( PDF ) Constituição Federal e garantia democrática: controle de constitucionalidade da coisa julgada

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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS (CCJ)

MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

CONSTITUIÇÃO FEDERAL E GARANTIA DEMOCRÁTICA:

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA COISA

JULGADA

MARIA FERNANDA BRITO DO AMARAL

FORTALEZA

2006

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MARIA FERNANDA BRITO DO AMARAL

CONSTITUIÇÃO FEDERAL E GARANTIA DEMOCRÁTICA:

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA COISA

JULGADA

Dissertação apresentada ao Curso de

Mestrado em Direito da Universidade de

Fortaleza – UNIFOR, para obtenção do grau

de Mestre em Direito sob a orientação do

professor Martônio Mont’ Alverne Barreto

Lima.

Área de Concentração: Teoria da Democracia

FORTALEZA

2006

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UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

DISSERTAÇÃO

CONSTITUIÇÃO FEDERAL E GARANTIA DEMOCRATICA:

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA COISA

JULGADA

MARIA FERNANDA BRITO DO AMARAL

Dissertação aprovada em___/___/______

Nota_______________________________

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________

Martônio Mont’ Alverne Barreto Lima (Orientador)

Professor Doutor, Universidade de Fortaleza

__________________________________________________

Professor Doutor, Universidade de Fortaleza

__________________________________________________

Professor Doutor, Universidade

A finalidade da justiça consiste em

estabelecer uma igualdade

fundamental nas relações entre os

homens. E exigir que essa igualdade

seja restabelecida, quando violada,

“Justo é o igual e injusto é o desigual”.

(São Tomás de Aquino).

III

À minha mãe, Iracema Feitosa de Brito

Fernandes, exemplo de mãe, pelo

amor incondicional que dedica á

família e por ter a sabedoria de sempre

me conduzir pelos melhores caminhos.

Ao meu pai, Francisco Fernandes da

Silva, (in memorian), com profundas

saudades.

Ao meu marido, João Pereira do

Amaral, presente de DEUS à minha

vida.

Aos meus filhos, Fernando, Fabrício,

Fábio, Fabíola e Fagner, pelo carinho,

dedicação e compreensão.

Aos meus irmãos, Ary, Vilma, Defrísio,

Deusimar, Margarete, Carlos Brito,

Paulo Júnio e Aglaídes, pelo carinho e

amizade incondicionais.

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Dr. Martônio Mont’ Alverne Barreto Lima, por possuir o dom

de despertar nos alunos o interesse pelo estudo e pesquisa e pela excelente

orientação na elaboração deste trabalho.

Ao meu marido, João Pereira do Amaral, pela paciência, dedicação e compreensão

pelas horas de convívio roubadas.

Aos professores, Dr. José de Albuquerque Rocha, Dr. Arnaldo Vasconcelos, Dr.

Carlos Roberto Martins Rodrigues, Dr. Gunther Maluschke, Dr. José Filomeno de

Moraes Filho, Dr. Newton de Menezes Albuquerque e Dr. Paulo Antonio de Menezes

Albuquerque, pelos preciosos conhecimentos repassados.

Aos funcionários, da Secretaria do Curso de Mestrado, em Direito Constitucional,

Rosa Virgínia Batista Ximenes e Luiz Carlos Ribeiro Oliveira, pela colaboração

administrativa.

Ao meu grande amigo Nelson Nery Costa estudioso, pesquisador e doutrinador

pelas primeiras orientações na escolha do tema.

Ao meu lindo filho FABRÍCIO BRITO DO AMARAL, pelo auxílio nos trabalhos de

digitação.

E a Todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram para a concretização deste

trabalho.

O MEU MUITO OBRIGADA!

RESUMO

AMARAL, Maria Fernanda Brito do. Constituição Federal e garantia democrática:

Controle de constitucionalidade da coisa julgada. Fortaleza, 2006. 158 p.

Dissertação ( Mestrado em Direito Constitucional) – Universidade de Fortaleza,

2006.

A Coisa julgada pode ser observada sob dois aspectos: a coisa julgada material e a

coisa julgada formal ou preclusão. Para o novo Código de Processo Civil a coisa

julgada material é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais

sujeita a recurso, ordinário, ou extraordinário. Coisa julgada formal é a imutabilidade,

no processo, do que foi decidido. A coisa julgada pode ser inconstitucional, ilegal ou

injusta desde que dissonante, respectivamente, da Constituição, de Lei

infraconstitucional ou dos Princípios Gerais do Direito. O judiciário, nas últimas

décadas, tem se deparado com soluções antagônicas em processos iguais, sem

nada poder fazer, dado o mito da coisa julgada irreformável. Assim, a presente

pesquisa objetiva analisar o instituto da coisa julgada inconstitucional, ilegal e ou

injusta, buscando subsídios na doutrina e na jurisprudência a fim de trazer, a lume,

o debate acerca destas questões tão importantes para a consolidação do Estado

Democrático de Direito. O Estudo se configura como revisão de literatura de caráter

evolutivo, indo da evolução histórica da coisa julgada, passando pelo controle de

constitucionalidade das leis e atos normativos do qual faz parte a coisa julgada,

pelos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, pela autoridade da coisa julgada

sob o ponto de vista de diversos doutrinadores, pelas teorias da coisa julgada, pela

sua impugnação e pela necessidade de relativizá-la, em casos, indubitavelmente

injustos, com propostas de novos dispositivos, contribuindo, assim, para o

aprimoramento do sistema jurídico e a vitória da paz e da justiça social.

Palavras-chave: Direito constitucional; coisa julgada; controle de

constitucionalidade

ABSTRACT

AMARAL, Maria Fernanda Brito do. Constituição Federal e garantia democrática:

Controle de constitucionalidade da coisa julgada. Fortaleza, 2006. 158 p.

Dissertação ( Mestrado em Direito Constitucional) – Universidade de Fortaleza,

2006.

The decided cases can be observed under two aspects: the material judged cases

and the formal judged cases or preclusion. For the new Civil Code action the material

judged cases is the effectiveness that becomes the sentence invariant and

unquestionable, no more subject of resource, ordinary, or extraordinary. Formal

judged cases is the immutability, in the process, of what has been decided. The

judged cases can be unconstitutional, illegal or unjust when incompatible,

respectively, with the Constitution, infraconstitutional Law or the General Principles of

the Law. The judiciary one, in the last decades, has faced some antagonistic

solutions in equal processes, not being able to do anything, because of the myth of

the invariant and unquestionable judged cases. Thus, the present research´s

objective is to analyze the institute of the unconstitutional, illegal and or unjust judged

cases, searching subsidies in the doctrine and the jurisprudence in order to bring up

the debate about these so important questions for the consolidation of the

Democratic State of Law. This study is configured as revision of literature in evolving

ways , going from the historical evolution of the judged cases, passing by the

constitutionality control of the laws and normative acts of which the judged cases are

part, the subjective and objective limits of the judged cases, the authority of the

judged cases under the point of view of diverse doctrine writers, to the theories of the

judged cases, for its impugnation and the necessity to relativize it, in unjust cases

with no doubt, with proposals of new devices, contributing, thus, for the improvement

of the legal system and the victory of the peace and social justice.

KEY-WORDS: Constitutional law; judged cases; constitutional control

VII

SUMÁRIO

RESUMO

ABSTRACT

INTRODUÇÃO ................................................................................. 12

CAPÍTULO 1

HISTÓRIA DA COISA JULGADA

1 INTRODUÇÃO .............................................................................. 19

2 DESENVOLVIMENTO ................................................................. 21

2.1 COISA JULGADA NO PERÍODO ANTERIOR ÁS NORMAS

POSITIVADAS ............................................................................................ 21

2.2 DIREITO CIVIL ROMANO .......................................................................... 22

2.3 DIREITO PROCESSUAL CIVIL ROMANO E COISA JULGADA ............. 24

2.3.1 O PROCESSO DAS LEGIS ACTIONES .................................................. 25

2.3.2 O PROCESSO FORMULAR ..................................................................... 28

2.3.3 O PROCESSO EXTRAORDINÁRIO ........................................................ 29

2.4 RECURSOS E COISA JULGADA NO PROCESSO CIVIL ROMANO ........ 31

2.5 DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO .......................................... 32

2.6 COISA JULGADA E O NOVO CÓDIGO CIVIL ........................................... 36

3 CONCLUSÃO ............................................................................... 38

CAPÍTULO 2

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E COISA JULGADA

1 INTRODUÇÃO .............................................................................. 40

2 DESENVOLVIMENTO ............................................................................... 51

2.1 CONTROLE CONSTITUCIONAL SOBRE O ORDENAMENTO JURÍDICO

PREEXISTENTE ...................................................................................... 51

2.2 TEORIA DA REVOGAÇÂO ...................................................................... 52

2.3 TEORIA DA RECEPÇÃO ......................................................................... 52

2.4 TEORIA DA REPRISTINAÇÃO ............................................................. 53

VIII

2.5 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO ......................................... 54

2.6 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA ................. 55

2.7 AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO ......................... 60

2.8 MANDADO DE INJUNÇÃO ........................................................................ 63

2.9 REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA ... 64

2.10 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 66

2.10.1 PRECEITO FUNDAMENTAL .................................................................. 67

2.10.2 COMPETÊNCIA ..................................................................................... 69

2.10.3 LEGITIMAÇÃO ...................................................................................... 69

2.10.4 MODALIDADE DE ARGUIÇÃO ............................................................. 70

2.10.5 PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE .................................................... 70

2.10.6 PROCEDIMENTO .................................................................................. 72

2.11 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA COISA JULGADA NO

DIREITO PORTUGUÊS ........................................................................... 74

2.12 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA COISA JULGADA

NOS ESTADOS UNIDOS ....................................................................... 75

3 CONCLUSÃO .............................................................................................. 76

CAPÍTULO 3

LIMITES À COISA JULGADA

1 INTRODUÇÃO .............................................................................. 78

2 DESENVOLVIMENTO .................................................................. 79

2.1 COISA JULGADA MATERIAL .................................................................... 79

2.2 COISA JULGADA FORMAL ...................................................................... 80

2.3 LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA ............................................ 80

2.4 LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ........................................... 83

2.5 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A COISA JULGADA ...... 84

3 CONCLUSÃO ............................................................................... 87

CAPÍTULO 4

AUTORIDADE DA COISA JULGADA

1 INTRODUÇÃO .............................................................................. 89

2 DESENVOLVIMENTO .................................................................. 91

2.1 TEORIA DA VONTADE DO ESTADO ........................................................ 91

2.2 TEORIA DA PRESUNÇÃO DA VERDADE ................................................ 91

2.3 TEORIA DA FICÇÃO DA VERDADE .......................................................... 92

2.4 TEORIA DE CARNELUTTI ......................................................................... 92

2.5 TEORIA DE LIEBMAN ................................................................................ 93

2.6 TEORIA DA EFICÁCIA DA DECLARAÇÃO ............................................... 94

2.7 TEORIA DA EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO JURISDICIONAL ................... 94

2.8 TEORIA DA FORÇA, LEGAL, SUBSTANCIAL DA SENTENÇA ............... 95

3 CONCLUSÃO ............................................................................... 96

CAPÍTULO 5

IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL E

INSTRUMENTOS DE CONTROLE

1 INTRODUÇÃO ............................................................................. 98

2 DESENVOLVIMENTO ................................................................. 101

2.1 INSTRUMENTOS DE IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA PELO

PODER JUDICIÁRIO ................................................................................ 101

2.1.1 AÇÃO RESCISÓRIA ............................................................................... 101

2.1.2 QUERELA NULITTATIS ......................................................................... 102

2.1.3 EMBARGOS À EXECUÇÃO ................................................................... 104

2.1.4 OUTROS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO PELO JUDICIÁRIO ..................... 106

2.2 INSTRUMENTOS DE IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA PELO

PODER EXECUTIVO ................................................................................ 107

2.2.1 COMUTAÇÃO DE PENAS ..................................................................... 107

2.2.2 GRAÇA .................................................................................................. 107

2.2.3 INDULTO ................................................................................................ 108

2.3 INSTRUMENTOS DE IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA PELO

PODER LEGISLATIVO ............................................................................. 109

2.3.1 RETROATIVIDADE DA LEI PENAL IN MELLIUS .................................. 109

2.3.2 ANISTIA .................................................................................................. 110

3 CONCLUSÃO .............................................................................. 112

CAPÍTULO 6

POSIÇÃO DOUTRINÁRIA QUANTO À RELATIVIZAÇÃO DA COISA

JULGADA

1 INTRODUÇÃO ............................................................................. 114

2 DESENVOLVIMENTO ................................................................. 118

2.1 DA INTERPRETAÇÃO DA DOUTRINA ................................................... 118

2.1.1 POSIÇÃO DE DELGADO ........................................................................ 118

2.1.2 POSIÇÃO DE THEODORO JÚNIOR E FARIA ...................................... 119

2.1.3 POSIÇÃO DE OTERO ............................................................................ 120

2.1.4 POSIÇÃO DE NASCIMENTO ................................................................ 120

2.1.5 POSIÇAO DE DINAMARCO ................................................................... 122

2.1.6 POSIÇÃO DE LIMA ................................................................................ 124

2.1.7 POSIÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL ............................................................................. 125

2.2 PROPOSTA DE LEGE FERENDA ............................................................ 128

3 CONCLUSÃO ............................................................................. 132

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................ 133

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................... 139

TEXTOS LEGAIS ........................................................................... 149

DOCUMENTOS .............................................................................. 150

ANEXOS ......................................................................................... 153

A – Proposta de alterações do texto do Código de Processo Civil –

Sugestão de lege ferenda de Paulo Roberto de Oliveira Lima. In:

Contribuição à teoria da coisa julgada. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais,1997. ............................................................................ 154

B – Instituição da Ação Revisional da Coisa Julgada –

Sugestão de lege ferenda, de Paulo Roberto de Oliveira Lima. In:

Contribuição à teoria da coisa julgada. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais,1997. ............................................................................ 157

INTRODUÇÃO

Sempre me incomodou o fato de haver sentenças desiguais para casos

iguais. Conversando com pessoas simples que nada entendiam de Direito, mas,

entendiam o significado de justiça, verifiquei quão magoada as pessoas e seus

familiares ficavam quando amigos, vizinhos e ou conhecidos tinham direitos

reconhecidos pelo judiciário, enquanto eles, em situações iguais, com o mesmo tipo

de problema tinham seus direitos negados, simplesmente porque o juiz que julgou o

seu processo interpretou a lei diferentemente do outro juiz.

Quando tentavam entender e perguntavam ao advogado por que não tentar

novamente com um outro juiz, este lhes respondia que, como o processo já havia

transitado por todas as instâncias, já se fez coisa julgada, não havia mais

possibilidades de entrar com outro processo que tivesse o mesmo objeto, a mesma

causa de pedir, e as mesmas partes, pois a Constituição não permitia. Inúmeras

vezes, as pessoas respondiam: pois esta Constituição está errada. Como é que não

se permite corrigir uma injustiça? Esta Constituição tem que mudar!

Observei que muitos colegas do antigo INAMPS (Instituto Nacional de

Assistência Médica da Previdência Social), em situações idênticas aos do

INSS(Instituto Nacional de Seguro Social) tinham seus direitos preteridos e

amargavam a tristeza de ver os colegas oriundos da mesma repartição,

INPS(Instituto Nacional de Previdência Social) em situações idênticas de admissão

no Serviço Público, com o mesmo tempo de serviço e grau de instrução - eram todos

Agentes Administrativos, apenas alguns foram designados a atender na área de

saúde e outros ficaram na área de seguro social - receber o que a União lhes devia

enquanto eles se sentiam caloteados, sem nada poderem fazer. Ficavam descrentes

da justiça dos homens, desmotivados para o trabalho e, muitas vezes, até para a

vida.

Observei, inclusive, que colegas do próprio INSS com todos os pressupostos

processuais iguais, o mesmo advogado, mas para o processo não ficar muito

volumoso, com muita gente, dificultando os cálculos, foi dividido em dois, seguindo

rumos iguais, mas, com juízes diferentes. Uma parte ganhou em todas as instâncias,

o INSS recorreu, mas, eles saíram vencedores, recebendo as diferenças salariais e

tendo o seu salário corrigido enquanto os outros, do processo que tramitava em

paralelo tiveram sentença final negando as suas pretensões, ficando em total

desespero pela injustiça da derrota.

Para citar outras repartições Públicas, na Universidade Federal do Piauí,

processos com reivindicações iguais julgados por juízes diferentes, tiveram,

também, decisões contraditórias entre si. Colegas professores em idênticas

condições têm salários superiores em até 84% (oitenta e quatro por cento) a mais do

que os outros que perderam a demanda judicial, causando um enorme

constrangimento para estes e para o próprio judiciário que vem produzindo decisões

contraditórias entre si, que, entretanto, estão protegidas pelo dogma da coisa

julgada.

Dirigindo o INSS, no cargo de Superintendente Estadual, vi inúmeras

injustiças acontecerem com a própria Autarquia, condenando-a a pagar milhões de

reais de forma injusta, sem que a Procuradoria Jurídica do Órgão nada mais

pudesse fazer porque a sentença já havia transitado em julgado, não cabendo nem

mesmo ação rescisória.

Através de notícias de rádios, jornais e televisões e, até mesmo bem próximo

de mim, na minha cidade, no meu bairro, e até mesmo na minha família vi exemplos

de sentenças, completamente injustas, onde pessoas ficavam completamente

desesperadas por terem que pagar por algo que não deviam. Uma das vezes, logo

após ser dada a sentença e, a juíza não ter aceito reconsiderar o pedido, tendo o

processo subido à instância superior, a mesma verificou que tinha incorrido num

profundo erro no seu julgado e, simplesmente falou: - Não se preocupe, é para isto

que existe o duplo grau de jurisdição. O processo tramitou em todas as instâncias

tendo passado 05(cinco) anos no Tribunal Regional Federal, sendo 05(cinco) anos

sofridos e mal dormidos, e voltou com a sentença inicial mantida.

A toda hora, veiculam-se casos de pessoas, pedindo milhões de indenização

para o Estado, por erro judiciário, o Estado tendo que, mais cedo ou mais tarde,

onerar os seus cofres para pagar por erro do Judiciário; inocentes que foram para a

prisão; condenados pelo o que nunca nem pensaram em fazer; famílias inteiras

destruídas, sem perspectivas de progresso porque foram terrivelmente injustiçadas.

E isso são apenas os casos dos quais se ouve falar, mas, com certeza outros

existem que ficam no anonimato, principalmente aqueles que envolvem pessoas

extremamente humildes sem dinheiro e sem um amigo influente, que totalizam cerca

de 95% da população brasileira. Tudo isso porque não existe um controle de

constitucionalidade dos atos do Judiciário.

No que se refere às relações privadas, muitas são as injustiças ocorridas,

principalmente nos casos de investigação de paternidade. Muitas eram as sentenças

com decisões negativas, por insuficiência de provas e, já transitadas em julgado,

que não podiam mais ser rescindidas, eternizando, assim, a dúvida, a angústia e o

sofrimento moral da família e da criança quanto ao verdadeiro estado de filiação.

Com o progresso dos estudos científicos, os exames de DNA surgiram. Mas,

a extrema pobreza de alguns e o óbice da coisa julgada continuavam deixando à

mingua os filhos que desejavam ter a sua paternidade reconhecida. A doutrina,

baseada no princípio da verdade real, defendia uma nova investigação de

paternidade. A jurisprudência veio em seu socorro e hoje já é admissível uma

segunda investigação, baseada em exames de DNA, para os casos, anteriormente,

negados.

Todavia, em muitos casos, a coisa julgada ofende, não somente o princípio da

verdade real, mas também, o valor justiça e até a própria Constituição. Assim, neste

panorama, é que surgiu a motivação para que eu estudasse a coisa julgada. Achei

extremamente relevante, para mim e para a sociedade, entender porque estas

coisas acontecem.

Achei que também era relevante atiçar a discussão sobre a inexistência de

mecanismos de controle de constitucionalidade dos atos do judiciário, principalmente

da coisa julgada injusta que fere de morte a Constituição do Brasil e os valores

supremos da igualdade e da justiça.

Queria conhecer por que aconteciam estes estados de injustiça, se havia ou

poderia haver algum remédio que curasse esta disfunção do organismo judiciário na

aplicação do direito aos casos concretos, por que estas injustiças tinham a tutela do

judiciário e do próprio Estado. O que se poderia fazer para corrigir tão graves

distorções que feriam a finalidade maior do direito que é a justiça.

Pensei em inicialmente estudar a história da coisa julgada, como surgiu,

para melhor compreender o seu presente e, quem sabe, até oferecer sugestões para

o futuro. Estudei, em seguida, os mecanismos de controle de constitucionalidade

para verificar se havia algum tipo de controle dos atos do judiciário.

Impressionada com a força da coisa julgada, resolvi investigar qual a origem

desta força e quais os seus limites. Seria o fato de o Inciso XXXVI, do art.5º, da

Constituição Federal/88, que diz que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato

jurídico perfeito e a coisa julgada” estar sendo interpretado erroneamente ou visto

como um valor absoluto imodificável? Ou de estar sendo interpretado

extensivamente e tendo uma dimensão maior do que a que o legislador constituinte

quis dar? Estudei, então, os seus limites subjetivos e objetivos e as teorias que

falam sobre a sua autoridade.

A seguir resolvi verificar se havia algum instrumento de relativização a ser

aplicado pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário que pudesse impugnar a

coisa julgada e qual a opinião da doutrina sobre esta relativização.

Coisa julgada é o caso concreto submetido à apreciação do Estado Juiz,

julgado o mérito, em estrita obediência as normas positivadas, tanto materiais

quanto processuais e da qual não caiba mais nenhum tipo de recurso por preclusão

ou por ter percorrido todas as instâncias processuais.

Várias são as controvérsias que envolvem a coisa julgada como:

• a coisa julgada é intocável?

• a coisa julgada inconstitucional deve prevalecer?

• devem permanecer intocáveis as decisões que ferem os princípios

constitucionais da legalidade, da moralidade e até mesmo às atentatórias ao

texto constitucional?

• como fica a questão primordial da aplicação da justiça ao caso concreto?

• a segurança jurídica em face do poder do Estado deve ser imutável?

• a coisa julgada intocável é um instrumento de pacificação social?

• a coisa julgada deve ser eternizada sob pena de eternizar-se o conflito?

• a coisa julgada deve ser relativizada?

É objetivo desta dissertação buscar subsídios na doutrina e na jurisprudência,

trazendo à lume o debate acerca destas questões, investigando os limites objetivos

e subjetivos da coisa julgada, os principais instrumentos de controle, o fenômeno da

coisa julgada inconstitucional e o descompasso com os princípios constitucionais e

com o Estado Democrático de Direito, as sentenças inconstitucionais, ilegais,

injustas e a proposta de alguns doutrinadores sobre a relativização da coisa julgada.

Estudar qual o alcance do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal com o fim

de descobrir se a coisa julgada é garantia individual imodificável ou Cláusula Pétrea,

por exemplo.

Pretendo, portanto, estudar a coisa julgada, no âmbito material e processual,

com a finalidade de mostrar, pari passu, a afronta ao direito constitucional de alguns

julgados. Pretendo, ainda, ativar a reflexão e o debate sobre a necessidade de

revisão das sentenças injustas, ilegais e, ou inconstitucionais e a necessidade de

controle de constitucionalidade dos atos do Judiciário.

