( PDF ) A cláusula geral da boa-fé objetiva como possibilidade de solução de conflitos contratuais perante a concepção sistêmica autopoiética do direito

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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

CIÊNCIAS JURÍDICAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

NÍVEL MESTRADO

Regina Helena Marchiori Canali

A CLÁUSULA GERAL DA BOA-FÉ OBJETIVA COMO POSSIBILIDADE DE

SOLUÇÃO DE CONFLITOS CONTRATUAIS PERANTE A CONCEPÇÃO SISTÊMICA

AUTOPOIÉTICA DO DIREITO

São Leopoldo

2007

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Regina Helena Marchiori Canali

A CLÁUSULA GERAL DA BOA-FÉ OBJETIVA COMO POSSIBILIDADE DE

SOLUÇÃO DE CONFLITOS CONTRATUAIS PERANTE A CONCEPÇÃO SISTÊMICA

AUTOPOIÉTICA DO DIREITO

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-

Graduação em Direito da Área das Ciências

Jurídicas da Universidade do Vale do Rio dos

Sinos, para obtenção do título de Mestre em

Direito.

Orientador: Prof. Dr. Leonel Severo Rocha

São Leopoldo

2007

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Ficha Catalográfica

C212c Canali, Regina Helena Marchiori

A cláusula geral da boa-fé objetiva como possibilidade de solução de

conflitos contratuais perante a concepção sistêmica autopoiética do direito /

Regina Helena Marchiori Canali. – 2007.

152 f. ; 30 cm.

Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade do Vale do Rio dos

Sinos, São Leopoldo, 2007.

Orientação: Prof. Dr. Leonel Severo Rocha.

1. Contratos. 2. Boa-fé. 3. Autopoiese. 4. Sociedade. 5. Sociologia do

direito. I. Rocha, Leonel Severo, orientador. II. Título.

CDU: 347.44

Catalogação: bibliotecária Ana Paula Benetti Machado – CRB10/1641

Ao Mateus, pelo carinho e aprendizado de todos os

dias.

À família, que ao mesmo tempo distante, sempre

presente.

Aos que partiram, pelas lembranças e pela saudade,

bem como pelo amor e carinho vividos, que, pela

intensidade, permanecem presentes.

A Deus, por tudo!

Ao Mateus, por ser o motivo de força e estímulo em

todos os momentos.

À família, em especial aos meus pais (in memoriam)

e irmãos, e aos meus sogros, pelo exemplo de vida e

pela dedicação.

Ao “zeca”, companhia constante no maior período

de estudos dedicados ao direito.

Ao professor Pós-Doutor Leonel Severo Rocha, pelo

exemplo de dedicação ao direito e pela confiança

como orientador deste trabalho.

Ao professor Msc. Mário José Martins da Silva

Mateiro, pelo incentivo, exemplo e apoio, desde os

primeiros até os últimos dias desta caminhada.

Ao professor Dr. Germano Schwartz, pela atenção e

disponibilidade dispensadas.

Ao professor Dr. Darci Ribeiro, pela “janela aberta”

ao processo civil.

La confianza no es la única razón del mundo; pero

una concepción muy compleja y estructurada del

mundo no podría establecerse sin una sociedad

definitivamente compleja, que a la vez no podría

establecerse sin la confianza.

Niklas Luhmann

RESUMO

Tendo em vista a mudança paradigmática ocorrida no sistema jurídico, responsável pela

substituição do sentido individualista pelo social, faz-se necessário proporcionar ao direito

uma nova concepção. Diante desse fato, delimitou-se o tema a ser pesquisado, que recaiu no

instituto contratual e na teoria sistêmica autopoiética do direito como um meio possível para

se trabalhar os conflitos contratuais na sociedade complexa e globalizada da atualidade. Dessa

forma, o trabalho destina-se a verificar a possibilidade de aplicação da cláusula geral da boa-

fé objetiva como um meio para a solução de conflitos contratuais perante a teoria sistêmica

autopoiética do direito. Para alcançar o objetivo proposto, a análise abordou, num primeiro

momento, o instituto contratual, através da sua conceituação, traçando um paralelo com as

concepções do Estado Liberal, Estado Social e os aspectos referentes às novas tendências do

instituto contratual, bem como a caracterização das fases contratuais. Num segundo momento,

a análise direcionou-se para os princípios contratuais, com ênfase no princípio da boa-fé

objetiva e na confiança como meio de satisfação das expectativas despertadas nas partes

contratantes durante o transcurso do negócio jurídico. Após, num terceiro momento, foram

abordados os temas referentes à cláusula geral da boa-fé objetiva, bem como à teoria

sistêmica autopoiética do direito, considerada um método possível para a resolução dos

conflitos contratuais. Como resultado da pesquisa realizada, após a análise dos temas

selecionados, constatou-se a efetividade do objetivo proposto, de se considerar a cláusula

geral da boa-fé objetiva como possibilidade de solução de conflitos contratuais perante a

concepção sistêmica autopoiética do direito.

Palavras-chave: Boa-fé, confiança, contrato, sistemas, autopoiese, expectativas, auto-

produção, complexidade, sociedade.

RESUMEN

Considerando el cambio paradigmático ocurrido en el sistema jurídico, responsable por la

substitución del sentido individualista por lo social, se hace necesario proporcionar al derecho

una nueva concepción. Ante tal hecho, se delimitó el tema a ser investigado, que recayó en el

instituto contractual y en la teoría sistémica autopoiética como un medio posible para trabajar

los conflictos contractuales en la sociedad compleja y globalizada de la actualidad. El trabajo

se destina a verificar la posibilidad de aplicación de la cláusula general de la buena fe objetiva

como un medio para la solución de conflictos contractuales según la teoría sistémica

autopoiética del derecho. Para lograr el objetivo propuesto, el análisis ha abordado, en un

primer momento, el instituto contractual, a través de su conceptuación, trazando un paralelo

con las concepciones del Estado Liberal, Estado Social y los aspectos referidos a las nuevas

tendencias del instituto contractual, así como la caracterización de las fases contractuales. En

un segundo momento, el análisis ha sido dirigido hacia los principios contractuales, con

énfasis en el principio de la buena fe objetiva y en la confianza como medio de satisfacción de

las expectativas despertadas en las partes contratantes durante el transcurso del negocio

jurídico. Más adelante, en un tercer momento, fueron abordados los temas referentes a la

cláusula general de buena fe objetiva, como también a la teoría sistémica autopoiética del

derecho, considerada un método posible para la resolución de los conflictos contractuales.

Como resultado de la investigación realizada, después del análisis de los temas seleccionados,

se constató la efectividade del objetivo propuesto, de se considerar la cláusula general de la

buena fe objetiva como posibilidad de solución de conflictos contractuales ante la concepción

sistémica autopoiética del derecho.

Palabras llave: buena fe, confianza, contrato, sistemas, autopoiesis, expectativas,

autoproducción, complejidad, sociedad.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................................................11

1 EVOLUÇÃO E CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO..............................................17

1.1 NOTÍCIA HISTÓRICA...............................................................................................17

1.2 CONCEITUAÇÃO DE CONTRATO .........................................................................19

1.2.1 A clássica concepção do contrato..........................................................................20

1.2.1.1 A crise da teoria contratual tradicional e a transição da concepção clássica

para a concepção intervencionista ....................................................................24

1.2.2 A concepção de contrato no Estado Social............................................................25

1.2.3 Novas tendências da ciência jurídica e da concepção contratual ............................30

1.2.4 A ciência jurídica diante da concepção sistêmica autopoiética ...................................35

1.2.4.1 A teoria dos sistemas............................................................................................36

1.2.4.2 As três matrizes da teoria jurídica ........................................................................36

1.2.4.3 A teoria dos sistemas, a autopoiese e o direito .....................................................40

1.3 TEORIA GERAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS.....................................................51

1.3.1 A declaração de vontade........................................................................................53

1.4 AS FASES DO INSTITUTO CONTRATUAL...........................................................55

1.4.1 As tratativas contratuais...........................................................................................55

1.4.2 O pré-contrato..........................................................................................................58

1.4.3 O contrato ................................................................................................................59

1.4.4 O pós-contrato .........................................................................................................60

2 OS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS E A ÊNFASE AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ .....62

2.1 TRANSFORMAÇÕES NA TEORIA CONTRATUAL................................................62

2.2 OS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS ...............................................................................66

2.2.1 Conceito de princípios .............................................................................................67

2.2.2 Por uma concepção sistêmica dos princípios constitucionais e do princípio da

boa-fé ......................................................................................................................69

2.2.3 A normatividade e efetividade dos princípios e as expectativas normativas...........73

2.3 O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE E DA AUTONOMIA PRIVADA

DA VONTADE ....................................................................................................................78

2.4 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE..................................................................................84

2.5 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL...............................................................87

2.5.1 Breve notícia histórica .............................................................................................88

2.5.2 A boa-fé como princípio geral do direito ................................................................91

2.5.3 A boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva .....................................................................92

2.6 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL.........................................................................97

2.6.1 Notícia histórica.......................................................................................................98

2.6.2 A funcionalização dos institutos jurídicos...............................................................99

2.6.3 A função social no ordenamento jurídico..................................................................100

2.6.4 A função social do contrato ...................................................................................101

2.8 O DIREITO CIVIL E A TRAVESSIA RUMO AO NOVO HORIZONTE................103

3 A CLÁUSULA GERAL DA BOA-FÉ, O CONTRATO E A TEORIA SISTÊMICA

AUTOPOIÉTICA DO DIREITO.....................................................................................108

3.1 A CLÁUSULA GERAL COMO POSSIBILIDADE DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

PERANTE A TEORIA SISTÊMICA AUTOPOIÉTICA ............................................108

3.1.1 As cláusulas gerais.................................................................................................108

3.1.2 A cláusula geral da boa-fé objetiva .......................................................................112

3.1.3 A cláusula geral da boa-fé objetiva como possibilidade de solução de conflitos

intersistêmicos ......................................................................................................117

3.2 A CLÁUSULA GERAL DA BOA-FÉ OBJETIVA COMO POSSIBILIDADE DE

SOLUÇÃO DE CONFLITOS CONTRATUAIS PERANTE A CONCEPÇÃO

SISTÊMICA AUTOPOIÉTICA DO DIREITO .................................................................128

CONSIDERAÇÕES FINAIS...............................................................................................138

INTRODUÇÃO

O tema escolhido para a pesquisa situa-se na área do direito contratual, tema altamente

relevante tendo em vista a mudança paradigmática ocorrida no sistema jurídico, que

questionou a efetividade do sentido individualista e conservador, mantidos pela dogmática

normativista, bem como demonstrou a necessidade de uma nova teoria, capaz de proporcionar

a compreensão e interpretação do sistema jurídico e do instituto contratual diante da sociedade

complexa e globalizada da atualidade.

A escolha do tema nesta área ocorreu em virtude da influência que o contrato exerce

na sociedade, bem como da influência que recebe da sociedade. Pode-se dizer que há uma

relação de reciprocidade entre as relações contratuais e o meio social no qual se desenvolvem

desde os primeiros indícios de relações sociais até os dias atuais. De fato, o direito contratual

mantém-se vigorante através dos tempos, caracterizando-se pela função de regulamentador

das relações negociais entre as partes contratantes.

Decorrente do processo de globalização, das transformações e das conseqüentes

características adquiridas pela sociedade, as quais originaram as mudanças conceituais,

estruturais e institucionais nas ciências e, no caso específico, no direito, tornou-se necessária a

análise do sentido adquirido pelo instituto contratual na atualidade, como também a sua

inserção em uma teoria, que lhe proporcionasse uma nova concepção. Nessa concepção,

sugere-se a análise do contrato perante a teoria sistêmica autopoiética, que possibilita ampliar

o seu campo de abrangência, proporcionando o seu desenvolvimento e adaptação em meio ao

contexto no qual se insere, se comunica e se produz.

Portanto, pela análise do contrato, busca-se alcançar um maior esclarecimento sobre

um tema influente e decisivo nas relações sociais, como também proporcionar, através de uma

nova teoria, outras formas de solução dos conflitos contratuais, considerando-se as influências

que recebe oriundas do processo de inter-relacionamentos que realiza. Outrossim, busca-se

favorecer a compreensão do seu desenvolvimento, bem como o processo de adaptação na

sociedade atual.

Tendo em vista a escolha do tema ter sido determinada na área do direito contratual,

tornou-se necessária a delimitação em torno de um aspecto instigante que proporcionasse o

estudo em face da teoria sistêmica autopoiética do direito, concepção já estabelecida como

foco de pesquisa. Nesse sentido, considerando-se as premissas da teoria sistêmica

autopoiética, tais como interdisciplinaridade, autoprodução, complexidade, busca-se a

interpretação do contrato de acordo com essa visão.

A teoria dos sistemas e a teoria da autopoiese proporcionam uma visão generalizada

da sociedade em sua complexidade, favorecendo, dessa forma, a compreensão e a

interpretação dos fenômenos de forma inter-relacionada e integrada, numa constante troca de

influências. Por meio dos sistemas autopoiéticos pode-se visualizar a sociedade em

movimento no contexto que a cerca. A sociedade passa a ser considerada como um conjunto

de sistemas formado por subsistemas, que se encontram em constante crescimento,

transformação e autoprodução. As relações acontecem inseridas num contexto envolto por

uma realidade complexa e globalizada, sendo, dessa forma, consideradas integrantes de um

todo maior, no qual adquirem o sentido específico que possuem, mas que somente se torna

valorado enquanto parte de um todo maior, resultante das comunicações que realiza.

A condição de sistemas autopoiéticos confere um sentido de abertura para o contexto

no qual se encontra inserido, bem como a característica de fechamento em si mesmo, por

meio do qual se realiza a sua autoprodução. Pode-se dizer que é um sistema aberto e fechado,

no qual acontecem simultaneamente a autoprodução, que conduz a sua autonomia, e a inter-

relação, pela qual se efetuam as trocas de influências com o meio circundante.

Dessa forma, a delimitação do tema recaiu, por sua vez, na área específica dos

princípios contratuais, mais precisamente, no princípio da boa-fé objetiva, também

considerado em sua versão de cláusula geral, e em torno da teoria sistêmica autopoiética do

direito, considerada como um novo meio de se trabalhar a ciência jurídica, pois facilita a

adaptação do direito à atual sociedade complexa e contingente.

Portanto, a partir da definição da área a ser trabalhada, no caso o instituto contratual,

bem como da delimitação dos temas referentes ao problema, no caso, os princípios contratuais

e a teoria sistêmica autopoiética, passou-se à definição do problema específico a ser

pesquisado. Nesse sentido, buscando definir o problema, a investigação orientou-se para os

assuntos na área do direito que apresentam uma certa dificuldade de resolução. Verificou-se

que existem na ciência jurídica, em especial no direito contratual, determinadas questões que

não apresentam soluções satisfatórias para as expectativas que as partes desenvolvem no

transcurso da relação jurídica. No caso específico dos contratos, salienta-se a dificuldade

encontrada para se alcançar a solução dos conflitos contratuais, quando deve haver a

consideração da boa-fé existente entre os contratantes, a qual revela a confiança que as partes

depositam no alcance do objetivo pretendido e que se traduz num fator determinante na

decisão do negócio jurídico realizado.

Em vista do exposto, o problema que se busca solucionar com o desenvolvimento do

trabalho é verificar a possibilidade de se utilizar a cláusula geral da boa-fé objetiva como um

mecanismo de solução de conflitos contratuais perante a teoria sistêmica autopoiética do

direito.

Como justificativas para a realização da pesquisa envolvendo o instituto contratual, a

boa-fé e a teoria sistêmica autopoiética, salienta-se, com relação ao contrato, a importância e a

influência que possui e exerce na sociedade. Com relação à boa-fé, justifica-se em vista da

abrangência que alcançou, bem como o direcionamento que proporciona para as relações

jurídicas. E com relação à teoria escolhida, justifica-se porque favorece uma outra

interpretação do direito, em especial do instituto contratual, em meio à complexidade, à

contingência e à autoprodução, possibilitando a adaptação do contrato à realidade, bem como

a satisfação das expectativas das partes com a conclusão do negócio realizado.

Dessa forma, com base no problema proposto, bem como considerando-se as

justificativas apresentadas, o objetivo que se busca solucionar com o desenvolvimento da

pesquisa centraliza-se em verificar a possibilidade de se utilizar a cláusula geral da boa-fé

objetiva como um mecanismo de solução dos conflitos contratuais usando-se como meio a

teoria sistêmica autopoiética do direito. Para alcançar os fins almejados, a pesquisa

desenvolver-se-á em três capítulos. Por meio dessa divisão pretende-se, de um modo geral,

demonstrar a realidade contratual, sua lenta evolução e desenvolvimento, o que o mantém em

constante inadaptação à evolução, às transformações e ao conseqüente aumento da

complexidade social, fato esse que justifica a abordagem contratual perante uma nova teoria,

como um meio capaz de favorecer a sua evolução e adaptação à sociedade complexa e

globalizada. Outrossim, de modo específico, por meio da divisão dos três capítulos e da

seleção dos temas pertinentes a cada um, favorecer-se-á a análise do contrato, da

principiologia e da teoria sistêmica autopoiética, que proporcionarão os subsídios necessários

para se atingir o objetivo proposto com a pesquisa.

Dessa forma, traçando um breve panorama sobre os capítulos que serão desenvol-

vidos, salienta-se que o primeiro capítulo analisa o direito contratual especificamente,

buscando apresentar um panorama geral sobre o instituto, possibilitando, dessa forma,

averiguar os aspectos principais, responsáveis pela sua caracterização, bem como procura

demonstrar a sua evolução. Para alcançar esses objetivos, são abordados os aspectos

referentes à conceitualização, tendo como fundamento a concepção clássica dos contratos

decorrente do Estado Liberal, responsável pela caracterização do contrato de índole

individualista e liberal. A isso se denomina de “concepção clássica dos contratos”. Segue uma

breve panorâmica da crise operada no instituto contratual, o que facilitou a transição da

concepção clássica ou tradicional para a fase intervencionista ocorrida nos contratos.

A análise segue com a concepção do contrato perante o Estado Social, para o que se

fará a caracterização deste Estado, salientando-se as suas premissas dominantes, baseadas na

função social, na coletividade, que influenciaram de modo determinante o instituto contratual,

ao qual foi incorporada a função social, que resultou na nova moldura adquirida pelo contrato.

Conforme se verificará, o contrato tornou-se funcionalizado, adquirindo a orientação de

princípios que possibilitam o alcance da justiça contratual e do equilíbrio nas relações,

objetivos prioritários dessa fase do desenvolvimento estatal e contratual.

Seguindo a fase respectiva ao Estado Social, o desenvolvimento alcança um período

evolucional que pode ser designado por pós-modernidade, referente às transformações

processadas na sociedade e que apresentam conseqüências marcantes no instituto contratual.

A esse período se denomina de “novas tendências da concepção contratual”, pois se refere a

um Estado com características complexas e globalizantes, também de pluralismo jurídico, que

resultam, automaticamente, na necessidade de reformulações na teoria contratual, para que o

contrato possa continuar a sua função de regulamentador das relações negociais e sociais.

Nesse primeiro capítulo também é abordada a teoria geral dos negócios jurídicos, com

ênfase na declaração da vontade, objetivando-se verificar o enquadramento do contrato como

um negócio jurídico, suas características de conformação, bem como salientando-se a

importância da declaração da vontade como elemento necessário para que possa atingir o

objetivo determinado.

Após, a pesquisa é direcionada para as fases do instituto contratual, onde são tratados,

brevemente, os tópicos referentes à fase das tratativas contratuais, do pré-contrato, do contrato

e do pós-contrato. O objetivo que se pretende com essa análise é a demonstração do

desenvolvimento do contrato como um todo, demonstrando-se, ao final, que as influências e

os efeitos que recebe e exerce se estendem desde os primeiros indícios da formação da relação

jurídica para além da conclusão do contrato firmado. Com isso busca-se demonstrar que a

transformação do contrato, decorrente das transformações sociais, envolve-o em seu todo, o

que torna necessária uma nova concepção contratual, que receba as mudanças ocorridas e que

o aparelhe para enfrentar os conflitos oriundos da sociedade em constante transformação,

facilitando-lhe a adaptação ao caso, para que possa, ao mesmo tempo, proporcionar decisões

bem integráveis, que auxiliem a adaptação dos conflitos às partes contratantes e à sociedade

como um todo, haja vista os efeitos que exerce.

O segundo capítulo trata, por sua vez, das transformações ocorridas no instituto

contratual, bem como do tema referente aos princípios contratuais, com ênfase no princípio da

boa-fé objetiva. As transformações ocorridas no instituto contratual são utilizadas como

justificativa e fundamento na busca de soluções para os conflitos surgidos nos contratos,

oriundos da sociedade complexa e globalizada.

Com relação aos princípios contratuais, a análise aborda os aspectos referentes à

conceituação, à normatividade e à sua caracterização como expectativas normativas, bem

como a efetividade que apresentam. Também é feita uma breve explanação sobre a concepção

sistêmica dos princípios constitucionais e do princípio da boa-fé e, dentro disso, da boa-fé

como um princípio constitucional, orientando-se a pesquisa para a conformação sistêmica

correspondente à linha de pesquisa eleita para a realização desta dissertação de mestrado.

Após, são analisados os princípios contratuais, dando-se especial atenção à influência

que exerceram e que exercem sobre as relações jurídicas, a qual, como se verá, ocorre em

vistas do tipo de sociedade determinante em cada época específica. Os princípios eleitos para

a análise são o da autonomia da vontade e da autonomia privada, que resultam na liberdade

contratual, no consensualismo, na obrigatoriedade e na relatividade contratual. Também é

feita uma abordagem sobre o princípio da igualdade, em sua versão formal e material, haja

vista encontrar-se diretamente relacionado com a concepção do Estado Liberal e do Estado

Social, o que determinou as características do contrato em cada fase evolucional.

Ao princípio da boa-fé, por sua vez, é dada uma ênfase especial, por compor o

objetivo principal deste trabalho, juntamente com a teoria sistêmica autopoiética do direito, na

busca por novas soluções aos conflitos surgidos nos contratos, decorrentes da sociedade

complexa e globalizante da atualidade. A análise do princípio da boa-fé aborda os aspectos

referentes à sua história, à sua concepção como princípio geral do direito, bem como à sua

versão subjetiva e objetiva. Posteriormente, é realizada a análise do princípio da função

social, haja vista atuar como um meio que proporciona a abertura do instituto contratual,

possibilitando a inclusão dos princípios que oportunizam uma releitura do contrato, tais como

o princípio da boa-fé, releitura mais adaptada à realidade e às expectativas das partes

contratantes com o negócio realizado.

Este capítulo é encerrado com uma exposição que objetiva demonstrar o direito civil

da atualidade e o caminho que percorre rumo ao desenvolvimento. O que se pretende é

desvendar as mudanças ocorridas no direito como um todo e no direito contratual

especificamente, e em torno delas deixar clara a necessidade de reformulação da teoria

contratual, justificando a escolha da teoria sistêmica autopoiética como uma nova forma de se

trabalhar o contrato. Visualiza-se a inclusão de termos, como “interdisciplinaridade”,

“transdisciplinaridade”, “complexidade”, “globalização”, “dobras do direito” e “recons-

trução”, que demonstram claramente a fase de transformações que se opera na ciência do

direito.

O terceiro e último capítulo trata da cláusula geral da boa-fé objetiva, do contrato e da

teoria sistêmica autopoiética, temas selecionados em vista do objetivo que se pretende

alcançar com a pesquisa. Dessa forma, num primeiro momento, faz-se a exposição da ciência

jurídica diante da concepção sistêmica autopoiética, parte em que são abordados os aspectos

específicos dessa teoria. Após, é feita uma breve explanação das três matrizes da teoria

jurídica com o intuito de se demonstrar a evolução do direito, encerrando por meio de um

breve paralelo entre a teoria acima referida e o direito.

Num segundo momento, a análise é dirigida para o estudo da cláusula geral como

possibilidade de solução de conflitos perante a concepção sistêmica autopoiética, momento

em que, para a obtenção do objetivo pretendido, o estudo se realiza mediante a análise das

cláusulas gerais de modo específico, bem como da cláusula geral da boa-fé objetiva,

culminando com a sua consideração como possibilidade de solução de conflitos intersis-

têmicos.

Como último momento deste trabalho, é feita a análise da cláusula geral da boa-fé

objetiva como possibilidade de solução de conflitos contratuais perante a concepção sistêmica

autopoiética do direito, com a qual se procura demonstrar a pertinência do objetivo que se

pretende alcançar com a realização desta pesquisa.

Outrossim, após tendo sido traçado o objetivo pretendido com o trabalho, bem como

após a seleção dos temas e da divisão dos capítulos por meio dos quais será desenvolvida a

pesquisa, a fase seguinte preocupa-se com os meios necessários para atingir os fins propostos.

Considerando-se que o conteúdo a ser pesquisado encontra-se, basicamente, na pesquisa

bibliográfica, delimitou-se como meio de pesquisa o método dialético, que se caracteriza pela

discussão e pela comparação. Por meio do método dialético possibilita-se a compreensão da

realidade como contraditória, como um processo em transformação e adaptação. O trabalho

realizou-se a partir da pesquisa histórica e comparada, por meio da revisão bibliográfica.

1 EVOLUÇÃO E CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO

Para alcançar o objetivo proposto neste trabalho, que trata de modo geral sobre o

instituto contratual, neste primeiro capítulo faz-se a análise do contrato, abordando-se

aspectos relevantes e características necessárias para o aprofundamento sobre o tema.

Num primeiro momento, a análise é direcionada à história, ao conceito, bem como às

características pertinentes a cada fase do desenvolvimento social que determinaram a

concepção do contrato em cada momento histórico. Após, o estudo aborda aspectos

específicos dos contratos, tais como a teoria geral dos negócios jurídicos, as fases contratuais

e os princípios que informam a teoria geral dos contratos, dispensando-se uma especial

atenção ao princípio da boa-fé contratual, haja vista ser o objetivo primordial deste trabalho.

1.1 NOTÍCIA HISTÓRICA

Pode-se dizer que o contrato surgiu juntamente com o homem, a partir do momento

em que este iniciou os seus relacionamentos com os outros indivíduos com quem aprendeu a

dividir o espaço que habitava. Segundo Humberto Theodoro Junior: “Tão velho como a

sociedade humana e tão necessário como a própria lei, o contrato se confunde com as origens

do direito”.

Antes do aparecimento da moeda, as relações comerciais ocorriam através de um

sistema de trocas dos mais variados produtos, que envolviam, apesar de tacitamente, direitos e

deveres das partes contratantes.

Percebe-se uma prática rudimentar do exercício da forma de

contratar. Embora sem existir o contrato propriamente dito, as relações aconteciam baseadas

numa troca de direitos e deveres, as quais representam o contrato em sua espécie singular.

THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. Rio de Janeiro: Aide, 1999, p. 11. De acordo

com o autor: “Superado o estágio primitivo da barbárie, em que os bens da vida eram apropriados pela força ou

violência, e implantada a convivência pacífica em face dos bens utilizáveis na sobrevivência e desenvolvimento

do homem, o contrato se fez presente, de maneira intensa, nas relações intersubjetivas, como projeção natural da

vontade e do consenso. E quanto mais se ampliaram os grupamentos civilizados e mais volumosos se tornaram

os negócios de circulação de riquezas, mais constante e decisivo se mostrou o recurso ao contrato, em todos os

níveis da sociedade”.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 7.

Com a evolução social surgiram algumas formas típicas de contratos. A título de

conhecimento, registra-se o surgimento do contrato de empréstimo,

para o qual era redigido

um quirógrafo, que servia como meio de prova da existência de um efetivo negócio entre as

partes envolvidas, representando uma das primeiras formas de contrato existente entre os

indivíduos nas relações sociais. Também se encontra o registro do surgimento de formas

contratuais no antigo Egito, na Grécia e em Roma, os quais objetivavam a regulamentação da

vida em sociedade.

Com o advento da época medieval e após, com a Idade Moderna, correspondente ao

Estado Moderno, caracteriza-se a passagem “das relações de poder (autoridade, administração

da justiça, etc.) – até então em mãos privadas do senhor feudal – para a esfera pública (o

Estado centralizado)”.

O Estado Moderno, de acordo com Lenio L. Streck e José L. B. de

Morais, apresenta duas versões que se dividem entre o Estado absolutista e o Estado Liberal.

Na primeira versão, a forma estatal encontra-se alicerçada na idéia de soberania; na segunda,

no individualismo e na liberdade de consciência.

Surgida dessa segunda versão do Estado Moderno tem-se a concepção de contrato que

dominou a legislação, fornecendo os rumos das negociações até a entrada em vigor do novo

Código Civil brasileiro em 2002. A partir dessa concepção tradicional do contrato, faz-se a

introdução do tema pela conceituação do instituto contratual, bem como pela sua

caracterização de acordo com a evolução do Estado.

Segundo Jefferson Daibert “os hebreus conheceram o instituto do contrato antes da fundação de Roma. Na

época do cativeiro de Nínive, Tobias deu emprestado a Gabelo, que residia na cidade de Roges, na Média, dez

talentos de prata, e um quirógrafo foi redigido ficando em poder do credor”. DAIBERT, Jefferson, apud

RIZZARDO, Contratos, p. 7.

De acordo com Arnaldo Rizzardo, no antigo Egito foram conhecidas algumas formas de contratos utilizados na

regulamentação dos casamentos, como também com relação à translação da propriedade. Na Grécia, o contrato

aparecia apenas como forma de realização de casamentos. Em Roma, por sua vez, o contrato adquiriu três

formas, relativas à convenção, ao pacto e ao contrato propriamente dito, que se “referia às convenções previstas

e reconhecidas pelo direito civil, dotadas de força obrigatória e provida de ação”. RIZZARDO, Contratos, p. 8-9.

STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do estado. 5. ed. rev. e atual.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 43. Conforme os autores: “Se na Idade Média o poder político de

controle social permanecia em mãos privadas, confundindo-se com o poder econômico, a partir do Estado

Moderno e da economia de mercado formalizou-se uma separação relativa a tais poderes. Com isso, estabelecia-

se a dicotomia público-privado ou sociedade civil/sociedade política. [...] Dito de outro modo, o novo modo de

produção em gestação (capitalismo) demandava um conjunto de normas impessoais/gerais que desse segurança e

garantias aos súditos (burguesia em ascenção), para que estes pudessem comercializar e produzir riquezas (e

delas desfrutar) com segurança e com regras determinadas. Assim, enquanto no medievo (de feição

patrimonialista) o senhor feudal era proprietário dos meios administrativos, desfrutando isoladamente do produto

da cobrança de tributos, aplicando sua própria justiça e tendo seu próprio exército, no Estado

centralizado/institucionalizado, esses meios administrativos não são mais patrimônio de ninguém. É esta, pois, a

grande novidade que se estabelece na passagem do medievo para o Estado Moderno”.

STRECK; MORAIS, Ciência política e teoria do estado, p. 45-55.

1.2 CONCEITUAÇÃO DE CONTRATO

Para a conceituação do instituto contratual utiliza-se como ponto de partida a definição

de Pontes de Miranda: “O contrato é o negócio jurídico (ou instrumento jurídico) que

estabelece entre os figurantes, bilateralmente ou plurilateralmente, relações jurídicas, ou as

modifica, ou as extingue”.

No mesmo sentido, objetivando uma designação geral do instituto, conceitua-se o

contrato como um negócio jurídico por excelência, no qual o consenso de vontades das partes

contratantes objetiva um determinado fim. É um ato vinculante que cria e modifica direitos e

obrigações, sendo tanto os atos como os seus efeitos permitidos e protegidos pelo direito.

Também, o contrato pode representar um conjunto de valores dominantes numa

determinada época. O contrato do Estado Liberal não possui as mesmas características do

contrato do Estado Social.

O instituto contratual não deve possuir características imutáveis e

universalizantes que permaneçam inalteradas diante das transformações históricas. Aliás,

tanto o seu significado quanto o seu conceito modificaram-se e adaptaram-se de acordo com

as mudanças e com os valores desenvolvidos nas sociedades.

O contrato caracteriza-se como o instituto jurídico que apresenta determinados

princípios informadores, tais como o consensualismo, a autonomia da vontade, a relatividade,

bem como a igualdade, a liberdade, a boa-fé e a função social, que variaram em diferentes

graus de intensidade e de efetividade de acordo com a evolução social de determinada época,

singularizando as diferenças conceituais que aconteceram em seu desenvolvimento. A

evolução social refere-se às épocas do liberalismo, do Estado Social, bem como da

Contemporânea ou Pós-Modernismo, que, de acordo com seus princípios e ideologias

dominantes, imprimiram características específicas aos contratos.

PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. 3, p. 210.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações

contratuais. 4. ed. rev., atual. e ampl., 2. tir. São Paulo: RT, 2004, p. 38.

FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 272.

LÔBO, Paulo. Contrato e mudança social. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 722, p. 41-45, dez. 1995, p. 41.

No mesmo sentido Lenio Luiz Streck e José Luis Bolzan de Morais referem que “cada momento histórico e o

correspondente modo de produção (prevalecente) engendram um determinado tipo de Estado. Observe-se, assim,

que o Estado moderno, em sua primeira versão (absolutista), nasce das necessidades do capitalismo ascendente,

na (ultra)passagem do período medieval. Ou seja, o Estado não tem uma continuidade (evolutiva), que o levaria

ao aperfeiçoamento; são as condições econômico-sociais que fazem emergir a forma de dominação apta a

atender os interesses das classes hegemônicas”. STRECK; MORAIS, Ciência política e teoria do estado, p. 28.

1.2.1 A clássica concepção do contrato

O direito dos contratos desenvolve-se de acordo com o desenvolvimento da

sociedade.

.A sociedade característica do século XIX, representada por economistas,

políticos e juristas, enaltecia uma determinada ordem econômica e social, denominada de

“liberalismo”,

a qual também possuía fundamentos morais de fonte religiosa, centrados na

idéia do homem como um valor supremo com “direitos naturais”, oponíveis à ordem estatal,

bem como possuía fundamentos políticos de oposição ao ancién regime de características

opressivas. A sociedade buscava uma nova forma de relacionamento, primando pela liberdade

e pela igualdade entre os homens, o que, de acordo com a concepção da época, seria

alcançado pela não-intervenção estatal e a total liberdade de contratar.

De uma sociedade

caracterizada como “liberal” tem-se o surgimento do contrato de concepção clássica ou

liberal. Essa concepção foi herdada do século XIX, período das codificações e das

construções doutrinárias, tais como de direito subjetivo, de pessoa jurídica e de negócio

jurídico.

Segundo Habermas, o Estado Liberal caracterizava-se por apresentar uma sociedade

econômica, institucionalizada por meio do direito privado, que priorizava os direitos de

propriedade e da liberdade dos contratos, devendo ser desacoplada do Estado enquanto esfera

da realização do bem comum e entregue à ação espontânea de mecanismos de mercado”.

“O

modelo de codificação do Estado Liberal vinculava-se a uma estrita e rígida separação entre o

Nesse sentido, para Cláudia Marques “a idéia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo

sempre como base as práticas sociais, a moral e o modelo econômico da época. O contrato, por assim dizer,

nasceu da realidade social”. MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais, p. 37.

Os autores, referindo o pensamento de Locke, salientam que o Estado Liberal “nasce limitado pelos direitos

naturais fundamentais – vida e propriedade – que são conservados pelos indivíduos quando da criação do Estado,

o qual também é restringido “porque o consenso é dado aos governantes somente sob a condição de que exerçam

o poder dentro dos limites estabelecidos”. STRECK; MORAIS, Ciência política e teoria do estado, p. 35.

Segundo Noronha, “a teoria jurídica construída pela ideologia liberal assentava em alguns dogmas, que hoje

estão em crise: a irredutível oposiçao entre o indivíduo e a sociedade (o Estado seria um mal necessário, cujas

atividades seria necessário restringir ao mínimo); o princípio moral da autonomia da vontade (a vontade humana

seria o elemento essencial na organizaçao do Estado, na assunção de obrigações, etc.); o princípio da liberdade

econômica (laissez faire, laissez passer) e, finalmente, a concepção formalista, meramente teórica, da igualdade

e da liberdade política (afirmava-se que os homens eram livres e iguais em direitos, sem se curar de saber se a

todos eles seriam proporcionadas as condições concretas necessárias para exercitarem tais liberdades).

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé,

justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 64.

NORONHA, op. cit., p. 41.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia entre faticidade e validade. 2 v., Rio de Janeiro: Tempo

brasileiro, 1997, p. 138.

Direito Público e o Privado”,

forjando uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito

aos seus poderes quanto às suas funções”.

De acordo com Lênio Streck e José L. B. de Morais, o modelo econômico do Estado

Liberal caracteriza-se pela idéia dos direitos econômicos e de propriedade, bem como pelo

individualismo econômico ou sistema de livre empresa ou capitalismo. Suas idéias

primordiais dirigem-se para a propriedade privada e para a economia de mercado livre de

controles estatais. Salienta-se o aspecto voluntarístico nas relações, com a liberdade contratual

encontrando uma especial valorização. Pode-se dizer que a essência do Estado Liberal

concentra-se na transição do status (relações grupais fixas) para o contrato, representante da

autodeterminação individual.

As origens da concepção clássica ou tradicional dos contratos encontram-se no direito

canônico, na teoria do direito natural, nas teorias de ordem pública e da Revolução Francesa e

nas teorias econômicas e do liberalismo.

De fato, a ciência jurídica do século XIX era

determinada pela autonomia da vontade, como elemento principal do contrato, apresentando-

se como a única fonte e como legitimação para a criação dos direitos e deveres oriundos da

relação jurídica estabelecida.

A economia da época caracterizava-se pelo liberalismo, e o

direito, pelo voluntarismo. Às leis cabia somente a função de proteger a vontade e de

assegurar a realização dos efeitos pretendidos pelos contratantes. A proteção do direito visava,

apenas, garantir a estruturação das relações entre os indivíduos, assegurando autonomia,

liberdade e igualdade formal, desconsiderando a situação econômica e social dos

contratantes.

No contrato as partes tinham a liberdade de estipular as cláusulas contratuais segundo

a sua vontade e preponderava a liberdade de negociar visando apenas aos interesses das partes

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004, p. 92.

BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 17.

STRECK; MORAIS, Ciência política e teoria do estado, p. 60.

Segundo Cláudia Lima Marques, o direito canônico contribuiu para a formação da doutrina da autonomia da

vontade ao defender a força obrigatória da promessa por ela mesma, bem como ao defender que a palavra dada

era fonte de obrigação moral e jurídico para o indivíduo. A teoria do direito natural contribuiu com os dogmas da

autonomia da vontade e da liberdade contratual, já que a liberdade de contratar é uma das liberdades naturais do

homem, a qual só poderia ser restringida pela vontade do próprio homem. Com relação às teorias de ordem

política e da Revolução Francesa, destaca-se a influência da teoria do contrato social, que lançou a idéia do

contrato como base da sociedade e defendeu a vontade livre do homem. As teorias econômicas e do liberalismo

defendem a livre circulação das riquezas na sociedade. Sendo o contrato o instrumento colocado à disposição

para a circulação dessa riqueza, defendem a liberdade contratual. O contrato proporcionaria a eqüidade, a

harmonia social e econômica. MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais, p. 43-47.

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 39.

MARQUES, op. cit., p. 40.

contratantes.

A liberdade de contratar encontrava-se atrelada à ideologia que defendia a

igualdade de todos perante a lei. Essa igualdade referia-se ao modelo formal, o qual não

considerava as desigualdades naturais existentes entre os indivíduos.

Com o direito canônico “o contrato se firmou, assegurando à vontade humana a

possibilidade de criar direitos e obrigações”.

Surgiu o princípio pacta sunt servanda, o qual

determina que o pacto deve ser cumprido; preponderava a vontade única e exclusiva das

partes.

Para os canonistas, o contrato, quando firmado, deveria ser cumprido, fazendo lei

entre as partes. Contudo, o que se sobressaía na visão canonista era a relação do contrato com

a mentira e com o pecado, o que acarretava a obrigação de manter o pactuado até o fim, não

importando a possibilidade de alteração de condições financeiras dos contratantes, pois, ao

descumprir a palavra empenhada, a parte incorria em pecado, sendo, então, condenada

espiritualmente. A contribuição dos canonistas consistiu na relevância que atribuíram ao

consenso, à fé jurada e à autonomia da vontade.

As partes possuíam o direito de contratar livremente; empregadores e empregados

firmavam seus contratos de trabalho, considerando-se numa ilusória igualdade de condições, o

que favorecia a dominação do fraco pelo mais forte. Com base na concepção existente na

época, baseada no liberalismo, o contrato passou a ocupar a posição principal da vida

econômica. Pela formação de um contrato os rumos da negociação estavam decididos, sem

haver qualquer possibilidade de retrocesso ou de questionamento diante da possível

ocorrência de modificação econômica superveniente a qualquer das partes contratantes.

Nesse sentido Arnaldo Rizzardo comenta : “Dentro do espírito dominante, admitia-se a onipotência do cidadão

na administração e na disponibilidade de todos os bens, garantindo amplamente o direito de propriedade e a

faculdade de contratar com todas as pessoas nas condições e de acordo com as cláusulas que as partes

determinassem. Preponderou uma mística contratual; defendia-se que ao arbítrio de cada um ficava a decisão de

todas as questões econômicas”. RIZZARDO, Contratos, p. 10.

Segundo Orlando Gomes “o liberalismo econômico, a idéia basilar de que todos são iguais perante a lei e

devem ser igualmente tratados, e a concepção de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem

funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a dominação de uma classe sobre a economia

considerada em seu conjunto permitiram fazer-se do contrato o instrumento jurídico por excelência da vida

econômica. GOMES, Orlando. Contratos. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 6.

RIZZARDO, op. cit., p. 9.

De acordo com Caio Mário, “os canonistas, imbuídos do espiritualismo cristão, interpretavam as normas de

direito romano animados de uma inspiração mais elevada. No tocante ao contrato, raciocinaram que o seu

descumprimento era uma quebra de compromisso, equivalente à mentira; e como esta constituía peccatum, faltar

ao obrigado atraía as penas eternas. Não podia ser, para os jurisconsultos canonistas, predominante a

sacramentalidade clássica, mas sobretudo prevalecia o valor da palavra, o próprio consentimento”. PEREIRA,

Caio Mário da Silva, apud RIZZARDO, op. cit., p. 9.

Conforme Orlando Gomes, “em valorizando o consentimento, preconizaram que a vontade é a fonte da

obrigação, abrindo caminho para a formulação dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo. A

estimação do consenso leva à idéia de que a obrigação deve nascer fundamentalmente de um ato de vontade e

que, para criá-lo, é suficiente a sua declaração. O respeito à palavra dada e o dever da veracidade justificam, de

outra parte, a necessidade de cumprir as obrigações pactuadas, fosse qual fosse a forma do pacto, tornando

necessária a adoção de regras jurídicas que assegurassem a força obrigatória dos contratos, mesmo os nascidos

do simples consentimento dos contraentes”. GOMES, Contratos, p. 5.

A partir do momento em que as partes declarassem a sua vontade, estava concretizada

a obrigação, pois a vontade era considerada fonte de obrigação. E havendo sido criada uma

obrigação, deveria ser cumprida, pois havia sido empenhada a palavra da parte, cujo respeito

deveria preponderar. Com o objetivo de assegurar o cumprimento da obrigação contratada,

surgiram as regras jurídicas, que buscavam impor a força obrigatória dos contratos. Verifica-

se que no surgimento das relações contratuais havia a intenção de proteger a palavra dada.

Tutelava-se a confiança da parte na realização do negócio, mas de um enfoque contrário ao

que acontece atualmente, pois, na busca dessa proteção, acreditava-se que o correto era

manter o vínculo sob qualquer condição. Hoje também se objetiva proteger a confiança, mas

faz-se possível e necessário, para alcançar esse objetivo, a revisão do que foi pactuado.

Como conseqüências resultantes da concepção clássica do contrato e da autonomia da

vontade no instituto contratual salienta-se a liberdade contratual, que representa uma vontade

livre, dependente apenas do indivíduo e que não é passível de receber influências externas.

Significa a liberdade de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher as partes

contratantes, bem como o conteúdo e os limites do contrato, tendo sempre a tutela do direito.

Também se salienta a força obrigatória dos contratos, que vincula as partes ao pacto firmado.

Diante da força obrigatória dos contratos, ao juiz não cabe questionar a vontade das partes,

mas somente respeitá-la e assegurar que atinjam seus objetivos. Com relação aos vícios do

consentimento, constata-se que somente a vontade livre e consciente, que não possui

influências externas coatoras, é que deverá ser considerada pelo direito.

As conseqüências referidas alcançaram o grau de princípios informadores e essenciais

da concepção tradicional dos contratos, tais como o princípio da liberdade contratual e o da

obrigatoriedade ou vinculatividade do contrato, também caracterizado como princípio da

intangibilidade do contrato. Esses dois princípios resultaram do princípio da autonomia da

vontade, segundo o qual o homem só pode ser vinculado pelas obrigações que ele mesmo

assumiu. O sistema contratual defendia como valor supremo das relações jurídicas o princípio

da autonomia da vontade.

Também resultantes do princípio da autonomia da vontade

surgem o princípio do efeito relativo do contrato e o do consensualismo.

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais,

p. 48-51.

De acordo com Clóvis V. do Couto e Silva: “Colaborava, também, para adoção desse princípio, como

fundamento único do Direito contratual, o fato de as relações econômicas serem estáveis, sem as grandes crises

que se começaram a desenhar na primeira metade do nosso século...”. SILVA, Clóvis do Couto e. A teoria da

base do negócio jurídico no direito brasileiro. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, n. 655, maio, 1990, p. 7.

Conforme o princípio do efeito relativo, os contratos não podem beneficiar ou prejudicar terceiros; conforme o

princípio do consensualismo, “se as partes são livres para contrair obrigações, então ficarão vinculadas apenas

pela manifestação dada nesse sentido, sem necessidade de se subordinarem a quaisquer formalidades”.

NORONHA, O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça

contratual, p. 43.

