabilizar a
celebração de contrato para o compartilhamento do Enlace de Interconexão”. A título de
remuneração do acesso a Enlace de Interconexão”.
A questão começa a entrar em desarmonia com os pressupostos da
MEDIAÇÃO
no
que tange a “como” a
MEDIAÇÃO
vai ser tratada no âmbito da Agência, como esta será
desenvolvida (tempo, lugar, pessoas). Há, entretanto, um pedido implícito expresso no
vocábulo “reclamação”, e na expressão “com o objetivo de viabilizar”. Quem reclama,
reclama a alguém, com objetivo de que este alguém, no caso a Anatel, exercendo suas
atribuições legais, decida.
Consoante despacho de folhas 18, na data de 06 de janeiro de 2000 a decisão
liminar foi parcialmente deferida, para determinar o pedido de início de processo de
MEDIAÇÃO
entre as partes, deixando de aplicar medida cautelar frente à reclamada.
Pode-se cumular pedidos que pressuponham procedimentos adversariais e
compatíveis com procedimentos não adversariais, com as ressalvas já mencionadas quanto ao
efeito que tal cumulação produz. Daí duas formas de pedir: isolada ou separadamente vão
desaguar em uma única forma harmoniosa com os preceitos dos métodos de composição
amigável de conflitos: tratar em autos separados, de modo a garantir o atendimento aos
princípios norteadores da
MEDIAÇÃO
. O que não é autorizado em um processo de
MEDIAÇÃO
é a
publicidade. Os documentos e todo o conteúdo das discussões, no processo de
MEDIAÇÃO
, são
preservados e protegidos pelo princípio da confidencialidade.
Embora não haja óbice à formulação dos pedidos em documento único no qual
constem múltiplos pedidos, isso impõe tratamentos diferenciados a cada um daqueles que se
demonstrem incompatíveis entre si. O processo de
MEDIAÇÃO
não se compatibiliza com a
reclamação administrativa e, por essa razão, necessita tratamento em apartado.
A situação que motivou o pedido de decisão liminar no caso analisado foi o
fato de, até a data de 30 de dezembro, não ter havido acordo formal quanto à forma de
155
remuneração do uso das redes (TURL) da empresa de telecomunicações do Acre - TCS pela
Empresa Brasileira de Telecomunicações - EMBRATEL, o que impedia que a situação fosse
resolvida, sem que uma decisão imediata fosse tomada pela Anatel. A situação não podia
esperar o acordo, ficando garantido, com o pronunciamento do órgão regulador, que não
ocorreria a paralisação dos serviços. Para esta finalidade é necessária a medida então
concedida.
Importante ressaltar que a
MEDIAÇÃO
enquanto forma de resolução não
adversarial de conflitos, encontra limites em sua aplicação, tanto pela fato da prevalência, em
certos casos da lógica sistêmica (de mercado) sobre a dialógica, como também por como é o
caso, quanto no que se refere a dialógica, uma disputa de mercado e sociedade civil (Anatel –
enquanto guardiã da prestação dos serviços aos usuários, com a qualidade exigida.
Entretanto, tramitar a reclamação nos mesmos autos, não se harmoniza com a
MEDIAÇÃO
, pois mistura ritos rígidos e burocráticos com procedimentos simples e fere o
princípio da confidencialidade.
O processo de
MEDIAÇÃO
, como visto acima, é orientado pela informalidade e é
flexível. Entretanto, os autores (CARAM, op cit et ali) consideram que a confidencialidade é
que faz com que as partes tragam à mesa de negociação todas a sorte de informações. Isso não
ocorre em um processo administrativo (orientado pelo formalismo, contraditório e ampla
defesa) no qual tudo o que consta dos autos, é ou pode ser utilizado (em prejuízo de uma ou
outra parte), quando da decisão pelo julgador. Na
MEDIAÇÃO
, uma vez acordada a
confidencialidade, esta passa a ser um dever que se apresenta em três dimensões: (i) a do
mediador; (ii) a dos debates (dentro do processo); (iii) a das partes, e, por esta razão uma
formalidade inerente ao processo de
MEDIAÇÃO
. é a assinatura do acordo de confidencialidade,
logo na primeira reunião, quando as partes decidem participar do processo de
MEDIAÇÃO
.
CARAM, EILBAUM, ROSÓLIA esclarecem que
el alcance del deber de confidencialidad para los mediadores admite pocas
excepciones y, salvo las excepciones expresamente establecidas, no
podemos apartarnos de este deber.(…) (op cit: 41)
e afirmam que, no processo de
MEDIAÇÃO
, o dever de confidencialidade inclui ainda o que é
confiado ao mediador em uma reunião privada (quando o mediador precisa falar com as
partes em separado).
