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Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio
Alexander Loback da Silva. Versão 6
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRO-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA -
CPCJ
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS
SEUS CLIENTES
PAOLA DAMO COMEL GORMANNS
Itajaí , [Data]
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A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS
SEUS CLIENTES
PAOLA DAMO COMEL GORMANNS
Dissertação submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do mestre
em Ciência Jurídica.
Orientador: Professor Doutor Paulo de Tarso Brandão
Itajaí, [Data]
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Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio
Alexander Loback da Silva. Versão 6
AGRADECIMENTO
Ao meu marido Fernando, meus pais Wilson e
Nelsina e minha irmã Denise, pela orientação e
apoio recebidos.
Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio
Alexander Loback da Silva. Versão 6
DEDICATÓRIA
Dedico esta dissertação a todos os Operadores
Jurídicos.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Itajaí , [Data]
Paola Damo Comel Gormanns
Mestranda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente dissertação de conclusão do Mestrado em Ciência Jurídica da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela mestranda Paola Damo
Comel Gormanns, sob o título Responsabilidade Civil do Advogado frente aos
seus Clientes, foi submetida em [Data] à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: [Nome dos Professores ] ([Função]), e aprovada com a
nota [Nota] ([nota Extenso]).
Itajaí, [Data]
Doutor Paulo de Tarso Brandão
Orientador e Presidente da Banca
Doutor Cesar Luiz Pasold
Coordenação do Mestrado
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
CE
Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do
Brasil
COPRODECON Código de Proteção e Defesa do Consumidor
CF/1988 Constituição da República Federativa do Brasil
CPC Código de Processo Civil Brasileiro
EA
Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do
Brasil
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
STJ Superior Tribunal de Justiça
Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio
Alexander Loback da Silva. Versão 6
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Advogado
Aquele profissional, devidamente habilitado, que pode emitir parecer jurídico ou
representar alguém ou uma instituição em juízo.
Consumidor
É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
Fornecedor
Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Função Social
É a Função que deve atentar e cumprir sempre aos legítimos interesses da
Sociedade, sem discriminações ou preconceitos.
Lei
O preceito ou a norma de conduta resultante da ação legislativa, que a torna
geral, obrigatória e exigível.
Responsabilidade Civil
A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou
patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa
por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda
(responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal
(responsabilidade objetiva).
sumário
RESUMO............................................................................................ X
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
RESPONSABILIDADE CIVIL............................................................. 3
1.1 BREVE HISTÓRICO.........................................................................................3
1.2 CONCEITO .......................................................................................................5
1.3 MODALIDADES ...............................................................................................7
1.3.1
R
ESPONSABILIDADE
C
IVIL E
R
ESPONSABILIDADE
P
ENAL
.....................................7
1.3.2
R
ESPONSABILIDADE
J
URÍDICA E
R
ESPONSABILIDADE
M
ORAL
..............................9
1.3.3
R
ESPONSABILIDADE
S
UBJETIVA E
R
ESPONSABILIDADE
O
BJETIVA
......................10
1.3.4
R
ESPONSABILIDADE
C
ONTRATUAL E
R
ESPONSABILIDADE
E
XTRACONTRATUAL
...13
1.4 PRESSUPOSTOS ..........................................................................................17
1.4.1
A
ÇÃO OU OMISSÃO
.........................................................................................18
1.4.2
R
ELAÇÃO DE CAUSALIDADE
.............................................................................19
1.4.3
D
ANO
............................................................................................................20
1.5 EXCLUDENTES .............................................................................................21
1.5.1
C
ULPA DA VÍTIMA
............................................................................................22
1.5.2
F
ATO DE TERCEIRO
.........................................................................................23
1.5.3
C
ASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR
...................................................................24
1.5.4
L
EGÍTIMA DEFESA
...........................................................................................26
1.5.5
E
XERCÍCIO REGULAR DO DIREITO E
E
STRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
.....27
1.5.6
E
STADO DE NECESSIDADE
...............................................................................28
1.5.7
C
LÁUSULA DE NÃO INDENIZAR
.........................................................................28
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 30
CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E
DEFESA DO CONSUMIDOR ........................................................... 30
2.1 ORIGEM DO DIREITO DO CONSUMIDOR....................................................30
2.2 O CÓDIGO DE DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR........................34
2.3 AS PARTES NA RELAÇÃO DE CONSUMO .................................................35
2.4 ALGUNS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO COPRODECON .....................38
2.4.1
P
RINCÍPIO DA
B
OA
-F
É
.....................................................................................38
2.4.2
P
RINCÍPIO DA
T
RANSPARÊNCIA
........................................................................42
2.4.3
P
RINCÍPIO DA
I
GUALDADE
................................................................................43
2.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COPRODECON ....................................45
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 52
O ADVOGADO................................................................................. 53
3.1 PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS.......................................................53
3.1.1
O
A
DVOGADO COMO PARTE INDISPENSÁVEL À ADMINISTRAÇÃO DA
J
USTIÇA E SUA
F
UNÇÃO
S
OCIAL
.....................................................................................................54
3.1.2
A
INVIOLABILIDADE DO
A
DVOGADO
..................................................................58
3.2 O ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB..................................................61
3.3 O CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB ............................................62
3.4 DEVERES DO ADVOGADO...........................................................................64
3.4.1
D
EVERES PESSOAIS
........................................................................................66
3.4.2
D
EVERES PARA COM OS
T
RIBUNAIS
..................................................................70
3.4.3
D
EVERES PARA COM OS COLEGAS
...................................................................72
3.4.4
D
EVERES PARA COM OS CLIENTES
...................................................................74
CAPÍTULO 4 .................................................................................... 78
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO DIANTE DO
COPRODECON................................................................................ 78
4.1 CONTRATO DE MANDATO...........................................................................78
4.1.1
C
ONCEITO
......................................................................................................78
4.1.2
N
ATUREZA JURÍDICA
.......................................................................................81
4.1.3
C
ONTRATO DE
M
ANDATO
J
UDICIAL
..................................................................82
4.2 O DOLO E A CULPA DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA..83
4.2.1
N
OÇÕES GERAIS
.............................................................................................83
4.2.2
D
OLO E
C
ULPA
...............................................................................................85
4.3 DANO INDENIZÁVEL.....................................................................................89
4.3.1
D
ANO
M
ATERIAL
............................................................................................90
4.3.2
D
ANO
M
ORAL
.................................................................................................91
4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS SEUS
CLIENTES E A APLICABILIDADE DO COPRODECON NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO......................................................................................92
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................ 101
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 102
ANEXOS......................................................................................... 109
Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio
Alexander Loback da Silva. Versão 6
RESUMO
A presente dissertação trata da Responsabilidade Civil do
Advogado frente aos seus clientes, abrangendo considerações gerais sobre a
Responsabilidade Civil e o exercício da Advocacia, além da discussão sobre a
consideração da relação entre Advogado e cliente como de consumo e a
aplicabilidade ou não da inversão do ônus da prova conforme o previsto no
Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio
Alexander Loback da Silva. Versão 6
INTRODUÇÃO
A presente Dissertação tem como objeto o estudo da
Responsabilidade Civil do Advogado frente aos seus clientes.
O seu objetivo é investigar a Responsabilidade Civil do
Advogado nas relações profissionais com seus clientes e a aplicabilidade do
Código de Defesa e Proteção do Consumidor.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da
Responsabilidade Civil. Após um breve histórico, passa-se pelos conceitos de
Responsabilidade Civil, suas modalidades e pressupostos, encerrando com as
causas de exclusão de responsabilidade.
No Capítulo 2, tratando do Código de Defesa e Proteção ao
Consumidor, passa-se pelo estudo das partes e de alguns princípios norteadores
da relação de consumo e chega-se na questão da Responsabilidade Civil no
âmbito do Direito do Consumidor.
No Capítulo 3, tratando do Advogado, proporciona-se
considerações sobre a Advocacia e os deveres do Advogado quando no seu
exercício.
No Capítulo 4, tratando da Responsabilidade Civil do
Advogado diante do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, são
apresentadas considerações acerca do contrato de mandato, do dolo e da culpa
no exercício da Advocacia e, finalizando, sobre a aplicabilidade do Código de
Proteção e Defesa do Consumidor nas relações profissionais entre o Advogado e
seus clientes.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Responsabilidade Civil do Advogado frente aos seus clientes.
2
Para a presente dissertação foram levantadas as seguintes
hipóteses:
[Hipótese 1] É possível a aplicação da Responsabilidade Civil os
casos em que o advogado cause dano ao seu cliente.
[Hipótese 2] A Responsabilidade Civil do Advogado é Subjetiva,
sendo necessária a presença do dolo ou da culpa.
[Hipótese 3] O Código de Defesa e Proteção do Consumidor não
tem aplicabilidade nas relações profissionais entre Advogado e
cliente.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Dissertação é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional, da Pesquisa
Bibliográfica.
Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio
Alexander Loback da Silva. Versão 6
CAPÍTULO 1
RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 BREVE HISTÓRICO
Precisar a origem da Responsabilidade Civil não é uma
tarefa muito fácil, pois não há uma uniformidade entre os Autores. Sendo assim,
serão utilizados os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira para a
consecução de tal tarefa.
Segundo o Autor, embora o Direito Romano não tenha
construído uma teoria da responsabilidade civil, deve-se reconhecer que "é o
Direito romano que oferece subsídios a qualquer elaboração jurídica, porque, de
um modo ou de outro, foi a sabedoria romana que permitiu a criação do
substracto essencial da formação dos sistemas que, nestes dois mil anos de
civilização cristã, vicejam no que se denomina civilização jurídica ocidental, que
eu sempre qualifiquei de romano-cristã".
1
Na origem do Direito Romano, prevalecia a idéia da
vingança privada. Em seqüência, seguiu-se a da composição voluntária, a das
composições legais e a da reparação pelo Estado.
2
Segue o Autor afirmando que a maior revolução nos
conceitos jus-romanísticos em termos de Responsabilidade Civil se deu com a
Lex Aquilia, que tem data incerta mas é originária de um plebiscito proposto pelo
tribuno Aquilio.
3
A Lex Aquilia "abre, em verdade, novos horizontes à
responsabilidade civil, posto não haja enunciado um princípio geral. Seu maior
1
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
6.
2
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
6.
3
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
8.
4
valor consiste em substituir as multas fixas por uma pena proporcional ao dano
causado".
4
Ainda mais, que referida lei "foi um marco tão acentuado, que a ela se
atribui a origem do elemento "culpa", como fundamental na reparação do dano".
5
Quanto à origem da idéia de "culpa", esclarece que há
divergência doutrinária no sentido de que a culpa seria estranha à Lex aquilia,
estando fundamentada no Código de Napoleão, datado de 1804.
6
Mas, de
qualquer forma, tal idéia veio inserir-se no conceito de Responsabilidade Civil por
toda a Idade Média e nos Códigos modernos.
7
Relata, ainda mais, que em termos
gerais, em todos os sistemas jurídicos da atualidade, "mais minuciosamente ou
mais casuisticamente, o princípio da responsabilidade civil encontra larga
ressonância como fonte obrigacional, respondendo pela reparação o causador de
um dano à pessoa ou aos bens de outrem".
8
Com relação à Responsabilidade Civil sem culpa, estabelece
que as idéias contrárias à teoria da culpa surgiram no século XIX, no campo do
direito criminal e, no século XX, "implanta-se no direito francês, nascido da
concepção arrojada de dois grandes civilistas: Saleilles e Josserand".
9
No Direito Brasileiro, a teoria do risco teve ingresso através
de elaboração doutrinária. Neste ponto, Caio Mário da Silva Pereira
10
faz
referência a Orozimbo Nonato que, no ano de 1931, embora fosse partidário da
teoria subjetiva, já demonstrava familiaridade com a doutrina objetiva. A partir de
então, vieram outros doutrinadores como, por exemplo, Alvino Lima, José Aguiar
Dias e Wilson Melo da Silva, até que a Responsabilidade Civil sem culpa
ingressou expressamente no ordenamento jurídico brasileiro.
4
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
8.
5
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
8.
6
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
9.
7
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
10.
8
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
18.
9
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
20.
10
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
25-27.
5
1.2 CONCEITO
A origem do termo é oriunda do verbo latino respondere,
"tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir
o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou".
11
O vocábulo contém a
"raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no Direito Romano, o dever
nos contratos verbais".
12
Todavia, tal noção é insuficiente para definir a
responsabilidade no campo do Direito Civil, tarefa complexa e que os próprios
autores não chegaram a um consenso. Alguns, inclusive, fazem referências e
críticas a conceitos de outros autores mas não chegam a propor um de sua
autoria. Passa-se, então, a expor alguns dos conceitos propostos.
De Plácido e Silva
13
define Responsabilidade Civil como "a
obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente
causado a outrem".
Para Caio Mário da Silva Pereira
14
"a responsabilidade civil
consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito
passivo da relação jurídica que se forma". Ainda mais, esclarece que "reparação e
sujeito passivo compõe o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia
como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do
causador do dano."
15
Para ele, não importa se o fundamento da responsabilidade
está ou não na culpa, pois o que importa é "a subordinação de um sujeito passivo
à determinação de um dever de ressarcimento".
16
11
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3. ed. São Paulo: Forense, 1993. p. 125. v. III e IV.
12
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 33. v. 7.
13
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 1971. p. 1368. v. IV.
14
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 16.
15
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 16.
16
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 16.
6
Segundo Odoné Serrano Júnior
17
"a Responsabilidade Civil é
o instituto jurídico através do qual se enseja que uma pessoa que cause,
injustamente, danos a outrem, torne-se obrigada a repará-los".
De modo mais minucioso, Maria Helena Diniz
18
conceitua
Responsabilidade Civil como "a aplicação de medidas que obriguem alguém a
reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio
imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob
sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal
(responsabilidade objetiva)".
19
Faltou pesquisar na obra de José Aguiar Dias. Trata-se
de um clássico na matéria. Também seria importante ler Yussef Cahali.
Já a lei nº 10.406/02
20
não define expressamente
Responsabilidade Civil. Quando a trata no Título IX, Capítulo I, prevê, em seu
artigo 927, que "aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo". Em seguida, em seu parágrafo único, determina que "haverá obrigação
de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei,
ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Quanto ao ato ilícito, vem disciplinado no CC/2002. O artigo
186 dispõe:
- "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito."
Em seqüência, o art. 187 determina que:
17
SERRANO JÚNIOR, Odoné. Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais. Curitiba:
Juruá, 1996. p.21.
18
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 34. v. 7.
19
Por ser mais completo, será o conceito adotado para os fins deste estudo.
20
Doravante simplesmente chamado CC/2002.
7
- "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
Destarte, pelo teor do parágrafo único do artigo 927 do
CC/2002, pode-se afirmar que a idéia de Responsabilidade Civil não está mais
vinculada à idéia de culpa, ou seja, ela (a culpa) não é requisito essencial para a
responsabilidade e a obrigação de reparar o dano.
1.3 MODALIDADES
1.3.1 Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal
A Responsabilidade Civil não se confunde com a
Responsabilidade Penal. Os dois institutos consistem em uma infração a um
dever imposto ao sujeito e podem até ter incidência sobre um mesmo fato, mas
não se misturam e possuem fundamentos diversos.
No caso da Responsabilidade Penal, há uma infração de
norma pública que atinge toda a Sociedade. Quando um sujeito comete um crime,
as conseqüências de seu ato não afetam somente a vítima, mas a ordem e a paz
social. Como resposta ao cometimento de um crime tipificado pelas leis penais,
tem-se a imposição de pena restritiva de liberdade, restritiva de direito e/ou multa.
Já em se tratando de Responsabilidade Civil, há uma
infração de norma de direito privado que afeta um sujeito determinado. Aqui,
como resposta à infração, tem-se a obrigação de reparar o dano através de uma
indenização. E, em se tratando de esfera eminentemente privada, a reparação do
dano depende exclusivamente da vontade da vítima, que pode exercer ou não o
seu direito.
8
Silvio Rodrigues
21
estabelece a distinção entre (o que e...?)
a Responsabilidade Civil. Segundo ele
"Num e noutro caso encontra-se, basicamente, infração a um
dever por parte do agente. No caso do crime, o delinqüente
infringe uma norma de direito público e seu comportamento
perturba a ordem social; por conseguinte, seu ato provoca uma
reação do ordenamento jurídico, que não pode se compadecer
com uma atitude individual dessa ordem. A reação da sociedade é
representada pela pena.
Note-se que, na hipótese, é indiferente para a sociedade a
existência ou não de prejuízo experimentado pela vítima.
No caso de ilícito civil, ao contrário, o interesse diretamente
lesado, em vez de ser o interesse público, é o privado. O ato do
agente pode não ter infringido norma de ordem pública; não
obstante, como seu procedimento causou dano a alguma pessoa,
o causador do dano deve repará-lo. A reação da sociedade é
representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente
causador do dano. Todavia, como a matéria é de interesse
apenas do prejudicado, se este se resignar a sofrer o prejuízo e se
mantiver inerte, nenhuma conseqüência advirá para o agente
causador do dano".
O próprio CC/2002 determina, em seu artigo 935, que a
"responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar
mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas
questões se acharem decididas no juízo criminal". De tal dispositivo pode-se
extrair que, mesmo havendo independência entre a Responsabilidade Civil e a
Penal, se, no âmbito do juízo criminal houver sentença definitiva no sentido de
reconhecer a existência do fato ou a sua autoria, tais questionamentos não
poderão mais ser objeto em ação de natureza cível. Tal regra é perfeitamente
compreensível, pois do contrário poderiam haver decisões conflitantes e que
acabariam por tornar inviável a responsabilidade do autor do crime. Não há como
conceber que um sujeito condenado pela autoria de um crime na esfera penal
21
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 6. v. 4.
9
tenha a pretensão de discutir novamente tal situação na esfera cível. Igualmente,
se a decisão criminal reconhecer a existência do fato, tal situação não poderá
mais discutida no juízo cível.
1.3.2 Responsabilidade Jurídica e Responsabilidade Moral
Igualmente importante se faz apresentar a distinção entre
Responsabilidade Jurídica e Responsabilidade Moral, sendo a moral o "conjunto
de princípios e de padrões de conduta de um indivíduo, de um grupo ou de uma
coletividade".
22
Enquanto a primeira reside no plano da violação da norma jurídica
e tem a característica da coercibilidade pelo Estado, na Responsabilidade Moral
há violação da norma de conduta puramente moral. É o caso, por exemplo, da
violação da regra religiosa de freqüentar semanalmente a Igreja, na qual o sujeito
somente será responsabilizado neste âmbito. Talvez tais colocações pareçam um
pouco infundadas, uma vez que não se pode conceber uma norma jurídica que
não esteja ligada à moral. Todavia, lembra Rui Stoco
23
que "a moral tem âmbito
bem mais amplo do que o Direito, posto que inúmeras de suas regras,
estabelecidas apenas como deveres, escapam do universo normativo do Direito".
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
24
"a
diferença, mais relevante, todavia, reside realmente na ausência de coercibilidade
institucionalizada da norma moral, não havendo a utilização da força organizada
para exigir o cumprimento, uma vez que esta é monopólio do Estado".
Washington de Barros Monteiro
25
observa que enquanto a
moral "abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e
para com os homens", o direito restringe-se aos deveres para com os
22
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora,
2000. p. 65.
23
STOCO, Rui. Abuso do Direito e Má-fé Processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
p.46.
24
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 4. v. 3.
25
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 13. ed. São Paulo:
Saraiva, 1975. p. 3.
10
semelhantes. Distingue-se pela sanção, dado que a regra jurídica repousa na
sanção e a regra moral, por sua vez, é incoercível, senão que sua infração fica
adstrita a uma sanção interna (remorso, arrependimento).
1.3.3 Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva
Como visto acima, no que se refere à responsabilidade, a
culpa pode ou não ser pressuposto essencial para sua caracterização. Em regra
geral, a responsabilidade está atrelada a idéia de culpa em sentido genérico,
abrangendo o dolo e a culpa, essa em sentido estrito. É a responsabilidade civil
subjetiva.
Segundo a teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva,
somente se o agente agir com culpa é que sobre ele recairá o dever de indenizar
a vítima pelo prejuízo que sofreu. Assim, na presença da culpa, juntamente com a
ação ou omissão, o nexo causal e o dano, estarão completos os elementos
caracterizadores da Responsabilidade Civil Subjetiva.
Para Silvio Rodrigues
26
, quando se fala em
Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva, não se está diante de espécies
diferentes de responsabilidade, "mas sim maneiras diferentes de encarar a
obrigação de reparar o dano. Realmente se diz ser subjetiva a responsabilidade
quando se inspira na idéia de culpa, e objetiva quando esteada na teoria do risco".
De forma diversa, Maria Helena Diniz
2728
estabelece como espécies de
responsabilidade civil a subjetiva ou objetiva, contratual ou extracontratual ou,
ainda, direta ou indireta.
De qualquer forma, o que interessa é o fato de que somente
haverá Responsabilidade Civil Subjetiva quando o agente agir com dolo ou culpa.
26
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 11. v. 4.
27
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 114. v. 7.
28
Responsabilidade direta seria a proveniente da própria pessoa imputada e indireta a proveniente
de ato de terceiro, vinculado ao agente, de fato de animal ou de coisa inanimada sob sua guarda.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro
: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 117. v. 7.
11
Caso contrário, ou será caso de Responsabilidade Civil Objetiva ou não haverá
responsabilidade e, via de consequência, qualquer dano a ser reparado.
De forma diversa, a Responsabilidade Civil Objetiva
prescinde da existência da culpa. Com efeito, "a noção clássica de culpa foi
sofrendo, no curso da História, constantes temperamentos em sua aplicação.
Nesse sentido, as primeiras atenuações em relação ao sentido clássico de culpa
traduziram-se nas "presunções de culpa" e em mitigações no rigor da apreciação
da culpa em si. Os tribunais foram percebendo que a noção estrita de culpa, se
aplicada rigorosamente, deixaria inúmeras situações de prejuízo sem
ressarcimento".
29
Com este novo posicionamento, a noção de culpa foi sendo
ampliada e a circunstância da criação de risco foi ganhando espaço como
substituto da culpa em determinados casos. A partir de então, a teoria da
responsabilidade civil objetiva foi sendo reconhecida e, hoje, é expressamente
aceita no ordenamento jurídico brasileiro, como se depreende do disposto no
parágrafo único, do artigo 927, do CC/2002: "Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem".
Assim, tem-se que a Responsabilidade Civil Objetiva ou
decorre de lei, ou do risco da atividade. No primeiro caso, impõe-se a
Responsabilidade Civil Objetiva porque a própria legislação considera as
atividades que regula como de risco. No segundo caso, aplica-se a
Responsabilidade Civil Objetiva porque a própria natureza da atividade implica em
risco.