O primeiro capítulo da presente exposição, versará sobre a história da coisa

julgada no âmbito material e processual, dos primórdios aos nossos dias, com a

intenção de mostrar, como se proliferou e solidificou-se, o dogma da coisa julgada.

O segundo capítulo aborda o controle de constitucionalidade no Brasil, os

tipos de inconstitucionalidades, o controle de constitucionalidade sobre o

ordenamento jurídico preexistente, as teorias da revogação, da recepção,

repristinação e desconstitucionalização, a ação direta de inconstitucionalidade

genérica, a ação de inconstitucionalidade por omissão, a representação de

inconstitucionalidade interventiva, a argüição de descumprimento de preceito

fundamental, fazendo sempre referência ao controle de constitucionalidade da coisa

julgada e, ainda, o controle de constitucionalidade em Portugal e nos Estados

Unidos, para termos uma visão deste instituto em outros ordenamentos jurídicos.

O terceiro capítulo versa sobre os limites da coisa julgada, mostrando que

esta não é absolutamente imune se não estiver conforme as regras contidas no

Código de Processo Civil. Os limites objetivos são fixados e formados na parte

dispositiva da sentença, nos limites do pedido. Os limites subjetivos da coisa

julgada estão definidos no art. 472, do Código de Processo Civil. Aborda também, o

estudo da coisa julgada sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.

O quarto capítulo discorre sobre a opinião de alguns doutrinadores acerca da

autoridade da coisa julgada, os fundamentos políticos e jurídicos que justificam essa

autoridade.

O quinto capítulo versa sobre a impugnação da coisa julgada inconstitucional

e instrumentos de controle como: a Medida Provisória 2.180-35/2001 incorporada ao

art.741, do CPC (Código de Processo Civil) que admite a argüição de

inconstitucionalidade, da sentença exeqüenda, em sede de embargos à execução,

através dos embargos do devedor na execução por título judicial. Versa, ainda,

sobre a admissibilidade da ação rescisória, da querela nulitatis e de outros meios de

impugnação do Executivo do Legislativo e do Judiciário.

O sexto capítulo mostra a posição doutrinária de José Augusto Delgado,

Humberto Teodoro Júnior, Juliana Cordeiro de Faria, Paulo Otero, Carlos Valder do

Nascimento, Cândido Rangel Dinamarco, Paulo Roberto de Oliveira Lima e a

posição do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, além de

apresentar algumas propostas de lege ferenda sobre a relativização da coisa

julgada.

A seguir, e apesar de apresentar conclusões acerca de cada capítulo, faço

algumas considerações finais, fruto do estudo e análise de toda a problemática que

envolve o assunto e, dos aspectos jurídicos e políticos que envolvem a coisa

julgada.

A intenção foi contribuir para a reflexão da afronta ao direito constitucional de

alguns julgados, sobre a eternização dos estados de injustiça e, sobre a

necessidade de aplicação da justiça ao caso concreto, mostrando a minha opinião

sobre a importância da relativização de alguns julgados, e, a necessidade de

controle de constitucionalidade dos atos do Judiciário como condição essencial à

manutenção da justiça e do Estado Democrático de Direito. Mostrando, ainda, que a

impugnação da coisa julgada inconstitucional, ilegal, e, ou injusta, não ofende o

instituto da coisa julgada nem atenta contra o princípio da segurança jurídica.

CAPÍTULO 1

HISTÓRIA DA COISA JULGADA

1 INTRODUÇÃO

Tendo em vista a importância de conhecer-se o contexto onde as coisas

aconteceram para que se possa avaliar melhor o presente e oferecer sugestões para

o futuro, costuma-se estudar a história das coisas, como elas aconteceram, qual o

cenário e os fatores que interferiram para que as coisas acontecessem daquele

modo.

Com a coisa julgada não poderia ser diferente. Pretende-se estudar este

instituto, do seu surgimento aos nossos dias, para que se possa entender melhor

qual a sua força, que fatores podem influenciá-la e como se solidificou o dogma da

coisa julgada.

Para compreender o status da coisa julgada atualmente, é necessário

lembrar que a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXVI, afirma que “a lei

não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”,

colocando-a entre as cláusulas pétreas constitucionais. Todavia, o alcance deste

dispositivo, será discutido com mais profundidade e sob a ótica de vários

doutrinadores no capítulo sexto da presente obra.

Para melhor entendimento da história da coisa julgada, é necessário que se

discorra sobre a coisa julgada no período anterior às normas positivadas e, sobre o

direito processual civil romano por ter, o direito brasileiro, fortes raízes romanas e

base nas suas instituições jurídicas, tendo em vista que nenhum povo da

antiguidade teve um ordenamento jurídico tão completo e tão sistematizado,

constituindo-se num verdadeiro laboratório da ciência jurídica.

Discorre-se também sobre o direito processual civil brasileiro, que é básico

para a compreensão da coisa julgada. Todavia, a ênfase será dada sempre aos

aspectos constitucionais.

No período romano, o direito vigorou por 12 séculos, tinha caráter

basicamente privado e como base o corpus juris civilis. O direito público era

praticamente inexistente. E como o direito romano e o direito processual civil romano

têm íntima correlação com o direito brasileiro, com o processo civil brasileiro e em

particular, com a história da coisa julgada, resolvi discorrer sobre o assunto nesta

ordem.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 COISA JULGADA NO PERÍODO ANTERIOR ÀS NORMAS POSITIVADAS

Dos primórdios do regime monárquico, até a fase da implantação da

República, os julgamentos eram feitos pelos reis, que também eram magistrados e

juízes e aplicavam a justiça civil. A autoridade deles era legitimada pelo povo que os

considerava seres divinos, homens escolhidos por Deus para dirigirem os súditos.

Suas vontades e decisões eram obedecidas cegamente e tinham força de lei, pois a

sociedade e a cultura eram marcadas pela vigência de um credo religioso e pela fé.

O direito não era ainda positivado, mas era concebido como um conjunto de

normas costumeiras morais e imutáveis. O homem tinha como princípio maior, fazer

o bem e evitar o mal e tinha também deveres para consigo mesmo, para com a

família, com a busca da verdade e com a sociedade, no sentido de praticar justiça,

dando, a cada um, o que é seu. Os desvios de comportamento eram punidos de

acordo com as regras estabelecidas para aquele sistema de governo.

Para que os homens pudessem viver em comunidade, sem conflito, um

respeitando o direito do outro, foi necessário a criação de normas de comportamento

que deveriam ser obedecidas, evitando-se a justiça de mão própria e que o mais

forte ou o mais poderoso sufocasse o mais fraco, isto é, o hipossuficiente.

Acreditavam que as normas iniciais eram determinadas por um ser supremo,

misterioso onipotente e onipresente para punir os erros e desvios de conduta dos

seres humanos.

Acreditavam que os dirigentes escolhidos eram selecionados com a ajuda

divina, para dirigir os destinos daquele povo. Mesmo quando existiam desvios como

a tirania, muitos acreditavam que eram desígnios divinos e o povo submetia-se

muitas vezes, até mesmo à escravidão.

A forma de governo poderia ser livremente escolhida por eles, mas uma vez

escolhida, teriam que submeter-se a ela. Tendo em vista que o estado de natureza

era deficiente, necessário se fazia, instaurar um governo civil ou político estruturado

em três poderes, cujas funções seriam gerenciar áreas específicas. No segundo

estágio, esta situação evoluiu para a criação de leis e de poderes que funcionassem

de forma harmônica e independente em prol do bem-estar comum.

Hobbes (2003), ao descrever a criação do Estado, compara-o ao Leviatã, em

referência a Jo. 41; ao super-poder do monstro marinho numa metáfora ao poder do

Estado soberano. Descreve também, o preço pago pelos seres humanos para que

possam viver em segurança e coexistir, em paz. Para ele, o acordo não é feito entre

o povo e o soberano, como nas teses de Rousseau e Locke, mas entre povo e povo.

Montesquieu (1998), na sua obra O Espírito das Leis, ensina como evitar a

concentração de poder, como dividi-lo para que haja lei de verdade, ajustada ao

espírito das leis e ao espírito nacional. Até porque toda concentração de poder pode

levar à tirania e o excesso de democracia levar à anarquia.

No direito privado, vários institutos prevalecem até hoje e fazem parte de

nosso ordenamento, com poucas e, às vezes, nenhuma alteração, como os

contratos de compra e venda, o comodato, o mútuo, o depósito a hipoteca e o

penhor.

2.2 DIREITO CIVIL ROMANO

Direito Romano é o conjunto de regras que vigoraram em Roma desde a sua

fundação até a morte do imperador Justiniano. Disciplinava, na antiguidade, o

comportamento do povo romano nas suas relações interpessoais e nas suas

relações com outros povos. Este direito exerceu enorme influência na criação do

direito das nações civilizadas dos nossos dias principalmente na esfera civil.

Na Escócia e na África, o direito romano era aplicado até bem pouco tempo

na sua quase integralidade e o direito comparado, até hoje, tem como alicerce o

direito romano. Foram os romanos exímios técnicos na arte de interpretação do

direito, podendo ser considerados verdadeiros mestres. O direito romano é dividido

em períodos, de acordo com critérios como o político, o conteúdo das normas ou a

criação de institutos jurídicos em: Realeza, período Bizantino, República, Alto

Império e Baixo Império.

Para os romanos, o direito dividia-se entre público e privado, tendo o primeiro

a função de organizar o Estado e o segundo a de regulamentar as relações do

interesse de particulares. Cretella Júnior (1971:18) diz que, colocando-se em um

ângulo objetivo e dentro do espírito do direito romano, chegou à seguinte definição:

“direito é o conjunto das regras de justiça ou de utilidade social relativas à

organização dos poderes públicos, da família e das relações econômicas dos

homens”.

A expressão, “Direito Romano”, era geralmente empregada para designar o

Corpus Juris Civilis, que era o conjunto sistematizado de regras e princípios jurídicos

impostos pelo imperador Justiniano de Constantinopla, no século VI do nosso

tempo, passando a ser estudado na Europa, no século XII, e oficializado na

Alemanha, no século XV. É considerado, até hoje, um monumento jurídico de

extrema importância para a formação do direito em nossos dias tendo, inclusive,

influenciado a redação dos modernos códigos.

O instituto do plebiscito se origina do plebiscito romano que era a consulta à

plebe, proposta por um magistrado plebeu e era considerado fonte do direito. As

leges também de populiscita eram decisões de todos os populus romanus, isto é, de

patrícios e plebeus.

A palavra jurisprudência designava o trabalho interpretativo dos

jurisprudentes ou prudentes que eram os jurisconsultos encarregados de, através da

interpretação, preencher as lacunas das leis, adequando os textos legais às

mudanças do direito vivo. Jurisprudência era sinônimo de Ciência do Direito. É o que

no nosso direito, aproxima-se do que chamamos doutrina. A palavra equidade vem

de aeqüitas e significava que, para casos iguais, devia-se aplicar decisões iguais. A

aeqüitas liga-se ao jus que, por definição é justitia. Quando havia discordância ou

mesmo conflito entre direito e equidade, os romanos se utilizavam de uma técnica

quase perfeita e de uma jurisprudência de extrema sensibilidade para recompor este

equilíbrio entre a rigidez e a impessoalidade do direito e a equidade, que é o

amoldamento ao caso concreto permitindo assim a vitória da aequitas. A lex

classificava-se de vários modos e, entre eles, como imperativas, proibitivas,

permissivas, punitivas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas, tal qual nos

nossos dias.

2.3 DIREITO PROCESSUAL CIVIL ROMANO E COISA JULGADA

Após esta breve digressão sobre o direito romano discorre-se, agora sobre o

processo civil romano, que era o conjunto de regras e procedimentos que os

romanos deveriam seguir para ter o seu direito material aplicado. Era necessário que

se estabelecessem regras tendo em vista que, até aquele momento, os romanos,

bem como os demais povos da antiguidade, faziam justiça com as próprias mãos,

numa fase de vingança privada onde prevalecia a lei do mais forte. O provocador do

dano era punido com o mesmo tipo de agressão e muitas vezes, até com um grau

de maldade bem maior.

Os casos eram julgados pelos próprios envolvidos e o mais forte aplicava

arbitrariamente a sua lei, segundo o seu próprio julgamento. Não havia recurso e o

caso julgado era definitivo. Os distúrbios, as maldades, as injustiças, os abusos

chegaram a tal ponto que os romanos resolveram colocar a cargo do Estado a

resolução de litígios entre particulares.

O estudo do direito civil e do processo civil romano são de extrema

importância para que se entenda o nosso direito civil e processual civil, tendo em

vista a enorme influência exercida por estes no direito dos povos de línguas

neolatinas, como o português, francês, italiano e espanhol. Assim, o estudo dos três

períodos do processo civil romano é condição, sine qua non, para a real

compreensão do processo privado.

O processo civil romano pode ser dividia em 03 períodos: O processo das

ações da lei (legis actiones), o processo formular e o processo extraordinário

que aconteceram nesta mesma seqüência durante os doze séculos em que vigorou

o direito romano.

Durante todo o período clássico na organização judiciária prevalece o

“princípio da divisão da instância ou do processo em duas fases, conhecidas pelos

nomes de jus e judiciem”(CRETTELA JUNIOR, 1971:320). Os litígios eram

apresentados in jure no tribunal e depois apud judiciem, diante de um particular

escolhido por ambos, como uma pessoa idônea e imparcial que julgaria o caso de

acordo com o direito vigente à época. As sentenças deveriam ser obedecidas e

funcionavam a exemplo da arbitragem dos nossos dias, como uma forma de

desafogar o judiciário. No procedimento “legis actiones”, a formalidade era sua

principal característica, entre outras, como ser um processo judiciário e legal.

Todavia, o aspecto formal se ressaltava pelo ritual empregado na solução do

conflito: tanto o autor como o réu, eram obrigados a pronunciar palavras

predeterminadas e, a fazer os gestos adequados sob pena de perderem a causa se

cometessem o mais simples engano. A cada infração formal havia uma pena a ser

aplicada.

No sistema romano, direito e ação eram extremamente conexos. A actio é o

instrumento processual aplicado em defesa do direito. O romano enunciava o direito

muito mais sob o aspecto processual, que era o modo de aplicação do direito ao

caso concreto, do que sob o aspecto material, apresentando-se durante todo o

período clássico como “um sistema de actiones e de meios processuais do que de

direitos subjetivos”. Neste período havia o direito determinador, que era o direito

hoje chamado de material, e o direito sancionador – que era o processo, o jus

actionum – formado pelo aparelho judiciário romano e um conjunto ordenado de atos

jurídicos que os particulares deveriam acionar para a efetivação da justiça.

2.3.1 O processo das “legis actiones”

As ações da lei eram processos reservados aos cidadãos romanos, chefes de

família, para a execução de um direito ou para a realização de um julgamento.

O nome legis actiones ou ações da lei é questionado por alguns autores

como Cretella Júnior (1971:324) que diz:

“O nome legis actiones vem, segundo GAIO (IV, 2), do fato de serem organizados

pela lei (legis actiones legibus produtae sunt), o que não se entende, porque tais

processos já existiam numa época em que a única fonte do direito era o costume”.

Para Alves, (1983:234), a denominação de ações da lei decorreu do fato de

“as “legis actiones” se originarem da lei, ou então, da circunstância delas se

conformarem de forma escrita com as palavras da lei”. De haver todo um conjunto

de regras a ser seguido com procedimentos predeterminados, altamente

formalizados. Apesar do direito ser baseado no costume, o que era acordado tinha

força de lei, devendo ser seguido, religiosamente sob pena de, no caso de qualquer

desvio, ter punições como perda do direito, castigos corporais, prisão e até mesmo a

escravização.

Havia cinco espécies diferentes de legis actiones. A legis actio per

sacramentum, a judicis postulatio e a condictio, que eram ações de conhecimento,

cujas funções eram reconhecer direitos. A manus injectio e a Pignoris capio eram

funções de execução. A legis actio sacramentum funcionava como uma ação geral,

utilizada sempre que não houvesse uma ação específica e poderia ser acionada

contra uma pessoa-sacramento in personam – ou contra uma coisa-sacramentum in

rem. O nome sacramentum, segundo a corrente majoritária era devido à formalidade

deste tipo de processo que se iniciava com um juramento religioso, nos quais as

partes juravam que estavam dizendo a verdade, quanto ao seu direito.

Quem sucumbisse no processo daria animais, carneiros, vacas, bois que,

consagrados aos deuses, eram sacrificados publicamente. Também era exigido um

determinado valor, de acordo com o processo que era depositado pelas partes e

quem perdesse, a quantia seria destinado aos cofres do Estado, tipo preparo, para

pagamento das custas judiciais.

Pela Lei das XII Tábuas, o autor da ação devia procurar o réu e, utilizando-se

das palavras adequadas – ´´verba certa`` – incitá-lo a ir ao tribunal. Se este se

recusasse, o autor podia arranjar testemunhas e prendê-lo. Se este fugisse, sem

abandonar a coisa reivindicada, o autor podia, inclusive, usar a força bruta. Se o réu

fosse de idade avançada ou doente, tinha o direito de ser conduzido por conta do

autor para prestar conta à justiça.

Todo o processo era dirigido pelas partes, cabendo ao vencedor executar a

sentença do Juiz. Em nenhum momento, era admitida a interferência de

representantes. Se o réu negasse, a questão era entregue a um árbitro escolhido

pelas partes e a decisão era homologada pelo Juiz.

A Judicis postulátio era uma ação especial totalmente oposta a actio per

sacramentum, pois não comina pena para o litigante e o judex ou arbiter era

imediatamente indicado, não necessitando o prazo de 30 dias previsto para a actio

sacramentum. A decisão tomada devia ser imediatamente cumprida.

A condictio era um modo de agir, e significava: aviso, intimação, citação,

notificação. Comporta o prazo de 30 dias e acarreta pena para o litigante, só que a

pena era proporcional ao valor da causa e era devida à parte vencedora e não ao

fisco.

A manus injectio era uma função executiva que assegurava o cumprimento

da sentença. Era um apoderamento que consistia no agarramento do devedor para

levá-lo até o magistrado, onde o quantum devido era reclamado oralmente e, caso

não fosse pago em até 60 dias, a contar da manus injectio, o devedor podia ser

morto ou vendido como escravo.

A pignoris capio era também uma ação executiva que assegurava o

cumprimento da sentença, mas, neste caso, o credor apossava-se do penhor sem

autorização preliminar do magistrado e conservava o bem em seu poder até que a

dívida fosse paga.

Concluindo, verifica-se que o processo da legis actio era um processo

extremamente formalista e violento que jamais poderia prevalecer nos nossos dias

por utilizar-se de modus agendi extremamente primitivo com aplicação de penas a

simples infrações formais, mesmo aos mais leves enganos. O magistrado atuava de

forma secundária como um simples assistente do rito processual.

Neste tipo de processo já havia preocupação com a coisa julgada. Os

romanos já se preocupavam com a estabilidade da coisa julgada não admitindo uma

legis actio que já houvesse sido proposta pelas mesmas partes. Era fixada a fase do

processo onde exauria a legis actio, não podendo ser submetido a novo juízo um

processo já julgado, mesmo não tendo passado por um árbitro escolhido pelas

partes.

Com a decadência da legis actio, por já se julgar incompatível com o modo de

vida e os novos costumes da sociedade romana, surgiu um novo modus agendi de

dirimir os conflitos entre particulares, chamado de processo formular.

2.3.2 O processo formular

Era um novo tipo de processo que surgiu no direito romano para diminuir o

rigorismo e a desumanidade do processo anterior. O pretor, usando da equidade,

passava a resolver os casos concretos. Era o Estado intervindo na solução dos

conflitos.

A fórmula era o escrito redigido pelo magistrado “in jure”, indicando a questão

a ser resolvida pelo juiz. As fases do processo formular eram as mesmas das legis

actio: jus e judicium.

Na fase jus as partes compareciam à presença do magistrado, pretor,

representante do Estado que discutia o problema com as partes. O autor expunha a

sua pretensão, provava o seu direito e requeria a fórmula. Era a fase de postulação

ou postulatio. Apresentada a fórmula, sem violência e sem as formalidades e

rigorosidades do processo anterior o réu era notificado. Era a Editio actionis. Se o

réu confessasse, tínhamos a confessio in jure. Se o réu negasse, tínhamos a

infitiatio. Ele podia defender-se, utilizando-se da exceptio, com prova testemunhal,

que influía no julgamento.

Um juiz popular era nomeado e a fórmula para a espécie era redigida. O juiz

ao julgar, ficava preso à fórmula, não podendo afastar-se dela. Celebrava-se assim a

letis contestatio, que era a concordância do autor e réu em submeter a lide nos

termos preconizados pela fórmula à apreciação de um juiz popular. Começava assim

a segunda fase, a apud iudicem na qual o juiz tinha o poder de absolver ou condenar

o réu. A sentença, desde que pronunciada nos moldes da fórmula consagrava a

coisa julgada, res iudicata porque representava a decisão do órgão estatal. Se o juiz

se sentisse inseguro para emitir a sentença, seria substituído.

A sentença condenatória era “em pecúnia”. Se o réu não pagasse, era

emitida uma ordem do pretor autorizando a imissão de posse nos bens do réu.

A coisa julgada, res in iudicium deducta era o estágio final, onde a res foi

indicata e reconhecida ou negada pelo Estado. Na fase in iure, a principal figura era

o pretor.

Na segunda, in iudicio, a principal figura era o iudex, que aplicava a lei, isto

é, aplicava a fórmula ao caso concreto. Essa coisa julgada tinha autoridade, pois a

sociedade romana precisava estar tranqüila e segura do gozo de seus bens e para

isso era necessário que o Estado garantisse o resultado do processo.

A sentença tanto a condenatória quanto a absolutória tinha força obrigatória

cujo objetivo era consagrar a coisa julgada, a res iudicata. Valia a regra “bis de

eadem re me sit actio” que não admitia a elaboração de uma nova fórmula sobre a

mesma lide. A autoridade da coisa julgada não era absoluta e sim relativa, valendo

apenas para a mesma causa e entre as pessoas envolvidas.

2.3.3 O processo extraordinário

O processo civil romano foi, aos poucos, perdendo o seu caráter arbitral. O

magistrado, nesta fase, julgava o processo, sem nenhum formalismo, na qualidade

de representante do Estado. Desapareceu a fase jus e judicium, cessou a justiça

gratuita devendo os litigantes arcar com a custa processual.

Durante o processo, os julgadores afastavam-se, totalmente, das regras

impostas pela antiga ordo e julgavam, livremente, desprezando por completo as

formas tradicionais. Era, pois, um processo extra ordinem, denominado cognitio

extra ordinem ou cognitio extraordinaria ou, ainda, processo extraordinário.

A influência do processo da administração imperial, a decadência dos

magistrados de origem republicana, que aplicavam a fórmula e o encorajamento dos

litigantes pelos imperadores, para a adoção do novo modelo processual, fizeram

com que o processo extraordinário tivesse plena acolhida, primeiro na província,

depois em Roma. Desapareceu a divisão da instância romana e a competência de

lugar e de dia. Uma só pessoa acumulava os atributos de magistrado e juiz que, até

aquela época, eram papéis diferentes. O processo deixou de ser desenvolvido na

presença do público e passou a ser mais reservado, assistido apenas pelos,

diretamente interessados. Eram presididos por um juiz, no fórum, num edifício

especial chamado basílica, em quatro paredes, vedadas por uma cortina que só se

abria na hora de prolatar a sentença.