As autoras entendem que, em relação às partes, a experiência indica que a
confidencialidade tem limites mais difusos, vez que é comum as pessoas, quando se envolvem
156
em situações de conflitos, comentarem em seus ambientes familiares e entre seus amigos, os
conflitos que têm e o desenvolvimento destes no curso da
MEDIAÇÃO
. As pessoas pedem
conselhos, opiniões a respeito. As autoras apontam, ainda, para os casos em que a pessoa que
participa da reunião de
MEDIAÇÃO
, não tem poder de decisão (o empregado de uma empresa,
por exemplo) e nestas circunstâncias tem de consultar a outras pessoas que não estão
presentes na reunião de
MEDIAÇÃO
. Quando houver necessidade de pedir permissão a alguém
(da empresa, por exemplo) para poder se posicionar.
¿Cual es, el limite entonces de esa confidencialidad? No es tan claro
determinarlo. ¿Cuándo seria una parte, entonces responsable por el
incumplimiento del deber de confidencialidad que asumió por el convenio o
por disposición lega? (...) toda vez que dicho incumplimiento provocase um
daño, prosupuesto de una obligación de reparar. (p.42).
Mas as autoras ressaltam que, na perspectiva de comunicação, a obrigação de
confidencialidade está muito ligada a valores como honestidade e boa-fé, que são
pressupostos da
MEDIAÇÃO
.
Nesta esteira, somente com a autorização das partes a confidencialidade poderá
ser rompida. As partes podem abrir mão da confidencialidade. Como a regra é a
confidencialidade, a
MEDIAÇÃO
deve ser, não deve ser conduzida nos mesmos autor da uma
reclamação administrativa. Assim, somente com a autorização das partes a confidencialidade
poderá ser rompida. As partes podem abrir mão da confidencialidade. Como a regra é a
confidencialidade, a
MEDIAÇÃO
deve ser, não deve ser conduzida nos mesmos autor da uma
reclamação administrativa.
ALVAREZ e HIGHTON, também afirmam que uma das características mais
importantes do processo de mediação é a confidencialidade. Para as referidas autoras, não há
obrigação maior para o mediador que o dever de preservar o segredo de tudo o que foi
revelado nas sessões de mediação. Sem esse dever do mediador, a
MEDIAÇÃO
não funciona,
pois as partes não se sentiriam livres para explorar honestamente todos os aspectos da disputa
e os possíveis caminhos para um acordo.
Fundamentado no princípio da confidencialidade, o mediador, não logrando
êxito na
MEDIAÇÃO
, não poderá atuar, seja como juiz, seja como árbitro ou como advogado de
uma ou outra parte, vez que detém informações privilegiadas e secretas, que não poderão ser
utilizadas em outras formas de resolução de conflitos sem a devida autorização das partes
envolvidas.
157
RODRIGUES afirma que não só a
MEDIAÇÃO
é confidencial, mas também o
acordo obtido, ou seja, o resultado, que, salvo autorização das partes, não pode ser divulgado
(op cit:91).
Compactuando com a idéia de Rodrigues entende-se que o processo de
MEDIAÇÃO
desde o início apresentou falhas tendo em vista a cumulação dos pedidos não tratada
em autos apartados.
Então há duas situações a serem consideradas: (i) a impossibilidade, segundo a
EMBRATEL de a situação não poder esperar um acordo, já que o risco percebido pela
requerente (EMBRATEL) de ter a prestação dos serviços interrompida, impossibilitava a
instauração do processo de
MEDIAÇÃO
e (ii) o impacto que o processo administrativo
burocrático causa sobre as partes e mesmo sobre o procedimentos menos rígido inerente a
MEDIAÇÃO
.
Em hipóteses em que há, de fato, uma urgência, como aquela levantada pela
EMBRATEL, que colocou o risco da paralisação da prestação dos serviços em razão de
ausência de pagamento e da dúvida quanto ao valor devido, o caso é de decisão liminar pela
Agência (decisão liminar pela não paralisação), e o prosseguimento dos dois outros processos
em autos distintos, sendo um relativo a reclamação e outro, referente a
MEDIAÇÃO
. Nestes
casos, é comum que, por um tempo reduzido (já que a
MEDIAÇÃO
é um processo célere) o
processo relativo a reclamação administrativa fique suspenso. Havendo êxito na
MEDIAÇÃO
, o
processo administrativo é extinto (quando da homologado do acordo das partes). Não
logrando êxito, segue o processo seu trâmite normal, do ponto em que parou, cumprindo-se
todas as suas etapas, como, aliás, ocorre na Argentina
81
e em processos judiciais que
permitem transação entre as partes.
Ressalve-se que a preservação do rito e a redução de impacto há a
possibilidade do desdobramento dos autos em tantos quantos forem os procedimentos
incompatíveis entre si, de forma a garantir as características dos que a reclamação
administrativa ficasse suspensa enquanto a
MEDIAÇÃO
transcorresse, havendo, portanto, a
necessidade de uma decisão pela Agência,
É curioso observar que o processo foi abortado, entretanto, duas podem ser,
dentre outras, as principais razões deste desfecho: (i) a falta de reconhecimento, pelas partes,
da Anatel como o foro adequado; (ii) o resultado satisfatório para a EMBRATEL, na
81
Consoante questionamento formulado às professoras do Master Latinoamericano em Mediación – Maria Elena
Caram, Julia Scandale e Viviana Gomez quando do início da análise do estudo de caso.