Com relação aos casos expressos em lei, tem-se, por
exemplo, o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição da República Federativa do
Brasil
30
, promulgada em 05 de outubro de 1998, que determina que "as pessoas
29
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
16. v. 4.
30
Doravante simplesmente chamada CF/1988.
12
jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa". É a Responsabilidade Civil Objetiva do Estado. É o caso também
do previsto no artigo 21, inciso XXIII, alínea "c", da CF/1988: "a responsabilidade
civil por danos nucleares independe da existência de culpa". Aqui, o constituinte
entendeu que a atividade nuclear implica em risco natural e, por isso, a reparação
do dano proveniente de seu exercício não exige a existência da culpa. Ambos os
casos são exemplos de aplicação direta da Teoria da Responsabilidade Civil
Objetiva por expressa disposição legal. Além destas hipóteses, Carlos Roberto
Gonçalves
31
, lembra:
"como de responsabilidade objetiva, em nosso diploma civil, os
arts. 936, 937 e 938, que tratam, respectivamente, da
responsabilidade do dono do animal, do dono do prédio em ruína
e do habitante da casa da qual caírem coisas. E, ainda, os arts.
929 e 930, que prevêem a responsabilidade por ato ilícito (estado
de necessidade); os arts. 939 e 940, sobre a responsabilidade do
credor que demanda o devedor antes de vencida a dívida ou por
dívidas já pagas, o art. 933, pelo qual os pais, tutores, curadores
e empregadores donos de hotéis e de escolas respondem,
independentemente de culpa, pelos atos danosos de terceiros....".
Não se pode deixar de citar também o Código de Proteção e
Defesa do Consumidor que estabeleceu a Responsabilidade Civil Objetiva nos
casos do fornecedor do produto ou serviço por danos causados ao consumidor.
Como foi transcrito o dispositivo do CC, parece que seria interessante transcrever
aqui também o do CDC.
A segunda hipótese em que a lei prevê a aplicação da
Responsabilidade Civil Objetiva é aquela em que a atividade, por sua própria
natureza, implica em risco para os direitos dos outros.
31
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 23.
13
Para Caio Mário da Silva Pereira
32
:
"o conceito de risco que melhor se adapta às condições de vida
social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em
funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos
danosos que esta atividade gera para os indivíduos,
independentemente de determinar se em cada caso,
isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um
erro de conduta, e assim, se configura a teoria do risco criado".
Na mesma linha, Silvio Rodrigues
33
diz que:
"a teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa
teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano
para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua
atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa.
Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a
relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o
dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser
indenizada por aquele".
Assim, para a caracterização da Responsabilidade Civil
Objetiva, verifica-se se há imposição legal ou se a atividade exercida pelo agente
é perigosa, no sentido de criar um risco para outras pessoas, não importando, em
ambos os casos, se a ação é lícita ou ilícita. Ainda mais, impõe-se a verificação
da existência da ação ou omissão, que consistem em estar no próprio exercício
da atividade criadora de risco, exercício este que deverá, através do nexo de
causalidade, ser a causa eficiente do dano.
1.3.4 Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual
A Responsabilidade Civil pode ainda ser contratual ou
extracontratual. Alguns autores preferem não fazer tal distinção, ao argumento de
que a base da Responsabilidade Civil seria a aferição da existência de culpa ou
da possibilidade da aplicação da teoria do risco. E, com relação à culpa, não
32
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 288.
33
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 11. v. 4.
14
haveria qualquer distinção entre a "culpa contratual" e a "culpa extracontratual",
pois é certo que quem causa dano a outrem deve reparar o dano
independentemente de seu dever ser contratual ou não. Igualmente, para a
aplicação da teoria do risco e a incidência da Responsabilidade Civil Objetiva, não
há qualquer relevância se há ou não um vínculo contratual entre as partes.
Passando ao largo de tal discussão, conveniente se fazer algumas considerações
a respeito.
O contrato celebrado entre duas ou mais pessoas que não
padece de vício formal ou material deve, em princípio, ser integralmente
cumprido. Pelo contrato, as partes contraem recíprocas obrigações, que tem
validade e eficácia jurídica tão somente em virtude do acordo de vontades, e não
por imposição legal. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira
34
, "assentado,
então, que a declaração de vontade é fonte de direito, e, portanto, que a conduta
humana há de ser por ela pautada, fica estabelecido que todo indivíduo deve
observar a norma preestabelecida, seja ela emanada de um órgão estatal, seja
emitida por via de declaração individual de vontade". Sendo assim, as cláusulas
inseridas no contrato se fazem lei entre as partes, e o seu não cumprimento pode
gerar o dever de indenizar por parte daquele que injustamente não observou o
que lhe incumbia dar, entregar, fazer ou não fazer.
Neste caso tem-se a Responsabilidade Civil Contratual, que
se verifica quando o dever de indenizar advém do inadimplemento contratual. Há
um vínculo jurídico resultante de um acordo de vontades que une previamente o
autor do dano e a vítima.
Importante ressaltar, que o contrato possui dois elementos
essenciais, quais sejam, a liberdade de contratar e a obrigatoriedade. A liberdade
de contratar se traduz pela vontade livre e consciente de celebrar o contrato e de
escolher a pessoa com que se contrata. Tal elemento é da essência do contrato,
pois todas as pessoas devem ser livres para celebrar um determinado contrato.
34
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 263.
15
Liberdade esta que também deve abranger a estipulação das cláusulas e a
escolha da pessoa que residirá no outro pólo contratual.
É certo que a liberdade com relação ao contrato nem
sempre é absoluta, pois há casos em que há limitações impostas pela lei e pela
própria vida social. Pela lei, porque às partes não é permitido pactuar contrariando
normas de ordem pública. Já pela vida social, porque muitas vezes o contratante
não tem outra opção a não ser contratar sob determinadas cláusulas ou com
determinadas pessoas. É o caso, por exemplo, dos contratos bancários que são,
sabidamente, de adesão, não permitindo que suas cláusulas sejam negociadas e
alteradas.
35
Também no contrato de transporte coletivo, tendo em vista que o
transportado terá que contratar com a empresa responsável pelo itinerário que
pretender realizar. Mesmo assim, como regra geral, é de se aceitar a liberdade de
contratar como um requisito essencial do contrato, sem o qual o mesmo poderá
ser nulo ou anulável.
Celebrado o contrato, por manifestação livre e consciente da
vontade dos contratantes, passa a ser obrigatório, ou seja, as partes passam a
estar vinculadas ao mesmo. Com isto, o contrato deve ser cumprido nos exatos
termos em que foi pactuado e, como conseqüência, aquele que o descumprir,
seja total ou parcialmente, ficará obrigado a responder pelas conseqüências de
seu inadimplemento. E isto é o que determina expressamente o artigo 389 do
CC/2002: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado".
Ainda mais, Silvio Rodrigues ressalta algumas
particularidades da Responsabilidade Civil Contratual. Primeiramente com relação
ao ônus da prova, diz que "na responsabilidade contratual, demonstrado pelo
credor que a prestação foi descumprida, o onus probandi se transfere para o
devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de culpa de sua
parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da responsabilidade
35
No contrato de adesão, embora não haja possibilidade de discussão de seu conteúdo,
elaboração e execução, há uma liberdade residual.
16
capaz de eximi-lo do dever de indenizar...".
36
Já no que se refere ao relativamente
incapaz, salienta que "o menor púbere só se vincula contratualmente assistido por
seu representante legal e, excepcionalmente sem ele, se maliciosamente
declarou-se maior (CC/2002, artigo 180); portanto, só pode ser responsabilizado
por seu inadimplemento nesses casos...".
37
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
38
, ao
colocarem as diferenças básicas entre a Responsabilidade Civil Contratual e
Extracontratual, entendem que "três elementos diferenciadores podem ser
destacados, as saber, a necessária preexistência de uma relação jurídica
entre lesionado e lesionante; o ônus da prova quanto à culpa; e a diferença
quanto à capacidade".
A Responsabilidade Civil Extracontratual é também
largamente denominada como responsabilidade aquiliana, em referência à Lex
Aquilia e se refere aos casos em que não há um vínculo contratual entre o agente
causador do dano e a vítima. É somente a partir do evento danoso que ambos
terão uma vinculação jurídica. De acordo com Maria Helena Diniz
39
, "a
responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana decorre de violação legal,
ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, sem que
haja nenhum vínculo contratual entre lesado e lesante". O fundamento legal para
sua aplicação encontra-se no já citado artigo 927 do CC/2002 e nos artigos 186 à
188 do mesmo diploma legal.
Como afirmado acima, além da inexistência de vínculo
jurídico preexistente, a Responsabilidade Civil Extracontratual se diferencia da
contratual basicamente em dois aspectos. O primeiro deles, e talvez o mais
relevante, diz respeito à prova. Quando se trata de responsabilidade
extracontratual, o ônus da prova cabe à vítima, pois é ela quem terá o encargo de
36
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p.10. v. 4.
37
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p.10. v. 4.
38
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p.19. v. 3.
39
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 445. v. 7.
17
provar que o causador do dano agiu com culpa. Ao causador do dano restará a
prova de estar acobertado por uma das excludentes de responsabilidade. O
segundo aspecto é referente à capacidade. Em se tratando de Responsabilidade
Civil Extracontratual, a vítima não terá prejudicado seu direito à indenização pelo
fato do agente ser civilmente incapaz. Se, por exemplo, um jovem de 17 anos
dirige o veículo do pai de forma imprudente e acaba por atropelar um pedestre,
este último poderá pleitear sua indenização diretamente contra os responsáveis
do menor, nos termos do artigo 932, inciso I, do CC/2002.
Enfim, tanto a Responsabilidade Civil Contratual como a
Extracontratual requerem, para sua configuração, somente a existência do dano,
do ato ilícito e do nexo de causalidade.
40
Assim, tanto uma como outra poderão
estar fundadas na culpa ou na teoria do risco, conforme se trate de
Responsabilidade Civil Subjetiva ou Objetiva.
1.4 PRESSUPOSTOS
Os pressupostos consistem nos elementos que devem estar
presentes para configurar a Responsabilidade Civil. Todavia, identifica-los não é
tão fácil como parece, pois, a respeito, não há unanimidade entre os autores.
Para Silvio Rodrigues
41
, é necessária a presença dos
seguintes pressupostos: ação ou omissão do agente, culpa do agente, relação de
causalidade e dano experimentado pela vítima.
Carlos Roberto Gonçalves
42
também coloca como elementos
essenciais a ação ou omissão do agente, a culpa, o dano indenizável e a relação
de causalidade, mas admite que "a obrigação de reparar o dano independerá de
40
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 26-
27.
41
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p.14. v. 4.
42
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . 8 ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
481.
18
prova de culpa nos casos especificados em lei e quando o autor do dano criar um
risco maior para terceiros, em razão de sua atividade".
De forma diversa, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho
43
afirmam que a culpa "não é um elemento essencial, mas sim
acidental", porque lhe falta a característica da generalidade.
Realmente é difícil conceber nos dias de hoje que a culpa
esteja entre os pressupostos básicos da Responsabilidade Civil. Isto porque,
como já dito, o conceito de responsabilidade nem sempre está diretamente
vinculado ao de culpa, como no caso da Responsabilidade Civil Objetiva.
De qualquer forma, pode-se afirmar que pelo menos três
pressupostos são aceitos pelos autores de forma unânime. São eles a ação ou
omissão, a relação de causalidade e o dano.
1.4.1 Ação ou omissão
O primeiro pressuposto é a necessidade de uma ação ou
omissão por parte do sujeito. Com efeito, é difícil??? cogitar da existência de
responsabilidade sem que o agente tenha um comportamento ativo ou passivo.
Para Silvio Rodrigues, a ação ou omissão que gera
responsabilidade está ligada ao ato ilícito que, segundo o artigo 186 do CC/2002,
é cometido por aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente
moral. Em suas palavras, "a ação ou omissão individual do agente, para constituir
ato ilícito, envolve a infração de um dever contratual, legal ou social".
44
Tal
afirmação tem sentido quando ele coloca a culpa como um dos pressupostos da
Responsabilidade Civil, o que, como já afirmado, pode gerar controvérsia. Ocorre
que quando se fala em Responsabilidade Civil Objetiva, a ação ou omissão do
agente geradora do dever de indenizar pode ser lícita. Diante disto, pode-se
43
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 31. v. 3.
44
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 20. v. 4.
19
afirmar que a ação ou omissão ensejadora de responsabilidade pode ser lícita ou
ilícita.
Também imperativo se faz que a ação ou omissão do agente
seja voluntária. Na lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
45
"o
núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade,
que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com
discernimento necessário para ter consciência do que faz". Esta noção de
conduta não implica necessariamente em dolo, pois basta que o sujeito tenha
consciência do que está fazendo. Também não significa que o sujeito precise ter
ciência da ilicitude do ato. Basta assim, que tenha a sua ação ou omissão livre e
consciente.
Ainda com relação à ação ou omissão, importante ressaltar
que ela pode ser do próprio agente como também de terceiro ou, ainda, de animal
ou coisas que estejam sob a guarda deste e que lhe podem acarretar a
responsabilidade de reparação pelo dano disso decorrente.
1.4.2 Relação de causalidade
A relação ou nexo de causalidade é o vínculo que une a
ação ou omissão do agente ao dano suportado pela vítima e sem a sua
constatação, não há como se chegar ao autor e responsabilizá-lo pelo dano. Aqui
não importa se a Responsabilidade Civil é Objetiva ou Subjetiva. O nexo causal
sempre terá que estar presente.
Maria Helena Diniz
46
esclarece que:
"O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se "nexo causal", de
modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente
ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa,
portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação
que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua
causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas
45
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 31. v. 3
46
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 445. v. 7.
20
imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique
que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este
poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a
produção do dano, o agente responderá pela consequência".
A dificuldade probatória do nexo de causalidade se
evidencia quando o dano advém de mais de uma causa, hipótese mais complexa
e que torna mais árdua a determinação de qual delas foi causadora efetiva do
dano. Sobre esta questão, Sílvio de Salvo Venosa
47
diz que "normalmente,
aponta-se a teoria da causalidade adequada, ou seja, a causa predominante que
deflagrou o dano, o que nem sempre satisfaz o caso concreto". Para tentar
concluir???? o tema, Caio Mário da Silva Pereira
48
, após apresentar diversas
doutrinas a respeito, aponta que o importante "é estabelecer, em face do direito
positivo, que houve uma violação de direito alheio e um dano, e que existe um
nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com
base nas provas que ao demandante incumbe produzir".
1.4.3 Dano
O terceiro pressuposto é o dano, que também deve se fazer
presente tanto na Responsabilidade Civil Subjetiva quanto na Objetiva. Sem a
ocorrência de uma lesão a um bem jurídico, não há que se falar em
responsabilidade.
49
A reparação do dano deve visar a integralidade e a
restauração do statu quo ante, ou seja, a devolução ao estado em que o lesado
se encontrava antes da ocorrência do dano. Em sendo impossível, há que se
buscar uma compensação monetária com o pagamento de uma indenização que
deverá abranger, inclusive, o dano emergente, que é o que se efetivamente
perdeu, e o lucro cessante, que é o que se deixou de ganhar.
47
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
39. v. 4.
48
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 90.
49
Bem jurídico é tudo aquilo que é objeto de proteção jurídica. MELO, Osvaldo Ferreira de.
Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 16.
21
De acordo com a legislação brasileira, os danos podem ser
materiais ou morais. O dano material ou patrimonial é o próprio prejuízo
econômico sofrido pela vítima. Já o moral é representado pela dor, angústia e
sofrimento suportado pelo lesado.
Gize-se que o dano exclusivamente moral é passível de ser
indenizado, já não havendo mais espaço para discussão a respeito. Inclusive,
colocando um fim em qualquer divergência que ainda pudesse persistir, o artigo
186 do CC/2002 é expresso ao prever a Responsabilidade Civil em relação ao
dano exclusivamente moral.
1.5 EXCLUDENTES
Apresentados os pressupostos necessários para a
caracterização do dever de indenizar, resta analisar as excludentes de
responsabilidade, diante das quais o agente não poderá ser compelido a reparar o
dano. Gisela Sampaio da Cruz
50
afirma que:
"Em princípio, toda ação ou omissão voluntária que viola dever
jurídico e causa dano a outrem - em pessoas ou bens - é contrária
ao Direito e, portanto, ilícita. Do ato ilícito (ou melhor, do dano
injusto) deflui, como consequência, a responsabilidade civil;
significa dizer que aquele que praticou o ato tem, em regra, o
dever de reparar o dano, causado, recompondo o prejuízo do
lesado.
Ocorre que, por exceção, em razão de certas circunstâncias
especiais, como o perigo iminente, o legislador justifica a ação ou
omissão, considerando-as lícitas. São as chamadas "causas de
justificação", que excluem a antijuridicidade da conduta do agente,
razão pela qual são também conhecidas como "excludentes de
ilicitude", termo de uso mais corrente no Direito brasileiro".
Das causas excludentes de Responsabilidade Civil, pode-se
indicar a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força
50
CRUZ, Gisela Sampaio da. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na perspectiva civil-
constitucional. Coordenação de Gustavo Tepedino. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. p. 397.
22
maior, o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular do direito,
o estrito cumprimento do dever legal e a cláusula de não indenizar.
1.5.1 Culpa da vítima
A culpa da vítima se verifica quando ela contribui para a
ocorrência do evento que lhe causou dano. Tal contribuição pode se verificar de
modo concorrente ou exclusivo.
Culpa concorrente é a que se dá juntamente com a do
agente. Aqui, tanto a vítima quanto o sujeito ativo agem com culpa para a
ocorrência do evento danoso. Neste caso, a responsabilidade do agente não será
eximida, mas apenas atenuada. Referida situação é prevista no artigo 945 do
CC/2002: "se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua
indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em
confronto com a do autor do dano". Isto significa que quando da fixação da
indenização, deverá ser levado em consideração o comportamento da vítima e do
causador do dano, ou seja, a proporção em que cada uma das partes contribuiu
para evento.
De acordo com Sílvio de Salvo Venosa
51
"quando há culpa
concorrente da vítima e do agente causador do dano, a responsabilidade e,
conseqüentemente, a indenização, são repartidas, como já apontado, podendo as
frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da
culpa".
E, levando-se em consideração o grau da culpa com que
cada um concorreu para o evento danoso, a doutrina aponta no sentido de que a
indenização não precisa ser necessariamente repartida ao meio. É possível que
haja condenação em proporções diversas, que somente poderão ser definidas
pela análise do caso em concreto.
De forma diversa, a culpa exclusiva da vítima exclui a
Responsabilidade Civil do agente pela inexistência do nexo de causalidade. Esta
51
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
40. v. 4.
23
excludente não está prevista na legislação brasileira como ocorre com a culpa
concorrente. Todavia, não se pode negar que a doutrina e a jurisprudência
solidificaram tal hipótese, que acabou por ser amplamente aceita. "Com efeito, no
caso de culpa exclusiva da vítima, o agente que causa diretamente o dano é
apenas um instrumento do acidente, não se podendo, realmente, falar em liame
de causalidade entre seu ato e o prejuízo por aquela experimentado".
52
Me
parece que a causa exclusiva da vítima não é causa excludente de
responsabilidade, exatamente porque, como dito acima, não ocorre o nexo de
causalidade. Não se exclui o que não existe.
É o exemplo da vítima que, pretendendo suicidar-se, lança-
se sob as rodas do veículo.
53
Evidentemente que o condutor do veículo não pode
ser responsabilizado pelos danos, pois a vítima é quem deu causa ao evento
danoso de forma exclusiva.
1.5.2 Fato de terceiro
De início, cabe estabelecer o conceito de terceiro. Sílvio de
Salvo Venosa
54
esclarece que "na responsabilidade contratual, terceiro é, em
síntese, alguém que ocasiona o dano com sua conduta, isentando a
responsabilidade do agente indigitado pela vítima". Em seguida, afirma que
"nessa situação aqui tratada, não se cuida de pessoas que tenham ligação com o
agente causado, tais como filhos, empregados e prepostos. Nessa hipótese, os
atos desses terceiros inculpam os pais, patrões e preponentes".
55
O comportamento deste terceiro pode ter parte na
ocorrência do dano. Tal participação, da mesma forma que a culpa da vítima,
pode ser a causa exclusiva ou concorrente do dano, aplicando-se, aqui, as
mesmas regras relativas a isenção da responsabilidade. Assim, se o fato de
terceiro for apenas concorrente, o agente deverá responder pelo dano na
52
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 165. v. 4
53
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 166. v. 4.
54
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
48. v. 4.
55
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
48. v. 4.
24
proporção de sua culpa. Já se for o causador exclusivo do dano, o agente estará
isento do dever de indenizar por inexistir nexo de causalidade.
Difícil, porém, se torna a caracterização da culpa exclusiva
do terceiro. Para Silvio Rodrigues
56
, "poder-se-ia dizer que o fato de terceiro, para
excluir integralmente a responsabilidade do agente causador direto do dano, há
que se vestir de características semelhantes às do caso fortuito, sendo
imprevisível e irresistível. Nessa hipótese, não havendo relação de causalidade,
não há responsabilidade pela reparação".
Todavia, não se pode afirmar que tal posicionamento é
pacífico. A propósito, o artigo 735 do CC/2002, cujo teor é igual ao da súmula 187
do Supremo Tribunal Federal, mantém a responsabilidade do transportador pelo
acidente com o passageiro mesmo quando há culpa de terceiro, assegurando,
muito embora, o direito de regresso. Tem-se, então, que nos contratos de
transporte, o fato do terceiro ser causador do dano não pode ser usado como
causa excludente da responsabilidade, ficando o agente restrito a fazer valer o
seu direito de regresso.
1.5.3 Caso fortuito ou força maior
Embora não pareça, a compreensão relativa ao caso fortuito
e à força maior é altamente controvertida na doutrina. Mesmo assim, tentar-se-á
apontar alguns posicionamentos.
O CC/2002 parece não fazer distinção entre caso fortuito e
força maior. Em seu artigo 393, parágrafo único, refere-se indistintamente a
ambas as figuras nos seguintes termos: "o caso fortuito ou de força maior verifica-
se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir".
Sílvio de Salvo Venosa
57
, faz a distinção entre ambos
quando afirma que "o caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-
saxão) decorre de forças na natureza, tais como o terremoto, a inundação, o
56
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 173. v. 4.
57
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
42. v. 4.
25
incêndio não provocado, enquanto a força maior decorre de atos humanos, tais
como guerras, revoluções, greves e determinação de autoridades (fato do
príncipe)".