Da autonomia da vontade decorreram, segundo Wieacker:

(...) as grandes figuras do direito privado: o direito subjectivo como poder de

vontade, o negócio jurídico como activação da vontade autônoma das partes, o

contrato como estrita ligação intersubjectiva entre sujeitos autônomos de direito, a

propriedade (e os direitos limitados) como um direito em princípio ilimitado e total

de domínio e de exclusão, cuja função social não vem à luz no seu conceito; as

pessoas colectivas como sujeitos de direito segundo a imagem das pessoas físicas.

De fato, da autonomia da vontade decorreram as características voltadas ao

individualismo, que priorizavam a total liberdade de contratar, a igualdade formal, o direito

ilimitado de propriedade.

No entanto, a partir da industrialização, do progresso econômico e da democracia, tem

início uma nova fase no Estado Liberal, que se caracteriza pela justiça social.

Novas

necessidades, decorrentes do desenvolvimento que se opera, despertam a busca pela sua

satisfação. Por meio das reivindicações e das conquistas alcançadas, ao Estado cabe a função

de facilitar-lhes o acesso, o que não se torna acessível a todos os cidadãos em virtude da

discrepância entre o crescente aumento das necessidades e a impossibilidade de atendimento

de modo satisfatório. Diante disso, o que se verifica com as transformações ocorridas no

Estado é o surgimento da complexidade na sociedade, o que facilitará o surgimento das crises,

as quais ocasionarão, conseqüentemente, o surgimento de novos tipos estatais, com novas

necessidades, gerando o aumento da complexidade, e assim progressivamente, como será

demonstrado nas páginas que seguem, desembocando nos dias de hoje, com a sociedade

altamente complexa e globalizada da atualidade.

1.2.1.1 A crise da teoria contratual tradicional e a transição da concepção clássica para a

concepção intervencionista

De acordo com Cláudia Lima Marques, as mudanças que se operavam na sociedade

refletiam-se nas relações sociais, fazendo surgir a massificação da tecnologia informática e a

desmaterialização do objeto de desejo do consumidor, o que originou as duas crises da teoria

WIEACKER, Franz. A história do direito privado moderno. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,

2004, p. 717.

STRECK; MORAIS, Ciência política e teoria do estado, p. 56.

contratual tradicional.

A massificação da tecnologia informática resultou na massificação

das relações contratuais, modificando a forma de contratação, tornando-se evidente que o

conceito de contrato baseado na concepção tradicional não mais se adaptava à realidade

socioeconômica vigente.

Outrossim, com relação à desmaterialização do objeto de desejo do

consumidor, verifica-se uma troca de interesses. Surgem tempos de valorização dos serviços,

do lazer, do abstrato e do transitório, que levam a uma releitura dos princípios do direito civil,

influenciada pelo direito público e pelos direitos fundamentais do cidadão.

Tem início a transformação do Estado Liberal no Estado Social e a superioridade do

código nas relações privadas começa a perder a sua eficácia. De fato, enquanto o código se

mantinha fiel às idéias liberais, a legislação extravagante sugeria a preocupação com o social

e com a proteção dos interesses da coletividade. O direito codificado não atendia mais às

necessidades da nova realidade socializada, agora com características complexas e

conflituosas. Crescia o número de normas especiais destinadas a regulamentar as novas

situações sociais, as quais decorriam de negociações entre os segmentos interessados, tais

como governo, sindicatos, associações civis, grupos de interesse, etc.

1.2.2 A concepção de contrato no Estado Social

De acordo com a nota 62 da seguinte obra: MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o

novo regime das relações contratuais, p. 52.

De acordo com a autora, “em muitos casos o acordo de vontades era mais aparente do que real; os contratos

pré-redigidos tornaram-se a regra, e deixavam claro o desnível entre os contraentes – um autor efetivo das

cláusulas, outro, simples aderente – desmentindo a idéia de que assegurando-se a liberdade contratual,

estaríamos assegurando a justiça contratual. (...) Apesar de asseguradas, no campo teórico do direito, a liberdade

e a autonomia dos contratantes, no campo prático dos fatos, o desequilíbrio daí resultante já era flagrante”.

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais,

p. 150-151.

MARQUES, op. cit., p. 155.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006,

p. 74. De acordo com o autor “no Brasil, como se sabe, o antigo Código Civil só veio a ser editado em 1916,

enquadrando-se no que Antonio Menezes de Cordeiro denominou de “codificação tardia”. Até então, vigoravam

no Brasil as Ordenações Filipinas, de Portugal, mantidas mesmo após a Declaração da Independência. Quando o

Código foi editado em 1916, já estava em franco declínio na Europa a Era das Codificações, e o

intervencionismo estatal começava a despontar. De qualquer forma, na década de 30, quando se instaura no país

o Welfare State, já se inicia um processo de intensa intervenção legislativa, com a edição de uma profusão de

normas contendo políticas públicas e espelhando diretrizes e valores que não se reconduziam ao liberalismo do

Código. O fenômeno se exacerba durante a década de 60, com a edição de uma pletora de leis versando matéria

de Direito Privado, como locação urbana, condomínios, estatuto da mulher casada, etc. Neste contexto, a

doutrina passa a tratar do processo de descodificação do direito Privado, consistente no advento de

microssistemas legislativos, que vicejam à margem do Código Civil, baseados sobre princípios muitas vezes

contraditórios àqueles refletidos na codificação. A descodificação, neste sentido, não se resume à multiplicação

de normas setoriais, fora do âmbito do Código. Ela reflete um fenômeno mais profundo, na medida em que os

microssistemas são independentes do Código Civil e se inspiram em objetivos e valores muito divergentes

daqueles que norteiam a codificação. O Código Civil não pode mais ser considerado como lei geral em face

destes microssistemas, apto a dirigir a interpretação de suas normas e a colmatar as suas lacunas, diante desta

irreconciliável divergência axiológica. Com a fragmentação do sistema de Direito Privado, a Constituição, que

no contexto do Estado Social passara também a disciplinar as relações econômicas e privadas, vai converter-se

em centro unificador do ordenamento civil”.

BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 6. ed. rev., e ampl. São Paulo: Malheiros, 1996, p.

186. Com relação ao Estado de índole social o autor refere: “Quando o Estado, coagido pela pressão das massas,

pelas reivindicações que a impaciência do quarto estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional

ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita

Para proceder à análise da transição operada entre a passagem do modelo de Estado

Liberal para o Estado Social utiliza-se o texto de Lenio L. Streck e José L. B. de Morais, para

quem a mudança de rumos do Estado Liberal começou a acontecer em meados do século

XIX, quando ao Estado coube a realização de tarefas positivas em prol do cidadão, bem como

a participação no jogo socioeconômico que se iniciava. Dessa forma, a liberdade contratual e

econômica até então existente foi reduzida, tanto na área econômica como na social. No

entanto, apesar da participação do Estado nos novos rumos econômicos e sociais, no final do

século um novo sentimento passou a influenciar a filosofia e a política liberal. Surgiu o anseio

de “justiça social”, que representava a necessidade de apoiar os indivíduos, que passaram a

fazer parte de uma coletividade e não mais eram vistos como seres individuais. Essa nova

imagem de coletividade despertou o sentimento de ajuda, de cooperação e de serviços mútuos,

incrementando-se no decorrer do século XX, inaugurando, dessa forma, a fase do Estado

Social.

Por meio da Revolução Industrial incentivou-se a distinção entre as classes sociais e os

problemas sociais cresceram, tornando necessária a intervenção do Estado nas relações

privadas. As idéias socialistas adquiriram força e passaram a ser defendidas por instituições e

doutrinadores. A Igreja Católica propôs, por meio de suas encíclicas, a mudança da moral

individual para uma ética social.

Verifica-se que, apesar da forte influência da autonomia da vontade na relação

contratual, característica do Estado Liberal, a concepção do contrato passou por uma

crescente evolução, tanto em virtude do surgimento de um novo tipo de sociedade

industrializada, de consumo, de informação, como da evolução natural do pensamento

jurídico. Dessa forma, o contrato evoluiu da rígida influência da autonomia da vontade para

uma posição mais flexível, tornando-se um instrumento jurídico mais social, passível de

controle na busca por soluções mais eqüitativas.

o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e

ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede crédito,

institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na

sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico, político e social, em suma,

estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa

individual, nesse instante o Estado pode, com justiça, receber a denominação de Estado Social”.

STRECK; MORAIS, Ciência política e teoria do estado, p. 63-66.

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 150-

151. Nesse sentido Arnaldo Rizzardo complementa: “Também com relação à justiça social, salienta-se a

influência da Igreja Católica na busca pelo seu alcance nas estruturas dos sistemas econômicos “especialmente

por meio das encíclicas Rerum Novarum, Quadragésimo Anno, Mater et Magistra, Pacem in Terra e Populorum

Progressio”,

RIZZARDO, Contratos, p. 10.

MARQUES, op. cit., p. 39.

Sucedeu-se um momento de mudanças legislativas, políticas e sociais, um momento

de mudança no estilo de vida; passou-se a acumular bens imateriais, aos contratos de fazer, ao

modelo duradouro da relação contratual, à contratação a distância através de meios

eletrônicos, à terceirização, às parcerias fluidas, às privatizações e às relações particulares de

interesse social ou público.

Essas transformações ocorridas no contrato ocasionaram a

necessidade de adaptações dos juristas para a nova realidade que se apresentava, a qual

deixava para trás a concepção clássica, adquirindo progressivamente uma nova concepção

tanto em suas funções como em seu conteúdo.

O direito contratual foi obrigado a adaptar-se

às novas realidades econômicas, políticas e sociais, angariando uma nova função, a de buscar

a realização da justiça e do equilíbrio contratual. Conseqüentemente, no novo conceito de

contrato a eqüidade e a justiça passaram a ocupar o ponto central, o que ocasionou o

surgimento do novo limite à autonomia da vontade: a função social do contrato. Esta

socialização se dará pelo intervencionismo do Estado e pela imposição do princípio da boa-fé

objetiva nas obrigações.

Aquela concepção de contrato que se baseava em “partes igualmente livres” já não

encontrava espaço nas relações sociais, o que deu início às transformações do contrato que

tiveram entre seus motivos a forma padronizada de contratação; também o fato de que os

contratos concebidos na forma do acordo de vontades estariam perdendo importância, bem

como o reconhecimento de que o contrato aparecia de forma diferente da sua realidade na

concepção tradicional

. Esses motivos originaram a inexistência da “justiça contratual”, o

que levou à busca dessa justiça, por meio de novas formas de intervenção, que passaram a ser

denominadas de “dirigismo econômico”.

“Da propriedade privada dos meios de produção

MARQUES, op. cit., p. 159-160.

Conforme Noronha: “Nos livros, ensinava-se a concepção clássica do contrato, insistia-se que este resultava de

um processo iniciado por negociações preliminares, incluindo propostas, discussão delas, e por aí adiante, até

que as partes, livres e iguais, alcançassem o acordo, que poria em equilíbrio os pratos da balança da justiça.

NORONHA, O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça

contratual, p. 75.

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 154-

155. De acordo com a autora, o intervencionismo deu-se através da renovação da teoria contratual a partir das

influências das tendências sociais, decorrentes do novo Estado Social e da nova realidade da sociedade de

massas, p. 207-209; a boa-fé objetiva, por sua vez, age como fonte de novos deveres especiais, os deveres

anexos, como causa limitadora dos direitos subjetivos dos contratantes, bem como na concreção e interpretação

dos contratos, p. 180.

NORONHA, op. cit., p. 77-78.

Segundo Noronha: “E outra coisa, afinal não visavam as formas de intervenção que ficaram conhecidas por

dirigismo econômico: tais formas também buscavam encontrar “a rota entre o socialismo autoritário e coercitivo

e o laissez-faire anárquico”, de que falava Vasseur, em célebre artigo, justamente intitulado “Un nouvel essor du

concept contractuel”. NORONHA, op. cit., p. 78.

passou a viger a função social da propriedade, e da liberdade contratual passou-se ao

dirigismo contratual”.

Apesar da preponderância da autonomia da vontade, alguns juristas perceberam a

necessidade de haver uma relação estreita do contrato com a realidade econômica subjacente,

para que se operasse com normalidade a sua função de troca, o que teve início por meio das

condições suspensivas e resolutivas e da teoria da impossibilidade.

Posteriormente, como a

finalidade era regular os riscos nos contratos, a relação do contrato com a realidade subjacente

ocorreu em torno da consideração da teoria do erro, da “pressuposição” de Windscheid e,

progressivamente, da teoria da imprevisão, da teoria da base subjetiva do negócio jurídico, da

hermenêutica integradora, da teoria da base objetiva no início associada à teoria da

impossibilidade, também denominada de “onerosidade excessiva”. Outro limite imposto à

autonomia da vontade encontra-se no princípio da boa-fé, que facilitou, em virtude da

objetivação do negócio jurídico, a criação do conceito de “base objetiva do contrato”, que

representa uma relação de valor entre a vontade e os aspectos econômicos que influenciam o

contrato.

Entretanto, a nova realidade social e contratual do século XX somente encontraria uma

solução na década de 1980, com a edição da nova Constituição Federal brasileira e do Código

de Defesa do Consumidor, que instituiu como valor máximo a eqüidade contratual.

O novo conceito de contrato apresenta uma concepção social, para a qual se considera

tanto a manifestação de vontade, o consenso, como os efeitos que o contrato exerce na

sociedade, ganhando em importância a condição social e econômica das pessoas.

O direito

desenvolve uma teoria contratual com função social, deixando de lado o ideal positivista da

STRECK; MORAIS, Ciência política e teoria do estado, p. 75. Também Bessone, referindo-se ao dirigismo

contratua,l acentua: “Tornou-se evidente que é necessário criar um sistema de defesas e garantias, para impedir

que os fracos sejam espoliados pelos fortes, assim como para assegurar o predomínio dos interesses sociais sobre

os individuais. Todos, diz Ripert, apelam para o Estado, exigindo-lhe a ordem econômica. Premido por tão

urgentes solicitações, o Estado passa a dirigir o contrato, não tanto segundo a vontade comum e provável dos

contratantes, mas atentando, sobretudo, nas necessidades gerais da sociedade. Legisla em nome da ordem

pública, cuja noção se alarga e enriquece. A lei deixa de ser a regra abstrata e permanente, para se tornar um

regulamento temporário e detalhado...Os princípios tradicionais, individualistas e severos, sofrem freqüentes

derrogações, em proveito da justiça contratual e da interdependência das relações entre os homens”. BESSONE,

Darci. Do contrato, Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 52-53.

SILVA, Clóvis do Couto e. A teoria da base do negócio jurídico no direito brasileiro. Revista dos Tribunais,

São Paulo: RT, n. 655, maio 1990, p. 7.

SILVA, op. cit., p. 7-11.

De acordo com a autora, na nova realidade contratual proliferam os contratos de adesão, os contratos cativos

de longa duração, a concentração de poder nas mãos das empresas e dos conglomerados industriais, o Estado

obrigando os particulares a contratar e o novo valor dado aos bens imateriais, autorais e aos direitos

fundamentais. MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações

contratuais, p. 152-153.

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais,

p. 175-176.

ciência e passando a reconhecer a influência do costume, da moral, da harmonia e da tradição,

isto é, passa a concentrar seus esforços na solução dos problemas.

Também há que se considerar a nova concepção do contrato como “uma instituição

jurídica flexível, que é hoje ponto de encontro de direitos constitucionais dos sujeitos

envolvidos, alguns merecedores inclusive de serem sujeitos de direitos fundamentais”;

O contrato possui a função de fazer circular as riquezas nas sociedades, de proteção

dos direitos fundamentais do consumidor e de realização dos paradigmas de qualidade,

segurança e adequação dos produtos e serviços no mercado brasileiro.

Tratando-se do consumidor, deve-se considerar que, na nova concepção contratual, o

fato de este sujeito ter recebido direitos fundamentais influenciou na interpretação da relação

jurídica de que faz parte, gerando duas conseqüências: primeiro, que o contrato deve ser

interpretado de forma diferente, com especial proteção aos sujeitos de direitos especiais;

segunda, que o direito daí resultante deve receber uma interpretação teleológica (de proteção

dos mais fracos) e de acordo com a Constituição Federal brasileira.

Do exposto, percebe-se a mudança que se operou no Estado, na sociedade e no

contrato. De uma sociedade de cunho liberal, que delimitou as características do contrato em

torno da autonomia da vontade, da total liberdade de contratar e do consenso, passou-se,

progressivamente, para uma sociedade (Estado) de cunho social, que priorizava a intervenção

estatal objetivando alcançar a justiça social. Por meio dessa transformação o contrato adquiriu

como objetivo a funcionalização, e para o seu alcance utilizou-se de novos princípios, bem

como de uma nova versão aos princípios já existentes, entre os quais a boa-fé, o equilíbrio

contratual e a função social.

De acordo com a autora, “é um estilo de pensamento cada vez mais tópico, que se orienta para o problema,

criando figuras jurídicas, conceitos e princípios mais abertos, mais funcionais, delimitados sem tanto rigor

lógico, como veremos no CDC, pois só assumem significação em função do problema a resolver, são fórmulas

jurídicas de procura da solução do conflito, fórmulas que jamais perdem a sua qualidade de tentativa. Esta parece

ser a fase do direito atual, pois superado o ceticismo quanto ao declínio do pensamento sistemático, a infalível

descodificação, evoluímos para considerar a realidade positiva função do pensamento tópico e da re-etização do

direito”. MARQUES, op. cit., p. 176-179.

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 210.

Com relação aos consumidores como sujeitos de direitos fundamentais na relação contratual, a autora acentua na

página 211: “Quando a Constituição de 1988 identificou os consumidores como agentes econômicos mais

vulneráveis e que deveriam ser protegidos pelo Estado (art. 5, XXXII, da CF/88), quando ordenou ao legislador

que esta proteção do sujeito refletisse na elaboração de um Código de Defesa do Consumidor, a proteger este

sujeito de direitos especial, acabou moldando uma nova visão mais social e teleológica do contrato como

instrumento de realização das expectativas legítimas deste sujeito de direitos fundamentais, os consumidores”.

De acordo com a autora, “estes paradigmas concretizam não só a nova ordem econômica constitucional (art.

170, V, da Constituição Federal), mas também os mandamentos constitucionais de igualdade entre os desiguais

(art. 5 da Constituição Federal), de liberdade material das pessoas físicas e jurídicas (art. 5 c/c art. 170, V, da

Constituição Federal) e, em especial, da dignidade deste sujeito quanto pessoa humana (art. 1, III c/c art. 5,

XXXII, da Constituição Federal). MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime

das relações contratuais, p. 213.

MARQUES, op. cit., p. 213-214.

Conforme se verificou, a mudança no instituto contratual é concreta e desenvolve-se

de acordo com o desenvolvimento social. Às novas características sociais, novas

características são incorporadas aos contratos, moldando a sua estrutura e proporcionando-lhe

uma nova feição, como se perceberá nas páginas que seguem.

1.2.3 Novas tendências da ciência jurídica e da concepção contratual

Analisar as novas tendências da ciência do direito, e especificamente do instituto

contratual, torna-se uma abordagem necessária, na medida em que a finalidade da pesquisa é a

análise do princípio da boa-fé objetiva como um mecanismo de solução de conflitos

contratuais, de acordo com a concepção sistêmica autopoiética do direito.

Até este ponto demonstrou-se a evolução do contrato através da sua concepção

tradicional, de cunho individualista e formal, bem como das influências que recebeu e que

operaram a sua transformação, tornando-o mais socializado e adaptado às necessidades

sociais, de acordo com as características de determinadas épocas. No entanto, diante das

transformações sociais, das quais emerge uma sociedade complexa e globalizada, faz-se

necessário uma breve exposição desse novo panorama, que faz surgir a necessidade de um

novo contexto contratual, para o qual se sugere a teoria sistêmica autopoiética, sobre a qual se

fundamenta esta pesquisa.

As novas tendências acontecem no panorama de um Estado denominado de

contemporâneo, Estado Democrático de Direito,

pós-moderno e que apresenta determinadas

características específicas, tais como a busca pela igualdade, pela solidariedade, que passam a

informar a teoria contratual, proporcionando-lhe uma nova moldura. Com o objetivo de

padronizar, utiliza-se neste item o termo “pós-moderno”. De acordo com Luhmann, a

sociedade pós-moderna pode ser caracterizada como funcionalmente diferenciada, ou seja:

La sociedad moderna puede ser descrita como un gran sistema social estructurado

primordialmente sobre la base de una diferenciación funcional. La política, la

economía, la religión, son sistemas funcionales que tienen la particularidad de

seleccionar un torno social en la medda de sus propias posibilidades estructurales,

STRECK; MORAIS, Ciência política e teoria do estado, p. 103. De acordo com os autores, “a novidade do

Estado Democrático de Direito não está em uma revolução das estruturas sociais, mas deve-se perceber que esta

nova conjugação incorpora características novas ao modelo tradicional. Ao lado do núcleo liberal agregado à

questão social, tem-se com este novo modelo a incorporação efetiva da questão da igualdade como um conteúdo

próprio a ser buscado garantir através do asseguramento jurídico de condições mínimas de vida ao cidadão e à

comunidade. Embora tal problemática já fosse visível no modelo anterior, há, neste último, uma redefinição que

lhe dá contornos novos onde tal objetivo se coloca vinculado a um projeto solidário – a solidariedade agrega-se a

ela compondo um caráter comunitário. Aqui estão inclusos problemas relativos à qualidade de vida individual e

coletiva dos homens”.

autopoiéticas. De aquí que todo sistema esté diferenciado precisamente por la

función que desempeña en la sociedad.

De acordo com o exposto, pode-se dizer que a sociedade pós-moderna “é uma

sociedade composta por sistemas de diferenciação funcional própria que, a partir de sua

própria recursividade, (re)cria formas sociais (e de Direito) novas”.

Os tempos designados de “pós-modernos” caracterizam-se por apresentar dificuldades

para a ciência do direito tendo em vista as crescentes necessidades de repostas aos novos

problemas que perturbam a sociedade atual. Esses novos tempos valorizam os serviços, o

lazer, o transitório, demonstrando a insuficiência do direito contratual tradicional na resolução

dos conflitos e forçando, dessa forma, a evolução dos conceitos, a criação jurisprudencial,

bem como uma nova visão dos princípios do direito civil para uma solução mais adequada dos

conflitos sociais.

A realidade da sociedade pós-moderna caracteriza-se pela perda dos valores da

modernidade, os quais são substituídos por uma ética discursiva e argumentativa. A

legitimação se dá por meio da linguagem e do consenso, não mais pela lógica, pela razão ou

pelos valores que apresenta.

O pós-modernismo apresenta uma sociedade que se fundamenta

na circulação das informações, o que tornou a informação computadorizada imprescindível a

todas as áreas responsáveis pela produção do conhecimento.

De fato, ao se fazer uma

avaliação das tendências futuras do direito positivo, o que se verifica é a transposição da

descontinuidade jurídica existente entre os Estados modernos, para a realidade multinacional,

para a sociedade sem fronteiras, isso em razão do maior intercâmbio entre os homens, da

rapidez dos meios de comunicação e de transportes, bem como da globalização.

Como características da época pós-moderna, André-Jean Arnaud salienta o

pragmatismo, o descentramento do sujeito, o relativismo, a pluralidade de racionalidades, as

lógicas estilhaçadas, a complexidade, o retorno da sociedade civil e o risco.

LUHMANN, Niklas. Sociologia del riesgo. México: Triana Editores, 1998, p. 26.

SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurídico do risco no direito à saúde. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2004, p. 38.

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p.155.

Idem, p.161.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade pós-moderna. Introdução a uma teoria

social sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 23.

RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In:

FACHIN, Luiz Edson. (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro:

Renovar, 1998, p. 18.

ARNAUD, André-Jean. O direito entre modernidade e globalização. Lições de filosofia do direito e do

Estado. Tradução de Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 201-203. Também o autor

Complementando, Cláudia Lima Marques refere como características da cultura pós-moderna

o pluralismo, a comunicação, a narração, a emocionalidade e a valorização dos direitos

humanos.

A complexidade, segundo Pietro Barcellona, é fundamental para a época pós-

moderna, pois se refere à multiplicidade dos fenômenos.

Corroborando o exposto, Germano

Schwartz acrescenta:

Nota-se que as características desse Direito pós-moderno divergem radicalmente das

características do que se convencionou chamar Direito moderno. Onde antes havia

simplicidade, hoje existe complexidade. Onde outrora havia perigo, há risco. Resta

cristalino, portanto, que os critérios a serem utilizados para problemas jurídicos pós-

modernos devem ser critérios aptos à nova realidade – realidade complexa e de

risco, de uma sociedade com enorme rapidez na (re)produção dos eventos sociais

(comunicação).

Também com relação ao pluralismo jurídico, Gunther Teubner salienta que a

preocupação dos juristas deixou para trás o direito oficial do Estado centralizado, no qual

despontavam a abstração, a generalidade e a universalidade, direcionando sua atenção para

novas formas de criação legislativa, entre as quais o autor refere

a “lei do asfalto” das grandes cidades norte-americanas ou no “quase direito” das

favelas do Brasil, nas normas informais das culturas políticas alternativas, na colcha

de retalhos do direito das minorias, nas normas de grupos étnicos, culturais e

religiosos, nas técnicas disciplinares da “justiça privada” e, ainda, nos regulamentos

refere sobre a época pós-moderna: “A época pós-moderna se caracteriza pela coexistência contraditória do

retorno ao medo – que impõe o sacrifício –, e a percepção da infinita multiplicidade da experiência, que postula a

rejeição à renúncia. Aqueles que pensam os fundamentos do Direito, cada um no seu campo de especialidade são

hoje muitos a se esforçar para ter em conta esta contradição em suas investigações. Com a esperança – não a

certeza, pois o pesquisador é antes de tudo um cético – de superá-la, ao menos parcialmente, para melhorar as

condições de vida no seio da sociedade” ARNAUD, André-Jean. O Direito traído pela filosofia. Porto Alegre:

Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 248.

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais,

p. 162-164. De acordo com a autora, o pluralismo manifesta-se na multiplicidade de fontes legislativas a regular

o mesmo fato, no pluralismo de sujeitos a proteger, no pluralismo da filosofia, onde o diálogo legitima o

consenso e no pluralis mo dos direitos assegurados. A comunicação seria um valor máximo da pós-modernidade.

A nova legitimação do direito estaria na comunicação e no revival da autonomia da vontade, associada à

valorização do tempo e do direito como instrumento de comunicação, de informação. A narração origina-se na

comunicação. Existiria um novo método para elaborar as normas, normas que narram seus objetivos e não

normas que regulamentam condutas. A emoção seria a procura de novos elementos sociais, ideológicos e/ou fora

do sistema, e o revival dos direitos humanos que é proposto como elemento guia, os direitos fundamentais

seriam as novas “normas fundamentais”.

BARCELLONA, Pietro. O egoísmo maduro e a insensatez do capital. Traduzido por Sebastião José Roque.

São Paulo: Ícone, 1995, p. 19.

SCHWARTZ, O tratamento jurídico do risco no direito à saúde, p. 38.

internos de organizações formais e redes informais, que se encontram todos os

ingredientes da pós-modernidade: o local, o plural, o subversivo.

O pluralismo jurídico surge por meio dos novos tipos informais de regras, que

complementam o ordenamento jurídico oficial. Conseqüentemente, passa a existir uma

duplicidade, que leva a que os fenômenos do pluralismo jurídico se tornem,

consecutivamente, “normas sociais e regras jurídicas, direito e sociedade, formais e informais,

orientados por normas e espontâneos”. A relação entre o direito e a sociedade torna-se

ambígua e paradoxal, pois os elementos, ao mesmo tempo em que se separam, se unem;

mesmo quando são autônomos, tornam-se interligados, fechados e abertos. Neste ponto

Teubner questiona a introdução da teoria autopoiética, referindo que, ao mesmo tempo em

que a autopoiese e a teoria pós-moderna apresentam pontos em comum, também se

diferenciam, pois o pós-modernismo desconstrói a teoria do direito, ao passo que a teoria do

sistema autopoiético questiona o que vem após a desconstrução. E a resposta se encontra no

fato de que, através dos paradoxos, das tautologias, das contradições e das ambigüidades das

práticas discursivas, possibilita-se a reconstrução, o início da análise autopoiética, pois aí se

encontram os “fundamentos da auto-organização das práticas sociais”.

O novo pluralismo jurídico caracteriza-se como contrário à legalidade, à hierarquia e à

institucionalização. O que predomina é a interação dinâmica entre as ordens jurídicas

existentes. Como conseqüência, verifica-se a dificuldade de descrever o que é realmente

jurídico, bem como de se estabelecer com precisão a idéia do inter-relacionamento entre o

social e o jurídico. De fato, considerando-se os contratos e as cláusulas, está-se diante da

ordem jurídica. Mas e diante de normas resultantes de transações informais, do

relacionamento econômico baseado na confiança no âmbito do mercado?

Complementando

o exposto, para Leonel Severo Rocha o pluralismo jurídico “deve ser visto como uma

multiplicidade de diversos processos comunicativos num dado campo social que observa a

ação social sob a codificação binária Direito e não-Direito”.

TEUBNER, Gunther. Direito no processo de globalização. As duas faces de Janus: Pluralismo jurídico na

sociedade pós-moderna. In: Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Editora Unimep, 2005, p. 81.

TEUBNER, op. cit., p. 81-83.

TEUBNER, Direito no processo de globalização. As duas faces de Janus: Pluralismo jurídico na sociedade

pós-moderna. In: Direito, sistema e policontexturalidade, p. 87.

ROCHA, Leonel Severo; CARVALHO, Delton Winter de. Policontexturalidade jurídica e estado ambiental.

In: SANTOS, André Leonerdo Copetti, STRECK, Lenio Luiz, ROCHA, Leonel Severo, et al.. (Org.).

Constituição sistemas sociais e hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da Unisinos: mestrado e

doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, São Leopoldo: Unisinos, 2007, p. 142.

Segundo Teubner, o novo pluralismo jurídico precisa priorizar “a fragmentação da

auto-reprodução social numa multiplicidade de discursos herméticos”. É na dimensão

horizontal, na relação entre o direito e outros jogos de linguagem, que se observam os

processos pluralistas de produção de normas. O problema não se encontra mais na tradução

das normas sociais para jurídicas, mas na integração de um grande número de comunicações

que são codificadas de modo diferenciado no código jurídico.

De fato, com relação ao direito, a crise da pós-modernidade reflete uma mudança no

modo de pensar e de reconstruir a sua ciência. Tanto demonstra uma apatia com relação às

novidades como ilumina uma desconcertante crise de ideais e confusão de valores e linhas

jurídicas, que influenciam o direito contratual. O modelo contratual tornou-se dinâmico,

complexo, reiterado de fazeres de longa duração; o contrato tornou-se múltiplo, conexo,

triangular ou plúrimo, em cujos pólos existem vários sujeitos. No novo modelo contratual

existe a revalorização da palavra empregada, do risco profissional, juntamente com uma

grande censura intervencionista do Estado com relação ao conteúdo do contrato; valorizam-se

a confiança e a informação.

Por meio da modificação do contrato encontra-se a garantia da sua preservação, pois,

assim, atenderá aos interesses de um sistema econômico também em transformação. “A

mudança estrutural e funcional do contrato se faz para que este mecanismo jurídico possa se

adequar bem ao atendimento de novas finalidades, de novos rumos sócio-econômicos”

Segundo Enzo Roppo, a disciplina jurídica do contrato definida pelas leis e regras da

jusrisprudência encontra-se atrelada à realização dos objetivos e valores políticos, por isso

contingentes e historicamente mutáveis; a conseqüência que se observa é que o modo de ser e

de se conformar do contrato está diretamente ligado ao tipo de organização político-social de

cada momento histórico. O contrato, dessa forma, altera sua estrutura, disciplina e funções de

acordo com o contexto econômico-social em que se encontra inserido

. O contrato deixou de

ser estável, encontrando-se em constante reconstrução; o credor deixou de possuir um direito

adquirido, tendo apenas a esperança de que o juiz passe a considerar suas pretensões como

legítimas.

De acordo com Inocêncio Galvão Telles:

TEUBNER, Gunther. Direito no processo de globalização. As duas faces de Janus: Pluralismo jurídico na

sociedade pós-moderna. In: Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Editora Unimep, 2005, p. 95-96.

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais,

p. 167-169.

SELEME, Sérgio. Contrato e empresa: notas mínimas a partir da obra de Enzo Roppo. In: FACHIN, Luiz

Edson. (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998,

p. 267.

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1999, p. 11.

RIPERT, Georges. O regimen democrático e o direito civil moderno. São Paulo: Saraiva, 1937 p. 314.

A principal lição que se colhe da história dos contratos, o conhecimento das suas

transformações por entre as vicissitudes dos séculos, é a sua permanente vitalidade,

como dúctil, como dócil instrumento que ora se amplia ora se restringe, ora

enfraquece ora adquire novo vigor, e sempre ao homem serve para satisfazer as

necessidades fundamentais da vida de relação.

Para concluir o exposto, como também lançando as bases para o objetivo proposto,

qual seja, averiguar a possibilidade de novos rumos para o direito contratual, por meio da boa-

fé e da teoria sistêmica autopoiética, tendo em vista a nova realidade que se descortina na

teoria contratual, salienta-se Luiz Edson Fachin sobre a dinâmica e a mudança que ora se

processa. Segundo o autor, a dinâmica proporciona vida e transformação, o que ocorre quando

a regra positivada não alcança todas as circunstâncias do fato, com suas especificidades.

Nesses espaços de “não-direito”, isto é, aqueles que a regra não alcança, gera-se uma nova

ordem, que depois se converte em regra.

Os fatos gerados no “não-direito” evidenciam, por sua vez, a crise. Há condutas que

proporcionam comportamentos não regulados, que facilitam a transformação, gerando novas

regulamentações.

Com a análise realizada, verificou-se a mudança operada no instituto contratual, que

deixou de ser individualista para se tornar socializado. Constatou-se a existência de um

processo dinâmico, que envolve tanto a sociedade como as relações contratuais, ambos se

desenvolvendo concomitantemente, fazendo surgir a necessidade de respostas e soluções para

os novos desafios que se apresentam, provenientes de uma sociedade com um nível cada vez

maior de complexidade.

A essa realidade nova e complexa, sugere-se como forma de possibilidade para o

direito contratual a concepção sistêmica autopoiética e a boa-fé objetiva no sentido de

cláusula geral, como um mecanismo de solução de conflitos para o direito contratual, que se

encontra em constante transformação.

1.2.4 A ciência jurídica diante da concepção sistêmica autopoiética

TELLES, Inocêncio Galvão. Manual dos contratos em geral. 3. ed. Lisboa: Coimbra, 1965, p. 65.

FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 200.

FACHIN, op. cit., p. 224.

Para a análise deste item faz-se brevemente a explanação da teoria dos sistemas, das

três matrizes da teoria jurídica e da aplicação da teoria sistêmica autopoiética na ciência

jurídica.

1.2.4.1 A teoria dos sistemas

Como ponto de partida para a análise dessa nova visão denominada sistêmica

autopoiética, tornam-se necessários alguns apontamentos sobre a teoria dos sistemas. Como

marco inicial salientam-se as idéias de Ludwig von Bertalanffy,

segundo o qual os sistemas

caracterizam-se por serem “complexos de elementos em interação”. O sistema constitui-se por

um “todo” que se encontra inserido num contexto, e as propriedades essenciais que formam

esse todo surgem das relações entre suas partes.

As propriedades das partes podem ser

entendidas apenas a partir da organização do todo, concentrando-se o pensamento sistêmico

em princípios de organização básicos.

Como características do pensamento sistêmico salienta-se a mudança das partes para o

todo, considerando que as propriedades essenciais, ou sistêmicas, são propriedades do todo e

que não aparecem nas partes quando consideradas isoladamente. Outra característica é a sua

capacidade de deslocar a própria atenção de um lado para outro entre diferentes níveis

sistêmicos, o que significa que existem sistemas dentro de outros sistemas, bem como que a

comunicação se processa por meio dos mesmos conceitos, existindo, assim, afinidade entre

eles. Como terceira característica surge a percepção do mundo em termos de redes

interligadas, pois, para o pensador sistêmico, as relações são fundamentais.

1.2.4.2 As três matrizes da teoria jurídica

A pesquisa tem como objetivo a análise da teoria sistêmica haja vista ser a linha

fundamental da dissertação final do curso de mestrado. Com vistas a esse objetivo, faz-se uma

breve exposição das três matrizes da teoria jurídica, a analítica, a hermenêutica e a

pragmática, esta última considerada em termos de teoria sistêmica, segundo a concepção de

BERTALANFFY, Ludwig von. Teoria geral dos sistemas. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1977, p. 56.

CAPRA, Fritjof. A teia da vida. 13. ed. São Paulo: Cultrix, 1999, p. 39.

CAPRA, op. cit., p. 41.

CAPRA, A teia da vida, p. 46.

Leonel Severo Rocha,

demonstrando-se a evolução do pensamento jurídico e da sociedade,

bem como a pertinência da aplicação da teoria sistêmica diante das novas tendências sociais.

A ciência do direito transformou-se, nos últimos tempos, de uma concepção baseada

em critérios sintático-semânticos para critérios pragmáticos; de uma perspectiva estrutural

(normas), para uma perspectiva funcionalista (função social), de um ponto de vista teórico,

para o político (democracia). Diante disso, constata-se a insuficiência das matrizes jurídicas

elencadas para tratar da complexidade social atual, fazendo-se necessário uma nova teoria

para reconstruir a teoria jurídica contemporânea. Nesse sentido, Leonel Severo Rocha relata o

surgimento da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, que, aliada à categoria do risco e à

democracia de Lefort, permite enfrentar a complexidade.

A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, apta a pensar o Direito como componente

de uma estrutura social complexa e paradoxal, bem como os trabalhos referentes ao risco e ao

paradoxo permitem avançar um passo à frente na compreensão da hipercomplexidade da

sociedade atual. A partir de então, na classificação das matrizes, a matriz sistêmica e a matriz

pragmático-formal passam a denominar-se de “matriz pragmático-sistêmica”, caracterizando-

se por ser, ao mesmo tempo, histórica e social.

Na tentativa de aclaramento sobre o tema em questão, Leonel S. Rocha utiliza-se da

divisão da semiótica

de Carnap em três níveis. O primeiro, a sintaxe, tem como objetivo o

estudo da estrutura formal da linguagem, por meio da análise lógico-lingüística. Com relação

ao segundo nível, destaca-se a semântica, que visa averiguar o sentido das proposições, tendo

em vista as relações dos enunciados com a realidade. Tratando-se do terceiro nível, destaca-se

a pragmática, voltada ao estudo do uso das preferências discursivas, redefinida pela teoria

sistêmica. Por meio da matriz pragmático-sistêmica, torna-se possível analisar simulta-

neamente os três níveis da semiótica, verificando-se a predominância da pragmática e suas

conexões com o social, graças a sua perspectiva sistêmica. A pragmático-sistêmica preocupa-

se com as formas de comunicação e os procedimentos (Luhmann) utilizados nos processos de

decisão (De Giorgi, Ferraz Junior).

ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. 2. ed. São Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 93.

Idem.

ROCHA, op. cit., p. 94. Com relação à classificação das matrizes teórico-políticas do direito, Leonel Severo

Rocha acentua que, entre a metodologia funcional (valores) e a metodologia estrutural (normas), existem três

matrizes teórico-políticas do direito, designadas de matriz neopositivista, matriz pragmática e matriz sistêmica.

A essas acrescenta a existência da matriz histórica e da matriz pragmático-formal. p. 85 ss.

Ciência geral dos signos e sistemas de comunicação.

ROCHA, Epistemologia jurídica e democracia,, p. 95. A essa divisão da semiótica Luis Alberto Warat

acrescenta que a sintaxe é a teoria de construção de toda a linguagem, conforme suas regras sintáticas de

formação e de derivação. A semântica, por sua vez, estuda os signos relacionados aos objetos a que se referem,

de forma verdadeira, objetiva. A pragmática estuda a relação dos signos com os seus usuários, isto é, com a

A filosofia analítica propunha uma linguagem rigorosa para a ciência, esta foi

adaptada para o direito por Hans Kelsen

e por Norberto Bobbio.

De acordo com Leonel

Severo Rocha, Kelsen desenvolveu uma teoria que pode ser estudada por meio da analítica, e

Bobbio foi quem aplicou a filosofia analítica através do neopositivismo às teses do

normativismo de Kelsen. A analítica prende-se aos aspectos descritivos e estruturais do

direito, mantendo politicamente um sentido de neutralidade, pois enquadra-se no Estado

Liberal, não interventor. Essa matriz, limitada politicamente, não apresenta capacidade de

tratar a complexidade da sociedade atualmente.

A hermenêutica prioriza as abordagens que privilegiam os contextos e funções de

imprecisão dos discursos, preocupando-se com a interpretação dos textos. Na ciência jurídica

a influência vem do positivismo de Herbert Hart, que se preocupa com as definições,

salientando que o modo de definição por gênero e diferença é inapropriado para tratar de

questões gerais e abstratas. Portanto, a preocupação deve voltar-se para a exploração das

relações essenciais que existem entre o direito e a moralidade, a força e a sociedade, isto é,

explorar a natureza de uma importante instituição social, não somente com a designação pura

do signo “direito”. O direito, considerado como uma instituição social, é um fenômeno

cultural constituído pela linguagem, sendo este o motivo que leva Hart a priorizar o uso da

linguagem normativa para que se possa compreender a normatividade do direito. Essa

normatividade é social. A concepção de Estado, para a matriz hermenêutica, volta-se para as

instituições sociais, possibilitando o Estado interventor.

A matriz pragmático-sistêmica teve como ponto de partida as análises de Niklas

Luhmann sobre a teoria dos sistemas de Parsons. Após, Luhmann voltou-se “para uma

perspectiva autopoiética (Varela-Maturana), acentuando a sistematicidade do Direito como

auto-reprodutor de suas condições de possibilidade de ser, rompendo com o funcionalismo

parsoniano”. Por meio da perspectiva sistêmica autopoiética (pragmático-sistêmica) pode-se

afirmar que, por trás das dimensões da semiótica, das funções pragmáticas da linguagem nas

decisões jurídicas, encontra-se presente, redefinida no interior dos sistemas, a problemática do

risco e do paradoxo. O direito passa a ser definido como uma “estrutura de generalização

congruente em três níveis: temporal, social e prático ou objetivo”. Isso acontece porque “o

significação, com os usos ou as funções da linguagem. A significação das palavras vai se modificar de acordo

com a intenção que se pretende. WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: SAFE, 1985,

p. 40-46.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997.

ROCHA, Epistemologia jurídica e democracia, p. 97.

ROCHA, op. cit., p. 98-100.

comportamento social em um mundo altamente complexo e contingente exige a realização de

graduações que possibilitem expectativas comportamentais recíprocas e que são orientadas a

partir de expectativas sobre tais expectativas”. Essas reduções acontecem em três dimensões:

temporal, social e prática.

A partir dessa concepção, a função do direito passa a girar em torno da sua eficiência

seletiva de expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em todas as

dimensões. O direito é dinâmico, pois se encontra em constante evolução em virtude da

necessidade de agir como uma estrutura social que reduz a complexidade das possibilidades

de ser no mundo.

De acordo com Leonel Severo Rocha, a teoria dos sistemas de Luhmann proporciona

um novo estilo científico, mais apto para a compreensão das sociedades complexas da

atualidade. Esta teoria procura explicar a sociedade como um sistema social. Faz-se

necessário demonstrar que certos elementos básicos possibilitam diferentes formas, em

infinitas possibilidades de interação social, o que gera uma grande complexidade, a qual exige

novos subsistemas, tais como o direito, a economia, a religião, que também se diferenciam,

gerando novos subsistemas. Diante disso à sociedade se colocam a complexidade e a dupla

contingência. A sociedade torna-se possível em virtude da comunicação, que depende da

linguagem, das funções, da diferenciação e das estruturas, o que possibilita a evolução

social.

Na fase atual, denominada “autopoiética”, Luhmann direciona a sua crítica da

sociedade às suas concepções de risco e paradoxo, as quais permitem a discussão da

racionalidade do direito e da sociedade. A constante presença do risco e, conseqüentemente,

de não se obter o fim pretendido nas decisões gera o paradoxo da comunicação na sociedade

moderna, ou seja, impede a diferenciação entre as operações de fechamento e abertura dos

sistemas. O risco salienta a importância da racionalidade para a tomada de decisões nas

sociedades modernas, redefinindo a analítica, a hermenêutica e a pragmática numa teoria da

sociedade mais realista, denominada de pragmático-sistêmica, que redefina a comunicação

jurídica.

ROCHA, Epistemologia jurídica e democracia, p. 100. Sobre a dimensão temporal o autor refere: “essas

estruturas de expectativas podem ser estabilizadas contra frustrações através da normatização; na dimensão

social, essas estruturas de expectativas podem ser institucionalizadas, isto é, apoiadas sobre o consenso esperado

de terceiros; e, na dimensão prática, essas estruturas de expectativas podem ser fixadas também através da

delimitação de um sentido idêntico, compondo uma inter-relação de confirmações e limitações recíprocas”.

ROCHA, op. cit., p. 101.

ROCHA, op. cit., p. 102-104.

ROCHA, op. cit., p. 37-38.

Do exposto, verificou-se, brevemente, a evolução das três matrizes da teoria jurídica -a

analítica, a hermenêutica e a pragmático-sistêmica –, bem como suas implicações no

desenvolvimento do direito, passando-se, a seguir, à análise sobre a teoria dos sistemas e da

autopoiese e sua influência sobre a ciência jurídica e o contrato especificamente.

1.2.4.3 A teoria dos sistemas, a autopoiese e o direito

Com base na análise realizada sobre as características das teorias sistêmicas e

autopoiéticas, bem como sobre a concepção acerca das “três matrizes da teoria jurídica”,

fazem-se pertinentes algumas breves colocações sobre a interpretação da ciência jurídica em

face dessa nova visão.