158
qualidade de requerente da medida liminar – cujo objetivo – livrar-se do risco da não-
continuidade da prestação dos serviços foi atingido, embora a solução do conflito, que é o
objetivo primordial da
MEDIAÇÃO
, não tenha sido alcançado, conforme, reunião de
MEDIAÇÃO
,
cuja análise nos antecipamos no que se refere a este aspecto.
Assim, a vista das alegações, a situação não podia esperar um acordo, pois
haveria a paralisação da prestação dos serviços e para isso serviria o pedido de decisão
liminar, enquanto a decisão final não fosse proferida (na reclamação administrativa), mas no
momento que a TCS declara que não desativará as interconexões (fls.99), pode-se cogitar a
hipótese de que, com seu interesse satisfeito (declaração de fls.102), a reclamante
(EMBRATEL) deixa de manter o interesse em dar seguimento ao processo.
VI.5. A Reunião de Mediação
No processo analisado identifica-se uma única reunião de
MEDIAÇÃO
, designada
para o dia 21 de janeiro de 2000. Nesta reunião, foram tratados os temas relativos tanto a fase
da pré-mediação, quanto aqueles relativos a reunião de abertura e a do relato das histórias..
Cabe recordar que a reunião de pré-mediação é aquela em que as partes são
esclarecidas quanto ao processo de diálogo da
MEDIAÇÃO
; quanto aos princípios de regência do
processo, tais como o princípio da autonomia da vontade, da autoria da solução e do sigilo.
São esclarecidas, ainda, as partes, quanto a função e as atribuições do mediador na qualidade
de facilitador do diálogo e ao fato de ser o processo voltado para o futuro e para a restauração
da relação existente entre as partes.
Observa-se no caso em estudo que os esclarecimentos prestados referiram-se
apenas a intenção de compor amigavelmente o conflito, tendo sido alertado as partes que na
hipótese de a composição amigável não ocorrer, acarretaria a decisão, pela Agência, quanto as
questões relativas a controvérsia, o que deve manter referência com o processo no que se
refere a reclamação administrativa e não ao processo de
MEDIAÇÃO
propriamente dito, já que
incompatível com este.
A reunião foi aberta pelo Superintendente de Serviços Públicos que a iniciou
informando tratar-se de uma reunião de
MEDIAÇÃO
,
É uma reunião de mediação, que tem por objetivo permitir que as partes
exponham suas razões e contra-razões e que a Anatel venha a se manifestar,
procurando auxiliar no esclarecimento de alguma questão, para que o
159
entendimento e a solução possam surgir da própria interação entre as
partes. Esta reunião está sendo gravada, por isso pediria que as pessoas
usassem o microfone ao falar, apresentando-se. Pediria ainda àquelas
pessoas que vão assinar a ata que nos fornecessem seu cartão para que
possamos inserir os dados apropriados na documentação. É possível juntar
documentos à ata se vocês assim o desejarem. Lembro que seria importante
que os documentos que viessem a ser juntados fossem protocolados também
para que possamos dar-lhes o tratamento apropriado. Regra geral, nesta
reunião seguimos um rito bastante simples: a reclamante normalmente tem
a palavra para apresentar os seus motivos, colocações e pontos de vista; em
seguida, a reclamada, para também apresentar sua questão. Passo a
palavra à Embratel para que faça a sua exposição.
No que se refere a
MEDIAÇÃO
, o Superintendente/mediador, quando informa que
o objetivo da reunião é que as partes se coloquem, harmoniza-se com o procedimento da
MEDIAÇÃO
. Ainda que se utilizando de uma linguagem adversarial ao fazer referência ao
objetivo da reunião de que as partes expusessem suas “razões e contra-razões e que a Anatel
venha a ser manifestar procurando auxiliar no esclarecimento de alguma questão”. Também
quanto ao esclarecimento, pela Anatel de alguma questão, o procedimento adotado para
conduzir a sessão encontra consonância com o da
MEDIAÇÃO
. Avaliativa, segundo o qual ao
Mediador é possibilitado prestar informações e esclarecimentos necessários. A identificação
com o procedimento da
MEDIAÇÃO
. Avaliativa é reforçada na fala do mediador quando afirma
que o objetivo é esclarecer “para que o entendimento e a solução possam surgir da própria
interação entre as partes”.
Prosseguindo-se na análise dos procedimentos adotados na reunião de abertura,
identifica-se a concentração das primeiras etapas do processo de
MEDIAÇÃO
, quando da
inclusão, na primeira reunião da negociação quanto ao prazo para que as negociações entre as
empresas fossem desenvolvidas, o que corresponderia, em um processo de
MEDIAÇÃO
, a
reunião de abertura. Neste aspecto, cabe observar que não raras vezes há, de fato, a junção das
etapas de pré-mediação com a reunião de abertura. Entretanto a reunião de abertura vai além,
e, trata também do estabelecimento da duração do processo, da composição da agenda, da
identificação dos temas de interesse, do estabelecimento dos temas prioritários para ambas as
partes (e da ordem de abordagem dos mesmos) e não apenas dos prazos negociados para que
as empresas dessem seguimento as negociações objeto do conflito, em outro local e sem a
participação e auxílio do mediador.