Os processos perdem a sua fase oral e passam a ser escritos, redigidos por

auxiliares da justiça ou por advogados que passam a ser uma classe extremamente

privilegiada, reunidos em corporações e com prerrogativas especiais.

O processo romano vai, paulatinamente, perdendo seu caráter arbitral e

privado pelo desaparecimento do jus e do judicium, ficando um mesmo titular com os

atributos de magistrado e juiz, representantes do Estado e dispostos numa escala

hierárquica.

O processo deixa de ser privatístico e gratuito para ser publicístico e pago

pelos litigantes. Era a fase da cognitio extra ordinem ou processo extraordinário,

porque os julgadores se afastavam das regras da antiga ordem e passavam a

decidir de acordo com uma nova sistemática.

Este tipo de processo teve origem no fato de que os imperadores, desde o

começo do Império, tinham o hábito de julgar, pessoalmente, os processos,

desprezando qualquer norma jurídica em vigor ou qualquer sistemática processual

existente, delegando aos funcionários imperiais o julgamento dos litígios, entre

particulares, que envolvesse a administração imperial. Os cônsules e pretores

especiais, ao aplicarem as reformas imperiais, deliberavam extra ordinem

desprezando, totalmente, as regras do processo formular.

As sentenças tinham força executória, mas delas cabia apelação ao

Imperador, que julgava em qualquer instância, surgindo, assim, os recursos. O

processo extraordinário caminha, assim, para a total estatização.

A coisa julgada, no direito romano, tal como hoje, tem presunção de verdade,

baseada na presunção de que os juízes não erram, ficando acima de qualquer

dúvida a controvérsia resolvida. A sentença tinha real força executória. A autoridade

da coisa julgada era assegurada pela exceptio rei judicatae, que permitia que se

houvesse um outro processo, fosse invocada a sentença anterior, impedindo a

continuidade do mesmo, pois a coisa julgada tinha força de lei.

2.4 RECURSOS E COISA JULGADA NO PROCESSO CIVIL ROMANO

Apesar de nos primórdios do período republicano não se ter notícia de

recursos para o reexame das decisões proferidas, havia certos meios excepcionais

para atacar a sentença proferida como a intercessio, a revocatio in duplum e a

restitutio in integrum.

No primeiro caso, a intercessio, permitia-se que um magistrado da mesma

categoria vetasse a execução da sentença. No segundo caso, “revocatio in duplum”,

o perdedor da ação podia tentar anular a sentença toda. Caso o pedido fosse

negado, teria que pagar o dobro do valor da primeira condenação. No terceiro caso,

restitutio in integrum, o perdedor requeria que as coisas voltassem ao estado

anterior ao processo.

O recurso de apelação com efeito suspensivo foi criado pelos romanos, ainda

no período imperial, para apelar-se da decisão do juiz ou magistrado superior que

redigiu a fórmula, passando-se por todos os níveis judiciários, até chegar ao

imperador que ocupava o ápice da pirâmide.

Alguns processos excepcionais eram fundamentados no imperium do

magistrado (pretor) e entre eles a restitutio in integrum, que colocava o processo in

statum quo ante conforme vimos acima, isto é, ao estado anterior ao julgamento da

lide, anulando todos os efeitos civis provenientes do processo.

A restitutio, pelo choque que podia causar à parte vencedora, era submetida

a regras especiais, só podendo ser utilizada em casos de erro, violência, dolo, falta

de idade e perda da capacidade jurídica (capitis deminutio), só podendo ser

concedida pelo pretor. O prazo era curtíssimo e era um remédio extremo, que só era

concedido, se não existisse outro meio e após a indagação da cognita causa.

O antigo processo desenvolvido na presença do público, no Tribunal, deu

lugar ao processo desenvolvido apenas entre as partes e os magistrados (juízes

superiores, ordinários e pedâneos). Permaneceu o recurso da apelação. Contra os

juízes superiores que, no início são os imperadores, não havia recurso, pois eles

decidiam em última instância. Da decisão dos praefecti praetorio também não cabia

recurso, porque eles decidiam vici principis, isto é, em lugar do soberano.

Da decisão dos auxiliares do império, cabia recurso de apelação ao

Imperador. Da decisão dos juízes ordinários e dos pedâneos, encarregados de julgar

os processos menos importantes, também cabia o recurso da apelação às

autoridades superiores e, em última instância, ao Imperador, cuja sentença tinha

força executória.

A coisa julgada, res judicata, tema primordial desta dissertação, neste

período, já encerrava uma presunção de verdade. Partia-se do princípio de que os

juízes não erravam e que o caso resolvido ficava acima de qualquer suspeita ou

discussão. A presunção pro veritate habetur dava ao ponto resolvido a autoridade de

coisa julgada, auctoritas rei judicandae. A exceptio rei judicatae era admitida em

seus dois aspectos, positivo e negativo. Sob o aspecto positivo, era permitido que

em um novo processo fosse invocada a sentença anterior. No segundo aspecto, o

negativo, era proibido que se desse início a um novo processo.

Encerra-se aqui o estudo do processo civil romano tão importante para o

entendimento dos sistemas jurídicos de base romanística, lembrando que o direito e

o processo, dos povos de línguas neolatinos como o português, francês, espanhol e

italiano, são enormemente influenciados pelo direito romano e processo civil

romano. Daí porque o estudo do processo romano em seus três períodos, legis

actiones, processo formular e processo extraordinário, são imprescindíveis para a

compreensão do processo civil brasileiro.

2.5 DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

Foi a partir do direito greco-romano que o direito processual civil desvinculou-

se dos preconceitos e superstições e passou a ter um desempenho mais científico.

Na Grécia, no período clássico, o processo era oral. O ônus da prova

testemunhal e documental já pertencia às partes e somente em casos excepcionais

era permitida a iniciativa do juiz em matéria probatória. Não era permitido o

testemunho de mulheres e crianças. O juramento em princípio muito valorizado com

o tempo perdeu a importância, tendo em vista que o julgador passou a fazer uma

critica lógica e irracional da prova sem se prender a valorações legais prévias a

respeito de determinadas espécies de prova. Passou a ser um modo rígido de

fixação da própria sentença. O juiz apenas conhecia e aceitava a sua existência.

A finalidade do processo civil brasileiro era instituir meios para que a

legislação fosse aplicada ao caso concreto e a paz fosse mantida na sociedade.

Para evitar que os homens fizessem justiça com as próprias mãos, foi necessário

regulamentar as atividades de administração da justiça e estabelecer procedimentos

para aplicação do direito material.

No Brasil - Colônia, o Direito Processual Civil era regulamentado pelas

Ordenações Filipinas. A Revolução Restauradora do povo português não retirou o

Código filipino do cenário, pois D. João VI, através de lei de 24 de janeiro de 1643,

confirmava e revalidava as Ordenações Filipinas.

Para LIEBMAN (1951:588):

“muito especial, portanto, era a relação entre o direito particular e o direito comum:

porque o legislador português, ao formular o seu jus proprium territorial, o havia

extraído em sua maior parte, do mare magnum do direito comum, a que em seguida

remetia o intérprete supletivamente, em relação aos casos que não eram

especialmente contemplados”.

Quando as regras supletivas não contemplavam os problemas práticos a

serem resolvidos, era recomendado que se recorresse aos glosadores. Portanto, o

nosso modo de agir no processo é todo oriundo do direito canônico e dos

glosadores.

No campo processual civil, a submissão às formas do direito comum

permaneceu até a promulgação do Código de Processo Civil, de 1939, pois as leis e

códigos anteriormente existentes continuavam fieis às linhas básicas do direito

romano-canônico medieval conforme veremos a seguir.

O Decreto 737, de 25.11.1850, que regula os processos comerciais, com o

advento da república, estendeu-se às causas cíveis, infiltrando o direito comum na

nossa legislação processual anterior a 1939.

O processo era escrito e separado em fases estanques, paralisando-se ao

final de cada fase, e dependendo da vontade das partes, para que tivesse novo

impulso. Só o que estivesse nos autos poderia ser considerado pelo juiz, ficando as

provas á cargo das partes. Autor e réu eram os donos do processo e a

movimentação era privilégio dos litigantes.

Conforme se observa, o processo moderno, ainda, tem muitas destas

características, inclusive a lentidão e o interesse de agir das partes que, se, por

acaso, descuidarem do processo, terão sua ação paralisada sob a acusação de

abandono da ação.

Como exemplo do passado, temos, ainda, os processos que correm em

segredo de justiça, à revelia se o réu não comparecer à audiência, só o que é

colocado na inicial, pode ser considerado pelo juiz, já que esse não pode julgar extra

petita e, ao final do processo de conhecimento, o autor necessita pedir execução da

sentença sob pena de não receber o que ganhou nesta fase processual.

A Constituição Federal de 1891, que é a constituição do regime republicano,

estabeleceu a dicotomia entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual, aboliu a

conciliação prévia como preliminar essencial e os Estados passaram a legislar sob a

organização judiciária e os direitos processuais, civil e penal e instituiu-se o controle

jurisdicional de constitucionalidade das leis e alguns códigos estaduais como os de

Mato Grosso, Minas Gerais e o próprio Distrito Federal adotaram e disciplinaram as

ações declaratórias.

A Constituição Federal de 1934, vendo o esfacelamento em que se

encontrava o direito processual, instituiu o processo unitário, estabelecendo em seu

artigo 5° inciso XIX, alínea “a”, que “competia privativamente à União, legislar sobre

Direito Processual.”.

Esta Constituição, além de fazer a unificação legislativa do processo civil e

penal estabelecia, em seu artigo 11, das disposições transitórias, que se nomeasse

uma comissão para organizar o Código de Processo Civil – CPC e outra para

organizar o Código de Processo Penal – CPP e que, enquanto não fossem

decretados os novos códigos, continuariam vigentes os códigos dos Estados em

seus respectivos territórios. Todavia as comissões, formadas por três membros,

sendo dois ministros da Suprema Corte e um advogado, não conseguiram ultimar os

seus trabalhos, tendo em vista divergências jurídicas.

Com a Constituição de 1937, houve uma nova tentativa de elaboração de um

Código Nacional de Processo Civil e, novas divergências de seus membros

aconteceram. Pedro Batista Martins, um dos membros, elaborou o projeto que foi

transformado em lei, pelo decreto-lei 1608, de 1939, que entrou em vigor a partir de

1° de março de 1940.

O código não era da melhor qualidade e inúmeras críticas aconteceram como

é comum em toda nova criação. Diziam que enquanto a parte geral era moderna,

impregnada de idéias novas, a parte especial era velha e totalmente ultrapassada,

não espelhava os anseios da sociedade tendo em vista que havia:

“Uma parte geral moderna, fortemente inspirada nas legislações, alemã, austríaca,

portuguesa e nos trabalhos de revisão legislativa da Itália, e uma parte especial

anacrônica, ora demasiadamente fiel ao velho processo lusitano, ora totalmente

assistemática” (BERMUDES: 1973:36).

A Constituição de 1946 não trouxe novidades no campo do Direito Processual

Civil, mantendo vigente o código de 1939 e o unitarismo legislativo. Entretanto, o

nosso procedimento processual se arrastava sofredoramente, carente de uma

injeção que lhe desse mais eficiência e eficácia, como instrumento de prestação da

tutela jurisdicional, como meio de efetivação do direito material.

O ato institucional n° 2 alterou profundamente a estrutura constitucional do

Poder Judiciário que, consequentemente, gerou acentuados reflexos no Direito

Processual Civil. A Emenda Constitucional n° 16 ampliou as reformas do judiciário e

inovou o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.

Mas, foi sob a égide da Constituição Federal de 1967, com a Emenda

Constitucional de 1969 e após uma década de estudos que, em 1973, aconteceu a

reforma do código de 1939, Lei nº. 5.869, de 11.01.1973, com alterações das Leis

nº. 5.925, de 01.10.1973 e outras leis posteriores.

O novo código trouxe uma forte atualização e marcou uma nova etapa na

evolução do direito processual civil, dividindo o processo civil brasileiro em processo

de conhecimento, processo de execução e processo cautelar, recomendado pela

melhor doutrina, eliminando a ultrapassada distinção entre a ação executiva e a

ação executória e criando a execução forçada, quer fosse o título judicial ou

extrajudicial.

A tutela antecipada, ainda no bojo do processo de conhecimento e a ação

monitória deram novo impulso ao processo civil tendo em vista que a atividade

executiva já não ficava restrita à execução forçada.

A regulamentação autônoma e completa do processo cautelar, a criação de

novos remédios de caráter social e coletivo como a ação civil pública, o mandado de

segurança coletivo, os juizados especiais de pequenas causas cíveis e criminais, a

redução do número de procedimentos especiais e a separação dos procedimentos

de jurisdição contenciosa dos de jurisdição voluntária, dando uma maior praticidade

aos últimos, através da aplicação do procedimento geral ou comum, foram medidas

que inovaram o processo civil brasileiro.

2.6 COISA JULGADA E O NOVO CÓDIGO CIVIL

Segundo Rezende Filho(1959:825), ampla corrente doutrinária ensinava que

o principal efeito da sentença era a formação da coisa julgada.

Para o Código de Processo Civil, o principal efeito da sentença de mérito é o

juiz cumprir e acabar o seu oficio jurisdicional, conforme podemos visualizar pelo

artigo 463 do CPC.

Art. 463- Ao publicar sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o oficio jurisdicional,

só podendo alterá-la:

I - para lhe corrigir, de oficio, ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe

retificar erros de cálculos;

II - por meio de embargo de declaração.

Assim a coisa julgada não é efeito da sentença, mas, a qualidade que torna

imutável o julgado e seus efeitos. É o que o código chama de coisa julgada material.

É a eficácia que torna imutável e indiscutível uma sentença, não mais sujeita a,

nenhum tipo, de recurso.

Segundo este artigo, a sentença se torna irretratável para o julgador que a

proferiu, só podendo ser impugnada pelo vencido, devido ao duplo grau de

jurisdição, através de recurso. Ultrapassada esta fase, ela transita em julgado,

tornando-se coisa julgada.

As decisões proferidas na esfera administrativa são definitivas, mas não se

revestem da indiscutibilidade da coisa julgada, podendo, a qualquer tempo, ser

apreciadas pelo judiciário, que poderá decidir de forma diversa daquela decidida

pelo órgão administrativo. Portanto, por força o do artigo 5°, Inciso XXXV, da

Constituição Federal, inexiste coisa julgada administrativa, pois, segundo ele a lei

não excluirá da apreciação do poder judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito.

A Lei n° 11.232, de 22 de dezembro de 2005, altera a Lei nº 5.869, de 11 de

janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento

das sentenças no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à

execução fundada em título judicial, além de outras providencias. Na parte referente

aos requisitos e, efeitos da sentença, ela acrescenta ao Código os seguintes

dispositivos:

Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma

vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a

obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter

uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.

Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da

propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a

parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e

formas legais, salvo se ainda não exigível.

A lei considera, ainda, inexigível o título judicial, fundado em lei ou ato

normativo, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado

em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo considerados pelo STF, como,

incompatíveis com a Constituição Federal.

3 CONCLUSÃO

Conforme se observa, a preocupação com a eficácia da coisa julgada dista

dos primórdios do tempo, desde o período anterior às normas positivadas,quando o

direito era um conjunto de regras costumeiras, morais e imutáveis e os julgamentos

eram feitos pelos reis que aplicavam a justiça civil.

No Direito Romano, a coisa julgada passava pela ineficácia do ato, mesmo

trânsita em julgado, se fosse constatada qualquer nulidade no processo. A sentença

não gozava da autoridade da coisa julgada, e era declarada nula, enquanto

perdurasse o vício . O rito processual era mais importante que o direito material. Era

muito mais um “sistema de actiones” e de meios processuais do que de direitos

subjetivos.

No processo civil romano, especificamente, nas “legis actiones”, apesar do

direito ser baseado no costume, a coisa julgada tinha força de lei e a sentença era,

religiosamente, cumprida sob pena de severas punições, em caso de desvios.

No processo formular, se a sentença fosse pronunciada, nos moldes da

fórmula, consagrava a coisa julgada, porque representava a decisão do Estado. Era

o estágio final, onde a “coisa” julgada era reconhecida ou negada pelo órgão estatal.

A sentença, tanto a absolutória quanto a condenatória, tinha autoridade de

coisa julgada definitiva e tinha como objetivo consagrar a coisa julgada, a res

iudicata. Valia a regra do bis de eadem re me sit actio, que não permitia a

elaboração de uma nova fórmula.

No processo extraordinário, a autoridade de coisa julgada é garantida pela

“exceptio rei judicatae”, que permitia que, caso houvesse um outro processo sobre a

mesma lide e entre as mesmas partes, fosse invocada a sentença anterior,

impedindo que o processo continuasse, pois a coisa julgada tinha força de lei.

A coisa julgada, no processo civil romano, encerrava uma presunção de

verdade, partindo do princípio de que os juizes não erravam e o caso julgado devia

ficar acima de qualquer suspeita ou discussão. A autoridade da coisa julgada proibia

que se iniciasse um novo processo e, caso isso acontecesse, que se invocasse a

sentença anterior.

No processo civil brasileiro, a coisa julgada é a qualidade que torna imutável o

julgado e seus efeitos. É a coisa julgada material. É a eficácia que torna imutável e

indiscutível uma sentença, não mais sujeita a nenhum tipo de recurso.

As decisões administrativas são definitivas, mas, podem, a qualquer tempo,

serem apreciadas pelo judiciário, pois não se revestem da indiscutibilidade da coisa

julgada.

Atualmente, conforme previsto no inciso ll, do art. 741, do Código de Processo

Civil, é inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo considerado

inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação

tidas como incompatíveis com a Constituição Federal, o que desmistifica a

imutabilidade da coisa julgada.

É forte a corrente doutrinária que defende a relativização da coisa julgada

inconstitucional, ilegal, injusta como forma autêntica de convivência sadia num

estado democrático de direito.

CAPÍTULO 2

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E COISA JULGADA

1 INTRODUÇÃO

Não se pode falar de controle de constitucionalidade da coisa julgada sem

antes não se verificar como é feito o controle de constitucionalidade no Brasil,

quando surgiu, a finalidade, os tipos de inconstitucionalidades, o controle

constitucional sobre o ordenamento jurídico preexistente, as teorias da revogação,

recepção, repristinação e desconstitucionalização, a ação direta de

inconstitucionalidade genérica, a ação de inconstitucionalidade por omissão, o

mandado de injunção, a representação de inconstitucionalidade interventiva, e a

argüição de descumprimento de preceito fundamental, fazendo, sempre, referência

ao controle de constitucionalidade da coisa julgada.

Considerei importante, também, estudar o controle de constitucionalidade da

coisa julgada em outros ordenamentos jurídicos e escolhi o direito português e o

ordenamento americano, para que tivéssemos uma visão do instituto da coisa

julgada em outros países.

O controle de constitucionalidade nos diferentes ordenamentos jurídicos é

feito através das cortes constitucionais que são os intérpretes da constituição. No

Brasil o Supremo Tribunal Federal é o guardião da constituição fiscalizando o

cumprimento do previsto no bojo constitucional por parte dos poderes da República.

Lima (2003:204) questiona a legitimidade dos tribunais constitucionais, á luz

da teoria da democracia e, a necessidade de uma teoria política da democracia,

‘‘para uma adequada compreensão do controle de constitucionalidade’’. Afirma que

muitas vezes, ‘‘as cortes constitucionais ultrapassam o texto constitucional,

comprometendo o teor democrático da concepção de separação de poderes e, mais

grave, substituindo o poder constituinte’’. Observa que o controle de

constitucionalidade é um importante instrumento para a efetiva separação de

poderes, e que o STF não tem legitimidade popular para isto tendo em vista que os

ministros não são escolhidos pelo povo, mas diretamente pelos seus representantes.

Defende a tese de que há uma invasão do poder legislativo, que seria o órgão mais

apropriado para a efetivação deste tipo de controle, por serem eles os verdadeiros

representantes do povo.

A supremacia do poder legislativo, como verdadeiro titular da soberania

popular, vem sendo defendida por vários estudiosos e entre eles Kant e Rousseau.

Entre os mais recentes, Bobbio, Ingeborg Maus, Lima entre outros estudiosos da

democracia. Este último, Lima, tomando por base os ensinamentos Kantianos afirma

que:

“a existência da jurisdição constitucional é incompatível com o princípio da

soberania popular. À medida que o poder que representa a vontade coletiva se vê

limitado pelas decisões de um tribunal constitucional, se constata a inversão da

superioridade da vontade coletiva. O poder legislativo comprova a invalidação de

suas decisões por uma corte que não enfrentou a vontade popular. Ainda que tais

cortes sejam formadas por membros indicados pelo poder legislativo, o vicio da

legitimidade não está sanado: estes membros irão controlar a constituição, e no

desempenho desta tarefa a possibilidade de ultrapassagem dos limites traçados pelo

constituinte é inevitável” (LIMA, 2003: 226).

Para reforçar a sua tese, Lima (2003: 227) mostra a leitura de Kant que

Ingeborg Maus realiza para mostrar a inversão da superioridade coletiva: “a nova

predominância da justiça constitucional sobre o parlamento representa para a

relação do exercício institucionalizado e não institucionalizado da soberania popular

uma inversão da função da constituição em si”.

A corrente contrária é favorável à manutenção das cortes constitucionais

afirmando que estas estão acima das disputas políticas garantindo o equilíbrio do

sistema político e o princípio universal da democracia da separação dos poderes.

Defendem que não há prejuízo da soberania popular pela ação da jurisdição

constitucional uma vez que a soberania popular se encerra quando encerra a

constituinte. Ressaltam que os juízes constitucionais são escolhidos indiretamente

pelo povo uma vez que os órgãos que os escolhem são representantes escolhidos

diretamente pelo povo, daí decorrendo a legitimação dos tribunais constitucionais.

Miranda (2001: 121) entende que os Tribunais Constitucionais tem

legitimidade para agir tendo em vista que os seus integrantes são escolhidos por

órgãos democraticamente legitimados, conforme pode-se observar da citação

abaixo:

“é, justamente, por os juízes constitucionais serem escolhidos por órgãos

democraticamente legitimados – em coerência, por todos quantos a Constituição

preveja, correspondentes ao sistema de governo consagrado – que eles podem

invalidar actos com a força de lei. É por eles, embora por via indirecta, provirem da

mesma origem dos titulares dos órgãos políticos que por estes conseguem fazer-se

acatar” (MIRANDA, 2001: 121).

Em minha opinião, as cortes constitucionais têm legitimidade para agir, pois,

os membros desta corte são escolhidos indiretamente pelo povo, residindo aí à

presença da soberania popular. Todavia, concordo com Lima (2003), tendo em vista

que a corte constitucional brasileira, muitas vezes exorbita da sua função invadindo

a esfera do legislativo, comprometendo a democracia, legislando negativamente

sem nenhuma preocupação com o sistema de freios e contrapesos, tão necessário à

harmonia dos três poderes.