Para Maria Helena Diniz
58
, ao contrário, a força maior estaria
atrelada ao fato da natureza enquanto que o caso fortuito seria referente a uma
causa desconhecida ou por ato humano.
Já Silvio Rodrigues
59
optou por considera-los sinônimos,
emprestando um significado comum ao dizer que "é, em rigor, o ato alheio à
vontade das partes contratantes ou do agente causador do dano e que tampouco
derivou da negligência, imprudência ou imperícia daquelas ou deste".
Caio Mário da Silva Pereira
60
, faz distinção no sentido de
que o caso fortuito "é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou
o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto, o temporal" e que na
força maior há uma intervenção humana.
De qualquer forma, pode-se até considerar a existência de
uma diferenciação conceitual, mas, em se tratando de Responsabilidade Civil, o
que realmente importa é que ambos geram a mesma conseqüência, qual seja, o
afastamento do nexo de causalidade e, via de conseqüência, do dever de
indenizar.
E, para que haja tal exclusão, necessário que estejam
presentes alguns requisitos caracterizadores do caso fortuito ou força maior.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves
61
, para a configuração do caso fortuito ou da
força maior, é necessária a ausência da culpa, que o fato seja superveniente,
inevitável e irresistível. Já Caio Mário da Silva Pereira
62
e Sílvio de Salvo
58
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 101. v. 7.
59
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 174. v. 4.
60
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 322.
61
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 737.
62
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 324.
26
Venosa
63
, afastam a imprevisibilidade como elemento necessário ao argumento
de que é possível a ocorrência de um evento previsível, mas completamente
inevitável e irresistível.
1.5.4 Legítima defesa
O artigo 188, inciso I, do CC/2002 é expresso ao estabelecer
que os atos praticados em legítima defesa não se constituem ilícitos. Todavia, o
Código não apresenta uma definição de legítima defesa, razão pela qual se faz
necessário buscá-la no Direito Penal.
De acordo com o artigo 25 do Código Penal Brasileiro,
"entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem".
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
64
, advertem
que "no caso dessa excludente de ilicitude, a doutrina não recomenda a fuga
como a conduta mais razoável a se adotar, uma vez que considera legítima a
defesa de um interesse juridicamente tutelado, desde que o agente não tenha
atuado com excesso". De tal afirmação e do uso do termo "moderadamente"
contido na definição legal, pode-se afirmar que se houver excesso, seja ele
doloso ou culposo, para repelir a agressão injusta, o agente deverá ser
responsabilizado por seu ato. E, tal excesso é caracterizado quando o meio
escolhido pelo agente for desnecessário, desproporcional ou imoderado.
Igualmente relevante a verificação do alcance da isenção de
responsabilidade quando se tratar de legítima defesa putativa, que "existe quando
ao gente, supondo por erro que está sendo agredido, repele a suposta
agressão".
65
Em tal situação, não há a excludente de Responsabilidade Civil.
63
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
42. v. 4.
64
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 114. v. 3.
65
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 1996. p. 186.
27
Também a excludente não terá aplicação quando terceiro
inocente sofrer um dano. Neste caso, o causador do dano deverá indenizá-lo e,
como está acobertado pela legítima defesa, terá direito de regresso contra o
causador da agressão.
É preciso, portanto, para afastar a responsabilidade, que a
legítima defesa seja real e apresente todos os seus pressupostos, quais sejam:
"a) a iniciativa da agressão por parte de outrem, sem que do agente tenha partido
qualquer agressão ou provocação; b) que a ameaça de dano seja atual ou
iminente; c) que a reação seja proporcional à agressão".
66
1.5.5 Exercício regular do direito e Estrito cumprimento do dever legal
O artigo 188, inciso I, do CC/2002 também faz referência ao
exercício regular de um direito reconhecido como causa excludente da ilicitude.
Embora não haja previsão em relação ao estrito cumprimento do dever legal,
pode-se afirmar que o mesmo está contido implicitamente no dispositivo legal
porque "atua no exercício regular de um direito reconhecido quem pratica ato no
estrito cumprimento do dever legal".
67
O exercício regular do direito se refere ao "exercício que
contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais, impostos pelos
próprios fins do direito".
68
O estrito cumprimento do dever legal, por sua vez,
importa em cumprir os deveres impostos pelo ordenamento jurídico nos seus
exatos limites.
O fundamento para tais excludentes está no fato de que "se
alguém atua escudado pelo Direito, não poderá estar atuando contra esse mesmo
Direito".
69
Ainda mais, em se tratando do estrito cumprimento do dever legal, "é
66
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.46.
6. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 195.
67
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
46. v. 4.
68
CRUZ, Gisela Sampaio da. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na perspectiva civil-
constitucional. Coordenação de Gustavo Tepedino. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. p. 406.
69
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil,:
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 117. v. 3.
28
mister que o dever seja imposto por qualquer regra de direito positivo, não se
confundindo com o dever social, moral ou religioso".
70
Em ambos os casos, e igualmente ao que ocorre na legítima
defesa, haverá responsabilidade pelo excesso praticado.
1.5.6 Estado de necessidade
O estado de necessidade como excludente da
Responsabilidade Civil, encontra suporte legal no artigo 188, inciso II, do
CC/2002. Consiste "na situação de agressão a um direito alheio, de valor jurídico
igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente,
quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação".
71
Em
referência aos excessos para a remoção do perigo, Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho
72
, dizem que "o agente, atuando em estado de
necessidade, não está isento do dever de atuar nos estritos limites de sua
necessidade, para a remoção da situação de perigo. Será responsabilizado, pois,
por qualquer excesso que venha a cometer".
No entanto, mesmo o agente estando acobertado pelo
estado de necessidade, a isenção da responsabilidade não é absoluta.
Necessário se faz identificar o causador da situação de perigo. Se o causador do
perigo for a própria vítima que sofreu o dano, não há que se falar em reparação,
exceto quanto aos excessos cometidos. Entretanto, se o causador do perigo for
um terceiro, o agente terá que indenizar a vítima, podendo se valer do direito de
regresso contra o terceiro que gerou a situação de perigo.
1.5.7 Cláusula de não indenizar
Por fim, cita-se a cláusula de não indenizar, ou cláusula de
irresponsabilidade, como excludente do dever de indenizar. Diz-se do dever de
70
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.46.
6. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 181.
71
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 112. v. 3.
72
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p.113. v. 3.
29
indenizar porque, em princípio, somente a lei tem o poder de excluir a
responsabilidade. Segundo Silvio Rodrigues
73
:
"a cláusula de não indenizar é aquela estipulação através da qual
uma das partes contratantes declara, com a concordância da
outra, que não será responsável pelo dano por esta
experimentado, resultante da inexecução ou da execução
inadequada de um contrato, dano este que, sem a cláusula,
deveria ser ressarcido pelo estipulante".
Do conceito pode-se extrair que a cláusula de não indenizar
somente pode se fazer presente quando há um contrato entre as partes, onde a
mesma tem previsão expressa.
Há, em verdade, uma transferência de responsabilidade, na
qual o risco é transferido para a vítima que renuncia eventual direito de
indenização. Rui Stoco
74
ressalta que a cláusula de não indenizar "visa anular,
modificar ou restringir as conseqüências normais de um fato da responsabilidade
do beneficiário da estipulação". Muito embora referida cláusula por vezes seja
aceita no direito brasileiro, ela não pode ser aplicada como regra e tida como
válida em qualquer caso, senão haveria abertura para a total irresponsabilidade
dos que causam dano a outrem. A sua aplicação sem limites seria uma afronta a
todos os princípios de direito e o fim das garantias legais. Teria-se com isto, um
completo desamparo jurídico às vitimas de danos causados por dolo ou culpa do
autor do fato. Há que se fazer, então, uma mitigação entre a teoria que rejeita a
possibilidade da estipulação da cláusula de não indenizar com a teoria que a
aceita sem restrições.
A súmula 161 do Supremo Tribunal Federal é expressa em
não admitir referida cláusula nos contratos de transporte com o posicionamento
de que "em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar". Na
mesma linha de pensamento, o Código de Defesa do Consumidor veda, em seu
73
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 179. v. 4.
74
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 176.
30
artigo 25, a cláusula "que impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade civil
do fornecedor".
Dessarte, é necessário verificar no contrato em que se
estipulou a cláusula de não indenizar se há igualdade entre os contratantes e se
não há ofensa aos preceitos de ordem pública. Como não há na legislação
brasileira uma regulamentação específica a respeito, seja com relação à utilização
ou ao alcance da cláusula de não indenizar, deverá haver, sempre, uma análise
criteriosa do caso concreto para se decidir se a mesma tem validade ou não.
Ligação com o próximo capítulo
CAPÍTULO 2
CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E
DEFESA DO CONSUMIDOR
2.1 ORIGEM DO DIREITO DO CONSUMIDOR
Ao se buscar da origem do Direito do Consumidor com o
objetivo de estudá-lo como direito autônomo, verifica-se que o mesmo é recente.
Contudo, se a busca pretender conhecer sua origem, sem a
denominação específica de Direito do Consumidor, notar-se-á que o mesmo é tão
remoto quanto o início da civilização. Oscar Ivan Prux
75
ressalta que tal direito
"sempre esteve de alguma forma presente, mesmo que de forma
esparsa, em normas das mais diversas, em inúmeras construções
jurisprudenciais e, principalmente, no próprio costume dos mais
75
PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do
Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 77-78.
31
diversos países. Quanto mais se retroage ao passado a fim de
examinar o Direito do Consumidor, mais se verifica que essa
importante área do direito, normalmente não era percebida como
uma categoria jurídica distinta e nem mesmo recebia essa
denominação corrente em nossos dias. Estavam as normas de
defesa do consumidor usualmente inseridas de forma
desapercebida nas variadas normas legais".
Adriana Carvalho Pinto Vieira
76
, aponta que já no Código de
Hamurabi, datado de 1728 – 1686 a.C. ou 1792 – 1750 a. C., era possível extrair
algumas normas de proteção ao consumidor. Cita, por exemplo, o artigo 233, que
diz: "se um pedreiro construiu uma casa para um homem livre e não executou o
trabalho adequadamente e o muro ruiu, esse pedreiro fortificará o muro às suas
custas".
Cita também o Código de Manu, do século XIII a.C., no qual
havia previsão de "multa e punição, além de ressarcimento dos danos, para
aqueles que adulterassem gêneros – art. 697 – ou entregassem coisa de espécie
inferior àquela acertada, ou vendessem bens de igual natureza por preços
diferentes – art. 698".
77
Fazendo referência a Leizer Lemmer, Miriam Regina de
Carvalho
78
afirma que "na Europa medieval (principalmente na França e
Espanha), eram previstas penas vexatórias para quem adulterasse substâncias
alimentícias. O rei Luiz XI, na França do século XV (1481), punia com banho
escaldante quem vendesse manteiga com pedras no seu interior, para aumentar o
peso ou o leite com água para inchar o volume".
Não há menor importância para seu trabalho, mas registro
que não concordo com a idéia de uma defesa do consumidor como exposto
acima.
76
VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do
Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 69.
77
VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do
Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 70.
78
CARVALHO, Miriam Regina de. Direito do Consumidor face à nova legislação. São Paulo:
Editora de Direito, 1997. p. 26.
32
Avançando na história, Adriana Carvalho Pinto Vieira
79
coloca???? que a partir do século XVII, "com o desenvolvimento e expansão do
comércio, que começou a se manifestar o desequilíbrio nas relações de consumo,
exacerbado no século atual em função do fenômeno da concentração de grandes
capitais, em empresas industriais, bancárias, de seguros, de distribuição de
produtos e em outras". Citando Carlos Alberto Bittar, acrescenta que foi também
nesta época que se polarizou "o conflito no setor das relações entre produtor e
consumidor, atraindo a atenção do legislador, em nível internacional e nacional,
para a edificação do regime próprio e sem prejuízo dos mecanismos normais de
defesa dos contratantes".
80
Todavia, a Autora elege a revolução Americana de 1776
como o grande março do Direito do Consumidor, pois
"Foi uma revolução contra o sistema mercantilista do comércio
britânico colonial da época, no qual os consumidores americanos
eram obrigados a comprar produtos manufaturados na Inglaterra,
pelos tipos e preços estabelecidos pela metrópole, que exercia o
monopólio (prática esta, na atualidade, totalmente repressiva). A
taxação sem representação pode-se afirmar que foi uma das
causas principais da Revolução Americana, em prol da
independência das colônias. Foi na rebelião de Boston que a
revolta do consumidor americano, obrigado a consumir somente
um determinado chá, culminou com a luta pelos direitos de
consumidor. Samuel Adams, em 1785, apondo sua assinatura na
lei (Lei do Pão), que proibia qualquer adulteração de alimentos no
Estado de Massachusetts, reforçou as seculares discussões.
Assim, não resta dúvida de que se pode ver nessa lei um marco
histórico na luta pelo respeito aos direitos dos consumidores".
81
Explica, ainda, Adriana Carvalho Pinto Vieira
82
que nos
Estados Unidos da América a primeira manifestação oficial de proteção ao
79
VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do
Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 71.
80
VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do
Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 71.
81
VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do
Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 72-73.
82
VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do
Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 73.
33
consumidor se deu através da Declaração Internacional dos Direitos do
Consumidor feita por John Kennedy em 15 de março de 1962.
No âmbito internacional, referida Autora lembra da
Resolução nº 2.542, de 11 de dezembro de 1969, aprovada pela Organização das
Nações Unidas, "a qual disciplina o processo de proteção ao consumidor, para,
assim, assegurar o progresso e o desenvolvimento social" e serviu de base para
que "em 1973, a Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações
Unidas, quando da realização de sua 29ª Sessão, em Genebra, pudesse enunciar
os direitos fundamentais e universais do consumidor".
83
No Brasil, num primeiro momento, as normas de defesa e
proteção do consumidor estavam contidas de forma indireta no Código Civil de
1916, no Código Penal de 1940 e no Código Comercial de 1850. Depois, foi
constituída uma comissão no âmbito do Conselho Nacional de Defesa do
Consumidor com o objetivo de apresentar o Anteprojeto de Código de Defesa e
Proteção do Consumidor.
84
Mas foi com a Constituição da República Federativa
do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, que as portas para a
elaboração do Código de Defesa e Proteção do Consumidor foram abertas. Isto
porque, por disposição do artigo 5º, inciso XXXII, estabeleceu-se que "o Estado
promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Determinou-se, ainda mais,
no artigo 170, inciso V, que a ordem econômica observará, dentro outros, o
princípio da defesa do consumidor.
Enfim, passados quase dois anos, em 11 de setembro de
1990, foi sancionada a Lei 8.078, que promulgou o Código de Defesa e Proteção
do Consumidor.
85
83
VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do
Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 74.
84
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do
Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 1.
85
Doravante simplesmente chamado COPRODECON.
34
2.2 O CÓDIGO DE DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR DIANTE DA
SIGLA ABAIXO, ESTÁ CORRETA A ORDEM DO TÍTULO?
O COPRODECON, como o próprio nome está a indicar, é
uma reunião de normas jurídicas que visam a defesa e a proteção do consumidor.
Com efeito, "Código significa um conjunto sistemático e logicamente ordenado de
normas jurídicas, guiadas por uma idéia básica; no caso do CDC, é a defesa de
um grupo específico de pessoas, os consumidores".
86
O objetivo principal do COPRODECON é, assim, o de
amparar o consumidor, considerado como parte mais fraca na relação de
consumo e carecedor de proteção especial. Todavia, seus objetivos não se
resumem a tal defesa, pois "pretende desestimular o fornecedor do espírito de
praticar condutas desleais ou abusivas, e o consumidor de aproveitar-se do
regime do Código para reclamar infundadamente pretensos direitos a ele
conferidos".
87
Isto se dá porque, ao estabelecer as regras que irão reger as
relações de consumo, não confere poder absoluto ao consumidor em detrimento
do fornecedor. Ao contrário, quando indica quais os deveres dos fornecedores,
acaba, em contrapartida, por instituir limites ao direito do consumidor, ou seja, o
consumidor só poderá exigir do fornecedor aquilo que o mesmo está obrigado por
lei, salvo disposição em contrato.
Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e
Bruno Miragem
88
atribuem ao COPRODECON o caráter de lei de função social,
pois intervém nas relações jurídicas de direito privado onde imperava o princípio
da autonomia da vontade. Para os Autores,
"As leis de função social caracterizam-se por impor as novas
noções valorativas que devem orientar a sociedade, e por isso
optam, geralmente, em positivar uma série de direitos
86
MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 53.
87
NERY JÚNIOR, Nelson. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. in
revista do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992. p. 47. n. 3.
88
MARQUES, Cláudia Lima e outros. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a
74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 56.
35
assegurados ao grupo tutelado e impõe uma série de novos
deveres imputados a outros agentes da sociedade, os quais, por
sua profissão ou pelas benesses que recebem, considera o
legislador que possam e devam suportar estes riscos. São leis,
portanto, que nascem com a árdua tarefa de transformar uma
realidade social, de conduzir a sociedade a um novo patamar de
harmonia e respeito nas relações jurídicas".
89
2.3 AS PARTES NA RELAÇÃO DE CONSUMO
As partes na relação de consumo são o consumidor e o
fornecedor. O próprio COPRODECON estabelece quem é considerado
consumidor e fornecedor para os efeitos das regras nele contidas.
Em seu artigo 2º, assenta que consumidor "é toda pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
Tal conceito tem caráter exclusivamente econômico, ou seja,
leva "em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo
adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final,
pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade
própria não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial".
90
De qualquer forma, para que se possa compreender o
sentido de consumidor, necessário se faz especificar o significado do termo
"destinatário final", o que se propõe sob dois enfoques. O primeiro, de caráter
mais restrito, seria considerando como destinatário final apenas aquele que
simplesmente adquire o produto ou utiliza o serviço. O segundo, mais abrangente,
incluiria aquele que adquire ou utiliza o produto ou serviço com destinação
profissional para a obtenção de lucro. É o caso, por exemplo, da empresa de
89
MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 56.
90
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos
Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 25.
36
construção civil que compra materiais para serem usados na realização de uma
obra. Trata-se, em suma, da relação entre profissionais.
Para responder tal questão, necessário invocar um dos
princípios do COPRODECON, qual seja, o do reconhecimento da vulnerabilidade
do consumidor estatuído no artigo 4º, inciso I. Sendo assim, na relação entre
profissionais, não estaria presente a condição de vulnerabilidade de uma das
partes perante a outra, senão que a hipótese seria de uma relação em que, cada
qual na sua atividade específica, todos visam lucro. Portanto, tal situação não se
caracterizaria como verdadeira relação de consumo a ensejar a incidência das
normas protetivas do COPRODECON. Neste sentido, Cláudia Lima Marques,
Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem
91
afirmam que:
"O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do
mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final
fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção
(destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para
continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está
transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço
contratado no seu, para oferece-lo por sua vez ao seu cliente, seu
consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus
cálculos do preço, como insumo de sua produção".
O COPRODECON, ainda, define os consumidores por
equiparação ou similitude. No parágrafo único, do artigo 2º, equipara-os a
coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo. Mais adiante, no artigo 17, quando trata da
responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, equipara-os a "todas as
vítimas do evento." Por fim, no artigo 29, ao tratar das disposições gerais das
práticas comerciais, às "pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele
previstas".
Já o fornecedor, conforme dispõe o artigo 3º, do
COPRODECON, é "toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
91
MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 71-72.
37
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades
de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços".
É, em resumo, "o protagonista das sobreditas "relações de
consumo" responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do
consumidor".
92
O conceito de fornecedor também não foge do enfoque
econômico empregado na compreensão do termo consumidor. Diferenciam-se,
contudo, o fornecedor de produtos e o prestador de serviços.
Com relação ao fornecimento de produtos, Cláudia Lima
Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem
93
ressaltam que "o
critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a
comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de
uma certa habitualidade, com a transformação, a distribuição de produtos". Em
seqüência, concluem que estas características "vão excluir da aplicação das
normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não
profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002".
94
No que se refere ao prestador de serviços, o artigo 3º,
parágrafo único, do COPRODECON, define serviço como sendo "qualquer
atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as
de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes
das relações de caráter trabalhista".
A questão que aqui se coloca é se para ser considerado
fornecedor, o prestador de serviços precisa ser necessariamente um profissional
92
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos
Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 35.
93
MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 93.
94
MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 93.
38
ou, não havendo esta necessidade, se ele teria que prestar o serviço de forma
habitual ou esporádica. Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e
Bruno Miragem
95
se posicionam no sentido de que não há a obrigação do
prestador de serviços o fazer em caráter profissional, mas afirma que "a
expressão "atividades", no caput do artigo 3º, parece indicar a exigência de
alguma reiteração ou habitualidade, mas fica clara a intenção do legislador de
assegurar a inclusão de um grande número de prestadores de serviços no campo
de aplicação do CDC, à dependência única de ser o co-contratante um
consumidor". Já Toshio Mukai
96
, entende que "a atividade será não só aquela
que é prestada profissionalmente, com habitualidade, como aquela que, embora
esporádica, o seja mediante pagamento de uma remuneração". Todavia, não se
pode deixar de observar que o COPRODECON não fez qualquer referência à
atividade habitual ou esporádica, não cabendo a doutrina fazer restrição. Como
bem coloca Ada Pellegrini Grinover
97
, são considerados fornecedores "todos
quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de
maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo
indagar-se a que título".
A relação jurídica formada entre fornecedor e consumidor é
denominada de relação de consumo, na qual incide o COPRODECON.
2.4 ALGUNS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO COPRODECON
2.4.1 Princípio da Boa-Fé
A boa-fé pode ser considerada de forma subjetiva ou
objetiva.
95
MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 93.
96
MUKAI, Toshio. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.
p. 9.
97
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos
Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 35-
36.
39
Boa-fé subjetiva é "a consciência ou a convicção de se ter
um comportamento conforme ao direito ou conforme à ignorância do sujeito
acerca da existência do direito do outro".
98
Judith Martins-Costa
99
, de forma mais explicativa, diz que a
boa-fé subjetiva
"denota 'estado de consciência', ou convencimento individual de
obrar [a parte] em conformidade ao direito [sendo] aplicável, em
regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria
possessória. Diz-se 'subjetiva' justamente porque, para a sua
aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da
relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção.
Antitética à boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista
subjetivamente como a intenção de lesar a outrem".