A juntada de documentos é outro aspecto abordado pelo mediador e neste
sentido apenas cabe observar que o processo de
MEDIAÇÃO
privilegia a oralidade e não se
coaduna com matérias de prova, logo, quanto aos referidos documentos, pode-se afirmar que
160
estão mais afetos a reclamação administrativa (procedimento adversarial) do que ao
procedimento da
MEDIAÇÃO
.
No curso do esclarecimento do processo de
MEDIAÇÃO
, o
Superintendente/mediador, demonstrando bem o espírito da reunião de
MEDIAÇÃO
, afirma que
Regra geral, nesta reunião seguimos um rito bastante simples: a reclamante
normalmente tem a palavra para apresentar os seus motivos, colocações e
pontos de vista; em seguida, a reclamada, para também apresentar sua
questão. Passo a palavra à Embratel para que faça a sua exposição.
Em razão da concentração das etapas do processo, identificou-se que na
primeira (e única reunião) a “reclamante” foi autorizada a colocar suas questões, iniciando-se
o que normalmente ocorre em um terceiro momento ou etapa do processo: o relato das
histórias, etapa em que as partes já devem estar conscientes do processo de
MEDIAÇÃO
e o papel
do mediador. É uma etapa delicada, pois trata diretamente dos pontos conflitantes e por isso,
merece toda a técnica e atenção do mediador ao conduzir o processo através de perguntas.
Para que as falas sejam coordenadas, é importante que o mediador utilize-se de
algumas técnicas e no caso sob estudo, é Interessante observar que o uso do microfone,
necessário em razão da gravação da reunião (o que não é compatível com a
MEDIAÇÃO
, embora
seja uma praxe na Agência), acabou por funcionar como uma das ferramentas utilizadas em
reuniões de facilitação de diálogo, já que adotou característica similar a do “bastão de fala”
(que é a técnica em que se utiliza, nos círculos de consenso, um objeto (um bastão, por
exemplo) que dá àquele que o detém, o direito de falar (e ser ouvido) sem interrupção dos
presentes. As falas foram alternadas com a passagem de uma parte para a outra, com a entrega
do microfone. Interessante correlacionar este fato com a técnica, através da qual o mediador
(e efetivamente ocorreu no processo sob análise) promove o balanceamento das falas (iguais
oportunidades) e a atribuição de vez e voz à ambas as partes.
Uma estratégia utilizada com freqüência pelos mediadores, para atribuir um
caráter igualitário as partes, é dar primeiro a palavra a parte que não solicitou a
MEDIAÇÃO
(apenas concordou – o que não é o caso em tela). Com isso, há alternância nas falas,
propiciando a parte convidada a primeiro se colocar, dando-lhe a possibilidade de se colocar
antes de a parte solicitante reafirmar o conteúdo de sua solicitação. Com isso, ambas as partes
se colocam, a partir de seus pontos de vista, sem que se torne um diálogo de ataque e defesa
natural quando da existência de conflitos. No caso em tela, a parte solicitante protocolou seu
161
pedido e sustentou-o no primeiro momento da reunião, ficando a outra parte nitidamente em
posição defensiva, como se percebe na fala que se segue:
É bom que se manifeste que o interesse maior em se fechar esse contrato é
da TCS, porque ela está deixando de receber apesar de prestar os serviços.
(...) Houve um desencontro de duas semanas ou um pouco mais, talvez em
virtude do recesso, um pouco por culpa, sim, da TCS, que assume que houve
problemas internos, mudança de diretoria, algumas situações que realmente
aconteceram, mas é objetivo da TCS estabelecer esse acordo e discutir esse
contrato e não entendemos por que a Embratel pulou essa etapa e trouxe
isso para a Anatel. Não acreditamos que a Anatel seja uma mesa de
negociações. (...) Não vamos discutir contrato junto à Anatel. Acho que isso
seria fazer com que a Anatel perdesse tempo, pois poderíamos estar
discutindo numa mesa de negociações entre as partes, não trazendo essa
controvérsia para a Anatel, porque quem perde em não celebrar esse
contrato é a TCS, que está deixando de receber os valores relativos aos
meios de interligação. Estamos prestando serviço de graça e ainda
sofremos o desgaste de sermos chamados unto à Anatel para fazer esse tipo
de negociação. (...) Simplesmente acho que não é o fórum para essa
discussão. Se vocês entenderem dessa maneira, poderemos abrir, sim, e
mostrar as controvérsias.
A TCS demonstra todo o seu desconforto e não compreensão quanto ao papel
mediador da Anatel, com o objetivo de auxiliar as partes na dissolução de conflitos
decorrentes das novas bases para a negociação dos contratos. Faz uma série de afirmações que
evidenciam o seu constrangimento.