A sociedade, com o passar do tempo, evolui, levando a que os elementos e instituições

que a compõem desenvolvam os seus fundamentos no alcance de uma maior adaptação. A

ciência jurídica, em razão da concepção conservadora que manteve por longo período de

tempo não realizou o seu desenvolvimento conjunto com a sociedade, que, seguiu o seu

caminho, ao passo que a ciência do direito se manteve aquém da evolução social. Assim,

surgiu a necessidade de novas teorias, que proporcionassem um novo modo de se realizar o

direito na atual sociedade complexa e globalizada.

Diante dessa realidade, várias teorias surgiram na tentativa de imputar ao direito uma

visão mais dinâmica, que proporcionasse maiores condições de adaptabilidade às insurgências

sociais, bem como favorecesse novas interpretações dos conceitos jurídicos, ampliando, dessa

forma, o campo de abrangência do direito. Entre essas teorias salienta-se a “teoria da

sociedade”, assim explicada por Leonel Severo Rocha:

“O trabalho de Niklas LUHMANN

(Sistemi Sociali, Fondamenti di Uma Teoria Generale, 1990), em alguns trabalhos

conjuntamente com Raffaelle DE GIORGI (Teoria della Società, 1992), é exemplar para a

transformação do modo de pensar tradicional do direito.” (grifos do autor) A teoria da

sociedade, por meio da abordagem sistêmica, permite ultrapassar a concepção formada pelas

posturas analíticas e formalistas, bem como pelas teorias denominadas de “sociologismos” do

direito. “A ‘Teoria della società’ permite a descrição do direito, da economia, da ciência, da

política... como sistemas que constituem a sociedade, segundo perspectivas particulares a cada

ROCHA, Leonel Severo. Direito, complexidade e risco. Seqüência, Porto Alegre, n. 28, jun. 1994, p. 2.

um deles”.

Com a teoria da sociedade torna-se possível visualizar e atingir uma nova forma

de se fazer o direito, considerando-o por meio dos seus fundamentos, recriando-o. Deixa-se,

pois, de pensar o direito com base em aspectos individualistas e conservadores, que o fazem

permanecer aquém das necessidades sociais e individuais dos cidadãos.

Com essa nova teoria tornou-se possível a problematização da teoria jurídica, a qual se

encontrava circunscrita à linguagem da semiótica em seus três níveis: analítica, semântica e

pragmática, diretamente relacionados ao normativismo, à hermenêutica e aos usos retóricos e

decisionais da linguagem do direito, como verificado anteriormente. Essa condição

aperfeiçoou-se porque a teoria da sociedade permite uma abordagem do direito desde as suas

concepções temporais, sociais e práticas, colocando-o numa perspectiva teórico-prática mais

avançada.

A ciência jurídica adquiriu, então, uma nova concepção, que proporcionou a sua

alteração conceitual e estrutural, ampliando, dessa forma, a interpretação sobre os fenômenos

e as relações sociais. Novos direitos foram criados, para os quais existe a possibilidade de

constante reprodução com vistas à permanente adaptação dos fenômenos ao contexto que os

cerca. A partir da teoria da sociedade criou-se a concepção do direito como um “sistema

social”, o que conduz à análise da “teoria dos sistemas”.

No entanto, cabe ressaltar que a análise da “teoria dos sistemas” será direcionada de

acordo com a concepção de Niklas Luhmann, que iniciou seus estudos na perspectiva

sociológico-sistêmica de Talcott Parsons, afastando-se, posteriormente, do estruturalismo-

funcional parsoniano e direcionando-se ao funcionalismo-estrutural.

Após, continuando sua

evolução, a teoria sistêmica, segundo Leonel Severo Rocha,

voltou-se para uma

“perspectiva ‘autopoiética’ do direito (VARELA-MATURANA) que redefinida com

características originais, acentua a sistematicidade do direito (como sistema social) como

auto-reprodutor de suas condições de possibilidade de ser”. De fato, Niklas Luhmann

refere:

NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e função do direito na teoria da sociedade. In: ROCHA, Leonel

Severo (Org.). Paradoxos da auto-observação. Percursos da teoria jurídica contemporânea. Curitiba: JM, 1997,

p. 224.

ROCHA, op. cit., p. 2.

NICOLA, Estrutura e função do direito na teoria da sociedade. In: ROCHA, (Org.), Paradoxos da auto-

observação, p. 225. De acordo com a autora, “o estruturalismo-funcional parsoniano privilegiava o momento

estrutural de conservação do sistema, ao passo que o funcionalismo-estrutural ressaltava o aspecto dinâmico da

contínua modificação estrutural para a satisfação da função”. E, na p. 223, refere: “O funcionalismo-estrutural

luhmanniano concebe as evidências como problemas, buscando decompor todas as substâncias em funções a fim

de comparar tudo o que é atual com outras possibilidades. Nesta perspectiva, o mundo delineia-se como

horizonte de outras possibilidades de máxima complexidade (Luhmann, 1976)”.

ROCHA, Direito, complexidade e risco. Seqüência, p. 9.

LUHMANN, Niklas. O enfoque sociológico da teoria e prática do direito. Seqüência, Porto Alegre, n. 28, jun.

1994, p. 18.

Tanto o sistema jurídico como o científico, e, dentro deste último, a disciplina

específica da sociologia, hão de ser considerados, pois, como sistemas auto-

referentes. Cada um destes sistemas constitui, por si mesmos, tudo aquilo que

funciona como uma unidade para o sistema. Isto não se refere apenas à unidade do

sistema, as suas estruturas e processos, mas também aos elementos que o constituem

(autopoiésis).

Os sistemas jurídicos buscam no seu interior a sua fundamentação, formando a sua

unidade e autonomia. Por meio dessa circularidade realizam a sua autopoiese, a sua

capacidade de se auto-reproduzir. A partir da volta que realiza ao seu centro, o sistema refaz o

seu “direito”, adaptando-o ao caso concreto e utilizando como base as disposições e

orientações que já possui, mas interpretando-as conforme as necessidades daquele momento e

local.

100

Outrossim, de acordo com Luhmann, o “sistema” deve ser entendido como

[...] um entremado de operaciones fácticas que, como operaciones sociales, deben

ser comunicaciones, independientemente de lo que estas comunicaciones afirmen

respecto al derecho. Esto significa entonces que el punto de partida no o buscamos

en la norma ni en una tipologia de los valores, sino en la distinción entre sistema y

entorno.

101

De outro ponto de vista, acrescenta-se ao conceito de autopoiese a característica da

continuação, a qual acontece no tempo, operação após operação, acontecimento após

acontecimento de um determinado sistema que se tornou autônomo.

102

A autopoiese é um

processo contínuo que automaticamente vai ligando e integrando uma operação na outra,

trazendo consigo a sua essência, pois é auto-referencial. Dessas ligações surgem novas

interpretações, as quais proporcionam o aumento da visão que se tem sobre o sistema jurídico.

Segundo Luhmann, “los sistemas autopoiéticos son siempre sistemas históricos, que parten

100

LUHMANN, O enfoque sociológico da teoria e prática do direito. Seqüência, p. 20.

101

LUHMANN, op. cit., p. 26.

102

CLAM, Jean. A autopoiése no direito. In: ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean.

Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 102.

del estado inmediatamente anterior que ellos mismos han creado. Lo que hacen lo hacen por

primera y por última vez. Toda repetición en custión de una fijación artificial”.

103

A identidade de um sistema resulta da sua auto-referencialidade, pois, a partir do

momento em que o sistema se volta circularmente para o seu centro, adquire autonomia e se

refaz constantemente. Verifica-se a característica da auto-referencialidade dos sistemas, a

volta constante para o seu centro, o que lhe propicia unidade e identidade. O sistema mantém-

se com base na sua estrutura, nas suas características intrínsecas e nas suas operações; não

busca a sua fundamentação no meio externo, embora receba as influências filtradas do

contexto no qual se encontra inserido

104

. Niklas Luhmann acentua a auto-referencialidade nos

seguintes termos:

El círculo autorreferencial dado com cada operación, tiene que repetirse en cada

momento. Así, el círculo autorreferencial se despliega en una infinitud linear en el

sucesivo operar del mismo sistema. De la misma manera, el sistema se refiere a sí

mismo y aparece entonces como sistema autorreferencial con autorreferencias

operativas copiadas en su propio interior.

105

Sobre a auto-referencialidade e a clausura organizacional, Gunther Teubner

106

salienta:

“Auto-referencialidade e clausura organizacional (organizational closure, selbstreferentielle

Geschlossenheit) significam assim uma e a mesma coisa: o caráter fechado, circular e

recursivo da organização dos processos auto-reprodutivos de um sistema”. O sistema é

circular e fechado. Nessa circularidade e volta constante para si mesmo reproduz a sua

matéria e fundamentação, de acordo com as orientações que possui. Assim, o sistema

apresenta uma órbita e gravita nela, reabastecendo-se e, ao mesmo tempo, multiplicando-a,

como se com base nos mesmos princípios gerasse novas interpretações, adaptáveis ao

contexto, ao meio envolvente. Por meio da autopoiesis, quer-se referendar que o sistema é, ao

mesmo tempo, aberto e fechado, apresentando-se “simultaneamente, operacionalmente

fechado para manter a sua unidade e cognitivamente aberto para poder observar a sua

103

LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 33.

104

TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Tradução de José Engrácia Antunes. Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 31.

105

LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 169.

106

TEUBNER, op. cit., p. 33.

diferença constitutiva”.

107

No entanto, segundo Luhmann, a autopoiese e a clausura operativa

ocorrem

[...] cuando las operaciones se reproducem a si mismas – y com ello al sistema – y

que dejan ver determinadas caracterísiticas. Estas operaciones construyen unidades

emergentes, que sólo pueden surgir gracias a la clausura operativa del sistema; como

unidades logran su propia reducción de complejidad – tanto en lo que se refiere al

entorno del sistema como al sistema mismo. En la facticidade de la realización está

ya presupuesto que no todo que existe puede ser considerado. En lugar de esa

relacionalidad completa entra, en su lugar, una relación selectiva que hace posible el

acoplamiento y la reproducción de la red recursiva autopoiética

108

De fato, “o sistema autopoiético é aquele que é simultaneamente aberto e fechado, ou

seja, é um sistema que tem repetição e diferença, tendo que equacionar no seu interior esse

paradoxo, que os operadores do Direito vão usar como critério para tomar decisões”.

109

O termo “auto-organização”, também uma característica dos sistemas autopoiéticos,

significa a capacidade do sistema de se estruturar internamente, conforme suas características,

sem a interferência do meio externo, pela interação dos seus elementos.

110

Também cabe ressaltar a característica da autoprodutividade, que Gunther Teubner

111

conceitua como sendo “[...] o de este se auto-reproduzir a si próprio extraindo do fluxo ou

seqüência de eventos (que constitui assim a sua infraestrutura material, energética e

informacional) novas unidades que são depois articuladas selectivamente com os elementos

da sua própria estrutura”. (grifos do autor) A autoprodutividade surge da seqüência constante

de relacionamentos que ocorrem no interior do sistema, visto que da interação entre essas

relações novas prolongações de redes (relações) vão se desenvolvendo, gerando, dessa forma,

novas matérias sistêmicas.

107

ROCHA, Leonel Severo. Direito, cultura política e democracia. In: Anuário do Programa de Pós-Graduação

em Direito Unisinos 2000. São Leopoldo: Unisinos, 2000, p. 154.

108

LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 36.

109

ROCHA, Leonel Severo. O direito na forma de sociedade globalizada. In: Anuário do Programa de Pós-

Graduação em Direito Unisinos 2001. São Leopoldo: Unisinos, 2001, p. 135.

110

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 42.

111

TEUBNER, op. cit., p. 46.

Complementando a análise sobre a teoria dos sistemas, Leonel Severo Rocha

112

adverte que, para Luhmann, “o fundamental é a produção da diferença. A sociedade tem que

ser observada com o critério de produção do diferente”, não através do consenso, como

preceitua a perspectiva de Habermas. De acordo com o exposto, Juliana N. Magalhães refere

que a aquisição evolutiva mais relevante dos sistemas sociais se dá de acordo com a

diferenciação funcional destes sistemas. Cada sistema funcionalmente diferente utiliza a

distinção própria para observar, orientando as suas operações de acordo com essa distinção. O

sistema do direito utiliza-se do código binário direito/não direito, codificação esta que

estabelece a diferença entre o direito e os demais sistemas sociais, como também é a

responsável pela auto-reprodução do sistema jurídico

113

. Essa estrutura binária é composta de

um valor positivo, que refere a capacidade comunicativa do sistema, e de um valor negativo,

“que reflete a contingência da inserção do valor positivo no contexto sistêmico”, resultando

numa unidade.

114

Com relação à diferenciação funcional, Gunther Teubner salienta:

A determinação de esferas e sentido autônomas na sociedade, sua constituição de

acordo com cada um dos próprios códigos e programas, e especialmente seu

fechamento mútuo permitem a elas um novo modo de lidar com a desconstrução.

Um de seus efeitos é a sua imunização em relação a outros mundos de sentido e seus

paradoxos. [...] No direito, a desconstrução somente conta mediante o paradoxo do

direito que ameaça a aplicação do código lícito/ilícito. [...] A diferenciação funcional

tem a força de desconstruir a desconstrução, abrindo a possibilidade de externalizar

os paradoxos fundantes, neutralizando-os por meio de um deslocamento de um a

outro sistema social.

115

112

ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo sistêmico. In: ROCHA,

Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 30. De fato, segundo o autor “a teoria de Luhmann é uma

concepção de mundo que pode ser chamada, na falta de outro nome, pós-moderna. Teoria que acentua não a

racionalidade, não o consenso, não a identidade, mas a produção da diferença, da fragmentação, da

singularidade. É uma teoria crítica nesse sentido avançando o máximo possível além de qualquer noção de

racionalidade tradicional. É claro que continua aproveitando um pouco das contribuiçõies de Weber e Parsons,

mas a sociedade, na perspectiva de Luhmann, é uma sociedade que visa à produção da diferença. (...) Weber

colocou a problemática da ação, da decisão; Parsosn, a problemática dos sistemas. E Luhmann vai rever tudo

isso e aprofundar numa teoria da sociedade contemporânea”.

113

MAGALHÃES, Juliana Neuenschwander. O uso criativo dos paradoxos do Direito. In: ROCHA, Leonel

Severo (Org.). Paradoxos da auto-observação. Percursos da teoria jurídica contemporânea. Curitiba: JM, 1997,

p. 247.

114

SCHWARTZ, A fase pré-autopiética do sistemismo luhmanniano. In: ROCHA; SCHWARTZ; CLAM, op.

cit., p. 75.

115

TEUBNER, Gunther. Reflexão do direito. Paradoxos, conflitos de discursos e policontexturalidade.

Economia da dádiva – positividade da justiça: “assombração” mútua entre sistema e différance. In: Direito,

sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Editora Unimep, 2005, p. 67.

Outrossim, Leonel Severo Rocha

116

salienta a complexidade existente na sociedade

atual, caracterizando-a como um dos principais problemas da teoria da sociedade e da teoria

dos sistemas sociais. A complexidade existente na sociedade resulta da rede de inter-relações

que existem nos sistemas. A partir de cada experiência concreta que o indivíduo realiza,

apresentam-se inúmeras outras possibilidades de ação, que são, ao mesmo tempo, complexas

e contingentes. Por complexidade entendem-se as diferentes possibilidades de agir; por

contingência, o fato de que as possibilidades poderiam ser diferentes das apresentadas

117

. A

contingência não se refere somente ao problema apresentado, mas, sim, a uma questão que

apresenta outras possibilidades para sua própria resolução

118

. Quanto maior o número de

ligações acontecendo nos sistemas, mais amplo ele será, o que resultará no aumento das

contingências a serem enfrentadas nas decisões aos problemas sociais. Diante da

complexidade existente na sociedade, Leonel Severo Rocha

119

salienta o pensamento de

Niklas Luhmann sobre o comportamento social:

Num mundo altamente complexo e contingente, o comportamento social, para

Luhmann, requer, portanto, reduções que irão possibilitar expectativas

comportamentais recíprocas e que são orientadas, a partir das expectativas sobre tais

expectativas. A consecução disso reside então em harmonizar as dimensões, através

de reduções que irão se dar em cada uma delas, por intermédio de mecanismos

próprios.

Em virtude da complexidade, a contingência aumenta e inúmeras respostas se tornam

possíveis para uma decisão. Inicia-se uma busca pela redução das contingências na tentativa

de alcançar a segurança, com o que se criam expectativas. Na concepção de Niklas

Luhmann,

120

“para encontrar soluções bem integráveis, confiáveis, é necessário que se possa

ter expectativas não só sobre o comportamento, mas sobre as próprias expectativas do outro”.

O comportamento social, dessa forma, cria expectativas do que pode vir a acontecer, bem

como expectativas sobre as expectativas que a outra parte possui, isso na tentativa de reduzir

as contingências, as quais ocasionam o risco. Essas expectativas conceituam-se como sendo

116

ROCHA, Direito, complexidade e risco. Seqüência, p. 2.

117

LUHMANN, Sociologia do direito I, p. 45.

118

SCHWARTZ, A fase pré-autopiética do sistemismo luhmanniano. In: ROCHA; SCHWARTZ; CLAM, Jean.

Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito, p. 69.

119

ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo sistêmico. In: ROCHA;

SCHWARTZ; CLAM, op. cit., p. 31.

120

LUHMANN, Sociologia do direito I, p. 47.

“a antecipação de uma possibilidade que pode ou não se produzir”.

121

Nesse contexto,

verifica-se que o direito consubstancia-se numa estrutura de expectativas orientadas para o

futuro. Segundo Luhmann:

A relação entre o direito e o tempo já se insinua na normatividade enquanto

transposição temporal, e até mesmo já no caráter do direito enquanto estrutura de

expectativas – mas apenas se insinua, permanecendo inicialmente impenetrável. A

expectativa contêm um horizonte futuro da vida consciente, significa antecipar-se ao

futuro e transcender além daquilo que poderia ocorrer inesperadamente. A

normatividade reforça essa indiferença contra eventos imprevisíveis, busca essa

indiferença tentando assim desvendar o futuro. O que acontecerá no futuro torna-se a

preocupação central do direito.

122

E complementando:

Las normas jurídicas constituyen un entremado de expectativas simbolicamente

generalizadas. Con ello no sólo se producen indicaciones generales

independientemente de las circunstancias, sino que los símbolos se refieren a lo

invisible: al futuro que no puede ser visible. [...] La referencia temporal del derecho

se encuentra en la función de las normas: en el intento de prepararse, al menos en el

nivel de la expectativas, ante un futuro incierto – genuinamente incierto. Por eso con

las normas varía la medida en la que la sociedad produce un futuro acompañado de

inseguridad.

123

Também cabe referir que, em virtude da complexidade e da contingência, as

expectativas possuem a função de uma estrutura, de uma constância relativa. Essa estrutura

possui a função de fortalecimento da seletividade na medida em que possibilita a dupla

seletividade, que significa a restrição no âmbito das possibilidades de opções, isto é,

“delimitam o optável, transformam o indefinido em palpável, a amplidão em redução”.

124

121

NICOLA, Estrutura e função do direito na teoria da sociedade. In: ROCHA, (Org.), Paradoxos da auto-

observação. Percursos da teoria jurídica contemporânea, p. 233.

122

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo

Brasileiro, 1983, p. 166.

123

LUHMANN, El derecho de la sociedad. Madrid: Ibero-Americana, 2000, p. 97.

124

LUHMANN, Sociologia do direito I, p. 54. De acordo com o autor: “Em um mundo constituído

sensorialmente, e portanto altamente complexo e contingente, torna-se vantajoso, e até mesmo imprescindível,

referir os diversos passos da seleção uns aos outros. No processo cotidiano de comunicação isso ocorre

inicialmente na medida em que alguém escolhe uma comunicação entre diversas outras comunicações possíveis,

e o seu destinatário trate o que foi comunicado não mais como seleção, mas sim como fato, ou como premissa de

suas próprias seleções, ou seja, incorporando a escolha do outro no resultado da seleção prévia. Isso alivia o

indivíduo em grande parte do exame próprio das alternativas. As estruturas potencializam esse efeito aliviante na

medida que estabelecem as referências de uma seleção a outra. Através de um ato de opção, geralmente não

entanto, existem novas possibilidades, que surgem no momento em que ocorrem

desapontamentos de expectativas; e é “nessa possibilidade de desapontamentos e não na

regularidade da satisfação que se evidencia a referência de uma expectativa à realidade”. As

estruturas limitam as possibilidades, não demonstrando a real complexidade do mundo, o que

favorece os desapontamentos. Conseqüentemente, as estruturas possuem o problema do

desapontamento, que deve ser sempre considerado. Dessa forma, a estabilização dessas

estruturas contém tanto o esboço coerente do seu perfil como a disponibilidade de

mecanismos para o encaminhamento de desapontamentos.

125

Diante desse contexto, surgem as expectativas normativas ou cognitivas, já analisadas

anteriormente, cabendo aqui um breve apontamento. As expectativas normativas

caracterizam-se por se manter mesmo quando alguém as transgride, não assimilando, dessa

forma, os desapontamentos. Em contrapartida, as expectativas cognitivas são aquelas que,

diante de um desapontamento, procuram adaptar-se à realidade

126

. Nesse sentido, de acordo

com Niklas Luhmann,

[...] o se renuncia a la expectativa a causa de la decepción, o se mantiene la

expectativa, a pesar da la decepción. Si alguien anticipa esta bifurcación y se

compromete de antemano con una de esas posibilidades, las expectativas se

determinan, en el primer caso, como cognitivas; en el segundo, como normativas.

127

Segundo Luhmann,

128

a função do direito na tentativa de redução das expectativas, e

conseqüentemente das contingências, “reside em sua eficiência seletiva, na seleção de

expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em todas as três dimensões”.

Essas reduções podem dar-se por meio de três dimensões: temporal, social e prática.

129

percebido como tal, as estruturas restringem o âmbito da possibilidade de opções. Em termos imediatos elas

delimitam o optável. Elas transformam o indefinido em palpável, a amplidão em redução. Na medida em que a

seleção é aplicada sobre ela mesma, a estrutura a duplica, potenciando-a. O melhor exemplo disso é a linguagem

que, através da sua estrutura, ou seja, da seleção prévia de um ‘código’ dos significados possíveis, permite a

escolha rápida, fluente e coerente da verbalização correspondente”.

125

LUHMANN, Sociologia do direito I, p. 55.

126

LUHMANN, op. cit., p. 56.

127

LUHMANN, El derecho de la sociedad. Madrid: Ibero-Americana, p. 99.

128

LUHMANN, Sociologia do direito I, p. 116.

129

ROCHA, Epistemologia jurídica e democracia, p. 100. De acordo com o autor na dimensão temporal, “essas

estruturas de expectativas podem ser estabilizadas contra frustrações através da normatização”; na dimensão

social, essas estruturas de expectativas podem ser institucionalizadas, isto é, apoiadas sobre o consenso esperado

de terceiros; e, na dimensão prática, “estas estruturas de expectativas podem ser fixadas também através da

delimitação de um ‘sentido’ idêntico, compondo uma inter-relação de confirmações e limitações recíprocas”.

O direito é, assim, “a estrutura de um sistema social que se baseia na generalização

congruente de expectativas comportamentais normativas”.

130

Essa generalização congruente

conceitua-se como a possibilidade entre as diversas orientações de sentido que os indivíduos

podem manter diante de parceiros diferenciados, de forma que consigam atingir

conseqüências semelhantes.

131

Corroborando o exposto, acrescenta-se a citação de Luhmann

sobre as expectativas, as possibilidades de desapontamentos e a esperança para o futuro:

El derecho permite saber qué expectativas tienen un respaldo social (y cuáles no).

Existiendo esta seguridad que confieren las expectativas, uno se puede enfrentar a

los desencantos da la vida cotidiana; o por lo menos se puede estar seguro de no

verse desacreditado en relación a sus expectativas. Uno se permite un mayor grado

de confianza (hasta la imprudencia) o la desconfianza, cuando se puede confiar en el

derecho. Y esto significa que es posible vivir en una sociedad más compleja en la

que ya no bastan los mecanismos personalizados o de interacción para obtener la

seguridad de la confianza. Sin enbargo, el derecho tiene propensión a las crisis de

confianza que se transmiten simbólicamente. Cuando ya no se respeta el derecho o

cuando, hasta donde es posible, ya no se impone, las consecuencias rebasan por

mucho lo que de inmediato se presenta como violación de la ley. Entonces el sistema

tiene que recurrir a formas más naturales para restaurar, de nuevo, la confianza.

132

De acordo com a análise realizada, infere-se que a “nova sociedade” que se apresenta,

em razão da sua complexidade, sugere conceitos caracterizadores da sua nova situação, tais

como “diferenciação e risco”: “Na sociedade complexa, o risco torna-se um elemento

decisivo. O risco é um evento generalizado da comunicação, sendo uma reflexão sobre as

possibilidades da decisão”.

133

Dessa forma, com vistas a uma nova sociedade, que rompe com

o modelo tradicional do direito fechado proporcionando novas interpretações à ciência

jurídica, Leonel Severo Rocha

134

leciona:

A partir do momento em que rompemos com essa noção e começamos a pensar a

produção da diferença, a construção de nova realidade, a construção de futuro, temos

que discutir novamente que tipo de conseqüência vai ocorrer com as nossas

decisões. E é por isso que apontamos o que chamamos problemas do risco, pois,

cada vez que tomamos uma decisão com relação ao futuro – e sabemos que não é

fácil tomá-la, porque existe muita complexidade -, temos que pensar no problema do

risco, a possibilidade de que ela não ocorra da maneira como estamos pensando.

(grifo do autor)

130

LUHMANN, Sociologia do Direito I, p. 121.

131

NICOLA, Estrutura e função do direito na teoria da sociedade. In: ROCHA, (Org.), Paradoxos da auto-

observação. Percursos da teoria jurídica contemporânea, p. 234.

132

LUHMANN, El derecho de la sociedad, p. 98.

133

ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo sistêmico. In: ROCHA;

SCHWARTZ; CLAM, Jean. Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito, p. 36.

134

ROCHA, op. cit., p. 39.

A realidade de uma nova sociedade complexa, na qual é grande a contingência, faz

surgir, como conseqüência, a possibilidade do risco, pois, se são várias as possibilidades de

decisão, significa que existe o risco de se conseguir o que se almeja ou não. Nesse ponto

desvela-se a diferença entre os dois “direitos”: o primeiro caracterizado pelo sentido positivo

e conservador, que por meio das decisões do passado previa o futuro, reduzindo, dessa forma,

a possibilidade de risco; o segundo caracterizado pelo sentido aberto, questionador, criador de

contingências, as quais obrigam o surgimento de novos métodos para se fazer a ciência

jurídica, possibilitando o enfrentamento dos “riscos”. Aqui se insere a teoria sistêmica

autopoiética, por permitir considerar as contingências e os riscos, analisando-os e recriando o

seu “direito” conforme o momento atual, o contexto e, sobretudo, com relação às

características do caso concreto, bem como considerando as expectativas das partes e a

confiança depositada no negócio jurídico realizado.

Do exposto verifica-se a necessidade de alteração do modo de visualizar a ciência

jurídica. Há que se proporcionar uma maior interpretação dos fenômenos sociais e jurídicos

para que sejam considerados em relação com as interdependências, inter-relações, com os

processos, com a autoprodução, com a troca de influências que realizam no e com o meio no

qual se inserem. Para isso, utilizam-se as palavras de Jean Clam,

135

que salienta: “A grande

novidade da última sociologia jurídica luhmanianna é precisamente a tese de que a

positividade é, a partir de então, insuficiente para explicar isso que o sistema jurídico é hoje,

como ele realiza sua função e quais são as evoluções internas que ele conhece” (grifos do

autor). De acordo com Germano Schwartz, o “Direito deve ser analisado sob a ótica sistêmica,

que amplia o seu campo de atuação e o faz ser pensado como algo muito maior, mais

contextual e mais complexo do que sua hierarquização e forma de análise

verticalizada/organizacional”.

136

A função do direito passa a ser, então, diante dessa situação

de incerteza em relação ao futuro, que determina a precariedade da razão moderna, regular

essa incerteza por meio de estruturas de expectativas que permitam orientar o comportamento

na hipótese de ocorrência de violação do comportamento.

137

Dessa forma, constata-se a

urgência da aplicação desse novo direito, caracterizado como uma ciência sistêmica e

autopoiética, porque permite a apreciação da ciência jurídica de forma aberta,

135

CLAM, Jean. A autopoiese no direito. In: ROCHA; SCHWARTZ; CLAM, Introdução à teoria do sistema

autopoiético do direito, p. 113.

136

SCHWARTZ, Germano. A fase pré-autopiética do sistemismo luhmanniano. In: ROCHA; SCHWARTZ;

CLAM, Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito, p. 67.

137

NICOLA, Estrutura e função do direito na teoria da sociedade. In: ROCHA, (Org.). Paradoxos da auto-

observação, p. 241.

autoproduzindo-se e desenvolvendo-se de acordo com a sociedade complexa, contingencial e

globalizada da atualidade.

Carreando-se para o trabalho que ora se desenvolve, sugere-se a aplicação da teoria

sistêmica autopoiética à ciência do direito e ao contrato, em razão das particularidades que a

caracterizam, como a complexidade, a inter-relação, a autoprodução, as expectativas, que

compõem o seu âmago e que favorecem a interpretação dos fatos e das condutas no meio em

que se encontram. A isso se acrescenta a pertinência da teoria descrita com relação ao

contrato e à cláusula geral da boa-fé objetiva como meio de solução de conflitos.

1.3 TEORIA GERAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Como visto na parte inicial deste trabalho, a vontade e a liberdade individual

imprimiram as características de uma época em virtude do desenvolvimento do Estado de

índole liberal. Conseqüentemente, as concepções da “vontade do indivíduo” e da liberdade

tornaram-se os dogmas da teoria contratual e, “como atuação dessa propalada liberdade

privada na esfera do Direito, o negócio jurídico é o resultado da versão jurídica da vontade,

quer das pessoas naturais, quer da pessoas jurídicas”.

138

O contrato enquadra-se na categoria dos negócios jurídicos, fazendo-se pertinente,

para uma maior clareza sobre o instituto, uma breve exposição sobre o tema. De acordo com

Pontes de Miranda:

O conceito surgiu exatamente para abranger os casos em que a vontade humana

pode criar, modificar ou extinguir direitos, pretensões, ações, ou exceções, tendo por

fito esse acontecimento do mundo jurídico. Naturalmente, para tal poder fático de

escolha supõe-se certo auto-regramento de vontade, dito ‘autonomia da vontade’,

por defeito da linguagem (nomos é lei); com esse auto-regramento, o agente

determina as relações jurídicas em que há de figurar como termo.

139

O negócio jurídico caracteriza-se como contrato ou bilateral quando apresenta duas ou

mais vontades, bem como conteúdos diversos que perseguem objetivos distintos na tentativa

138

FACHIN, Luiz Edson. O “aggiornamento”do direito civil brasileiro e a confiança negocial. In: FACHIN,

(Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo, p. 119.

139

PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, t. III, p. 3.

de alcançar um determinado resultado. A relação entre as partes traduz-se na proposta e na

aceitação; muitas vezes pode se apresentar como plurilateral, caso identificado no contrato de

sociedade.

140

Também o negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade,

para o qual o ordenamento atribui os efeitos desejados pelas partes, respeitados os

pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele

incidem.

141

Com relação ao fato jurídico, salienta-se que recebe a designação de fato jurídico

em sentido lato o acontecimento a que, dependendo da vontade humana ou não, o direito

atribui eficácia; em sentido restrito, considera-se fato jurídico “a manifestação de vontade que

provoca efeitos jurídicos, denominando-se então ato jurídico, negócio jurídico”.

142

Os fatos jurídicos classificam-se em voluntários e involuntários. Os fatos voluntários

apresentam a manifestação da vontade, ao passo que os involuntários existem por mera

intervenção das forças naturais, ou, então, a vontade humana que apresentam não possui

relevância jurídica. Outrossim, com relação aos fatos voluntários, o autor classifica-os em

voluntários lícitos e voluntários ilícitos. Aos lícitos refere-se como aqueles que estão de

acordo com a ordem jurídica, ao passo que os ilícitos apresentam-se contrários à ordem

jurídica, sendo, por isso, por ela reprovados.

143

Os fatos jurídicos voluntários lícitos, ou atos jurídicos em sentido lato, classificam-se

em negócios jurídicos e simples atos jurídicos.

Os negócios jurídicos são as ações humanas

lícitas que dependem da vontade do homem e às quais a ordem jurídica atribui os efeitos de

acordo com a vontade declarada. Aqui se insere o contrato, que, conforme verificado

anteriormente, ocorre pela manifestação de vontade das partes contraentes, as quais se

ajustam na persecução de um determinado objetivo.

144

O negócio jurídico, portanto, é um ato jurídico que se realiza por meio da declaração e

da manifestação de vontade dirigida a um fim determinado, que objetiva atingir um objetivo

predeterminado.

145

Os negócios jurídicos classificam-se em negócios jurídicos unilaterais,

formados apenas por uma declaração de vontade, ou bilaterais, formados por várias

declarações concorrentes ou paralelas. Nos negócios jurídicos bilaterais ou contratos, ressalta-

140

COSTA, Mário Júlio de Almeida. Noções de direito civil. 3. ed. rem. e actual. Coimbra: Almedina, 1991,

p. 42.

141

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. São Paulo:

Saraiva, 2002, p. 16.

142

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 237.

143

ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. 7. reim. Coimbra: Almedina, 1992,

p. 2.

144

ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, p. 8.

145

NÉRI JÚNIOR, Nelson. Vícios do ato jurídico e reserva mental. São Paulo: RT, 1983, p. 7.

se a existência de duas ou mais declarações de vontade, com conteúdos diversos e até opostos,

mas que se harmonizam, por meio do contrato, para atingir um mesmo resultado jurídico

146

. A

bilateralidade demonstra a diferença dos interesses na relação contratual. Embora os

interesses se direcionem para um mesmo fim, apresentam características opostas; assim, é

necessário o contrato como meio de facilitar o acordo que proporcionará o alcance do fim

pretendido pelas partes. Por meio do contrato, realizado com o fim de atingir determinados

objetivos, as partes poderão constituir, modificar e extinguir as relações jurídicas.

Outrossim, o vocábulo “contrato”, em sentido amplo, designa todo negócio jurídico

que se forma pelo concurso de vontades; em sentido restrito, designa o acordo de vontades

que produz efeitos obrigacionais na esfera patrimonial.

147

1.3.1 A declaração de vontade

Considerando a exposição realizada até este momento, verifica-se a importância da

vontade para a realização do negócio jurídico. A vontade aparece como um elemento

essencial do negócio a ser realizado. Diante dessa realidade surge uma delicada questão sobre

o aspecto que deve predominar: se a vontade especificamente considerada ou a declaração da

vontade. Sobre essa questão existe uma oposição entre dois sistemas: o de Savigny, que

prioriza a vontade verdadeira do declarante, defendendo que somente essa vontade deve

produzir efeitos de direito, sistema designado de “teoria da vontade”, e “sistema da

declaração”, que prioriza a vontade que se infere da declaração sobre a vontade verdadeira

148

Além da teoria da vontade e da teoria da declaração que se ocupam sobre a questão da

divergência existente entre a vontade (elemento interno) e a declaração (elemento externo),

elementos que constituem a declaração da vontade, registra-se, também com relação à

vontade, a teoria da culpa in contrahendo, teoria da responsabilidade e teoria da confiança.

149

146

ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica.7. reim. Coimbra: Almedina, 1992,

p. 37-39.

147

GOMES, Orlando. Contratos. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 9.

148

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed., atual., São Paulo:

Saraiva, 2002, p. 74-76. De acordo com o autor, “o direito francês é apresentado, em geral, como partidário da

teoria da vontade e o alemão, como da teoria da declaração”, ao que ele complementa acrescentando que, na

realidade, a diferença entre os dois sistemas não é assim tão grande.

149

NÉRI JUNIOR, Vícios do ato jurídico e reserva mental, p. 7-11. A teoria da culpa in contrahendo consiste na

celebração culposa de um negócio nulo (ou anulável); a teoria da responsabilidade defende a idéia de que o

negócio jurídico é produto da vontade, sendo que esta deve prevalecer sobre a declaração. Faltando a vontade, o

ato será nulo ou anulável. A teoria da confiança é uma variação da teoria da declaração. Defende a idéia de que,

havendo divergência entre a vontade e a declaração, esta deve prevalecer, devendo o declarante responder pela

confiança que o declaratário nele depositou ao contratar. No entanto, se o declaratário confiou indevidamente,

por má-fé, dolo, culpa ou negligência, deve-se procurar interpretar a vontade interna e não a declaração

propriamente dita.

Com relação às duas teorias apresentadas – da vontade e da declaração - Antonio J. de

Azevedo defende seu ponto de vista asseverendo que “ambas admitem a existência de dois

elementos no negócio jurídico: a vontade e a declaração”; a divergência existente é somente

quanto à predominância de um ou de outro. A isso o autor acrescenta que a vontade não é

elemento do negócio jurídico, pois o negócio é somente a declaração. A existência do negócio

começa com a declaração, pois esta é o resultado do processo volitivo interno, que ao ser

proferido a incorpora; a vontade pode influenciar a validade e a eficácia do negócio, não

fazendo parte existencialmente do negócio jurídico.

150

De acordo com Emílio Betti, a vontade é o elemento psíquico que integra a

consciência do indivíduo, atingindo seu ponto culminante com a declaração, da qual surge a

vontade negocial, que influencia as relações sociais.

151

A declaração de vontade é considerada

um dos elementos integrantes e essenciais do negócio jurídico. Para que exista um negócio

jurídico, é necessária a declaração de vontade, a qual demonstra a intenção da parte de

formalizar o negócio ora entabulado.

152

Outrossim, o conceito da declaração de vontade é bastante amplo porque abrange toda

a declaração espontânea da parte, desde os documentos escritos até palavras e sinais. De fato,

à declaração de vontade incumbe a manifestação da vontade negocial, seja de forma escrita,

falada, ou mesmo por sinais. A vontade negocial é a vontade direcionada aos efeitos

econômicos, com a intenção de que esses efeitos sejam tutelados juridicamente, bem como

vinculantes.

153

Portanto, a partir do momento em que há a declaração da vontade, conjuntamente é

manifestada a intenção de realização do negócio jurídico. No instante em que a parte declara

a sua vontade, essa atitude atua como elemento completante para a existência de um ato

150

AZEVEDO, Negócio jurídico..., p. 82. Com relação à declaração como elemento existencial do negócio

jurídico e à vontade como elemento de validade e eficácia, o autor refere que “a vontade age sobre o negócio,

por exemplo, corrigindo-o no plano da validade, às vezes por que, in concreto, não existiu (declarações feitas sob

coação absoluta, atos realizados sob hipnose etc.) e às vezes porque não foi regular, isto é, ou não resultou de

uma exata noção da realidade (erro, dolo), ou não resultou de opção espontânea (coação, estado de perigo), ou,

ainda, não resultou de motivos lícitos (simulação culposa, fraude contra credores, lesão). Por onde se vê que a

relevância jurídica da vontade não ocorre no plano da existência”. p. 85.

151

BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Coimbra: Coimbra, 1969, t. I, p. 109.

152

Nesse sentido, de acordo com o autor: “Se a capacidade e o objecto possível são elementos essenciais do

negócio jurídico, a declaração de vontade mais essencial é ainda. Onde não houver ao menos a aparência duma

declaração de vontade não pode sequer falar-se de negócio jurídico. É dizer que a declaração de vontade, além

de condição de validade, constitui ainda um elemento do próprio conceito e portanto da própria existência do

negócio jurídico”. ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica.7. reim. Coimbra:

Almedina, 1992, p. 121.

153

ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica.7. reim. Coimbra: Almedina, 1992,

p. 122.

jurídico, tornando a conduta passível de incidência de uma norma jurídica.

154

De fato, “[...]

um ato consciente de vontade dirigido a obter um resultado juridicamente regulado constitui

elemento nuclear do suporte fático e, portanto, à sua manifestação incidirá a norma

correspondente, fazendo surgir o ato jurídico específico”.

155

1.4 AS FASES DO INSTITUTO CONTRATUAL

No momento em que se analisa o contrato propriamente dito, não se pode deixar de

referir, mesmo que sucintamente, as fases do desenvolvimento da relação contratual. Sobre

esse tema tratará o próximo item, buscando aprofundar o assunto em questão através de uma

breve análise sobre as tratativas contratuais, o pré-contrato, o contrato e o pós-contrato.

1.4.1 As tratativas contratuais

As tratativas contratuais referem-se ao momento que antecede a realização do pré-

contrato e do contrato propriamente dito. Salienta-se essa por ser a fase na qual acontecem

vários trâmites que se realizam em virtude do intento de concretização da finalidade

almejada.

156

Também a fase das tratativas contratuais caracteriza-se por ser a responsável pela

geração das expectativas nas partes contratantes, bem como pela realização, em muitos casos,

de negócios secundários que servem de suporte para o negócio principal.

Por meio das tratativas contratuais, as partes vão amadurecendo as negociações, as

quais vão gerando as expectativas com relação ao futuro negócio, que pode se realizar ou não.

No caso de não alcançar o objetivo final, em razão do rompimento das tratativas, ocorre a

154

Segundo Marcos Bernardes de Mello: “Disto resulta evidente que a declaração e manifestação são modos

(=formas) de exteriorização de vontade e, por isso, constituem elementos completantes do suporte fático dos atos

jurídicos. Embora não sejam o próprio cerne, são dados que completam o núcleo, donde a sua presença constituir

elemento essencial à concreção do suporte fático suficiente à incidência da norma jurídica, portanto, à própria

existência do ato jurídico”. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 10. ed.

São Paulo: Saraiva, 2000, p. 122.

155

MELLO, Teoria do fato jurídico..., p. 132.

156

Como exemplo dos trâmites que acontecem na fase das tratativas contratuais o autor salienta: “tais como

entrevistas e outras formas de diálogo, estudos individuais ou em comum, experiências, consultas de técnicos,

viagens de esclarecimento pessoal, redução a escrito de aspectos parcelares ou acordos provisórios e a unificação

destes num projecto ou minuta, incitamentos recíprocos a propostas contratuais e, finalmente, a oferta e a

aceitação definitivas”. COSTA, Mário Júlio de Almeida. Noções de direito civil. 3. ed. rem. e actual. Coimbra:

Almedina, 1991, p. 48.

frustração das expectativas desenvolvidas na fase preliminar.

157

As expectativas despertam o

sentimento da boa-fé e da confiança de que a parte contrária vai agir com transparência e

clareza no desenvolvimento das fases contratuais, tanto no momento das primeiras

negociações como do contrato propriamente dito e, posteriormente, na fase do pós-contrato.

Nesse sentido, de acordo com Mário Júlio de Almeida Costa,

158

“[...] reconhece-se que

durante as negociações e na formação do contrato impendem sobre os contraentes certos

deveres impostos pela lealdade e pela boa fé”. Às partes cabe o direito e o dever de realizar

uma relação contratual baseada na boa-fé, devendo a sua conduta pautar-se pela lealdade, bem

como esperar que esta também seja a conduta da parte contrária.

Com relação às expectativas geradas nas partes contratantes, haja vista a sua

abrangência na teoria dos sistemas, objeto de estudo nas páginas que seguem, far-se-á neste

momento uma breve explanação, objetivando ressaltar a sua importância na formação e

desenvolvimento da relação contratual. Portanto, a parte específica das expectativas na teoria

sistêmica autopoiética será devidamente analisada no terceiro capítulo.

As expectativas geradas nas partes contratantes decorrem da existência de uma

situação que anuncia a realização de um negócio jurídico. Nesse sentido, de acordo com

Niklas Luhmann,

para encontrar soluções bem integráveis, confiáveis, é necessário que se possa ter

expectativas não só sobre o comportamento, mas sobre as próprias expectativas do

outro. Para o controle de uma complexão de interações sociais não é apenas

necessário que cada um experimente, mas também que cada um possa ter uma

expectativa sobre a expectativa que o outro tem dele.

159

Segundo Gerson Luiz Carlos Branco,

160

o fato de haver uma expectativa num

indivíduo significa que ele aguarda a concretização de um negócio jurídico: “Quando a

questão posta em discussão é uma expectativa, a conseqüência lógica imediata é a de que um

sujeito espera a constituição de um direito subjetivo”. A expectativa gerada na fase das

tratativas denota que houve a aproximação entre as partes, pois, se o sujeito espera a

157

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2003, p. 515.

158

COSTA, Mário Júlio de Almeida. Noções de direito civil. 3. ed. rem. e actual. Coimbra: Almedina, 1991,

p. 49.

159

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 47.

160

BRANCO, Gerson Luiz Carlos. A proteção das expectativas legítimas derivadas das situações de confiança.

Revista de Direito Privado, São Paulo, ano 3, n. 12, out-dez. 2002, p.177.

constituição de um direito subjetivo, significa que houve a declaração de intenção de

realização do negócio. Segundo Luhmann:

É claro que o trato social só é possível através da expectativa de expectativas, pois

ele não é apenas a satisfação de expectativas alheias, mas significa um

comportamento através do qual A se representa como aquele que B necessita como

parceiro, para que ele (B) possa ser aquele que ele gostaria de representar frente a A.

Esse comportamento só pode ser adotado por quem pode esperar expectativas.

161

Também cabe considerar, com relação às expectativas, que caracterizam uma questão

de fato, mas que, se forem qualificadas por uma norma ou um princípio, caracterizam um

negócio jurídico, tornando-se expectativas legítimas. No momento em que houver uma

expectativa sobre a realização de um negócio, sendo essa qualificada por um princípio que

tutela a relação, no caso específico, uma expectativa baseada na boa-fé, torna-se legítima,

podendo gerar direitos e deveres para as partes.

162

Do exposto verifica-se a necessidade de tutelar a fase das tratativas contratuais, haja

vista ser o momento do nascimento das expectativas positivas, fazendo surgir a boa-fé e o

sentimento de confiança na concretização do negócio.

Nessa altura do trabalho, permite-se vislumbrar o objetivo proposto, a análise da

relação contratual e a influência da boa-fé objetiva como uma possibilidade de solução de

conflitos contratuais, quando considerada através da concepção sistêmica autopoiética do

direito.