A Autora acrescenta, ainda, que a boa-fé subjetiva
"denota, portanto, primariamente, a idéia de ignorância, de crença
errônea, ainda que excusável, acerca da existência de uma
situação regular, crença (e ignorância excusável) que repousam
seja no próprio estado (subjetivo) de ignorância (as hipóteses do
casamento putativo, da aquisição da propriedade alheia mediante
a usucapião), seja numa errônea aparência de certo ato (mandato
aparente, herdeiro aparente etc). Pode denotar, ainda,
secundariamente, a idéia de vinculação ao pactuado, no campo
específico do direito contratual, nada mais aí significando do que
um reforço ao princípio da obrigatoriedade do pactuado, de modo
a se poder afirmar, em síntese, que a boa-fé subjetiva tem o
sentido de uma condição psicológica que normalmente se
concretiza no convencimento do próprio direito, ou na ignorância
de se estar lesando direito alheio, ou na adstrição "egoística" à
literalidade do pactuado".
100
98
PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito Privado Alemão e
Brasileiro. in Revista de Direito do Consumidor do Instituto Brasileiro de Política e Direito do
Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 209. v. 23-24.
99
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 411.
100
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 411-412.
40
Já a boa-fé objetiva, é aquela que "permite a concreção de
normas impondo que os sujeitos de uma relação se conduzam de forma honesta,
leal e correta".
101
Nas palavras de Judith Martins-Costa
102
, boa-fé objetiva
significa um
"modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico,
segundo o qual 'cada pessoa deve ajustar a própria conduta a
esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com
honestidade, lealdade, probidade'. Por este modelo objetivo de
conduta levam-se em consideração os fatores concretos do caso,
tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, não se
admitindo uma aplicação mecânica do standart, de tipo
meramente subsuntivo".
Já Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes
103
,
considerando que a boa-fé é uma diretriz a ser seguida quando da interpretação e
concretização das normas, entendem que a boa-fé objetiva
"traduz a necessidade de que as condutas sociais estejam
adequadas a padrões aceitáveis de procedimento que não
induzam a qualquer resultado danoso para o indivíduo, não sendo
perquirido da existência de culpa ou de dolo, pois o relevante na
abordagem do tema é a absoluta ausência de artifícios, atitudes
comissivas ou omissivas, que possam alterar a justa e perfeita
manifestação de vontade dos envolvidos em um negócio jurídico
ou dos que sofram reflexos advindo de uma relação de consumo".
O COPRODECON adotou a boa-fé objetiva como princípio e
não como mera cláusula geral de normas de conduta. Sua inserção no texto legal
constitui um avanço pois, até então, nem o Código Civil Brasileiro de 1916 o havia
feito.
101
PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito Privado Alemão e
Brasileiro. in Revista de Direito do Consumidor do Instituto Brasileiro de Política e Direito do
Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 209. v. 23-24.
102
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 411.
103
BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de
Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos atuais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998. p. 37-38.
41
Como princípio, a boa-fé objetiva possui três funções,
distintas e fundamentais: cânone hermenêutico-integrativo do contrato; norma de
criação de deveres jurídicos e norma de limitação ao exercício de direitos
subjetivos.
104
Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamim e Bruno
Miragem
105
identificam as três funções na concreção e interpretação dos
contratos; como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo
contratual, e como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos
direitos subjetivos.
A função interpretativa tem como objetivo a interpretação do
contrato com base no princípio da boa-fé objetiva. Além disso, funcionará como
recurso para o preenchimento de lacunas, "uma vez que a relação contratual
consta de eventos e situações, fenomênicos e jurídicos, nem sempre previstos ou
previsíveis pelos contratantes".
106
A criação de novos deveres jurídicos é considerada como
função do princípio da boa-fé objetiva porque a sua aplicação implica em deveres
que, embora não sejam explícitos no contrato, devem ser cumpridos pelas partes,
como, por exemplo, os deveres de cuidado, previdência e segurança, de
informação, de colaboração e cooperação, de proteção e cuidado com a pessoa e
o patrimônio da contraparte.
107
Corresponde à justa expectativa da outra parte na
execução do contrato e vice-versa.
Já a função limitadora, enseja a redução da "liberdade de
atuação dos parceiros contratuais ao definir algumas condutas e cláusulas como
104
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 427-428.
105
MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários
ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 124.
106
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 428.
107
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 439.
42
abusivas, seja controlando a transferência dos riscos profissionais e libertando o
devedor em face da não razoabilidade de outra conduta".
108
2.4.2 Princípio da Transparência
O Princípio da Transparência é instituído expressamente no
caput do artigo 4º do COPRODECON como um dos objetivos da Política Nacional
de Relação de Consumo. Revela-se, ainda, em diversos outros dispositivos,
mesmo que de forma indireta. Pode-se citar, por exemplo, o artigo 6º, inciso III,
que fala do direito à informação adequada e clara; o artigo 8º, parágrafo único,
que trata da informação sobre os riscos dos produtos ou serviços; o artigo 10,
parágrafo 1º, que impõe o dever de comunicação da periculosidade e o artigo 12,
que prevê a responsabilidade por informações insuficientes. São disposições que
complementam a compreensão do que seja boa-fé objetiva.
É o princípio que indica que o fornecedor deve buscar dar ao
consumidor o maior número de informações possíveis sobre o produto ou serviço,
sempre o fazendo de forma clara, compreensível e adequada. É agir com
honestidade, franqueza e lealdade. Implica, ao reverso, em não mentir, omitir ou
distorcer informações necessárias sobre o produto ou serviço e que podem por
em risco a dignidade, a saúde e a liberdade de escolha do consumidor.
Geórgia Ribar
109
coloca que a transparência "é a informação
sobre todos os aspectos da relação jurídica de consumo, suas conseqüências,
cláusulas e garantias contratuais, direitos e obrigações, entre outros, cuja
observância cabe ao fornecedor".
Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e
Bruno Miragem
110
, ao tecerem comentários sobre o artigo 6º, inciso III, do
108
MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIM, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários
ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 125.
109
RIBAR, Geórgia. O Sistema da Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de
Defesa do Consumidor. São Paulo: LTr, 2003 p. 87.
110
MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIM, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários
ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 150.
43
COPRODECON, dizem que "este dever de prestar informação não se restringe à
fase pré-contratual, da publicidade, práticas comerciais ou oferta (arts. 30, 31, 34,
35, 40 e 52), mas inclui o dever de informar através do contrato (arts. 46, 48, 52 e
54) e de informar durante o transcorrer da relação (a contrario, art. 42, parágrafo
único, c/c art. 6º, III)".
Ao se impor este dever de transparência, pretende-se a
diminuição da desigualdade nas relações jurídicas entre fornecedor e consumidor.
De fato, na medida em que o consumidor tem o devido acesso às informações
sobre o produto ou serviço, terá melhor condições de ponderar as vantagens e
desvantagens dos mesmos. Além disso, busca-se
"uma relação mais próxima e adequada entre fornecedor e
consumidor, objetivando, pelo próprio conteúdo, a sinceridade no
negócio entre ambos os contratantes. Visa permitir um olhar direto
na verdadeira intenção de cada um, no sentido de que, no pleno
conhecimento de condições, instaure-se a plena satisfação no
atendimento dos fins objetivados na contratação: o fornecimento e
o recebimento de produto ou serviço".
111
Ressalta-se, ainda, que o dever de transparência se impõe
de forma positiva quando o COPRODECON prescreve, no artigo 6º, III, que
consiste em direito básico do consumidor receber todas as informações
necessárias sobre o produto ou serviço que é colocado no mercado de consumo.
2.4.3 Princípio da Igualdade
O Princípio da Igualdade é reconhecido expressamente no
artigo 5º, inciso I, da CF/1988 que diz: "homens e mulheres são iguais em direitos
e obrigações, nos termos desta Constituição".
111
OLIVEIRA FILHO, Rodrigo Priolli de. Relação de Consumo: Serviços Públicos no Código de
Defesa do Consumidor. Curitiba: Altamira, 2004. p. 32.
44
Igualdade, em Teoria Política, é "um dos fundamentos da
moralidade, cuja noção é a equivalência de direitos e deveres entre os
cidadãos".
112
Para Plácido e Silva
113
, igualdade
"É a designação dada ao princípio jurídico instituído,
constitucionalmente, em virtude do qual todas as pessoas, sem
distinção de sexo ou nacionalidade, de classe ou posição, de
religião ou de fortuna, têm perante a lei os mesmos direitos e as
mesmas obrigações.
Mas, pela instituição do princípio, não dita o Direito uma igualdade
absoluta. A igualdade redunda na igual proteção a todos, na
igualdade das coisas que sejam iguais e na proscrição dos
privilégios, isenções pessoais e regalias de classe, que se
mostrariam desigualdades.
Deste modo, a igualdade é perante a lei e perante a justiça, para a
proteção ou castigo, para a segurança de direitos ou imposição de
normas coercitivas".
Tem-se, então, que o Princípio da Igualdade dá margem
para a elaboração de leis que tenham por escopo diminuir desigualdades ou
proteger a parte mais fraca de determinadas relações jurídicas. É o caso do
COPRODECON que, como já dito, no seu objetivo de defesa e proteção do
consumidor, pretende proteger a parte mais vulnerável na relação de consumo,
no caso, o consumidor.
Vulnerável porque é tido como parte mais fraca, ou seja, que
não se encontra nas mesmas condições técnicas, fáticas e jurídicas que o
fornecedor.
114
O consumidor é, sem dúvida, "parte mais fraca, vulnerável, se se
tiver em conta que os detentores dos meios de produção é que detêm todo o
112
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionários de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora,
2000. p. 49.
113
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico . 3 ed. São Paulo: Forense, 1993. p. 405. v. I e II.
114
Vulnerabilidade técnica como a falta de conhecimentos específicos sobre o objeto ou serviço
que se está contratando. Vulnerabilidade fática como a desproporção fática de forças, intelectuais
e econômicas, que caracteriza a relação de consumo. Vulnerabilidade jurídica ou científica como a
falta de conhecimento jurídico, de contabilidade ou econômicos. MARQUES, Cláudia Lima e
outros. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor
: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 121.
45
controle do mercado, ou seja, sobre o que produzir, como produzir e para quem
produzir, sem falar-se na fixação de suas margens de lucro".
115
Com efeito, a posição de inferioridade do consumidor não
pode ser negada diante da reconhecida superioridade econômica em que o
fornecedor se encontra. Salvo exceções, o fornecedor é economicamente mais
forte, pelo que se impõe nas relações de consumo de forma desigual.
Com a incidência do Princípio da Igualdade, busca-se um
maior equilíbrio nas relações de consumo, com vistas a diminuição das
desigualdades entre as partes contratantes. Equilíbrio este, por sua vez, que
deve ensejar maior harmonização das relações de consumo.
2.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COPRODECON
Nas relações jurídicas regidas pelo Código Civil Brasileiro
impera como regra geral a Responsabilidade Civil Subjetiva. Nesses casos, é
preciso que o agente causador do dano tenha agido com culpa própria ou
presumida (artigo 932 do CC/2002) para que surja o dever de indenizar.
De forma diversa, nas relações de consumo regidas pelo
COPRODECON, aplicam-
se as regras da Responsabilidade Civil Objetiva, que
dispensam a existência de culpa. Nelson Nery Júnior
116
coloca que
"O Código adotou a teoria do risco da atividade como postulado
fundamental da responsabilidade civil ensejadora da indenização
dos danos causados ao consumidor. A simples existência da
atividade econômica no mercado, exercida pelo fornecedor, já o
carrega com a obrigação de reparar o dano causado por essa
mesma atividade. A responsabilidade é, portanto, objetiva (arts. 12
e 18). Não é necessário que tenha agido com culpa, tampouco
que sua atividade esteja autorizada pelo órgão competente do
poder público, ou, ainda, que tenha havido caso fortuito ou força
115
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos
Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 46.
116
NERY JÚNIOR, Nelson. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.
in Direito do Consumidor v. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 56.
46
maior. Apenas e tão-somente as circunstâncias mencionadas no
CDC em numerus clausus como causas excludentes do dever de
indenizar é que efetivamente podem ser invocadas pelo
fornecedor a fim de eximi-lo desse dever".
Acrescenta, com propriedade, que a previsão de cláusulas
excludentes do dever de indenizar não transforma a Responsabilidade Civil
Objetiva em Subjetiva. Isto porque, tais cláusulas somente excluem o nexo de
causalidade, não exercendo qualquer influência sobre a questão da culpa, que
continua a ser prescindível para efeitos de responsabilidade civil por danos
causados ao consumidor.
117
A teoria do risco, base da Responsabilidade Civil Objetiva,
se aplica nas relações de consumo porque ao fornecedor é atribuída a
responsabilidade pela criação do risco de colocar no mercado de consumo um
produto ou serviço com defeito, com informações insuficientes ou inadequadas
sobre a utilização e riscos.
Como cláusulas excludentes do nexo de causalidade (há
exclusão? O nexo existe ou não existe), pode-se citar as prescritas no artigo 12,
parágrafo 3º, do COPRODECON, quais sejam: quando o fabricante, o construtor,
o produtor ou importador provar que não colocou o produto no mercado; que o
defeito não existe ou que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro.
As hipóteses de caso fortuito e a força maior não são
consideradas como causas excludentes da Responsabilidade Civil pelo
COPRODECON, o que leva à necessidade de se tecerem algumas considerações
a respeito. Nelson Nery Júnior, por exemplo, sustenta que haverá
Responsabilidade Civil independentemente da ocorrência de caso fortuito ou força
maior.
118
117
NERY JÚNIOR, Nelson. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.
in Direito do Consumidor: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1992. p. 73. v. 3.
118
NERY JÚNIOR, Nelson. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.
in Direito do Consumidor: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1992. p. 56. v. 3.
47
Já Zelmo Denari
119
, um dos autores do anteprojeto do
COPRODECON, tem entendimento um pouco diverso. Para ele, se o evento de
caso fortuito ou de força maior ocorrerem "na fase de concepção ou durante o
processo produtivo, o fornecedor não pode invocá-la para se subtrair à
responsabilidade por danos". Citando James Marins, justifica tal posição porque
"até o momento em que o produto ingressa formalmente no mercado de consumo
tem o fornecedor o dever de garantir que não sofre qualquer tipo de alteração que
possa torná-lo defeituoso, oferecendo riscos à saúde e segurança do consumidor,
mesmo que o fato causador do defeito seja a força maior".
120
Ao reverso, se
ocorrerem depois da introdução do produto no mercado de consumo, haverá o
rompimento do nexo de causalidade???? entre o defeito e o evento danoso.
Sustenta isso por entender que não teria cabimento "qualquer alusão ao defeito
do produto, uma vez que aqueles acontecimentos, no mais das vezes
imprevisíveis, criam obstáculos de tal monta que a boa vontade do fornecedor não
pode suprir".
121
Tal posicionamento pode até ser sustentável no plano
teórico, mas dificilmente resistiria à prática da relações de consumo. Note-se que
a mera introdução de um produto no mercado não significa que a relação de
consumo foi concluída, de modo que esse fato não pode, por si só, retirar a
responsabilidade do fornecedor, como argumenta Zelmo Denari. Isto porque
fornecedor não é somente o produtor, mas também aquele comercializa o
produto. Assim, se o produtor vende produto em perfeito estado a um comerciante
e este revende o produto com defeito havido em razão de caso fortuito ou força
maior, não há como não responsabilizá-lo por isto.
O COPRODECON também admite, como exceção, a
Responsabilidade Civil Subjetiva, mas somente com relação aos profissionais
liberais. Seu artigo 14, estabelece, no § 4º, que: "A responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa".
119
DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do
Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 155.
120
DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do
Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 155.
121
DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do
Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 155.
48
Segundo Oscar Ivan Prux
122
, profissionais liberais consistem
em:
"uma categoria de pessoas, que no exercício de suas atividades
laborais, é perfeitamente diferenciada pelos conhecimentos
técnicos reconhecidos em diploma de nível superior, não se
confundindo com a figura do autônomo. Destacam-se nesse rol,
dentre outros, principalmente os médicos, farmacêuticos,
veterinários, advogados, professores, engenheiros (civis,
eletrônicos, mecânicos, agrônomos, de computação,
aeronáuticos, navais, florestais, químicos, etc.), arquitetos,
fisioterapeutas, fonoaudiólogos, psicólogos, enfermeiros com
formação superior, dentistas, economistas, contabilistas,
administradores (de empresas, hospitalares, públicos, de
comércio exterior), jornalistas, matemáticos e muitos outros,
sempre que atuem de forma independente, no sentido de não
serem funcionários de um empregador, mas tão-somente
prestadores de serviços para seus clientes".
Aprofundando-se um pouco mais em seu conceito, o Autor
estabelece necessária distinção com o prestador de serviço autônomo e aquele
que não exerce atividade ligada à profissão, nos seguintes termos:
"Embora seja característica do profissional liberal o exercício de
atividade livre de qualquer subordinação a um chefe ou patrão, o
fato de prestar serviços por conta própria, autônomo, por si só,
não torna ninguém profissional liberal. Existem, por exemplo,
inúmeros profissionais que atuam autonomamente como
vendedores, encanadores, eletricistas, etc., mas não são
enquadrados como profissionais liberais, por lhes faltar a
formação de nível superior. Outros, são profissionais detentores
de formação de nível superior e, da mesma forma, exercem
atuação autônoma (tal qual fossem profissionais liberais), porém o
fazem, em atividade não ligada a profissão para a qual foram
formados, de modo que, também não são considerados como
profissionais liberais".
123
122
PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do
Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 107.
123
PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do
Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 108.
49
O fundamento para a previsão da Responsabilidade Civil
Subjetiva neste tipo de relação, reside na "natureza intuitu personae dos serviços
prestados por profissionais liberais"
124
, uma vez que o contrato de prestação de
serviços, diversamente do que ocorre nas demais relações regidas pelo
COPRODECON, leva em consideração a pessoa do contratado.
A propósito, a lição de Orlando Gomes
125
bem esclarece
esse tipo de contrato:
"Um contrato é intuitu personae quando a consideração da pessoa
de um dos contraentes é, para o outro, o elemento determinante
de sua conclusão. A uma das partes convém contratar somente
com determinada pessoa, porque seu interesse é de que as
obrigações contratuais sejam cumpridas por essa pessoa. Por
isso, a pessoa do contratante passa a ser elemento causal do
contrato".
No mesmo sentido, posiciona-se Maria Helena Diniz
126
:
"Os contratos pessoais são aqueles em que a pessoa do
contraente é considerada pelo outro como elemento determinante
de sua conclusão. A pessoa do contratante, nesses contratos, tem
influência decisiva no consentimento do outro, que tem interesse
em que as obrigações contratuais sejam por ele cumpridas, por
sua habilidade particular, competência, idoneidade etc.".
Tem-se, então, que aqui, aquele com quem se celebra o
contrato não é indiferente ao contratante. É alguém determinado, escolhido
justamente por suas características, qualidades e habilidades pessoais e que
deverá cumprir o contrato pessoalmente. Na pessoa do contratado, portanto, está
a causa determinante da confiança do contratante e, de consequência, do
contrato.
Ainda no que diz respeito à Responsabilidade Civil Subjetiva
dos profissionais liberais frente ao COPRODECON, deve-se ressaltar que se trata
124
DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do
Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 160.
125
GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. 1. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 89.
126
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Teoria das obrigações Contratuais e
Extracontratuais. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 98. v. 3.
50
de Responsabilidade Civil pessoal. Disto decorre que se o profissional liberal for
parte de uma pessoa jurídica, não estará acobertado pela exceção do artigo 14, §
4º, do COPRODECON. Neste sentido, Nelson Nery Júnior
127
afirma que se "o
profissional liberal integra pessoa jurídica ou presta serviços a pessoas jurídicas,
a responsabilidade é destas é objetiva, já que não se pode falar, nestes casos,
em responsabilidade pessoal, como mencionada na norma do art. 14, § 4º, do
CDC".
Outra questão que se impõe, é aferir se a obrigação
resultante do contrato celebrado entre o profissional liberal e seu cliente é de meio
ou de resultado.
Obrigação de meio é aquela em que o devedor deve "usar
de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um
resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação
não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado,
mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do
credor".
128
A obrigação de resultado, por sua vez, se apresenta quando
"o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o
que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista o resultado
em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a
efetiva produção do resultado colimado".
129
Para Nelson Nery Júnior
130
a distinção tem importância
porque se a "obrigação do profissional liberal, ainda que escolhido intuitu
personae pelo consumidor, for de resultado, sua responsabilidade pelo acidente
127
NERY JÚNIOR, NELSON. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor. in Direito do Consumidor: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 60. v. 3.
128
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações. 16. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 184. v. 2.
129
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações. 16. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 185. v. 2.
130
NERY JÚNIOR, NELSON. Os Princípios Ferais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.
in Direito do Consumidor: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1992. p. 60. v. 3.
51
de consumo ou vício do serviço é objetiva. Ao revés, quando se tratar de
obrigação de meio, aplica-se o § 4º do art. 14 do CDC em sua inteireza, devendo
ser examinada a responsabilidade do profissional liberal sob a teoria da culpa".
No mesmo sentido, Oscar Ivan Prux
131
afirma que "nas situações que envolvam
contratos com obrigações de resultado, o profissional liberal deve responder sem
poder contar com os privilégios da teoria da culpa".
Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes
132
também
compartilham da posição de que, em se tratando de obrigação de resultado, a
Responsabilidade Civil dos profissionais liberais independe de culpa
133
. Todavia,
vão além disso ao concluírem que:
"caso o profissional liberal prove que não agiu com culpa na
execução dos seus serviços, mas tenha realizado promessa de
obtenção de determinado resultado, ainda assim, será
responsabilizado, pois o ato de realizar o serviço somente foi
efetivado por causa de um elemento fundamental, que foi a
promessa previamente feita, não podendo o consumidor ser
prejudicado por causa de tal deficiência de informação, enquanto
o fornecedor aufere lucro, isto na responsabilidade pelo fato do
serviço, pois na responsabilidade pelo vício do serviço a
responsabilidade é objetiva sempre, estando vinculado o
fornecedor à informação ofertada. Na responsabilização pelo
vício, portanto, perde relevo a distinção entre obrigações de meio
e de resultado, eis que o ponto fundamental é o tipo de oferta
realizada".
Com posição divergente, Tupinambá Miguel Castro do
Nascimento não seria possível encontrar a obra de Tupinambá? Citar de
empréstimo um autor brasileiro e tão perto de nós pode ser considerado uma
falha da pesquisa, citado por Geórgia Ribar
134
, entende que "mesmo quando
131
PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do
Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 201.
132
BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de
Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos atuais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998. p. 133.
133
BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de
Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos atuais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998. p. 130.
134
RIBAR, Geórgia. O Sistema da Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de
Defesa do Consumidor. São Paulo: LTr, 2003. p. 122.
52
forem obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional liberal é sempre
subjetiva, já que o § 4º do art. 14 do CDC, não permite tal diferença".