Como houve uma concentração de agenda (e pautas) as partes passam para um
momento crítico da
MEDIAÇÃO
que é a do relato das histórias, momento em que a atuação do
mediador é de suma importância para desconstruir o conflito, por meio do uso de técnicas de
comunicação (balanceamento e legitimação das falas), retirando, por meio de resumos com
conotação positiva (dizer o mesmo de forma objetiva e não agressiva).
No caso em estudo, independentemente de tratar-se de um processo de
MEDIAÇÃO
, fica evidenciado na fala do representante da Embratel o caráter adversarial da
reunião e o estabelecimento do contraditório, é identificado em sua fala, quando afirma:
Quero tecer breves comentários sobre alguns pontos que a colega comentou
há pouco. (...) a respeito de a TCS ser a maiôs interessada, acho que a
Embratel não está menos interessada, porque mesmo que a TCS não esteja
cobrando atualmente à Embratel qualquer valor, bem poderíamos ser
surpreendidos com cobrança de valores totalmente inaceitáveis e não
negociados. (...) há vários outros comentários a respeito de preocupações
que a Embratel explicitou em sua reclamação. Foi com grata satisfação que
a Embratel ouviu a posição da TCS de que não há qualquer razão para que
162
a Embratel se preocupe com a não-continuidade de serviço, a não-
ampliação de interconexões, retenção de receitas, etc. (...) a colega
comentou que a TCS respeita o contrato e não pretende absolutamente fazer
nada diferente do que se dispõe. Gostaria de lembrar que temos, Embratel e
TCS, uma pendência, exatamente porque a Embratel entende que a TCS não
está querendo cumprir uma disposição contida em nosso contrato, mas isso
é objeto de uma outra contenda entre nós.
Constata-se que as etapas subseqüentes, relativas a construção, ampliação e
negociação de alternativas, onde são utilizadas as técnicas para auxílio efetivo às partes, na
criação de alternativas (de maior complexidade e na qual utilizam-se efetivamente as técnicas
de comunicação e de negociação) não ocorreram nesta única reunião e nem mesmo em
qualquer outra oportunidade ao longo do processo, vez que a reunião se encerrou tão logo foi
obtido o consenso quanto ao prazo para a continuidade das negociações fora do âmbito da
Agência. A partir de então e ao longo de todo o processo, percebe-se que foi o próprio
processo de
MEDIAÇÃO
suspenso e não foi retomado posteriormente. O processo deixou de ser
movimentado até que se tomasse ciência do pedido de arquivamento pelas partes.
Após as discussões iniciais, o Superintendente/mediador pergunta se as partes
gostariam de falar mais alguma coisa. Procedimento muito característico do processo de
MEDIAÇÃO
, em que sempre é dada as partes vez e voz para fazerem suas colocações, de forma
organizada e que propicie uma comunicação positiva (onde as partes efetivamente escutam-se
mutuamente).
Em seguida, o Superintendente/mediador comunica que fará alguns
esclarecimentos e, ato contínuo, passa a efetivamente esclarecer as partes quanto ao novo
cenário, afirmando que
O que acontece de fato, e as empresas precisam ter em conta, é que a
situação de interconexão que existia quando o modelo de operação era o
monopólio era diferente da situação que se estabelece agora, no modelo
competitivo. Ao tratar disso na regulamentação, sabíamos que existiria um
momento de transição, especialmente entre as concessionárias, para que
elas pudessem se adaptar e esperávamos que essa adaptação acontecesse
antes da chegada das empresas espelho, até porque isso seria importante
para as próprias concessionárias e para o modelo.
Os esclarecimentos quanto ao novo cenário, que sai do monopólio para a
competição, poderia estar prestado por terceiros (representando a Anatel) ou pelo próprio
mediador no modelo adotado fosse o da
MEDIAÇÃO
Avaliativa.
163
Após os esclarecimentos prestados e num gesto de acolhimento do pleito e
desejo das partes de realizarem as negociações fora do âmbito da Anatel, passa o
Superintendente/mediador a auxiliar as partes na negociação do prazo, após o qual deveriam
retornar à Anatel, já com uma proposta de acordo. Todo o restante da reunião cuidou desta
negociação. Tendo ficado ajustado, ao final, o prazo de 20 dias a contar daquela data, para o
retorno das partes, o que, como demonstra o processo, jamais ocorreu.
164
CONCLUSÃO
As perspectivas da
MEDIAÇÃO
no Brasil, e, em especial, no âmbito da Anatel,
convidam para uma reflexão mais profunda do que a simples implantação de uma nova forma
de resolver conflitos.
Além de inúmeros obstáculos de menor relevância à prática da
MEDIAÇÃO
, como
a falta de informações quanto ao tema, o desconhecimento do processo, o reduzido número de
profissionais capacitados, os riscos de mau uso e do desvio de finalidade, um se coloca como
crucial e efetivamente impeditivo para os avanços significativos nessa área. A morosidade
crônica do Judiciário e sua decorrente ineficácia na entrega da prestação jurisdicional com a
qualidade e tempo adequados e acrescida da aparente falta de vontade política para implantar
inovações que devolvam às partes o poder de decisão sobre suas próprias pendengas.