Outra figura contratual que participa ativamente em muitas relações jurídicas é o pré-

contrato, o qual aparece na fase imediatamente anterior à formação do contrato, tendo a

incumbência de ir clareando a relação jurídica pela especificação das intenções das partes, as

quais são regulamentadas nas cláusulas contratuais, que vão se firmando com o incremento

das negociações.

161

LUHMANN, op. cit., p. 48.

162

Segundo Gerson L. C. Branco: “Quando se fala de expectativa, a questão é de fato. Porém, quando há uma

expectativa, qualificada por uma norma ou princípio tutelando dita situação, o resultado é uma relação jurídica,

com direito e deveres, caracterizando uma expectativa legítima. [...] Sempre que houver uma expectativa

legítima, há mais do que “direitos subjetivos em sentido estrito”, há direitos a prestações, direitos potestativos,

como também deveres e obrigações. Se por um lado as expectativas legítimas identificam o elemento ativo da

eficácia de determinado ato, também existe uma eficácia passiva, consistente nos deveres, obrigações e ônus

decorrentes da existência da relação jurídica”. BRANCO, A proteção das expectativas legítimas derivadas das

situações de confiança, p. 178.

1.4.2 O pré-contrato

O pré-contrato é uma figura jurídica que se caracteriza por regulamentar a fase

imediatamente posterior às negociações preliminares e anterior à formação propriamente dita

do contrato. Também pode ser designado de “promessa de contrato”, “contrato preliminar”,

“contrato preparatório”, “compromisso de contrato” e “pré-contrato”,

163

forma adotada nesta

análise.

O pré-contrato é um instituto que foi introduzido no Código Civil de 2002, mas que já

existia no direito pátrio, sendo considerado mais como uma declaração unilateral de vontade,

do que como modo de concluir uma relação de fundo patrimonial. É uma forma de antecipar a

realização definitiva do contrato. Conceitua-se, “[...] como o contrato no qual as partes se

obrigam a realizar posteriormente um contrato definitivo”.

164

O pré-contrato antecipa a

realização definitiva do negócio jurídico, no qual se antecipam algumas cláusulas, formas de

pagamento, tempo, lugar. “É o pactum de contrahendo pelo qual assume a obrigação de

contratar em certo momento e em determinadas condições, criando o contrato preliminar uma

ou várias condições de fazer, mesmo quando o contrato definitivo origina obrigações de

dar”.

165

Ocorre, por parte das partes contratantes, uma manifestação preliminar da vontade de

contratar. O pré-contrato não cria uma situação definitiva, a qual só ocorrerá com a formação

do contrato propriamente dito, porém, com relação aos efeitos da promessa, considera-os

perfeitos e acabados.

166

Os requisitos necessários para que se configure a existência de um pré-contrato

encontram-se estipulados no artigo 462 do Código Civil de 2002. O pré-contrato deverá

indicar o nome das partes contratantes, o objeto lícito, possível e determinado ou determinável

e a data de celebração do contrato definitivo. Também é exigida a capacidade das partes e, no

caso de menores como partes contratantes, a devida autorização para contratar. A única

característica dispensada na formação do contrato preliminar é a forma exigida para sua

celebração, a qual é obrigatória somente na realização do contrato definitivo.

167

163

VENOSA, Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, p. 420.

164

RIZZARDO, Contratos, p. 191.

165

WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 13 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 1998, p. 227.

166

Nesse sentido o autor refere: “É o que já deixava entender Adaucto Fernandes: “Ao invés do que ocorre no

contrato definitivo, no compromisso [...] há uma perspectiva de direito, muito embora as partes já se hajam

acordado na coisa e no preço. Sendo preliminar o contrato, é, no entanto, quanto aos efeitos da promessa,

perfeito e acabado como evidente manifestação da vontade preliminar de que, ulteriormente, decorrerá o contrato

definitivo”. RIZZARDO, Contratos, p. 191.

167

RIZZARDO, Contratos, p. 192.

De fato, o pré-contrato apresenta todos os requisitos necessários para a existência de

um contrato perfeito e acabado, sendo, dessa forma, o seu inadimplemento analisado sob o

prisma contratual.

168

1.4.3 O contrato

O instituto contratual é o tema central deste trabalho, que objetiva verificar as

condições de se considerar a cláusula geral da boa-fé, aplicada ao contrato como possibilidade

de solução de conflitos pela aplicação da teoria sistêmica autopoiética.

Dessa forma, o contrato está sendo analisado durante o desenvolvimento de todo o

trabalho, incluindo a sua conceituação, as fases, as características e os princípios que os

informam. Conseqüentemente, neste item específico faz-se uma breve exposição de suas

particularidades como uma das fases do desenvolvimento contratual, remetendo-se o leitor

para o restante da análise, que trata de modo geral sobre o instituto contratual.

A fase que caracteriza o contrato estende-se do momento da formação do vínculo

contratual até a sua extinção. Esse período é regulamentado pelo instrumento contratual, o

qual deve conter os elementos necessários para a formulação do contrato, sendo também

orientada pelos princípios que regem o direito contratual. Apesar da mudança ocorrida nas

relações sociais, as quais privilegiam a consideração dos princípios constitucionais nos

negócios jurídicos, tais como o princípio da boa-fé, tornando necessária a consideração das

fases anteriores e posteriores do vínculo contratual, mantém-se como de primordial

importância o instituto contratual, que enfatiza a livre-iniciativa, através da liberdade de

contratar, desde que praticada com respeito à tutela aos anseios do bem comum.

169

O novo modelo contratual incrementou a valorização da palavra empregada e do risco

profissional, bem como facilitou a intervenção do Estado como forma de controle sobre o seu

conteúdo. Atualmente, há uma grande preocupação com a informação que deve ser prestada

pelas partes e com a confiança despertada em torno da realização do negócio entabulado.

170

No esforço pela proteção dos mais fracos na relação contratual, salienta-se a importância de

seguir as orientações dos princípios contratuais, os quais almejam a manutenção do equilíbrio

das partes contratantes e a busca pela justiça contratual.

168

VENOSA, Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, p. 421.

169

GOMES, Contratos, p. 16.

170

De acordo com Cláudia Lima Marques: “Alguns denominam de renascimento da autonomia da vontade

protegida. O esforço deve ser agora para garantir uma proteção da vontade dos mais fracos, como os

consumidores”. MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações

contratuais, p. 169.

1.4.4 O pós-contrato

A fase denominada de “pós-contratual” é aquela que se inicia imediatamente após o

término da relação contratual firmada pelos contratantes. Tendo em vista que os efeitos dos

contratos muitas vezes alcançam um período de tempo bem além do período estipulado para

sua duração, torna-se necessário ampliar a proteção às partes contratantes também para os

momentos que ultrapassam o período efetivo da contratação até a conclusão do contrato.

Salienta-se a necessidade de observância dos princípios que regem a relação contratual no seu

todo, desde a fase das tratativas até o período após a extinção do vínculo jurídico; no caso

específico deste trabalho, salienta-se o princípio da boa-fé, para que se torne possível o

alcance do equilíbrio contratual almejado pelos contratantes. De fato, a boa-fé deve estar

presente em todas as fases da relação contratual, desde as primeiras negociações até o

momento posterior a sua conclusão, relacionando-se aos possíveis efeitos advindos após o

término do negócio firmado.

171

A observância de deveres de lealdade e de confiança, corolários do princípio da boa-

fé, nos momentos posteriores à formação do contrato acentua a necessidade de as partes

contratantes agirem de acordo com o convencionado, mantendo o sigilo do conteúdo

contratual, bem como proporcionando a garantia necessária para os efeitos advindos da

relação contratual. Nesse sentido, salienta-se que o artigo 422

172

do novo Código Civil

brasileiro já apresenta propostas de reforma no sentido de expandir o alcance do princípio da

boa-fé para os momentos que antecedem a formação dos contratos – fase das tratativas

contratuais, bem como para os momentos posteriores à conclusão dos contratos –, o período

pós-contratual.

Do exposto, conclui-se que o contrato é uma relação jurídica que acontece no tempo;

que apresenta diversas fases que se encontram submetidas às influências sociais e

econômicas, bem como se encontra sob as influências e vicissitudes que interferem, durante o

171

VENOSA, Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, p. 483. Também nesse

sentido o autor refere Maurício Jorge Mota, que corrobora o exposto: “A pós-eficácia das obrigações constitui,

portanto, um dever lateral de conduta de lealdade, no sentido de que a boa-fé exige, segundo as circunstâncias,

que os contratantes, depois do término da relação contratual, omitam toda conduta mediante a qual a outra parte

se veria despojada ou essencialmente reduzidas as vantagens oferecidas pelo contrato. Esses deveres laterais de

lealdade se consubstancializam primordialmente em deveres de reserva quanto ao contrato concluído, deveres de

segredo dos fatos conhecidos em função da participação na relação contratual e deveres de garantia da fruição

pela contraparte do resultado do contrato concluído”. (mesma página).

172

BRASIL. Código civil. Projeto nº 6.960/2002.

Art. 422: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato,

como em sua execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo o mais que resulte da

natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da eqüidade”.

seu curso, nas partes contratantes, influências essas oriundas da crescente complexidade

característica da sociedade atual. Conseqüentemente, a relação contratual transformou-se de

uma concepção estática para uma concepção dinâmica, que interage com o meio e com as

partes, a fim de proporcionar o alcance do fim objetivado.

O capítulo seguinte trata sobre o tema referente aos princípios contratuais, sua

definição, normatividade, efetividade e sistematicidade. Durante a análise será dispensada

ênfase ao princípio da boa-fé objetiva, haja vista compor o objetivo do presente trabalho, que

se fundamenta na cláusula geral da boa-fé objetiva como solução de conflitos contratuais

perante a concepção sistêmica autopoiética do direito.

Como introdução para o tema, faz-se uma breve exposição sobre as transformações

ocorridas na teoria contratual, as quais justificam a busca por novos horizontes que possam

facilitar a satisfação das expectativas das partes contratantes desenvolvidas durante a relação

contratual, bem como facilitar o alcance do objetivo a que as partes se propõem.

2 OS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS E A ÊNFASE AO PRINCÍPIO DA

BOA-FÉ

Para iniciar a análise deste capítulo referente aos princípios contratuais e, de modo

específico, ao princípio da boa-fé, fazem-se, primeiramente, breves colocações sobre as

transformações processadas na teoria contratual, nesse momento utilizadas como justificativa

e fundamento na busca de novas soluções para os conflitos surgidos no instituto contratual

oriundos da sociedade complexa e globalizada da atualidade.

2.1 TRANSFORMAÇÕES NA TEORIA CONTRATUAL

Tendo como base o estudo realizado no capítulo anterior, verificou-se que o instituto

contratual sofreu grandes transformações, deixando para trás a característica individualista,

dominante no Estado Liberal, passando a assumir, com o advento do Estado Social, uma

feição coletiva, socializada, o que se comprova pela releitura dos princípios, bem como das

novas figuras da função social e da boa-fé.

De fato, considerando-se as transformações ocorridas no direito contratual, as quais se

verificam através das novas orientações dispostas nos valores e nos princípios que orientam as

relações contratuais, percebe-se a mudança ocorrida na sociedade como um todo.

173

Embora se mantenha, como princípio, um direito centrado no homem construído em

consonância com o imaginário racionalista-liberal, este princípio passa a apresentar restrições

e limites, dirigidos para a preservação dos interesses coletivos e para o desenvolvimento e

173

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 155.

De acordo com a autora, “com a sociedade de consumo massificada e seu individualismo crescente nasce

também uma crise sociológica, denominada por muitos de pós-moderna. Os chamados tempos pós-modernos são

um desafio para o direito. Tempos de ceticismo quanto à capacidade da ciência do direito de dar respostas

adequadas e gerais aos problemas que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade

assustadora. Tempos de valorização dos serviços, do lazer, do abstrato e do transitório, que acabam por decretar

a insuficiência do modelo contratual tradicional do direito civil, que acabam por forçar a evolução dos conceitos

do direito, a propor uma nova jurisprudência dos valores, uma nova visão dos princípios do direito civil, agora

muito mais influenciada pelo direito público e pelo respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos”.

preservação da dignidade do cidadão, os quais não foram contemplados pelo direito civil,

consolidado no Código de 1916”.

174

As relações jurídicas, que antes aconteciam somente entre sujeitos determinados, hoje

acontecem entre sujeitos indeterminados, entre pessoas jurídicas coletivas, forçando o

instituto contratual a adquirir novas feições para possibilitar a satisfação da sociedade

globalizada.

175

Dentre as novas feições do direito contratual destacam-se cinco características

essenciais nas tendências modernas do direito contratual, que são: o enfoque dado ao

conteúdo, que deixou de lado a neutralidade; a abordagem dinâmica, em contrariedade à

abordagem estática; a cooperação ao antagonismo; a coletividade em contrariedade ao

atomismo e a abordagem voltada à pessoa em contrariedade ao abstracionismo.

176

O contrato alterou a sua imagem em decorrência das transformações sociais. Como

conseqüência da sociedade complexa e globalizada, surgiram novas formas de contratos,

fazendo ressurgir valores que se encontravam adormecidos, com o objetivo de tornar possível

e efetivo o negócio contratual. Entre esses valores salientam-se a boa-fé, a confiança, a

transparência, as quais sempre existiram nas relações contratuais, porém, agora, em virtude

dos novos rumos do instituto, encontram-se revigorados com o intuito de ampliar e garantir a

segurança jurídica. Diante dessa nova tendência faz-se necessário proporcionar ao contrato

uma nova concepção, adequada ao contexto social, e que permita a realização e concretude do

instituto de acordo com as necessidades da época atual.

177

Outrossim, há que se considerar a segurança jurídica como integrante da nova

concepção do instituto contratual. A segurança não se encontra apenas no adimplemento da

obrigação por parte do devedor, mas em todos os momentos da relação contratual. Tratar de

segurança significa considerar o contrato como um todo jurídico que deixou de representar

174

RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In:

FACHIN (Coord.), Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo, p. 17.

175

Nesse sentido Cláudia Lima Marques refere que “a concepção de contrato, a idéia de relação contratual,

sofreu, porém, nos últimos tempos uma evolução sensível, em face da criação de um novo tipo de sociedade,

sociedade industrializada, de consumo, massificada, sociedade de informação e, em face, também, da evolução

natural do pensamento teórico-jurídico. O contrato evoluirá, então, de espaço reservado e protegido pelo direito

para a livre e soberana manifestação da vontade das partes, para ser um instrumento jurídico mais social,

controlado e submetido a uma série de imposições cogentes, mas eqüitativas”. MARQUES, Contratos no Código

de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 39.

176

WILHELMSSON, Thomas. Regulação de cláusulas contratuais. Revista de Direito do Consumidor, São

Paulo: RT, n. 18, abr./jun. 1996, p. 8.

177

Nesse sentido, Paulo Nalim: “[...] o contrato muda a sua disciplina, as suas funções, a sua própria estrutura

segundo o contexto econômico-social em que está inserido. A insistência em se manter uma visão do contrato e

das obrigações em geral, além de não resolver a questão de sua crise, nem ao menos a explica. Por outro lado, o

elogio ao dado histórico do contrato contextualiza no momento, principalmente, de sua interpretação,

autorizando um acertamento mais justo das lides dele decorrentes”. NALIM, Paulo. Do contrato: conceito pós-

moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001,

p. 120.

apenas os interesses das partes diretamente relacionadas no contrato – credor e devedor –,

passando a representar também as partes que de modo indireto encontram-se submetidas aos

efeitos gerados pelos contratos. Também, há que se considerar o objetivo a alcançar em todas

as fases do desenvolvimento do negócio, referente ao equilíbrio contratual. Esse equilíbrio

efetiva-se no respeito à boa-fé, à confiança e à lealdade, atuais princípios e valores que

orientam as relações jurídicas.

178

De fato, com relação à confiança, especificamente, Niklas

Luhmann salienta que, “por médio de la confianza, el que confia se alivia él mismo de la

complejidad que no puede soportar”,

179

do fato de não saber qual será a reação da parte

contrária durante o desenvolvimento da relação contratual. Em virtude das transformações, o

contrato assume uma nova função, a de perseguir a segurança e o equilíbrio, o que se torna

possível de alcançar pelo incremento da confiança nas relações, aliviando a complexidade e a

incerteza do que pode vir a acontecer.

Também cabe ressaltar que na teoria contratual passou-se a priorizar a pessoa e suas

expectativas, não mais somente o sentido econômico do contrato.

180

O contrato adquiriu uma

feição mais humana e solidária, que considera o alcance dos seus efeitos para além do

compromisso firmado bilateralmente. Portanto, uma concepção de contrato, de acordo com a

nova sociedade que se apresenta e que se encontra em constante modificação, não pode ser

fechada, mas aberta para as mudanças do sistema. Conseqüentemente, de acordo com essa

nova realidade social, pode-se caracterizar o contrato como uma relação jurídica subjetiva,

baseada na solidariedade constitucional, que objetiva efeitos patrimoniais e existenciais entre

as partes e entre terceiros, o que o torna uma relação complexa solidária.

181

O objetivo

perseguido atualmente é o equilíbrio entre a sociedade, o Estado e o indivíduo. Há que se

buscar harmonizar a liberdade individual e a solidariedade social.

182

Pode-se dizer mais: o

178

NALIM, Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional,

p. 213.

179

LUHMANN, Niklas. Confianza. Barcelona: Anthropos, 1996, p. 110.

180

Nesse sentido Paulo Nalim: “A despatrimolialização guarda relação com a mudança que vai ocorrendo no

sistema entre personalismo (superação do individualismo) e patrimonialismo (superação da patrimonialidade

voltada a si mesma, primeiramente do “produtismo” e, mais atualmente, do consumismo). Nota-se, destarte, uma

prevalência do sujeito face ao patrimônio”. NALIM, Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua

formulação na perspectiva civil-constitucional, p. 250.

181

NALIM, Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional,

p. 255.

182

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado –

direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento – função social do contrato e responsabilidade

aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v.

750, abr. 1987/1998, p. 119. Nas palavras do autor: “Não é possível que, ao final do século XX, os princípios do

direito contratual se limitem àqueles da survival of the fittest, ao gosto de Spencer, no ápice do liberalismo sem

peias; seria fazer tabula rasa de tudo que ocorreu nos últimos cem anos. A atual diminuição do campo de

atuação do Estado não pode significar a perda da noção, conquistada com tanto sofrimento, de tantos povos e de

tantas revoluções, de harmonia social. O alvo, hoje, é o equilíbrio entre a sociedade, Estado e indivíduo. O

contrato passou a ser visto como “uma forma de co-operação flexível e cambiante com

respeito e entre diferentes atores no mercado que é efetivada como um meio de distribuição

racional na sociedade”. Por meio do contrato é possível criar uma cooperação social

saudável.

183

Do exposto verifica-se o surgimento de uma nova teoria dos contratos, em virtude das

profundas modificações acontecidas na sociedade, a qual se apresenta globalizada, complexa,

inter-relacionada, tornando imperativa e urgente a modificação do instituto contratual para

que consiga acompanhar o desenvolvimento social, oferecendo soluções satisfatórias aos

novos problemas.

No entanto, apesar dessa constatação, chama a atenção a colocação de José Carlos

Moreira da Silva Filho, advertindo que, mesmo em pleno processo de transformação no

ordenamento jurídico e em sua teoria, ainda permanece uma certa distância entre a teoria, os

acontecimentos e as relações sociais, as quais por si próprias apresentam inovações jurídicas,

resultantes mais dos seus próprios fatos e do seu processo de desenvolvimento do que do

trabalho dos operadores do direito.

184

Em meio a essas transformações sociais, a sociedade massificada fez surgir a

necessidade de um contrato que atingisse o maior número de pessoas, que possibilitasse a

concretização do maior número de negócios num período curto de tempo. Não havia mais a

possibilidade de examinar com retidão as cláusulas contratuais, de optar pela inclusão ou pelo

afastamento de determinada cláusula contratual. Dessa forma, surgiu um novo modelo

contratual, no qual as partes mais fortes da relação passaram a ditar as determinações

contratuais, cabendo às mais fracas simplesmente a adesão ao que fora estipulado. A esse tipo

de contrato denominou-se “contrato de adesão”.

185

contrato não pode ser considerado como um ato que somente diz respeito às partes; do contrário, voltaríamos a

um capitalismo selvagem, em que a vitória é dada justamente ao menos escrupuloso. Reduzido o Estado, é

preciso, agora, saber harmonizar a liberdade individual e a solidariedade social. É grande, nessa função, o papel

do Poder Judiciário; por isso, devem ser atuados, com a habilidade dos prudentes, os novos princípios do direito

contratual – o da boa-fé e o da economia contratual, entre as partes, e o da função social, em relação à

coletividade e aos terceiros”.

183

WILHELMSSON, Thomas. Regulação de cláusulas contratuais. Revista de Direito do Consumidor, São

Paulo: RT, n. 18, abr./jun. 1996, p. 12.

184

SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Transformações jurídicas nas relações privadas. In: ROCHA, Leonel

Severo; STRECK, Lenio Luiz. (Org.). Anuário do programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e

Doutorado. Anuário 2003. São Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 145.

185

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual

economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa

discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.O contrato de adesão é oferecido ao

público em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à

identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço. (grifos da autora) MARQUES, Contratos no

Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 58.

Há que se considerar o contrato de acordo com o momento e a época em que se

realiza; assim, é preciso interpretar o contrato de acordo com os valores e princípios eleitos

pela sociedade. Numa sociedade na qual se considera como fundamentais a boa-fé, a

confiança e a função social, não é possível a realização dos contratos sob a égide da

autonomia da vontade e da obrigatoriedade do convencionado. Verifica-se a preocupação do

direito contratual no sentido de considerar a outra parte contratante, bem como os demais

sujeitos que, mesmo indiretamente, encontram-se sob a influência do contrato realizado.

Portanto, o contrato tornou-se mais abrangente, mais humano e social. Valorizam-se as

expectativas das partes contratantes, a boa-fé depositada na efetiva realização do negócio, a

conduta das partes baseada na confiança e na lealdade. Pode-se, pois, dizer que existe a

procura pelos valores que sempre existiram, mas que, em virtude das transformações sociais e

das necessidades de cada sociedade em determinada época e local, acabaram encobertos por

outros valores identificados com a época e o momento histórico.

Nesse momento, tendo em vista a releitura dos valores que sempre existiram, mas que

adquirem, por meio da evolução social, novas molduras, passa-se à análise dos princípios

contratuais, representativos dos valores eleitos pela sociedade, para informar as suas relações

sociais e negociais.

2.2 OS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

O direito contratual é orientado por princípios gerais, os quais almejam o alcance do

equilíbrio e da confiança nas relações firmadas, estendendo-se desde as primeiras

negociações, na fase das tratativas contratuais, passando pela execução propriamente dita do

contrato, a qual se alonga da formação até a conclusão do contrato, bem como atingindo a

fase pós-contratual. Os princípios orientam o vínculo contratual, objetivando a satisfação dos

anseios da nova sociedade complexa e globalizada.

Conforme observado anteriormente, a evolução contratual encontra-se diretamente

relacionada com a evolução estatal. De um Estado Liberal, temos o contrato com

características liberais, no qual predominam o individualismo e a total liberdade. De um

Estado com características sociais, temos o contrato funcionalizado. De um Estado complexo

e globalizado, necessitamos de um contrato que possibilite a adaptação das relações para o

futuro que se avizinha, possibilitando novos meios de solução dos conflitos nas relações

contratuais.

Percebe-se que as características estatais imprimem contornos especiais aos contratos,

transformando-se em princípios orientadores das suas relações jurídicas, possuindo influência

maior ou menor de acordo com a sociedade e com o momento histórico respectivo. De uma

sociedade liberal sobressai um contrato individualista; de uma sociedade social, um contrato

com características coletivas e solidárias.

Entre os princípios contratuais, com maior ou menor influência atualmente, destacam-

se a autonomia privada e a autonomia da vontade, do qual resultam a liberdade contratual, a

força obrigatória dos contratos e a relatividade contratual. Também de acordo com a nova

interpretação contratual, distingue-se o princípio da boa-fé – confiança e transparência,

objetivo deste trabalho e, conseqüentemente, com uma abordagem mais abrangente, e a

função social do contrato, os quais proporcionam a remodelagem dos antigos princípios

contratuais, conferindo-lhes uma nova concepção. Outro princípio que mereceu destaque

nesta análise é o princípio da igualdade, tendo em vista a conformação contratual que oferece

quando considerado em sua versão formal e material, o que resulta numa relação na qual pode

predominar o poder de persuasão de uma das partes ou o equilíbrio contratual.

2.2.1 Conceito de princípios

Os princípios são considerados a base do ordenamento jurídico, indicando a direção

exata para as demais normas que compõem o sistema, como também definindo os seus

horizontes, pois possuem em seu bojo os valores eleitos pela sociedade

186

. No entanto, quando

considerados somente na esfera juscivilista, os princípios encontram-se submetidos à lei,

possuindo um baixo grau na hierarquia positiva, representando apenas uma fonte secundária

para a normatividade. No entanto, a partir da sua incorporação na esfera jusconstitucional,

passam a guiar e fundamentar as demais normas, ocupando lugar de destaque na pirâmide

normativa.

187

Dada a sua importância, a violação de um princípio constitucional significa a ruptura

da própria Constituição, pois representa os valores constitucionalmente regulamentados.

Violar os princípios é mais inconstitucional do que violar uma norma, visto que são a base das

186

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002,

p. 807.

187

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 263.

normas.

188

No momento em que se viola uma norma, resta o princípio que a informou, que lhe

serviu de alicerce; então, recorre-se ao princípio. Contudo, no momento em que se violar um

princípio, estão sendo violados os valores fundamentais da sociedade, pois os princípios

representam a ideologia do Estado, ideologia esta representativa dos valores da sociedade.

189

Assim, os princípios contêm no seu conteúdo os valores que determinada sociedade elegeu

como ideais supremos a serem seguidos.

Os princípios orientam as normas, servindo-lhes de sentido e espírito, como também

corporificam as regras jurídicas, atingindo, assim, o sistema jurídico como um todo e erigindo

os seus ideais à categoria de normas plenamente aplicáveis.

190

Nesse sentido, Paulo

Bonavides acentua:

Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se

tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou

critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os

princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no

mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional,

rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das

Leis.

191

Para J. J. Gomes Canotilho, a Constituição encontra-se estruturada tanto em função

das regras como também dos princípios, o que a torna um sistema aberto. De acordo com o

autor, um sistema composto somente por regras, apesar de proporcionar segurança, não seria

propício ao desenvolvimento quando diante de uma sociedade aberta composta por conflitos,

valores e interesses discrepantes. Outrossim, num sistema composto somente por princípios

haveria a predominância da indeterminação que seria ocasionada pela inexistência de regras e

pela coexistência de princípios conflituantes, o que não proporcionaria a segurança jurídica e,

conseqüentemente, seria incapaz de reduzir a complexidade do sistema. Dessa forma,

Canotilho defende a idéia de um sistema misto de regras e princípios, no qual exista a

188

BORGES, Souto Maior apud DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p. 59.

189

DANTAS, op. cit., p. 59.

190

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990, p. 19.

Segundo a autora: “O princípio constitucional revela o sistema jurídico. É o elo que vincula e harmoniza os

valores normatizados; o princípio versa o coração do pensamento posto na palavra-norma. São os princípios,

pois, os elementos jurídicos normatizadores primários e informadores do sistema. De uma parte, eles inspiram o

sentido e demarcam o espírito do ordenamento constitucional e, de outra, corporificam as regras jurídicas

integrantes da elaboração normativa fundamental. Assim, são os princípios constitucionais os elementos internos

primários da ordem jurídica”.

191

BONAVIDES, Curso de direito constitucional, p. 260.

prioridade dos princípios no ordenamento jurídico, pois estes possuem a função de permitir a

entrada de novos conteúdos no ordenamento, em razão da sua abertura gramatical e

interpretativa, o que renova o direito.

192

Para Alexy, os princípios são suscetíveis de ponderação, o que significa que, diante de

um conflito entre os princípios, um prevalece, o que não significa declarar a invalidade dos

demais. Isso caracteriza uma dimensão de peso entre os princípios, o que representa a sua

relatividade, do que se conclui que não há princípios de valores absolutos.

193

Do exposto verifica-se que os princípios são a base do ordenamento jurídico, agindo

como orientadores das demais normas que compõem o sistema, como também que se

encontram positivados nas constituições, o que lhes atribui a característica de normas jurídicas

plenamente aplicáveis. Também se verifica que os princípios representam os valores eleitos

pela sociedade como métodos plausíveis de garantias dos direitos fundamentais dos cidadãos,

proporcionando-lhes viver com dignidade.

2.2.2 Por uma concepção sistêmica dos princípios constitucionais e do princípio

da boa-fé

Também com relação aos princípios e com relação ao enfoque proposto para este

trabalho, faz-se pertinente a análise dos princípios perante a teoria dos sistemas.

Numa sociedade globalizada, também denominada de “pós-moderna”, não é mais

possível manter a teoria jurídica presa à noção de racionalidade do direito através do

normativismo da concepção kelseniana. Faz-se necessário uma “noção mais alargada, uma

noção mais ampla, que inclua também regras, princípios, diretrizes políticas, com uma

participação maior da sociedade”.

194

Nesse sentido, de acordo com Luis Alberto Warat, a concepção do Estado de Direito

implica o reconhecimento de que os princípios atuam como suporte para o funcionamento do

direito na sociedade. No momento em que se perde a referência a esses princípios, a estrutura

jurídica torna-se imprevisível e até descontrolada.

195

192

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1088-1089.

193

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, 2002, p. 89.

194

ROCHA, Leonel Severo. O direito na forma de sociedade globalizada. In: Anuário do Programa de Pós-

Graduação em Direito Unisinos 2001. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2001, p. 118-119.

195

WARAT, Luis Alberto. Por quien cantan lãs sirena: informe sobre eco-ciudadania, género y derecho –

incidencias del barroco en el pensamiento jurídico. Joaçaba: Unoesc/CPGD/Efsc, 1996, p. 33.

O direito é um “sistema autopoiético de valores, de princípios, de conceitos básicos, de

normas e de fatos que visa à homeóstase (dinâmica) social e à distribuição eqüitativa dos bens

do mundo”.

196

Para Jean Clam, a autopoiese básica caracteriza-se como estruturada de forma

circular, operativamente paradoxal, enquanto a autopoiese derivativa caracteriza-se como

evolucionariamente circular e semanticamente paradoxal, ou seja, pela circularidade de suas

redes operativas supera os paradoxos de ordens subjacentes, pela abertura de novos espaços

de estruturação.

197

Nesse sentido, de acordo com Teubner, verifica-se que,

[...] com efeito, a realidade social do direito é feita de um grande número de relações

circulares. Os elementos componentes do sistema jurídico – ações, normas,

processos, identidade, realidade jurídica – constituem-se a si mesmos de forma

circular, além de estarem ligados entre si também circularmente por uma variedade

de meios.

198

A idéia de hiperciclo do sistema social surgiu com Teubner, o que possibilitou a

verificação da circularidade existente entre os princípios constitucionais, os quais interagem

auto-reproduzindo-se e comunicando-se com os demais elementos do sistema jurídico, bem

como com os demais subsistemas.

199

Com relação à autopoiese dos princípios, Benedito

Hespanha salienta que

a autopoiese significa a autoprodução de princípios, de cláusula e de regras, ou seja,

das unidades básicas do sistema que dão início à produção dos movimentos

subseqüentes: sem o desencadeamento do movimento inicial de natureza

autopoiética não poderia articular o conjunto dos outros movimentos que caracte-

rizam o sistema.

200

196

MATEIRO, Mário Martins da Silva. Pensar o direito: fragmentos de um ensaio de autopoiésis jurídica.

Revista Justiça do Direito, Passo Fundo: Ediupf, v. 11, 1997, p. 17.

197

CLAM, Jean. Questões fundamentais de uma teoria da sociedade: contingência, paradoxo, só-efetuação. São

Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 15.

198

TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Tradução de José Engrácia Antunes. Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 6.

199

MARCO, Anelise de. Os princípios constitucionais no ordenamento jurídico brasileiro e a aplicação da teoria

dos sistemas. In: SCHWARTZ, Germano (Org.). Autopoiese e constituição: os limites da hierarquia e as

possibilidades da circularidade. Passo Fundo: UPF, 2005, p. 72.

200

HESPANHA, Benedito. A autopoiese na construção do jurídico e do político de um sistema constitucional.

Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, n. 28, jul./set. 1999, p. 63.

Portanto, verifica-se que os princípios se constituem em elementos da autopoiese do

direito. No entanto, caracterizam-se como autopoiéticos derivativos, pois interagem de forma

circular quando inseridos no sistema, superando os paradoxos existentes através de sua

evolução.

Conseqüentemente, para a sociedade dita “globalizada”, não é mais possível a

estrutura hierárquica do direito, proposta por Kelsen, como um sistema de normas pronto e

acabado. O mais adequado para esta nova sociedade é uma noção aberta, propícia aos

princípios e à maior participação dos integrantes da sociedade. Por meio da teoria dos

sistemas e da autopoiese, facilita-se a organização do direito de forma circular, no qual ocorre

a interação entre os seus elementos, não a hierarquização. Dessa forma, faz-se possível a

autoprodução dos elementos do direito por meio dos hiperciclos, que operam a circularidade

dos princípios, auto-reproduzindo o sistema jurídico.

Com base nessa exposição inicial, parte-se para uma breve análise sobre os princípios

constitucionais e a Constituição perante a teoria sistêmica autopoiética, segundo a concepção

de Germano Schwartz. Utiliza-se a especificação “princípios constitucionais” em relação ao

princípio da boa-fé objetiva, tendo em vista que a configuração da boa-fé como um princípio

obrigacional traz como conseqüência o fato de que, ao mesmo tempo em que se adapta aos

princípios constitucionais, ficando possibilitada a sua concreção jurídica, a boa-fé serve,

concomitantemente, de instrumento para a interpretação constitucionalizada das relações

patrimoniais interprivadas.

201

Necessariamente, a boa-fé enquadra-se na moldura dos

princípios constitucionais. Também nesse sentido verifica-se que a oposição existente entre a

boa-fé objetiva e a autonomia da vontade baseia-se no fato de a eficácia interprivada dos

princípios constitucionais importar numa nova configuração da liberdade dos contratos. Nesse

sentido, Teresa Negreiros, citando Ricardo Luiz Lorenzetti acentua que a novidade que se

apresenta se encontra

na tentativa de entrever na incidência do princípio da boa-fé a impreterível

conformação do direito contratual aos princípios constitucionais, uma vez que o

contrato deixa de ser considerado como um “instrumento economicamente neutro”,

porquanto “seus efeitos transcendem a ‘privacidade’ das partes”, devendo ser, por

isso, diretamente informado pelo “quadro axiológico do direito civil-consti-

tucional”.

202

201

NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Trigo de. Fundamentos para uma interpretação constitucional do

princípio da boa-fé. Rio ed Janeiro: Renovar, 1998, p. 138.

202

NEGREIROS, Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, p. 190.

Portanto, de acordo com Germano Schwartz, faz-se uma breve consideração sobre a

Constituição e os princípios constitucionais, aos quais se agrega a boa-fé perante a teoria dos

sistemas e a autopoiese.

Segundo a concepção de Schwartz, a Constituição é o “acoplamento estrutural entre o

Direito e a Política, o momento por excelência onde há a comunicação do sistema jurídico

com o entorno”. Outrossim, a autopoiese constitucional baseia-se na sua auto-refe-

rencialidade, isto é, quando ocorre a operação jurídica, baseada na Constituição, o direito

produz sentido a partir da sua especificidade e da sua unidade. A distinção auto-referencial

possibilita a abertura exógena e cognitiva da Constituição ao entorno. Nessa comunicação

com os demais subsistemas, “a Constituição vai-se auto-regulando, e cada vez mais,

distinguindo-se do exterior, formulando uma unidade referencial própria de estruturas,

princípios e operações específicos”.

203

Nesse sentido, sobre os princípios constitucionais, aos

quais se relaciona o princípio da boa-fé,

os princípios constitucionais, por exemplo, são pré-requisitos de decisão, e não

condições de justiça. São esquemas operativos de natureza condicional limitados

pela função estrutural dada pelo sistema no qual estão inseridos (o Direito –

decisão). As pré-condições dos princípios são fornecidas pela diferenciação

funcional, pois é ela que dá a individualização dos modos de comportamento. Aliada

à individualização dos princípios via diferenciação, a generalização das expectativas

normativas via Constituição, torna-se base e requisito estrutural do Direito.

204

Outrossim, de acordo com o autor, a Constituição, quando auto-observada, reforça o

entrelaçamento auto-referencial de seus componentes, pois os princípios remetem aos direitos

fundamentais, que remetem à organização do Estado, que se encontra relacionada à

organização dos poderes. Em vista do movimento cíclico-recursivo ocorre a auto-referência,

que possibilita a intracomunicação e a intraprodução da Constituição. Posteriormente, a

Constituição, por meio de decisões, comunica-se com as demais normas do sistema, o que

favorece a reprodução de novas normas tendo em vista as referências do próprio sistema

constitucional.

205

Com referência ao sentido normativo e à efetividade dos princípios, cabe uma breve

análise realçando o seu caráter de norma constitucional integrada no ordenamento jurídico e

203

SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurídico do risco no direito à saúde. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2004, p. 120-121.

204

SCHWARTZ, O tratamento jurídico do risco no direito à saúde, p. 121.

205

Idem, p. 122.

passível de aplicação, ampliando, dessa forma, o seu alcance e ultrapassando o terreno da

mera abstração jurídica.

2.2.3 A normatividade e efetividade dos princípios e as expectativas normativas

Com relação à normatividade dos princípios constitucionais, salienta-se que os

princípios encontram-se no patamar das regras, distinguindo-se esses como duas espécies de

normas; não há mais a distinção entre normas e princípios, que conduzia os princípios para

um campo de abstração, longe do caso concreto. Considerando-se a distinção entre regras e

princípios, verifica-se que os princípios conceituam-se como sendo normas mais abstratas,

vagas, indeterminadas, que necessitam de uma mediação para sua aplicação ao caso concreto;

são normas que possuem um papel fundamental no ordenamento jurídico porque formam a

sua estrutura.

206

Os princípios apresentam a idéia de justiça e de direito e encontram-se na

base do ordenamento, possuindo também a função fundamentante das demais normas

jurídicas.

As regras são normas que apresentam um campo de atuação determinado, delimitado,

às quais não é permitido um amplo espectro de abrangência, ao passo que os princípios são

normas que possuem uma abrangência maior, não se caracterizando como taxativos ou

delimitadores; ao contrário, objetivam alcançar o direito considerando as condições fáticas e

jurídicas do caso concreto.

207

Portanto, tanto os princípios como as regras possuem a

qualidade de normas jurídicas, porém, apresentando as características de normas, devem ser

observados os primeiros com maior alcance e as segundas com alcance mais reduzido nas

relações entre os indivíduos.

A normatividade passou a ser característica fundamental dos princípios, não sendo

possível um conceito que não o considere em seu sentido de norma jurídica.

208

Outrossim, conforme Eros Roberto Grau, no momento em que os princípios são

positivados na Constituição, são normatizados, devendo, pois, ser cumpridos e ter aplicação

no caso concreto. De fato, considerando-se a não-normatização dos princípios, é de se

concluir que a Constituição não é passível de aplicação, pois os seus preceitos não

206

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5.ed. Coimbra: Almedina, 2002,

p. 1144. De acordo com o autor “A teoria da metodologia jurídica tradicional distinguia entre normas e

princípios (Norm-prinzip, Principles-rules, Norm und Grundsatz). Abandonar-se-á aqui essa distinção para, em

sua substituição, se sugerir: (1) as regras e princípios são duas espécies de normas; (2) a distinção entre regras e

princípios é uma distinção entre duas espécies de normas.

207

CANOTILHO, op. cit., p. 1239.

208

BONAVIDES, Curso de direito constitucional, p. 230.

ultrapassariam o campo da abstração.

209

Logo, os princípios são normas passíveis de

aplicação imediata, sobretudo porque foram eleitos como valores fundamentais da sociedade

que representam.

Após a constatação da característica normativa dos princípios, faz-se necessária a

verificação da sua efetividade. Com o surgimento das constituições da segunda metade do

século XX, os princípios deixaram de ser fonte subsidiária, ou seja, aquela utilizada somente

na falta de outras de mais alto valor, e atingiram o grau de fonte primária do direito, tornando

os valores supremos corporificados, tais como os direitos e garantias, passíveis de aplicação

imediata, pois se encontram normatizados nas constituições,

210

o que lhes possibilita a

efetividade imediata.

Com a valoração dos princípios em normas-chave, houve a retirada da sua

característica de conteúdo programático, isto é, conteúdo para ser realizado no futuro,

possibilitando, desse modo, a realização dos conteúdos principiais de imediato, tornando-os

auto-aplicáveis e, assim, efetivos.

211

Portanto, a partir do momento em que os princípios

descem da órbita da abstração e encontram-se positivados na carta constitucional, detentora

dos direitos e garantias fundamentais, tornam-se efetivos. Verifica-se, pois, a efetividade dos

princípios principalmente quando se salienta a sua positivação na Constituição, como também

pela sua normatização e utilização nas decisões dos tribunais, contribuindo, dessa forma, para

a formação da jurisprudência. Com sua inclusão na jurisprudência, os princípios vão se

materializando e se corporificando nas relações entre os cidadãos.

212

Outrossim, os princípios representam determinados valores que as partes buscam

alcançar, verdadeiras expectativas que as partes desenvolvem em torno da relação jurídica. As

expectativas surgem em meio à relação entre os indivíduos, ao que Luhmann refere “la

conducta interpersonal no es un asunto de una mera experiência ad hoc, sino algo interpretado

en términos de actitudes implícitas y usado para la formación de expectativas [...]”.

213

209

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.

109. Nesse sentido o autor relata: “Pois bem, quanto aos princípios positivos do Direito, evidentemente

reproduzem a estrutura peculiar das normas jurídicas. Quem o contestasse, forçosamente teria de admitir,

tomando-se a Constituição, que nela divisa enunciados que não são normas jurídicas. Assim, p. ex., quem o

fizesse haveria de admitir que o art. 5º, caput, da Constituição de 1988 não enuncia norma jurídica ao afirmar

que “todos são iguais perante a lei [...]”.

210

BONAVIDES, Curso de direito constitucional, p. 254.

211

Idem, p. 257.

212

De acordo com o autor: “A esta altura, os princípios se medem normativamente, ou seja, têm alcance de

norma e se traduzem por uma dimensão valorativa, maior ou menor, que a doutrina reconhece e a experiência

consagra. Consagração observada de perto na positividade dos textos constitucionais, donde passam à esfera

decisória dos arestos, até constituírem com estes aquela jurisprudência principial, a que se reporta, com toda a

argúcia, García de Enterría. Essa jurisprudência tem feito a força dos princípios e o prestígio de sua

normatividade – traço coetâneo de um novo Estado de Direito cuja base assenta já na materialidade e

preeminência dos princípios”. BONAVIDES, Curso de direito constitucional, p. 260.

213

LUHMANN, Niklas. Confianza. Barcelona: Anthropos, 1996, p. 129.

entanto, os princípios, como verificado anteriormente, não deixam de ser expectativas

normativas, pois possuem conteúdo e juridicidade. A boa-fé objetiva, como um princípio a

orientar as relações contratuais, entre os indivíduos, por meio da lealdade e da confiança,

representa uma expectativa normativa almejada pelas partes, que permite um constante

reconsiderar e recriar na relação jurídica. Este recriar é necessário quando se está numa

sociedade complexa e contingente. Essa recriação, que objetiva e proporciona a readaptação

do negócio ao meio e no futuro, solucionando os conflitos, será possibilitada quando

trabalhada por meio da concepção sistêmica autopoiética, momento adequado para tratá-los

como estrutura de manutenção da estabilidade sistêmica. Isso é obtido por meio da decisão,

que ocorre mediante a ponderação. A boa-fé, então, será tratada como uma premissa

decisória.

Tratando-se das expectativas que as partes apresentam numa relação jurídica, constata-

se que, numa sociedade complexa, os riscos de desapontamentos são constantes, o que faz

necessária a possibilidade de modificação da expectativa desapontada, adaptando-a à

realidade decepcionante, ou sustentando-a. Quando ocorre a adaptação das expectativas à

realidade, está-se diante das expectativas cognitivas. Quando se está diante de expectativas

que não se adaptam à realidade, que se mantêm mesmo na ocorrência de desapontamentos,

está-se diante de expectativas normativas, que se caracterizam por atribuir a discrepância

existente ao ator. O desapontamento não possui relevância para a expectativa.

214

Por meio

dessa diferenciação, à sociedade será permitido estabelecer um acordo entre a necessidade de

adaptação e às expectativas das partes. A sociedade institucionalizará cognitivamente as

expectativas comportamentais e trabalhará normativamente as expectativas quando forem

vitais tanto para a segurança quanto para a integração social das expectativas. Como

conseqüência, reduz-se o risco de desapontamentos, pois ocorre o encaminhamento dos

problemas para um ou outro modo de tratamento das expectativas, o que possibilita o

enfrentamento da complexidade e da contingência atual.

215

Diante disso, Niklas Luhmann

acrescenta:

O desapontamento pode então levar à formação de normas através da normatização

a posteriori. Assoma à consciência que não é possível abdicar-se dessa expectativa,

tornando-se necessária a exigência de um comportamento correspondente. Essa é a

forma de pensar o surgimento do direito a partir de desapontamentos.

216

214

LUHMANN, Sociologia do direito I, p. 56.

215

LUHMANN, op. cit., p. 58.

216

LUHMANN, Sociologia do direito I, p. 59.