Por fim, não se pode deixar de observar que a exceção
referente à Responsabilidade Civil dos profissionais liberais estatuída pelo artigo
14, § 4º, do COPRODECON, está limitada às hipóteses ali elencadas, não
abrangendo as situações abrangidas pelos artigos 12, 13, 18, 19 e 20 do
COPRODECON. Isto porque, tratando-se de exceção, deve ser interpretada de
forma restritiva, não podendo estender-se a estas outras hipóteses legais que se
afigura a regra geral de Responsabilidade Civil Objetiva.
Ligação com o próximo capítulo
CAPÍTULO 3
53
O ADVOGADO
3.1 PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS
A Constituição da República Federativa do Brasil
promulgada em 05 de outubro de 1988 adota a tripartição dos Poderes da União
em Legislativo, Executivo e Judiciário, os quais, segundo seu artigo 2º, são
independentes e harmônicos entre si.
Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são tratados
nos Capítulos I, II e III, do Título IV, da CF/1988, que se intitula "Da organização
dos Poderes". Todavia, referido Título não se limita a estabelecer normas relativas
aos três Poderes. Isto porque, contém um quarto e último capítulo, que trata das
Funções Essenciais à Justiça.
As Funções Essenciais à Justiça, conforme os ensinamentos
de José Afonso da Silva
135
, são:
"compostas por todas aquelas atividades profissionais públicas ou
privadas, sem as quais o Poder Judiciário não pode funcionar ou
funcionará muito mal. São procuratórias e propulsoras da
atividade jurisdicional, institucionalizadas nos arts. 127 a 135 da
CF/1988, discriminadamente: o Advogado, o Ministério Público, a
Advocacia-Geral da União, os Procuradores dos Estados e do
Distrito Federal e a Defensoria Pública".
Com relação à Advocacia propriamente dita, há uma única
norma, qual seja, a do artigo 133, que diz: "O advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei". Com a inserção do Advogado no texto
constitucional, Gladston Mamede
136
aponta que:
135
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. rev. São Paulo:
Malheiros, 1995. p. 549.
136
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: Comentários ao
Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao
Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 69.
54
"A Constituição brasileira capta a realidade histórica,
reconhecendo na advocacia - na pluralidade dos advogados, à
qual corresponde uma pluralidade de posições, mas uma
unicidade na disposição de defendê-las - uma forma de limitar a
compreensão do Estado como poder que se almeja, motor da
atuação de muitos políticos, forçando o respeito ao Estado como
instituição constituída pela sociedade e que deve funcionar a partir
da sociedade e no benefício dessa sociedade".
Assenta, então, o dispositivo, dois princípios de alta
relevância, que enaltecem a Advocacia e a distingue das demais profissões
liberais: presença indispensável na administração da Justiça e plena liberdade de
seus atos e manifestações no exercício de seu labor profissional. Assim, passa-se
a análise de cada uma delas.
3.1.1 O Advogado como parte indispensável à administração da Justiça e
sua Função Social
A função jurisdicional, entendida como o poder de dizer o
direito ao caso concreto, é típica do Poder Judiciário.
137
Típica porque é sua
função preponderante, não obstante haja outras de natureza administrativa e
legislativa, denominadas de atípicas. O Poder Judiciário "legisla, ao editar
Regimentos Internos e administra ao organizar seus serviços auxiliares,
provendo-lhes os cargos na forma da lei, bem como ao conceder licenças e férias
aos magistrados e serventuários que lhes forem imediatamente vinculados".
138
Aliás, esses Regimentos Internos, "não apenas organizam os serviços
administrativos dos Tribunais, como chegam a complementar a legislação
processual, por isso que inclusive recursos (num sentido amplo e, pois, não
técnico) não cogitados pela lei processual, acabam sendo criados pelas normas
regimentais. É o caso dos, assim designados, recursos regimentais".
139
137
Em outras esferas de poder também se aplica o Direito ao caso concreto como, por exemplo, o
das autoridades administrativas nos respectivos inquéritos, mas o desaguadouro dessas decisões,
em última e cabal instância, é o Poder Judiciário, tal como dispõe o art. 5º, XXXXV, da CF/1988: "a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
138
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 10. ed. rev. amp. São Paulo: Malheiros,
1994. p. 115.
139
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo
e na Constituição de 1988.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. 270.
55
Todavia, o exercício da atividade típica do Poder Judiciário
seria praticamente inviável sem o auxílio da Advocacia (nesta se inclui a
Defensoria Pública) e do Ministério Público. Estas três funções são,
inegavelmente e cada uma dentro de sua competência, essenciais à
administração da Justiça. Salienta-se que "historicamente o papel do advogado é
de extrema relevância, já que a atuação jurisdicional do Poder Judiciário, para
que seja eficiente na solução das controvérsias, necessita dos conhecimentos
técnicos e científicos de profissionais habilitados que reduzam a margem de erros
e de insucessos a que pode estar fadada a atividade jurisdicional".
140
Com relação ao Advogado, sua inserção constitucional
reflete a sua importância na administração da Justiça e "significa que a dinâmica
judiciária não pode prescindir da participação concreta e da presença efetiva do
Advogado, o qual se torna indispensável ao seu funcionamento completo".
141
É
ele o detentor da capacidade postulatória, pressuposto de existência da relação
jurídica processual.
Mesmo assim, vale registrar que tal indispensabilidade não é
absoluta. É o caso dos Juizados Especiais, por força do artigo 9º da Lei nº
9.099/95; dos Juizados Especiais Federais, nos termos do artigo 10 da Lei nº
10.259/01; da impetração de habeas corpus, por disposição do artigo 654 do
Código de Processo Penal e da Justiça Trabalhista, conforme artigo 791 da
Consolidação da Leis do Trabalho. Em todos estes casos, é possível a postulação
pela própria parte, tornando-se o Advogado parte prescindível. A questão da
possível inconstitucionalidade da Lei 9.099/95 que permitiu o ajuizamento de
ações pela própria parte independentemente de Advogado nas causas em que o
valor não ultrapasse 20 salários mínimos, foi enfrentada na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.127-8, onde o Supremo Tribunal Federal decidiu pela
sua constitucionalidade. Mesmo assim, não se pode negar que tais normas
140
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva, 1997. p. 246. v. 4.
141
PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2001. p. 68.
56
trazem uma certa inquietação para a classe de Advogados e que merecem um
estudo mais aprofundado quanto a sua utilidade e conseqüências.
142
De qualquer modo, a elevação do Advogado ao status
constitucional lhe trouxe o reconhecimento da importância e da relevância do
exercício de sua profissão. Sem dúvida, houve uma expressiva valorização de
seu trabalho, que deverá ser exercido de forma responsável e digna da elevação
que a norma constitucional lhe outorgou.
Além de ser indispensável à administração da Justiça, é o
grande defensor da Democracia
143
, dos direitos humanos e sociais. Como bem
salienta Gladston Mamede
144
, o Advogado é instrumento privilegiado da
democracia a quem se confia a defesa da ordem pública, da cidadania, da
dignidade da pessoa humana. Segundo ele "constituem seus conhecimentos, seu
trabalho, sua combatividade, elementos indispensáveis para a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária, da erradicação da pobreza e do desrespeito aos
pobres, aos marginalizados, da independência nacional, da prevalência dos
direitos humanos. Em suma, o advogado apresenta-se como condição necessária
para a efetivação dos fundamentos, dos objetivos fundamentais e dos princípios
da República".
145
Essa, então, a relevante figura do Advogado perante a
Sociedade.
142
À exceção do habeas corpus, não fica explicada a razão de ser o hábeas corpus diverso dos
demais procedimentos é de discutível constitucionalidade as leis que dispensam o Advogado,
ficando a parte a mercê da falta de assistência técnica e jurídica adequada e eficiente.
143
Democracia como o regime jurídico que estabelece igualdade perante a lei, resguarda os
direitos individuais e sociais, reconhece a pluralidade de crenças e opiniões, e assegura o
exercício do poder à maioria resultante de manifestação eleitoral, sem prejuízo do respeito às
minorias. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC
Editora,2000. p. 28-29.
144
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: – Comentários ao
Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao
Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 28.
145
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: Comentários ao
Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao
Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 28.
57
Visto que o Advogado é indispensável à Administração da
Justiça, ele também exerce uma atividade pública especial. No dizer de Fábio
Konder Comparato
146
,
"O múnus público da advocacia marcado pelo monopólio do jus
postulandi privado em todas as instâncias, com raras exceções,
bem demonstra que a atividade judicial do advogado não visa –
apenas ou primariamente – à satisfação de interesses privados,
mas à realização da justiça, finalidade última de todo processo
litigioso. Esse objetivo supremo, num Estado de Direito, traduz-se
sempre na adequada aplicação da Constituição e das leis, o que
supõe, de parte dos litigantes, suficiente conhecimento teórico e
habilidade técnica, qualidades que se pressupõem no advogado".
A atuação do Advogado em Sociedade não se restringe
somente na defesa dos interesses individuais. Se confunde com as finalidades da
própria Instituição à qual pertence, entre as quais a de defender em qualquer
circunstância os direitos humanos, a Justiça Social e pugnar pela boa aplicação
das leis. Aí a sua função social.
147148
Segundo César Luiz Pasold
149
, partindo do julgamento de
que a missão principal do Advogado é exercer sua função social e após destacar
desta expressão alguns elementos essenciais, afirma que a função social do
Advogado se caracteriza basicamente por:
"1º - comprometer este profissional com valores que são
fundamentais ao ser humano, enquanto indivíduo e como
integrante da Sociedade;
2º - exigir deste profissional que cumpra rigorosamente os seus
deveres legais e éticos, e que, em contrapartida, seja zeloso
guardião de seus direitos e prerrogativas;
146
COMPARATO, Fábio Konder. A Função Social do Advogado na Administração da Justiça. in
Revista dos Tribunais nº 694. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 45.
147
Função Social como "uma Função que deve atentar e cumprir sempre aos legítimos interesses
da Sociedade, sem discriminações ou preconceitos". PASOLD, César Luiz. Função Social do
Estado Contemporâneo. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC Editora co-direção Editora
Diploma Legal, 2003. p. 87.
148
Função esta expressamente prevista no art. 2º, § 1º, do Estatuto da Advocacia e da OAB.
149
PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2001. p. 128.
58
3º supor explicitamente que a pessoa, ao optar pela Advocacia, se
mantenha em permanente empenho no sentido de valorizar aos
outros como a si mesma, considerando todas as pessoas como
veículos diversificados da sabedoria infinita que impulsiona e
fertiliza a vida;
4º colocar o Advogado com agente ativo das transformações
construtivas da Sociedade".
Pelo pressuposto de que "a função social é a mais
importante e dignificante característica da advocacia", Paulo Luiz Neto Lobo
150
afirma em seguida que o "advogado realiza a função social, quando concretiza a
aplicação do direito (e não apenas da lei), quando obtém a prestação jurisdicional
e quando, mercê de seu saber especializado, participa da construção da justiça
social".
A função social do Advogado é seu estigma e sua
recompensa, porque é o defensor da democracia, da cidadania, da moralidade
pública, da Justiça e da paz social.
3.1.2 A inviolabilidade do Advogado
A norma constitucional garantiu a inviolabilidade do
Advogado no que se refere aos seus atos e manifestações no exercício da
Advocacia, embora ressalve que será "nos limites da lei".
A garantia constitucional da inviolabilidade do Advogado se
refere unicamente ao exercício da Advocacia, não atingindo atos e manifestações
fora deste âmbito, "isto é, na sua vida social, o Advogado está sujeito às mesmas
regras jurídicas que se aplicam às demais pessoas, sem qualquer privilégio,
exceto a prisão especial antes do trânsito em julgado de sentença, conforme o
150
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília:
Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1994. p. 28.
59
inciso IV do artigo 7º da Lei nº 8.906/1994".
151
Nas palavras de José Afonso da
Silva
152
:
"a inviolabilidade do advogado, prevista no artigo 133, não é
absoluta. Ao contrário, ela só o ampara em relação a seus atos e
manifestações no exercício da profissão, e assim mesmo, nos
termos da lei. Equivoca-se quem pense que a inviolabilidade é
privilégio do profissional. Na verdade, é uma proteção do cliente
que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de
natureza conflitiva e, não raro, objeto de reivindicação e até de
agressiva cobiça alheia, que precisam ser resguardados e
protegidos de maneira qualificada".
Tal pensamento reflete o fundamento da norma contida no
artigo 405, § 2º, III, do Código de Processo Civil que impede o Advogado de
prestar compromisso legal ao depor sobre questões que envolvam seus clientes.
Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins
153
:
"a verdade é que a elevação da imunidade ao nível da própria
Constituição acaba por lhe conferir uma dignidade e um peso que
não podem ser desprezados. É certo que a conformação última
dessa prerrogativa continua a depender de lei ordinária, por
expressa remissão da Lei Maior. De qualquer modo, trata-se
doravante de uma sorte de inviolabilidade não suscetível de
revogação pela lei comum, embora, como visto, não se negue a
ela o papel de determinar os contornos da garantia, o que não
significa revogá-la ou mesmo amesquinhá-la de forma
incompatível com a sua ascensão constitucional".
Já expressamente com relação ao termo "limites da lei",
inserido no texto constitucional, César Luiz Pasold
154
ressalta que salvo melhor
juízo, tais limites são de duas ordens:
151
PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2001. p. 71.
152
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. Ver. São Paulo:
Malheiros, 1995. p. 553.
153
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva, 1997. p. 242-243. v. 4.
154
PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2001. p. 69-70.
60
"1ª - os da Lei em sentido genérico, ou seja, todos os dispositivos
jurídicos de ordem civil, penal, administrativa, tributária, etc.,
tipificadores de crimes e infrações e que, sob a hipótese
específica, forem transgredidos pelo Advogado no exercício de
sua profissão;
2ª - os da Lei em sentido específico, vale dizer, aqueles
estabelecidos pela Lei nº 8.906/94; e nela, entre outros, destaco
os artigos 31 a 34 (normas básicas sobre a "Ética do Advogado" e
a caracterização das infrações) como regras que, se violadas pelo
Advogado no exercício profissional ou quando nelas enquadrado,
não podem ser afastadas ou ignoradas a pretexto da
inviolabilidade constitucional, havendo as conseqüentes
repercussões tanto em termos de sanção disciplinar corporativa,
como, quando for o caso, na órbita penal e/ou civil".
Em outras palavras, pode-se dizer que o Advogado é
inviolável em seus atos e manifestações no exercício de sua profissão, mas a tal
inviolabilidade não o autoriza a cometer crimes, contravenções ou violar normas
de ética profissional. Trata-se de uma garantia para que possa bem exercer a
função de auxiliar da Justiça e não para que possa agir sem limites e em
desconformidade com a lei.
Essa inviolabilidade se traduz, em parte, nos direitos do
Advogado, como estabelecido no artigo 7º do Estatuto da Advocacia e da Ordem
dos Advogados do Brasil
155
, ou seja, a do seu escritório ou local de trabalho, de
seus arquivos e dados, de sua correspondência e comunicações, inclusive
telefônica e afins. Ainda, a de comunicar-se pessoal e reservadamente, com ou
sem procuração, com seus clientes presos, detidos ou recolhidos em
estabelecimentos civis ou militares. Enfim, ter preservada sua atuação em todos e
quaisquer ambientes, no exercício de sua função social (artigo 7º, inciso VI, do
EA).
155
Doravante simplesmente chamado EA.
61
3.2 O ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB
O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do
Brasil foi instituído pela Lei 8.906, de 4 de julho de 1994
156
, e estabelece regras
que regulamentam tanto o exercício da Advocacia através do Advogado, como
sua entidade corporativa, a Ordem dos Advogados do Brasil. Embora não seja o
único meio de disciplinamento, configura-se a base para as demais regras e é
dividido em quatro títulos.
157
O primeiro deles se refere à Advocacia propriamente dita.
Após elencar as atividades privativas da Advocacia (artigo 1º), regulamenta a
norma constitucional da indispensabilidade à administração da Justiça (artigo 2º).
Estabelece, ainda, no seu o artigo 3º, que o exercício da Advocacia e a
denominação de Advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados
do Brasil.
158
Isto quer dizer que não basta a obtenção do grau de Bacharel em
Direito para o exercício da profissão, sendo também necessário a aprovação em
Exame de Ordem e o preenchimento dos requisitos dispostos no artigo 8º do
EA.
159
Além disso, referido título contém extenso rol de Direitos e Deveres do
profissional, além de dispor sobre as respectivas infrações e sanções
disciplinares.
Já o segundo título trata da OAB, no qual "encontram-se as
regras e diretrizes de estruturação organizacional da corporação oficial que
congrega os Advogados, e disciplina o seu exercício profissional".
160
Como ente
federativo
161
dotado de personalidade jurídica, a OAB é a entidade de classe da
156
Antes vigorava a Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963.
157
PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2001. p. 72. César Luiz Pasold ressalta, ainda, o Código de Ética e Disciplina da OAB, o
Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, baixado através de Resolução do
Conselho Federal da OAB, as Resoluções da diretoria do Conselho Federal da OAB e os
Provimentos baixados pelo Conselho Federal da OAB.
158
Doravante simplesmente chamado OAB.
159
Pode, então, conceituar o Advogado como sendo "aquele profissional, devidamente habilitado,
que pode emitir parecer jurídico ou representar alguém ou uma instituição em juízo". MELO,
Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 92.
160
PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2001. p. 92.
161
PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2001. p. 92. César Luiz Pasold ressalta que o reconhecimento da forma federativa
62
qual todos os Advogados estão subordinados, não mantendo com Órgãos da
Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
No terceiro título estão as disposições sobre os processos
aos quais submetem-se os Advogados que cometem infrações disciplinares.
Regulamentam-se os prazos, as formas de intimação, o rito processual, também
os recursos, seu cabimento e efeitos. Atenta-se, aqui, que o fato de o Advogado
infrator responder perante seu órgão de classe, não retira a possibilidade de que
o mesmo seja, paralelamente, responsabilizado as leis civis e/ou penais. É o que
prevê expressamente o artigo 71, embora somente para as hipóteses de crime ou
contravenção. Com efeito, o direito disciplinar, no caso, tem natureza
administrativa e não de direito penal.
162
Por fim, tem-se, no título quarto, as Disposições Gerais e
Transitórias. Deste título, cabe ressaltar a determinação estabelecida no artigo 84.
Isto porque após dois anos da promulgação do Estatuto, somente através de
aprovação no Exame de Ordem é que pode haver inscrição junto a OAB, não
cabendo mais qualquer exceção.
3.3 O CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB
O Conselho Federal da OAB, usando da atribuição conferida
pelo artigo 54, inciso V, do EA, aprovou e editou o Código de Ética e Disciplina da
OAB
163
em 13 de fevereiro de 1995, cuja publicação se deu em 1º de março de
1995. Referida tarefa foi norteada "por princípios que formam a consciência
profissional do advogado e representa imperativos de sua conduta".
164
Conduta
"significa que a sua divisão jurídico-territorial em Seccionais tem como conseqüência a autonomia
típica de entes componentes de qualquer sistema federativo corretamente posto em prática."
162
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília:
Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1994. p. 204.
163
Doravante simplesmente chamado CE.
164
Preâmbulo do Código de Ética redigido por José Roberto Batochio, presidente do Conselho
Federal da OAB na época de sua elaboração.
63
esta que implica em "agir, em suma, com a dignidade das pessoas de bem e a
correção dos profissionais que honram e engrandecem a sua classe".
165
O Código de Ética não é uma Lei, considerada esta, na
estrita acepção jurídica, como "o preceito ou a norma de conduta resultante da
ação legislativa, que a torna geral, obrigatória e exigível".
166
Contudo, por força do
artigo 33, do EA, que determina que o "advogado obriga-se a cumprir
rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina", adquire
força de Lei, subordinando de forma obrigatória todos os Advogados.
É um Código de comportamento profissional, dada a
relevância social da profissão, vinculante ao cidadão que persegue a satisfação
de seus direitos. Como diz Robison Baroni
167
:
"A cidadania clama de certos advogados que optaram ficarem à
margem de seus compromissos de caráter ético, seja por opção,
seja por interesses escusos, pois a advocacia é,
incontestavelmente, a única profissão que reconhece e se
penitencia de suas falhas publicando as punições impostas aos
seus filiados, ao contrário do que faz a maciça maioria que
procura omitir ou acobertar as próprias mazelas, essas, sim, num
autêntico corporativismo profissional".
No fundo e na forma, o Código se trata de uma garantia
individual aos que demandam por Justiça e assegura pretensão punitiva aos que
desrespeitam o dever de prestar serviço competente, leal e eficaz. Foi estruturado
em Títulos, sendo o primeiro deles, Da Ética do Advogado, subdividido em 7
Capítulos, quais sejam: Das Regras Deontológicas Fundamentais; Das Relações
com o Cliente; Do Sigilo Profissional; Da Publicidade; Dos Honorários
Profissionais; Do Dever de urbanidade e Das Disposições Gerais. Já o Título II,
Do Processo Disciplinar, é dividido em 3 Capítulos: Da Competência do Tribunal
de Ética e Disciplina; Dos Procedimentos e Das Disposições Gerais e
Transitórias.
165
Preâmbulo do Código de Ética redigido por José Roberto Batochio, presidente do Conselho
Federal da OAB na época de sua elaboração.
166
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora,
2000. p. 60.
167
BARONI, Robison. Ética na advocacia. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 205.
64
3.4 DEVERES DO ADVOGADO
Dentro das normas que regem o exercício da Advocacia, é
possível extrair vários deveres aos quais o Advogado está obrigado a observar.
Como bem ressalta Cesar Luiz Pasold
168
, "o Advogado, ao ter sido alçado
constitucionalmente à condição de indispensável à administração da Justiça, teve
– sem dúvida – a sua condição profissional extremamente valorizada, mas,
paralelamente, viu as suas responsabilidades enormemente aumentadas".
Contudo, tais deveres, não são colocados de forma sistemática no Estatuto da
Advocacia nem no Código de Ética, cabendo tal tarefa à doutrina.
Para João Paulo Nery dos Passos Martins
169
, "pode-se
identificar quatro deveres básicos a serem seguidos pelo advogado: os deveres
de diligência, prudência, conselho e informação". O dever de diligência consistiria,
citando Flávio Alves Martins
170
, "o dever de utilizar-se o advogado dos
mecanismos adequados, bem como de realizar todas as providências necessárias
ao sucesso da lide por ele patrocinada". Já o dever de prudência, citando
novamente Flávio Alves Martins
171
, implicaria "no dever genérico de seguir as
instruções que lhe foram transmitidas por seu constituinte, não as podendo jamais
descumprir por motivo pessoal, vindo a causar prejuízo ao mesmo". Com relação
ao dever de conselho, entende que "o advogado tem a função de aconselhar seu
cliente, seja concomitante ao desempenho do mandato, seja na forma de consulta
ou parecer".