A morosidade do judiciário, poderia ser um argumento favorável à
MEDIAÇÃO
mas é, ao contrário, um ofensor ao desenvolvimento desta, pois, se de um lado, há quem
busque a via judicial pelo interesse de mudar o status quo e motivado para resolver os
problemas (resguardar seus direitos), há, do outro, quem o faça pelo interesse na permanência
do conflito, beneficiando-se da postergação no tempo inerente a demanda judicial e,
utilizando-se de todos os recursos de efeitos protelatórios, para que a situação favorecedora se
prolongue no tempo. E é, no fundo e ao final, aos interesses destes grupos que, o judiciário
passa a servir. Sem poder de coerção e sem impor medo, o judiciário passa a ser uma boa
alternativa, deixando a
MEDIAÇÃO
de ser atrativa, já que é regida, dentre outros pelo princípio
da voluntariedade.
A análise da condução do processo de
MEDIAÇÃO
no âmbito da Anatel, prevista
na Lei 9.472/97 (LGT) e no Regimento Interno da Agência (RI), leva a compreender a razão
de não ter a mesma repercussão do pregão. Criado pelas normas editadas pela Agência, esta
modalidade de licitação (pregão), teve semelhante respaldo legal e normativo da
MEDIAÇÃO
e
gerou resultados tão expressivos que fizeram com que este extrapolasse o âmbito da Agência,
inspirando o legislativo a editar a Lei Federal 10.520/02, a partir da qual foi adotada esta nova
modalidade, para as licitações de bens e serviços a serem contratados pela Administração
Pública em geral, com iguais características do que ocorria na Anatel. A economia e a
celeridade decorrentes dos procedimentos editados pela norma da Anatel tornaram-na tão
expressiva que foram adotados por todos os demais órgãos da Administração Pública, a partir
da edição da Lei 10.520/02 retro-citada.
165
Entretanto, no que se refere a
MEDIAÇÃO
, que poderia ensejar resultados
inovadores, econômicos e restaurativos nas/das relações sociais, implicando, inclusive, em
mudança de paradigma no que se refere ao modo de se perceber e manejar os conflitos, não
houve igual repercussão quanto a sua prática, como sucedeu com a supracitada modalidade de
licitação, o mesmo ocorrendo com o Projeto de Lei 4.827/1998 que tramitava pela Câmara
dos Deputados na mesma ocasião da edição da LGT e do Regimento Interno da Anatel.
É a partir das respostas obtidas das Superintendências quanto às práticas da
MEDIAÇÃO
e da Arbitragem no âmbito da Agência, que se pode perceber que, no que se refere à
MEDIAÇÃO
, diferentemente do que ocorre na Arbitragem, o procedimento é menos formal e não
há consolidação de dados (formalização das mediações realizadas), com controles rígidos que
possibilitem a construção de uma série histórica e de estatísticas que permitam uma percepção
exata de como transcorre a
MEDIAÇÃO
, com base em informações centralizadas pela Agência.
Pelo relatado nas correspondências, há como depreender a índole conciliadora
da Agência, porém, os levantamentos formais não indicam a prática asseverada. Também é de
se ressaltar que, segundo as informações obtidas em visitas às áreas e até a data apurada
(janeiro de 2007), não há notícias da existência de cursos de capacitação para mediadores na
Agência, o que pode justificar a ausência de técnica e de domínio do processo de
MEDIAÇÃO
e
dos procedimentos que o integram, o que também é percebido por meio da análise da atuação
do mediador no caso estudado. A linguagem utilizada no curso da
MEDIAÇÃO
e a forma de
comunicação de todas as partes entre si, ao longo de todo o processo, também corroboram
esta percepção.
Ao longo da pesquisa, foi identificada a delicada questão da cumulação dos
pedidos ao tratar do requisito fundamental da
MEDIAÇÃO
que é neutralidade do mediador (no
caso o Superintendente) assim como a impossibilidade da confidencialidade dos atos e das
informações trocadas, vez que tudo se encontra inserido nos mesmos autos. Ambas as
dificuldades juntam-se ao volume físico do processo (e sua incompatibilidade com a
simplicidade dos procedimentos da
MEDIAÇÃO
, que privilegiam a oralidade); ao excesso de
formalidade; e por fim, como analisado, ao tempo em que o processo permaneceu em trâmite.
Pode-se apontar todos estes aspectos como aqueles que merecem atenção especial da Agência,
visto serem incompatíveis com a
MEDIAÇÃO
.
A dimensão físico temporal do processo, que se iniciou em 30 de dezembro
1999 e findou-se em 28 de novembro de 2006 (sem o cumprimento das etapas, estágios ou
fases do processo de
MEDIAÇÃO
), em decorrência de pedido de arbitragem formulado pela
166
EMBRATEL à Agência, por meio do processo de arbitragem n°. 53500.000306/2001,
demonstra o distanciamento entre o processo analisado e o processo de
MEDIAÇÃO
, que é
caracterizado pela flexibilidade, embora também obedeça a fases estruturadas, mas não
rígidas, e com cronograma que possibilita ajuste entre as partes e o mediador.