Os princípios jurídicos, no caso específico da boa-fé, como visto anteriormente,

possuem a característica de normas. Representam, outrossim, conforme a sua particularidade,

expectativas que as partes possuem com o negócio realizado. Considerando-se as expectativas

normativas, as expectativas de confiança, de lealdade, que as partes desenvolvem em torno do

princípio da boa-fé, as quais se mantêm apesar do desapontamento, que é atribuído ao ator,

constata-se que é possível, segundo Luhmann, quando ocorrem a frustração e o desapon-

tamento, dar início a um processo de formação do direito:

No lugar de uma tal fundamentação por meio de uma hierarquia de fontes do direito

vemo-nos diante da fundamentação através de processos reflexivos da expectativa

de expectativas, que permitem uma diferenciação entre expectativas cognitivas e

normativas podendo, assim, por meio de diferentes constelações, fazer jus a

exigências as mais diferenciadas. Com isso, porém, apenas esboçamos o ponto de

partida para a compreensão dos processos de formação do direito. Uma expectativa

normativa e inabalável frente à decepções é, inicialmente, apenas uma projeção, um

projeto subjetivo.

217

Essa formação do direito acontece quando se está diante de um princípio jurídico

normatizado que não deixa de ser uma expectativa normativa que, mesmo diante de

desapontamentos, se mantém. A essas expectativas faz-se necessário um direito de satisfação,

um novo direito, pois, sendo inabalável perante os desapontamentos, necessita de uma regra

para sua satisfação. Para esse processo de formação do direito sugere-se a teoria sistêmica

autopoiética, pois por meio da complexidade, da contingência, da autoprodução, permite a

criação do direito para o caso concreto.

A análise até aqui realizada objetivou uma breve exposição dos princípios jurídicos,

seu conceito, normatividade, efetividade, bem como a sua caracterização como expectativas

normativas, o que possibilita a construção de um novo direito, facilitando a sua imediata

aplicação nas relações sociais. Os princípios são a base e a essência do ordenamento jurídico;

atuam como orientadores das demais normas que compõem o sistema, como também se

encontram corporificados na forma de normas a partir da sua positivação na Constituição

Federal. Possuem, dessa forma, aplicação imediata nas relações jurídicas.

Além da normatividade, da efetividade e da sistematicidade dos princípios, há que se

considerar a sua característica de “abertura”, o que os separa da categoria de normas estáticas,

217

LUHMANN, op. cit., p. 66.

possibilitando-lhes a constante interpretação e adaptação aos fatos sociais.

218

Esta assertiva

vem ao encontro do objetivo proposto com o trabalho.

A análise até aqui realizada objetivou uma breve exposição dos princípios jurídicos,

seu conceito, normatividade e efetividade, bem como a sua sistematicidade. Os princípios são

a base e a essência do ordenamento jurídico; atuam como orientadores das demais normas que

compõem o sistema, como também se encontram corporificados na forma de normas a partir

da sua positivação na Constituição Federal. Possuem, dessa forma, aplicação imediata nas

relações jurídicas.

Verifica-se que os princípios, num primeiro momento, pertenciam somente ao campo

filosófico e abstrato, tendo ingressado, posteriormente, no direito civil e, após, na

Constituição Federal, o que os arrebatou do campo da abstração, proporcionando-lhes a

característica de norma positivada, passível de plena e imediata aplicabilidade. Assim, quando

o princípio adquire a qualidade de norma constitucional, encontra-se positivado e, sendo

positivado, torna-se efetivo, como uma norma a ser seguida. Portanto, há de ser considerado

nas relações entre os indivíduos, pois é um valor supremo, eleito pela sociedade, além de ser

orientador do sistema jurídico como um todo.

Para proceder à análise dos princípios a seleção foi feita em vista do grau de influência

que exerceram e continuam a exercer sobre o contrato. Como prioridades elegeu-se o

princípio da autonomia da vontade e da autonomia privada, o princípio da igualdade, a boa-fé

e a função social. Ainda, a análise abordará aspectos concernentes à liberdade, à relatividade

contratual, à obrigatoriedade do pactuado e ao consensualismo.

218

LIMA, George Marmelstein. As funções dos princípios constitucionais. Disponível em:

http://www.jusnavegandi.net. Acesso em: 14 maio 2003. De acordo com o autor: “De fato, os princípios, em

relação às regras, têm uma grande vantagem: a abertura. Ou seja, os princípios têm uma “substância política

ativa”, uma “estrutura dialógica”, capaz de captarem as mudanças da realidade e estarem “afinados” às

concepções cambiantes da “verdade” e da “justiça”. Eles não são – nem pretendem ser – verdades absolutas ou

axiomas imutáveis; são, isto sim, “poliformes” (Cármem Rocha). Na medida das transformações ocorridas no

bojo do seio social, as interpretações dos princípios vão-se adaptando, vão-se moldando constantemente às

vicissitudes do meio sócio-político em que atuam. [...] Ou seja, eles transcendem a literalidade da norma mesma

em que estão inseridos, permitindo que se mude o sentido, isto é, a interpretação dos textos, sem que se precise,

com isso, alterar os seus enunciados normativos”.

2.3 O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE E DA AUTONOMIA PRIVADA DA

VONTADE

De acordo com Clóvis V. do Couto e Silva, entende-se por “autonomia de vontade” a

facultas que possuem os particulares para resolver seus conflitos de interesses, criar

associações, realizar a troca dos bens e, dessa forma, relacionar-se em sociedade. Para a

realização desses objetivos, as pessoas vinculam-se juridicamente por meio de sua vontade.

219

Por sua vez, o princípio da autonomia da vontade determinava que o contrato dependia

exclusivamente da vontade das partes, o que caracterizava a ciência do direito, manifestada

por meio da dogmática jurídica. A autonomia da vontade contratual fazia lei entre as partes,

prevalecendo apenas o pactuado no contrato. Os efeitos jurídicos do contrato dependiam da

vontade expressa ou tácita das partes, sendo tutelados de acordo com o que esta vontade

determinava.

220

O voluntarismo encontrou seu ápice no período do jusnaturalismo, quando a

organização do Estado passou a ser explicada como uma obra da vontade humana. De fato,

todas as relações baseavam-se na associação voluntária entre os indivíduos, desde o contrato

entre duas pessoas até as relações com o Estado. O fundamento ideológico e econômico da

teoria clássica encontrava-se no liberalismo, resultado da transformação socioeconômica

verificada no regime feudal, que originou o crescimento do voluntarismo. Na área social o

liberalismo determinou profundas alterações, pois as posições sociais antes ocupadas pelo

status e pelo nascimento passaram a ser determinadas pelo voluntarismo e pelo contrato.

221

Em matéria contratual era a primazia do consenso, o qual encontrou sua força na autonomia

219

SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 17.

220

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé,

justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 112. Corroborando o exposto, Antonio J. de Azevedo refere que,

“para se chegar a essa concepção da vontade soberana, criando, por sua exclusiva força, direitos e obrigações, foi

preciso que, na obra lenta dos séculos, a filosofia espiritualizasse o direito, para libertar a vontade pura, das

formas materiais pelas quais ele se manifesta, que a religião cristã impusesse aos homens a fé na palavra

escrupulosamente guardada, que a doutrina do direito natural ensinasse a superioridade do contrato,

fundamentando nele a própria sociedade, que a teoria do individualismo liberal afirmasse a concordância dos

interesses privados, livremente debatidos, com o bem público. Então, pôde reinar a doutrina da autonomia da

vontade que é simultaneamente o reconhecimento e o exagero da onipotência do contrato”. AZEVEDO, Antonio

Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 81.

221

OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Princípios informadores do sistema de direito privado: a autonomia da

vontade e a boa-fé objetiva. Revista de Direito do Consumidor,. São Paulo: RT, n. 23-24, jul./dez. 1997, p. 49-

50. Segundo o autor, na Idade Média a terra era a principal fonte de riqueza. Com o surgimento da economia

capitalista salientou-se a importância dos bens oriundos do comércio e da indústria explorados pelos burgueses,

que desenvolveram um sistema jurídico que facilitasse a livre circulação dos bens e dos sujeitos (mercantilismo

capitalista). Nesse aspecto a autonomia da vontade representou a liberdade de contratar, escolher com quem

contratar e o conteúdo do contrato. A legislação priorizava a vontade. A base da autonomia privada eram a

liberdade e a igualdade formal.

da vontade. Encontrava-se estabelecido o regime do laissez-faire, laissez-passer, laissez-

contracter, considerado imprescindível para a rapidez e segurança dos negócios, tendo em

vista o desenvolvimento industrial e comercial da época.

222

Também Immanuel Kant, referindo a autonomia da vontade, salienta que o princípio

significa “não escolher senão de modo a que as máximas da escolha estejam incluídas

simultaneamente, no querer mesmo, como lei universal”.

223

No entanto, apesar da preponderância da autonomia da vontade, faz-se necessário

registrar que nos direitos históricos sempre existiu uma autoridade pública (Estado) que se

encarregava de arbitrar e de sancionar (de reconhecer e, reconhecendo, proteger) os próprios

modos de composição espontânea – modos que, de resto, pela sua repetição, tornavam-se

direito costumeiro. E nessa conversão e sancionamento aconteciam uma certa seleção por

determinados modos de composição, os quais passavam a submeter-se a um controle social.

Por esse processo o jus imperi passou a interferir reforçando as opções dos indivíduos,

sujeitando-as às suas próprias opções. Ao consagrar a sua juridicidade, o poder não serviu

somente aos poderes: serviu-se, igualmente, desses poderes. Disso se verifica que a referida

composição inter pares nunca surgiu historicamente em estado puro, sendo a sua autonomia

sempre uma autonomia relativa, fazendo do poder dos indivíduos um poder que podia ser

exercido nos limites da ordem jurídica existente, como que conferido ou atribuído por essa

ordem externa.

224

Nesse sentido, de acordo com Pontes de Miranda “não há autonomia

222

De acordo com o autor: “Os aplicadores do Direito, inclusive os juízes, pensavam, retratando o espírito da

época, que não devia ocorrer intromissão naquilo que as partes clausuraram no negócio jurídico”. OLIVEIRA,

Princípios informadores do sistema de direito privado: a autonomia da vontade e a boa-fé objetiva, p. 52.

223

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de Paulo Quintela. Lisboa: Edições

70 – Printefólio, 1995, p. 85. Também de acordo com Kant: “Se agora lançar-mos um olhar para trás sobre

todos os esforços até agora empreendidos para descobrir o princípio da moralidade, não nos admiraremos ao ver

que todos eles tinham necessariamente de falhar. Via-se o homem ligado a leis pelo seu dever, mas não vinha à

idéia de ninguém que ele estava sujeito só à sua própria legislação, embora esta legislação seja universal, e que

ele estava somente obrigado a agir conforme a sua própria vontade, mas que, segundo o fim natural, essa vontade

era legisladora universal. Porque, se nos limitávamos a conceber o homem como submetido a uma lei (qualquer

que ela fosse), esta lei devia ter em si qualquer interesse que o estimulasse ou o constrangesse, uma vez que,

como lei, ela não emanava da sua vontade, mas sim que a vontade era legalmente obrigada por qualquer outra

coisa a agir de certa maneira. Em virtude desta conseqüência inevitável, porém, todo o trabalho para encontrar

um princípio supremo do dever era irremediavelmente perdido; pois o que se obtinha não era nunca o dever, mas

sim a necessidade da acção partindo de um determinado interesse, interesse esse que ora podia ser próprio ora

alheio. Mas então o imperativo tinha que resultar sempre condicionado // e não podia servir como mandamento

moral. Chamarei, pois, a este princípio, princípio da Autonomia da vontade, por oposição a qualquer outro que

por isso atribuo à Heteronomia.” KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de

Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70 – Printefólio, 1995, p. 75.

224

CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relação jurídica – seu sentido e limites. 2. ed. atual. Coimbra:

Centelha, 1981, p. 27.

absoluta ou ilimitada de vontade; a vontade tem sempre limites, e a alusão à autonomia é

alusão ao que se pode querer dentro desses limites”.

225

Entretanto, o contrato adquiriu uma nova feição, resultante das transformações sociais,

o que gerou um novo paradigma para a ciência jurídica. Passou-se, então, para uma ciência

jurídica funcionalizada, na qual a autonomia da vontade passou a sofrer maiores limitações

pelo poder estatal. O princípio da autonomia da vontade tornou-se limitado, surgindo a

autonomia privada da vontade, que possibilita a liberdade para os contratantes desde que

observados determinados limites que visem à justiça contratual e ao bem social, tais como os

desígnios da boa-fé e da função social do contrato.

226

Infere-se que, de uma concepção liberal

e individualista, passou-se para uma concepção social e coletiva, o que resultou na tutela do

bem-estar social, com vistas a valores humanizados e dignificantes. Outrossim, com relação à

terminologia “autonomia da vontade” e “autonomia privada”, cabe registrar a concepção de

Francisco dos Santos Amaral Neto, que salienta ser a autonomia da vontade um princípio que

possibilita ao indivíduo praticar um ato jurídico, podendo determinar-lhe a forma, o conteúdo,

bem como os efeitos; em contrapartida, a autonomia privada caracteriza-se como o poder que

o indivíduo tem de estabelecer as regras jurídicas que irão regulamentar o seu compor-

tamento.

227

Ao lado da autonomia da vontade e da autonomia privada da vontade, aparecem outros

princípios de fundamental importância e que também acarretam características aos contratos.

Entre esses princípios destacam-se a liberdade contratual, o consensualismo, a

obrigatoriedade dos contratos e a relatividade contratual, que serão a seguir analisados. Além

desses, destacam-se o princípio da boa-fé e a função social do contrato, aos quais se junta o

225

PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Parte especial, 2. ed.,Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, t.

XXXVIII, p. 39.

226

De acordo com o autor: “Na lição de Larenz e mais concretamente “é a possibilidade, oferecida e assegurada

aos particulares, de regularem suas relações mútuas dentro de determinados limites por meio de negócios

jurídicos, em especial mediante contratos”. É o poder “de auto-regulamentação dos próprios interesses e

relações, exercidos pelo próprio titular deles”, de que falava Betti, a ser exercido nos limites e com as finalidades

assinadas pela função social do contrato”. NORONHA, O direito dos contratos e seus princípios fundamentais:

autonomia privada, boa-fé, justiça contratual, p. 115.

227

AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Autonomia privada como princípio fundamental da ordem jurídica.

Perspectivas estrutural e funcional. Revista de Direito Civil,. São Paulo: RT, v. 46, p. 7-26, 1988, p. 10. Com

relação à questão terminológica vale acrescentar a noção de Teresa Negreiros, que refere, “a rigor, entendemos

que ambas as expressões exprimem uma mesma realidade, embora a autonomia da vontade esteja historicamente

mais associada ao voluntarismo jurídico que em determinado momento nela se legitimava. Assim, optou-se por

utilizar a expressão ‘autonomia da vontade’ ou ‘princípio da autonomia da vontade’ sempre que se tivesse em

mira o modelo de contrato clássico, no qual, como será amplamente demonstrado no decorrer do trabalho, o

poder jurígeno da vontade era exacerbado, assumindo contornos fundamentalmente diversos dos que hoje se

verificam. A expressão ‘autonomia privada’ é, sob este prisma, mais genérica, não estando tão essencialmente

associada ao voluntarismo e ao individualismo jurídicos”. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos

paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 3-4.

princípio da igualdade, que objetiva uma relação de equilíbrio entre as partes contratantes, que

serão analisados de modo mais amplo, haja vista corresponderem diretamente à época e às

necessidades atuais. À boa-fé será dado um relevo especial, por corresponder ao objetivo do

presente trabalho.

Como reflexos da autonomia da vontade manteve-se a liberdade contratual. Ocorre

que a idéia de autonomia de vontade encontra-se ligada à idéia de uma vontade livre e dirigida

exclusivamente pelo indivíduo, que não é passível de sofrer influências externas. A liberdade

contratual, por sua vez, significa a liberdade de contratar ou não, de escolher o parceiro

contratual, de estabelecer o conteúdo do contrato, enfim, liberdade para expor a sua vontade,

sendo tutelado pelo direito. Por sua vez, a união entre a liberdade e a autonomia originou

efeitos na teoria contratual, como, por exemplo, o princípio da liberdade da forma das

convenções, o da livre estipulação das cláusulas contratuais, bem como a faculdade de criar

novos tipos de contratos. De fato, a liberdade encontra-se ligada à autonomia da vontade,

“pois é a vontade, na visão tradicional, que legitima o contrato e é fonte das obrigações, sendo

a liberdade um pressuposto desta vontade”.

228

Do mesmo ponto de vista, de acordo com Mário Júlio de Almeida Costa, a liberdade

contratual refere-se à liberdade de celebração do contrato, à seleção do tipo contratual e à

liberdade de estipulação, que podem ser reunidas na liberdade de fixação do conteúdo

contratual.

229

No entanto, a liberdade contratual passou a sofrer limitações no seu campo de

abrangência, oriundas da nova concepção contratual influenciada por determinações éticas e

sociais, que busca proporcionar às relações a justiça e a eqüidade,

230

isso em conseqüência da

desigualdade resultante dos novos modos de contratação. De fato, a liberdade de contratar

aparece nos contratos paritários, sendo totalmente ignorada nos contratos de adesão, também

chamados “contratos de massa”, nos quais a parte mais fraca se vê obrigada a contratar, não

podendo sequer opinar com relação às cláusulas contratuais, como também, em muitas

situações, não podendo sequer apresentar vontade de contratar ou não. Outrossim, o que se

busca proteger com a limitação à liberdade de contratar é a inclusão de cláusulas abusivas que

fatalmente acarretarão a injustiça e o desequilíbrio da relação contratual. Por meio da lei

228

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais,

p. 48-49.

229

COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das obrigações. Coimbra: Almedina, 1994, p. 196-197.

230

COSTA, Direito das obrigações, p. 207.

busca-se implementar uma superioridade jurídica àquele que possui uma inferioridade

econômica.

231

Para finalizar esta exposição sobre a “liberdade contratual” como reflexo da autonomia

da vontade, faz-se pertinente uma breve análise das chamadas “liberdades positiva e

negativa”. Refere Norberto Bobbio que a liberdade positiva (politicamente), segundo

Rousseau, designa a situação na qual o sujeito tem a possibilidade de orientar o seu querer no

sentido de uma finalidade, de decidir sem ser influenciado pelo desejo dos demais. Essa

liberdade também é denominada de “autonomia”, que se refere ao sentido de se

autodeterminar.

232

A liberdade negativa, por sua vez, “compreende tanto a ausência de

impedimento, ou seja, a possibilidade de fazer, quanto a ausência de constrangimento, ou seja,

a possibilidade de não fazer”.

233

Outro princípio da concepção clássica da teoria contratual é o da força obrigatória do

contrato, que representa a força que possui a vontade das partes quando manifestada, pois, a

partir do momento em que se encontram vinculadas pelo contrato, possuem direitos e

obrigações, não podendo mais se desvincular, a não ser por meio de um novo acordo ou

quando da ocorrência do caso fortuito ou da força maior, acontecimentos que não dependem

da vontade das partes envolvidas. Ao poder jurisdicional cabe apenas fazer valer a vontade

das partes, assegurando que os efeitos pretendidos sejam alcançados. Ao direito cabe apenas

interpretar e proteger a vontade das partes.

234

231

VENOSA, Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, p. 375.

232

BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução de Nelson Carlos Coutinho, Rio de Janeiro: Ediouro,

1996, p. 51. “A definição clássica de liberdade positiva foi dada por Rousseau, para quem a liberdade no estado

civil consiste no fato de o homem, enquanto parte do todo social, como membro do eu comum, não obedecer

outros e sim a si mesmo, ou ser autônomo no sentido preciso da palavra, no sentido de que dá leis a si mesmo e

obedece apenas às leis que ele mesmo se deu: A obediência às leis que prescrevemos para nós é a liberdade

(Contrat social, I, 8). Este conceito de liberdade foi retomado, sob a influência direta de Rousseau, por Kant, no

qual, porém encontra-se também o conceito de liberdade negativa. No ensaio Para a paz perpétua, no momento

mesmo em que ele exclui que a liberdade jurídica possa ser definida como a faculdade de fazer tudo o que se

queira contanto que não cause injustiça a ninguém (trata-se da definição de justiça acolhida nas Declarações de

direito, como, por exemplo, no art. 4 da Declaração de 1789 e no art. 5 da Declaração de 1793), Kant especifica

– na nota ao primeiro artigo definitivo – que é melhor definir minha liberdade exterior (isto é, jurídica) como a

faculdade de só obedecer às leis externas às quais pude dar o meu assentimento. Ele diz o mesmo na Metafísica

dos costumes, onde a liberdade jurídica é definida como a faculdade de não obedecer a outra lei que não aquela

à qual os cidadãos deram o seu consentimento (II, 46). O filósofo que celebrou a liberdade como autonomia,

desdenhando da liberdade negativa, foi Hegel; para ele, a liberdade política se realiza apenas no Estado, através

da manifestação da sua vontade racional, que é a lei: A lei é a objetividade do espírito e a vontade em sua

verdade; e somente a vontade que obedece à lei é livre: com efeito, ela obedece a si mesma, está em si mesma e,

portanto, é livre (G.W.F. Hegel, Lezioni sulla filosofia della storia, Florença, vol. 1, p. 109)”.

233

BOBBIO, op. cit., p. 49.

234

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 50.

Também cabe referir, segundo Arnaldo Rizzardo, que o cumprimento do pactuado

decorre da palavra empenhada, cabendo à lei impor a obediência ao que fora pactuado e

sanções quando do incumprimento.

235

No entanto, com o desenvolvimento e as transformações ocorridas no instituto

contratual, verificou-se um amadurecimento no sentido de amenizar o brocardo pacta sunt

servanda, que deixou de possuir a força para impor a conclusão do contrato de acordo com o

pactuado. Atualmente, observa-se que princípios como a boa-fé, a solidariedade, a

transparência e a função social tornam possível a revisão contratual quando o contrato deixa

de ser uma relação de equilíbrio e justiça para as partes contratantes, minimizando a

obrigatoriedade do pactuado.

Com relação à relatividade contratual, a concepção tradicional defendia que “o

contrato só ata àqueles que dele participaram. Seus efeitos não podiam prejudicar, nem

aproveitar a terceiros”.

236

De fato, “como corolário da liberdade e da autonomia da vontade, a

força obrigatória dos contratos fica limitada às pessoas que dele participaram, manifestando a

sua vontade”.

237

Entretanto, a nova teoria contratual realça o interesse social do contrato, de tal modo

que, além dos efeitos causados entre as partes contratantes, há que se considerar também os

possíveis efeitos causados a terceiros e à sociedade como um todo, o que será regulado pelo

crescente intervencionismo do Estado, que, como conseqüência, acarretará a relativização do

dogma da autonomia da vontade. Com essa nova conduta, impõe-se o princípio da boa-fé

objetiva, buscando-se alcançar a função social do contrato.

238

Nesse sentido, Marta Maria

Vinagre complementa que, apesar de dizer-se que os efeitos do contrato só ocorrem entre as

partes contratantes, tem-se de considerar a função social do contrato e a sua projeção na

coletividade, o interesse difuso que suscita em virtude do papel desempenhado na

economia.

239

Também se faz necessário uma breve análise sobre o princípio do consensualismo, que

representa o acordo entre duas ou mais vontades, sendo esse acordo suficiente para a criação

do contrato. Este princípio originou-se com os canonistas, baseando-se em valores morais e

religiosos e na necessidade de cumprimento da palavra empenhada. Somente o consentimento

forma os contratos, o que não significa que os contratos são somente consensuais, pois ao lado

235

RIZZARDO, Contratos,. p. 37.

236

VENOSA, Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, p. 377.

237

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 50.

238

MARQUES, op. cit., p. 176.

239

VINAGRE, Marta Maria. A outra face do contrato. Revista de Direito Civil: imobiliário, agrário e

empresarial, n. 44, ano 12, abr./jun. 1988, p. 109.

desses existem os contratos formais e solenes e os contratos reais.

240

Também segundo Mário

Júlio de Almeida Costa, por meio do princípio consensualista basta o acordo de vontades para

que o contrato se encontre perfeito.

241

2.4 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Tratando-se do instituto contratual e dos princípios que o informam, não se pode

deixar de fazer uma breve análise do princípio da igualdade, tanto em seu aspecto formal

como material, haja vista a forte influência que exerceram e exercem nas relações contratuais,

determinando os efeitos dessas relações, bem como a influência que exerce sobre as partes

contratantes e a sociedade, conforme o aspecto formal ou material predominante.

Como introdução ao tema, bem como tendo-se em vista que o que se almeja com o

trabalho é proporcionar novos métodos de alcance da efetiva justiça e equilíbrio nas relações

contratuais, registra-se a concepção de Norberto Bobbio sobre a igualdade e sua estreita

relação com a justiça. Segundo o autor, a igualdade consiste numa relação que se torna uma

meta desejável na medida em que é considerada justa, pela qual se compreende tanto uma

ordem a instituir ou a restituir como a harmonia das partes de um todo.

242

Tratando-se do sentido formal da igualdade, traduzido como igualdade perante a lei,

registra-se que denotava a abolição de privilégios pessoais, bem como a extinção dos

privilégios existentes.

243

Pode-se caracterizá-lo como um princípio genérico e que prescreve a

exclusão de qualquer discriminação arbitrária, ou seja, uma discriminação não justificada e,

portanto, injusta.

244

Considerado somente num sentido formal, este princípio se traduziria num simples

princípio de prevalência da lei em face da jurisdição e da administração. Portanto, é preciso

240

VINAGRE, op. cit. p. 107-108.

241

COSTA, Direito das obrigações, p. 229.

242

BOBBIO, Igualdade e liberdade, p. 15. A essa idéia de igualdade e justiça o autor refere: “Dos dois

significados clássicos de justiça que remontam a Aristóteles, um é o que identifica justiça com legalidade, pelo

que se diz justa a ação realizada em conformidade com a lei (não importa se leis positivas ou naturais), justo o

homem que observa habitualmente as leis, e justas as próprias leis (por exemplo, as leis humanas) na medida em

que correspondem a leis superiores, como as naturais ou divinas; o outro significado é, precisamente, o que

identifica justiça com igualdade, pelo que se diz justa uma ação, justo um homem, justa uma lei que institui ou

respeita, uma vez instituída, uma relação de igualdade”. BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução de

Nelson Carlos Coutinho, Rio de Janeiro: Ediouro, 1996, p. 14.

243

BIANCHINI, Alice. A igualdade formal e material. Revista dos Tribunais. Cadernos de Direito Constitucio-

nal e Ciência Política, São Paulo, out./dez. 1996. p. 207.

244

BOBBIO, Igualdade e liberdade, p. 28.

especificar o princípio da igualdade em sentido material, para que se possa resolver o

problema a respeito de quem são os iguais e quem são os desiguais.

245

No caminho percorrido entre a igualdade formal e a igualdade material, a introdução

do princípio da igualdade no texto das constituições do Estado Moderno não representou a

etapa final de construção e efetivação do seu conteúdo. Do Estado Liberal até o Estado Social,

o constitucionalismo modificou-se, buscando fazer com que os direitos contemplados e

formalmente assegurados passassem a ter materialidade em sua aplicação e efetividade em

sua assunção pelos indivíduos. De uma igualdade formal, passou-se a uma igualdade material,

pela qual se busca torná-la efetiva”.

246

De fato, a igualdade entendida como equalização dos

diferentes é um ideal dos homens vivendo em sociedade. A superação das discriminações é

interpretada como o progresso da civilização.

247

Nesse sentido, cabe referir a colocação de

Carmem Lúcia Silveira Ramos, para quem a igualdade formal, baseada na autonomia da

vontade, e na iniciativa privada, denota a prevalência dos bens sobre o ser, o que impede o

alcance da dignidade humana, a justiça distributiva e da igualdade material ou substancial.

248

Considerando-se a Constituição Federal brasileira de 1988, constata-se que esta adotou

o princípio da igualdade de direitos, prevendo a “igualdade de aptidão, uma igualdade de

possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela

lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico”. Dessa forma, o

que se veda são as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais é

uma exigência de Justiça, visto que o que realmente protege são certas finalidades, somente se

tendo por lesado o princípio quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de

uma finalidade acolhida pelo direito.

249

(grifos do autor)

O princípio da igualdade não proíbe que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o

arbítrio, ou seja, as diferenciações de tratamento sem fundamento material; proíbe, também,

que se tratem por iguais situações essencialmente desiguais.

250

Atualmente, nos contratos, a

igualdade significa a repressão às cláusulas abusivas para impedir as desproporções entre as

partes contratantes. Para atingir esse objetivo, permite-se a revisão econômica e financeira dos

contratos

251

. Busca-se implementar a igualdade material, tornando os indivíduos iguais apesar

245

CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 425.

246

ROCHA, O princípio constitucional da igualdade, p. 34.

247

BOBBIO, op. cit., p. 43.

248

RAMOS, Carmem Lúcia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In:

FACHIN, Luiz Edson. (Coord). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de

Janeiro: Renovar, 1998, p. 5.

249

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 31.

250

CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 427.

251

FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 230.

de suas desigualdades. A partir do momento em que se reprimem as cláusulas abusivas,

oriundas da parte mais forte da relação contratual, eleva-se a uma condição mais igualitária a

parte hipossuficiente, procurando-se diminuir o fator responsável pela desigualdade.

Para que se alcance esse objetivo, permite-se a revisão contratual, econômica e

financeiramente. Por meio da revisão, oportuniza-se a mudança das cláusulas, o que levará à

recriação do direito daquela relação jurídica. Novamente se pode fazer a análise do prisma da

concepção sistêmica autopoiética, quando se considera o princípio da igualdade material

como possibilidade de adaptação do contrato no futuro, buscando a efetiva igualdade entre as

partes. Ficam aqui um incentivo e um desafio para o aprofundamento sobre o tema.

Conforme J. J. Gomes Canotilho, atualmente se exige uma igualdade material através

da lei, devendo tratar-se por “igual o que é igual e desigualmente o que é desigual”. A

igualdade pressupõe diferenciações, designando uma relação entre diversas pessoas e

coisas.

252

O discurso que se coloca é o do reconhecimento das desigualdades; o que passa a

importar nas relações é a necessidade de reconhecimento de que certas diferenças não são

discriminatórias, mas, sim, necessárias para que se alcance um estágio de equilíbrio entre as

partes.

253

Niklas Luhmann, sobre o princípio da igualdade, assinala:

En una sociedad diferenciada por funciones se modifica el punto de referencia.

Desigual es ahora, aquello que debe ser tratado desigualmente en las operaciones

internas de los sistemas para que ellos puedan cumplir con su función. La forma de

la igualdad ya no es más el reconocimiento de las esencias de acuerdo a similitudes

y diferencias, sino la dinamización del sistema global por medio de la continua

repetición de la pregunta: esto ¿es igual o desigual?.

254

De acordo com o exposto, verifica-se que é nos próprios acontecimentos que se

buscarão diferenças justificadoras de direitos e deveres distintos, não em fatores alheios a

eles, pois é ilógico e irracional buscar em um elemento estranho a uma dada situação o fator

de sua peculiarização. O princípio da igualdade determina que sejam tratadas igualmente as

situações iguais e desigualmente as desiguais. Portanto, não há como desequiparar pessoas e

situações quando nelas não se encontram fatores de desequiparação.

255

252

CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 426.

253

FACHIN, Teoria crítica do direito civil, p. 286.

254

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Madrid: Iberoamericana, 2000, p. 82.

255

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo:

Malheiors, 1999, p. 34.

Como fechamento dessa breve análise sobre o princípio da igualdade registra-se a

lição de Carmem Lúcia Antunes Rocha:

[...] não se aspira uma igualdade que frustre e desbaste as desigualdades que

semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade tão

grande e injusta que impeça o homem de ser digno em sua existência e feliz em seu

destino. O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as

desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem

possa desenvolver. As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes

aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a

cada ser humano.

256

Do exposto, verifica-se a pertinência da análise do princípio da igualdade nas relações

contratuais, campo fértil em desigualdades.

2.5 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL

O princípio da boa-fé contratual, por ser um dos temas que fundamentam o objetivo

deste trabalho, será alvo de uma análise mais específica, o que se justifica por dois motivos

principais: primeiro, em virtude das transformações do contrato, que proporcionaram à boa-fé

um campo mais abrangente diante da sociedade complexa e globalizada; segundo, diante da

proposta realizada, de verificar a possibilidade de solução de conflitos do direito contratual

por meio da cláusula geral da boa-fé quando considerada numa perspectiva sistêmica

autopoiética.

Para facilitar o alcance desses objetivos, na análise da boa-fé abordam-se brevemente a

sua história, sua inclusão como princípio geral, sua concepção subjetiva e objetiva e o seu

enfoque em termos da confiança despertada entre os indivíduos da relação jurídica, o que

caracteriza as peculiaridades de sua aplicação no sistema jurídico brasileiro. A versão como

cláusula geral é analisada posteriormente, no terceiro capítulo, que trata especificamente da

aplicação da cláusula geral da boa-fé e da teoria sistêmica autopoiética no instituto contratual.

A autonomia da vontade permaneceu praticamente intocável até que surgiram as

primeiras mudanças políticas e sociais no final do século XIX, prevalecendo a liberdade

256

ROCHA, O princípio constitucional da igualdade, p. 118.

contratual como forma de regramento das relações jurídicas. No entanto, atualmente, no

direito privado vai-se destacando a influência da boa-fé como um fenômeno de ética

jurídica.

257

Verifica-se uma inquietude dos operadores do direito em tornar as relações nas

quais atuam mais humanizadas e solidárias. Para tanto, a boa-fé foi erigida à categoria de

princípio contratual, buscando implementar a dignidade pessoal objetivada pela sociedade de

nosso tempo.

2.5.1 Breve notícia histórica

A boa-fé tem suas origens num passado remoto, caracterizando-se por apresentar

diversos sentidos conforme a época, a cultura e a sociedade na qual está inserida. Entre os

seus diversos sentidos salientam-se três vertentes principais, representantes dos direitos

romano, germânico e canônico. Com relação ao direito romano, constata-se que a idéia de

fides possuía diversos significados, que variavam conforme a influência filosófica que

recebia, bem como de acordo com a área do direito na qual se encontrava.

258

Apesar do formalismo imperante no direito romano, os contratos mercantis

realizavam-se com base na fides, a qual se apresentava como “um elemento catalisador” do

conteúdo econômico dos contratos, fazendo com que as partes tivessem claramente a idéia

dos interesses constantes nos contratos que realizavam, originando, dessa maneira, o

adimplemento normal da obrigação contraída. Portanto, mesmo antes da regulamentação

contratual, os negócios eram realizados na base da confiança de que alcançariam seu intento,

pois eram baseados na boa-fé que as partes possuíam entre si.

259

257

ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. Aspectos modernos do direito das obrigações. Estudos de direito civil

brasileiro e português. São Paulo: RT, 1980, p. 80. Também nesse sentido Couto e Silva: “A história da

importância do princípio da boa-fé relaciona-se com a da autonomia da vontade. Pode-se mencionar que no

século XIX o princípio da autonomia foi o mais importante, e o conceito de pacta sunt servanda, o seu corolário

necessário. A essa amplitude de aplicação correspondeu uma profunda restrição no princípio da boa-fé,

resultante do predomínio absoluto do voluntarismo jurídico, da obediência ao direito estrito, da metodologia da

Escola da Exegese”. SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e

português. In: FRADERA, Vera Jacob (Org.). O direito privado brasileiro e português na visão de Clóvis do

Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 34.

258

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São

Paulo: RT, 2000, p. 111. Nesse sentido a autora refere: “[...] importa, contudo, registrar apenas três dos setores

aos quais se dirigiu, quais sejam o das relações de clientela, o dos negócios contratuais e o da proteção

possessória: o primeiro porque lhe marca a mais remota origem; o segundo, incidente no direito obrigacional; e o

terceiro, nos direitos reais.

259

MARTINS-COSTA, op. cit., p. 116-117. Conforme a autora: “Betti observa que a prática relatada revela ser o

negócio, mesmo inexistente uma ordem jurídica que o regule, reconhecido como plenamente vinculativo por

aqueles que o realizam. Esta vinculação, reconhecida, deriva da boa-fé, entendida como confiança na conduta

adotada. Até que a ordem jurídica “partindo de valorações gerais de contingente oportunidade, lhes garanta os

efeitos, com as sanções que lhes são próprias”, desenvolve-se a prática negocial privada exclusivamente sob a

tutela do costume e da correção, impondo a boa-fé, o respeito pela palavra dada, e atribuindo a esta “um valor

vinculativo de consideração social”.

Portanto, do direito romano perpetuou-se a idéia da boa-fé como base para a realização

dos negócios, pois os litígios eram decididos sob sua fundamentação mesmo sem a presença

de uma lex para sua regulamentação.

Considerando-se a boa-fé no direito germânico, ressalta-se que “a cultura germânica

inseriu, na fórmula, as idéias de lealdade (Treu ou Treue) e crença (Glauben ou Glaube), as

quais se reportam a qualidades ou estados humanos objetivados”.

260

Passou-se, portanto, a

considerar a boa-fé como uma lealdade devida no desenvolvimento do negócio, bem como o

sentimento de crença de que os negócios realizados e os fins objetivados seriam positivos e

alcançados.

Outrossim, tendo em vista o direito canônico, verifica-se que “nesse direito a boa-fé é

vista como a ‘ausência de pecado’, vale dizer, como estado contraposto à má-fé”. E “no

direito das obrigações, agir com boa-fé significa respeitar fielmente o pactuado, cumprir

punctualmente a palavra dada, sob pena de agir com má-fé, rectius, em pecado”.

261

Após essa nova concepção dada à boa-fé no direito canônico, esta se torna abstrata e

subjetiva, deixando o sentido concreto e objetivo, o que facilitou a sua caracterização como

um princípio geral ordenador, que serviria de base para os ordenamentos futuros.

A partir do relato sobre o surgimento da boa-fé no direito romano, germânico e

canônico, faz-se uma referência à boa-fé nos códigos francês e alemão, em razão da grande

influência que exerceram para a formação do conteúdo jurídico deste princípio do direito

contratual.

O Código Civil francês, o “Code”, regulamentou a boa-fé objetiva no art. 1.134, mas,

em virtude da grande influência do princípio da autonomia da vontade, não possuiu a força

reguladora que almejava. Isso aconteceu em virtude de dois motivos distintos: de um lado, a

ideologia; de outro, o positivismo exegético, que não apreciava a aplicação de um princípio

tido como cláusula geral, neste caso a boa-fé.

262

No entanto, a influência da boa-fé foi

aumentando progressivamente, de tal modo que atualmente se encontra reconhecida em todas

as fases do desenvolvimento contratual.

263

260

MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 124. Também

a autora citando Christiane Marchello Nizia: A boa-fé se encontrava associada às tradições cavalheirescas, bem

como ao ideal de vida sublime, apresentando como características, a “[...] generosidade, lealdade contratual,

elegância de coração e de maneiras, polidez constante, em suma, capacidade de conduzir-se bem em sociedade

em relação a quem quer que seja” NIZIA, Christiane Marchello, apud MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito

privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 125.

261

MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 129-130.

262

NEGREIROS, Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, op. cit., p. 45.

263

NEGREIROS, op. cit., p. 48.

Com relação ao Código Civil alemão, o “BGB”, a cláusula geral da boa-fé encontra-se

regulamentada no parágrafo 242. Neste caso, também nos primeiros tempos de sua vigência

atuou como mero “reforço material do contrato”, porque o BGB caracterizava-se por

constituir um sistema fechado, operado por meio de uma atividade interpretativa subsuntiva, o

que impedia a aplicação de uma cláusula geral como a da boa-fé. Após, por meio das

transformações ocorridas com a Segunda Guerra, iniciou-se uma nova fase de aplicação do

princípio da boa-fé, o que se deu por meio da jurisprudência aos casos concretos.

264

No Brasil, o caminho percorrido pelo princípio da boa-fé é longo.

265

Apesar de se

encontrar regulamentado em diversas legislações, não apresentava a vertente objetiva da boa-

fé, não alcançando, dessa maneira, a característica de regra de conduta, situando-se apenas em

sua versão subjetiva. No entanto, foi por meio do Código de Defesa do Consumidor, lei

8.078/90, que se deu a positivação do princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais no

Brasil, tanto como linha teleológica de interpretação, art. 4

, III, quanto como cláusula geral,

no art. 51, IV, positivando em todos os seus preceitos a existência de deveres anexos nas

relações contratuais.

266

De outra parte, cabe registrar que o CDC possui suas origens nos

ditames constitucionais, mais precisamente, nos artigos 5

, XXXII; 170, V, da Constituição

Federal brasileira.

Atualmente, o princípio da boa-fé encontra-se regulamentado também no Código Civil

de 2002, no art. 422.

267

264

NEGREIROS, op. cit., p. 49-51.

265

NEGREIROS, op. cit., p. 72-82. A autora refere como exemplo o “Anteprojeto de Código das Obrigações, de

1941, art. 66; o Projeto de Código das Obrigações, 1965, art. 23; o Anteprojeto de Código Civil, de 1972-1973,

art. 111; o Projeto de Lei n. 634-B, de 1975 – Código Civil em vigor, art. 422; o Código Comercial, de 1850, art.

131”.

266

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 185.

No mesmo sentido José Carlos Moreira da Silva Filho “é mister destacar que foi o Código de Defesa do

Consumidor, anterior ao novel Código Civil, que primeiro positivou a boa-fé objetiva como linha interpretativa

(arts. 4, III, e 51, IV). Conferiu ao intérprete amplas possibilidades de valoração dos elementos que compõem o

caso e reconheceu, de forma concludente, a existência dos deveres denominados laterais, inerentes à conduta dos

contratantes, tais como os deveres de proteção, de informação, de cooperação e de cuidado. São deveres laterais

aqueles que defluem do comportamento dos contratantes e do complexo de circunstâncias que os envolvem.

Dizem respeito a fatos que não visam, de maneira imediata, à consecução da prestação convencionada e cuja

existência se explica em razão da complexidade da relação obrigacional, não adstrita, tão-só, aos deveres de

prestação direcionados ao devedor. Por isso, a violação a um dever lateral pode motivar a resolução do contrato,

por descumprimento contratual (é a chamada violação positiva do contrato)”. SILVA FILHO, José Carlos

Moreira da. Pessoa humana e boa-fé objetiva nas relações contratuais: a alteridade que emerge da ipseidade. In:

COPETTI, André; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo. Constituição, sistemas sociais e

hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria

do Advogado. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 82.

267

SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Pessoa humana e boa-fé objetiva nas relações contratuais: a

alteridade que emerge da ipseidade. In: Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: programa de pós-

graduação em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado. Orgs.: André Copetti, Lenio Luiz Streck, Leonel

Severo Rocha. Porto Alegre: Livraria do Advogado. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 83. De acordo com o

autor: “recentemente positivada no Código Civil sob a forma de cláusula geral (art. 422) e, como tal, ao menos

em tese, mais apta a lidar com as reveses concretas, a boa-fé objetiva figura soberana como preceito de conduta

amplo e flexível, socialmente indicado e arranjado sobre padrões de correção, probidade e lhaneza, próprios do

bônus pater famílias ou do dito homem médio – entendido pela doutrina dominante como parâmetro comum

aceitável de atuação adotado pela média da sociedade”.

2.5.2 A boa-fé como princípio geral do direito

Como princípio geral do direito entende-se aquele que orienta o sistema jurídico no

seu todo. “A boa-fé, ao lado de outros princípios jurídicos como os da liberdade e dignidade

da pessoa humana, exemplificativamente, compõe o quadro dos ditos princípios gerais do

Direito”. Correspondem aos princípios gerais do direito porque se encontram disseminados

em todo o ordenamento jurídico, alastrando-se em todos os seus preceitos com seu sentido

orientador.

268

Tendo em vista que o objetivo do trabalho se refere à boa-fé em sua concepção de

cláusula geral, versão que será trabalhada na terceira parte deste estudo, faz-se pertinente a

distinção entre princípio e cláusula geral. De acordo com Judith Martins-Costa:

268

NALIN, Paulo R. Ribeiro, apud FACHIN, Luiz. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro

contemporâneo, p. 185-186. Com relação a essa visão, faz-se pertinente a colocação de Judith Martins-Costa,

que refere “a boa-fé, ainda que bem definida e plena de conteúdos em Grotius, percorrerá o caminho da diluição,

a ponto de tornar-se um ineficaz princípio geral, esvaziado de qualquer conteúdo prático”, p. 155; como causas

dessa diluição refere a mudança de significado do princípio da boa-fé salientando-se a predominância do critério

matemático – o que se estrutura como o encadeamento de proposições reguladas a partir de proposições

primeiras para constituir a totalidade de um saber; o primado da certeza sobre a verdade – o que é afirmado

como conforme ao método ou ao procedimento é tido como “certo”: a verdade da coisa é identificada com a

verdade do conceito atribuído à coisa; a certeza do ser pensante – a afirmação da inteligibilidade do real está

ligada ao primado da subjetividade; e a unicidade da verdade – algo que é partido, secionado, que é muitas

coisas ao mesmo tempo, que não pode ser visto desde uma fattispecie unitária, nada é, porque impede a

totalização. MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional,

p. 167-168.

Na verdade, a confusão entre princípio jurídico e cláusula geral decorre, no mais das

vezes, do fato de uma norma que configure a cláusula geral conter um princípio,

reenviando ao valor que este exprime, como ocorre com o reiteradamente citado par.

242 do BGB. Aí, sim, se poderá dizer que determinada norma é, ao mesmo tempo,

princípio e cláusula geral. Para ter clareza neste ponto, devemos, todavia, atentar

para as seguintes circunstâncias: a) não se pode pensar em ‘cláusula geral

inexpressa’. Constituindo uma técnica legislativa, não há o que falar em sua

‘implicitude’. Ou estão formuladas na lei ou não estão. Portanto, um dos dois setores

em que se divide a classificação dos princípios acima aludida, qual seja, a que a

distingue entre princípios inexpressos e os expressos, resta completamente afastado

da possibilidade de sinonímia ou equiparação às cláusulas gerais; b) considerando o

setor que resta, vale dizer, o dos princípios expressos, nem aí se justifica a

equiparação. É que não se pode pensar em cláusula geral que não promova o

reenvio, seja a outros espaços do próprio ordenamento, seja a standards, jurídicos ou

ainda extrajurídicos, ou a valores, sistemáticos ou extra-sistemáticos, podendo-se

apontar, contudo, como acima se aludiu, a um considerável quadro de princípios que

não contém conceitos dotados de vagueza semântica, nem sequer de vagueza

(semântica) socialmente típica, e que, portanto, não promovam o mencionado

reenvio; c) têm-se, então, no campo residual, os princípios expressos que

referenciam valores e que se traduzem em linguagem dotada de alto grau de vagueza

semântica, tal como “boa-fé”, “correção”, “moralidade pública”, “razoabilidade” etc.