O Supremo Tribunal Federal, ás vezes peca, e usurpa o espaço político do

legislativo tornando-se o centro do embate político e de atenção de toda a

sociedade, transformando-se em verdadeiros deuses que devem ser, fielmente,

obedecidos não conformando-se em crescerem apenas, dentro de sua própria área

de competência institucional.

Lima (2003: 211/212) lembrando uma passagem do sermão da terceira

Dominga do advento do padre Antônio Vieira comenta que:

“se os tribunais constitucionais e seus juízes refletissem democraticamente sobre o

seu papel efetivo nos processos de democratização e se vissem como a serviço das

sociedades e da vontade constitucionalmente articulada, abandonassem eles talvez

a tentação de serem deuses como lembra Antônio Vieira: (...) porque nenhum se

contenta com crescer dentro da espécie: a andorinha que subir a águia; a rêmora

quer crescer a baleia; a formiga quer inchar a elefante;(...) desenganemo-nos que o

crescer fora da própria espécie, não é aumento, é monstruosidade; ao menos

benção não é”.

Urge, portanto, uma retomada de consciência democrática por parte do Poder

Judiciário no sentido de agir em harmonia com os demais poderes da República e

em total consonância com a Constituição Federal. Uma consciência de que deve

funcionar a serviço da democracia e não em benefício próprio ou de outros poderes

como foi o caso da ratificação dos planos econômicos e do silêncio quanto ao

confisco da poupança popular.

Retomando á necessidade de uma Corte Constitucional, não somente para

fazer o controle de constitucionalidade, como também para fazer uma interpretação

conforme a constituição zelando pela preservação dos direitos e garantias

fundamentais contra os abusos do Estado, considero o STF um órgão importante,

desde que esteja a serviço da sociedade.

A idéia de controle de constitucionalidade surge com a supremacia da

Constituição, com a idéia de que esta deve ser o ápice do ordenamento jurídico,

onde todas as demais normas devem conformar-se, com a idéia de que a Carta

Magna é o instrumento de organização do Estado e de proteção dos direitos e

garantias fundamentais. Para mudá-la, o processo deverá ser rígido e, não ofender

as cláusulas consideradas pela Constituição vigente.

A finalidade é a vigilância constante do ordenamento infraconstitucional em

seus aspectos materiais e formais, para que não ofenda a lei maior. Portanto, a

existência de uma hierarquia normativa é pressuposto fundamental para a existência

de uma supremacia constitucional. Assim, o fundamento do controle de

constitucionalidade é o de que nenhuma lei ou ato normativo deve destoar das

regras básicas impostas à sociedade e constantes do texto constitucional.

Nos estados democráticos de direito, a supremacia constitucional adquiriu

tamanha importância que Cappelletti (1984:599) afirmou que, “após a 2ª Guerra

Mundial, o surgimento e expansão dos sistemas de justiça constitucional foi um dos

fenômenos de maior relevância na evolução de inúmeros países europeus”.

Para Kelsen (2003: 227) em seu livro Teoria Pura do Direito, o controle de

constitucionalidade é a garantia da supremacia, da importância dos direitos e

garantias fundamentais, limitando e legitimando o poder do Estado e tornando

possível o processo democrático que deve haver num Estado Democrático de

Direito.

Como se observa, a manutenção de um sistema efetivo de controle de

constitucionalidade é condição sine qua non para a existência de um estado

democrático de direito de respeito à cidadania, à dignidade da pessoa humana, de

garantia dos direitos e garantias fundamentais, e de obediência aos princípios gerais

de direito e particularmente aos princípios constitucionais.

As normas, inicialmente podem ser divididas em normas constitucionais e

normas infraconstitucionais. As primeiras, constitucionais, podem ser originárias,

isto é, inseridas na constituição pelo poder constituinte originário, e derivadas

quando nascem da adequação das normas constitucionais à nova ordem social e

jurídica vigente, através de emendas constitucionais de revisão ou de simples

atualização.

As normas infraconstitucionais se dividem em atos normativos primários e

secundários. Os primeiros têm fundamento no próprio texto constitucional e criam,

modificam e revogam as relações jurídicas, mas, sempre, em consonância com os

princípios constitucionais, sob pena de ferirem a Constituição. São os casos das leis

complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos,

resoluções legislativas, tratados internacionais e atos normativos dotados de

autonomia, que requerem um constante controle de constitucionalidade.

A segunda espécie, isto é, os secundários como os decretos, simplesmente

regulamentadores, as portarias, atos de infração, regulamentos e convenções

coletivas de trabalho não são objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade,

pois o direito brasileiro e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admitem

inconstitucionalidade por derivação de atos normativos secundários. Se estes não se

conformarem ao texto constitucional, o correto é dizer que estão inquinados com o

vício da ilegalidade, pois somente as normas constitucionais derivadas e os atos

normativos primários, podem ser objetos de controle abstrato de constitucionalidade.

Para melhor entendimento do acima exposto, apresento o quadro a seguir:

Para verificar-se a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma

é necessário um parâmetro de comparação. No direito brasileiro, quanto à forma,

servem de parâmetros os requisitos formais e materiais. Os primeiros dão origem ao

que se chama de inconstitucionalidade formal, que pode ser formal objetiva, quando

há desobediência ao processo legislativo previsto na Constituição nos artigos 60 a

69, e formal subjetiva, quando há vício de competência, quando a iniciativa

legislativa é desrespeitada.

O requisito material é a verificação substancial da compatibilidade da lei ou

ato normativo com a Constituição Federal. Se o seu conteúdo contraria, no todo ou

Decreto Regulamentador

Portarias

Autos de Infração

Atos Normativos Estrangeiros

Regulamentos

Convenção Coletiva de Trabalho

Ordenamento

Positivo

Brasileiro

Normas

Constitucionais

ORIGINÁRIAS – o conteúdo da Constituição

Controle

principiológico

DERIVADAS

Controle

Abstrato

Emendas Constitucionais de Revisão

Emendas Constitucionais

Normas

Infraconstitucionais

ATOS NORMATIVOS

PRIMÁRIOS

Controle

Abstrato

Lei Complementar

Lei Ordinária

Lei Delegada

Medida Provisória

Decreto Legislativo

Resolução Legislativa

Tratados internacionais

Atos Normativos Autônomos

ATOS NORMATIVOS

SECUNDÁRIOS

Controle de

Legalidade

em parte um dispositivo constitucional, diz-se que o conteúdo da lei é materialmente

inconstitucional e o vício é insanável. Kelsen (2003:148) em seu livro Jurisdição

Constitucional diz que “a anulação do ato inconstitucional representa a principal e

mais eficaz garantia da Constituição’’ e, é uma medida que tem como objetivo

garantir a regularidade das funções estatais”.

Para Cléve (1999), ocorre inconstitucionalidade material quando a norma,

embora disciplinando matéria prevista constitucionalmente e deixada à livre vontade

do legislador, tenha sido editada não para realizar os fins concretos previstos

constitucionalmente, mas sim fins divergentes e contrários ou ainda quando o faz de

modo inapropriado, desnecessário, desproporcional, não razoável, com desvio ou

excesso, desobedecendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade dos

quais devem revestir-se os atos do poder público.

Os poderes da república, num estado democrático de direito, estão obrigados

a pautar seus atos pela estrita legalidade e constitucionalidade. Assim, o Chefe do

Poder Executivo em obediência ao previsto no art. 5

, Inciso II, princípio da

legalidade, não será obrigado a cumprir lei ou ato normativo que entenda

inconstitucional, podendo, ainda, determinar aos seus órgãos subordinados que

deixem de aplicar as leis ou atos normativos que considerar inconstitucional.

Todavia, cabe ressaltar que:

“Por se tratar de medida extremamente grave e com ampla repercussão nas relações

entre os poderes, cabe restringi-la apenas ao Chefe do Poder Executivo, negando-se

a possibilidade de qualquer funcionário administrativo subalterno descumprir a lei

sob a alegação de inconstitucionalidade” (RAMOS, 1994:238).

Um funcionário burocrata, ao vislumbrar uma inconstitucionalidade, não pode,

de prontidão, deixar de aplicar a lei, mas terá o dever de propor a matéria à análise

do chefe do poder, pois somente este pode determinar a não aplicação da lei.

O controle de constitucionalidade quanto ao momento de sua argüição, isto é,

quanto ao ingresso da lei ou ato normativo no ordenamento jurídico, pode ser

preventivo e repressivo. O controle preventivo é realizado em regra, pelo poderes

executivo e legislativo, durante o processo de elaboração da lei ou ato normativo,

para evitar que este passe a ter vigência e eficácia no mundo jurídico.

Para Slaib Filho (1989) este controle pode ser denominado de atípico, uma

vez que, é realizado durante a tramitação do projeto de lei pelas Comissões

Permanentes de Constituição e Justiça da Câmara e do Senado, pelos plenários das

duas casas ou ainda, através do veto total ou parcial do Presidente da República e

em conformidade com o art. 66, § 1

, da Constituição Federal de 1988. É um

controle profilático, que incide nos projetos de lei, e para evitar que leis

inconstitucionais passem a compor o ordenamento positivo.

Todavia, incidentalmente, o Judiciário também pode exercer este tipo de

controle, desde que provocado, através da análise de um caso concreto. Foi o que

aconteceu no Mandado de Segurança n

22.503-3, de 12 de abril de 1996, onde o

Supremo Tribunal Federal concedeu medida liminar contra a tramitação da proposta

de Emenda Constitucional de reforma da Previdência Social (EC-33-A/95), tendo em

vista o flagrante desrespeito ao processo legislativo, conforme o parágrafo 5

, do art.

60, da CF/88.

Ressaltou ainda, o STF que a Câmara havia destoado ainda do art. 122 e do

parágrafo único do art. 43, do seu próprio Regimento Interno. Observa-se assim o

uso de Mandado de Segurança na argüição de vício formal no processo legislativo.

Mota Filho e Santos (2003:580) pronunciam-se sobre o assunto da seguinte forma:

“entendemos, que devido à Constitucionalização quase minuciosa do processo

legislativo no Brasil, é possível a argüição de inconstitucionalidade preventiva

judicial, desde que seja exercida exclusivamente pelo método difuso,

incidentalmente. Repudiamos, igualmente, a possibilidade de fiscalização abstrata.

Se uma ação direta de inconstitucionalidade tivesse como objeto um projeto de lei,

todo o sistema de controle estaria subvertido, a começar por uma invasão indevida

do Poder Judiciário (porque não autorizada pela Carta Constitucional) na seara do

Poder Legislativo e, a terminar, por uma derrogação do princípio da presunção de

constitucionalidade de que se reveste a lei em tese.”

Os autores acima referenciados afirmam ainda que, segundo a jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal o Tribunal de Contas da União, que doravante

chamarei de TCU tem competência para verificar se as leis são constitucionais e

para afastar a incidência das consideradas inconstitucionais.

O controle repressivo também chamado de típico é extremamente relevante

para a jurisdição constitucional. É feito pelo Poder Judiciário, sempre que não

houver êxito do sistema preventivo, isto é, após a vigência da norma

inconstitucional. Tem como objetivo expulsar do ordenamento positivado a norma

editada em desacordo com a Constituição, como forma de defender a supremacia

constitucional. Incide sobre leis e atos normativos que já regulam relações jurídicas

de forma presumidamente constitucional (princípio da constitucionalidade das leis e

atos normativos).

Há três sistemas de controle de constitucionalidade que fazem o controle

repressivo: político, jurisdicional e misto. O sistema político predominou na Europa

no século passado e na vigente Constituição francesa. O jurisdicional, denominado

judicial review, surgiu nos Estados Unidos e, generalizado, hoje em dia, por toda a

América, consiste na faculdade atribuída ao Poder Judiciário de declarar a

inconstitucionalidade de leis e atos normativos que contrariarem formal ou

materialmente preceitos ou princípios constitucionais.

O controle misto ocorre quando a Constituição de um Estado submete

algumas categorias de leis ao controle político e outros ao controle jurisdicional,

como acontece na Suíça onde as leis federais ficam sob o controle da Assembléia

Nacional e as leis locais sob o controle do Poder Judiciário.

Bastos (1977:78) coloca como modalidades de controle de

constitucionalidade o controle político e o jurisdicional. Consideram político todo

controle exercido por órgão de natureza política. E jurisdicional o exercido por um,

alguns ou todos os órgãos do judiciário. Afirmam que o sistema político teve suas

raízes na França, quando o Abade Sieyes propôs a criação de um júri constitucional,

por ocasião da Constituição Federal do ano VIII, mas a idéia de um tribunal

constitucional não prosperou.

O sistema jurisdicional surgiu nos Estados Unidos por ocasião do julgamento

do caso Madison vs. Marbury, quando o Juiz Marshall, ao dar a sentença, trouxe

para o âmbito da atividade jurisdicional e da Suprema Corte Americana a novidade

da apreciação da constitucionalidade de uma lei na aplicação a um caso concreto. A

partir daí, o sistema espalhou-se para os demais países da América, inclusive o

Brasil.

Segundo Canotilho (1993:705), o Juiz Marshall explicou e justificou a sua

decisão naquele caso e, esta decisão inovadora e corajosa, para a época, tornou-se

clássica:

“O Juiz Marshall, no caso Madison vs. Marbury, explicou este pensamento da forma

que se tornou clássica: ‘É sem dúvida, da competência e dever do Poder Judiciário

interpretar a lei. Aqueles que a aplicam aos casos particulares devem,

necessariamente, explaná-la, interpretá-la. Se duas leis se contrariam, os tribunais

devem decidir sobre o seu âmbito de aplicação. Assim, se uma lei estiver em

contradição com a Constituição, e se tanto uma como outra forem aplicáveis ao

caso, de modo a que o tribunal tenha de decidir de acordo com a lei, desatendendo a

Constituição, ou de acordo com a Constituição, rejeitando a lei, ela terá,

inevitavelmente, de escolher entre os dois preceitos opostos aquele que regulará a

matéria. Isto é da essência do dever judicial. Se, portanto, os tribunais devem

observar a Constituição, e se esta é superior a qualquer lei ordinária do Poder

Legislativo, é a Constituição e não a lei ordinária que há de regular o caso a que

ambos dizem respeito’.”

No direito Inglês a supremacia é do parlamento. A Constituição é costumeira

e o parlamento decide as controvérsias constitucionais. Inexiste um controle

jurisdicional. O que há é uma acentuação do controle político, onde prevalece a

soberania do parlamento.

No México, na história das suas instituições jurídicas, encontramos também

um exemplo de controle de constitucionalidade de caráter não jurisdicional, mas

simplesmente político. Todavia, é a França, com alguns atenuantes na Constituição

atual, o país que oferece os mais típicos e numerosos exemplos de controle político,

não judicial de constitucionalidade.

No Brasil, o controle é misto, ou seja, é exercido tanto de forma concentrada

quanto difusa. Compete ao Supremo Tribunal Federal segundo a inteligência do art.

102, Inciso I, “a” da Constituição Federal, a guarda da Constituição cabendo-lhe

processar e julgar, originariamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei, ato

normativo federal ou estadual como também a Ação Declaratória de

Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. É o chamado controle

concentrado (via de ação).

Há também o controle difuso previsto no art. 97, da CF/88, feito pelos

tribunais pelos votos da maioria absoluta de seus membros. Este tipo de controle

instalou-se definitivamente no Brasil, com a Lei Federal nº 221/94, que dava

competência aos Juízes e Tribunais para verificarem a constituição, validade das leis

e regulamentos e deixarem de aplicá-los aos casos concretos, se tivessem vício de

inconstitucionalidade. O controle difuso ou aberto é realizado via de exceção ou

defesa.

Apesar do controle repressivo ser realizado pelo Poder Judiciário, a

Constituição Federal prevê, excepcionalmente, duas exceções: a do art. 49, Inciso V

e a do art. 62 em que o controle de constitucionalidade repressivo é realizado pelo

Poder Legislativo:

No primeiro caso, cabe ao Congresso Nacional editar um Decreto Legislativo

sustando os Atos Normativos o Decreto Presidencial ou a Lei Delegada que

desrespeitem a Constituição. A sustação não será retroativa ex tunc. Os seus efeitos

serão ex nunc, a partir da publicação do Decreto Legislativo, porque não é a lei que

está sendo nula, mas apenas os seus efeitos estão sendo suspensos pelo

legislativo. Todavia, uma posterior declaração de inconstitucionalidade por parte do

Judiciário, em caso da lei delegada, que não obedece aos requisitos formais

previstos no artigo 68, terá efeito ex tunc, isto é, retroativa à época da edição da lei.

No segundo caso, o art. 62 da Constituição estabeleceu garantias formais de

controle desta atividade presidencial, com a finalidade de prevenir abusos e ou

práticas arbitrárias, quais sejam: convocação extraordinária do congresso;

apresentação da Medida Provisória ao Congresso Nacional, pelo Executivo a fim de

que esta seja transformada em lei; perda da eficácia ex tunc quando não convertida

em lei; possibilidade de controle de constitucionalidade da Medida Provisória pela

via difusa ou concentrada.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 CONTROLE CONSTITUCIONAL SOBRE O ORDENAMENTO JURÍDICO

PREEXISTENTE

A Constituição de um Estado é a norma de organização e formação do novo

ente estatal. Ela estabelece uma nova ordem jurídica estatal tendo por titular o povo,

através de seus representantes legais, na assembléia nacional constituinte. Existe, a

partir daí, uma ruptura espaço-temporal com a ordem constitucional anterior,

passando a existir uma nova ordem jurídica vigente de formação do novo Estado e

que serve de base para todas as decisões do Poder Público.

O preâmbulo é o documento de intenções, é uma espécie de certidão da

origem e legitimidade do novo texto. É, ainda, uma proclamação de princípios da

nova ordem jurídica que demonstra a ruptura com o ordenamento anterior e o

surgimento jurídico do novo Estado.

A doutrina constitucional clássica tem a constituição como o marco, a partir

do qual surge a nova ordem jurídica, não admitindo a existência de leis anteriores a

ela. Todavia a experiência brasileira, sempre que é editada uma nova Constituição,

isto é, criado um novo Estado, demonstra que inúmeras leis pertencentes ao

ordenamento jurídico preexistente continuam a produzir efeitos válidos em todo o

território nacional, porque é impossível renovar-se imediatamente todo o

ordenamento infraconstitucional preexistente. Assim, costuma-se entender como

válidas todas as leis que não entrem em choque com o novo texto constitucional ou

que não sejam expressamente revogadas.

Para um melhor entendimento do problema, os doutrinadores se utilizam de

algumas teorias como: a teoria da revogação, teoria da recepção, teoria da

repristinação e, teoria da desconstitucionalização.

2.2 TEORIA DA REVOGAÇÃO

Segundo a teoria da revogação, quanto às normas de status constitucional,

toda a carta anterior é revogada no momento em que a nova carta é promulgada.

Com relação às normas de status infraconstitucional e segundo a inteligência do art.

da Lei de Introdução ao Código Civil, se a lei não se destinar à vigência

temporária, conservará sua vigência até ser revogada por outra lei.

A revogação terá que ser expressa quando se tratar de outra lei tratando do

mesmo assunto apenas de forma diversa; a lei anterior também, será considerada

revogada. Se houver uma coalizão apenas de parte do texto com a constituição,

com um princípio constitucional ou ainda com outra lei anterior, a revogação será

parcial, isto é, apenas da parte que entrar em choque. É o princípio do utille per

inutile non vitiatur, que significa que o útil não é viciado pelo inútil. Aproveita-se a

parte boa, em consonância com o novo modelo jurídico e rejeita-se a parte ruim, em

coalizão com o novo ordenamento.

Alguns autores, entre eles Sylvio Motta, justificam o procedimento, alegando

o princípio da economia legislativa, onde se evita que, ao surgir um novo modelo

jurídico de Estado, o legislativo tenha que refazer todo o ordenamento

infraconstitucional. O Supremo Tribunal Federal, adotou, em tese, o seguinte

procedimento: tendo em vista o princípio acima mencionado todos os atos

normativos infraconstitucionais primários pertencentes ao ordenamento anterior,

serão automaticamente recepcionados (teoria da recepção) e os que colidirem serão

automaticamente revogados.

2.3 TEORIA DA RECEPÇÃO

Teoria da recepção consiste em considerar integrado ao novo ordenamento

tudo que com ele não colidir. Todavia, deve-se observar que a recepção analisa

apenas os aspectos substanciais da lei, apenas verifica se a lei é materialmente

constitucional já que o Direito Constitucional Brasileiro não admite

inconstitucionalidade formal superveniente. Um exemplo disto são os decretos-leis

que não existem mais no ordenamento atual, uma vez que, foram substituídos pelas

medidas provisórias, mas continuam valendo por não entrarem em choque com a

Constituição e porque, na recepção, não se analisa os aspectos formais.

Existem vários outros exemplos de leis que eram complementares e foram

recepcionadas como ordinárias, de leis ordinárias recepcionadas como

complementares e de leis estaduais recepcionadas como federais.

No primeiro caso temos a Lei Orgânica do Ministério Público, antes lei

complementar e hoje ordinária. No segundo caso temos o Código Tributário

Nacional, que era legislação ordinária e foi recepcionado como lei complementar. E

casos de leis estaduais que passaram a ser consideradas como federais porque a

nova carta, ao referir-se à matéria, determinou os assuntos que deveriam ser

tratados por lei complementar, lei ordinária ou lei de competência exclusiva da

União, sem que o legislativo elaborasse outra lei sobre o mesmo assunto em nível

federal e, a ordem constitucional vigente recepcionasse a lei estadual com status de

federal, tendo em vista o já retro mencionado, princípio de economia legislativa.

Conclui-se, portanto, que as leis produzidas a partir da promulgação da nova

carta constitucional devem ser compatíveis formal e materialmente com esta,

podendo a sua inconstitucionalidade repressiva ser argüida via ação principal

(controle abstrato) ou via ação incidental (controle concreto). Já as existentes

anteriormente a esta, isto é, o ordenamento infraconstitucional existente basta ser

materialmente compatível com esta, podendo sua constitucionalidade ser aferida

apenas via ação incidental (controle concreto) ou via argüição de descumprimento

de preceito fundamental, da qual discorrerei, posteriormente.

2.4 TEORIA DA REPRISTINAÇÃO

Quanto à Teoria da Repristinação, que consiste na recuperação do

pressuposto de validade de uma lei revogada, revogando a lei revogadora, apesar

de prevista no Direito pátrio, no art. 2

, §§ 3

, da Lei de Introdução ao Código Civil, é

um fenômeno raro no direito brasileiro, podendo-se dizer que a repristinação, em

sentido estrito, ainda não chegou a acontecer.

Quando se refere às normas constitucionais, a previsão expressa do texto é

condição sine qua non para que o fenômeno possa acontecer, o que é muito raro,

tendo em vista que, com a promulgação da Lei 9.868, a concessão de medida

liminar em ação direta de inconstitucionalidade torna possível a aplicação da

legislação, anteriormente existente. Neste caso, os efeitos repristinatórios são

presumidos e tácitos. Todavia a doutrina sustenta que ainda não há uma

repristinação, em sentido estrito, pois como a norma inconstitucional está afetada

deste vício, a lei anterior não chegou a perder a sua vigência.