172
Por fim explica, ainda nas palavras de Flávio Alves Martins
173
, que
168
PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2001. p. 69.
169
MARTINS, João Paulo Nery dos Passos. O Advogado e sua Responsabilidade Civil. in Anais
da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho
Federal, 2003. p. 1909. v. II.
170
MARTINS, João Paulo Nery dos Passos. O Advogado e sua Responsabilidade Civil. in Anais
da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho
Federal, 2003. p. 1909. v. II.
171
MARTINS, João Paulo Nery dos Passos. O Advogado e sua Responsabilidade Civil. in Anais
da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho
Federal, 2003. p. 1911. v. II.
172
MARTINS, João Paulo Nery dos Passos. O Advogado e sua Responsabilidade Civil. in Anais
da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho
Federal, 2003. p. 1912. v. II.
173
MARTINS, João Paulo Nery dos Passos. O Advogado e sua Responsabilidade Civil. in Anais
da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho
Federal, 2003. p. 1914. v. II.
65
pelo dever de informação "o advogado deve manter um canal de informações
constantemente aberto com seu constituinte, esclarecendo-lhe, em linguagem
compreensível, sobre o andamento do processo, suas chances, riscos e
viabilidade de cada medida a ser por ele tomada".
Muito embora os deveres explicitados pelo Autor sejam de
grande relevância, há de se reconhecer que a divisão é demasiadamente restrita,
pois não abrange todos os deveres impostos ao Advogado.
Já para Carlos Fernando Correa de Castro
174
, os deveres do
Advogado se subdividem em deveres éticos em espécie e deveres negativos. Os
éticos em espécie consistem em: I - Preservar, em sua conduta, a honra, a
nobreza e dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e
indispensabilidade; II - Atuar com destemor, independência, honestidade, decoro,
veracidade, lealdade, dignidade e boa fé; III - Velar por sua reputação pessoal e
profissional; IV - Empenhar-se, permanentemente, sem eu aperfeiçoamento
pessoal e profissional; V – Contribuir para o aprimoramento das instituições, do
direito e das leis; VI – Estimular a conciliação entre litigantes, prevenindo, sempre
que possível, a instauração de litígios e VII – Aconselhar o cliente a não ingressar
em aventura judicial. Como deveres negativos aponta: I - utilizar influência
indevida, em seu benefício ou de seu cliente; II - Patrocinar interesses ligados a
outras atividades estranhas a advocacia em que também atue; III - Vincular o seu
nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso; IV – Emprestar
concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da
pessoa humana; V – Entender-se diretamente com a parte adversa que tenha
patrono constituído, sem o assentimento deste e VI – Pugnar pela solução dos
problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e
difusos no âmbito da comunidade.
174
CASTRO, Carlos Fernando Correa. Infrações Éticas. in Revista do Instituto dos Advogados do
Paraná. Curitiba: Instituto dos Advogados do Paraná, 2002. p. 120-133. n. 32.
66
De forma diversa, Alexandre Tavares Cortez
175
propõe a
divisão em deveres pessoais, deveres para com os Tribunais, deveres para com
os colegas e deveres para com os clientes. Esta divisão será adotada como ponto
de referência para o presente estudo, ainda que acrescida de outras inserções,
opiniões e comentários, por se afigurar mais completa e objetiva que as demais.
3.4.1 Deveres pessoais
Os deveres de caráter pessoal consistem na lealdade,
probidade, moderação na obtenção de ganhos, delicadeza no trato e dignidade de
conduta.
A lealdade está prevista no artigo 2º, § único, inciso II, do
CE, e no artigo 14, inciso II, do CPC. Refere-se ao "modo de atuar, fundado na
boa-fé e em defender os interesses da parte sem ardis ou chicanas, buscando,
acima de tudo, a verdade; evitando fazer defesa e acusações sem fundamento,
ou para confundir os magistrados e adversários com citações truncadas ou
inexatas".
176
A sinceridade ou lealdade exige "não só a verdade do que
se diz como também o dever de não omitir".
177
Como diz Celso Agrícola Barbi
178
,
agir com lealdade é "obedecer as regras do jogo, no qual deve vencer aquele que
realmente tem razão". Ou, como Hélio Tornaghi
179
, para quem, leal "é aquele que
no trato ou até no litígio com outrem observa as regras da "lei" moral, faz jogo
limpo, sem ardis, sem enganos, sem fraude, sem astúcia".
A probidade, que consiste na "honestidade de proceder ou a
maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que são atribuídos ou cometidos
175
CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII
Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal,
2003. p. 1765.v. II.
176
CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII
Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal,
2003. p. 1765.v. II..
177
MIRANDA, Pontes de. Comentários do Código de Processo Civil. São Paulo: Forense. p. 372.
tomo I.
178
BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed.São Paulo: Forense. p.
172. v. I.
179
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais. p. 145. v. I.
67
à pessoa"
180
, exige do profissional "a independência pessoal e funcional,
integridade moral e honesto desinteresse".
181
Realmente a lealdade, a probidade e a boa-fé, juntamente
com a honestidade e a veracidade, são qualidades que devem sempre ser
preservadas pelo Advogado. Contudo, "não se pode exigir da parte, em processo
contraditório, que faça afirmações que poderiam beneficiar a parte contrária e
atuar em detrimento do declarante".
182
O que se espera, em verdade, é o
compromisso "de não falsear, deturpar ou "inventar" os fatos da causa, as
citações jurisprudenciais e doutrinárias; não ocultar os fatos da causa; não mentir;
não buscar a influência espúria de terceiros, para alterar o resultado da causa ou
para assegurar-se de seu resultado favorável; não instruir a testemunha para
depor com falsidade".
183
No reverso destes deveres reside a má-fé, cuja punição
pode advir de forma disciplinar por infração ao Estatuto do Advogado e do Código
de Ética da OAB e/ou por condenação em litigância de má-fé, nos termos do que
dispõe o artigo 17 e no artigo 18, do Código de Processo Civil Brasileiro.
Cabe também ao Advogado ser moderado na obtenção de
ganhos, conforme prevê o artigo 36 e seguintes do CE. No exercício da
Advocacia, o Advogado é remunerado pelos honorários que, segundo o artigo 22,
do EA, podem ser convencionais, de sucumbência ou por arbitramento judicial.
184
De qualquer forma, a estipulação do valor dos honorários é flexível e tem caráter
subjetivo pois deve levar em consideração vários fatores, dentre os quais, o vulto
180
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3 ed. São Paulo: Forense, 1993. p. 454. v. III e IV.
181
CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII
Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal,
2003. p. 1765.v. II.
182
NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e
legislação processual civil extravagante em vigor. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p. 284.
183
FERRAZ, Sérgio e MACHADO, Alberto de Paula. Ética na Advocacia: estudos diversos. Rio de
Janeiro: Forense, 2000. p. 18.
184
Os convencionais são aqueles definidos entre advogado e cliente, e estabelecidos no contrato
de honorários; os de sucumbência são os que decorrem do êxito que seu trabalho propiciou ao
cliente na demanda judicial e os por arbitramento judicial aqueles que são arbitrados judicialmente
quando não houverem sido convencionados por escrito com o cliente. Conforme: RAMOS, Gisela
Gondin. Estatuto da Advocacia
: – comentários e jurisprudência selecionada. 3. ed. Florianópolis:
OAB/SC Editora, 2001. 695 p.
68
e a complexidade da causa, o lugar da prestação do serviço, a condição
econômica do cliente e a competência e o renome do profissional.
185
Todavia, tal flexibilidade não implica na permissão de
cobrança de honorários em valores excessivos, pois o exercício da advocacia não
é uma atividade mercantil em que o principal objetivo é a obtenção de lucro. O
Advogado exerce função onde a consecução da Justiça
186
deve estar acima da
percepção de honorários. Por outro lado, a cobrança também não pode ser
insignificante pois "apesar do seu trabalho ser dignificante não é apenas uma
honraria, mas uma profissão que lhe deva assegurar sobrevivência".
187
Em suma,
a cobrança da remuneração "não pode ser vil, nem exagerada, mas que dê, pelo
trabalho e valor, dignidade à profissão".
188
O tema sobre honorários advocatícios suscita, ainda, a
questão relativa a obrigação do Advogado de prestar assistência judiciária ao
necessitado quando nomeado pelo Juiz, visto que a todos é assegurado o direito
de acesso à Justiça. Tanto isso é certo, que constitui infração disciplinar do
Advogado "recusar-se a prestar, quando nomeado em virtude da impossibilidade
da Defensoria Pública" (artigo 34, inciso VIII, do EA). Em contrapartida, há, sem
dúvida, o direito do Advogado de receber remuneração condigna pelo seu
trabalho. Esses dois aspectos aparentemente se excluem, mas, na verdade,
pertencem a duas realidades distintas: a assistência judiciária gratuita no dever do
Advogado e a percepção de honorários na obrigação do Estado de organizar a
Defensoria Pública e de pagar pela assistência prestada.
Outro dever que se impõe ao Advogado é a delicadeza no
trato para com as pessoas que mantiver relação profissional. Aqui se enquadram,
entre outros, o cliente, os outros Advogados, os Magistrados, os Promotores de
185
A Tabela de Honorários de Advogado que está em apêndice ao Estatuto da Advocacia,
exatamente pela subjetividade da estipulação de honorários, não é vinculativa, servindo apenas
como referencial.
186
Aqui o termo Justiça entendido como a "conformidade da conduta a um sistema de normas
morais e jurídicas". MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis:
OAB/SC Editora, 2000. p. 56.
187
CAMPÊLO, José Cid. Regras Deontológicas Fundamentais. in Revista do Instituto dos
Advogados do Paraná. Curitiba: Instituto dos Advogados do Paraná, 2002. p. 74. n. 32.
188
CAMPÊLO, José Cid. Regras Deontológicas Fundamentais. in Revista do Instituto dos
Advogados do Paraná. Curitiba: Instituto dos Advogados do Paraná, 2002. p. 74. n. 32.
69
Justiça, as testemunhas e os Auxiliares de Justiça. Consiste basicamente em agir
com cordialidade e urbanidade, sendo esta última, nas palavras de José Cid
Campêlo
189
, "a demonstração de boas maneiras, respeito aos cidadãos,
afabilidade, civilidade, cortesia". É não se colocar em posição de superioridade e
tratar as pessoas de forma arrogante e desrespeitosa.
O comportamento e a postura do Advogado deve fazer jus à
dignidade da profissão que exerce. Deve ser a imagem e semelhança da nobreza
do munus publicum que a lei e a Sociedade lhe conferiu.
Relevante também o dever de estar sempre estudando,
conforme o 1º Mandamento do Advogado: "ESTUDA - O direito está em constante
transformação. Se não o acompanhas, serás cada dia menos advogado".
190
A
legislação está sempre em constante modificação, exigindo que o bom Advogado
tenha a preocupação de estar sempre atualizado e informado das suas
mudanças.
191
Contudo, tal preocupação não é o bastante. Precisa, além do mais,
estar atento à dinâmica jurisprudencial, que se constitui em importante intérprete
da efetiva aplicação das normas, e procurar constantemente apoio doutrinário
para aprimorar seu conhecimento técnico e alicerçar o seu trabalho.
Como último dos deveres pessoais está o dever de
dignidade de conduta. Por dignidade, "em regra, se entende a qualidade moral,
que, possuída por uma pessoa, serve de base ao próprio respeito em que é
tida".
192
Em sentido jurídico, que será aqui adotado, "também se entende como
distinção ou honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de
alta graduação".
193
O dever de agir com dignidade se traduz também no dever
de moderação na publicidade. Ao Advogado é vedada a divulgação para a
189
CAMPÊLO, José Cid. Regras Deontológicas Fundamentais. in Revista do Instituto dos
Advogados do Paraná. Curitiba: Instituto dos Advogados do Paraná, 2002. p. 77.
190
COUTURE, Eduardo Juan. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da
Silva e Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Fabris, 1979. p. 7.
191
Legislação, stricto sensu, é o "conjunto de normas incidentes sobre determinadas área". MELO,
Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica
. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 59.
192
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3. ed. São Paulo: Forense, 1993. p. 72. vol I e II.
193
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3 .ed. São Paulo: Forense, 1993. p. 72. vol. I e II.
70
captação de clientela. Paulo Luiz Neto Lôbo
194
atenta para o fato de que "o
advogado não pode oferecer seus serviços ao cliente potencial como se fosse
uma mercadoria. Por isso, a publicidade deve ser realizada de modo genérico e
com moderação, sem promessa de resultados a causas determinadas".
A parcimônia em publicidade é um distintivo da Advocacia e
que corresponde à nobreza de sua finalidade. O anúncio dos serviços
profissionais deve ser feito com discrição, com a única finalidade de informar,
nada mais, e, ainda assim, de modo singular, sem alusão a outra atividade, nos
termos do artigo 28, do CE.
O Código de Ética dedica todo um capítulo (artigos 28 à 34)
à publicidade, inclusive quanto à participação na mídia. O Conselho Federal da
OAB, inclusive, baixou o Provimento nº 94/2000, que trata especificamente da
publicidade, propaganda e informação da Advocacia.
195
Além de estabelecer os
estritos e restritos limites da publicidade e propaganda, o Provimento é taxativo a
não admitir como veículos de publicidade o rádio e a televisão, painéis de
propaganda, anúncios luminosos e quaisquer outros meios de publicidade em
vias públicas. Proíbe também cartas circulares e panfletos distribuídos ao público,
como oferta de serviços mediante intermediários. A participação em rádio e
televisão fica restrita a entrevistas e exposições jurídicas de interesse geral,
devendo nesses casos abster-se de analisar casos concretos, de responder
consultas com habitualidade (propagandas permanentes), etc, evitando a
promoção pessoal. Até a placa que anuncia a sua profissão deve caracterizar-se
pela moderação, não devendo conter fotografia, ilustração, cor, figura, desenho,
logotipos e marcas, e, ainda assim, na sede profissional ou na residência (artigo
31 e 32, do CE).
3.4.2 Deveres para com os Tribunais
Para com os Tribunais, cabe ao Advogado ter "atitude digna
e respeitosa; o respeito à verdade e à lei; o respeito aos prazos legais e judiciais;
194
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília:
Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1994. p. 128.
195
Editora Brasília Jurídica, 1994. p. 128.
195
Diário da Justiça da União de 12/09/2000, p. 374, Seção I.
71
e a pontualidade em qualquer caso".
196
O termo Tribunais deve ser compreendido
no sentido de abranger não só os Tribunais superiores, mas também os órgãos
de primeiro grau e as pessoas que nela atuam.
Ressalta-se, ainda, que, nos termos do artigo 6º, do EA, não
há hierarquia e nem subordinação entre Advogados, Juízes e Promotores de
Justiça. Além do mais, não se pode ignorar que:
"cada figurante tem um papel a desempenhar: um postula, outro
fiscaliza a aplicação da lei e o outro julga. As funções são distintas
mas não se estabelece entre elas uma relação de hierarquia e
subordinação. Em sendo assim, mais forte se torna a direção ética
que o preceito encerra no sentido do relacionamento profissional
independente, harmônico, reciprocamente respeitoso e digno. O
prestígio ou o desprestígio da justiça afeta a todos os três
figurantes".
197
O que se impõe, enfim, é um tratamento de mútua
cordialidade e respeito ao exercício da profissão que cada um exerce.
E nessa posição igualitária, o Advogado, segundo prescreve
o Código de Ética (artigo 2º, parágrafo único, inciso II), "deve atuar com destemor,
independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade e dignidade e boa-fé",
sem jamais se curvar à prepotência de quem quer que seja.
198
Por sinal,
prescreve o artigo 31, parágrafo 2º, desse mesmo Código, que o Advogado não
deve ter "nenhum receio de desagradar autoridade, magistrado ou qualquer
autoridade, nem de incorrer em impopularidade", no exercício da profissão.
196
CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII
Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal,
2003. p. 1765.v. II.
197
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília:
Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1994. p. 41.
198
Não são raros os casos de prepotência de Juízes, Promotores, Delegados de Polícia e outras
autoridades públicas contra Advogados, o que tem levado ao desagravo público em prol do
exercício da advocacia.
72
Como diz Eduardo Couture
199
, no 3º Mandamento do
Advogado, "a advocacia é uma fatigante e árdua atividade posta a serviço da
justiça".
No que se refere à pontualidade, "além de um dever, deve
ser considerada como uma virtude do advogado, que ao não demonstrá-la em
seus compromissos para com o cliente, suscita insegurança e irritação,
juntamente com a má fama".
200
Inclusive, porque quem serve ou está a serviço é
o Advogado e não o cliente. A disciplina externa indica uma disciplina interna,
fator de confiança, base de toda a relação entre o cliente e o Advogado.
3.4.3 Deveres para com os colegas
Com relação aos colegas de profissão, impõe-se a
"cordialidade; disciplina ética; respeito; e colaboração".
201
Coloca-se o dever de
respeitar o exercício profissional dos outros Advogados, lembrando que "deve
enfrentá-los no âmbito da técnica jurídica, com atuação competente, com
argumentos pertinentes, nunca em caráter pessoal, o que seria desconsiderar o
próprio múnus que ele e o colega que represente o pólo contrário
desempenham".
202
Reza o 5º Mandamento que o Advogado que deve ser leal
para com o adversário, ainda que o mesmo seja desleal para com ele.
203
A
reflexão é do próprio Eduardo Juan Couture
204
ao afirmar que "se, às astúcias da
parte contrária e às suas deslealdades, respondêssemos com outras
199
COUTURE, Eduardo Juan. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da
Silva e Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Fabris, 1979. p. 7.
200
CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII
Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal,
2003. p. 1767.v. II..
201
CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII
Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal,
2003. p. 1767.v. II.
202
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: Comentários ao
Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao
Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 246.
203
COUTURE, Eduardo Juan. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da
Silva e Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Fabris, 1979. p. 7.
204
COUTURE, Eduardo Juan. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da
Silva e Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Fabris, 1979. p. 48.
73
deslealdades e astúcias, a demanda já não seria a luta de um homem honrado
contra outro manhoso, mas uma luta entre dois desonestos".
Lembra-se, além do mais, do 9º Mandamento: "ESQUECE –
A advocacia é uma luta de paixões. Se a cada batalha fores carregando tua alma
de rancor, chegará o dia em que a vida será impossível para ti. Terminado o
combate, esquece logo tanto a vitória quanto a derrota".
205
Sabido é que a relação entre Advogado e cliente se
constitui, repousa e permanece na confiança. Perdida esta, não há nada que
impeça o cliente de dispensar o Advogado e procurar outro profissional. Nessa
situação, a relação de consideração e respeito entre colegas, embora se
apresente sensível e delicada, deve persistir. Num primeiro momento, é preciso
acatar a decisão do cliente que se desliga. Num segundo, buscar sempre que
possível o substabelecimento do mandato, como prova inequívoca do
conhecimento da decisão revogatória, sob pena, inclusive, de incidir em infração
ética nos termos do artigo 11 do CE. Esse trato, além do mais, permite a troca de
opiniões e idéias entre os patronos, ao qual não se deve furtar o Advogado
dispensado, porque seu dever de lealdade para com o cliente persiste em relação
ao trabalho que até então executara. Tudo isso, enfim, despido de animosidade
ou de qualquer outra represália.
Em relação aos Advogados recém ingressos nos quadros da
Ordem dos Advogados do Brasil, o Advogado mais experiente, ciente e provado
das enorme dificuldades do início da profissão, deve ter uma atitude de revelar a
elevada função da advocacia, de estímulo à persistência e confiança no futuro.
Não se deve esquecer de que são colegas iniciantes, como se (o foi?) foi, e que a
solidariedade dos mais adultos na profissão é altamente reconfortante.
Outro dever que o Advogado deve observar é o respeito pela
produção técnica dos outros profissionais, no sentido de que "não pode o
advogado desrespeitar o colega, quer plagiando-lhe o trabalho - copiando suas
peças -, quer criando ingerências indevidas em seu trabalho, quer cerceando-lhe
205
COUTURE, Eduardo Juan. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da
Silva e Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Fabris, 1979. p. 8.
74
a liberdade profissional e a isenção técnica, ou mesmo pretendendo impor-lhe
uma forma de atuação".
206
O que importa é que todos os Advogados procurem exercer
dignamente sua profissão e respeitem seus adversários, em homenagem a
finalidade maior da atividade que é a Justiça e o fortalecimento da própria
Instituição a que pertencem.
3.4.4 Deveres para com os clientes
No que se refere aos clientes, têm o dever de "dedicação, a
relação direta com o cliente, e o espírito de conciliação".
207
A dedicação consiste em usar de todos os seus esforços
para a solução do litígio, independentemente de ser uma causa de grande ou
pequeno vulto ou dos recursos financeiros do cliente. Pode-se incluir aqui o dever
de sinceridade, no sentido de informar sobre as possibilidades, os riscos e as
conseqüências da propositura de uma ação judicial e o de prestar contas, que
"significa demonstrar ao cliente quando, onde e como foram utilizadas as quantias
confiadas pelo mesmo ao advogado, bem como devolver-lhe eventual saldo".
208
Neste ponto, o do trato com o dinheiro que foi confiado ao
Advogado ou por este recebido em nome do cliente, o EA é extremamente
rigoroso. Não é só infração a recusa injustificada de prestar contas ao cliente das
quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele, como o é o recebimento
de valores da parte contrária ou de terceiros, relacionados com o objeto do
mandato, sem expressa autorização do constituinte (artigo 34, inciso XXI e inciso
XIX, EA). Inclusive, é vedado ao Advogado compensar ou descontar os
honorários contratados de valores que devam ser entregues ao cliente, salvo se
houver prévia autorização ou previsão contratual (artigo 35, parágrafo 2º, do CE).
206
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: Comentários ao
Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao
Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 248.
207
CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII
Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal,
2003. p. 1768.v. II..
208
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 3.
ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 379.
75
Primeiro presta contas do que recebeu, depois se legitima a receber ou exigir os
honorários, do que se revela a prevalência do interesse do cliente sobre o do
Advogado.
Igualmente importante manter contato de forma direta e
pessoal com o cliente, sem usar intermediários, pois somente assim será criado
um vínculo de respeito e confiança. Veja-se que a relação de confiança não
implica na privação da liberdade profissional e na isenção técnica e, muito menos,
em permitir que o cliente determine quais as medidas cabíveis no caso concreto.