A prática da
MEDIAÇÃO
, não encontra um modelo processual único e universal e
não concentra uma única estrutura de processo. Variam as etapas segundo o entendimento dos
diversos autores, mas, como pode ser observado, toda
MEDIAÇÃO
pressupõe uma fase
preliminar (antecedente à
MEDIAÇÃO
) onde são prestados todos os esclarecimentos necessários
às partes; a fase inicial que marca o início do processo de
MEDIAÇÃO
(que ocorre após a
concordância das partes em participar do processo e aceitação das condições para tanto); a
fase do desenvolvimento da
MEDIAÇÃO
(da qual constam: o relato das histórias, a construção,
ampliação e a negociação de alternativas) e, por fim, a fase da construção do acordo (repleta
de micro-negociações, que pode ocorrer com previsão de acompanhamento futuro ou sem
esta).
Resulta do estudo de caso que a
MEDIAÇÃO
não se desenvolveu, no âmbito da
Anatel da forma convencional e isso provavelmente por idênticas razões pelas quais a
MEDIAÇÃO
não se desenvolve fora deste âmbito também: o fato de a cultura brasileira para a
solução dos conflitos ser adversarial (é mandatória a solução adversarial em nosso país). Ou
seja, a via adversarial (que implica no contraditório e da ampla defesa com garantia em sede
constitucional) está arraigada na cultura brasileira, nas práticas correntes e na forma de se
gerir os conflitos.
82
Neste caso, o mediador foi o Superintendente de Serviços Públicos, ou seja,
alguém que por força do Regulamento da Agência e de seu Regimento Interno têm, além de
outras atribuições: as de acompanhar e controlar a prestação dos serviços e da competição;
instaurar e conduzir os procedimentos administrativos para apuração de descumprimentos e
ao final e sempre que comprovados, aplicar as sanções por descumprimentos de obrigações.
Mas poderia atuar como mediador uma pessoa designada exclusivamente para tal função
83
.
Isso possibilitaria as partes perceber o terceiro efetivamente como um terceiro neutro e
independente, afastando a idéia de poder (inerente a cargos). São a imparcialidade e a
82
O desenvolvimento da MEDIAÇÃO fora do âmbito da Anatel não foi objeto do presente estudo e, portanto,
não foi objeto de questionamento ao longo da dissertação. Mas há consenso quanto ao tema, entre os autores
pesquisados que trataram da crise do Judiciário, examinada no Capítulo IV desta dissertação.
83
Sendo o objeto da
MEDIAÇÃO
temas afetos a direitos disponíveis (questões negociáveis) é viável a possibilidade
da atuação da
MEDIAÇÃO
institucional e da cidadã, diferenciados por SIX, como visto no Capítulo IV desta
dissertação.
167
independência que permitem as partes que este terceiro seja legitimado a atuar como
mediador. É a partir daí que se constrói a confiança, base para o diálogo colaborativo. Nessas
circunstâncias, certamente no imaginário das partes, não haverá a confusão de papéis.
A questão da independência do mediador poderia ser resolvida no âmbito da
Anatel pela criação de uma Câmara de
MEDIAÇÃO
, dentro de sua estrutura ou pela derivação,
numa proposta menos tradicional, mas presente nas práticas canadenses, para uma instituição
(externa a sua estrutura) com a qual mantivesse a Agência convênio ou outro tipo de vínculo,
que funcionasse instância de
MEDIAÇÃO
, para a condução dos processos. Isso seria possível
pelo fato de as matérias passíveis de submissão à
MEDIAÇÃO
versarem sempre sobre direitos
disponíveis (os quais não se confundem com e nem incluem as obrigações legais,
regulamentares ou oriundas de contratos administrativos com a Agência). Assim, alcançado o
acordo, o resultado da
MEDIAÇÃO
poderia ser comunicado ao órgão responsável para que o
processo pudesse ser encerrado. Não logrado êxito no acordo, o processo (suspenso)
retomaria seu curso, com vistas à decisão final pela Agência.
O domínio das técnicas e do processo de
MEDIAÇÃO
, pelo mediador, tem relação
igualmente proporcional ao sucesso da
MEDIAÇÃO
, razão pela qual tanto se proclama dentre os
autores a necessidade da capacitação dos Mediadores. Tanto assim que a formação do
mediador dá-se em vários níveis, teórico, prático, sendo que o prático inicia-se com a prática
simulada, passando a prática supervisionada, estado de prontidão e, somente depois de
atestada a prontidão do mediador este estará apto a atuar em campo sem a supervisão de um
profissional experiente.
A insatisfação com relação ao modelo adversarial, expressa pelos participantes
da pesquisa realizada pela Universidade de St. Thomas no Brasil, apresentada no capítulo IV
desta dissertação, não é forte o suficiente para promover uma abertura para novas formas
alternativas de solucionar conflitos. Assim como é patente que as Reformas Administrativas e
do Judiciário (decorrentes da precedente Reforma do Estado) não são suficientes, por si só,
para garantir a implantação de métodos alternativos de resolução de conflitos no Brasil.