2.5 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

A teoria da desconstitucionalização consiste em recepcionar como lei

ordinária, dispositivos da Constituição anterior não repetidos pela nova Constituição.

Esse fenômeno divide os doutrinadores. Maria Helena Diniz e José Afonso da Silva

são favoráveis enquanto J. J. Gomes Canotilho, Celso Ribeiro Bastos, Motta Filho e

Santos são desfavoráveis. O Supremo Tribunal Federal tem decisões a favor e,

decisões contrárias não tendo, portanto, uma posição firmada.

Convém lembrar que comumente os noticiários têm utilizado o termo

desconstitucionalização, significando a retirada de matéria da Constituição através

de emendas supressivas e, dá a ela o status de legislação ordinária. Neste sentido o

fenômeno pode acontecer.

A partir de agora, estudarei o controle repressivo de constitucionalidade na

forma concentrada e difusa, para culminarmos com o controle de constitucionalidade

da coisa julgada inconstitucional.

O controle concentrado não exige a existência de um processo concreto, o

seu objetivo é a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. São

espécies de controle concentrado: Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica,

Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Direta de Inconstitucionalidade

Interventiva, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de

Descumprimento de Preceito Fundamental.

2.6 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA

Ação proposta junto ao STF, com o objetivo de que seja declarada a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, quando do

exercício da competência equivalente à dos Estados federados (Súmula 642 do

STF). A competência engloba todas as espécies normativas previstas no art. 59, da

CF/88, bem como qualquer ato do Poder Público revestido de conteúdo normativo.

Esta ação tem fundamento no art. 102, Inciso I, alínea “a”, da CF/88, regulamentado

pela Lei 9.868, de 10-11-99.

No caso das leis ou atos distritais, é bom observar-se que, de acordo com a

Súmula 642, do STF, não tem cabimento propor-se junto ao STF a ação direta de

inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal, no que se refere à sua competência

legislativa municipal. Compete aos Tribunais de Justiça dos Estados e Distrito

Federal exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos estaduais

e municipais em frente às respectivas constituições Estaduais e Leis Orgânicas

Municipais e do Distrito Federal. Inexiste, hoje, ADIN de lei municipal em face da

Constituição Federal, devendo o controle ser feito pela via de exceção, incidentur

tantum, ou por meio de ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito

Fundamental).

As normas constitucionais derivadas e o ordenamento infraconstitucional, de

efeito abstrato, podem ser objetos deste modo de controle concentrado. As normas

infralegais serão objetos de conflito de ilegalidade, devendo o Congresso, sustá-los

quando exorbitarem do poder regulamentar ou da delegação legislativa.

A legitimação ativa está prevista no art. 103, Inciso I a IX da Constituição

Federal com as alterações da Emenda Constitucional nº 45/2004 que incluiu no

Inciso IV a legitimação da Câmara Legislativa do Distrito Federal e no Inciso V a

legitimação do Governador do Distrito Federal. Consta, também no art. 2º da Lei

9.868/99. Entendo que todos eles devem fazer-se representar através de

advogados, exceto o Procurador Geral da República.

Para propositura desta ação, não basta estar relacionado entre os

legitimados ativos. É necessário também que haja pertinência temática entre o

interesse de agir do legitimado e o objeto da ação. Os legitimados, segundo Motta

Filho e Santos (2006:600), classificam-se em universais e especiais. São universais

aqueles que têm interesse em preservar a supremacia da constituição, em razão de

sua própria natureza jurídica, isto é, de suas atribuições institucionais. São

legitimados ativos universais, com presunção absoluta, o Presidente de República, o

Procurador Geral de República, as mesas da câmara dos deputados e do senado

federal, os partidos políticos com representação no congresso nacional e o Conselho

Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por suas próprias atribuições

institucionais. Uma ação proposta por estes jamais será considerada inepta por falta

de interesse de agir ou por falta de pertinência temática.

No caso dos legitimados ativos especiais, como a Mesa da Assembléia

Legislativa ou da Câmara legislativa do Distrito Federal, do Governador do Estado

ou do Distrito Federal, das Confederações sindicais ou entidades de âmbito

nacional, a presunção é relativa, precisam mostrar de forma inequívoca, a relação

de interesse entre o objeto da ação direta e a classe que representa, não bastando o

interesse genérico, mas, sim o interesse específico. Concordo plenamente com esta

exigência pois, é a pertinência temática que legitima o interesse de agir. Se a

entidade de classe não for voltada, para o interesse de classe ou profissão

especifica, isto é, se for heterogênea não há legitimidade para a propositura da

ação.

É possível a concessão de medida liminar nas ações diretas de

inconstitucionalidade, desde que seja provado o perigo de lesão irreparável. Martins

(2001) ressalta que é da natureza dessa medida garantir a definitividade dos efeitos

da ação, visto que no processo cautelar a liminar garante a utilidade do provimento

decorrente da prestação jurisdicional principal. O STF tem entendido que o efeito da

liminar é ex nunc, pois apenas suspendia a eficácia e vigência da norma não

desconstituindo ainda as relações jurídicas efetivadas.

Uma vez proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade, não pode haver

desistência, tendo em vista, o interesse público. Aplica-se assim o princípio da

indisponibilidade, não podendo o autor da ação decidir pela retirada da ação, pois o

interesse é do povo, ele apenas é legitimado para agir.

“STF- Pleno – Adin nº 164/DF – medida cautelar- Rel. Min. Moreira Alves, RTJ

139/396. No mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Ação Direta de

Inconstitucionalidade. Pedido de desistência. Impossibilidade. Interesse público.

Princípio da indisponibilidade. Postulação indeferida. Instaurado o processo de

controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal, não mais assiste

ao autor qualquer poder de disposição sobre a ação direta de inconstitucionalidade.

Em conseqüência não lhe será lícito requerer a desistência da ação direta já

ajuizada” . (STF – Pleno Adin nº 1.971-6/SP - medida liminar- Rel. Min. Celso de

Mello, Diário da Justiça, Seção I, 2 ago. 1999).

O procedimento para este tipo de ação está previsto na Emenda

Constitucional nº 45/2004, na Lei nº 9868/99 e, subsidiariamente, deve ser aplicado

o Regimento interno do Supremo Tribunal Federal. Se a petição inicial for

considerada inepta, caberá agravo ao plenário do Tribunal. A petição deverá ser

apresentada em duas vias devendo vir, anexada, cópia da lei ou ato normativo

impugnado e, dos documentos, necessários à comprovação da impugnação. A

seguir o relator pedirá informações à autoridade, ou, órgão responsável pela lei ou

ato impugnado que terá 30 dias para prestar as informações. Todavia, em caso de

urgência, poderão ser dispensadas pelo relator do processo, ad referendum, do

Tribunal. A seguir o Advogado Geral da União será citado para defender o ato

impugnado, com vistas ao Procurador Geral da República que deverá manifestar-se

sucessivamente no prazo de 15 dias.

A Lei nº 9868/99 com as alterações da Emenda Constitucional nº 45/2004

trouxe uma inovação ao controle de constitucionalidade que é a figura do amicus

curiae, que significa, “amigo da corte”. A função desta figura é juntar aos autos

opiniões, e, quaisquer tipos de subsídios que ajudem a esclarecer e a decidir, da

melhor forma, a matéria suscitada.

Apesar do Supremo Tribunal Federal não admitir litisconsórcio de terceiros

nem intervenção assistencial de terceiros interessados em defender seus direitos

subjetivos, após a Lei nº 9868/99 e, tendo em vista que artigo 7°,parágrafo 2°, da

supramencionada lei, passou a admitir a intervenção assistencial de entidade dotada

de representatividade no processo de controle abstrato de constitucionalidade. Há

de se ressaltar que a vedação da participação de terceiros como litisconsórcio ou em

caráter assistencial, prevista, inclusive no artigo 169, parágrafo 2°, do regimento

interno do Supremo Tribunal, não atinge os legitimados ativos relacionados no artigo

103, incisos I a IX, da Constituição Federal de, 1988.

Os efeitos desta ação devem ser ex tunc, tendo em vista que uma lei ou ato

normativo inconstitucional ab initio não pode gerar efeitos jurídicos válidos, sob pena

de estar-se admitindo um flagrante desrespeito à Constituição Federal. Como se

sabe, todos os atos que têm como suporte lei ou ato normativo, posteriormente,

declarados inconstitucionais, são nulos de pleno direito e não atos anuláveis. Se

nulos, são inexistentes, não podem gerar efeitos jurídicos, se nunca existiram.

Todavia, com a Emenda Constitucional nº 45/2004, foi incluido o artigo 103-A da

Constituição Federal que versa sobre o assunto. A Lei nº 9868/99, em seu artigo 27,

abranda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo

quando determina que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus

membros e, levando em conta o interesse social e a segurança jurídica, pode decidir

se os efeitos serão ex tunc ou ex nunc, decidindo o momento exato, a partir do qual

a declaração de inconstitucionalidade surtirá efeitos.

Segundo Motta Filho e Santos (2006:612), o direito brasileiro, na interpretação

do STF, sempre consagrou a idéia de que a lei inconstitucional é eivada de nulidade

absoluta ipso iure. É o que Gilmar Mendes chama de declaração de

inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Agindo assim o tribunal

reconhece que a norma é inconstitucional, mas, mantém válidos os seus efeitos

produzidos anteriormente. É o respeito à coisa julgada.

Ao analisar a coisa julgada inconstitucional, deve-se levar em conta que as

pessoas acreditam no princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos

normativos. Acham que estão protegidas por um direito objetivo amplamente

constitucional.

Na análise da coisa julgada inconstitucional, deve-se sempre analisar

também a natureza jurídica da decisão. Se esta é cível, penal, tributária ou mesmo

administrativa e, obedecendo ao princípio da razoabilidade, estabelecer se os efeitos

da decisão devem ser “ex tunc” ou “ex nunc”, levando sempre os interesses jurídicos

e sociais.

Portanto, conforme se observa, o Supremo Tribunal Federal está autorizado

legalmente, pelo art. 27, da lei 9868/99, a regular os efeitos da declaração de

inconstitucionalidade, sempre levando em conta os princípios constitucionais.

Todavia, no caso de coalizão entre a sentença injusta e a segurança jurídica,

segundo a doutrina dominante, deve prevalecer a segurança jurídica, para que o

conflito não seja eternizado. A justiça seria abatida em nome da segurança jurídica,

que é sustentáculo do estado democrático de direito, assunto abordado em capítulo

posterior.

Quanto à coisa julgada inconstitucional ou ilegal também prevalecerá,

segundo a doutrina dominante, a sentença ilegal ou inconstitucional, em nome de

uma segurança jurídica que deve haver para a não eternização dos conflitos, não

podendo ser relativizada, exceto, nos casos expressamente taxados em lei, e

dispostos em numerus clausus, expostos a seguir:

a) ação rescisória, prevista no art. 485 do Código de Processo Civil;

b) embargos à execução de título judicial, que tem previsão no art. 741, do

código supramencionado;

c) coisa julgada segundo o resultado da lide, prevista no artigo 18, da Lei

nº4.717/65 ( Lei de Ação Popular), no artigo 16, da Lei nº7.347/85 (Lei de

Ação Civil Pública) e nos incisos I e II do artigo 103 da Lei nº8.078/90

(Código de Defesa do Consumidor) que determinam que quando a ação

for julgada improcedente por falta de prova, a sentença não fará coisa

julgada, podendo o cidadão, valendo-se de nova prova, intentar outra

ação com idêntico fundamento;

d) no parágrafo único, do artigo 622 do Código de Processo Penal que trata

da revisão criminal desde que fundada em novas provas.

Gustavo Binenbojm (2001:181) aponta que:

“A flexibilização dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade

é uma dessas imposições da experiência à lógica jurídica”. Inobstante, como mitigação

do princípio da constitucionalidade, em determinado lapso de tempo, deve ser

encarada como medida excepcional - jamais como regra -, utilizável apenas para a

preservação de outros valores e princípios constitucionais, que seriam colocados em

risco pela pronúncia da nulidade da lei inconstitucional. A aplicação do novo dispositivo

está assim necessariamente condicionada pelo princípio da razoabilidade ou

proporcionalidade”.

Note-se ainda que a declaração de constitucionalidade ou

inconstitucionalidade, a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de

texto e a interpretação conforme a constituição tem efeitos vinculantes, em relação

aos órgãos do poder judiciário e aos três níveis da Administração Pública Federal,

Estadual e Municipal, conforme se observa com a leitura do art. 102, parágrafo 2°,

da Constituição Federal.

2.7 AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

A inconstitucionalidade por omissão está prevista no art. 103, parágrafo 2º, da

CF/88, que tem por objetivo dar eficácia às normas constitucionais que dependam

de complementação, através de legislação infraconstitucional e, que ainda não

tenham sido editadas, pelo poder público, quando há uma omissão deste poder em

relação a:

a) normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e caráter

impositivo e;

b) normas programáticas vinculadas ao principio da legalidade.

Normas de eficácia limitada são as que apresentam aplicabilidade mediata e

reduzida, isto é, somente quando legislação anterior é editada, conferindo-lhe

aplicabilidade.

Conforme Motta Filho e Santos (2006: 629), a norma de eficácia limitada

“mantém seu conteúdo na obscuridade jurídica, ou seja, na categoria de direito bruto

e incerto esperando que o órgão responsável pela sua efetivação tome do buril e

cinzel e, lapidando-o, estabeleça com a máxima precisão, seu quilate,

transformando-o em direito liquido e certo, onde o titular sabe, informado agora pela

norma regulamentadora, quais os seus parâmetros e se tem condições de exercê-

lo”.

Na norma de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos, o legislador

constituinte estabelece atribuições de órgãos e entidades para que o legislador

ordinário elabore leis que dêem eficácia a estas espécies de dispositivos.

Nas normas de eficácia limitada, quanto aos princípios programáticos, o

legislador constituinte estabelece apenas os princípios a serem cumpridos pelos

poderes como programas de suas respectivas atividades, objetivando a efetivação

dos fins sociais do Estado.

Para Pontes de Miranda (1998: 218 v. 1), são

“mais do que comando-regra explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao

ordenamento constitucional; tem como destinatário primacial - embora não único o

legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser

revestidas de plena eficácia (...), pelo que pode haver quem afirme que os direitos

que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas

que de verdadeiros direitos subjetivos”.

Convêm ressaltar que não são todas as normas programáticas que podem

ser objetos de ação por omissão. É necessário que estejam vinculadas ao princípio

da legalidade; que o legislador constituinte tenha estabelecido a necessidade de

elaboração de lei posterior para que o dispositivo tenha aplicabilidade. A

inconstitucionalidade por omissão não pode incidir sobre qualquer omissão do Poder

Público, mas somente nos casos supramencionados nos itens “a” e “b” da presente

exposição.

Os legitimados ativos estão previstos no art. 103, I a IX da CF/88. Os

legitimados passivos são os agentes políticos, administrativos ou as pessoas

jurídicas de direito publico responsáveis pela omissão da norma regulamentadora.

As normas programáticas ou principiológicas são preceitos constitucionais dirigidos

aos três poderes e não somente ao legislativo. A lei magna, na maioria das vezes,

oferece apenas parâmetros perante os quais o poder legislativo pode assumir

diferentes posições sem tornar a lei inconstitucional.

A competência é a mesma do sistema concentrado. A eficácia deixa muito a

desejar, tendo em vista que em face do princípio da independência e harmonia entre

os poderes, o judiciário não pode obrigar o legislativo a editar a norma faltante, nem

o Supremo Tribunal Federal pode funcionar como legislador atípico elaborando a

norma. Todavia, se a norma faltante é de natureza administrativa, a ação de

inconstitucionalidade por omissão é plenamente eficaz, pois o próprio dispositivo

afirma:

Art. 103 parágrafo 2° - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida

para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente

para adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão

administrativo, para fazê-lo em 30 dias.

O comando constitucional deste artigo é claro e impositivo, não deixando

nenhuma margem a dúvidas quanto à sua aplicação prática.

Apesar de alguns pontos em comum, como o fato de ambos terem a mesma

preocupação quanto à demora na regulamentação do texto constitucional, a mesma

legitimação passiva, ambas serem procedimentos auto-aplicáveis, haver omissão do

poder público e, também, aplicar-se em relação a normas constitucionais de eficácia

limitada de princípio institutivo, de caráter impositivo e das normas programáticas

vinculadas ao princípio da legalidade, esta ação não se confunde com o mandado

de injunção tendo em vista que são independentes divergindo nos seguintes pontos:

a) A ação de inconstitucionalidade por omissão é um instrumento de controle

abstrato que defende o texto integral da constituição, enquanto o mandado de

injunção é um remédio constitucional que defende os direitos estabelecidos na

constituição, mas que não são auto-aplicáveis por falta de norma

regulamentadora;

b) A ação de inconstitucionalidade por omissão se aplica a qualquer norma

constitucional, seja originária ou derivada, contida em qualquer dos títulos

constitucionais, inclusive, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

que tenham sua eficácia limitada por falta de norma regulamentadora, enquanto

o mandado de injunção só se aplica aos direitos constitucionais fundamentais

que estejam no título dos Direitos e Garantias Fundamentais, e espalhados pela

constituição;

c) A legitimidade ativa da ação de inconstitucionalidade por omissão está

contida em numerus clausus nos incisos de I a IX, do art. 103, da Constituição

Federal, enquanto a do mandado de injunção é personalíssima, pois somente

o indivíduo prejudicado por falta da norma regulamentadora, poderá impetra-

lo.

2.8 MANDADO DE INJUNÇÃO

O mandado de injunção é um instrumento de garantia constitucional previsto

no título 2 cap 1 art. 5 inciso LXXI da Constituição Federal. A sua origem é discutida

por duas correntes diferentes. A primeira delas afirma que tem origem no direito

norte-americano, baseado na jurisdição de equidade. A segunda afirma que é

oriundo do direito português e que tinha como finalidade chamar a atenção do Poder

omisso para a necessidade de elaboração da norma regulamentadora. No direito

comparado recebeu o nome de “ writ of injuction” . A palavra injunção vem do latim,

“injuctione” que em nossa língua significa imposição, ordem formal. A finalidade do

mandado de injunção é combater a inércia na elaboração de normas

regulamentadoras dos direitos e garantias constitucionais fundamentais garantindo

aos indivíduos o direito previsto no bojo constitucional.

A constituição é composta de normas de eficácia plena, contida e limitada.

Esta última necessita de lei posterior para regulamentar o dispositivo constitucional.

Enquanto o Congresso Nacional não regulamenta o artigo que faz a previsão de

direito, os indivíduos não podem usufruir dele. Todavia, como há previsão

constitucional o indivíduo pode requerer este direito e o judiciário não poderá negá-

lo. Observe-se que a sentença só terá efeito para aquele caso concreto. Tanto é

assim, que a constituição federal impõe as seguintes condições para a impetração

deste instrumento:

a) ausência de norma regulamentadora que prejudique a fruição dos direitos

constitucionais nelas assegurados;

b) existência concreta deste direito.

Não se presta, pois, o mandado de injunção, para discutir a aplicação de

norma existente, nem para deliberar acerca da constitucionalidade da norma

vigente.

O poder judiciário não pode suprir a omissão legislativa, editando a norma

faltante, pois estaríamos diante de uma usurpação de atribuições própria de outros

poderes, importando quebra da sistemática constitucional.

O STF, porem, decidiu, no mandado de injunção 283, de que foi relator o

ministro Sepúlveda Pertence, pelo deferimento de medida liminar para:

“a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8 §

3° do ADCT, comunicando ao Congresso Nacional e a Presidência da República;

b) assinar no prazo de 45 dias, mais 15 dias para a função, a fim de que se ultime o

processo legislativo da lei reclamada;

c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao

impetrante a faculdade de obter contra a União pele via processual adequada,

sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pela pelas

perdas e danos que se arbitrem”

Assim, na decisão que comunica ao impetrado a existência de lacuna

legislativa, deve enxertar-se a determinação da edição da norma com fixação de

prazo para sua conclusão, facultado ao impetrante, inclusive, como tem decidido o

STF o direito de acionar o judiciário, pelas vias comuns, a fim de obter a devida

reparação sofrida pelo não exercício do direito constitucional obstado.

O mandado de injunção é um instrumento, praticamente sem uso no direito

brasileiro, uma vez que o judiciário não pode obrigar o legislativo a criar a lei

regulamentadora. Isto é mais um exemplo da usurpação dos direitos do cidadão.

2.9 REPRESENTAÇÃO DE INCOSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

Esta ação, também chamada de ”ação direta de inconstitucionalidade

interventiva”, foi instituída pela Constituição de 1934 e é o marco do controle de

constitucionalidade brasileiro, tendo como objetivo preservar os princípios sensíveis

ou federativos, contidos no art. 34, inciso VII, da Carta Magna.

Neste trabalho, eu não poderia deixar de discorrer sobre ela por ser marco do

controle de constitucionalidade e também porque, entre os princípios sensíveis que

esta ação busca preservar, estão os direitos da pessoa humana (julgamento justo)

extremamente importantes para a manutenção da paz social.

A inobservância dos princípios sensíveis ou federativos tem como

conseqüência a intervenção da União na autonomia política dos Estados ou também

intervenção do Estado na autonomia política dos Municípios, o que é extremamente

terrível para um ente federativo.

A legitimidade para a propositura da ação é do procurador-geral da república

ou do procurador-geral de justiça do estado membro desobediente, que ajuizará a

ação junto ao Supremo Tribunal Federal ou junto ao tribunal de justiça do estado

membro. Segundo o Regimento Interno do STF, julgada procedente a ação e após

trânsito em julgado será feita a comunicação à autoridade interessada e ao

presidente da República, o governador do estado, para que seja editado o decreto

de intervenção, se for achado oportuno pela autoridade federal ou estadual.

O decreto interventivo será submetido à apreciação do congresso nacional ou

da assembléia legislativa do estado no prazo de 24 horas, e nele deverá constar a

amplitude, o prazo e as condições de execução.

No caso da intervenção ser declarada, para garantir a execução de lei federal,

ordem ou decisão judicial; para garantir a observância dos princípios sensíveis

contidos no art. 34, inciso VII, alínea "a" e "e", da Constituição Federal e quando tiver

como objetivo assegurar a observância de princípios indicados na Constituição

Estadual e, promover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial, não há

necessidade de controle político, isto é, de encaminhar-se o decreto de intervenção

para apreciação do congresso nacional nem da assembléia legislativa. Nestes

casos, a ação terá apenas as seguintes fases: fase inicial, judicial e decreto

interventivo. Nos demais casos de intervenção, não haverá a fase judicial. Esta só

acontecerá quando a iniciativa da intervenção for do Procurador-Geral da República.

Nos demais, haverá a fase inicial, o decreto interventivo e o controle político,

espécies estas, que não interessam ao nosso objeto de estudo.

Corroborando a afirmação acima, isto é, a desnecessidade de controle

político, Lewandowski (1994:102) preleciona: "tratando-se de requisição judicial, não

poderá o legislativo obstá-la, sob pena de vulnerar o princípio da separação dos

poderes”.

2.10 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

É um instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, instituído pelo

art. 102, parágrafo I, da CF e regulamentado pela lei 9.882, de 03/12/89 e será

proposta perante o Supremo Tribunal Federal. O objetivo desta ação é evitar ou

reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do poder público ou, ainda,

quando houver controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo

federal, estadual ou municipal, mesmo os anteriores à constituição.