Gladston Mamede
209
trata da questão ao afirmar que:
"Preservação da isenção técnica não é desrespeito ao cliente nem
a sua vontade, principalmente quando se trate de direitos
disponíveis e o constituinte manifeste sua opinião em relação ao
direito em si, e não sobre sua defesa. Essencialmente, o
advogado não deve pretender que sua liberdade profissional
chegue aos limites de desconsiderar a opinião e o desejo do
cliente, que é titular do direito ou interesse em discussão. Porém,
pelo lado oposto, não deve o advogado simplesmente seguir
cegamente as orientações do cliente, esquecendo-se ou
renunciando sua liberdade profissional à qual corresponde uma
responsabilidade específica, administrativa, penal e cível".
O dever de estimular para a conciliação das partes está
expressamente previsto no artigo 2º, inciso VI, do EA. Não age com lealdade o
profissional que estimula a desavença entre as partes e coloca empecilhos para a
solução do conflito. É preciso que o Advogado, sempre que possível, oriente seu
cliente no sentido de fazer um acordo e de somente ingressar com ação judicial
nos casos em que este se torne inviável. Obtida a conciliação, compõem-se as
desavenças, não se congestiona o Poder Judiciário, evita-se o desgaste
emocional, o desperdício de tempo e dinheiro e contribui-se para a pacificação
social. Todavia, o dever conciliatório possui limites. O próprio EA, em seu artigo
34, inciso VIII, veda o contato direto com a parte adversa sem autorização do
cliente ou da ciência do Advogado contrário. Isso já não foi dito antes?
209
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: Comentários ao
Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao
Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 249.
76
O procedimento conciliatório extrajudicial promovido pelo
Advogado, como dever ético legado à sua profissão, não pode resultar da
persuasão ou influência que eventualmente tenha sobre o cliente a tal ponto que
sobreponha sua vontade. A adesão ao acordo, pela interferência conciliatória do
Advogado, deve resultar da plena liberdade do cliente e, em especial, de
esclarecido discernimento do alcance da pretensão e da transigência que está a
fazer. Em contrário, a influência do Advogado será indevida e constituirá infração
ao disposto no artigo 2º, inciso VIII, alínea "a", do CE.
Cabe ainda a manutenção do sigilo profissional, no sentido
de guardar segredo de tudo o que se tenha conhecimento sobre o cliente e que
este não tenha autorizado a revelar, até mesmo depois de extinto o mandato.
Abrange "não apenas o que lhe for confiado pelo cliente, mas tudo que lhe
chegue ao conhecimento em conseqüência do exercício profissional. Também
não importa a forma como lhe chegue a informação, seja diretamente pelo cliente,
de viva voz, seja através de documentos, ou por terceiros".
210
Tal obrigação é
inerente do exercício da Advocacia, uma vez que ao Advogado são confiados
intimidades e segredos que não podem ou não devem ser expostos. Como já dito,
é o princípio da confiança que rege a relação com o cliente e, uma vez quebrada,
torna desaconselhável ou inviável a continuação do exercício do mandato.
A quebra do sigilo, por sua vez, é excepcionalmente
permitida nos termos do artigo 25, CE, quando pende grave ameaça ao direito à
vida, à honra, ou quando o Advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em
defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da
causa. Gisela Gondin Ramos
211
destaca que a violação do dever de sigilo
profissional é permitida quando houver justa causa, entendendo que esta "é
encontrada sempre que, no caso particular, o interesse social se destaca acima
do interesse privado. E esta regra se justifica exatamente pela natureza pública
da função desempenhada pelo advogado, que antes de tudo tem o compromisso
inarredável para com o interesse social". Afirma, ainda, que "a avaliação, pois, da
210
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 3.
ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 368.
211
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 3.
ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 371.
77
justa causa, para fins de justificar a violação do sigilo profissional, implica na
análise subjetiva de inúmeras possibilidades, todas elas lastreadas pelos
princípios morais vigentes, o que exige do intérprete redobrada cautela".
212
Sigilo profissional que deve ser mantido mesmo em
depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício. O CE, inclusive,
em seu artigo 26, impõe ao Advogado o dever de sigilo, ainda que autorizado ou
solicitado pelo constituinte, sobre fato relacionado com pessoa de que seja ou
tenha sido Advogado. Muito lhe é confiado pelo cliente para que tenha
conhecimento pleno dos fatos e possa, assim, eleger a melhor estratégia de
defesa, ou ataque; mas, por outro lado, muito lhe será cobrado. A quebra do sigilo
profissional sem justa causa constitui infração disciplinar consoante dispõe o
artigo 34, inciso VII, do EA.
Diante dessas inúmeras normas que se impõe ao exercício
da Advocacia e à própria conduta do Advogado, está-se diante de uma atividade
que se distingue de outras liberais ou econômicas. A satisfação que se busca,
não reside somente no interesse do cliente, mas no da Justiça, entendida como a
"aplicação do princípio de igualdade na distribuição de direitos e deveres".
213
Há,
nesse afã, um interesse público que envolve e sobrepuja o interesse particular do
Advogado e de seu cliente, indo além de uma relação estritamente material e
econômica como as que estão submetidas ao COPRODECON.
Sempre necessária uma ligação com o capítulo seguinte.
212
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 3.
ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 371.
213
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora,
2000. p. 56.
78
CAPÍTULO 4
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO DIANTE DO
COPRODECON
Entre o título e o subtítulo deve haver algum texto
introduzindo a matéria.
4.1 CONTRATO DE MANDATO
A relação entre Advogado e cliente se dá através do contrato
de mandato, que possui características especiais que o distingue dos demais
contratos.
4.1.1 Conceito
O Código Civil Brasileiro trata do contrato de mandato nos
artigos 653 à 692.
No que se refere ao contrato, genericamente considerado,
Silvio Rodrigues
214
, ao mencionar que os negócios jurídicos podem ser unilaterais
ou bilaterais, afirma que o mesmo é o negócio jurídico bilateral. Assim, "o contrato
representa uma espécie do gênero negócio jurídico".
Já Darcy Bessone
215
, sustenta que "o contrato é o acordo de
duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação
jurídica de natureza patrimonial". Ressaltando que a causa é um dos requisitos
essenciais do contrato, justifica a inserção do elemento patrimonial porque
somente nestes casos haveria uma contraprestação prometida ou recebida.
214
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28.
ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 9. v. 3.
215
BESSONE, Darcy. Do Contrato: Teoria Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 21.
79
Acrescentando outros elementos, Maria Helena Diniz
216
conceitua o contrato como "o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade
com a ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses
entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas
de natureza patrimonial".
Com relação ao contrato de mandato, o CC/2002, em seu
artigo 653, estabelece que se opera "quando alguém recebe de outrem poderes
para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses".
Muito embora referida norma bem especifique tal
modalidade de contrato, necessário se faz estabelecer algumas distinções para
melhor compreensão de seu conteúdo e extensão. Segundo Sílvio de Salvo
Venosa
217
,
"O mandato, propriamente dito, é o contrato que se aperfeiçoa
com o encontro de vontades. A procuração outorgada é o
instrumento que materializa o contrato. A representação é a
investidura concedida pelo mandante ao mandatário, em virtude
da existência do contrato e, na maioria das vezes, do instrumento
do mandato".
O elemento essencial do mandato é a idéia de
representação, que indica o poder de agir em nome de outrem. Como
conseqüência da representação, a responsabilidade pelos atos praticados pelo
representante será, se o mesmo agiu conforme os poderes que lhe foram
outorgados, do representado. O mesmo não se dará em caso de excesso ou
desvio dos poderes. Diante desta situação, ou o representado ratifica os atos
praticados e assume integralmente a responsabilidade, ou não ratifica, recaindo a
responsabilidade sobre o representante que não honrou com o pactuado. O
representante ficará também pessoalmente responsável pelos atos que praticar
216
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e
Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 24. v. 3.
217
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas,
2003. p. 266.
80
em seu nome, mesmo que o negócio seja de interesse do representado. Tais
situações estão reguladas nos artigos 662, 663 e 665, do CC/2002.
Ainda no que se refere à responsabilidade, aplica-se ao
contrato de mandato a regra estatuída no artigo 149, do CC/2002. Referido
dispositivo legal preceitua que se o representante convencional agir com dolo, o
representado será responsável solidário com ele por perdas e danos,
independentemente do proveito que obteve.
Todavia, mandato e representação nem sempre estão
presentes concomitantemente. Silvio Rodrigues destaca dois casos em que há
representação sem mandato. É a hipótese do representante legal e do judicial.
Para o Autor, o "representante legal atua em nome do representado e
eventualmente o vincula ao negócio, por assim determinar a lei".
218
Como
exemplo, cita a posição do pai, do tutor ou do curador em face do filho, do
tutelado ou do curatelado, respectivamente. Já o representante judicial, "pratica
ato jurídico por delegação que emana do juiz e não do representado".
219
É o caso
do inventariante, do falido ou do depositário judicial.
Há também situações em que a representação é vedada,
devendo o ato ser praticado diretamente pela pessoa interessada. Como
exemplo, tem-se a realização do testamento, uma vez que "ninguém pode
outorgar mandato a outrem para que teste em seu nome, como também não pode
nomear procurador para em seu nome exercer cargo público, ou em seu lugar
prestar serviço militar".
220
No contrato de mandato, quem recebe os poderes de
representação é denominado de mandatário ou procurador; a que outorga tais
poderes é o mandante.
218
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28.
ed. atual. São Paulo: Saraiva,. 2002. p. 285. v. 3.
219
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28.
ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 285. v. 3.
220
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28.
ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 9. v. 3.
81
4.1.2 Natureza jurídica
O contrato de mandato possui características jurídicas que o
distingue dos demais contratos, como ser gratuito, unilateral, consensual e intuitu
personae.
O artigo 657, do CC/2002, diz: "O mandato presume-se
gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto
corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão
lucrativa". Do dispositivo legal depreende-se que a princípio o contrato é gratuito.
É o caso de "gratuidade singular porque o contrato não atribui vantagem
patrimonial ao credor, nem a obrigação do devedor impõe, se cumprida,
diminuição em seu patrimônio".
221
Também conforme o disposto no artigo 658
CC/2002, somente será oneroso quando não estipulado de modo diverso ou
quando a gratuidade for incompatível com o objeto do contrato, como é o caso do
mandato outorgado ao Advogado no exercício de sua profissão.
Em regra geral, o contrato de mandato é unilateral, pois
implica obrigações somente para o mandatário. Todavia, é possível que no
decorrer da execução do contrato surjam obrigações para o mandante, nos
termos dos artigos 675 à 681 do CC/2002. Silvio Rodrigues, ao comentar as
hipóteses de reparação de perdas sofridas pelo mandatário na execução do
mandato ou então de reembolso das despesas feitas, afirma que "neste caso se
diz que o contrato é bilateral imperfeito, por poder dar margem,
excepcionalmente, à prestação também de parte do mandante".
222
É possível,
ainda, que a obrigação seja bilateral desde o nascimento da relação contratual.
Neste caso, por haver obrigações recíprocas entre o mandatário e o mandante,
diz-se que o contrato será bilateral perfeito.
O caráter consensual (ou não solene) se revela pela
desnecessidade de forma especial, bastando a declaração de vontade das partes
para a sua formação. Pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. A forma
221
GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 389.
222
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28.
ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 287. v. 3.
82
escrita, ainda, pode ser por instrumento público ou particular. A outorga do
mandato por instrumento público será obrigatória quando o ato a ser praticado
exigir forma pública, como no caso de outorga de poderes para assinar escritura
pública de compra e venda de imóvel. A propósito, o artigo 657 do CC/2002 e os
artigos 167 à 171 da Lei 6.015/1973.
Enfim, o caráter de ser intuitu personae porque, como ensina
Washington de Barros Monteiro, no contrato de mandato "predomina
soberanamente a mútua confiança dos contratantes".
223
Com efeito, os poderes
de representação são conferidos para uma pessoa certa e determinada, que não
pode ser substituída sem o consentimento do mandante, sob pena de
responsabilidade pessoal conforme o estatuído no artigo 667 e § 1º do CC/2002.
É por esta razão que se diz intuitu personae, de cuja característica decorre a
possibilidade de revogação em caso de quebra da confiança e de extinção pela
morte de um dos contratantes, nos termos do artigo 682 do CC/2002.
4.1.3 Contrato de Mandato Judicial
O CC/2002 não regula inteiramente o contrato de mandato
judicial. Apenas subordina-o às normas da legislação processual e, de forma
supletiva, às estabelecidas no CC/2002, nos termos do que dispõe seu artigo 692.
No Código de Processo Civil Brasileiro, as normas relativas aos Procuradores
estão estabelecidas nos artigos 36 à 40, e dizem respeito, basicamente, à
formalização do instrumento de outorga de poderes nos processos.
Segundo Silvio Rodrigues
224
, "o mandato judicial é aquele
conferido para patrocínio, em juízo, de interesses do mandante". Para Sílvio de
Salvo Venosa
225
, o mandato judicial é o "mandato destinado à atuação do
advogado em juízo". Washington de Barros Monteiro
226
afirma que "mandato
judicial é o conferido a pessoa, legalmente habilitada mediante inscrição na
223
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. 28. ed. rev.
São Paulo: Saraiva, 1995. p. 247. v. 5.
224
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28.
ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 303. v. 3.
225
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas,
2003, p. 281.
226
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. 28. ed. rev.
São Paulo: Saraiva, 1995. p. 278. v. 5.
83
Ordem dos Advogados, para a prestação do serviço de procurar em juízo, em
nome do constituinte".
Assim, verifica-se que o mandato judicial é o contrato típico
do Advogado no exercício de sua profissão, ainda mais que a postulação em juízo
é atividade privativa da Advocacia, conforme o artigo 1º do EA.
227
Ainda mais,
pode-se afirmar que "o mandatário judicial não só representa o constituinte, como
presta serviços profissionais, no patrocínio de seus interesses".
228
O contrato de
mandato judicial contém, enfim, a idéia de representação do mandante e a de
prestação de serviços profissionais do mandatário.
4.2 O DOLO E A CULPA DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA
Estabelecidos os deveres do Advogado no exercício da
Advocacia, relevante se faz abordar a questão do dolo e da culpa como
elementos necessários para a caracterização da sua Responsabilidade Civil.
4.2.1 Noções gerais
O estudo da culpa, no Direito Civil Brasileiro, abrange tanto o
dolo como a culpa.
229
E por mais que recebam o mesmo tratamento no campo da
Responsabilidade Civil, salvo exceções
230
, são figuras que não se confundem.
Distingue-as, Silvio Rodrigues
231
, no sentido de que "se o
dano foi causado voluntariamente, há dolo. Este se caracteriza pela ação ou
omissão do agente, que, antevendo o dano que sua atitude vai causar,
deliberadamente prossegue, com o propósito mesmo de alcançar o resultado
danoso". Em contrapartida, afirma que "no ato culposo o intuito de causar prejuízo
227
Salvo exceções, conforme apontado no Capítulo 3.
228
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28.
ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 303-304. v. 3.
229
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas,
2003. p. 23. v. 4.
230
Como exceção, pode-se citar o artigo 392 do CC/2002. (MHD. 40)
231
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 147. v. 4.
84
não existe. Mas o prejuízo da vítima decorre de um comportamento negligente ou
imprudente da pessoa que o causou".
232
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
233
esclarecem que "a culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever
de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social.
Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de
negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em
sentido estrito".
Especificamente com relação à culpa, Sílvio de Salvo
Venosa
234
aponta que "contém uma conduta voluntária, mas com resultado
involuntário, a previsão ou a previsibilidade e a falta de cuidado devido, cautela ou
atenção", que se expressam através da imprudência, imperícia e negligência.
Com relação ao comportamento voluntário na culpa, tem-se
que a voluntariedade não está relacionada com a consciência do resultado
danoso, que seria elemento caracterizador do dolo.
235
Ao contrário, "a
voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma. É a consciência
do procedimento, que se alia à previsibilidade. Quando o agente procede
voluntariamente, e sua conduta voluntária implica em ofensa ao direito alheio,
advém o que se classifica como procedimento culposo".
236
A culpa, por sua vez, pode se apresentar na forma de
imprudência, negligência ou imperícia. Para diferenciá-las, a precisa lição de
Carlos Roberto Gonçalves
237
:
232
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 147. v. 4.
233
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 138. v. III.
234
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas,
2003. p. 25. v. 4.
235
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
77.
236
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
77.
237
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
11.
85
"A conduta imprudente consistem???? em agir o sujeito sem as
cautelas necessárias, com açodamento e arrojo, e implica sempre
pequena consideração pelos interesses alheios. A negligência é a
falta de atenção, a ausência de reflexão necessária, uma espécie
de preguiça psíquica, em virtude da qual deixa o agente de prever
o resultado que podia e devia ser previsto. A imperícia consiste
sobretudo na inaptidão técnica, na ausência de conhecimentos
para a prática de um ato, ou omissão de providência que se fazia
necessária; é, em suma, a culpa profissional".
Em outras palavras, mas no mesmo sentido, "a imperícia é
falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a
inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade,
solicitude e discernimento; e a imprudência é precipitação ou o ato de proceder
sem cautela".
238
Em suma, a imperícia se caracteriza por falta de habilidade
técnica, característica do profissional; a negligência por um comportamento
omissivo; e a imprudência por um comportamento positivo. Redundante: ou o
parágrafo anterior ou este. Claro que preferível este para não terminar o tópico
com citação. Mantido o anterior este é redundante.
4.2.2 Dolo e Culpa
As obrigações decorrentes do contrato de mandato são de
meio e não de resultado, pois não se pode exigir que o Advogado seja vencedor
na causa.
239
240
O Advogado, diz Sílvio de Salvo Venosa, "está obrigado a usar de
sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga
pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas ao
processo".
241
Com efeito, Gladston Mamede
242
complementa no sentido de que
238
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e
Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 40. v. 3.
239
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e
Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 245. v. 3.
240
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
382-383.
241
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas,
2003. p. 175. v. 4.
242
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 256.
86
"por melhor que um advogado atue, por mais que seja perfeito, a vitória na
demanda atende a elementos que lhe são estranhos, não podendo ser
responsabilizado por eventual derrota, se para ela não contribuiu eficazmente,
sendo tal resultado desfavorável fruto da própria dinâmica do processo".
Em entendimento contrário, Paulo Luiz Netto Lôbo
243
afirma
que a distinção entre obrigação de meio e obrigação de resultado estaria
superada, ao argumento de que:
"A dicotomia, obrigação de meios ou obrigação de resultado, não
se sustenta. Afinal, é da natureza de qualquer obrigação negocial
a finalidade, o fim a que se destina, que nada mais é que o
resultado pretendido. Quem procura um advogado não quer a
excelência dos meios por ele empregados, quer o resultado, no
grau mais elevado de probabilidade. Quanto mais renomado o
advogado, mais provável é o resultado pretendido, no senso
comum do cliente. Todavia, não se pode confundir o resultado
provável com o resultado necessariamente favorável. Assim, além
da diligência normal com que se houve na prestação de seu
serviço, cabe ao advogado provar que se empenhou na obtenção
do resultado provável, objeto do contrato que celebrou com o
cliente".
De qualquer forma, havendo ou não a distinção entre
obrigação de meio e obrigação de resultado, o fato é que o Advogado não é
garantidor de um resultado determinado e favorável ao seu cliente. A sua
obrigação reside, conforme determina o artigo 667, do CC/2002, em "aplicar toda
sua diligência habitual na execução do mandato" e na observância dos deveres
impostos pelo Estatuto da Advocacia e da OAB e pelo Código de Ética e
Disciplina da OAB.
E, no descumprimento do seu dever de diligência, o
Advogado poderá agir com dolo ou culpa, sendo que a análise da gravidade de
seu comportamento (doloso ou culposo em maior ou menor grau) servirá, apenas,
243
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade Civil do Advogado. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n.
42, jun. 2000. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=663. Acesso em: 27
set. 2004.
87
para a fixação da indenização, conforme o disposto no artigo 944, parágrafo
único, do CC/2002.
De outro lado, o comportamento doloso ou culposo do
Advogado no exercício de sua profissão pode se dar de variadas formas, e em
diferentes situações.
244
A perda do prazo é uma das ocorrências em que a culpa é
evidenciada de forma mais clara. Difícil seria não identificar a culpa no
comportamento do Advogado que deixa de observar os prazos legais. Não se
pode duvidar que a perda de prazo "constitui erro grave. Por constar
expressamente da lei, não se tolera que o advogado o ignore. Na dúvida entre
prazo maior ou menor, deve a medida judicial ser tomada dentro do menor, para
não deixar nenhuma possibilidade de prejuízo ao cliente".
245
É o caso, por
exemplo, de quando há dúvida fundada sobre o recurso cabível da decisão que
se pretende recorrer. Para haver a aplicação do Princípio da Fungibilidade dos
Recursos, é preciso, salvo entendimento contrário, que o recurso interposto esteja
dentro do prazo previsto para o recurso cabível ao caso.
246
Todavia, neste caso, a questão não se resume numa mera
perda de prazo, eis que o Advogado não é obrigado a recorrer em qualquer
situação. Mesmo porque, lhe é vedada a interposição de recurso manifestamente
protelatório, nos termos do artigo 17, VII, do Código de Processo Civil
Brasileiro.
247
E sendo assim, somente agirá com culpa o Advogado que não
recorrer quando haja probabilidade de reforma da sentença ou decisão que
deveria ter recorrido. Neste sentido, Gladston Mamede
248
esclarece que "de fato,
não age de forma ilícita, por dolo ou culpa, o advogado que se recusa a interpor
recurso ou manejar qualquer outro instrumento processual quando não o
244
Adiante será utilizada somente a expressão culpa no sentido amplo, que abrange o dolo e a
culpa em sentido estrito.
245
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
383.
246
NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e
legislação processual civil extravagante em vigor. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p. 712.
247
Doravante simplesmente denominado CPC.
248
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 258.
88
considere legal ou eticamente adequado. Não há um dever legal de recorrer, o
que seria asseverar a existência de uma presunção de que as decisões de 1ª
instância são incorretas, o que é absurdo".
Outra questão referente à interposição de recurso, é quando
o Advogado entende que não deve recorrer e o cliente insiste na posição
contrária. Há, então, um conflito entre a obrigação de obediência ao cliente e a
isenção técnica do Advogado, que não pode ser obrigado a fazer aquilo que não
concorda. A solução apontada é que, neste caso, o Advogado renuncie o
mandato que lhe foi outorgado.
249
250
A quebra do sigilo profissional sem justa causa
251
, constitui
hipótese de comportamento culposo por parte do Advogado que poderá acarretar
graves prejuízos ao seu cliente.
252
Inclusive, para que o sigilo profissional seja
resguardado, pode o Advogado se valer das garantias previstas no artigo 405,
parágrafo 2º, inciso III; artigo 406, inciso II, do CPC e artigo 7º, inciso XIX, do EA,
recusando-se a depor como testemunha.