Mesmo aí é indevida a equiparação. O que se poderá dizer é que aí se trata de uma

cláusula geral que contém um princípio, embora possa haver outras que nem de

longe contêm princípios, apenas reenviando a outros estatutos, como é o caso do art.

do CDC.

269

Considerando-se que os princípios podem ser inexpressos, ao passo que as cláusulas

gerais encontram-se regulamentadas legislativamente, bem como considerando-se que as

cláusulas gerais promovem o reenvio para standards e valores jurídicos e extrajurídicos, bem

como a vagueza semântica, não há que se fazer a equiparação entre princípios e cláusulas

gerais. As cláusulas gerais podem conter um princípio, mas não se equiparar a ele.

2.5.3 A boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva

O princípio da boa-fé apresenta-se sob dois aspectos: a boa-fé objetiva e a boa-fé

subjetiva. A boa-fé subjetiva encontrava-se em sintonia com a razão lógica do sistema

voluntarista e individualista, o que tornava o contrato caracteristicamente convencional: “O

contrato é pura manifestação da autonomia da vontade, expressada por meio da auto-decisión,

auto-regulación e auto-obligarse”.

270

Existirá a boa-fé subjetiva “quando o indivíduo estiver

convencido que o seu obrar está em conformidade com o direito aplicável, isto é, ele acredita,

269

MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 323. Em

contrapartida vale registrar Manuel Júlio de Almeida Costa, que refere: “pela respectiva estrutura, as cláusulas

gerais apenas representam a expressão gramatical dos correspondentes princípios normativos, não fornecendo ao

julgador conceitos aptos à imediata subsunção lógico-formal, mas simples critérios valorativos. COSTA, Manuel

Júlio de Almeida. Direito das Obrigações. 5. ed., Coimbra: Almedina, 1991, p. 92.

270

NALIN. Paulo R. Ribeiro. Ética e boa fé no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.).

Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de janeiro: Renovar, 1998, p. 191.

ele crê que a sua intenção é legítima”.

271

A boa-fé subjetiva aparece como o estado de

consciência do indivíduo no momento da contratação, pois protege o indivíduo que tem

consciência de estar agindo de acordo com o direito, apesar do estado de ignorância no

sentido do desconhecimento da situação verdadeira, sendo outra a realidade dos fatos.

272

É a

confiança e a intenção que a parte deposita no negócio, acreditando que é detentora de um

direito.

273

Também pode denotar, através da vinculação ao pactuado, um reforço à

obrigatoriedade do pacto, como uma condição psicológica de convencimento do próprio

direito, bem como um desconhecimento de lesão do direito alheio.

274

A boa-fé objetiva, por sua vez, é tida como regra de conduta, como um dever de se

comportar de acordo com regras e padrões socialmente recomendados, baseados na correção,

na lisura e na honestidade, tendo em vista não frustrar a confiança da parte contrária da

relação jurídica.

275

A boa-fé denota a confiança que deve existir entre as partes durante a

realização dos negócios jurídicos. De fato, a boa-fé objetiva far-se-á presente numa relação

quando “o obrar do indivíduo se enquadra no modelo objetivo de conduta social, no standard

jurídico exigido a um homem reto, probo, leal. Aqui não tem qualquer relevância a intenção, o

ânimo do indivíduo na realização da sua conduta”.

276

Refere-se à ação das partes no sentido

de agirem com lealdade e confiança, desempenhando uma conduta diligente e leal, tendo em

consideração as expectativas da parte contrária de que o negócio será desenvolvido de modo

equilibrado e seguro. Quanto à lealdade como forma de conduta esperada das partes

contratantes, exemplifica-se no dever de informação, que superou o contrato formal e legalista

para um contrato de boa-fé. Como conseqüência, resultou na revisão contratual, na rejeição

271

RIBEIRO, Darci Guimarães. O sobreprincípio da boa-fé processual como decorrência do comportamento da

parte em juízo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Org.). Anuário do Programa de Pós-

Graduação em Direito: Mestrado e Doutorado 2003. São Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 79.

272

AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. 2.ed. Rio de

Janeiro: Aide, 2003, p. 243. Também nesse sentido, vale registrar a lição de Fernando Noronha que refere: “na

situação de boa-fé subjetiva, uma pessoa acredita ser titular de um direito, que na realidade não tem, porque só

existe na aparência. A situação de aparência gera um estado de confiança subjetiva, relativa à estabilidade da

situação jurídica, que permite ao titular alimentar expectativas, que crê legítimas. NORONHA, O direito dos

contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual, p. 132.

273

NALIN, Paulo R. Ribeiro, apud FACHIN, Repensando fundamentos do direito civil brasileiro

contemporâneo, p. 194.

274

MARTINS, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 411.

275

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé,

justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 136.

276

RIBEIRO, Darci Guimarães. O sobreprincípio da boa-fé processual como decorrência do comportamento da

parte em juízo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Org.). Anuário do Programa de Pós-

Graduação em Direito: Mestrado e Doutorado 2003. São Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 79.

das cláusulas resolutórias e na impossibilidade de se complementar os preços nos contratos

em via de execução.

277

Como visto, a boa-fé tanto denota a confiança que a parte possui no sentido de que é

detentora de um direito, como a confiança que deve existir entre as partes durante a realização

do negócio a que se propõe. Está-se diante da boa-fé, em sua variante de “confiança”, perante

as concepções subjetiva e objetiva. E, por meio da confiança surgida durante as relações, as

partes direcionam suas ações no sentido de alcançar o objetivo proposto, seguindo padrões de

conduta que reduzem o risco de frustrações, reduzindo a complexidade existente. De acordo

com Niklas Luhmann:

Donde hay confianza hay aumento de posibilidades para la experiência y la acción,

hay un aumento de la complejidad del sistema social y también del número de

posibilidades que pueden reconciliarse con su estructura, porque la confianza

constituye una forma más efectiva de reducción de la complejidad.

278

Complementando a assertiva de que a confiança opera a redução da complexidade,

Luhmann descreve:

La confianza educa. Esto es cierto tanto en el nível emocional como en el nível

táctico, y neutraliza los peligros que hay en un control solamente táctico de lãs

relaciones de confianza. El vínculo emocional existente en la confianza que há sido

dada es, por decírlo asi, una continuación de la reducción de la complejidad

internamente, simplificando la reacción a través de la internalización de las

expectativas del que confía. [...] En vez de amarse uno mismo contra la

incertidumbre de la otra persona en la intensa complejidad de todas as posibilidades,

uno puede tratar de reducir la complejidad concentrándose en la creación y

conservación de la confianza mutua, y comprometerse en una acción más

significativa con respecto a un problema ahora más estrechamente definido.

Presumiblemente, si esto se conociera mejor podría dársele un mejor uso de las

oportunidades que esta circunstancia ofrece.

279

277

NALIN, Paulo R. Ribeiro, apud FACHIN, Repensando fundamentos do direito civil brasileiro

contemporâneo, p. 196-197.

278

LUHMANN, Confianza, p. 14.

279

LUHMANN, op. cit., p. 111-112. Também de acordo com o autor “Y en la simplificación, en la reducción de

la complejidad, siempre hay un momento inestable, incalculable. Si el problema de la confianza o desconfianza

se hace agudo, entonces la situación se torna por una parte, más problemática, más compleja, más rica en

posibilidades; y por otra parte, los procesos simplificadores entran en el juego de la reducción, de la orientación

a unas cuantas experiencias claves y prominentes. Los objetivos y los sucesos que parecen tener valor como

indicadores, gana especial relevancia y controlan la interpretación de otras situaciones”. p. 130.

Também derivado do princípio da boa-fé surge o dever de cooperação, que se traduz

na solidariedade que deve permear o contrato. Por meio do dever de cooperação, as partes

devem colaborar para que ambos alcancem os objetivos visados com o negócio jurídico para o

cumprimento da obrigação, tendo em vista os usos, costumes e a boa-fé. A cooperação deixa

de atingir primordialmente o devedor para alcançar também o credor, em igualdade de

condições.

280

Por meio da nova feição contratual, busca-se alcançar a paz social e a justiça

contratual, evitando-se prejuízos e danos, os quais podem ser ocasionados quando da violação

do princípio em questão.

281

Em decorrência da boa-fé objetiva e subjetiva sobressaem-se as funções da boa-fé, que

Cláudia Lima Marques refere como a complementação ou concretização da relação ou função

interpretativa, por meio da qual o aplicador da lei pode precisar os direitos e deveres que

decorrem da relação específica; a função de controlar e limitar as condutas, no sentido de

proibir as cláusulas e as práticas abusivas, e a possibilidade de correção e adaptação em caso

de mudança das circunstâncias que envolvem o negócio, como exemplo a quebra da base

objetiva do negócio jurídico. Também a autora salienta a permissão para decidir por eqüidade,

o que ocorre quando o julgador participa ativamente buscando a eqüidade contratual,

adaptando a relação contratual à sociedade e às necessidades atuais.

282

Também com relação às funções da boa-fé, Ruy R. de Aguiar Junior salienta outras

duas funções principais: criar deveres secundários de conduta (anexos ou acessórios) e impor

limites ao exercício de direitos. Com relação aos deveres secundários, salienta-se o dever de

informação, de cooperação, de lealdade que a parte deve apresentar em todos os momentos da

relação negocial. Quanto ao fato de impor limites ao exercício de direitos, refere-se ao fato de

que limita a autonomia da vontade, o exercício de direitos subjetivos.

283

A boa-fé limita o agir

com arbitrariedade, tendo em vista a satisfação da parte contrária; conseqüentemente, está

impondo limites às partes contratantes.

Complementando a exposição sobre as funções da boa-fé objetiva, destaca-se a lição

de Judith Martins-Costa, segundo a qual a boa-fé objetiva possui três funções, destacando-se a

da hermenêutica-integrativa do contrato, a de norma de criação de deveres jurídicos e a de

norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos. Na função hermenêutico-integrativa

280

NALIN, Paulo R. Ribeiro, apud FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro

contemporâneo, p. 198.

281

NALIN, op. cit., p. 200. De acordo com o autor: “O contrato, nesse momento, deixa de ser um instrumento do

egoísmo individual, atingindo o nível de serviço às necessidades humanas. Fala-se no contrato enquanto

instrumento da paz social e ao bem comum, conectando-o à uma certa justiça contratual. E por justiça

contratual, segundo CANARIS, citado por ALPA, devem os contratantes não agir injustamente na relação, sem

necessariamente se aproximarem de um senso de justiça, mas definitivamente evitar qualquer ato injusto grave.

Tudo em vista de ter se tornado o homem um núcleo de preocupações legais, sempre na perspectiva do coletivo,

e o contrato um instrumento de desenvolvimento da personalidade humana”

282

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 186.

283

AGUIAR JUNIOR, Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, p. 249 .

atua como meio para o preenchimento de lacunas, já que a relação contratual apresenta

diversos eventos e situações nem sempre previstos pelas partes contratantes. Nesse sentido, a

boa-fé atua qualificando os comportamentos não previstos, mas essenciais para a proteção da

fattispecie contratual, bem como para a produção dos efeitos pretendidos com o contrato. Para

a realização desta técnica, o juiz deve considerar as normas contratuais como um conjunto

significativo, formado pelos direitos e deveres, bem como pela função social. Também neste

conjunto significativo, tem-se de considerar as circunstâncias concretas do desenvolvimento e

da execução contratual visualizadas como um todo.

284

Com relação à boa-fé e à criação de deveres jurídicos, verifica-se que a relação

contratual é composta por deveres de prestação, que se subdividem em deveres principais, ou

primários de prestação, os quais formam o núcleo da relação obrigacional e definem o tipo

contratual, os deveres secundários e os laterais, anexos ou instrumentais. Os deveres

instrumentais, por sua vez, derivam de cláusula contratual, ou de dispositivos da lei ou da

incidência da boa-fé objetiva. Denominam-se deveres de cooperação e proteção dos

recíprocos interesses, dirigindo-se a ambos os contratantes.

285

Com relação à função da boa-fé objetiva que limita os direitos subjetivos, salienta-se

que a função de criação de deveres para uma parte, ou para ambas, pode desenvolver,

concomitantemente, a função de limitação ou de restrição de direitos, inclusive os direitos

formativos.

286

Como visto, as funções da boa-fé, entre elas a adaptação, a complementação, a busca

de eqüidade, a criação de deveres secundários e a imposição de limites, corroboram a tese

defendida sobre a consideração da boa-fé como mecanismo de solução de conflitos, pois

facilitam a flexibilização do contrato, conduta necessária diante do contexto social atual.

Diante da análise realizada sobre o princípio da boa-fé, constata-se que existiu nas

relações jurídicas desde o início da civilização, apresentando-se de modo mais vigorante em

determinadas épocas, em razão das características sociais predominantes em determinado

tempo e local. Com relação ao seu sentido, verificou-se que tanto pode representar a crença de

que se possui um direito como o dever de agir com lealdade e confiança

287

durante o

284

MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 428-430.

285

MARTINS-COSTA, op. cit., p. 438-439.

286

MARTINS-COSTA, op. cit., p. 454.

287

Niklas Luhmann, referindo a abrangência da confiança nas relações entre os indivíduos, afirma que “hasta

que el problema de la confianza sea el punto focal de uma relación consciente, cultivada mutuamente, este

compromiso com uno mismo adquiere um nuevo, casi impersonal carácter, y ello supone que los aspectos

relevantes de la confianza tienen um cierto grado de especificación. El si mismo se presenta desde el principio

como digno de confianza. El compromiso con uno mismo es anticipado por la sumisión a las condiciones de la

confianza. El actor en su autopresentación se muestra como interesado en la confianza, como tratando de ganar

confianza. Como este interés se hace obvio, y la manipulación de la presentación también, el que confía puede

poner su confianza en ello y controlar la conducta del actor por medio de su interés, señalándole las condiciones

para la continuación o el retiro de la confianza”. LUHMANN, Confianza, p. 109.

desenvolvimento da relação jurídica. Considerando-se o alcance, verifica-se que, com a sua

inclusão no Código de Defesa do Consumidor, bem como no Código Civil, adquiriu a

característica de norma, sendo passível de aplicação imediata, bem como de imputar o dever

de reparação quando de sua violação pelo dano causado.

2.6 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL

O princípio da função social merece destaque nesta análise tendo em vista a sua

estreita relação com a boa-fé na transformação ocorrida no direito contratual.

De fato, constata-se desde a Primeira Guerra a preocupação ética com a socialização

do indivíduo e sua responsabilidade social, o que favorece a ampliação do alcance do

princípio da boa-fé, a proteção da confiança, a busca da justiça contratual, a função social da

propriedade, como também a funcionalização dos direitos de crédito.

288

Também nesse

sentido, Ruy Rosado de Aguiar Junior salienta a proximidade entre a boa-fé e a função social

na nova fase do direito contratual:

A aproximação dos termos ordem econômica-boa-fé serve para realçar que esta não

é apenas um conceito ético, mas também econômico, ligado à funcionalidade

econômica do contrato e a serviço da finalidade econômico-social que o contrato

persegue. São dois os lados, ambos iluminados pela boa-fé: externamente, o contrato

assume função social e é visto como um dos fenômenos integrantes da ordem

econômica, nesse contexto visualizado como um fator submetido aos princípios

constitucionais de justiça social, solidariedade, livre concorrência, liberdade de

iniciativa, etc., que fornecem os fundamentos para uma intervenção no âmbito da

autonomia contratual; internamente, o contrato aparece como o vínculo funcional

que estabelece uma planificação econômica entre as partes, às quais incumbe

comportar-se de modo a garantir a realização dos seus fins e a plena satisfação das

expectativas do negócio.

289

Com relação à funcionalização dos institutos jurídicos, salienta-se o re-direcionamento

dado ao direito, o qual se caracteriza pela função social predominante em todas as áreas da

ciência jurídica. A assertiva encontra justificativa, em primeiro lugar, na Carta constitucional

288

BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva

comparativista. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Livraria do Advogado, v. 9, n. 1, nov de 1993,

Porto Alegre: p. 60-77, p. 69-70.

289

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A boa-fé na relação de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São

Paulo: RT, n. 14, p. 20-32, abr./jun. 1995. p. 22-23..

de 1988, a qual apresenta como princípio a função social na busca por uma maior igualização

entre os cidadãos, bem como no Código Civil de 2002, o qual a estabelece no art. 421. Com

vistas ao estudo do assunto em questão, a análise aborda, de um modo geral, os aspectos

referentes à função social do ordenamento como um todo e, especificamente, a função social

do instituto contratual.

2.6.1 Notícia histórica

Como introdução ao tema, faz-se pertinente uma rápida passagem sobre o contrato

vigente no Código Civil de 1916, para se obter um breve panorama da extensão da

transformação ocorrida. Conforme verificado no decorrer deste trabalho a característica do

então código era essencialmente individualista. Defendia-se a idéia de liberdade e igualdade,

as quais significavam, perante o contrato, o indivíduo acordar livremente os seus pactos e

cláusulas contratuais. De fato, “o Direito dos Contratos passou a ser conformado por dois

princípios básicos, que condensavam juridicamente todas as idéias sociais, políticas e

econômicas de então: a liberdade de contratar e a igualdade dos contratantes”.

290

A liberdade

de contratar conferia ao contratante a faculdade de realizar ou não o contrato, estipulando as

cláusulas que julgasse necessárias. Também, o contrato deveria ser cumprido até suas últimas

conseqüências, pois imperava o princípio pacta sunt servanda, que significa a obrigatoriedade

do pactuado.

Entretanto, com o advento da industrialização e o surgimento de novas ideologias,

surgiram outras formas de negociação, que necessitavam de regulamentações por meio da

intervenção do Estado, antes apático e observador. Nesse sentido, “com o advento do Estado

de índole social, marcado pela intervenção no domínio econômico como forma de regular o

mercado teve início as exceções aos princípios fundamentais da autonomia da vontade e da

igualdade”. A autonomia da vontade, antes absoluta, encontrou certos limites de ordem

pública que deram origem à possibilidade de revisão dos contratos que sofressem a influência

de alguma circunstância alheia causadora de disparidade entre os contratantes.

291

Diante dessa

290

SELEME, Sérgio. Contrato e empresa: notas mínimas a partir da obra de Enzo Roppo. In: FACHIN, (Coord.).

Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo, p. 260.

291

SELEME, Contrato e empresa: notas mínimas a partir da obra de Enzo Roppo. In: FACHIN, Luiz Edson

(Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo, p. 264-265. De acordo com o

autor: “Primeiramente, no que se refere aos limites estabelecidos pela lei à liberdade de contratar, devendo os

contratantes atender a determinadas imposições de ordem pública (o que se tornou conhecido como “dirigismo

contratual”). Ao depois, com a mitigação da intangibilidade dos contratos através da idéia de sua revisão por

causas supervenientes que influiam no seu equilíbrio econômico (da qual são exemplos a teoria da imprevisão e

a resolução por excessiva onerosidade). Pouco a pouco, foi-se restringindo a liberdade contratual através das

intervenções do legislador e do papel criativo da jurisprudência”.

realidade, com o advento da Constituição Federal de 1988 novos paradigmas foram lançados,

entre os quais a “função social”, que abriu novos horizontes, abrangendo o ordenamento como

um todo, e que, após, solidificou-se pela vigência do Código Civil de 2002, de acordo com os

princípios e valores que orientam o ordenamento jurídico.

Portanto, tendo em vista a concepção “coletiva” em posição superior à “individual”,

fez-se necessária a reinterpretação dos contratos, dando-lhe a conotação da função social.

2.6.2 A funcionalização dos institutos jurídicos

Por meio da nova ordem constitucional, a funcionalização dos institutos foi declarada

como o novo paradigma do sistema jurídico, responsável pela releitura do direito civil e do

contrato, em especial, proporcionando a nova “função singular do contrato”.

292

De acordo com José Carlos Moreira da Silva Filho, a funcionalização determina o

“poder-dever” para o titular do direito agora funcionalizado. Somente haverá o

reconhecimento jurídico desse direito quando houver a satisfação da sua função social, pois o

não-atendimento dessa função pode acarretar para o proprietário restrições e até a perda do

seu direito. Entre os institutos que se encontram funcionalizados salienta-se a família, a

propriedade e os contratos, objeto de estudo dessa análise.

293

Outrossim, em se tratando da funcionalização, faz-se pertinente registrar a visão de

Paulo Nalin, que salienta a conduta da ciência jurídica, a qual, por meio da

interdisciplinariedade, recepcionou outras áreas científicas, adquirindo uma nova feição, o que

lhe facilitou a busca pelo alcance da dignidade humana e da justiça social, adaptando-se à

sociedade complexa da atualidade, através da funcionalização. A função social acontece no

momento em que interagem as diversas ciências que compõem a sociedade, pois todos em

conjunto atuam sobre o indivíduo e sobre os fatores que conformam as condições de vida, tais

como o econômico, o social, o emocional e o cultural. A dignidade do homem, a

personalidade, o seu meio ambiente, bem como a igualdade entre os cidadãos, formam-se e

perpetuam-se quando todos os fatores que os circundam interagem em harmonia.

294

292

NALIN, Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional,.

p. 215.

293

SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Transformações jurídicas nas relações privadas. In: ROCHA, Leonel

Severo; STRECK; Lenio Luiz (Org.). Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito: Mestrado e

Doutorado 2003. São Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 172.

294

NALIN, Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional,

p. 217. De acordo com o autor: “Funcionalizar, na perspectiva da Carta de 1988, significa oxigenar as bases

(estruturas) fundamentais do Direito com elementos externos à sua própria ciência. Sociologia, filosofia,

economia, antropologia, biologia, psicanálise, história e especialmente a ética, acabam, nesse prisma

interdisciplinar, se revelando como instrumentos de análise do Direito em face de sua função, com o objetivo de

100

2.6.3 A função social no ordenamento jurídico

A função social que engloba o ordenamento baseia-se no princípio da socialidade. Na

tentativa de melhor colher o sentido da função social, cabe uma breve análise do sentido da

socialidade proposto no projeto do Código Civil agora em vigor. Através do projeto, de suas

normas, buscou-se proporcionar uma igualdade maior entre os cidadãos a partir do momento

em que o sentido puramente individual do sistema cedeu seu espaço à busca do coletivo. As

relações e os negócios adquiriram o sentido do coletivo, o fim social.

295

Na atualização das

normas civis incrementou-se o fim social, pois as relações sociais e as ideologias clamavam

antes pelo bem-estar coletivo do que pelo individual. Com esses objetivos, justificou-se a

elaboração do novo código, com vistas a um direito social em sua origem e destino para obter

uma correlação entre os valores coletivos e os individuais.

296

De fato, a funcionalização

significa que a expressão “relações privadas” passou a abranger não apenas as partes

diretamente envolvidas na relação, como também os demais setores que envolvem o “elo da

cadeia”, cadeia essa resultante da crescente complexidade social. A função social nos

contratos, que representam a circulação das riquezas, passa a significar a inclusão de

parâmetros éticos de conduta, de equivalência e de equilíbrio nas relações

297

atender às respostas da sociedade, em favor de uma ordem jurídica e social mais justa. É romper com a auto-

suficiência do Direito, hermético em sua estrutura e tecnicismo, outrora mais preocupado com os aspectos

formais das regras, do princípio e do instituto, que com sua eficácia social. Por isso a função perseguida é a

social. Funcionalizar, sobretudo, em nosso contexto é atribuir ao instituto jurídico uma utilidade ou impor-lhe

um papel social, “[...] atinentes à dignidade da pessoa humana e à redução das desigualdades culturais e

materiais, [...]”.

295

REALE, Miguel. O projeto do novo Código Civil. 2.ed. ref. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p.7. Segundo o

autor: “O “sentido social” é uma das características mais marcantes do Projeto, em contraste com o sentido

individualista que condiciona o Código Civil ainda em vigor. Seria absurdo negar os altos méritos da obra do

insigne Clóvis Beviláqua, mas é preciso lembrar que ele redigiu sua proposta em fins do século passado, não

sendo segredo para ninguém que o mundo nunca mudou tanto no decorrer do presente século, assolado por

profundos conflitos sociais e militares. Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da “socialidade”,

fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa

humana. Por outro lado, o Projeto se distingue por maior aderência à realidade contemporânea, com a necessária

revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do Direito privado tradicional: o proprietário, o

contratante, o empresário, o pai de família e o testador” (grifo nosso).

296

REALE, O projeto do novo Código Civil, p. 46.

297

SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Transformações jurídicas nas relações privadas. In: ROCHA, Leonel

Severo; STRECK, Lenio Luiz (Orgs.). Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito: Mestrado e

Doutorado 2003. São Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 172.

101

2.6.4 A função social do contrato

298

A análise até aqui empreendida pautou-se por um breve esboço sobre as características

contratuais sob a égide do Código Civil de 1916 e, para introdução ao assunto da

funcionalização dos contratos, realizou-se uma rápida passagem sobre o significado e

abrangência da função social para o ordenamento jurídico. Verificou-se que a função social

passou, com o implemento da Constituição Federal de 1988 e com a vigência do Código Civil

de 2002, a ser um dos fundamentos da ordem jurídica vigente no país.

A função social dos contratos encontra-se diretamente relacionada com os efeitos que

apresenta no meio no qual se realiza, preocupação que não é originária do novo Código Civil,

pois se encontrava, além da Constituição, artigo 170, caput, também no Código Civil de 1916,

artigo 159, sendo apenas uma questão de interpretação da norma jurídica ali exposta

299

. A

introdução da função social no instituto contratual reflete na modificação do contrato, a qual é

necessária e bem-vinda, pois quando se modifica, acompanhando os interesses de um sistema

econômico modificado, o contrato garante a sua preservação. “A mudança estrutural e

funcional do contrato se faz para que este mecanismo jurídico possa se adequar bem ao

atendimento de novas finalidades, de novos rumos sócio-econômicos”.

300

Outrossim, com relação à função social, pode-se dividi-la em funções intrínseca e

extrínseca. À função intrínseca cabe a observância do princípio da boa-fé, da igualdade

material e da eqüidade; por sua vez, à função extrínseca cabe a atenção às repercussões

causadas nas relações sociais, às demais pessoas envolvidas.

301

Desse modo, cai por terra a

relação única e exclusiva entre credor e devedor que dominou a relação contratual por longo

tempo, redefinindo os contornos da relativização contratual. Diante dessa nova realidade, a

298

Para Junqueira de Azevedo, “a idéia de função social do contrato está claramente determinada pela

Constituição, ao fixar, como um dos fundamentos da República, o valor da livre iniciativa (art. 1, inc. IV); essa

disposição impõe, ao jurista, a proibição de ver o contrato como um átomo, algo que somente interessa às partes,

desvinculado de tudo o mais. O contrato, qualquer contrato, tem importância para toda a sociedade e essa

asserção, por força da Constituição, faz parte, hoje, do ordenamento positivo brasileiro – de resto, o art. 179,

caput, da Constituição da República, de novo salienta o valor geral, para a ordem econômica, da livre iniciativa”.

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado –

direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento – função social do contrato e responsasbilidade

aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v.

750, abr. 1998, p. 116.

299

NALIN, Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional,

p. 221. De acordo com o autor: “Conforme parecer civil de lavra de Junqueira de Azevedo, é exatamente esta a

noção que se extrai da leitura do já multicitado artigo 170, caput, da Constituição da República, sendo preceito

destinado a que os contratos se estabeleçam em uma “ordem social harmônica”, visando inibir qualquer prejuízo

à coletividade, por conta da relação estabelecida. O autor vai mais adiante, também inovando ao sustentar que a

regra constitucional veio tornar mais evidente o que já era consagrado em nível infraconstitucional, fundada na

regra de responsabilidade prevista no artigo 159 do CC, que invariavelmente exige um comportamento social

sempre adequado”.

300

SELEME, Contrato e empresa: notas mínimas a partir da obra de Enzo Roppo. In: FACHIN, Luiz Edson

(Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo, p. 267.

301

NALIN, op. cit., p. 198.

102

função social nos contratos adquiriu como característica a integração entre os contratantes

diretamente relacionados no negócio, bem como dos terceiros possíveis interessados que

venham a ser atingidos pelo negócio realizado. O contrato passa a considerar as demais

pessoas que se encontram sujeitas aos seus efeitos.

302

Por meio da função social, que

proporciona a consideração dos terceiros e da sociedade, os quais podem sofrer os efeitos do

contrato, houve uma releitura do princípio da relatividade contratual, que adquiriu uma feição

mais aberta e coletiva, auxiliando a busca pelo fim social. Nesse sentido, Giselda Hironaka

refere que a doutrina da função social surgiu com o objetivo de limitar os institutos de cunho

individualista, tendo em vista o interesse coletivo, bem como objetiva igualar os sujeitos de

direito, de modo que a liberdade seja igual para todos.

303

No entanto, de acordo com Paulo Nalin, a função social não se refere à função social

do contrato em si, mas à função social da liberdade de contratar. Na realidade, a função social

do contrato encontra-se atrelada à liberdade dos contratantes no momento de contratar.

304

Não

é o contrato em si que deve possuir uma função social, no sentido de respeitar a coletividade e

os princípios constitucionais envolvidos no negócio, mas os grandes responsáveis pela função

social, que, por sua vez, são responsáveis pela garantia dos valores e princípios; é a liberdade

dos contratantes, que, ao firmarem um contrato e acordarem sobre as cláusulas que o regem,

devem manter sempre presentes os efeitos que este produzirá nos indivíduos direta e

indiretamente relacionados, bem como na sociedade como um todo. A autonomia da vontade

e a liberdade contratual continuam existindo para os contratantes, mas profundamente

atreladas aos efeitos que surgem do negócio realizado. Pode-se afirmar que não existem

apenas direitos e obrigações entre os contratantes, mas entre os contratantes e a sociedade

como um todo. A autonomia da vontade, outrora determinante individual dos contratos,

passou a existir como dirigente contratual em parceria com o coletivo. Trata-se de uma

autonomia privada da vontade, privada no sentido de limitada à função social, à boa-fé, à

confiança e aos valores que levam ao fim social.

Do exposto, verifica-se a relação do princípio da boa-fé com a função social, pois por

meio da confiança, da solidariedade, da transparência, atuando em parceria com a fun-

cionalização e o coletivo, estes princípios fundamentam e reforçam a transformação social e

jurídica, em especial a contratual.

302

NALIN, op. cit., p. 198.

303

HIRONAKA, Giselda M. Fernandes Novaes. A função social do contrato. Revista de Direito Civil, São

Paulo, n. 45, p. 141-152, jul./set. 1988, p. 141.

304

NALIN, Do contrato: conceito pós-moderno em busca da sua formulação na perspectiva civil-constitucional,

p. 230.

103

Na primeira parte deste trabalho realizou-se, basicamente, a análise do contrato. Foram

abordados, num primeiro momento, os temas referentes à sua história, às suas características e

à sua evolução. Constatou-se que os contratos possuem as características específicas da época

social na qual se enquadram, ocorrendo uma influência recíproca entre o contrato e a

sociedade. Com relação aos princípios, fez-se uma rápida abordagem sobre aspectos

pertinentes ao conceito, passando, após, à análise dos princípios relativos ao direito

contratual, consensualismo, obrigatoriedade, relatividade, igualdade e, sobretudo, função

social e boa-fé.

Também se constatou a relação existente entre a boa-fé e a função social, o que

contribuiu para formar a base para o objetivo que se propõe, da verificação da boa-fé como

um mecanismo de solução de conflitos no direito contratual para o futuro diante da concepção

sistêmica autopoiética. Portanto, com a análise realizada constatou-se que as mudanças que

ocorreram, e que continuam a se processar, na sociedade e no contrato fazem surgir a

necessidade de uma nova teoria contratual, que possibilite a sua adaptação aos novos tempos

complexos e contingentes. Essas mudanças, além de criar a necessidade de uma nova teoria,

anunciam, conjuntamente, a chegada de “algo novo” e a entrada do contrato numa nova

época, numa nova realidade, rumo a um “novo horizonte”.

Sob a influência da esperança do “algo novo” que se descortina, lenta, mas

progressivamente, é que se iniciará a caminhada rumo a um “novo horizonte”, utilizando-se as

palavras de Luiz Edson Fachin, que possibilite uma nova visão sobre a teoria contratual, para

a qual se sugerem a cláusula geral da boa-fé e a teoria sistêmica autopoiética.

2.8 O DIREITO CIVIL E A TRAVESSIA RUMO AO NOVO HORIZONTE

Este item foi inserido no trabalho com o intuito de proporcionar um panorama do

contexto jurídico atual segundo a visão de Luis Edson Fachin.

305

Durante a leitura de sua

obra, objeto desta rápida exposição, constatou-se a importância da sua inclusão no trabalho,

em virtude do entusiasmo despertado durante a sua leitura, haja vista vir ao encontro do

objetivo proposto, bem como pela esperança que fez surgir de que, pela necessidade de um

novo caminho a trilhar na ciência do direito, está-se no rumo certo.

305

FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

104

Melhor dizendo, também se justifica quanto ao entusiasmo despertado, pois refere as

inquietações diante de uma ciência jurídica em transformação, de um direito contratual ávido

de equilíbrio, justiça e solidariedade. Quanto à esperança surgida, justifica-se porque salienta

a urgência de uma nova teoria, de um novo método ou meio de se fazer o direito contratual,

ao que se sugere a cláusula geral da boa-fé aliada à teoria sistêmica autopoiética do direito

para a solução dos conflitos.

Portanto, para tratar da transformação que se processa no direito civil em geral, utiliza-

se como texto-base a obra citada, pois, diante da realidade que apresenta e analisa, estimula a

busca de novos “horizontes” para as inquietações que surgem no dia-a-dia da lide jurídica,

bem como funciona como uma ponte entre a realidade do contrato analisada até este

momento, suas características e especificidades e a teoria sistêmica autopoiética, objeto deste

estudo, que será analisada posteriormente.

De acordo com Fachin, o direito, atualmente, encontra-se num momento de crise, que

denota a ruptura existente entre o direito civil tradicional e o direito civil do terceiro milênio.

Aliás, a crise que se manifesta não ocorre particularmente no direito civil, mas no sistema

jurídico moderno. Essa crise se manifesta na dificuldade que o Estado atualmente encontra no

exercício de sua função de produção das regras; também, quando a regra do direito em si

mesma é confrontada com a crise de racionalidade e, quando o instrumental jurídico começa a

ter sua legitimidade contestada quando tenta agir como fonte de regulamentação social. A

crise comprova-se pela existência de relações fora do campo de abrangência do direito. Os

fatos e relações começam a acontecer no plano da “dobra do direito”, ou seja, “do não-

direito”. Surgem condutas e comportamentos que não possuem regulamentação, bem como

condutas contrárias ao que já se encontra regulamentado. Esse modo de agir exige uma nova

regulamentação, não se contentando somente com a adaptação ao que está pacificado.

Verifica-se, muitas vezes, uma “ruptura total de padrões, não tão-só “ressignificações”. Há

que se ter “coragem e ousadia para prosseguir no debate”.

306

“Outro tempo, novos conceitos.

A crise pressupõe idéia de superação, a expressão segmentada que tem como premissa a

possibilidade de encontrar sentido em outras perspectivas”.

307

Conforme Fachin, o que se está metodologicamente reconhecendo é o fato de que o

presente não passa de um elo nessa cadeia sucessiva, de tal modo que não é possível o

306

FACHIN, Teoria crítica do direito civil, p. 223-225. Com relação à crise vivenciada, o autor acrescenta “Não

há, necessariamente, uma passagem do ‘não-direito’ para o Direito; há determinado caminho em que deve trilhar

essa passagem no espaço das dobras do mundo jurídico, onde se revelam valores que nem sempre o próprio

sistema reconhece ou incorpora”, p. 199.

307

FACHIN, op. cit., p. 320.

105

esgotamento da corrente. É essa a visão que a travessia da interdisciplinaridade pretende

oferecer, ou seja, de que existe, concomitantemente, tanto um horizonte que denota um

caminho a seguir como alguns limites durante essa caminhada. A travessia se faz no diálogo

entre conceitos diversos e, ao mesmo tempo, familiares e estrangeiros. Trata-se com conceitos

conhecidos que se põem ao lado de outros dos quais nos apropriamos culturalmente. Novos

fatos e novos conceitos vão surgindo a todo instante, pois a reconstrução se faz

indefinidamente”.

308

Junto a isso, Fachin assinala:

[...] eis o relançamento, forma e fundo sob novos ares de comunicações, abertas,

porosas e atentas aos valores mais despidos de formalidade”. Diante dessa

reconstrução não há que se pensar em destruição dos institutos que aí estão, pois

dessa turbulência nascem novos sinais para se poder pensar e trabalhar o Direito

309

Também se deve deixar espaço para a transdisciplinaridade, supressão das tradicionais

fronteiras epistemológicas, permitindo-se uma união que favoreça a diversidade. Daí a

necessidade de um novo mapeamento, cuja descrição não pode ser previamente construída

nem se deve antecipar à emolduração do objeto ainda em curso. Diante dessa flexibilidade,

que permite as descobertas futuras, o direito civil pode se permitir reconhecer no singular as

possibilidades da regulação jurídica sem aprisionamentos conceituais. “Do singular novo

saber se constrói na transversalidade, afrontando a verticalidade da cognição insossa e a

horizontalidade do conhecimento pouco profundo”. De fato, “para apreender e não clausurar

as relações, existe um Direito Civil novo e que se renova, bem como outras possibilidades do

direito”.

310

A projeção do que está a nossa frente, aparecendo pouco a pouco, envolve

rompimento e superação. Por certo, não se apresenta como uma travessia tranqüila. Futuro,

ruptura e transformação seguem, concomitantemente, para a construção desse caminho, novo

ou renovado, que nasce do choque inevitável entre a realidade e as categorias jurídicas

ultrapassadas; entre “o novo que surge e o velho que declina”.

311

308

FACHIN, Teoria crítica do direito civil, p. 242-243. Com relação aos conceitos, o autor conclui: “Parece

fundamental, todavia, abandonar-se a postura da segurança dos conceitos, uma vez que, em uma certa medida, as

explicações segmentadas conduzem a uma banalização da complexidade dos problemas. Hoje, mais do que

nunca, deve o estudioso afeiçoar-se a perguntas sem respostas” p. 195.

309

FACHIN, op. cit., p. 321.

310

FACHIN, op. cit., p. 322.

311

FACHIN, Teoria crítica do direito civil, p. 329.

106

Do exposto se conclui que a “crise” demonstra uma realidade de relações fora do

direito, fazendo-se necessário coragem e ousadia para seguir em frente, pois são outros

tempos, novos conceitos. Há que se ter superação e rompimento nessa cadeia sucessiva de

acontecimentos; há que se reconstruir e se relançar continuamente inter e transdiscipli-

narmente. E nesse contexto o indivíduo se encontra, modificando e se modificando, razão

porque Hannah Arendt, afirma:

[...] pelo fato de que se movimenta sempre entre e em relação a outros seres

atuantes, o ator nunca é simples ‘agente’, mas também, e ao mesmo tempo, paciente.

Agir e padecer são como as faces opostas da mesma moeda, e a história iniciada por

uma ação compõe-se de seus efeitos e dos sofrimentos deles decorrentes. Estas

conseqüências são ilimitadas porque a ação, embora possa provir do nada, por assim

dizer, atua sobre um meio no qual toda reação se converte em reação em cadeia, e

todo processo é causa de novos processos. (...) Além disso, seja qual for o seu

conteúdo específico, a ação sempre estabelece relações, e tem, portanto, a tendência

inerente de violar todos os limites e transpor todas as fronteiras.

312

Com essa breve exposição, causa de entusiasmo e esperança, procurou-se demonstrar

as modificações na realidade e no direito, bem como no indivíduo, constatando-se a

transformação que ocorre e a necessidade de novas possibilidades, que favoreçam o encontro

de possíveis soluções para os fatos que aí se encontram. Os fatos acontecem e produzem

modificações sociais e pessoais; as relações acontecem e vão produzindo e reproduzindo as

soluções, estejam elas dentro da regulamentação jurídica ou não, no plano da “dobra do

direito”, ou seja, do “não-direito”. O indivíduo relaciona-se, e nesse relacionamento atua e

participa como agente e como paciente. Há um entrelaçamento entre o sujeito da relação e a

relação: um acontece e se faz, influenciando o outro e interagindo com o outro. O

acontecimento, quando se faz, revela novos acontecimentos, tanto dependentes quanto

independentes. As situações se dão em cadeia, continuamente; as decisões apresentam

soluções aqui e seus efeitos também acontecem amanhã e depois.

Portanto, urge um novo meio de encontrar soluções para um mundo flexível, poroso e

em constante mutação. A essa necessidade sugere-se a teoria sistêmica autopoiética, porque

permite a visão da realidade em movimento, em interação, em forma de redes interligadas, em

complexidade, em globalização, num contexto. E dentro da análise que se propõe, objetiva-se

enquadrar o contrato, agora transformado, dentro dessa nova realidade, permitindo-lhe

312

ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 203.

107

encontrar as soluções necessárias para os seus conflitos, por meio da cláusula geral da boa-fé

objetiva, já que situado em uma realidade complexa e em constante transformação.

Conforme o objetivo proposto inicialmente, bem como diante da realidade que se

constatou com a análise realizada, passa-se à explanação da boa-fé como cláusula geral diante

da teoria sistêmica autopoiética por ser a linha de pesquisa eleita para esta dissertação, como

também por ser o meio possível de adequar a ciência do direito, mais especificamente, o

instituto contratual, à realidade complexa atual.

108

3 A CLÁUSULA GERAL DA BOA-FÉ, O CONTRATO E A TEORIA

SISTÊMICA AUTOPOIÉTICA DO DIREITO

Neste capítulo aborda-se o tema referente à cláusula geral da boa-fé como

possibilidade de solução de conflitos no direito contratual, quando considerada perante a

teoria sistêmica autopoiética do direito. Para o estudo do tema é utilizada como exemplo a

concepção do contrato relacional, que apresenta o traço da continuidade, exigindo

constantemente, em virtude das vicissitudes e influências que sofre, a adaptação e recriação

do direito, das cláusulas contratuais, para o caso concreto. Nessa altura é que se encaixa a

pertinência da teoria sistêmica autopoiética, em razão dos aspectos que comporta, tais como

complexidade, contingência, meio envolvente, autoprodução, recriação, os quais se ligam

diretamente com o assunto em questão; logo, juntos podem proporcionar um novo meio de

solução para as questões jurídicas, no caso específico, para as relações contratuais.

3.1 A CLÁUSULA GERAL COMO POSSIBILIDADE DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

PERANTE A TEORIA SISTÊMICA AUTOPOIÉTICA

Neste item aborda-se o tema referente às cláusulas gerais, sua concepção da boa fé

objetiva, bem como a sua possibilidade de solução de conflitos intersistêmicos.

3.1.1 As cláusulas gerais

Tendo em vista o objetivo do trabalho centralizar-se em torno da cláusula geral da

boa-fé diante da concepção sistêmica autopoiética e a consideração como possibilidade de

solução de conflitos contratuais diante da complexidade atual, faz-se neste item uma breve

explanação sobre as cláusulas gerais como introdução para o tema que segue.

Vivencia-se um momento de mudança: da acumulação de bens materiais para os bens

imateriais; dos contratos de dar para os de fazer; do modelo imediatista da compra e venda

para a relação contratual continuada; de relações privadas para relações particulares de

iminente interesse social ou público. Vivencia-se a crise dos antigos paradigmas e do

109

aparecimento de novos paradigmas para o direito. A atividade jurídica acontece por meio de

instrumentos jurídicos antigos e novos; “instrumentos da ciência moderna do direito,

esculpidos pelos ideais da Revolução Francesa, de liberdade, igualdade e fraternidade, com a

necessária leitura atual da sociedade industrial e massificada”.

313

Entretanto, em meio a essa mudança verifica-se que, atualmente, não é mais

admissível o modelo estático da positividade. O acelerar da história impõe a configuração de

um paradigma metodológico diferente, baseado na pluralidade e na complexidade das

relações sociais. A essa nova realidade faz-se necessário um novo tipo de legislação, inspirada

na Constituição, repleta de modelos jurídicos abertos. Destacam-se, legislativamente, os

valores, bem como os programas que objetivam o bem comum e o social. Novas normas têm

sido formuladas, as quais, de um lado, empregam conceitos de significados imprecisos e

abertos, denominados de “conceitos jurídicos indeterminados”; de outro, surgem normas que

apresentam apenas uma vaga moldura, permitindo a incorporação de valores, princípios,

diretrizes e máximas de conduta, as quais se denominam “cláusulas gerais”.

314

De fato, um

código capaz de enfrentar as mudanças operadas na sociedade e que facilite a adaptação às

novas necessidades sociais deve apresentar-se como portador de cláusulas gerais, as quais

facilitem o “maior grau possível de flexibilidade”.

315

Judith Martins-Costa, sobre as cláusulas gerais, salienta que

[...] constituem o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no

ordenamento jurídico, de princípios valorativos, expressos ou ainda inexpressos

legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de

comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econômicas, sociais e

políticas, viabilizando a sua sistematização no ordenamento positivo.

316

Outrossim, a cláusula geral, quando considerada como um instrumento hermenêutico,

manifesta-se indispensável para o magistrado na função de proteção das partes vulneráveis e

na consecução da justiça social diante de uma realidade complexa e em constante mutação

317

313

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais,

p. 85-86.

314

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. 2. tir. São

Paulo: RT, 2000, p. 284-286.

315

ANDRADE, Fábio Siebeneichler. Da codificação. Crônica de um conceito. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 1997, p. 165.

316

MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 274.

317

HORA NETO, João. O princípio da função social do contrato no código civil de 2002. Revista de Direito

Privado, São Paulo: RT, v. 14, p. 38-48, 2003, p. 42.

110

As cláusulas gerais, além de admitirem uma grande quantidade de conteúdos, apresentam-se

sob três tipos distintos: tipo restritivo, tipo regulativo e tipo extensivo.