A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental foi inspirado no

recurso constitucional alemão (Verfassungsbeschwerde), previsto na Lei

Fundamental de Bonn e Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Federal, como

também no Recurso de Amparo previsto na Constituição da Espanha. Na Alemanha,

o Tribunal Constitucional legitima o acesso de todos, independente de ter advogado

ou não, desde que o cidadão se sinta prejudicado pelo poder público, sendo por isso

chamado de "Tribunal do Cidadão".

. No Brasil, a argüição foi inserida no ordenamento jurídico pela Constituição de

1988. A Emenda Constitucional nº. 3 deslocou para o parágrafo I, do artigo 102,

este instituto, confirmando a necessidade de regulamentação.

Com o advento da Lei nº 9.882/99, foi estabelecido regras acerca do processo

e julgamento da ADPF. Esta lei trouxe importantes inovações no controle de

constitucionalidade, pois, unificava o entendimento jurisprudencial do STF que,

agora, passava a ter efeito vinculante e erga omnes. Passou, também, a ser cabível

quando relevante fosse o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato

normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição,

reduzindo assim, o número de recursos extraordinários. Outra inovação é que

passou a admitir a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade abstrata, do

direito ordinário, anteriores a Constituição atual.

2.10.1 Preceito fundamental

Muitas são as discussões a respeito do significado de um preceito

fundamental. Qual a intenção do legislador ao referir-se a preceito fundamental? Por

que é importante saber o significado que a lei deu ao termo preceito?

A intenção do legislador não deveria ser difícil de identificar, pois poderá ser

perguntado aos elaboradores da lei. É importante saber o real significado do termo,

na lei, para que os operadores do direito possam aplicá-lo corretamente, sem

desvios, e de forma plena. Todavia, ao ser concluído o processo legislativo e dentro

do contexto da lei, muitas vezes, os significados ficam alterados tendo em vista a

forma de redação de um ou outro dispositivo, dando margem a interpretações

diversas, e também porque o constituinte e o legislador ordinário não delimitaram o

conceito.

Por esta razão os doutrinadores defenderam diferentes acepções a respeito

da extensão da expressão e por que se tornou importante ficar definida a posição do

STF, por ser ele o órgão responsável pelo julgamento do novel instituto, definindo o

que realmente é preceito fundamental.

O conceito de preceito deve ter sentido amplo, abrangendo os direitos

inseridos no artigo 5º, da Constituição Federal, bem como os direitos e garantias

fundamentais inseridos em todo o corpo constitucional, os objetivos fundamentais da

república e a dignidade da pessoa humana, uma vez que a finalidade da argüição é

a proteção das normas básicas da Carta Magna. Se estes direitos forem

desrespeitados, comissiva ou omissivamente, darão margem à argüição de

descumprimento de preceito fundamental. Todavia ela não pode ser usada para a

defesa de terceiros ou mesmo para algum tipo de ameaça futura.

Em meu entendimento, quando a Constituição refere-se a preceitos

fundamentais, quer mostrar qual o papel a ser cumprido por este instituto que é a

proteção da nação contra toda e qualquer coisa que contrarie o que é de mais

valoroso e mais sagrado para o seu sistema jurídico. Não é qualquer lesão à norma

formalmente constitucional, mas sim aos preceitos maiores que como não estão

determinados na carta política requereu um maior trabalho doutrinário e

jurisprudencial.

Silva (1998:559), diz que preceito fundamental são os princípios fundamentais

e todas as prescrições que formarem a base do regime constitucional, referentes à

autonomia dos Estados, do Distrito Federal bem como as referentes aos direitos e

garantias fundamentais.

Tavares (2001:50) observa que é necessário verificar qual o parâmetro

constitucional admitido para que se possa propor argüição de descumprimento de

preceito fundamental, pois necessário se faz esclarecer o significado de “preceitos

fundamentais”. Para ele, não se pode considerar preceito como mero princípio ou

regra. Afirma que um preceito é uma norma, entretanto fundamental. O

"fundamental" é que leva à idéia de um conjunto normativo constitucional. É preciso

afastar, de imediato, a possibilidade de que “preceito fundamental” seja toda e

qualquer norma contida na lei fundamental.(...) Há de se considerar fundamental o

preceito quando o mesmo apresentar-se como imprescindível, basilar ou inafastável

(TAVARES, 2001:52).

Os preceitos fundamentais segundo Moraes (2001:17), englobam os direitos

e garantias fundamentais e os fundamentos e objetivos fundamentais da República

Federativa do Brasil.

Para Sarmento (2001:91), entre os preceitos fundamentais estão os “direitos

fundamentais, as demais cláusulas pétreas, inscritas no art. 60, parágrafo 4º, da

Constituição da República Federativa do Brasil, bem como, os princípios

fundamentais da República”.

Para Motta Filho e Santos (2006:664), preceito fundamental é "todo e

qualquer dispositivo constitucional que tem natureza principiológica servindo de

alicerces para qualquer uma das cadeiras de direito contempladas pelo texto

constitucional". Portanto, neste contexto, estão os princípios fundamentais, os

direitos e garantias fundamentais, embora não componentes do título II, os princípios

explícitos e sensíveis referentes ao pacto federativo, à repartição de competências

dos entes da federação, os princípios voltados à Administração Pública, as cláusulas

pétreas e os princípios norteadores do Sistema Tributário Nacional, Ordem

Econômica e Financeira, os relacionados com os limites do estado na intervenção

da propriedade e na atividade econômica e as regras de Finanças Públicas.

Um preceito fundamental é uma norma jurídica que deve ser observada e

respeitada, que se constitui em verdadeiro princípio de direito. Para a autora desta

dissertação, preceito fundamental não é sinônimo de princípio fundamental, escrito

ou explícito. E sim uma norma jurídica de maior importância, que deve ser

observada sob pena de sanção. A Argüição de Descumprimento de Preceito

Fundamental fiscaliza toda e qualquer norma inserida no bojo da constituição,

levando a reafirmar que preceito fundamental é o que é "decorrente da constituição".

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental é uma ação

constitucional que só deve ser utilizada quando não houver nenhum outro meio

jurídico possível para sanar a lesividade do ato atacado. É uma ação subsidiária cuja

exordial deve vir acompanhada do ato questionado, provas da violação e o pedido

com suas especificações. A petição inicial poderá ser indeferida se inepta ou se não

obedecer aos requisitos previstos na lei. Da decisão de indeferimento caberá

agravo no prazo de cinco dias.

2.10.2 Competência

O Supremo Tribunal Federal é o órgão competente para processar e julgar a

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, mas a própria Constituição

Federal confere poderes às Constituições estaduais para que, através de emendas

constitucionais, possam criar institutos semelhantes, a fim de que o julgamento fique

a cargo dos Tribunais de Justiça Estaduais. Entretanto nenhum estado da federação

se atreveu a fazê-lo, quem sabe até, devido à dificuldade de compreensão do

alcance do referido instituto.

2.10.3 Legitimação

A Constituição Federal, com as modificações da Emenda Constitucional nº. 45

e o art. 2º, da Lei nº 9.882/99, determinam quais os legitimados para propor a ADPF,

que são os mesmos aptos a propor a ação direta de inconstitucionalidade,

mencionados quando do estudo deste instrumento.

2.10.4 Modalidade de argüição

A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental classifica-se em

dois diferentes tipos: ação autônoma ou direta, contida no artigo 1º, caput da lei nº.

9.882/99 e a incidental ou indireta contida no parágrafo único do artigo 1º.

É cabível, quando houver controvérsia constitucional relevante sobre lei ou

ato normativo federal, estadual e ou municipal, incluídos, os anteriores à

Constituição.

Mendes(2001:143), salienta que, “ao permitir que não apenas o direito

federal, como também, o direito estadual e ou municipal, possam ser objeto de

pedido de declaração de constitucionalidade”, a argüição de descumprimento de

preceito fundamental veio mesmo a completar o quadro das ações declaratórias.

A ADPF, segundo o parágrafo único da Lei nº 9.882/99, considerou também

como descumprimento de preceito fundamental “controvérsia constitucional

relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os

anteriores à Constituição”, num flagrante de inconstitucionalidade, uma vez que

ampliou a competência do STF prevista no art. 102, Inciso I, alínea a, da

Constituição Federal.

2.10.5 Princípio da subsidiariedade

A argüição de descumprimento de preceito fundamental, a exemplo do artigo

4º, parágrafo 1º, da Lei nº9.882/99, tem natureza subsidiária. Sempre que a lide

puder ser resolvida através de outro remédio constitucional de controle abstrato, não

se utiliza a ADPF. Há disposições semelhantes na legislação estrangeira. A

Verfassungsbeshwerde alemã e o recurso de amparo espanhol também só podem

ser interpostos após o exaurimento das vias judiciais.

O caráter subsidiário da argüição de descumprimento de preceito fundamental

fundamenta-se na necessidade de prévia utilização de todos os meios, juridicamente

possíveis e eficazes, para fazer cessar ameaça ou lesão a preceito fundamental.

Exige-se, assim, para a argüição de descumprimento de preceito

fundamental, que sejam esgotadas todas as vias judiciais a ordinárias.

Em primeiro plano, poderia se imaginar que a ADPF somente seria possível,

quando absolutamente ausente qualquer outro meio idôneo, para afastar uma

possível lesão a direitos. Entretanto, a simples possibilidade de utilização de outros

meios processuais não é suficiente, por si só, para justificar a invocação do princípio

da subsidiariedade. Faz-se necessário que os instrumentos disponíveis sejam

realmente capazes de solucionar a situação lesiva que se quer decidir com a

propositura da ação.

Uma interpretação extremamente literal do princípio da subsidiariedade

culminaria por retirar da ADPF qualquer resultado prático. A utilização indevida do

princípio da subsidiariedade representa a falência da ação constitucional, de valores

essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos básicos, com grave

comprometimento da própria efetividade da Constituição.

Assim, faz-se necessário interpretá-lo no contexto da ordem constitucional

global, já que sempre haverá, no controle difuso ou concentrado, a possibilidade de

se utilizar ação ou recurso a fim de sanar qualquer lesão a preceito constitucional

fundamental. Uma simples interpretação judicial poderá conter uma ou mais lesões a

preceitos, justificando, assim, a propositura da ADPF. Tendo em vista que o Controle

de Constitucionalidade no Brasil é bastante amplo, observa-se que, como ação

subsidiária supletiva, só poderá ser utilizada em casos raros, e, limitados.

São exemplos de possíveis objetos de ADPF o direito infraconstitucional pré-

existente à Constituição Federal de 1988, o direito municipal em face da Carta

Magna ou uma norma elaborada já sob a égide da atual Constituição, que já tenha

sido revogada ou cujos efeitos já se extinguiram.

Nestes casos, tendo em vista o não-cabimento da ação direta de

inconstitucionalidade ou de qualquer outro remédio, não há como deixar de

reconhecer a admissibilidade da ADPF. Esta ação representa a inovação do sistema

de controle de constitucionalidade brasileiro, pois, até o seu surgimento, não havia

no STF, nenhuma possibilidade de controle abstrato do incidente sobre direito pré-

constitucional. Esta complementação do sistema brasileiro de controle de

constitucionalidade é uma medida extremamente aberta à correção dos atos

violadores da constituição.

Mendes (1999) observa que, diante do caráter objetivo da argüição de

descumprimento de preceito fundamental, o juízo de subsidiariedade há de visar,

especialmente, os processos objetivos já consolidados no sistema constitucional.

Observa-se ainda que, em face ao perfil objetivo da mesma, com legitimação

diversa, dificilmente poder-se-á visualizar uma verdadeira relação de

subsidiariedade entre a ADPF e as formas difusas de controle constitucional.

Todavia, o STF para julgar a ADPF nº03 decidiu que outro meio eficaz de

sanar a lesividade poderia ser encontrado, tanto no controle difuso como no controle

concentrado, pois a condição sine qua non é que o meio seja capaz de sanar a

lesividade. Este requisito poderá tratar-se de qualquer ação ou recurso, inclusive o

recurso extraordinário.

O princípio da subsidiariedade deve ser aplicado com bastante cuidado, de

modo a evitar a impossibilidade de propositura da ADPF, sob pena de violação do

artigo 102, parágrafo 1º, da CF/88. O STF conhecerá a argüição de descumprimento

sempre que o princípio da segurança jurídica estiver ameaçado, principalmente em

razão de interpretações diferentes, devido ao nosso modelo pluralista de jurisdição

constitucional.

O princípio da subsidiariedade da ADPF, que exige o exaurimento das instâncias,

ganha significado crescente na jurisprudência. O STF, de forma excepcional,

somente poderá afastar a exigência do prévio esgotamento judicial, quando a

demora para o exaurimento das vias judiciais puder gerar prejuízo grave e,

irreparável lesão para a efetividade dos preceitos fundamentais.

2.10.6 Procedimento

O procedimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental,

tanto autônomo quanto incidental apresenta aspectos similares ao da Ação

Declaratória de Constitucionalidade e da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Inicia-se com uma petição que deve obedecer aos requisitos do artigo 3º, da

lei 9.882/99, entre eles, a indicação do preceito fundamental violado, o ato do poder

público que violou o preceito fundamental, a prova de violação do preceito, a

comprovação de existência de relevante controvérsia judicial sobre a aplicação do

preceito fundamental violado.

A exordial poderá ser considerada inepta, ou manifestamente improcedente,

quando não estiver bem fundamentada, cabendo ao relator interferir, liminarmente.

Desta decisão cabe agravo que deverá ser dirigido ao plenário do tribunal.

Entretanto, uma vez que a ação foi proposta e aceita, também não poderá haver

desistência. A juízo do relator, poderá haver sustentação oral juntada de memoriais,

desde que sejam requeridas pelos interessados no processo.

É cabível a concessão de liminar, por decisão tomada pela maioria absoluta

dos membros do tribunal. O relator poderá conceder a liminar ad referendum do

tribunal pleno se houver urgência, período de lesão grave ou ainda se o Tribunal

estiver em recesso.

A exemplo do parágrafo 3º, do artigo 5º, da referida lei, a liminar poderá

consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de

processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que

apresente relação com o preceito objeto da argüição de descumprimento, salvo se

decorrente da coisa julgada.

Apreciado o pedido de liminar, o relator dará 10(dez) dias para que o órgão ou

autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, o Advogado-Geral da

União e o Procurador da República, pronunciem-se. Terminado o prazo dos dez

dias, será emitido um relatório a todos os ministros e marcado o dia do julgamento.

Pela cláusula de reserva de plenário contida no art. 97 da Constituição é necessário

a presença, de pelo menos 2/3, dos ministros para que a sessão possa ser aberta.

Julgada a ação, as autoridades ou órgãos responsáveis deverão ser

comunicados da decisão final, que poderá ainda estabelecer as condições e a forma

de aplicação e interpretação do preceito fundamental.

A decisão é auto-aplicável e tem efeito vinculante contra todos, valendo

mesmo, antes da lavratura do acórdão, o qual deverá ser publicado no Diário da

Justiça e no Diário Oficial da União.

Segundo Diniz (1992:158) “o juiz não tem direito de legislar”, assim o STF, ao

proferir decisões vinculantes, estará usurpando funções do poder legislativo e

retirando dos juízes a liberdade de apreciação do caso sub júdice e uso do livre-

convencimento. Os magistrados perderiam a independência para decidir, tão

necessária para a garantia dos direitos dos jurisdicionados. O efeito vinculante

compromete o princípio da separação dos poderes, do duplo grau de jurisdição, do

devido processo legal, da inafastabilidade do controle jurisdicional e da ampla

defesa entre outros.

Muitos são os doutrinários que defendem esta mesma tese e alegam que

houve violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ao princípio

do juiz natural, como também, o efeito vinculante, viola a independência dos

magistrados que não são livres para julgar.

É importante ressaltar que não é possível se admitir que as decisões

emanadas do STF vinculem todos os Poderes e Órgãos Públicos, conforme prevê a

legislação vigente, já que tais decisões são irrecorríveis e não podem ser objetos de

ações rescisórias, por esta razão, alguns doutrinadores acham que as previsões

legais, ora estudadas, são claramente inconstitucionais. A Súmula Vinculante,

apesar de inúmeras discussões, está em pleno vigor, no direito pátrio.

2.11 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA COISA JULGADA NO

DIREITO PORTUGUÊS

Em Portugal, inicialmente, foram adotados pelas Ordenações Afonsinas,

Manuelinas e Filipinas todos os institutos vindos do Direito Romano. Neste período,

não se poderia falar em coisa julgada, pois não havia controle de constitucionalidade

dos atos administrativos ou legislativos podendo a sentença ser rescindida a

qualquer tempo que o interessado pretendesse, independente do remédio de revista,

sempre que se pudesse alegar algo contra ela.

Atualmente, no Direito Português, toda a atividade do poder público está

subordinada aos princípios constitucionais e, a um controle que implique na

declaração de inconstitucionalidade de seus atos. Segundo a Constituição

Portuguesa, a validade das leis e dos demais atos do Estado, das regiões

autônomas e do poder local depende de sua conformidade com a Constituição.

Paulo Otero (1993:123) critica dizendo que os atos políticos e os atos

jurisdicionais ficam excluídos de quaisquer mecanismos de fiscalização, porém os

primeiros encontram sempre, ou quase sempre, mecanismos políticos de controle,

enquanto os atos jurisdicionais são carentes de qualquer garantia de controle de

validade. O Poder Judiciário deve adequar-se ao modelo do Estado de Direito de tal

forma que ”esse regime só pode ser a admissibilidade de controle das referidas

decisões com fundamento em inconstitucionalidade e a sua inerente

imodificabilidade...”.

2.12 CONTRÔLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA COISA JULGADA NOS

ESTADOS UNIDOS

Nos Estados Unidos a coisa julgada é vista sob a concepção da common

law. A coisa julgada não adquiriu a mesma força que tem em outros sistemas

jurídicos, pois o que importa para a common law é a busca e aplicação da justiça.

Baseado na equity, que afirma que os poderes decisórios da corte não

terminam com a tomada da decisão, isto é, com a sentença, continuando até que se

alcance a justiça entre as partes, é que se pode, perfeitamente propor qualquer

espécie de motions que objetivem pedir reconsideração, mesmo depois de trânsita

em julgado.

É também possível utilizar o instituto do collateral attack que é um ataque

paralelo à sentença, perante outro juiz, sem a participação de todas as partes a fim

de anular uma decisão tomada por um juiz incompetente.

3 CONCLUSÃO

Controle de constitucionalidade é o modo pelo qual o judiciário garante a

supremacia da Constituição sobre as leis e atos do poder público, verificando os

seus requisitos formais e materiais, e a sua adequação e conformidade à

Constituição. É a garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais

contidos na Carta Magna, impondo limites ao poder do Estado, e garantindo a

existência de um Estado Democrático de Direito.

A principal finalidade do controle de constitucionalidade é a proteção dos

direitos constitucionalmente protegidos. Para isto diversas formas de controle foram

criadas como: a Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica, a Ação de

Inconstitucionalidade por Omissão, a Representação de Inconstitucionalidade

Interventiva, e, por último, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

A idéia de Controle de Constitucionalidade surgiu com a idéia de supremacia

da Constituição e de que ela deve ser o ápice do ordenamento jurídico, onde todos

os demais atos devem conformar-se a ela, e aos seus princípios, não podendo, os

atos jurisdicionais, ficarem imunes a tais controles. Com a idéia de que a Carta

Magna é o instrumento de organização do Estado e de proteção dos direitos e

garantias fundamentais.

Em 1999, foi criado mais um instrumento de controle de constitucionalidade:

a ADPF, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental que em muito veio

contribuir para o aperfeiçoamento do sistema brasileiro.

Esta ação é extremamente importante, pois, veio com o objetivo de defender

os preceitos fundamentais, pilares importantes na vida política de uma nação,

permitindo que, qualquer cidadão possa solicitar ao Ministério Público a sua

propositura. Nunca, dentro do Controle de Constitucionalidade e das demais leis do

sistema jurídico positivado, viu-se instrumento mais simples e mais acessível aos

cidadãos que tenham os seus direitos desrespeitados por qualquer orgão

governamental.

Todavia, necessário se faz, inovar outra vez, criando uma espécie de controle

de constitucionalidade dos atos do judiciário, da coisa julgada injusta, sem ferir o

princípio da segurança jurídica, já que este é um dos direitos subjetivos mais

fundamentais da pessoa humana, sem deixar de lado o princípio justiça, razão da

existência do direito e alicerce do Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal é o instrumento de organização do Estado e de

proteção dos direitos e garantias fundamentais devendo protegê-los no sentido mais

amplo da palavra, não permitindo que casos iguais tenham sentenças injustas, que

dão direitos a uns e negam direitos a outros, ferindo de morte os princípios

constitucionais da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da prevalência

dos direitos humanos, da isonomia e a garantia de uma sociedade livre justa e

solidária, entre outros.

Assim é que se faz necessário repensar como proceder em casos de

sentenças injustas, desiguais para casos iguais e, também, como fica a coisa

julgada no caso de inovações científicas como o exame de DNA para determinação

da paternidade. Atualmente, com raras exceções, a posição dos tribunais é a de que

transitada em julgado, a sentença adquire a presunção de certeza e a qualidade de

coisa julgada.

Vários foram os tipos de controle de constitucionalidade estudados nesta

dissertação e todos muito importantes para a manutenção do Estado Democrático

de Direito e a garantia dos direitos e garantias individuais. Todavia, ainda precisa ser

feito muito mais. Necessário se faz, pensar num novo instrumento legal que corrija

os estados de injustiça. Faz-se urgente a criação de um novo modelo de controle de

constitucionalidade da coisa julgada pelo judiciário, principalmente no caso de

sentenças ilegais e injustas, sob pena de perpetuarmos os estados de injustiças e

negarmos o Estado Democrático de Direito.

Os Estados Unidos nos oferecem um bom exemplo do valor que deve ser

dado à justiça, pois lá o direito é baseado na common law, que prioriza a busca e a

aplicação da justiça. Lá a coisa julgada não adquiriu a mesma força que tem em

outros sistemas jurídicos. A sua força é relativa em função do valor justiça, pois o

que importa para a common law é a busca e a aplicação da justiça ao caso

concreto.

CAPÍTULO 3

LIMITES À COISA JULGADA

1 INTRODUÇÃO

Conforme foi visto nos capítulos anteriores, a coisa julgada foi prevista desde

o ordenamento jurídico romano, proliferando-se pelo ordenamento jurídico de

inúmeros países que têm como base o sistema romanístico.

O ordenamento jurídico brasileiro tem base profundamente romanística e,

desde o início da formação do seu patrimônio jurídico, percebe-se a forte presença

da coisa julgada como algo já não mais passível de discussão, já decidido pelo

Estado, solucionado e encerrado.

Somente há pouco tempo é que se vem discutindo os limites da coisa

julgada, a possibilidade de reforma das sentenças transitadas em julgado, até que

ponto ela deve ser absoluta e quais os casos passíveis de relativização.

No Brasil, a coisa julgada está presente na Constituição Federal de 1988 e

no Código de Processo Civil. É um fenômeno de natureza processual com reflexos

no direito material. Deve estar em estrita observância com o direito material e com

princípios constitucionais, sob pena de tornar-se inconstitucional, ilegal e injusta.