Evidencia-se como necessária, uma etapa prévia ao empoderamento dos
indivíduos, que é o estímulo para o diálogo e para o desenvolvimento de instâncias
comunicativas por meio da constituição de uma esfera pública dialógica e de uma sociedade
civil em seu sentido político-estatal.
Identifica-se, a partir das análises, a insipiência de práticas sociais fundadas no
diálogo e em busca de um consenso, ou seja, inexiste maior participação da sociedade, não há
168
articulação entre a sociedade e o órgão regulador, sendo nítido pelas informações contidas no
site da Anatel que os Comitês formados tem atuação restrita (tendo ficado a cargo das
prestadoras constituí-los, na forma do novo contrato de Concessão). Sendo assim, torna-se
necessário que se promovam oportunidades para o desenvolvimento destas habilidades
necessárias à articulação, a instância comunicativa e aos diálogos colaborativos. É necessário,
ainda, que se fortaleçam as práticas sociais estabelecidas a partir do diálogo e objetivando a
construção de consenso. Um consenso que pressuponha a inclusão e a tradução de todas as
idéias e a articulação destas, em sua totalidade, de forma inclusiva, para que todos possam
identificar (e sentirem-se contemplados em) seus interesses e valores. Por fim, torna-se
imperativo pensar em políticas públicas e na
MEDIAÇÃO
como alternativa para solução de
conflitos como reflexo da vontade política neste sentido. Implantar a
MEDIAÇÃO
em um país
como o nosso, de cultura adversarial, passa por quebra de paradigmas.
A
MEDIAÇÃO
pressupõe também educação. Para se optar pela
MEDIAÇÃO
é
necessário educar, formar para a
MEDIAÇÃO
e informar sobre a
MEDIAÇÃO
. É necessário percorrer
um caminho para a experiência (LAROSA, 1998)
84
e não apenas um experimento. Educar,
consoante RIBEIRO (2001), é
percorrer o caminho da história, captar as mudanças, criar possibilidades,
pela interação para o desenvolvimento de estruturas de inteligência,
emoção, motricidade e linguagem necessárias ao estabelecimento de uma
relação com o mundo (RIBEIRO, 2001:123).
Neste sentido, somente se pode optar sobre e pelo que se conhece
85
. O agir da
Anatel, na condução do processo corresponde ao senso comum e dá-se ao nível da
terminologia, utiliza-se o termo
MEDIAÇÃO
e não o conteúdo, contexto e procedimentos
específicos desta (como experimento – que compreendido e repetido transforma-se em
experiência).
86
Mas é bom que se tenha claro que a
MEDIAÇÃO
tem seus limites. Ainda que o
processo esteja incorporado nas práticas do mediador, que este esteja adequadamente
84
RIBEIRO, Olga. Dissertação como requisito parcial para aferição de grau de Mestre em Educação pela
Faculdade de Educação da Universidade Estadual do Rio de Janeiro – UERJ – 2001.
85
Os gestores de empresas do porte dessas aqui analisadas, para tomar as decisões e escolher as melhores
alternativas, necessita informações, sabendo o que, para que, por que, quando, onde, como e por quanto [estas
perguntas são compatíveis com a ferramenta de gestão 5Ws e 2Hs utilizada pelos gestores] de forma que as
escolhas possam ser fundadas em informações precisas. Estou convencida de que também o mediador necessita,
para atuar, conhecer todas as respostas a essas perguntas.
86
LARROSA, Jorge. Pedagogia Profana. Danças piruetas e mascaradas. Tradução Alfredo Verga-Neto. Orto
Alegre: Contrabando, 1998.
169
capacitado para atuar como tal, que inexistam desvios de finalidade, prevalecendo a ética
durante todo o desenvolvimento do processo a
MEDIAÇÃO
não é uma modalidade ideal, irrestrita
e incondicional de resolução de conflitos, adequada para toda e qualquer situação ou
circunstância. É inadequado o uso da
MEDIAÇÃO
para inúmeros casos, dentre os quais se pode
destacar: o desequilíbrio de poder e, uma vez identificadas estas circunstâncias, deve o
mediador, ao perceber que o desequilíbrio ultrapassa as possibilidades decorrentes do uso das
técnicas de comunicação e de negociação para equilibrar a relação, encerrar o processo, caso
iniciado; e as circunstâncias em que a questão jurídica é central, envolvendo a necessidade de
efetiva definição quanto à norma aplicável, quanto aos direitos e obrigações decorrentes do
preceito legal, a aferição ou reconhecimento de direitos, etc.; por fim, a
MEDIAÇÃO
não se
aplica em casos de ilegalidade (tipificadas como crimes ou não) e condutas contrárias ao
interesse público, ao direito (acarretando lesão a terceiros) e a ética. Nestes casos, admitem-se
o uso da
MEDIAÇÃO
apenas os conflitos decorrentes do delito.
Desta forma, este projeto encontra consonância com o consenso gramsciano,
obtido no seio da própria sociedade e a partir dos anseios desta e não por coerção e forças
externas.
170
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