318

Também se faz pertinente uma breve colocação sobre a distinção entre cláusula geral,

princípios jurídicos e conceitos jurídicos indeterminados. A distinção entre cláusula geral e

princípio já foi devidamente analisada no item 2.6.2, bastando referir que de fato não se

confundem, pois a diferença existe, o que se verifica quando se consideram os princípios

expressos e os inexpressos. Isso já não ocorre com as cláusulas gerais, pois ou estão

formuladas na lei, ou não. Ainda é preciso considerar que as cláusulas gerais operam o

reenvio a outros espaços do ordenamento, ao passo que os princípios que não possuem

vagueza semântica não o fazem. Por último, mesmo se considerando os princípios que

possuem vagueza semântica, como a boa-fé, não existe a equiparação, visto que neste caso

está-se diante de uma cláusula geral que contém um princípio.

319

No entanto, cabe a análise sobre a diferença entre as cláusulas gerais e os conceitos

jurídicos indeterminados, haja vista determinada parte da doutrina negar tal distinção por

considerar em ambos um alto grau de vagueza, bem como o “reenvio a standards valorativos

extra-sistêmicos”. Os conceitos jurídicos indeterminados integram a descrição do fato em

exame, com vistas à aplicação do direito, de modo que a liberdade do aplicador se exaure na

fixação da premissa. Coincidindo ou não o modelo normativo e o fato, a solução já se

encontrará predeterminada; ocorre uma subsunção, não havendo possibilidade de criação do

direito, mas apenas de interpretação. Dessa forma, Judith Martins-Costa refere que, na

cláusula geral, existe a exigência para que o juiz concorra ativamente na formação da norma,

ao passo que, nos conceitos indeterminados, ao juiz basta reportar ao fato concreto o elemento

indicado na fattispecie.

320

Também a cláusula geral apresenta grande importância para a abertura do sistema

jurídico por causa da sua vagueza semântica e da imprecisão do seu conteúdo, pois permite a

mobilidade ao direito para que enfrente este momento atual de grandes mudanças diante da

sociedade globalizada.

321

Neste ponto encontra-se uma ligação entre a cláusula geral e o

318

MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 295. Com

relação ao tipo restritivo a autora salienta que opera contra uma série de permissões singulares, delimitando-as,

como nos casos da restrição à liberdade contratual; de tipo regulativo, quando regula através dos princípios, todo

um vasto domínio de casos, e de tipo extensivo, quando amplia uma determinada regulação através da

possibilidade, expressa, de aí serem introduzidos princípios e regras dispersos em outros textos.

319

MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 323.

320

Idem.

321

HORA NETO, João. O princípio da função social do contrato no código civil de 2002. Revista de Direito

Privado, São Paulo: RT, v. 14, p. 38-48, 2003, p. 43. Também nesse sentido, Karl Engisch refere: “graças à sua

generalidade, elas tornam possível sujeitar um mais vasto grupo de situações, de modo a ilacunar e com

possibilidade de ajustamento, a uma conseqüência jurídica”. ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento

jurídico. Traduzido por João Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 233.

111

objetivo deste trabalho. Por meio da “vagueza” semântica e da imprecisão do seu conteúdo, as

cláusulas gerais possibilitam ao direito a adaptação à realidade complexa atual. Por meio da

mobilidade, favorecem ao direito o crescimento no sentido de permitir o enfrentamento de

novas situações, bem como de encontrar novas e atuais soluções para as questões jurídicas.

Diante dessa nova realidade operada por meio das cláusulas gerais, cabe ao juiz um

novo e decisivo papel no trato dos casos concretos. O magistrado, a partir das cláusulas

gerais, tem a incumbência de encontrar medidas próprias de valoração diante do caso

concreto.

322

Conseqüentemente, faz-se pertinente uma nova atitude do órgão julgador, o qual

vai examinar o fato concreto segundo os valores eleitos pela sociedade, o que só acontece

diante da perspectiva de um sistema aberto, que possibilite essa nova atuação, desde que

plenamente motivada. No caso, haverá a consideração do princípio da boa-fé em relação à

conduta das partes no desenvolvimento da relação jurídica. Também cabe explicitar que às

cláusulas gerais correspondem às normas que dependem de preenchimento de seu conteúdo, o

que acontece por meio das valorações realizadas pelo aplicador, isto é, os critérios para a sua

concreção somente se darão quando da observação do caso concreto.

323

Corroborando o exposto sobre as cláusulas gerais, Gunther Teubner esclarece sobre a

relação entre as cláusulas gerais e a ciência jurídica:

Um direito funcional de conflitos exige, portanto, mecanismos internos de resolução

dos conflitos entre os subsistemas sociais, entre as ordens quase-jurídicas de esferas

sociais semi-autônomas, e entre os vários setores internos do sistema jurídico. Um

exemplo paradigmático desses mecanismos podemos encontrá-lo porventura nas

conhecidas cláusulas gerais do direito privado (“boa-fé”, “interesse público”).

324

322

WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Traduzido por A. M. Botelho Hespanha. Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 1980, p. 626. Também nesse sentido, Judith Martins-Costa refere que, “[...] a

cláusula geral introduz no âmbito normativo no qual se insere um critério ulterior de relevância jurídica, à vista

do qual o juiz seleciona certos fatos ou comportamentos para confrontá-los com um determinado parâmetro e

buscar, neste confronto, certas conseqüências jurídicas que não estão pré-determinadas. Daí uma distinção

fundamental: as normas cujo grau de vagueza é mínimo implicam que ao juiz seja dado tão-somente o poder de

estabelecer o significado do enunciado normativo; já no que respeita às normas formuladas através de cláusula

geral, compete ao juiz um poder extraordinariamente mais amplo, pois não estará tão-somente estabelecendo o

significado do enunciado normativo, mas, por igual, criando direito, ao completar a fattispecie e ao determinar

ou graduar as conseqüências”. MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo

obrigacional, p. 330.

323

MELLO, Heloísa Carpena Vieira de. A boa-fé como parâmetro da abusividade no direito contratual. In:

TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 316.

324

TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Tradução de José Engrácia Antunes. Lisboa:

Calouste Gulbenkian, 1993, p. 230.

112

Para encerrar a consideração sobre as cláusulas gerais, salienta-se a sua função de

possibilitar a abertura, como também a mobilidade do sistema jurídico. Com relação à

mobilidade, verifica-se que ocorre em duplo sentido: interno e externo. A mobilidade interna

é responsável pelo retorno para as demais disposições do sistema, ao passo que a mobilidade

externa possibilita a abertura do sistema para o recebimento de valores extrajurídicos,

favorecendo, dessa forma, a adequação valorativa.

325

3.1.2 A cláusula geral da boa-fé objetiva

No item anterior tratou-se da análise das cláusulas gerais. Agora, inicia-se a análise da

cláusula geral da boa-fé objetiva, já que compõe o objetivo proposto. A boa-fé,

especificamente, justifica-se pelo campo de abrangência que apresenta no direito contratual, o

que se conclui pelo entendimento de Clóvis do Couto e Silva, segundo o qual a boa-fé possui

um valor por si só, que não se relaciona com a vontade. A extensão do conteúdo da relação

obrigacional deve ser medida também pelas circunstâncias ou fatos que se relacionam com o

contrato, de modo que se possa construir objetivamente o regramento do negócio em questão,

através de um constante dinamismo

326

. A boa-fé objetiva é o caminho que possibilita a

construção de uma noção substancialista do direito, bem como a elaboração de um sistema

aberto, “que evolui e se perfaz dia-a-dia pela incorporação dos variados casos apresentados

pela prática social, um sistema no qual os operadores do direito passam a ser vistos como seus

verdadeiros autores, e não meramente aplicadores recipiendários ou destinatários”.

327

A boa-

fé objetiva “qualifica uma norma de comportamento leal”, constituindo-se em um modelo

jurídico e revestindo-se de variadas formas; o seu conteúdo depende das circunstâncias

concretas do caso; constitui-se em uma norma proteifórmica, que convive num sistema aberto,

o qual enseja a sua própria e permanente construção e controle.

328

325

MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 341.

326

COUTO E SILVA, Clóvis do. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português. Estudos de Direito

Civil Brasileiro e Português. São Paulo: RT, 1980, p. 54. No mesmo sentido, Judith Martins-Costa anota que “a

utilização da cláusula geral da boa-fé mostrou-se particularmente frutífera na jurisprudência alemã do pós-

guerra, por forma a permitir a construção ou o desenvolvimento, no direito obrigacional, dos casos de exceptio

doli, da inalegabilidade de nulidades formais, de culpa na formação dos contratos (culpa in contrahendo), de

abuso da posição jurídica, de modificação das posições contratuais por alteração superveniente das

circunstâncias. Serviu ainda para evidenciar a complexidade do conteúdo da relação obrigacional e o seu

intrínseco dinamismo. Os tribunais, muitas vezes em oposição à doutrina, apoiavam-se nas cláusulas tidas como

“vagas”, conferindo-lhes sentido e aplicabilidade prática”. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito

privado: sistema e tópica no processo obrigacional. 1. ed. 2. tir. São Paulo: RT, 2000, p. 292.

327

MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 382.

328

MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 412-413.

113

Entretanto, tratando-se da cláusula geral da boa-fé, cabe uma breve consideração da

relação jurídica, a qual passa a ser considerada como um todo. Judith Martins-Costa, citando

Larenz, assevera que o vínculo obrigacional engloba constante e progressivamente os

elementos de todas as relações obrigacionais que se apresentam na prática jurídico-social, isto

é, a relação obrigacional, em razão das influências que sofre no seu percurso, pode gerar

outros direitos e deveres que não os diretamente resultantes do vínculo criado, podendo

acarretar ônus jurídicos e deveres laterais, anexos e secundários ao dever principal, aos quais

poderão corresponder novos deveres. Uma vez ocorridas essas vicissitudes e os efeitos

jurídicos resultantes, faz-se possível completar o conceito para que se torne concretamente

geral, para que possua uma “unidade do todo articulado que contém em si a diferença”, sendo

unitário do ponto de vista estrutural e funcional, como também total com relação ao conteúdo.

Constatando-se a totalidade concreta da relação obrigacional, passa-se a considerar a relação

como um vínculo dinâmico, inaugurando um novo paradigma para o direito obrigacional,

baseado na boa-fé objetiva.

329

A boa-fé é considerada uma cláusula geral porque possibilita a consideração dos

fatores metajurídicos e dos princípios jurídicos gerais para a solução dos casos. A boa-fé

encontra no sistema a sua fundamentação e do próprio sistema retira o caráter juridicamente

normativo de seu enunciado.

330

A partir do momento em que os contratantes agirem de acordo

com a boa-fé, proporcionarão o implemento dos valores que a sociedade elegeu como

fundamentais, tais como a confiança e a transparência no negócio realizado.

Conseqüentemente, por meio das cláusulas gerais, tais como o princípio da boa-fé,

renasce a possibilidade de julgamentos mais criativos, que proporcionem a verdade, bem

como a consideração de novos valores, expectativas e intenções das partes. Considerando-se a

boa-fé como uma cláusula geral, verifica-se que compete ao juiz definir a regra de conduta

329

MARTINS-COSTA, op. cit., p. 394. Referindo brevemente, a boa-fé subjetiva denota estado de consciência,

ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito (sendo) aplicável, em regra, ao

campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória. A boa-fé objetiva, por sua vez, modelo de

conduta social, arquétipo ou standart jurídico, segundo o qual, “cada pessoa deve ajustar a própria conduta a

esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade e probidade”. Por este modelo

objetivo de conduta levam-se em consideração os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural

dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standart, de tipo meramente subsuntivo.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. 2. tir. São

Paulo: RT, 2000, p. 411.

330

AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. 2.ed. Rio de

Janeiro: Aide, 2003, p. 248. Nesse sentido, de acordo com Heloísa Mello “A boa-fé que delimita o exercício dos

direitos constitui verdadeira “válvula” do sistema, por onde penetram elementos dele ausentes, inclusive

metajurídicos, permitindo sua permanente adaptação à realidade social e econômica, em constante e veloz

mutação, sem que se faça necessária qualquer mudança legislativa. A realização da justiça contratual depende,

indubitavelmente, da capacidade do sistema de permanentemente se atualizar, pois jamais se poderia prever

exaustivamente todas as condutas possíveis, tidas como indesejáveis”. MELLO, Heloísa Carpena Vieira de. A

boa-fé como parâmetro da abusividade no direito contratual. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de

direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 318.

114

com que as partes deveriam ter agido diante do fato concreto. Com base na confiança e na

lealdade do princípio da boa-fé, o juiz deverá estabelecer a conduta das partes; após, há o

confronto com a conduta efetivamente realizada.

331

Ao juiz cabe a tarefa de formar novas

instituições para responder aos novos fatos, criando um direito específico para o caso, no qual

seja permitida a influência das reais circunstâncias ou fatos do contrato, o que facilita o

surgimento de um regramento específico para o negócio, que escapa, muitas vezes, do

controle das partes.

332

Para que ocorra a aplicação da cláusula da boa-fé, é necessário um sistema aberto,

tanto interna quanto externamente, mas com um rígido controle do arbítrio que se dará por

meio da fundamentação da decisão, bem como de sua conformidade com o ordenamento

333

Com o sistema aberto possibilita-se a composição de valores opostos, alcançando-se uma

solução que atenda os diversos interesses em questão. Segundo essa concepção, tanto a

vontade quanto os efeitos externos dos negócios possibilitariam uma resposta aceitável ao

problema proposto.

334

Também, com relação à boa-fé, em especial à confiança, faz-se

pertinente a colocação de Niklas Luhmann:

En una situación que es relativamente abierta y donde ambas as partes pueden operar

elecciones selectivas que originan influencia mutua, es posible poner en movimiento

un proceso que forme la confianza, atajando el problema de la reducción de

complejidad sobre varios pasos discretos, es decir, secuencialmente.

335

A partir do momento em que as partes se relacionam e que nessa relação ocorre um

processo de influência mútua, naturalmente nasce a confiança, que atua como um mecanismo

de redução da complexidade que existe naturalmente nas relações negociais, complexidade

essa, resultante da indeterminação diante de uma nova situação, de um novo percurso a seguir.

331

AGUIAR JUNIOR, Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, p. 248. Complementando, o autor

refere: “Estabelecido este modelo criado pelo juiz para a situação, cabe confrontá-lo com o comportamento

efetivamente realizado. Se houver contrariedade, a conduta é ilícita porque violou a cláusula da boa-fé, assim

como veio a ser integrada pela atividade judicial naquela hipótese. Somente depois dessa determinação, com o

preenchimento do vazio normativo, será possível precisar o conteúdo e o limite dos direitos e deveres das partes.

Esse método é indispensável para a aplicação da cláusula geral”.

332

SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português. In: FRADERA,

Vera Maria Jacob (Org.) O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 1997, p. 42.

333

AGUIAR JUNIOR, Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, p. 249.

334

SILVA, O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português. In:FRADERA, op. cit., p. 43.

335

LUHMANN, Confianza,: Anthropos, 1996, p. 71.

115

Do exposto se verifica que o princípio da boa-fé sempre existiu nas relações humanas

e jurídicas, em determinadas épocas de forma mais latente, saliente; em outras, encoberto por

ideais contrários à sua orientação. Com a análise realizada, verificou-se que a função primária

da boa-fé é orientar o sistema como um todo, possibilitando o alcance da justiça e da

eqüidade; por isso a denominação de “cláusula geral”, pois a estas cabe orientar e direcionar o

ordenamento jurídico, como também proporcionar mais segurança e estabilidade às relações

jurídicas, haja vista a sua condição de norma jurídica com plena efetividade. A boa-fé passa a

ser considerada uma premissa decisória que prioriza a justiça, a eqüidade, valorizando a

confiança, a lealdade e a transparência.

Com relação à consideração da boa-fé como “premissa decisória”, salienta-se o fato de

que por meio da “decisão” o direito torna-se capaz de produzir diferença e de (re)iniciar a sua

própria autopoiesis. “É o próprio Direito que define suas premissas de validade por

intermédio de uma norma jurídica e das decisões judiciais. Tal é o início do movimento

autopoiético do sistema jurídico que se descortina em sua auto-referencialidade”.

336

O direito

caracteriza-se como uma organização complexa e que apresenta como sentido decisões

voltadas para o futuro, apesar da possibilidade de risco. Com essa realidade são possibilitados

os meios que favorecem a (re)criação constante do direito; conseqüentemente, essas decisões

apresentam caráter autopoiético e paradoxal. “Paradoxal porque só se deve decidir pela

impossibilidade de não-decidir. Autopoiética porque, do resultado da recusa de não julgar, o

Direito vai-se recriando, testando e se reutilizando das decisões anteriores”. A decisão jurídica

caracteriza-se como uma seleção contingencial, que procura reconstruir o futuro com base no

passado, buscando apreender o presente. Conseqüentemente, a decisão jurídica produz tempo;

futuro, se produzir diferença, passado, quando se detiver na repetição.

337

Sobre essa

característica de produção da diferença a partir de decisões, Leonel Severo Rocha acentua:

336

SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurídico do risco no direito à saúde. Porto Alegre: Livraria do

Advogado Editora, 2004, p. 68.

337

SCHWARTZ, op. cit., p. 146-147. O autor, citando Weber, salienta: “Na linha de Weber, decidir é ação

social. Tomando-se como base tal pensamento, pode-se apontar que decidir no Direito é um processo reflexivo

entre várias escolhas possíveis, com a finalidade da produção de diferença a partir da complexidade. Dita

complexidade advém do fato de o Direito se legitimar por haver, na maioria das vezes, duas ou mais versões

(expectativas) sobre o mesmo fato (daí o princípio do contraditório e da ampla defesa)”.

116

Ao se assinalar a repetição de diferenças, fica-se fora da produção da diferença,

entra-se num grave processo de alienação e cria-se um tempo especial para o direito.

Isto é, por exemplo, um processo pode demorar anos, para o jurista isso não é

surpreendente, mas para a sociedade que deseja soluções mais rápidas isso é uma

crise.

338

Nesse sentido, complementando o exposto, Gunther Teubner refere a tese de Luhmann

e Derrida sobre o processo decisório:

A rotina das decisões jurídicas e econômicas contém um componente de loucura, de

irracional, de misterioso, da sacro, que não deve ser visto simplesmente como uma

sobra desprezível num processo crescente de racionalização, mas como a verdadeira

dinâmica condutora da própria decisão.

339

Por intermédio das decisões, faz-se possível ao direito recriar-se, produzir diferenças e

dirigir-se para o futuro em meio a um “tempo” complexo e contingente. E orientando-se pela

boa-fé nestas decisões, faz-se possível considerar as expectativas das partes decidindo de

acordo com a confiança depositada no negócio realizado. De fato, as decisões possibilitam a

mudança necessária ao direito, já que este não é estático, encontrando-se, diante da sociedade

atual, em constante desenvolvimento. Sobre isso acrescentam-se as lições de Niklas

Luhmann:

[...] el derecho de la sociedad moderna debe salir adelante sin un futuro cierto. Los

parámetros naturales, en tanto que se refieren a la sociedad, no pueden aceptarse

como algo constante – aunque, por supuesto, podemos partir de que el sol seguirá

brillando todavía por mucho tiempo; ni los valores pueden ser proyectados al futuro,

en la medida en que proporcionan instrucciones para la decisión, esto es, en tanto

que deben funcionar como reglas de colisión. Todo futuro se expone en el mediun de

lo (más o menos) probable y de lo (más o menos) improbable. Esto significa, sin

embargo, que las estimaciones relativas al futuro pueden divergir y que no existe

tampoco una línea general en la forma de una “historia sagrada”, un “progreso” o de

un “fin del mundo” a lo que uno pudiera atenerse.

340

338

ROCHA, Leonel Severo. O direito na forma de sociedade globalizada. In: ROCHA, Leonel Severo;

STRECK, Lenio Luiz. (Org.). Anuário do Programa de Pós Graduação em Direito Mestrado e Doutorado. São

Leopoldo: Unisinos, 2001, p. 133.

339

TEUBNER, Gunther. Reflexão do direito. Paradoxos, conflitos de discursos e policontexturalidade.

Economia da dádiva – positividade da justiça: “assombração” mútua entre sistema e différance. In: ______

Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Editora Unimep, 2005, p. 57.

340

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Madrid: Iberoamericana, 2000, p. 470.

117

As decisões são tomadas numa sociedade complexa, devendo-se considerar as

expectativas das partes e, portanto, pautando-se, no momento de decidir, pela confiança e pela

boa-fé despertadas com o contrato. Considerando-se que o momento futuro para o qual se

decide é incerto e invisível, exige-se dessa forma, que a decisão seja consciente, com base nos

fatores da situação vivenciada.

A análise até aqui realizada direciona-se ao encontro do objetivo proposto com o

presente trabalho, qual seja, a verificação da possibilidade de solucionar conflitos no instituto

contratual por meio da cláusula geral da boa-fé perante a concepção sistêmica autopoiética do

direito, pois permite um maior grau de flexibilidade, tanto permitindo a entrada de valores,

máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, como também para a função

criativa do juiz, que escapa da simples subsunção do fato à lei. Também porque por meio da

vagueza semântica e da imprecisão do seu conteúdo possibilita a mobilidade ao direito no

enfrentamento aos novos desafios sociais. Torna-se possível, por meio das cláusulas gerais,

em especial da boa-fé, a construção do direito relativo ao caso concreto. Em termos de teoria

sistêmica autopoiética, faz-se possível a autoprodução das cláusulas contratuais para o

negócio em questão.

Entretanto, para isso é necessário que se realize uma mudança na forma de

compreender a relação obrigacional. Para que se consiga captar a totalidade dos vínculos

criados por um contrato, na sua unidade e funcionalidade, faz-se necessário considerar “a

totalidade que permite encontrar os deveres instrumentais através de quadros materiais,

complexos, superadores da falsa simplicidade, considerados funcionalmente em direção a fins

imersos na vida social”.

341

3.1.3 A cláusula geral da boa-fé objetiva como possibilidade de solução de conflitos

intersistêmicos

Para a análise deste tópico da pesquisa, utiliza-se como base a teoria dos sistemas

autopoiéticos do direito, de acordo com a concepção de Gunther Teubner, seguidor de Niklas

Luhmann, para o que serão feitos como introdução breves apontamentos sobre o

entendimento de Teubner acerca da teoria dos sistemas autopoiéticos, passando-se, após, para

as cláusulas gerais, objeto do presente estudo.

341

MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 454.

118

Com relação às cláusulas gerais, Teubner refere a “abertura” do sistema e tenta

descobrir de que modo ocorrem as intervenções jurídicas indiretas e os seus respectivos

problemas. A essa intervenção indireta relaciona três formas, que são: a observação sistêmica

mútua, a articulação pelas interferências e a comunicação pela organização. No entanto, para

compreendê-las faz-se necessário verificar como ocorre a regulação social através do direito

reflexivo. De acordo com Teubner, o direito reflexivo acontece “se, e apenas se, o sistema

jurídico se identifica a si mesmo como um sistema autopoiético num mundo de sistemas

autopoiéticos, e extrai dessa identificação conseqüências operacionais”.

342

Para a concepção de sistema jurídico autopoiético, Teubner sugere uma perspectiva

mais elaborada, acrescentando a noção de “hiperciclo”. De acordo com essa concepção, o

sistema jurídico autonomiza-se na medida em que consiga constituir os seus elementos em

ciclos auto-referenciais, atingindo o termo máximo de sua autonomia quando os componentes

do sistema se articularem entre si, formando um hiperciclo.

343

Em outras palavras, “a auto-

referência de sistemas sociais presume uma dualidade imanente para que se crie um círculo,

cujo rompimento permite a criação de estruturas”.

344

Com relação à clausura autopoiética, Teubner salienta que implica a impossibilidade

de se conceber o direito como produto da evolução social como um todo, ou de localizar

qualquer dos mecanismos de evolução fora do sistema. De fato, modelos evolutivos que

associam desenvolvimentos sociais e jurídicos só poderiam ocorrer quando referidos a

estágios pré-autopoiéticos do sistema jurídico. As mudanças ocorridas no sistema jurídico

derivam de mudanças nas estruturas sociais como um todo e, em particular, nas estruturas

normativas por estas geradas. As normas sociais determinam as possibilidades das normas

jurídicas, cuja retenção resulta de idéias partilhadas e discutidas na sociedade. Pela

autopoiese, os mecanismos intra-sistêmicos absorvem e assumem as funções evolutivas, que

podem ser estimuladas, não causadas do exterior, seguindo assim sucessivamente. Dessa

forma, os processos extrajurídicos somente podem ter efeito “modelador” na variedade que se

produz no direito. Os conflitos sociais operam como estimulantes dos processos sistêmicos

internos de formulação de expectativas, inovando, assim, o direito. Como decorrência, as

variações sofridas pelo direito, responsáveis pela sua evolução, derivam da comunicação

interna do sistema jurídico. A seleção jurídica também ocorre dentro do sistema. A

342

TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Tradução de José Engrácia Antunes. Lisboa:

Calouste Gulbenkian, 1993, p. 138-139.

343

TEUBNER, op. cit., p. 58.

344

TEUBNER, Gunther. Reflexão do direito. Paradoxos, conflitos de discursos e policontexturalidade. Economia

da dádiva – positividade da justiça: “assombração” mútua entre sistema e différance. In: ______. Direito,

sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Univel, 2005, p. 66.

119

determinante da evolução passa a ser a aprovação sistêmica interna, que se realiza

autopoieticamente. A seleção dá-se por meio de processos jurídicos internos, e os critérios da

seleção referem-se à adaptabilidade da inovação às estruturas normativas existentes, bem

como a sua compatibilidade com a autopoiesis jurídica. Com relação às expectativas, somente

serão aceitas aquelas que foram selecionadas por atos jurídicos cujos pressupostos sejam

definidos pelo próprio sistema. A estabilidade das estruturas é assegurada por mecanismos

gerados dentro do sistema, que assim retém as normas jurídicas.

345

Outrossim, de acordo com Teubner, não se deve excluir o meio envolvente da

evolução. As relações entre o sistema e o meio envolvente dão-se sob a forma de processos de

co-evolução dos sistemas, que produzem influência recíproca indireta. O centro de gravidade

da co-evolução é o processo jurídico individual, no qual as expectativas dos vários

subsistemas coincidem, complementam-se e conflituam entre si; é no contexto de interação

que se negoceiam as expectativas que serão impostas, determinando-se as várias estruturas

subsistêmicas. Com relação ao processo de retenção, verifica-se que opera pela aferição da

compatibilidade da expectativa eleita com as várias culturas, multividências e dogmáticas, o

que pode representar uma influência recíproca entre os vários subsistemas. No entanto, na co-

evolução muitas vezes surgem problemas de conciliação entre os subsistemas, o que ocorre

nos processos de interação, quando as exigências funcionais desses sistemas entram em

conflito. Quando isso ocorre, surgem mecanismos de regulação, que se destinam a mediar a

interação entre os sistemas e a renovar o processo de co-evolução. Essa regulação se dá por

meio do direito reflexivo,

346

sobre o qual Leonel Severo Rocha salienta:

A Sociedade Mundial fecha-se operacionalmente numa auto-reprodução de sua

comunicação, diferenciando-se do seu entorno. Esse fechamento é condicionado e

condicionante da própria abertura do sistema, que atua sensitiva ou cognitivamente

às irritações provocadas pelo seu ambiente. Os subsistemas sociais constituem-se,

por sua vez, em autonomizações internas, ambiente (sociais) no próprio sistema

(social geral). As comunicações ocorridas no sistema social, à medida que adquirem

um alto grau de perficiência e complexidade, autonomizam-se, formando sistemas

sociais funcionalmente diferenciados dotados de um alógica e racionalidade

específica. Tais sistemas operam de forma enclausurada, segundo sua comunicação

e racionalidade específica, e abrem-se sensitivamente ao seu ambiente (demais

sistemas sociais).

347

345

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 115-119.

346

TEUBNER, op. cit., p. 122-125.

347

ROCHA, Leonel Severo; CARVALHO, Delton Winter de. Policontexturalidade jurídica e estado ambiental.

In: Constituição sistemas sociais e hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da Unisinos: mestrado

e doutorado. SANTOS; STRECK; ROCHA (Org.). p. 134.

120

A regulação social ocorre por meio de dois mecanismos, a informação e a

interferência, que asseguram a mediação entre a clausura operativa e a abertura ao meio

envolvente. De um lado, gerando informação interna a partir do seu próprio sistema, o direito

produz uma realidade jurídica autônoma, que orienta as suas operações sem contato com o

meio envolvente; de outro, o direito liga-se ao meio envolvente por mecanismos de

interferência intersistêmica.

348

A observação intersistêmica, por sua vez, é um processo que ocorre dentro do próprio

sistema, não permitindo o acesso da realidade ao sistema, nem do sistema à realidade. De fato,

representa o fato de um sistema introduzir distinções nas operações internas que realiza e, ao

mesmo tempo, retirando indicações destas.

349

No entanto, a esses circuitos fechados de auto-

observação, Teubner sugere a interferência de sistemas autopoiéticos homogêneos, resultantes

de um processo interno de diferenciação de um sistema autopoiético mais abrangente, que

possibilita o contato direto recíproco entre os diferentes sistemas sociais, indo além da

observação. Outrossim, o mecanismo de interferência atua como uma ponte entre os

subsistemas sociais, que, além de ultrapassar a auto-observação, articulam-se num mesmo

evento comunicativo, isso em virtude de três motivos: todos utilizam como matéria-prima o

“sentido”, todos se desenvolvem tendo como base a comunicação e porque todas as formas de

comunicação especializada entre os subsistemas constituem comunicações sociais gerais.

350

Com relação ao contrato, refere que se utiliza da interferência intersistêmica, sendo

que nesses institutos coincidem três ações, a jurídica, a econômica e a social.

351

No entanto,

com relação à comunicação pela organização, refere que os principais subsistemas sociais

(política, direito, economia e ciência), não apresentam a capacidade de ação coletiva, sendo

que para assegurar essa capacidade, necessitam de organizações operacionais capazes de agir.

Essas organizações formais (atores coletivos) comunicam-se através das fronteiras dos

subsistemas funcionais se existir um sistema de comunicações intersistêmicas. Essa estrutura

multiplica as relações de observação operativamente fechadas. Aqui, o conjunto também é

suportado por mecanismos de interferência intersistêmica.

352

348

TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Tradução de José Engrácia Antunes. Lisboa:

Calouste Gulbenkian, 1993, p. 130.

349

TEUBNER, op. cit., p. 157.

350

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 172-173.

351

TEUBNER, op. cit., p. 184. De acordo com o autor, “um contrato é sempre e simultaneamente uma

comunicação do tipo econômico, pois constitui um acto de pagamento que, enquanto obrigação, prenuncia outros

actos de pagamento; de tipo jurídico, pois não apenas altera uma situação jurídica como origina novas normas

jurídicas; e permanece ainda uma comunicação geral de caráter social”.

352

TEUBNER, op. cit., p. 191-192.

121

Outrossim, “informação e interferência são os dois mecanismos que asseguram a

abertura de sistemas sociais autopoiéticamente fechados”. De um lado, o direito produz o seu

modelo interno do mundo externo; de outro, as interferências externas que ocorrem entre o

direito e a envolvente social são responsáveis pela “articulação estrutural” entre eles. Por

meio desses mecanismos torna-se possível a regulação social pelo direito. O direito torna-se

reflexivo e aumenta a sua eficácia regulatória, no sentido de que orienta suas normas e

processos em função dessa situação social.

353

Também Teubner destaca o surgimento de um novo elemento na teoria dos sistemas

recursivos, denominados de “atratores”. Teubner, citando Krohn & Krüppers, esclarece que,

“na linguagem da teoria de sistemas dinâmicos, as diferentes possibilidades de solução são

chamadas da atratores. Diferentes condições iniciais colocam o sistema na zona de entrada de

diversos atratores, para os quais o desenvolvimento está sendo direcionado”. Com essa

constatação, surgem novas possibilidades para o direcionamento através do direito. Ocorre

que, a partir do momento em que sistemas recursivos e auto-organizados realizam valores

próprios, em vista das perturbações externas, ao direito faz-se possível tentar, por meio da

produção normativa geral ou de atos jurídicos especiais, gerar perturbações de forma

orientada, irritando os sistemas recursivos, fazendo com que mudem de um estado atrator a

outro que esteja de acordo com o objetivo legal. No entanto, essa ação ocasiona riscos, pois

nada garante que a direção conduza ao atrator desejado.

354

Com relação à utilização das cláusulas gerais para a intermediação nos conflitos,

Teubner salienta o fenômeno da indeterminação do direito. A indeterminação encontra-se

associada aos conflitos entre sistemas sociais autônomos, aos quais a doutrina pode reagir

utilizando-se de um “novo direito de conflitos intersistêmicos”, que o autor denomina de

“cláusulas gerais”.

355

A nova indeterminação surge quando determinadas esferas de

comunicação, tais como política, direito, economia, educação, atuando sobre a base de uma

comunicação social geral, tornam-se independentes do sistema autopoiético de primeiro grau.

Está-se, pois, diante de um problema de autopoiésis de segundo grau.

356

As esferas

comunicativas constituem os seus próprios componentes, que diferem da comunicação geral.

O efeito desta clausura hipercíclica resulta na adaptação dos sistemas nas relações com o meio

envolvente. No entanto, o aspecto perturbador desta harmonia verificada nas inter-relações

353

TEUBNER, op. cit., p. 195.

354

TEUBNER, Gunther. Reflexão do direito. Paradoxos, conflitos de discursos e policontexturalidade. Direito

regulatório: crônica de uma morte anunciada. In: ______ Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba:

Editora Unimep, 2005, p. 37-38.

355

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 202.

356

TEUBNER, op. cit., p. 205.

122

das esferas sociais encontra-se nos conflitos entre informação e interferência. Os subsistemas,

por sua vez, interferem uns nos outros, tanto quando uma comunicação participa

simultaneamente em vários circuitos autopoiéticos, como quando uma pessoa atua em

contextos sistêmicos diferentes. Também cabe relacionar um terceiro tipo de interferência,

relacionado ao “entrecruzamento” entre o subsistema funcional e a sociedade.

357

conseqüências das interferências resultam em conflitos entre informação e interferência, trata-

se de um conflito entre o modo como o meio envolvente é construído no interior do sistema e

as operações que têm lugar nos sistemas envolventes, o qual é autopoieticamente fechado. Por

causa desse fechamento, “as operações reais dos sistemas envolventes não são acessíveis ao

sistema considerado”. Como solução, pressupõe-se a separação entre o código e o programa

sistêmico, isto é, deixar intacto o código do próprio sistema, adaptando o seu programa às

autodescrições dos demais sistemas, enquanto houver compatibilidade com o código. A

conseqüência é a indeterminação do programa sistêmico, pois deve, simultaneamente, adaptar

as exigências da envolvente social, bem como se manter compatível com o código

sistêmico.

358

Outrossim, não é tarefa fácil identificar as unidades conflituantes nas quais a colisão

deve ser regulada, isto mesmo partindo-se de uma teoria autopoiética. Para resolver este

problema, Teubner sugere a diferenciação entre as seguintes áreas de conflitos: conflitos entre

subsistemas sociais, conflitos entre o direito estadual e os quase-diretos dos vários campos

sociais semi-autônomos e conflitos entre as várias subordens no interior do próprio direito

estadual. Entre essas áreas, o autor salienta que o direito deve ocupar-se, de imediato, dos

conflitos existentes entre os diferentes subsistemas sociais autopoiéticos, quer se trate de

subsistemas funcionais, tais como a política, a economia, a família, a religião, cultura, ciência,

quer de organizações formais ou de interações especializadas.

359

No entanto, de acordo com

Leonel Severo Rocha:

A sociedade diferenciada funcionalmente possui uma autonomia que dificulta

qualquer planejamento. Os efeitos colaterais de decisões juridicamente corretas, por

exemplo, podem ser socialmente desastrosos. E sequer é possível uma decisão

jurídica capaz de observar toda a realidade policontextural da sociedade

contemporânea.

360

357

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 206-207.

358

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 208-209.

359

TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Tradução de José Engrácia Antunes. Lisboa:

Calouste Gulbenkian, 1993, p. 218-219.

360

ROCHA, CARVALHO, Policontexturalidade jurídica e estado ambiental. In: Constituição sistemas sociais e

hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado. SANTOS; STRECK;

ROCHA, (Org.) et al.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, São Leopoldo: Unisinos, 2007, p. 133.

123

Entretanto, tentando solucionar os conflitos, verifica-se que as tentativas de instaurar

uma unidade conceptual e axiológica por meio da dogmática ou da doutrina não alcançam

sucesso. Também a especialização que enfatiza a existência de princípios específicos para

cada área jurídica não alcança o sucesso. O isolacionismo jurídico não previne o surgimento

dos conflitos intersistêmicos. De fato, as soluções são construídas de modo contingente, com

relação às contradições dos casos particulares, não havendo, dessa forma, possibilidade de se

construir uma teoria geral dos conflitos.

361

Diante do exposto, em que se constatou a existência de um direito funcional de

conflitos, surge a necessidade de mecanismos internos para solucioná-los, que alcancem as

três áreas de conflitos antes referidos: os subsistemas sociais, as ordens quase-jurídicas de

esferas sociais semi-autônomas e os vários setores internos do sistema jurídico. Gunther

Teubner sugere as “cláusulas gerais do direito privado”, em virtude do seu elevado grau de

indeterminação e abertura, tornando-as apropriadas para o tratamento dos conflitos existentes

entra as esferas sociais autônomas.

362

O conceito de materialização do direito privado deve ser utilizado para designar os

esforços feitos para enfrentar os problemas resultantes do alto grau de diferenciação social,

como processo de harmonização e coordenação das exigências sociais contraditórias que se

manifestam no centro da relação contratual. A materialização, portanto, “significa assegurar a

dependência de estruturas de expectativas contratuais de mecanismos regulatórios não-

consensuais extremamente variados, incluindo mecanismos intervencionístico-estaduais, e a

respectiva coordenação no seio do próprio contrato”.

363

No entanto, para compreender esse sentido da materialização, faz-se necessário

reformular a relação contratual no seu todo, definindo-a como um sistema autopoiético num

universo de sistemas autopoiéticos. Essa nova definição substitui a visão tradicional do

contrato, baseada no acordo de vontades, por uma nova visão do contrato, que o considera

como uma relação social juridificada.

364

Diante disso, Teubner destaca várias concepções contratuais que o reinterpretam “à luz

da idéia de sistema”, isto é, um todo que se constitui pelos seus elementos e relações.

Acrescenta que o contrato relacional direciona-se no mesmo sentido, pois realça a interação e

a cooperação entre as partes, a emergência de valores e necessidades específicas, a

processualização das relações contratuais, a incidência do direito contratual formal na práxis

361

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 228-229.

362

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 230.

363

TEUBNER, op. cit., p. 231.

364

TEUBNER, op. cit., p. 232.

124

negocial e a ambivalência da “juridificação” do contrato originada na seqüência de numerosas

intervenções estatais. Isso implica “uma análise microscópica das expectativas particulares e

percepções de reciprocidade das partes contratantes e uma avaliação macroscópica das

mutações dos nossos níveis de expectativas no moderno estado social”.

365

Essas idéias

resultaram num conceito de contrato como sistema social aberto ao meio envolvente, que,

além de exprimir o consenso entre as partes, também é portador de problemas funcionais

próprios que devem ser resolvidos em interação com o respectivo meio sem violar as suas

próprias fronteiras. A relação contratual passa a ser definida como um conjunto de ações que

dependem do consenso e, também, simultaneamente, das exigências próprias das diferentes

esferas sociais. Essa dupla dependência prefigura a problemática conflitual, na qual a relação

contratual é colocada sob exigências estruturais contraditórias”.

366

Esse modelo, entretanto, mantém-se aprisionado na teoria dos sistemas abertos, como

uma espécie de “teoria da contingência do contrato”, no contexto da qual as estruturas

contratuais aparecem como variáveis dependentes da envolvente sistêmica. Dessa forma,

Teubner sugere uma reformulação, ou melhor, uma radicalização autopoiética dessa

problemática, que poderia modificar este modelo numa direção construtivista, fornecendo

níveis adicionais de observação. Nessa concepção, a relação contratual apareceria como um

sistema de interação auto-reprodutivo entre as partes contratantes, cujas estruturas seriam

construídas justamente graças à relação conflitual com um meio envolvente autodefinido (ou

seja, um meio envolvente construído comunicativamente entre as partes contratantes).

367

Considerando-se que os impulsos regulatórios externos não conseguem influenciar o

quadro contratual, visto que se manifestam antes por meio dos conflitos existentes entre

informação (interna) e a interferência (externa), geram como conseqüência a indeterminação.

Como recurso para solucionar o problema da indeterminação, Teubner sugere a cláusula da

“boa-fé”, que agiria na reconstrução e no balanceamento das exigências externas no seio

contratual. Os elementos não consensuais do contrato constituem a reconstrução interna das

diversas exigências do meio envolvente social no contrato concreto, as quais surgem como

estruturas de expectativas do sistema contratual nos seguintes níveis: interação, institucional e

nível societário.

368

365

TEUBNER, op. cit., p. 232-233.

366

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 234.

367

TEUBNER, op. cit., p. 235.

368

TEUBNER,. O direito como sistema autopoiético, p. 235-236. Com relação aos níveis, o autor salienta que o

nível de interação refere-se às relações pessoais entre as partes contratantes; o nível institucional refere-se ao

mercado e à organização além do contrato individual; o nível societário, por sua vez, refere-se à inter-relação

entre os grandes subsistemas sociais, como política, economia e direito”.

125

Dessa forma, “a cláusula geral pode ser vista como uma regra de conflitos, como

quadro de referência quer para a resolução de conflitos ou colisões em qualquer desses três

níveis de formação sistêmica, quer para a respectiva sincronização jurídica”. Diante disso, o

debate referente às cláusulas gerais “materializadas” direciona-se à questão da harmonização

de exigências sociais contraditórias da relação contratual concreta, podendo se falar de uma

“socialização” do direito pelas cláusulas gerais, bem como da intrusão da “factualidade

social” no direito dos contratos. A função “concretizadora” das cláusulas gerais consiste em

“reduzir o caráter indefinido dessa socialização, transformando a sua natureza casuística em

algo de mais sistemático”.

369

Realizando-se a distinção entre os três níveis e entre as exigências próprias no

contexto contratual, faz-se possível reformular o problema da indeterminação jurídica.

Identificando-se os níveis em que operam os “elementos não-consensuais do contrato”,

abrem-se as perspectivas para a elaboração dos critérios de seleção entre as diferentes

alternativas de indeterminação, que variam de acordo com o nível respectivo. De acordo com

um ponto de vista substantivo, o nível de abstração da integração das expectativas variará de

acordo com a interação entre as partes, suscitando expectativas de condutas contratuais que

sofrem a influência externa do mercado ou organização sobre o contrato, ou com a

incorporação no contrato individual de tarefas regulatórias sociais ou políticas. Outrossim,

considerando-se um ponto de vista temporal verifica-se a necessidade de uma determinação

mais precisa do grau de consolidação normativa ou da flexibilidade cognitiva das expectativas

de conduta que se afiguram mais apropriadas para cada nível particular. De acordo com um

ponto de vista social, significa que é necessário questionar sobre qual o grau de

institucionalização pressuposto para cada nível, decidindo-se em cada caso ora pela referência

a mecanismos sociais auto-regulatórios, ora, em caso de falha desses mecanismos, pela

necessidade de reformulação jurídica compensatória das expectativas de conduta. Como

conseqüência, constata-se que, no nível de interação, em se tratando de expectativas de

condutas informais, falhando a interação, caberá ao juiz a definição dos fins contratuais e dos

deveres de conduta “objetivos”. No nível institucional, quando ocorrer a “falha de mercado”,

os usos e costumes do comércio passam a ser substituídos pelo direito jurisprudencial das

relações econômico-comerciais, de deveres de informação e de padrões profissionais. No

nível societário, cabe às cláusulas gerais encontrar numa “política da lei” a sua referência,

369

TEUBNER, Gunther. op. cit., p. 237.

126

cabendo ao juiz, quando ocorrerem falhas dos mecanismos políticos, decidir sobre a definição

concreta da política jurídica”.

370

Retornando aos três níveis salientados anteriormente, verifica-se que, em nível de

interação, está-se perante um conflito entre o acordo contratual e a moral da interação. De

fato, as normas contratuais formalizadas no acordo negocial precisam de complementação de

expectativas informais, cuja origem não se encontra nas declarações de vontade nem são

derivadas de uma interpretação ex lege das normas jurídico-estaduais que determinam o

contrato. A coordenação recíproca das condutas e a estabilização no tempo propiciam o

surgimento e o desenvolvimento das normas informais de conduta, que possuem a função de

conformar a conduta das partes de modo algum inferior aos acordos realizados. No nível

institucional o conflito se dá entre o contrato e as instituições sociais, como o mercado e a

organização. Os contratos encontram-se integrados num contexto institucional mais amplo,

originando restrições que o direito contratual deve considerar. Nesse sentido, surge a cláusula

geral assumindo a função de regra de conflitos para as relações externas do contrato, ora

impondo obrigações contratuais adicionais, ora limitando os direitos contratuais e

assegurando, dessa forma, a adaptação das obrigações contratuais nas estruturas adicionais.

Constata-se que a redução da indeterminação ocorre nas dimensões fatual, temporal e

social.

371

Com relação à dimensão social, ocorre a substituição dos padrões sociais de

moralidade do tráfico econômico pela formulação de diretivas judiciais, isto é, no momento

em que houver uma falha de mercado, as normas complementadoras desse mercado serão

substituídas por medidas compensatórias, passando os pressupostos consensuais a serem

determinados pelas instâncias jurisdicionais. Isso modifica o nível de generalização na

dimensão fatual ou objetiva. No lugar das normas universais encontra-se agora, expectativas

funcionais particulares, para cuja consecução são utilizados novos conceitos dogmáticos, tais

como fim contratual, função e organização, que possuem a função de regular a definição

substantiva dos pressupostos de conduta. Tratando-se da dimensão temporal, a cláusula geral

torna-se mais flexível, assumindo um estilo cognitivo, isto é, as exigências funcionais

definem-se de forma a se adaptarem a cada situação, podendo, inclusive, ocorrer a sua

estabilização contra o consenso das partes. Por fim, tratando-se do nível societário, constata-

370

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 237-239.