A coisa julgada pode ser classificada como, autêntica ou verdadeira, material

ou civil, traduzida pela proibição de se discutir o litígio no mesmo ou em outro

processo, e, aparente ou limitada, formal ou processual tendo em vista a

imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi prolatada. Todavia, a

maioria dos autores, classifica a coisa julgada de forma mais simples, apenas como

material e formal.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 COISA JULGADA MATERIAL

É considerada coisa julgada material quando a eficácia, que torna imutável

a sentença, não está mais sujeita a recurso, ordinário, ou extraordinário, não se

podendo mais discutir a lide no mesmo processo ou em processo posterior entre as

mesmas partes. Observa-se assim que a autoridade e a eficácia da coisa julgada

são limitadas ao objeto (limite objetivo) e, às partes (limite subjetivo), que integram a

relação jurídica.

Segundo a inteligência do art. 467, do CPC, a coisa julgada não é um mero

efeito da sentença, mas a sua eficácia para produzir efeitos que lhe são peculiares e

que a tornam indiscutível, isto é, imutável.

Segundo a Teoria da Vontade do Estado, de Chiovenda, que explica e

justifica a autoridade da coisa julgada, In SANTOS (2001:49),– é a lei como ato de

soberania do Estado que dá à sentença a autoridade de coisa julgada. E isto pode

ser constatado quando se lê o art. 468, do CPC, que diz: “A sentença, que julgar

total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões

decididas”.

A Constituição Federal (1988), em seu art. 5

, inciso XXXVI, determina que “a

lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (grifo

nosso)”. Portanto, se a coisa julgada é imutável em face da lei não podendo por esta

ser prejudicada, a conseqüência mais lógica é que a coisa julgada seja imutável por

força de lei. Que estas não podem retroagir interferindo nas decisões ou sentenças

definitivas.

Todavia a lei nº5.869/73, que institui o Código de Processo Civil, em seu art.

485, autoriza a rescindibilidade da sentença de mérito transitada em julgado,

elencando os casos cabíveis.

Conforme se observa, há limites para a coisa julgada material. A proteção

constitucional não impede que a lei estabeleça regras para sua rescisão mediante

atividade jurisdicional, usando-se, para isso, o mecanismo da ação rescisória.

Todavia, a proteção constitucional da coisa julgada atinge apenas a coisa

julgada material ou também a coisa julgada formal?

A nossa Constituição em nenhum momento faz distinção entre a coisa

julgada formal e a coisa julgada material. Esta distinção é feita apenas pelos

processualistas. A Constituição fala apenas de coisa julgada, preservando a

integridade desta para evitar que lei posterior modifique o seu conteúdo. Só se pode

falar em coisa julgada quando a decisão for de mérito, caso contrário será preclusão.

2.2 COISA JULGADA FORMAL

Coisa julgada formal é aquela da qual não cabe mais nenhum tipo de recurso.

Quando os processualistas falam sobre coisa julgada formal, estão referindo-se ao

fato de que não há mais direito de ação se esta tiver as mesmas partes, o mesmo

objeto e a mesma causa de pedir. Mudando um destes elementos, não há por que

se falar em coisa julgada formal. Em síntese: coisa julgada material é a que impede

discutir-se noutro processo o que se decidiu e coisa julgada formal é a que não se

pode mais discutir no mesmo processo o que se decidiu.

Portanto, entendo que, quando o legislador pensou no artigo 467, do CPC, e

referiu-se apenas à coisa julgada material, não o fez à coisa julgada formal por

entender que são duas espécies inseparáveis do mesmo gênero “coisa julgada”,

uma vez que, uma contém a outra e nem toda decisão com eficácia de coisa julgada

formal produz coisa julgada material.

2.3 LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA

Os limites objetivos da coisa julgada estão estabelecidos na parte dispositiva

da sentença e abrangem todas as questões decididas pelo juiz, tanto as referidas na

parte dispositiva quanto as decididas na motivação, quando o juiz, ao fundamentar,

motiva-se e toma decisão baseado na letra da lei e em consonância com os

princípios gerais de Direito. Estes pontos, entende-se, estão submetidos à res

iudicata com exceção somente quanto às questões prejudiciais e as de ordem

pública, que não são submetidas à preclusão máxima. A coisa julgada, do ponto de

vista objetivo, forma-se nos limites e pontos do pedido, conforme se observa na

inteligência dos arts. 128 e 460, do CPC.

Analisando-se os dois artigos, supramencionados, observa-se que é proibido

ao juiz decidir sobre matéria não suscitada nos autos e condenar o réu em objeto ou

quantia diversa ou superior do pedido, isto é, não poderá julgar extra petita, sob

pena de invalidade da sentença. Assim, a coisa julgada é considerada nos limites do

pedido e dentro de preceitos e, de leis do ordenamento jurídico, protegidos pelo

manto da constitucionalidade, sob pena de ferir-se, mortalmente, o Estado

Democrático de Direito, sobre o qual discorrerei em capítulos posteriores. A coisa

julgada material deverá ter fundamentação também nos Princípios Constitucionais.

Segundo Chiovenda (2002), a sentença só opera os seus efeitos principais

ou secundários após o trânsito em julgado, quando há a composição da lide e o

Estado ultima sua obrigação de dar prestação jurisdicional. A partir daí, os efeitos da

sentença são indiscutíveis e imutáveis inter partes e erga omnes.

A coisa julgada é uma qualidade das decisões jurisdicionais. Ela é imutável e

tem força cogente proveniente da própria autoridade do Estado no exercício da

obrigação jurisdicional.

A coisa julgada acontece pelo transcurso in albis do prazo recursal ou porque

a via recursal esgotou-se, não cabendo mais nenhum recurso. A sentença, a partir

daí tem força coercitiva e, segundo a legislação e a doutrina, adquire imutabilidade,

chegando ao ponto, onde, o famoso, Pontes de Miranda chega a afirmar, de forma

chocante, que “a atribuição de coisa julgada põe acima da ordem jurídica, das

regras jurídicas, o interesse social da paz, de fim à discussão, mesmo se foi injusta

a decisão (PONTES DE MIRANDA 1977:127) (grifo nosso)”.

A autoridade da coisa julgada é considerada, segundo esta afirmativa, como

se fosse uma coisa absoluta e inconteste, sem levar em consideração a justiça que

deve ser a essência da decisão de qualquer litígio.

Não se deve perpetuar uma decisão injusta em nome da paz social ou da

própria segurança jurídica, em detrimento de um dos princípios constitucionais mais

importantes e essência da própria existência do direito, que é a justiça. Uma ordem

jurídica não pode garantir a paz se for cúmplice com decisões injustas.

Outro fundamento constitucional para tal afirmação é o artigo 3º, inciso I, da

Constituição Federal, que prevê que é objetivo fundamental da Republica Federativa

do Brasil, entre outros, “construir uma sociedade livre justa e solidária”.

A conclusão é obtida por meio da interpretação da palavra justa. É objetivo da

República Federativa do Brasil que as normas e atos do Poder Público tenham

conteúdo justo, razoável, proporcional. Tal norma reforça a existência do princípio do

devido processo legal no seu sentido substantivo e, como decorrência, a

razoabilidade e proporcionalidade das leis.

As sentenças injustas ferem a dignidade do ser humano, o Estado

Democrático de Direito, o devido processo legal e o princípio constitucional acima

citado de que a sociedade deve ser justa e solidária. O princípio da segurança

jurídica deve também ter limites e jamais poderá contrapor-se ao princípio de que a

sociedade deve ser “livre, justa e solidária”. “A segurança jurídica cede quando

princípios de maior hierarquia postos pelo ordenamento jurídico são violados pela

sentença”, tendo em vista que na estabilidade jurídica da coisa julgada “é necessário

prevalecer o sentimento do justo” (DELGADO 2002:21).

Segundo Delgado (2002:11) “o Estado, em sua dimensão ética, não protege a

sentença judicial, mesmo transitada em julgado, que bate de frente com os

princípios da moralidade e da legalidade”, se essa sentença for de encontro à

realidade dos fatos ou representar única e exclusivamente a vontade pessoal do

julgador. Assim, os efeitos da sentença “devem prestar homenagem absoluta aos

princípios da moralidade, da legalidade, da razoabilidade e do justo” (p.17). Em

suma, a sentença deverá conformar-se às leis contemporâneas, aos limites da

moralidade e aos princípios constitucionais como forma de corroborar o Estado

Democrático de Direito.

Atualmente, após a Medida Provisória 2.180-35/01 já incorporada ao art. 741,

do CPC, há como rever a coisa julgada inconstitucional, mas nada pode ser feito

quanto à coisa julgada injusta.

Uma corrente doutrinária, com características conservadoras, justifica a

autoridade da coisa julgada. Uma segunda corrente, mais inovadora, defende a

idéia de que a coisa julgada deve ser flexibilizada e propõe a sua relativização.

2.4 LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA

Observe-se que as teorias mencionadas têm estreita ligação não somente

com os limites objetivos da coisa julgada, como também com os limites subjetivos.

Analisando-se o artigo 472, do CPC, que, refere-se aos limites subjetivos da

coisa julgada, observa-se que a sentença só faz coisa julgada entre as partes

envolvidas no litígio, não beneficiando, nem prejudicando terceiros a não ser nas

causas relativas ao estado da pessoa, desde que citadas no processo, em

litisconsórcio, necessário.

Conforme se observa, a coisa julgada tem como limites subjetivos as partes

da relação jurídica processual, não atingindo terceiros, se estes não houverem sido

citados em litisconsórcio necessário; se não houverem sido devidamente citados e

não tiveram direito ao contraditório e à ampla defesa. Se estas condições tiverem

sido obedecidas, a sentença fará coisa julgada, também, em relação a terceiros.

A autoridade da coisa julgada é válida somente entre as partes, todavia, a

eficácia da sentença é válida para todos podendo, via reflexa, atingir credores,

fiadores, herdeiros e, demais pessoas com interesse na solução da relação jurídica

e ou patrimonial. Apesar de não serem atingidos pela autoridade da coisa julgada

sofrem os seus efeitos civis, via reflexa. A solução para estes casos é discutir os

seus direitos materiais em outra ação.

Segundo Silva(1998) na doutrina européia, o pensamento dominante é de

que a coisa julgada é o efeito – ou, como quer Liebrman (1984), ‘a qualidade’ – que

se agrega à declaração contida na sentença, sendo, os demais efeitos, totalmente

libertados da imutabilidade que ele pretendera atribuir-lhes. Assim, segundo ele, a

doutrina dominante na Europa e, ele também defende esta idéia, é a de que

somente o efeito ou, ainda, a qualidade, é que fazem coisa julgada. Os limites da

coisa julgada residem no efeito e ou qualidade da sentença, porém, os demais

efeitos não estão cobertos pela autoridade da coisa julgada.

2.5 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A COISA JULGADA

O Código de Defesa do Consumidor também se preocupou com o alcance da

coisa julgada nas ações coletivas. Quais os efeitos da coisa julgada? Quando o

legitimado pode intentar outra ação com idêntico fundamento? Quais os limites

objetivos e subjetivos da coisa julgada nas ações coletivas que envolvem relações

de consumo? Para tanto, necessário se faz, a análise do art. 103, do CDC, e seus

incisos que dizem que, neste tipo de ação, a sentença fará coisa julgada erga

omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas.

Neste caso, com a apresentação de nova prova outra ação poderá ser intentada

com o mesmo fundamento.

Quando referir-se a interesses difusos, a sentença julgada procedente ou

improcedente, salvo por insuficiência de provas, fará coisa julgada contra todos

(erga omnes). No caso de insuficiência de provas, a ação, com o mesmo

fundamento, poderá ser intentada novamente, por qualquer legitimado, pois não fez

coisa julgada. É o que se chama coisa julgada “secundum eventum litis”, isto é, de

acordo com o resultado do processo.

Quando referir-se a direitos coletivos, a sistemática é a mesma dos direitos

difusos, todavia a formação da coisa julgada será limitada apenas, ultra partes, isto

é, entre os sujeitos que possuem um vínculo jurídico com o grupo, classe ou

categoria.

Os efeitos da coisa julgada nos direitos difusos e coletivos não prejudicam os

direitos individuais dos participantes, não geram litispendência, podendo os

indivíduos intentar, a qualquer tempo, ações individuais pelos danos sofridos. Os

direitos individuais homogêneos de origem comum geram coisa julgada erga omnes

se o pedido for procedente, beneficiando a todas as vítimas que poderão habilitar-se

na liquidação, promovendo a execução pelos danos sofridos.

A sentença improcedente só forma coisa julgada material entre as partes. Os

limites são as partes, não prejudicam os consumidores que não entraram como

litisconsortes.

Conforme se observa a 2ª parte do § 3

, do artigo 103 é uma novidade onde

o legislador deu uma feição própria ao objeto do pedido, determinando que, caso a

ação civil pública seja julgada procedente, os seus efeitos sejam transportados para

as ações individuais, podendo a vítima que não estava na inicial, ingressar no

processo na fase de liquidação, desde que prove o nexo de causalidade.

As ações individuais homogêneas podem correr paralelamente com as ações

individuais, pois, não há litispendência entre elas, é o que se observa a seguir:

“A propositura de ação civil pública pelo idec por danos provocados a interesses

individuais homogêneos não induz litispendência em relação à ação de cunho

individual. Aplicação do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor (STJ), Resp

nº.

160288/SP, 4

T.; Rel Min. Barros Monteiro; J. 10.04.2001; DJU 13/08/2001”.

O autor individual, ao tomar ciência nos autos da ação coletiva, terá 30 (trinta)

dias para pedir a suspensão do seu processo individual e esperar pelo resultado da

ação coletiva. Caso não saia vencedor, poderá continuar com o seu processo

individual.

Concluindo o capítulo, percebe-se que a autoridade da coisa julgada reside,

num primeiro plano, no fato de não poder-se eternizar o conflito nas relações sociais.

O Estado precisa dar segurança jurídica às partes, na busca pelos seus direitos,

pondo um basta nas questões decididas pelo poder jurisdicional. Segurança esta de

um mesmo objeto, uma mesma causa de pedir e entre as mesmas partes, desde

que não surja nenhum fato novo. Uma vez decidida, jamais poderá ser discutida no

mesmo ou em outro processo.

Num segundo plano, esta autoridade da coisa julgada reside em vários

fatores analisados sob a ótica de vários processualistas e deram origem às teorias

supramencionadas.

Todavia, convém lembrar que esta autoridade tem limites objetivos e

subjetivos. Os primeiros, conforme o próprio nome explica, limitam-se ao objeto do

pedido e o segundo, encontra os seus limites, nos sujeitos do pedido.

3 CONCLUSÃO

A coisa julgada é um fenômeno de natureza constitucional e processual que

sofre limitações tanto de ordem material quanto de ordem formal. Ela sofre

limitações quanto ao objeto (limite objetivo) e quanto às partes que integram a

relação jurídica (limite subjetivo).

A doutrina e o código de processo civil, (Art. 468-CPC), consideram a coisa

julgada imutável nos limites da lei e das questões decididas. Várias teorias foram

criadas para explicar esta autoridade de imutabilidade que estudaremos no capítulo

seguinte.

O art.485, do Código de Processo Civil mostra as condições de

rescindibilidade da sentença transitada em julgado. Todavia, entre elas, não se

encontra, em nenhum momento, remédio para corrigir a coisa julgada injusta, que

fere a isonomia e, os princípios da coisa julgada justa. Indo de encontro, também

com o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil que é a construção de

uma sociedade livre, justa e solidária.

Fere até mesmo o Preâmbulo Constitucional que, apesar de não ser lei, é um

documento de intenção de extremo valor que afirma:

“instituir um Estado Democrático destinado a assegurar, (...), a igualdade e a justiça

como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,

fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional com a

solução pacífica das controvérsias” (grifo nosso).

A coisa julgada sofre pouquíssimas limitações. É necessário que se estude

mais e se analise estas limitações para que se possa encontrar uma forma de

expandi-las à coisa julgada injusta, ou ainda que seja criado um outro instrumento

de controle de constitucionalidade que possa dar um basta na coisa julgada injusta,

pois ela fere a dignidade do ser humano. As limitações supramencionadas, as

referentes às questões prejudiciais e as de ordem pública, que não transitam em

julgado, não são suficientes para corrigir tão grave distorção que é a permanência

de uma sentença injusta e a eternização do estado de injustiça.

Os novos limites propostos necessitam atender aos princípios da

razoabilidade, da justiça, da dignidade da pessoa humana e, ao mesmo tempo, ao

princípio da segurança jurídica que deve ser dada ao cidadão vencedor de uma lide,

julgada em consonância com a Constituição Federal, com as leis e com os valores

supremos da justiça que devem ser a essência básica no julgamento de qualquer

litígio.

É bom lembrar que não se deve perpetuar uma decisão injusta em nome da

paz social ou, até mesmo da segurança jurídica, em detrimento do mais importante

princípio constitucional e essência da própria existência do direito, que é a justiça.

Uma ordem jurídica não pode garantir a paz se for cúmplice de decisões injustas.

CAPITULO 4

AUTORIDADE DA COISA JULGADA

1 INTRODUÇÃO

A autoridade da coisa julgada virou dogma para alguns processualistas que

defendem a imutabilidade da coisa julgada, sob pena de estar-se ferindo o Estado

Democrático de Direito, que é fundamento da República Federativa do Brasil.

Afirmam que a coisa julgada tem a proteção constitucional prevista no art. 5º, inciso

XXXVI, da Constituição Federal, que é cláusula pétrea, imodificável e inabolível.

Uma segunda corrente acha que a proteção à coisa julgada prevista

constitucionalmente no supramencionado artigo não é absoluta e sim relativa. Que a

proteção é apenas à coisa julgada material não se referindo o supramencionado

artigo á coisa julgada formal.

Uma terceira corrente afirma que não existe coisa julgada formal, que esta é

uma expressão equivocada e,, que as hipóteses do artigo 267, do CPC, são de

preclusão e que a garantia constitucional é apenas à coisa julgada material, pois, a

coisa julgada formal é um fenômeno de natureza processual enquanto a coisa

julgada material é um fenômeno de natureza constitucional.

Várias são as teorias que justificam a autoridade da coisa julgada, explicam

como se formou, e, baseada em que a coisa julgada adquiriu tamanha dimensão!

Neste capítulo, discorre-se sobre as teorias que justificam a autoridade da coisa

julgada. Todavia, eles apenas mostram a fundamentação política e filosófica que,

levou muita gente, durante anos, a ter a coisa julgada como imutável e como

verdadeiro dogma.

Atualmente, após a Medida Provisória 2.180-35/01, já incorporada ao art.

741, do CPC, já há como rever a coisa julgada inconstitucional, mas nada pode ser

feito quanto à coisa julgada injusta. Uma corrente doutrinária com características

conservadoras, justifica a autoridade da coisa julgada. Uma segunda corrente

inovadora, defende a idéia de que a coisa julgada deve ser flexibilizada e, propõe a

sua relativização.

A corrente doutrinária que defende a autoridade da coisa julgada afirma que

esta repousa em dois fundamentos. O primeiro, é de ordem política ou pragmática:

O objetivo principal do processo é ser um termo final, sob pena de se estar

perpetuando a insegurança jurídica das relações sociais. Segundo eles, o processo

é instrumento de acesso à justiça, todavia, não pode haver justiça sem segurança

jurídica. Deve haver sempre um equilíbrio entre estes dois valores.

O segundo fundamento é de ordem jurídica sobre o qual existem teorias da

lavra de vários processualistas e estudiosos do direito, dos primórdios aos nossos

dias como: a Teoria da Vontade do Estado de Chiovenda; a Teoria da Presunção da

Verdade, aplicada pelos juristas da Idade Média e adotada por juristas modernos,

como Pontes de Miranda; a Teoria da Ficção da Verdade de Savigny; a Teoria de

Carnelutti; a Teoria de Liebman; a Teoria da Eficácia da Declaração defendida por

Helwing, Binder e Stein; a Teoria da Extinção da Obrigação Jurisdicional de Ugo

Rocco, a Teoria da Força Legal, Substancial da Sentença de Pagenstecher; sobre

as quais discorreremos a seguir.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 TEORIA DA VONTADE DO ESTADO

Segundo Santos (2001:40) esta teoria foi criada por Chiovenda. Ela parte do

pressuposto de que a sentença tem força obrigatória tendo em vista que é a

manifestação da vontade do Estado, no exercício do poder jurisdicional.

Assim, a autoridade da coisa julgada é oriunda da autoridade inerente ao

Estado, na solução e pacificação dos conflitos. Julgado o caso e, uma vez precluso

o prazo para recurso, a sentença se torna imutável, tornando-se coisa julgada

formal. O Estado cumpriu o seu papel de decidir o conflito. A decisão transitou em

julgado e, agora, torna-se obrigatória e incontestável pelas partes bem como em

relação à jurisdição, tornando-se coisa julgada material.

A vontade do Estado, que é o tutor jurisdicional, deve ser respeitada, não

mais discutida e o conflito solucionado deve ser esquecido. Para ele, a coisa julgada

é a afirmação indiscutível, e obrigatória para os juizes de todos os futuros processos,

de uma vontade concreta de lei, que reconhece ou desconhece um bem da vida a

uma das partes.

2.2 TEORIA DA PRESUNÇÃO DA VERDADE

Segundo Santos (2001:41), esta teoria foi fundada em textos de Ulpiano e

tem como base a filosofia escolástica, que levou os juristas da Idade Média a

fundamentar a autoridade da coisa julgada na presunção da verdade do conteúdo da

sentença. Para os escolásticos, o processo tem por objetivo a busca da verdade e é

um silogismo onde a premissa menor é a matéria de fato, a fundamentação é a

premissa maior e a sentença é a conclusão (decisão).

Apesar da observação atenciosa dos fatos nem sempre estes são bem

conhecidos e analisados levando, conseqüentemente, as sentenças injustas por

error facti. Como nem sempre as sentenças traduzem a verdade, mas uma

presunção da verdade, tida como verdade absoluta, é que todas as nulidades e

injustiças que se praticarem contra o direito das partes, já não são possíveis de

revogação.

2.3 TEORIA DA FICÇÃO DA VERDADE

Esta teoria de Savigny pressupõe que as sentenças injustas por erro de fato

e de direito transitam em julgado, tendo em vista que a verdade nelas contida é um

artifício, uma ficção da verdade. Assim, em conseqüência, o que a sentença declara

não pode deixar de ser reconhecido como verdade pelas partes e por qualquer juiz,

quer seja no mesmo ou em outro processo.

2.4 TEORIA DE CARNELUTTI

A teoria de Carnelutti se identifica com a teoria de Chiovenda, anteriormente

citada, quando ambas afirmam que a autoridade da coisa julgada é proveniente da

autoridade do Estado no exercício da jurisdição.

Elas se afastam quando analisam o momento de formação da coisa julgada.

Para Chiovenda, a sentença determina a lei a ser aplicada ao caso concreto, e o

comando da sentença dá força autônoma e paralela em relação à imperatividade da

lei.

Para Carnelutti, o comando da sentença, pressupondo o comando da lei, não

é paralelo ao desta, mas sim um comando suplementar, que declara uma certeza e,

impõe uma imperatividade oriunda do direito de Império do Estado, isto é, o

comando da sentença pressupõe o comando da lei sem com este (comando) se

identificar.