Outra situação em que pode ficar caracterizada a culpa do
Advogado, é quando o mesmo se apropria, parcial ou integralmente, de valores
que pertencem ao cliente, incidindo na infração disposta no artigo 34, inciso XX,
do EA. Ora, a remuneração do Advogado se dá através es honorários
advocatícios, não lhe sendo permitida a apropriação de valores que não lhe
pertencem.
253
Como a culpa foi tratada no trabalho no sentido estrito, não seria o
caso de tratar este caso como dolo???
Além destas situações, há inúmeras outras que podem
caracterizar a culpa do Advogado no exercício profissional, como por exemplo a
"falta de ação judicial; recurso ou ação rescisória; não-formulação de pedido;
omissão na produção de provas; extravio dos autos, ausência de contra-razões
249
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
384.
250
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 259.
251
As hipóteses de justa causa estão dispostas no artigo 25, do CE.
252
Além de constituir sanção disciplinar estatuída do artigo 34, VII, do EA
253
O que, inclusive, pode caracterizar o crime de apropriação indébita prevista no artigo 168 do
Código Penal Brasileiro
89
ou sustentação oral; falta de defesa".
254
Da mesma forma, o "desconhecimento de
norma jurídica de aplicação freqüente cabível no caso ou interpretação absurda
ou errônea de um texto legal"
255
; a realização de acordo ou recebimento de
valores da parte adversa sem o consentimento do cliente (artigo 34, inciso VIII e
inciso XIX, do EA); causar conscientemente a anulação ou nulidade do processo
(artigo 34, inciso X, do EA); abandonar a causa em motivo justo (artigo 34, inciso
XI, do EA), dentre tantos outros comportamentos que violem o seu dever de bem
atuar na defesa dos interesses do seu cliente. Aqui também há mistura de dolo e
culpa.
Necessário gizar, contudo, que não é qualquer erro cometido
pelo Advogado que evidenciará a atuação culposa e, com ela, a pretensão
indenizatória. Como diz Sílvio de Salvo Venosa
256
, "o erro do advogado que dá
margem à indenização é aquele injustificável, elementar para o advogado médio,
tomado aqui também como padrão por analogia ao bonus pater familias". Assim,
somente quando o erro for "inescusável, patente, demonstrativo apenas de
ignorância profunda é que terá justificativa o pedido de perdas e danos".
257
4.3 DANO INDENIZÁVEL
Configurada a culpa do Advogado na atividade advocatícia,
é preciso verificar se o comportamento culposo causou algum dano ao seu
cliente, pois caso contrário, não há que se falar em indenização.
Gladston Mamede
258
entende que, além de se verificar a
culpa do Advogado, "é preciso, ainda, estar certo que da atitude (do ato ou da
omissão) do causídico decorreu, efetivamente, o dano alegado; se não fosse
254
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 245. v. III.
255
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e
Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 245. v. 3
256
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas,
2003. p. 176. v. 4.
257
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
384.
258
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 258.
90
distinto o resultado, se não ocorresse o erro apontado, não há falar em
responsabilização".
De fato, como já dito no Capítulo 1, o dano, juntamente com
a ação ou omissão e o nexo de causalidade, são pressupostos da
Responsabilidade Civil. Se um dos três não se fizer presente, não há que se falar
em Responsabilidade Civil e, conseqüentemente, em indenização. A indenização,
por sua vez, significa ressarcir a vítima de todo o prejuízo sofrido em virtude do
evento danoso, seja no aspecto material, seja no aspecto moral.
4.3.1 Dano Material
O dano material consiste no prejuízo patrimonial sofrido pela
vítima, por isso também denominado de dano patrimonial. É aquele que
"repercute no patrimônio do lesado".
259
Ensina Carlos Roberto Gonçalves
260
que
patrimônio, por sua vez, é compreendido como "o conjunto das relações jurídicas
de uma pessoa apreciáveis em dinheiro".
Para Maria Helena Diniz
261
, dano patrimonial "vem a ser a
lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima,
consistente na perda ou deterioração total ou parcial, dos bens materiais que lhe
pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo
responsável". Consiste, em síntese, segundo Yussef Said Cahali
262
, o "verdadeiro
e próprio prejuízo econômico".
Assim, o caráter patrimonial ou econômico está diretamente
ligado ao dano material, que compreende, nos termos do artigo 402, do CC/2002,
o dano emergente, que abrange o que o lesado efetivamente perdeu, e o lucro
cessante, abrangendo o que razoavelmente deixou de lucrar.
259
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
627.
260
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
627.
261
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e
Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 62. v. 3
262
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998. p. 19.
91
No âmbito da Responsabilidade Civil do Advogado, o dano
material compreende, da mesma forma, os prejuízos patrimoniais que o cliente
sofrer em decorrência do comportamento culposo do Advogado.
4.3.2 Dano Moral
O Dano Moral, por sua vez, implica no "sofrimento psíquico
ou moral, as dores, as angústias e as frustrações infligidas ao ofendido".
263
O
fundamento para a reparação do dano moral está em que
"o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade,
não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam
impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior
amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como
"qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda
pecuniária", e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua
autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e
tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua
inteligência, as suas afeições etc.".
264
Complementando, Carlos Roberto Gonçalves
265
acrescenta
que não é qualquer dor ou aflição que são passíveis de serem indenizadas, mas
somente as que "forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual
a vítima teria interesse reconhecido juridicamente". Como exemplo, cita o caso da
pessoa que assiste alguém ser atropelado. Por mais quem presenciou o acidente
sentir grande dor e angústia, não terá qualquer direito à indenização por dano
moral se não tiver qualquer vínculo de parentesco com a vítima.
266
Com relação ao Advogado, Yussef Said Cahali
267
coloca
que, diante de sua imunidade profissional, "a jurisprudência tem se mostrado
cautelosa quanto a reconhecer a pretensa responsabilidade civil dos advogados
263
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998. p. 19.
264
PEREIRA, Caio Mário da Silva.Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p.
61.
265
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
548.
266
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
548.
267
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998. p. 323.
92
em razão de ofensa à honra através de processo judicial". Defende, porém, que
haverá Responsabilidade Civil quando, não obstante sua imunidade profissional,
"extrapola os limites dos autos, formulando comentários públicos que molestam a
honorabilidade dos figurantes no processo".
268
Incumbe ao Advogado atuar com
destemor e independência, é certo, mas, também, com honestidade, decoro,
veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé (artigo 2º, parágrafo único, inciso II, do
CE).
Todavia, há outras situações em que o Dano Moral é
identificado de forma mais evidente. É o caso do Advogado que, sem justo
motivo, viola sigilo profissional e torna público algum fato relativo à vida pessoal
de seu cliente, causando-lhe prejuízo à sua integridade moral. Gladston
Mamede
269
também se posiciona no sentido de que a violação de informações
que o Advogado teve acesso em virtude da Advocacia pode ensejar indenização
por danos materiais e/ ou morais.
4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS SEUS
CLIENTES E A APLICABILIDADE DO COPRODECON NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
Concluído que a Responsabilidade Civil do Advogado é
subjetiva, inclusive no COPRODECON, passa-se à análise da aplicabilidade, ou
não, das demais normas do COPRODECON nas relações profissionais entre o
Advogado e seus clientes, principalmente no que tange à questão da inversão do
ônus da prova.
A indagação é altamente controvertida, sem solução pacífica
tanto na doutrina, como na jurisprudência, sendo possível encontrar sólidos
argumentos e fundamentos para uma ou outra solução.
268
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998. p. 335.
269
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 261.
93
Carlos Roberto Gonçalves
270
, Sílvio de Salvo Venosa
271
e
Maria Helena Diniz
272
, ao tecerem considerações específicas sobre a
Responsabilidade Civil do Advogado, somente abordam o aspecto de ser ela
subjetiva, sem entrar na questão na incidência ou não do COPRODECON.
Pablo Stloze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
273
também
não enfrentam diretamente a celeuma. Afirmam tão somente que o importante é
perceber que o Advogado, "embora exercendo uma atividade com potencial risco
de dano, a responsabilidade civil será sempre subjetiva (CDC, art. 14, § 4º, e Lei
n. 8.906/94 – Estatuto da Advocacia – art. 32), distribuindo-se o ônus da prova do
elemento culpa em função da natureza da obrigação avençada e geradora do
dano, em benefício do consumidor do serviço". Com tal afirmação, tem-se que os
Autores entendem ser o Advogado um fornecedor de serviços, cuja relação com o
cliente é suscetível de aplicação das normas do COPRODECON.
De forma mais objetiva, Zelmo Denari
274
afirma que, muito
embora haja previsão da Responsabilidade Civil Subjetiva para os profissionais
liberais, o COPRODECON, no artigo 14, parágrafo 4º, "não chegou a abolir a
aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Incumbe ao profissional
provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou
negligência no desempenho de sua atividade". Em seguida, mesmo
reconhecendo que os contratos celebrados com os profissionais liberais podem
ser contratos de adesão ou contratos negociados e que somente os primeiros
retratam verdadeiras relações de consumo, enquanto que os segundos "estão
muito próximos dos contratos estritamente privados, onde prevalece a regra do
pacta sunt servanda, que supõe a igualdade dos poderes contratuais das
270
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
385.
271
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas,
2003. p. 178. v. 4.
272
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e
Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 247. v. 3
273
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 253. v. III.
274
DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do
Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 160.
94
partes"
275
, sustenta que "a redação do parágrafo revela, claramente, que tanto os
contratos de adesão e condições gerais quanto os contratos negociados sujeitam-
se à disciplina normativa prevista no Estatuto do Consumidor".
276
Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e
Bruno Miragem
277
, somente fazem referência à Responsabilidade Civil Subjetiva
do Advogado apresentando uma decisão do Tribunal de Alçada Cível de São
Paulo que decidiu que a prestação de serviço advocatício é uma relação de
consumo e está regida pelo COPRODECON.
Também sem apresentar maiores fundamentos, Cláudio
Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes
278
, tratando da responsabilidade dos
profissionais liberais, que o consideram como fornecedores, ressaltam que "a
exigência de que seja verificada a culpa do fornecedor de serviço, neste caso,
não possui o condão de alterar o entendimento óbvio no sentido de que o
consumidor continua a ser beneficiário de todas as demais normas protetivas".
Paulo Luiz Neto Lôbo
279
, ao abordar a questão da nulidade
da cláusula de irresponsabilidade nos contratos de prestação de serviços
firmados por Advogados, nos termos do artigo 51, do COPRODECON,
reconhece-os como fornecedores e, conseqüentemente, partes da relação de
consumo, com todas as consequências disso decorrentes.
O que se depreende, então, dentre os que sustentam a
aplicação das regras do COPRODECON nas relações entre Advogado e cliente, é
que o fazem com base na previsão da Responsabilidade Civil do Advogado no
COPRODECON. Com efeito, se o Código faz referência ao profissional liberal, aí
incluído o Advogado, está o mesmo vinculado às suas normas, indistintamente.
275
DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do
Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 160.
276
DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do
Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 161.
277
MARQUES, Cláudia Lima e outros. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º
a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 268.
278
BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de
Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos e contratos atuais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998. p. 127.
279
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília:
Brasília Jurídica co-edição Conselho Federal da OAB, 1994. p. 121.
95
Com entendimento contrário, Gladston Mamede
280
sustenta
que a prestação de serviços advocatícios não se constitui em uma relação de
consumo propriamente dita, pelo que não se aplica a ela a regra do
COPRODECON relativa à inversão do ônus da prova. Com propriedade, bem
fundamenta sua posição, cujos argumentos, embora um pouco extensos,
merecem o devido destaque. Assim,
"Sobre a prova no processo em que se busca a responsabilização
do advogado, multiplicam-se as pretensões de submeter o
profissional à sistemática do Código de Defesa do Consumidor,
incluindo a inversão do ônus da prova, a fim de facilitar a defesa
do cliente, aplicando-se o artigo 6º, VIII. O cliente provaria apenas
o fato – isto é, o contrato estabelecido com o advogado -, cabendo
a este demonstrar que não houve ato ilícito, doloso ou culposo, no
fato de não se ter vencido a demanda. Essa solução merece
cuidado redobrado. Antes de mais nada, pelo fato de que, na
hipótese de prestação de serviços advocatícios, não se está
diante de uma relação de consumo propriamente dita
(considerada em sentido estrito). Explico-me: não há dúvida de
que o CDC inclui na definição de fornecedor (artigo 3º) toda a
pessoa física que desenvolva atividades de prestação de serviços;
porém, os serviços advocatícios não se inserem no mercado de
consumo: não se consome o serviço de um advogado; ao
contrário, como visto logo no início dessa obra, confia-se a ele o
patrocínio de uma causa, sendo que sua participação, nos termos
do artigo 2º do EAOAB, ainda que um ministério privado,
caracteriza "serviço público e função social"; aliás, realça o § 2º
desse artigo 2º, sua atuação constitui um múnus público. Mais:
seu trabalho – e a obrigação que assume – não é de obtenção de
um resultado, que não pode garantir, mas da execução adequada
de seu mister, agindo num setor no qual, todos nós sabemos, são
plurais as posições, opiniões, decisões, sobretudo: da forma de
fazer (o processo) ao que deve ser feito (a norma agendi e, em
cada caso, a facultas agendi). Indispensável, portanto, o cuidado
na aplicação de normas que dizem respeito à economia em
massa, onde para os fatos pouco importam as pessoas; a
advocacia insere-se em outro patamar das relações
interpessoais."
280
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 262.
96
Prossegue, mais, o Autor:
"Em boa medida, essa dinâmica é reconhecida pelo próprio
Código de Defesa do Consumidor quando, no artigo 14, prevê que
a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação da culpa. Assim, cumpre ao cliente lesado
não apenas demonstrar a ocorrência do fato e do dano gerado,
mas também trazer os elementos que permitam ao judiciário aferir
se houve dolo ou culpa, na atuação do advogado, causando
prejuízos ao cliente. Aliás, por se tratar de verificação da
adequação de procedimentos jurídicos (judiciários ou não), a
simples prova dos fatos permitirá ao juiz formar seu
convencimento, já que estará examinando comportamentos que
bem conhece, com os quais lida diariamente".
281
A análise da jurisprudência também revela que não há um
consenso em relação à incidência do COPRODECON nas relações profissionais
entre Advogados e clientes. A propósito, o próprio Superior Tribunal de Justiça,
em dois recentes julgados, chegou a conclusões frontalmente opostas.
282
No primeiro julgamento, que se deu em 21 de agosto de
2003, os integrantes da Quarta Turma do STJ, acompanhando o voto do relator,
Ministro César Asfor Rocha, assim decidiram, por unanimidade:
"ADVOGADO – Prestação de serviços – Atividade que não é
fornecida no mercado de consumo – Incidência da Lei 8.906/94
que é norma específica – Fatos que evidenciam natureza
incompatível com a atividade consumerista.
Ementa Oficial: Não há relação de consumo nos serviços
prestados por advogados, seja por incidência de norma
específica, no caso a Lei 8.906/94, seja por não ser atividade
fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigações
impostas aos advogados – como, v.g., a necessidade de manter
sua independência em qualquer circunstância e a vedação à
captação de causas ou à utilização de agenciador (arts. 31, § 1
o
,
281
MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 262.
282
A seguir denominado simplesmente STJ.
97
e 34, III e IV, da Lei 8.906/94) – evidenciam natureza incompatível
com a atividade de consumo".
283
Posteriormente, a Terceira Turma do STJ decidiu, em 20 de
abril de 2004 e por maioria, que não há conflito de normas entre o EA e o
COPRODECON e que "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos
serviços prestados por profissionais liberais, com as ressalvas nele contidas".
284
No voto vencido, proferido pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, esposou-
se entendimento no sentido de não existir relação de consumo nos serviços
prestados do Advogados, com base, inclusive, na decisão retro referida da Quarta
Turma.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
pela maioria dos integrantes de seu Órgão Especial do Conselho Pleno, em
resposta formulada pela Conselheira Relatora Gisela Gondin Ramos
285
à consulta
0001/2004/OEP, proferiu o seguinte parecer:
"EMENTA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS –
AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA ADVOGADO –
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – SOCIEDADE DE
ADVOGADOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA –
IMPOSSIBILIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO REGRAMENTO
CONSUMERISTA ÀS RELAÇÕES JURÍDICAS ESTABELECIDAS
ENTRE ADVOGADO E SEUS CLIENTES.
- As normas gerais do Código de Defesa do Consumidor (CDC –
Lei n. 8.078/90) não se aplicam a advogados, cuja
responsabilidade civil vem regulada por lei especial (art. 32, Lei n.
8.906/94).
- A advocacia, por constituir-se em múnus publico, não é atividade
que se insere no mercado de consumo. As características
específicas da relação de patrocínio que se estabelece entre
advogado e cliente, não permite que a mesma possa ser tratada
como relação de consumo, ausentes, ademais, os elementos
subjetivos e objetivos imprescindíveis a esta última.
283
Recurso Especial 532.377. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 27 set. 2004.
284
Recurso Especial 364.168. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 27 set. 2004.
285
RAMOS, Gisela Gondin. in Parecer do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Consulta 0001/2004/OEP. Brasília: Conselho Federal, 2004.
98
- O advogado não é fornecedor, porque no desempenho da
profissão exerce uma função social que não se insere,
simplesmente, na cadeia produtiva de bens e serviços.
- O cliente não é consumidor, porque lhe falta a condição de
inferioridade que justificaria a incidência da norma consumista.
- A atividade profissional não é serviço, tal como defendido no
CDC, porque não é oferecido à venda, ou disponibilizado no
mercado.
- Descaracterizada a relação de consumo, inviável a pretensão de
fazer incidir o Código Consumista sobre a prestação de serviços
advocatícios.
- Sociedade de advogados. Vedação expressa para prática de
atos de advocacia, privativas de advogados, pessoa física,
regularmente inscrita. Finalidade exclusiva de disciplinar questões
administrativas e financeiras de advogados reunidos para atuação
conjunta. Responsabilidade objetiva, segundo o ordenamento
jurídico vigente, não pode ser presumida. Inexistência de regra
expressa nesse sentido em relação às sociedades.
Impossibilidade, pois, de atribuir-lhes responsabilidade objetiva".
Como se pode observar, a questão é realmente complexa e
controvertida. De qualquer forma, parece que pesam mais os argumentos que
afastam a incidência do COPRODECON nas relações profissionais do Advogado.
Veja-se que o principal objetivo do COPRODECON reside
na busca do equilíbrio das relações entre fornecedor e consumidor, por ser este
último considerado como parte mais fraca na relação. Já no que se refere ao
Advogado e cliente, fica evidente que a hipossuficiência deste último é discutível,
não havendo muitas razões que indiquem a necessidade da aplicação do
Princípio da Igualdade previsto no COPRODECON. Isto porque o Estatuto da
Advocacia e da OAB, e também o Código de Ética e Disciplina da OAB, impõem,
à par dos inúmeros deveres ao Advogados, uma série de normas de proteção ao
cliente que com ele estabelece relação profissional. Assim, a pessoa que contrata
os serviços de um Advogado não está legalmente desamparada. Ao contrário, é
99
detentora de uma série de direitos que a colocam em posição até mesmo
privilegiada na relação. Aliás, a situação de vulnerabilidade
"não se verifica com aquele que contrata os serviços do
advogado, uma vez que, este profissional, ao contrário daqueles
que exploram atividades no mercado de consumo, estão,
literalmente, amarrados a uma infinidade de regras que restringem
e impõe limites inarredáveis à sua atuação, desde o oferecimento
dos serviços, passando pela forma de contratar, até achegar ao
desempenho do próprio ofício advocatício em si.
A par disto, o cliente é amplamente protegido pelo próprio Estatuto
da Advocacia, seu Regulamento Geral, ainda mais
especificamente, pelo Código de Ética e Disciplina da classe e,
em última análise, pela própria Instituição (OAB), que lhe
disponibiliza mecanismos próprios, com eficácia e eficiência
atestadas por sua própria história, a eliminar, por completo,
qualquer possibilidade de se vislumbrar, naquele que contrata o
advogado, a inferioridade que justificaria a aplicação da norma
consumerista".
286
Poderia-se ou poder-se-ia??? questionar, ainda, de uma
posição de inferioridade intelectual ou de habilidade técnica do cliente em face o
Advogado, em virtude do desconhecimento das leis materiais e processuais.
Contudo, tal inferioridade não é aquela que o COPRODECON visa proteger.
Outro aspecto em que o exercício da Advocacia diverge
substancialmente das normas estabelecidas para a defesa e proteção do
consumidor é com relação à publicidade. Pela análise do conteúdo do
COPRODECON, percebe-se que o mesmo deu especial relevância à publicidade
para coibir abusos que possam influir de forma negativa nas relações de
consumo. Mas nada se compara às limitações impostas pelo Estatuto da
Advocacia e da OAB e pelo Código de Ética e Disciplina da OAB. São normas
restritivas que "retiram da advocacia, mesmo que se trate de uma atividade
remunerada, aquela característica de serviço posto à venda, ou disponibilizado no
286
RAMOS, Gisela Gondin. in Parecer do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Consulta 0001/2004/OEP. Brasília: Conselho Federal, 2004.
100
mercado, indispensável para que se possa inseri-la no conceito de relação de
consumo, inobstante a redação genérica trazida pelo Código do Consumidor".
287
A prestação de serviços pelo Advogado não pode ser objeto
de oferecimento público, estando a divulgação sujeita a critérios extremamente
rígidos e distintos de qualquer outra profissão liberal. Ao se estabelecer, no artigo
5º do Código de Ética e Disciplina da OAB, que o "exercício da advocacia é
incompatível com qualquer procedimento de mercantilização", percebe-se a sua
incompatibilidade com o COPRODECON.
Acrescente-se, também, o fato do Advogado exercer um
múnus publico (artigo 133 da CF/1988), pelo que não pode ser considerado como
mero prestador de serviços nos termos estabelecidos pelo COPRODECON.
Não bastasse isso, igualmente certo é que diante do
manifesto conflito aparente de normas que incidem na relação jurídica em exame
(COPRODECON X EA), prevalece o disposto no Estatuto da Advocacia e da OAB
pois, além de ser norma de caráter especial, que regula especificamente o
exercício da Advocacia, entrou em vigor em data posterior ao COPRODECON, o
que leva a concluir que revogou, ainda que tacitamente, disposições anteriores
que com ela possam conflitar, nos termos do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de
Introdução do Código Civil.
287
RAMOS, Gisela Gondin. in Parecer do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Consulta 0001/2004/OEP. Brasília: Conselho Federal, 2004.
101
CONSIDERAÇÕES FINAIS
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Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio
Alexander Loback da Silva. Versão 6
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Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio
Alexander Loback da Silva. Versão 6
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