371

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 239.

127

se um conflito entre o contrato e o seu meio envolvente social, isto é, subsistemas sociais

funcionais (política, economia, família, cultura e religião).

372

Verifica-se que, quando a diferenciação funcional aumenta, também aumenta a

autonomia desses subsistemas sociais e a interdependência. Na medida em que se intensificam

as fricções, as contradições e os conflitos, intensificam-se também as regulações sistêmicas

próprias. Os contratos agem como estabilizadores dessa interdependência. No entanto, muitas

vezes, além da estabilização corriqueira, faz-se necessária a introdução de mecanismos de

mediação capazes de resolver os conflitos surgidos entre os contratos e a envolvente social.

Nesse sentido, constata-se que a primazia ilimitada do consenso individual não pode

determinar a ordem contratual, mesmo que se trate de questões relativas à consciência

individual, às proibições religiosas, às regulações políticas ou de controle econômico.

Conseqüentemente, as cláusulas gerais, em virtude do seu alto grau de indeterminação,

tornam-se particularmente adequadas para conciliar as envolventes sociais instáveis,

possuidoras de exigências constantemente mutáveis e discrepantes.

373

Nesse sentido, fazendo-

se um paralelo com a cláusula geral da boa-fé, e sua variante da confiança, registra-se o

pensamento de Niklas Luhmann:

[...] la confianza reduce la complejidad social yendo más allá de la información

disponible y generalizando las expectativas de conducta en que remplaza la

información que falta con una seguridad internamente garantizada. De este modo, es

dependiente de otros mecanismos de reducción desarrollados paralelamente con

ésta, por ejemplo los de la ley, de la organización y, por supuesto, los del lenguaje,

sin embargo, no puede reducirse a ellos. La confianza no es la única razón del

mundo; pero una concepción muy compleja y estructurada del mundo no podrí

establecerse sin una sociedad definitivamente compleja, que a la vez no podría

establecerse sin la confianza.

374

Com base nessa assertiva, que encerra o ponto referente à cláusula geral da boa-fé

como meio de solução de conflitos intersistêmicos, faz-se a introdução do tópico seguinte,

conclusivo do trabalho até aqui exposto.

372

TEUBNER, op. cit., p. 241.

373

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 241.

374

LUHMANN, Confianza, p. 164.

128

3.2 A CLÁUSULA GERAL DA BOA-FÉ OBJETIVA COMO POSSIBILIDADE DE

SOLUÇÃO DE CONFLITOS CONTRATUAIS PERANTE A CONCEPÇÃO SISTÊMICA

AUTOPOIÉTICA DO DIREITO

Conforme verificado no transcorrer do trabalho, a sociedade atual caracteriza-se pela

complexidade, pelas profundas mudanças sociais, pela troca de paradigmas nas diversas áreas

de conhecimento, pela transposição do sentido individual para o coletivo. Dessas

características sociais resultaram características aos contratos, imprimindo-lhes uma moldura

socializada, bem como a inquietação por uma concepção contratual adaptada às atuais

necessidades sociais, de cunho complexo e contingente.

A partir dessa realidade que dificulta as operações contratuais, Leonel Severo Rocha e

Jeferson Dutra salientam que por meio dos sistemas de comunicação faz-se possível

introduzir mecanismos de redundância com a finalidade de simplificar e facilitar a

compreensão para a contratação: as cláusulas gerais. De acordo com os autores, as cláusulas

gerais atuam material, temporal e socialmente, reduzindo a complexidade pela introdução de

uma complexidade organizada no sistema jurídico. A boa-fé, bem como a função social e o

equilíbrio econômico transformam-se em mecanismos reflexivos do próprio sistema jurídico,

permitindo o desdobramento auto-reflexivo, o que permite a satisfação das necessidades de

plasticidade e estabilidade das estruturas diante de um contexto complexo.

375

De acordo com os autores, a boa-fé objetiva, a função social e o equilíbrio contratual

permitem a auto-referência e a reflexividade do sistema jurídico. No entanto, a auto-

referência não representa apenas uma redundância, pois significa uma busca constante de

novas possibilidades a partir do que se tem. Com isso podem-se alcançar mais segurança e

coerência no direito, permitindo sua evolução e adaptação; adquirem-se novos direitos,

mantendo-se os já existentes.

376

No instituto contratual, por meio das cláusulas gerais, especificamente da boa-fé

objetiva, facilita-se a contratação, reduzindo-se a complexidade pela introdução de uma

complexidade organizada no sistema jurídico, o que resulta no aumento de possibilidades

disponíveis para a seleção. A boa-fé, atuando como um mecanismo reflexivo do próprio

375

ROCHA, Leonel Severo; DUTRA, Jeferson Luiz Dellavalle. Notas introdutórias à concepção sistêmista de

contrato. In: Anuário do programa de pós-graduação em Direito: mestrado e doutorado. ROCHA; STRECK

(Org.) São Leopoldo: Unisinos, 2005, p. 304.

376

ROCHA; DUTRA, op. cit.,. 307.

129

sistema jurídico, permite-lhe o desdobramento auto-reflexivo, que facilita a satisfação das

necessidades num contexto altamente complexo.

Com a introdução da cláusula geral da boa-fé objetiva nas relações contratuais agindo

com indeterminação, vagueza semântica e abertura, permite-se tratar da complexidade

aumentando as possibilidades, pois, quando age como um mecanismo reflexivo, permite o

desdobramento auto-reflexivo, possibilitando a reprodução do direito, das cláusulas

contratuais, de forma a adaptá-las ao caso, o que justifica o enquadramento do contrato na

teoria sistêmica autopoiética. Nesse sentido, utiliza-se como exemplo de aplicação da cláusula

geral da boa-fé nos contratos os “contratos cativos de longa duração” ou “contratos

relacionais”, que Cláudia Lima Marques define como uma série de novos contratos que se

utilizam dos métodos de contratação de massa, fornecendo serviços especiais ao mercado, o

que origina relações jurídicas complexas de longa duração, utilizando diversos fornecedores e

colocando o cliente numa posição de dependência.

377

A autora, entre outros que serão a seguir relacionados, quando salienta as noções sobre

os contratos relacionais, refere as lições de Ian McNeil, para quem os contratos cativos de

longa duração receberam a denominação de “contratos relacionais”, os quais priorizam os

elementos sociológicos que condicionam o nascimento e a estabilidade destes contratos.

Ocorre que, pela análise das relações não contratuais, que se baseiam em relações de troca, de

confiança, de solidariedade e de cooperação, desenvolveu-se a noção de um contrato “aberto”,

contínuo e duradouro, sendo plenamente modificável pelos usos e costumes, bem como pelas

necessidades atuais das partes.

378

Especificamente com relação à confiança, elemento

essencial no desenvolvimento dos contratos de longa duração, Niklas Luhmann salienta:

377

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 79.

De acordo com a autora, “a posição de dependência ou, como aqui estamos denominando, de ‘catividade’, só

pode ser entendida no exame do contexto das relações atuais, onde determinados serviços prestados no mercado

asseguram (ou prometem) ao consumidor e sua família status, ‘segurança’, ‘crédito renovado’, ‘escola ou

formação universitária certa e qualificada’, ‘moradia assegurada’ ou mesmo ‘saúde’ no futuro. A catividade há

de ser entendida no contexto do mundo atual, de indução ao consumo de bens materiais e imateriais, de

publicidade massiva e métodos agressivos de marketing, de graves e renovados riscos na vida em sociedade, e de

grande insegurança quanto ao futuro”.

378

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, 2004,

p. 82.

130

La comunicación de interés en la exposición de la confianza, la presentación del sí

mismo como confiable, la aceptación y el intercambio de la confianza son todos

esforzos para intensificar y generalizar las relaciones sociales que resultan ser, al

menos en las relaciones a largo plazo, tanto la oportunidad como la restricción. De

este modo, se forma el elemento de control social en las relaciones de confianza. La

confianza se acumula como una especie de capital que ofrece más oportunidades

para una acción más extensa, pero que debe usarse y dirigirse continuamente y que

obliga al que la utiliza a una autopresentación confiable de la que solamente puede

escapar con gran dificultad.

379

Quem atua com confiança possui maiores oportunidades, mas deve se conduzir

continuamente com base na confiança, tanto em suas ações como em seu sentimento; assim,

estará possibilitando o aumento de oportunidades. No caso da cláusula geral da boa-fé,

baseando-se na confiança das partes no contrato firmado torna-se possível alcançar novas

formas de solução dos conflitos, pela autoprodução do direito relativo ao caso, que,

prioritariamente, atenda às necessidades das partes.

Gunther Teubner, referindo Ian McNeil, salienta sobre os contratos relacionais:

Em contraste com o modelo simplista do consenso negocial, o modelo relacional

sublinha a “interação e cooperação entre os participantes, a emergência de valores e

necessidades específicas, a processualização das relações contratuais, a incidência

marginal do direito contratual formal na práxis negocial, e a ambivalência da

‘juridificação’ do contrato originada na seqüência de numerosas intervenções

estatais”. Köndgen descreveu este pensamento relacional do direito dos contratos

como um “afastamento do dogma da validade última quase codificada do consenso

contratual”, o que implica “uma análise ‘microscópica’ das expectativas particulares

e percepções de reciprocidade das partes contratantes e uma avaliação

‘macroscópica’ das mutações dos nossos níveis de expectativas no moderno estado

social”.

380

O modelo relacional afasta-se da idéia do contrato como criação da vontade única das

partes envolvidas na relação jurídica. Essas novas idéias denotam a flexibilidade existente

entre a relação obrigacional e a realidade social, o que acabou resultando num conceito de

contrato como sistema social aberto ao meio envolvente, isto é, um contrato, uma relação

contratual, que, além do consenso entre as partes, também apresenta problemas funcionais que

devem ser resolvidos através de uma relação com o meio. No entanto, essa dupla dependência

coloca a relação contratual diante de um conflito de exigências estruturais contraditórias. No

entanto, segundo Teubner, este modelo encontra-se dentro da moldura da teoria dos sistemas

379

LUHMANN, Confianza, p. 111.

380

TEUBNER, O direito como sistema autopoiético, p. 233.

131

abertos, teoria da contingência do contrato, na qual as estruturas contratuais aparecem como

variáveis que dependem da envolvente sistêmica. Diante desse fato, o autor sugere uma

reformulação, uma “radicalização autopoiética”, por meio da qual se poderia dar uma direção

construtivista a essa situação, fornecendo níveis adicionais de observação. A partir disso, a

relação contratual apareceria como um sistema de interação auto-reprodutivo entre as partes,

sendo as estruturas formadas através da relação conflitual com o meio envolvente

autodefinido. De acordo com o autor, essa situação representa uma versão sistêmico-subjetiva

da teoria da contingência de Deggau, na qual impulsos externos não influenciam diretamente

o contrato, mas manifestam-se pelo conflito antes descrito, resultando na indeterminação.

Como solução, aplica-se a boa-fé com o objetivo de diminuir a indeterminação, pela

reconstrução e balanceamento das exigências externas na relação contratual.

381

Por meio da boa-fé e da confiança, faz-se possível diminuir a indeterminação e a

contingência, possibilitando a solução dos conflitos contratuais e a satisfação das expectativas

das partes contratantes.

No entanto, Teubner, no artigo denominado “Mundos contratuais: o direito na

fragmentação de regimes de private governance”,

382

formulou uma nova concepção para a

teoria dos contratos relacionais, considerando a intertextualidade, isto é, a relação não entre

pessoas, mas entre textos, em vista da pluralidade de discursos que dominam a sociedade pós-

moderna. O autor inicia sua análise referindo as radicais transformações sociais ocorridas em

vista do processo crescente de globalização. A partir disso, surge a questão referente à

possibilidade de “reconstrução do direito privado”, o que traz à tona o fato de que a obrigação

deixou de existir entre dois contratantes, situando-se entre dois textos. Diante disso, o autor

refere que o direito contratual deveria ser reconstruído nos moldes do “contrato relacional”,

não baseando-se somente na cooperação, na simpatia, hoje predominantes, também através de

uma relação fria e impessoal de intertextualidade.

O contrato deveria se tornar um espaço de compatibilidade entre vários projetos

discursivos. A sociedade mundial, atualmente, encontra-se fragmentada em vários discursos

fechados, em diferentes linguagens. A essa realidade, chama-se policontexturalidade,

383

sendo

381

TEUBNER, op. cit., p. 234-236.

382

TEUBNER, Gunther. Mundos contratuais: o direito na fragmentação de regimes de private governance.

In:_______. Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Editora Unimep, 2005, p. 270-297.

383

TEUBNER, op. cit., p. 289. Com relação à policontexturalidade, o autor salienta que a transformação do

direito privado deveria se dar tendo em vista a policontexturalidade. O direito privado opera num acoplamento

estrutural com o sistema econômico, intermediado pela propriedade e pelo contrato, dessa forma, se reduz a um

acoplamento monocontextural. O direito privado acaba recebendo as informações sobre a sociedade através do

cálculo custo-benefício do discurso econômico, para após proceder à solução do conflito. A partir dessa

constatação se verifica a necessidade de o direito privado manter contato com outros subsistemas sociais que

132

o novo desafio do direito a sua reconstrução em vista dessa nova realidade. A sociedade

global é formada por vários contratos. O contrato aparece como uma relação entre vários

discursos, e é intertextualidade.

384

Leonel Severo Rocha apresenta a característica

policontextural do direito referindo:

Por policontexturalidade, entende-se a proposta de uma metáfora dotada de um valor

heurístico para a observação de vários sistemas (política, economia, Direito) que

atuam segundo racionalidades específicas, e, sobretudo, levam a produção de

ressonância nos demais sistemas (economia, por exemplo) através da utilização de

instrumentos jurídicos, num processo social co-evolutivo.

385

A perspectiva relacional introduz a dimensão temporal, na qual ocorre a mudança de

expectativas, a institucionalização por meio da qual as obrigações formais de trocas se tornam

materiais, e a geração normativa estende-se além da celebração do contrato, ocasionada pela

interação e pela cooperação. O contrato relacional inclui a adaptação informal recíproca,

novas interpretações em vista de novas ocorrências, como também uma moral interativa.

386

Com base nessa breve introdução, constata-se que um novo conceito de contrato

relacional deve revelar as diferentes lógicas que se encontram em contradição na sociedade.

Quando se utiliza o termo “relacional”, deve-se pensar tanto em adequar o contrato às

exigências de cooperação, adaptação e boa-fé (já descrita na análise deste tópico), como às

exigências que se contradizem, oriundas de vários âmbitos de atuação, como uma relação de

conflitos entre discursos, jogos lingüísticos, sistemas, textualidades e projetos colidentes. A

seguem critérios racionais. Como exemplo o autor cita o uso pelo direito contratual das “cláusulas gerais dos

bons costumes” para declarar inválido um contrato que economicamente faz sentido, usando como fundamento

critérios não econômicos, ou utilizando-se da “boa-fé” acaba compensando os critérios econômicos com outros

critérios da sociedade. P. 293, Também segundo o autor, objetiva-se transformar o direito privado em si, em um

novo direito constitucional, isto é, a constituição social dos “private governance regime” que agem

politicamente. Se os sistemas de regulamentação privada produzem direitos que normatizam e regulamentam,

submetendo à sua jurisdição grandes áreas de atividade social, faz-se necessário uma constituição para esses

regimes privados. Um direito privado alterado poderia assumir o papel de uma constituição social que proteja as

autonomias do direito civil. Com isso, buscam-se instituições jurídicas e políticas impostas externamente contra

as tendências autodestrutivas de sistemas sociais em expansão.

384

TEUBNER, op. cit., p. 271-277.

385

ROCHA, CARVALHO, Policontexturalidade jurídica e estado ambiental. In: SANTOS; STRECK; ROCHA

(Org.) et al. p. 143.

386

TEUBNER, Mundos contratuais: o direito na fragmentação de regimes de private governance. In: Direito,

sistema e policontexturalidade, p. 280.

133

intersubjetividade do contrato, representada por duas ou mais pessoas, está sendo ultrapassada

por relações mais complexas de intertextualidades.

387

Conseqüentemente, o nexo contratual inicia um movimento ultracíclico entre os

sistemas sociais, possibilitando que através da autopoiesis, ad hoc e momentaneamente,

possam-se explorar os ciclos de auto-reprodução de outros sistemas, não questionando sua

autonomia.

388

De acordo com Cláudia Lima Marques, a contribuição desses novos estudos sobre os

contratos relacionais para a teoria contratual brasileira centraliza-se

na criação de um modelo teórico contínuo que engloba as constantes renegociações

e as novas promessas, bem destacando que a situação externa e interna de catividade

e interdenpendência dos contratantes faz com que as revisões, novações ou

renegociações contratuais naturalmente continuem ou perenizem a relação de

consumo, não podendo estas, porém, autorizar abusos da posição contratual

dominante ou validar prejuízos sem causa ao contratante mais fraco ou superar

deveres de cooperação, solidariedade e lealdade que integram a relação em toda a

sua duração.

389

De fato, a teoria do contrato relacional, por meio do seu modelo contínuo e que

favorece as renegociações, pode contribuir, especialmente nos contratos de mútuo e de

fornecimento de serviços, para uma nova compreensão da confiança despertada pela atividade

dos fornecedores, bem como para a aceitação de uma nova conduta, que favoreça a

readaptação permanente nas relações de longa duração, de forma que se dificulte a frustração

387

TEUBNER, op. cit., p. 281-284. O entendimento intertextual comporta três dimensões, que correspondem à

relação entre colagens de expectativas. O contrato vincula os interesses que existem como textos. A segunda

dimensão reconstrói o contrato como um “projeto discursivo”. Prevalece o dualismo de textos, representado

tanto pelo discurso originário como pela sua transformação em um novo texto através de promessas e

cumprimentos contratuais. “A obrigação do contrato é a obrigação de um texto, em face de sua transformação

recursiva em um outro texto, com uma indicação da direção que é definida pelo contrato”. A terceira dimensão

salienta que o contrato se aperfeiçoa como uma “tradução” mútua de projetos discursivos. O contrato traduz

informações do projeto produtivo para o econômico e o jurídico e vice-versa. No entanto, entre discursos, a

transmissão de sentidos é impossível, mas necessária, ocorrendo por meio de “mal-entendidos” produtivos. Um

discurso somente reconstrói o sentido de outro com seus próprios termos, em seu contexto, no entanto pode, por

meio de irritação externa, se aproveitar do material de sentido dos demais discursos, criando algo novo no seu

interior. Isso vai gerar valor agregado. Por meio da tradução contratual cada discurso pode entender mal aos

demais, de forma reconstrutiva, tirando proveito quando lhe aprouver.

388

TEUBNER, Mundos contratuais: o direito na fragmentação de regimes de private governance. In: Direito,

sistema e policontexturalidade, p. 286.

389

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 83.

134

das expectativas das partes contratantes, apesar da limitada vontade manifestada.

390

Corroborando o exposto, Niklas Luhmann refere: “La confianza emerge gradualmente en las

expectativas de continuidad, que se forman como princípios firmes com los que podemos

conducir nuestras vidas cotidianas”.

391

Entre as características dos contratos relacionais destaca-se, muitas vezes, como objeto

principal um evento futuro, certo ou incerto, e a transferência (onerosa e contratual) de riscos

referentes à futura necessidade. Outrossim, para atingir o objetivo contratual os consumidores

manterão relações de convivência e de dependência com os fornecedores desses serviços,

relações que se prolongam no tempo, pagando mensalmente suas contribuições e seguindo as

instruções regulamentadoras dos fornecedores, os quais podem usufruir ou não dos serviços

contratados. Os contratos de longa duração geralmente são controlados pelo Estado ou por

conselhos profissionais; são negócios jurídicos privados, mas que, em virtude da sua

importância econômica e social, levam o Estado a autorizar e fiscalizar o seu funcionamento e

conteúdo.

392

Portanto, está-se diante de uma nova visão da obrigação, caracterizada como um

complexo de atos, condutas e deveres que se prolongam no tempo, estendendo-se do

nascimento à extinção do vínculo. Aceitar a existência de deveres de conduta anexos aos

contratos ou obrigações acessórias oriundas do princípio da boa-fé objetiva (como o dever de

informar, de cooperar, dever de cuidado, de sigilo, de conselho, de lealdade etc.) significa

reconhecer um novo espaço para a boa-fé no mercado, boa-fé criadora de deveres de conduta

contratual. De fato, reconhecer a boa-fé objetiva como um novo princípio para orientar as

condutas nos contratos cativos, relacionais, é o mesmo que reconhecer a limitação para o

exercício dos direitos subjetivos.

393

390

MARQUES, op. cit., p. 84. Com relação aos contratos de serviços, a autora salienta que “a estrutura dos

contratos cativos de longa duração caracterizam-se, através dos contratos de serviços, como serviços que

prometem segurança e qualidade, serviços cuja prestação se protrai no tempo, de trato sucessivo, com uma fase

de execução contratual longa e descontínua, de fazer e não fazer, de informar e não prejudicar, de prometer e

cumprir, de manter sempre o vínculo contratual e o usuário cativo. São serviços contínuos e não mais imediatos,

serviços complexos e geralmente prestados por fornecedores indiretos, fornecedores-‘terceiros’, aqueles que

realmente realizam o ‘objetivo’ do contrato, daí a grande importância da noção de cadeia ou organização interna

de fornecedores e sua solidariedade. O contrato é de longa duração, de execução sucessiva e protraída, trazendo

em si expectativas outras que os contratos de execução imediata. Estes contratos baseiam-se mais na confiança,

no convívio reiterado, na manutenção do potencial econômico e da qualidade dos serviços, pois trazem implícita

a expectativa de mudanças das condições sociais, econômicas e legais na sociedade nestes vários anos de relação

contratual. A satisfação da finalidade perseguida pelo consumidor (por exemplo, futura assistência médica para

si e sua família) depende da continuação da relação jurídica fonte de obrigações. A capacidade de adaptação, de

cooperação entre contratantes, de continuação da relação contratual é aqui essencial, básica”. p. 87.

391

LUHMANN, Confianza, p. 41.

392

MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais,

p. 88-89.

393

MARQUES, op. cit., p. 91.

135

O contrato passou a ser visto como uma relação complexa, cativa e de longa duração,

o que lhe acarretou uma visão dinâmica, demonstrando a sua especialidade e importância

social, bem como a necessidade de uma nova interpretação das obrigações assumidas, de uma

visualização mais precisa dos deveres principais e secundários existentes nessas relações

contratuais e de que, tendo em vista a confiança despertada nas partes contratantes, o

paradigma máximo há de ser o princípio da boa-fé objetiva.

394

Nesse sentido, Luhmann

assevera:

En vez de amarse uno mismo contra la incertidumbre de la otra persona en la intensa

complejidad de todas as posibilidades, uno puede tratar de reducir la complejidad

concentrándose en la creación y conservación de la confianza mutua, y

comprometerse en una acción más significativa con respecto a un problema ahora

más estrechamente definido. Presumiblemente, si esto se conociera mejor podría

dársele un mejor uso de las oportunidades que esta circunstancia ofrece.

395

Também José Carlos Moreira da Silva Filho, referindo a necessidade de um novo

enfoque para a “pessoa humana”, salienta tanto a ênfase constitucional na dignidade da pessoa

humana, como a análise da complexidade das relações contratuais, que se prolongam no

tempo indicando a necessidade de haver uma maior interação entre as partes durante o

desenvolvimento do contrato, o que favorece a inclusão das teorias relacionais do contrato. A

conexão entre o conceito de pessoa e o plano das relações contratuais ocorre por meio do

princípio da boa-fé,

396

corroborando as idéias expostas anteriormente.

Outrossim, justificando a relação existente entre as teorias relacionais e o princípio da

boa-fé, cita-se Ronaldo Porto Macedo Júnior, estudioso dos contratos relacionais:

394

MARQUES, op. cit., p. 92.

395

LUHMANN, Confianza, p. 112.

396

SILVA FILHO, Pessoa humana e boa-fé objetiva nas relações contratuais: a alteridade que emerge da

ipseidade. In: COPETTI; STRECK; ROCHA (Org.) Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: programa de

pós-graduação em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado. p. 133.

136

Há elementos que evidenciam a importância da boa-fé dentro da perspectiva

relacional, notadamente o fato de que, em primeiro lugar, ela lembra a incompletude

dos contratos, os limites da capacidade de previsão humana, os custos e as ameaças

à solidariedade, as barreiras insuperáveis para a comunicação perfeita e sem ruídos.

Em segundo lugar, ela enfatiza, valoriza e torna juridicamente protegido o elemento

de confiança (‘trust’), sem o qual nenhum contrato pode operar. Em terceiro lugar,

ela evidencia a natureza participatória do contrato, que envolve comunidades de

significados e práticas sociais, linguagem, normas sociais e elementos de vinculação

não-promissórios (não-contratuais). Assim, a boa-fé realça o elemento moral das

relações contratuais. Por fim, a boa-fé contratual envolve uma concepção moral de

fazer algo corretamente e, neste sentido, reporta-se a uma concepção de Justiça

Social [...].

397

A boa-fé, em sua dimensão objetiva, faz surgir a necessidade social e institucional de

haver confiança entre as pessoas, o que origina determinados parâmetros de comportamento

que transcendem a vontade das partes. Esses parâmetros relacionam-se com as circunstâncias

e peculiaridades de cada relação e dos sujeitos. O tempo dos contratos deixou de ser o tempo

estagnado, tornando-se o tempo da continuidade, que abrange, além do atual, o tempo anterior

e posterior à realização do contrato.

398

Outrossim, constata-se que a previsibilidade do contrato, além da reafirmação das

cláusulas estipuladas, ocorre também pela renegociação que deve se dar constantemente entre

as partes, o que leva à revisão ou, mesmo, à alteração do pactuado, para que o contrato possa

atingir o seu objetivo. Em virtude da velocidade das relações econômicas, ao contrato é

exigida uma constante flexibilidade e capacidade de adaptação.

399

Segundo José Carlos Moreira da Silva Filho:

Através da boa-fé objetiva, fica evidente o apelo a uma concretização do contrato no

plano das efetivas e cambiantes relações entre pessoas de carne e osso, sujeitas à

imprevisibilidade e desvios que sua condição histórico-temporal lhes traz, e que

apresenta, na contrapartida, a possibilidade de que as relações sociais, mesmo entre

pessoas de interesses opostos, possam crescentemente se apoiar na confiança mútua,

na qual a palavra dada se mantém através de um entendimento que se firma a cada

vez, no cenário real do mundo da vida, e não simplesmente no plano abstrato do ato

jurídico perfeito.

400

397

MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. São Paulo: Max

Limonad, 1998, p. 231.

398

SILVA FILHO, Pessoa humana e boa-fé objetiva nas relações contratuais: a alteridade que emerge da

ipseidade. In: COPETTI; STRECK; ROCHA (Org.) Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: programa de

pós-graduação em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado. p. 134.

399

SILVA FILHO, op. cit., p. 134.

400

SILVA FILHO, Pessoa humana e boa-fé objetiva nas relações contratuais: a alteridade que emerge da

ipseidade. In: COPETTI; STRECK; ROCHA (Org.) Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: programa de

pós-graduação em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado, p. 136.

137

Do exposto verifica-se que os contratos cativos, complexos de longa duração, também

denominados “contratos relacionais”, protraem-se no tempo, tendo de ser constantemente

adaptados às circunstâncias sociais, bem como às possibilidades e necessidades dos

contratantes, o que lhes permite reconstruir o direito e as cláusulas contratuais de acordo com

as circunstâncias atuais e com as partes da relação, quando consideradas a boa-fé e a

confiança como fundamento da relação jurídica estabelecida.

Essa situação criada pelos contratos relacionais exemplifica e justifica a aplicação da

cláusula geral da boa-fé objetiva e da concepção sistêmica autopoiética ao instituto contratual,

como meio possível de solução dos conflitos, pois permite a autoprodução do direito para o

caso num mundo complexo, contingente e global.

138

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo em vista a nova visão do direito, originada nas constantes transformações

sociais que ocorrem em decorrência do processo de globalização vivenciado atualmente,

torna-se necessária a realização de estudos, que proporcionem uma releitura, bem como uma

outra compreensão sobre os institutos jurídicos. Diante dessa assertiva, realizou-se a presente

pesquisa, que primou pela seleção de um tema importante tanto para o direito como para as

relações sociais.

A partir dessa posição, procedeu-se à escolha do tema, que recaiu no instituto

contratual, delimitando-se na área dos princípios contratuais, mais especificamente no

princípio da boa-fé objetiva, considerado como cláusula geral, bem como em torno da

concepção sistêmica autopoiética, considerada uma nova teoria para se trabalhar a ciência do

direito. A partir da delimitação do tema, o problema proposto questionou a possibilidade de

aplicação da cláusula geral da boa-fé objetiva como possibilidade de solução dos conflitos

contratuais perante a concepção sistêmica autopoiética do direito.

O princípio da boa-fé tornou-se um dos focos do trabalho em vista da abrangência que

adquiriu através das novas disposições legais, possuindo a função de orientador dos negócios

jurídicos com fundamento na confiança, na lealdade e na transparência. A teoria sistêmica

autopoiética, por sua vez, tornou-se outro foco de pesquisa, porque proporciona uma releitura

do direito, por meio da qual introduz conceitos como “complexidade, contingência,

autoprodução, flexibilidade”, que favorecem uma nova interpretação, originando a adaptação

das relações negociais ao meio social em que se desenvolvem.

Para alcançar o objetivo proposto, o trabalho realizou-se em três capítulos. O primeiro

referiu-se ao instituto contratual, priorizando-se sua conceituação, as fases, bem como as

características adquiridas de acordo com as transformações sociais. O segundo tratou dos

princípios contratuais, com ênfase ao princípio da boa-fé objetiva, e o terceiro capítulo

centralizou-se nas cláusulas gerais e na teoria sistêmica autopoiética do direito. Após as

análises realizadas sobre os temas selecionados, faz-se possível sistematizar algumas

considerações com o intuito de se verificar o alcance do objetivo proposto.

Com relação ao instituto contratual, verificou-se por meio da análise realizada que o

contrato sempre existiu nas relações entre os indivíduos, ressaltando-se que, em paralelo com

a evolução social, ocorreu o desenvolvimento das características contratuais.

139

Com o advento do Estado moderno, em sua versão liberal, caracterizada pelo

individualismo e pela total liberdade, o contrato adquiriu a moldura tradicional e clássica que

dominou a legislação até a entrada em vigor das novas disposições legais regulamentadas na

Constituição Federal brasileira, no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de

2002. Oriundo da fase liberal destaca-se o contrato de concepção clássica, que apresentava

como princípios orientadores a autonomia da vontade, a liberdade de contratar, a

obrigatoriedade do pactuado, o relativismo, a igualdade formal e o consensualismo, entre

outros. Tem-se um contrato formado unicamente por meio da vontade das partes contratantes,

ao qual não era permitido qualquer modo de intervenção estatal, o que fez surgir a regra de

que o contrato fazia lei entre as partes.

O contrato ocupou a posição principal na vida econômica, assegurando às partes a

plena capacidade de criar direitos e obrigações. Decorrente dessa situação, a função do direito

limitava-se à proteção da vontade dos contratantes, bem como a assegurar os efeitos

pretendidos com o negócio realizado.

No entanto, durante a fase do Estado Liberal iniciou-se a busca pela justiça social

como conseqüência das novas necessidades resultantes do crescente desenvolvimento e da

impossibilidade de satisfação de todos os cidadãos. Dessa forma, aumenta a complexidade na

sociedade, tornando-a um meio propício para o desencadeamento das crises decorrentes das

ideologias sociais. Como resultado dessa crise, operou-se também a crise da teoria contratual

tradicional. Surgiu a massificação das relações contratuais, que alterou drasticamente a forma

de contratação, bem como a troca do objeto de interesse pelo consumidor. Passou-se à

valorização dos serviços, do lazer e do transitório, o que levou a uma releitura dos princípios

do direito civil, influenciada pelo direito público e pelos direitos fundamentais. Dessa forma,

iniciou-se a transformação do Estado Liberal no Estado Social, trazendo como característica

marcante o surgimento da legislação extravagante voltada ao social e à defesa da coletividade.

O Estado Social tinha como características a proteção do cidadão e o intervencionismo

em áreas até então pertencentes unicamente à esfera privada. Iniciou-se a limitação da

liberdade contratual e econômica. Despertou na sociedade da época a idéia de coletividade, de

cooperação e de ajuda mútua. Isso resultou numa nova concepção do contrato, que foi

obrigado a adaptar-se às realidades sociais, políticas e econômicas, adotando uma postura

mais flexível e social, buscando soluções mais justas e eqüitativas. A partir desse momento,

limitou-se a autonomia da vontade por meio do intervencionismo estatal, criando-se espaço

para o desenvolvimento de uma principiologia, voltada para a funcionalização, o coletivo e a

140

solidariedade, os quais proporcionaram a releitura dos princípios existentes por meio da sua

limitação.

Dessa forma, o conceito de contrato passou a apresentar uma concepção social, na

qual passaram a interagir a manifestação da vontade, o consenso, o efeito que exerce na

sociedade e nos terceiros.

No entanto, a sociedade atual, caracterizada pela complexidade e pela globalização,

fez surgir a necessidade de novas tendências para a ciência jurídica, especificamente para o

contrato. De fato, como conseqüência do aumento da complexidade, ocorre o aumento dos

conflitos sociais, que necessitam de outras soluções para as questões apresentadas. A essa

sociedade denominada “pós-moderna”, o direito não consegue proporcionar todas as

respostas, o que demonstra a expressiva distância entre o desenvolvimento social e o

desenvolvimento contratual. A sociedade adquire as características do pragmatismo, do

relativismo, da pluralidade, da complexidade e do risco, passando a encontrar o seu

fundamento na circulação das informações, o que facilita a realidade multinacional, a

sociedade sem fronteiras.

Em conseqüência dessa transformação social, o contrato tornou-se dinâmico,

complexo, com fazeres de longa duração; tornou-se múltiplo, conexo, triangular ou plúrimo,

compondo seus pólos com vários agentes. Diante dessa realidade e da falta de regras capazes

para sua regulamentação, passou-se a valorizar a confiança, a informação, a palavra

empregada e a consideração do risco. Valorizam-se as expectativas das partes contratantes, a

boa-fé depositada na efetiva realização do negócio e a conduta das partes baseada na

confiança e na lealdade, o que resulta em um contrato mais abrangente, humano e social.

Conforme se verificou, as transformações ocorridas no direito em geral, bem como nos

contratos, evidenciaram a releitura dos valores da sociedade, os quais adquiriram, por meio da

evolução social, novas configurações. Como representativos dos valores sociais salientam-se

os princípios que informam e orientam as relações e que atuam como meio possível para o

alcance do equilíbrio e da segurança jurídica.

Os princípios são considerados a base do ordenamento jurídico, representando os

valores fundamentais da sociedade; atuam como orientadores do sistema no qual se

encontram inseridos, agindo como suporte para o funcionamento jurídico na sociedade. Os

princípios, através da circularidade que realizam em seu meio interagem, autoproduzem-se e

comunicam-se com os demais elementos do sistema e dos subsistemas. São considerados

elementos da autopoiese do direito, superando os paradoxos da ciência jurídica por meio da

sua evolução.

141

Também, os princípios apresentam-se como expectativas normativas, pois possuem

conteúdo e juridicidade. A boa-fé objetiva, como um princípio que orienta as relações

contratuais por meio da lealdade e da confiança, representa uma expectativa normativa

almejada pelas partes, que permite a constante reprodução na relação jurídica, produzindo o

direito.

A boa-fé, como em geral todos os princípios, teve a sua concepção modelada segundo

a ideologia dominante. De uma concepção subjetiva que denotava crença e estado subjetivo,

passou a ser considerada uma regra de conduta, responsável pela existência de deveres anexos

nas relações contratuais. Estes deveres são de lealdade, confiança, transparência e de

cooperação no desenvolvimento do negócio firmado. Por meio desses deveres, a relação passa

a ser considerada como um todo, tanto do ponto de vista estrutural e funcional como também

com relação ao conteúdo. A relação passa a ser considerada como um vínculo dinâmico,

baseado na boa-fé objetiva.

Conseqüentemente, passam-se a considerar as expectativas e intenções das partes

contratantes diretamente relacionadas com os deveres e os valores, o que faz surgir a

necessidade de um sistema que tanto possibilite a composição dos valores opostos que surgem

durante o desenvolvimento da relação jurídica como torne possível a produção de decisões

que satisfaçam aos interesses em questão. De fato, a boa-fé, em vista da abrangência que

exerce nas relações contratuais, é considerada uma premissa decisória, que prioriza a justiça e

a eqüidade através da valorização da confiança, da lealdade e da transparência. Ocorre que,

por meio da decisão, o direito produz diferença e reinicia a sua própria autopoiese. A partir do

momento em que decide com base na boa-fé, o direito recria suas premissas de validade,

enfrentando por meio das decisões as possibilidades de risco. Quando, diante de um caso

concreto, decide com base na boa-fé, em vistas das expectativas das partes, produz diferença e

direciona-se para o futuro. Dessa forma, ao se decidir utilizando-se a cláusula geral da boa-fé

objetiva como meio de solucionar conflitos no direito contratual, por meio da concepção

sistêmica autopoiética do direito, o direito se autoproduz, produz diferenças e direciona-se

para o futuro, um futuro incerto e invisível, inserido numa sociedade complexa e globalizada.

Portanto, infere-se que a cláusula geral da boa-fé objetiva pode ser utilizada como solução de

conflitos intersistêmicos.

Por meio da confiança despertada na relação contratual, as partes direcionam suas

ações seguindo determinados padrões de conduta com o intento de reduzir o risco de

frustrações, reduzindo também, dessa forma, a complexidade existente. Como funções da boa-

fé que auxiliam a atingir esse objetivo destaca-se a função interpretativa, a controladora de

142

condutas, bem como a função que possibilita a correção e adaptação no caso de alteração das

circunstâncias que envolvem o negócio. Como visto, as funções da boa-fé corroboram a idéia

defendida sobre a consideração da boa-fé como um mecanismo de solução de conflitos, que

facilita a flexibilização do contrato, conduta necessária diante do contexto social atual.

Com base no exposto, verificou-se que o direito se encontra em um momento de crise,

que denota a ruptura existente entre o direito civil tradicional e o novo direito civil,

originando novos conflitos na sociedade. A crise manifesta-se na dificuldade encontrada pelo

direito na sua função de produção de regras, como também quando tem a sua legitimidade

contestada em vista de não encontrar soluções que satisfaçam os conflitos surgidos. Começam

a surgir relações fora do direito, na “dobra do direito”, com condutas não regulamentadas,

bem como contrárias ao que se encontra regulamentado. Surgem novos fatos e conceitos, que

se colocaram ao lado do que estava definitivamente regulamentado, gerando o

questionamento. Faz-se necessário encontrar um meio que possibilite soluções adaptadas ao

contexto flexível, poroso e em constante transformação. A essa situação utiliza-se a teoria

sistêmica autopoiética como meio para a solução dos conflitos, pois permite a visão da

realidade em interação, em movimento, em sua complexidade e contingência. Desta forma,

dentro desta realidade, faz-se a análise do contrato, o que possibilitou encontrar as soluções

necessárias para os conflitos pelo uso da cláusula geral da boa-fé objetiva. De fato, por meio

da concepção sistêmica autopoiética, faz-se possível ir além da concepção de contrato até aqui

descrita.

A teoria dos sistemas e a teoria da autopoiese proporcionam uma visão generalizada

da sociedade em sua complexidade, favorecendo, dessa forma, a compreensão e a

interpretação dos fenômenos de forma inter-relacionada e integrada, numa constante

autoprodução. Através dos sistemas autopoiéticos pode-se visualizar uma nova realidade em

constante movimento no contexto que a cerca. A sociedade passa a ser considerada como um

conjunto de sistemas, formado por subsistemas, que se encontram em constante crescimento,

transformação e autoprodução. As relações acontecem inseridas num contexto envolto por

uma realidade complexa e globalizada, sendo, dessa forma, consideradas integrantes de um

todo maior, no qual adquirem o sentido específico que possuem, mas que somente se torna

valorado enquanto parte de um todo maior, resultante das comunicações que realiza.

A condição de sistemas autopoiéticos confere um sentido de abertura para o contexto

no qual se encontra inserido, bem como a característica de fechamento em si mesmo, por

meio do qual realiza a sua autoprodução. Pode-se dizer um sistema aberto e fechado, no qual

143

acontecem simultaneamente a autoprodução, que conduz a sua autonomia, e a inter-relação,

através da qual efetua as trocas de influências com o meio circundante.

Do exposto, constatou-se com a pesquisa realizada a necessidade de alteração do

modo de se visualizar o direito. Deve-se favorecer uma maior interpretação dos fenômenos

sociais e jurídicos para que sejam considerados em relação com as inter-relações, a

autoprodução, a interdependência e a influência que realizam no e com o meio no qual se

inserem. Deve-se oportunizar a caracterização do direito como uma ciência sistêmica e

autopoiética, que permite a apreciação da ciência jurídica de forma aberta, autoproduzindo-se

e desenvolvendo-se em sintonia com a sociedade complexa, contingencial e globalizada da

atualidade.

De fato, a sociedade complexa, com grande contingência, faz surgir a possibilidade do

risco. Com isso, verifica-se a pertinência da teoria sistêmica autopoiética, pois permite a

consideração das contingências e dos riscos, analisando-os e recriando o seu direito, conforme

o momento atual, o contexto e o caso concreto, como também conforme as expectativas e a

confiança depositadas na realização do negócio jurídico. Isso torna possível viver em uma

sociedade mais complexa, pois resulta na redução da complexidade. A esta nova realidade

complexa e contingencial, fazem-se necessários novos meios, que possibilitem a consideração

dos valores que proporcionem o alcance do bem comum e social. Entre esses meios destacam-

se as cláusulas gerais, que permitem a incorporação de valores, princípios e máximas de

conduta.

Por meio das cláusulas gerais possibilita-se a abertura do sistema jurídico, em vista da

imprecisão do seu conteúdo e da sua vagueza semântica, permitindo, dessa forma, a

mobilidade ao direito para que enfrente este momento de transformações sociais. De fato, as

cláusulas gerais possibilitam o crescimento no sentido de permitir o enfrentamento das

situações jurídicas gerando soluções para os conflitos surgidos. Conseqüentemente, as

cláusulas gerais, tais como a boa-fé, apresentam-se como mecanismos internos aptos a

solucionar os conflitos existentes entre os subsistemas, entre as ordens quase-jurídicas e entre

os vários setores internos que compõe o sistema jurídico.

Portanto, a cláusula geral pode ser vista como uma regra de conflitos, como quadro de

referência para a solução de conflitos, bem como para a sincronização jurídica. Nesse sentido,

considerando-se os mecanismos de solução de conflitos contratuais perante a teoria sistêmica

autopoiética, verifica-se que por meio dos sistemas de comunicação se faz possível introduzir

mecanismos que visem simplificar a compreensão para a contratação: as cláusulas gerais. De

fato, atuam material, temporal e socialmente reduzindo a complexidade, por meio da

144

introdução de uma complexidade organizada. Por meio da boa-fé, que se torna um mecanismo

reflexivo, permite-se o desdobramento auto-reflexivo, o que auxilia a satisfação das

necessidades de flexibilidade e de estabilidade das estruturas num contexto complexo. A boa-

fé permite a auto-referência e a reflexividade do sistema jurídico. A auto-referência significa

uma busca constante de novas possibilidades a partir do que se tem, o que proporciona mais

segurança, permitindo a evolução e a adaptação: adquirem-se outros direitos, mantendo-se os

já existentes.

Como exemplo da aplicação da cláusula geral da boa-fé nos contratos utilizaram-se os

contratos relacionais, que salientam a cooperação e a interação, os valores e as necessidades

específicas. Os contratos relacionais demonstram uma outra visão da obrigação, que se

caracteriza como um complexo de atos, condutas e deveres que se prolongam no tempo.

O contrato relacional denota a idéia de flexibilidade que existe entre a relação

obrigacional e a realidade social, o que resultou num conceito de contrato como um sistema

social aberto ao meio envolvente, isto é, uma relação contratual que, além do consenso entre

as partes, também apresenta problemas funcionais que devem ser resolvidos através de uma

relação com o meio. De acordo com a concepção autopoiética, poder-se-ia dar uma direção

construtivista a essa situação, fornecendo níveis adicionais de observação. A relação

contratual apareceria, então, como um sistema de interação auto-reprodutivo entre as partes,

sendo as estruturas formadas por meio da relação conflitual com o meio envolvente auto-

definido. Os impulsos externos manifestam-se por meio do conflito antes descrito, resultando

na indeterminação. Como solução aplica-se a cláusula geral da boa-fé objetiva para diminuir a

indeterminação através da reconstrução e do balanceamento das exigências externas na

relação contratual.

O contrato passou a ser visto como uma relação complexa e dinâmica, o que gerou a

necessidade de uma nova interpretação para as obrigações assumidas e que, em vista da

confiança despertada nas partes contratantes, apresenta como fundamento o princípio da boa-

fé objetiva. Com base na boa-fé objetiva, é possível reduzir a complexidade, proporcionando

um uso mais adequado das possibilidades que se tem.

Portanto, após o trabalho realizado, constata-se que, por meio da cláusula geral da boa-

fé objetiva, os contratantes desenvolvem a confiança de que as partes irão se conduzir

adequadamente durante o desenvolvimento da relação contratual. Esta é uma forma de se

reduzir a complexidade. No entanto, no momento da quebra desta confiança ocorrem a

frustração e o desapontamento das expectativas, o que, por meio da teoria sistêmica

autopoiética, se reconstrói, em vista da autoprodução e da flexibilidade que proporciona ao

145

contrato. Isso confirma o problema proposto, bem como satisfaz ao objetivo que se propôs a

alcançar, de que a cláusula geral da boa-fé objetiva pode ser utilizada como um meio para

solucionar os conflitos contratuais através da concepção sistêmica autopoiética do direito.

146

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