Não é a coisa julgada material que pressupõe a coisa julgada formal, mas

sim esta (coisa julgada formal) que pressupõe a coisa julgada material.

2.5 TEORIA DE LIEBMAN

Liebman é sem dúvida o principal estudioso da matéria. Para ele, a coisa

julgada é:

“a imutabilidade do comando emergente de uma sentença. Não se a identifica

simplesmente com a definitividade e intangibilidade do ato que pronuncia o

comando; é, pelo contrário, uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que

reveste o ato também em seu conteúdo e torna assim imutáveis, além do ato em sua

existência formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do próprio ato” ( LIEBMAN

1984:54 ).

Afirma, ainda, que o instituto da coisa julgada se justifica “por meio de

considerações práticas e de utilidade social” (LIEBMAN 1984:39).

A coisa julgada é uma qualidade especial da sentença que reforça a sua

eficácia quanto à sua imutabilidade, enquanto ato processual, fazendo coisa julgada

formal e com a imutabilidade dos seus efeitos, fazendo coisa julgada material.

Não basta, todavia, que a sentença seja proferida pelo Estado-Juiz, é

necessário que esteja em conformidade com o direito sob pena de ineficácia. Como

os atos do Estado têm presunção de legalidade até que se prove o contrário, as

sentenças são válidas e eficazes em todos os sentidos.

As sentenças, com efeito suspensivo, têm sua eficácia sobrestada até que

os recursos estejam preclusos. As sentenças, com efeito devolutivo, são eficazes ab

initio.

Em suma, quando todos os recursos estão preclusos é que nasce esta

qualidade especial da sentença que é a coisa julgada formal e material pela

imutabilidade da sentença e dos efeitos que produz, culminando com o que se

chama autoridade da coisa julgada.

2.6 TEORIA DA EFICÁCIA DA DECLARAÇÃO

Segundo Hellwing, Binder e Stein, citado por Santos (2001:47) a autoridade

da coisa julgada reside na eficácia da declaração de certeza contida na sentença.

Estas podem ser declaratórias de um direito afirmando-o ou negando-o, conforme

declarem a existência ou mesmo a inexistência de uma relação jurídica entre as

partes. Podem ser, também, constitutivas quando formam o direito.

Estas encerram sempre um provimento que constitui, extingue ou modifica

uma relação jurídica, condenando o indivíduo a dar, fazer ou não fazer alguma coisa

e tendo valor de título executivo.

Neste caso além de declararem o direito, criam um direito novo

oportunizando ao vencedor o direito de numa nova ação (de execução) forçar o

vencido a cumprir a obrigação. A certeza da declaração é que dá força e autoridade

à coisa julgada fazendo com que as partes e a jurisdição respeitem a sentença e lhe

dê eficácia.

2.7 TEORIA DA EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO JURISDICIONAL

Segundo SANTOS (2001:49), esta teoria é da lavra de Ugo Rocco, que a

formulou com base nos conceitos de ação e jurisdição e preleciona que, uma vez

usado o direito de ação pelo indivíduo e cumprido o papel do Estado de dar a tutela

jurídica através da jurisdição, extingue-se o direito de ação que lhe é correlato e, a

relação de direito material decidida não poderá mais ser submetida à apreciação do

Estado-Juiz para discussão ou alteração. A obrigação do Estado de tutelar os

direitos individuais e resolver os conflitos, está devidamente extinta e o vencedor

com o direito de cobrar o seu prêmio.

A sentença, ao transitar em julgado, extingue tanto a obrigação jurisdicional

do Estado quanto o correspondente direito de ação, nada mais podendo ser

discutido se tiver o mesmo objeto e as mesmas partes.

2.8 TEORIA DA FORÇA LEGAL, SUBSTANCIAL, DA SENTENÇA

Segundo SANTOS (2001:46), esta teoria é da lavra de Pagenstecher. Para

ele todas as sentenças e até mesmo as declaratórias são constitutivas de direito e

produzem certeza jurídica, e que após transitarem em julgado firmam esta certeza

jurídica e criam um direito novo que deve prevalecer sobre o direito anterior por

força de lei.

3 CONCLUSÃO

A autoridade da coisa julgada repousa em fundamentos de ordem política ou

pragmática que afirmam que o objetivo principal do processo é por um termo final à

lide, sob pena de se estar perpetuando a insegurança jurídica das relações sociais.

Repousa, também, em fundamentos de ordem jurídica apresentados em teses de

doutrinadores como Chiovenda, Savigny, Carnelutti, Liebman, Helwing, Binder,

Stein, Ugo Rocco, Pargenstecher e adotada por juristas modernos do porte de

Pontes de Miranda, conforme observamos nas teorias supramencionadas.

Resta discutir apenas até que ponto deve prevalecer a autoridade da coisa

julgada. Nos nossos dias, com uma sociedade dinâmica, com os novos modelos

sociais vigentes, justifica-se ainda o dogma da coisa julgada intocável? O exagero

de afirmar-se que a coisa julgada seria capaz de transformar o preto em branco? A

sentença equivocada deve ser imutável e indiscutível? Lógico que não.

Modernamente, com o progresso da ciência, através dos estudos científicos, estas

idéias estão superadas. Um exemplo disto são os exames de DNA para dirimir

dúvidas sobre o estado de paternidade. Urge que nos debrucemos e discutamos até

aonde vai esta autoridade.

O dogma da coisa julgada intocável deve ser quebrado, porque, atualmente,

a autoridade da coisa julgada não é mais absoluta. Já temos instrumentos de

impugnação da coisa julgada inconstitucional sobre os quais discorremos no capítulo

seguinte.Todavia precisamos ampliar estes instrumentos, estendendo-os à coisa

julgada com erro evidente, ilegal e injusta levando-se sempre em conta a evolução

da sociedade com seu clima, sua cultura, seus valores e, suas reais necessidades.

Com todo respeito aos renomados processualistas supramencionados que

afirmam que o processo é instrumento de acesso à justiça e que não há justiça sem

segurança jurídica, discordo deles, pois, o acesso à justiça deve ser recíproco, deve

haver a busca da verdade real, e mesmo a sentença trânsita em julgado, deve ser

revista a qualquer tempo desde que seja constatado, “a posteriori”, que ela foi ilegal,

inconstitucional ou injusta. Só deve haver segurança jurídica preservando a

autoridade das decisões do Estado, quando ela está conforme os princípios morais,

legais, constitucionais e com o objetivo fundamental do direito que é um meio cujo

fim é a busca da justiça e da paz social.

Assim é que no próximo capítulo discorrerei sobre a coisa julgada,

inconstitucional, ilegal e ou injusta e quais instrumentos de impugnação que já

existem no direito processual brasileiro.

CAPITULO 5

IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL E

INSTRUMENTOS DE CONTROLE

1 INTRODUÇÃO

O conflito entre a coisa julgada e a Constituição é uma constante nos julgados

brasileiros. O mito da coisa julgada imodificável está caindo por terra. A força da

coisa julgada é de natureza relativa. Sem dúvida nenhuma não se pode permitir que

a sentença em descompasso com o texto constitucional, permaneça imutável

Antes de transitar em julgado, a sentença que ofende à Constituição pode ser

submetida aos recursos ordinário e extraordinário. Todavia, após transitar em

julgado a coisa se complica. Poucos são os instrumentos que podem impugná-la.

Mesmo quando ferem os princípios e ou preceitos constitucionais, por não existir um

controle efetivo dos atos do judiciário, como se os mesmos não fossem espécies do

gênero, atos do poder público.

Observa-se ao longo dos anos que, quando se fala em controle de

constitucionalidade, a preocupação é sempre com os atos emanados do legislativo,

não há uma maior preocupação com os atos emanados do judiciário, com as suas

decisões que, sem nenhuma dúvida, são passíveis de estar desconformes com a

Constituição, causando enormes prejuízos às pessoas físicas e jurídicas atingidas

por sentenças inconstitucionais, ilegais, imorais e injustas.

Teodoro Júnior e Faria (2004) relatam que tiveram as suas atenções

despertadas para o problema do conflito entre a coisa julgada e a Constituição,

quando emitiram parecer para a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, a

respeito da multiplicidade e superposição de sentenças transitadas em julgado,

condenando o poder público a indenizar a mesma área expropriada mais de uma

vez, ao mesmo proprietário, em casos que não cabia mais rescisória e defenderam o

cabimento de impugnação ordinária, para afastar o intolerável erro praticado pela

Justiça.

Wilson Leite Corrêa, (1999) Juiz de Direito no Mato Grosso do Sul diz que,

por demais tormentoso, em matéria de direito público, é resolver a prevalência do

direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada em confronto com a

Constituição. Relata que, ao chegar à extinta Procuradoria Regional do INSS, em

Jaú – SP, encontrou inúmeras decisões com trânsito em julgado e sem prazo para

rescisória que eram flagrantemente inconstitucionais, por determinarem

reajustamentos milionários de benefícios em flagrante desrespeito ao art. 58, do

ADCT. Um processo com apenas 04(quatro) beneficiários, totalizava 1.800.000(um

milhão e oitocentos mil reais), passando o salário mensal de 06(seis) salários

mínimos para cerca de 60(sessenta), salários mínimos, sendo obrigado a opor

embargos, alegando a inexistência de coisa julgada em frente à Constituição para

coibir tão graves erros cometidos pelo judiciário e tão prejudiciais àquela Autarquia

Federal.

Ao ocupar o cargo de Superintendente Estadual do INSS no Piauí, encontrei

flagrantes exemplos de sentenças com trânsito em julgado, sem prazo para

100

rescisória, que eram, flagrantemente, inconstitucionais, ilegais e injustas o que me

chamou a atenção para o problema da coisa julgada em desacordo com os

princípios constitucionais e com o senso de justiça e a necessidade de um maior

controle dos atos do Poder Judiciário.

Otero (1993:9) fala do esquecimento do controle dos atos do judiciário em sua

excelente obra, Ensaio, sobre o caso julgado inconstitucional na seguinte passagem:

“As questões de validade constitucional dos atos do poder judicial foram objeto de

um esquecimento quase total, apenas justificado pela persistência do mito liberal que

configura o juiz como’a boca que pronuncia as palavras da lei’ e o poder judicial

como’invisível e nulo’(Montesquieu).”

Neste capítulo, estudarei, alguns instrumentos de impugnação da coisa

julgada, utilizados pelo Executivo, Legislativo e Judiciário. São instrumentos

existentes no direito positivo brasileiro, que se opõem à coisa julgada, contestam e

refutam as sentenças, com trânsito em julgado. São formas de rescindir ou amenizar

os efeitos de sentenças acobertadas pelo manto da coisa julgada.

101

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 INSTRUMENTOS DE IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA PELO PODER

JUDICIÁRIO

2.1.1 Ação rescisória

É uma ação autônoma de impugnação da coisa julgada, onde há um

julgamento do julgamento, com o objetivo de desconstituir sentença de mérito,

inquinada de nulidade, desde que proposta dentro do prazo de 02(dois) anos.

Antes da Medida Provisória nº. 2.180/2001, o direito processual brasileiro não

previa um instrumento processual consentâneo à impugnação da coisa julgada

inconstitucional. A sistemática de controle, restringia-se à via recursal ordinária, à

ação rescisória e aos embargos à execução previstos nos artigos 485 a 495 e 741 a

744, todos do Código de Processo Civil. Todavia a ação rescisória só se aplica

102

quando a sentença for dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; for

proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; resultar de dolo da parte

vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes a fim de

fraudar a lei; ofender a coisa julgada; violar literal disposição de lei; fundar-se em

prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal, ou seja, provada na

própria rescisória; quando depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja

existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe

assegurar pronunciamento favorável; quando houver fundamento para invalidar

confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; ou, ainda,

quando fundada em erro de fato,resultante de atos ou de documentos da causa.

Entendo que a interpretação moderna do disposto acima quando diz literal

disposição de lei abrange, também, os princípios. Portanto, cabe rescisória, também

em caso de ofensa aos princípios.

2.1.2 Querela nullitatis

A querela nullitatis é uma expressão latina que significa litígio nulo. Ação

criada na Idade Média, com o objetivo de atacar a imutabilidade da sentença

convertida em res iudicata, sob o fundamento de achar-se inquinada de vícios que a

levaram á nulidade. Neste caso o querelante tinha direito a uma nova decisão de

mérito sobre o caso. É apontada como origem e marco das ações autônomas de

impugnação.

Havia à época dois tipos de querela nullitatis: a querela nullitatis sanábilis e a

querela nullitatis insanábilis. A primeira era aplicada à sentença que tinha vícios

sanáveis e a segunda para corrigir sentenças com vícios insanáveis, que

sobreviviam ao decurso do prazo e à formação da res iudicata.

Alguns doutrinadores acham que ela sobrevive até hoje no direito positivo

brasileiro, como uma forma de impugnar a coisa julgada, apesar de não ser

mencionada no atual Código de Processo Civil. Vejamos, então cópia do Acórdão do

103

Superior Tribunal de Justiça que teve como relator Waldemar Zveiter

(NASCIMENTO:2004:24/25).

“I. A tese da querela nullitatis persiste no direito positivo brasileiro, o que

implica em dizer que a nulidade da sentença pode ser declarada em ação

declaratória de nulidade, eis que, sem a citação, o processo, vale falar, a

relação jurídica processual, não se constitui, nem validamente se desenvolve.

Nem, por outro lado, a sentença transita em julgado, podendo, a qualquer

tempo, ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à

execução, se for o caso”.

II. Recurso não conhecido”(Acórdão do STJ, no REsp nº12586-SP,Rel.Min.

Waldemar Zveiter,DJ de4.11.1991).

O Supremo Tribunal Federal também entende que a querela nullitatis

sobrevive no direito brasileiro, conforme pudemos constatar da ementa da decisão a

seguir:

“Ação declaratória, de nulidade de sentença, por ser nula a citação do réu, na

ação em que ela for proferida.

1. Para a hipótese prevista no artigo 741, I, do atual CPC, que é a falta de

nulidade de citação, havendo revelia persiste, no direito positivo brasileiro – a

querela nullitatis, o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso,

pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do

prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não é cabível para

essa hipótese.

2. Recurso extraordinário conhecido, negando-se-lhe, porém, provimento.”

(STE, Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 107, p.778).

O direito brasileiro, segundo alguns doutrinadores, tem-se ressentido da falta

de um meio autônomo de impugnação perpétua da coisa julgada em

desconformidade com a Constituição. Pois, uma vez transcorridos os prazos da

ação rescisória e dos embargos à execução, os errores in iudicando et in

procedendo tornam-se, inimpugnáveis. Esta constatação levou alguns a ressuscitar

o instituto da querela nullitatis insanabilis conforme observamos a seguir:

104

”A querela, que foi uma criação dos legisladores estatutários de algumas

cidades italianas do início do período medieval e logo foi incorporada em

definitivo pelo direito canônico, deve ser apreendida como uma das mais

perfeitas sínteses proporcionadas pelo princípio germânico da força formal da

sentença e pela distinção romana entre a sententia nulla e a sententia iniusta.

Banida do nosso universo conceitual pela exacerbada pretensão cientificista

dos dois últimos séculos, ela encontrou meios de subsistir clandestinamente no

contexto de outros institutos de impugnação, inclusive de forma pouco velada

nos embargos à execução exigidos em lei para a postulação de nulidades

citatórias e inexigibilidade de títulos judiciais proferidos com ofensa à

Constituição (CPC, art. 741, inc. I e parágrafo único In BATISTA:20005,

p.XVIII)”.

As nulidades ipso iure, da coisa julgada, devem ser conhecidas e declaradas,

até mesmo de ofício, independentemente de procedimento especial para esse fim,

em qualquer juízo ou grau de jurisdição. Apesar de expulsa do nosso universo

conceitual, a querela nullitatis insanabilis se mantém implícita no ordenamento

positivo brasileiro, como “o meio mais adequado para o ataque de vícios extremos

da coisa julgada invalida, ainda que para tanto tivesse que assumir outras

roupagens jurídicas”. (BATISTA, 2005:29). O autor, com apoio em Piero

Calamandrei, acredita que, os embargos à execução, os quais são interponíveis, a

todo o tempo, contra os vícios citatórios e contra a coisa julgada

inconstitucional, conforme se pode observar do novo parágrafo único do art. 741,

do Código de Processo Civil, constituem a prova mais recente da existência

clandestina da querela nullitatis insanabilis.

Portanto, para desconstituir a sentença nula ipso iure que agrida a

Constituição, deve o querelante recorrer à ação de impugnação autônoma ou aos

incidentes de embargos à execução.

Batista (2005) comenta, ainda que, em muitos casos a querela nullitatis ainda

deixava muito a desejar, quando na aplicação aos casos concretos, principalmente

quando a coisa julgada inconstitucional havia ensejado a formação de um titulo

judicial já “em execução”. Caso em que, nem mesmo a concessão de antecipação

de tutela ou de medida cautelar lograva eficácia, pois, não raro, o exeqüente já se

tinha locupletado com o crédito indevido, restando ao credor pedir a repetição do

105

indébito, fato que se complicava quando o crédito era de natureza alimentícia, o que

dificultava sua devolução.

2.1.3 Embargos à execução

A Medida Provisória 2.180-35, em seu art. 10 determinou a inclusão de um

parágrafo único ao art. 741, do CPC, que veio permitir a discussão do vício do titulo

executivo judicial.

Teodoro Júnior e Faria (2004:100) comentam que a análise do parágrafo

único, do art. 741, permite inferir que a inexigibilidade da coisa julgada

inconstitucional não pressupõe, em todos os casos, a existência de julgamento

proferido pelo Supremo Tribunal Federal. Na segunda parte do dispositivo, a

inexeqüibilidade não se reporta, a prévio pronunciamento da Suprema Corte, mas

decorre da constatação feita diretamente pelo juiz dos embargos, sobre o teor

(incompatível) do título executivo judicial. Citam como exemplo o caso de uma lei,

claramente inconstitucional, que vem a ser revogada antes do julgamento da ação

de inconstitucionalidade e que por isso jamais vai ter a declaração de

inconstitucionalidade do STF, mas nem por isso deixou de ser aplicada e a sentença

nela fundada deixou de transitar em julgado:

“Seria absurdo recusar-se à parte o direito de excepcionar a nulidade do

decisório, nos moldes do parágrafo único do art. 741, somente porque o STF

não chegou a pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade gritante na espécie.

A invalidade da lei e, consequentemente, da sentença que a aplicou, é

irrecusável, e não pode deixar de ser reconhecida sob pena de colocar-se

acima da Constituição um simples ato judicial.” (TEODORO JÚNIOR e FARIA,

2004:101)

Convém lembrar que, qualquer que seja o tipo de controle de

constitucionalidade adotado pelo STF, ao caso concreto, gera eficácia erga ommes

e ex tunc, conforme art. 28, parágrafo único, da Lei nº. 9.868-99, ressalvada, quanto

à retroatividade, disposição expressa em contrário, preservando situações

passadas.

106

Todavia o art. 27, da lei nº. 9.868, de 10 de novembro de 1999, diz que

declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e por razões de segurança

jurídica ou de excepcional interesse social, o STF poderá restringir os efeitos,

daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de transitada em

julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Para isto se faz necessário a

aprovação por maioria de dois terços de seus membros.

Portanto, se o STF atribuir efeitos ex nunc, por razões de segurança que

visem a preservar os direitos adquiridos, sob a égide da lei inconstitucional,

nenhuma aplicação exibe o art. 741, parágrafo único, no que se refere às sentenças

transitadas em julgado. Assim, a alegação do julgado do STF, nos embargos,

atenderá aos limites temporais atribuídos à decisão, nos termos do art. 27, da

supramencionada lei.

2.1.4 Outros meios de impugnação pelo judiciário

O cabimento irrestrito de quaisquer outros meios como forma de impugnar a

coisa julgada inconstitucional é defendido por grande parte da doutrina e entre eles

Batista (2005:107) em seu livro Coisa Julgada Inconstitucional e a Prática Jurídica.

Tal posição teria sido, em princípio, inspirada por Liebman, para quem todo e

qualquer instrumento seria idôneo à obtenção de uma declaração de inexistência do

processo viciado. A nulidade podia também ser alegada em defesa, seja de forma

incidental ou em processo principal.

Todavia a jurisprudência é pacifica no sentido de que “não cabe mandado de

segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado (STF, Súmula nº 268)”

como também “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de

recurso ou correição (STF, Súmula nº 267)”.

107

As matérias de ordem pública podem sempre ser suscitadas, a qualquer

tempo, quer seja no bojo de uma petição incidental ao processo executivo, também

chamada, de, exceção de pré-executividade, quer seja por qualquer outro

instrumento capaz de corrigir a distorção. O Superior Tribunal de Justiça no agravo

292036-SP, 4ª T., Rel., Min. Barros Monteiro, DJU 04.06.2001, p.00160 diz:

“AGRAVO - a inexigibilidade do titulo pode ser argüida em exceção de pré-

executividade, independentemente da oposição de embargos do devedor [...]”.

A petição incidental deve ser instruída como prova pré-constituída, ensejando

o exame da condição da ação executiva de forma a se reconhecer, no próprio juízo

da execução e nos mesmos autos, a inexigibilidade da coisa julgada inconstitucional

ora alegada. O juízo de execução deve sempre verificar, de ofício, se a ação

executiva preenche todos os requisitos de exigibilidade, certeza e liquidez, conforme

determina o art. 586 do Código de Processo Civil, sem necessidade de provocação.

A exceção de pré-executividade só faz provoca o conhecimento de uma matéria,

que já deveria ter sido analisada ex officio:

direito processual civil. Agravo de instrumento. Processo de execução.

exceção. Exceção de pré-executividade. Pressupostos processuais. Matéria de

ordem pública. Desnecessidade de instrução probatória. Possibilidade do

contraditório. Recurso parcialmente provido para que o juíz a quo enfrente o

merito da objeção i – Se a matéria é de ordem pública e detectável de oficio

pelo juiz e, como tal, insuscetível de preclusão, não há sentido para que não

seja, desde logo, apreciada nos próprios autos da execução

( TJDF, AGI

200100200009640,3ª T., Rel Juiz Wellington Medeiros, DJU 15.08.2001, p-54.)

Assim, são recursos específicos à impugnação da coisa julgada

inconstitucional os embargos à execução de pré-executividade ou a ação autônoma

declaratória (querela nullitatis). A exceção de pré-executividade e os embargos do

executado só poderão ser usados se a coisa julgada tiver natureza condenatória,

admissível, em todo o caso, a querela nullitatis.

2.2 INSTRUMENTOS DE IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA PELO PODER

EXECUTIVO

108

2.2.1 Comutação de penas

Ato do Presidente da República que tem por finalidade atenuar ou diminuir a

pena de um condenado em sentença já transitada em julgado. É prerrogativa

exclusiva do Presidente a substituição de pena mais grave, imposta ao réu, por outra

mais branda. É também outra forma de impugnação da coisa julgada que faz parte

do Direito Constitucional, do Direito Penal e do Direito Processual Penal, que quebra

o dogma da coisa julgada, imutável.

2.2.2 Graça

Espécie de indulgência, também chamada pela Lei de Execução Penal (Lei nº

7210/84) de indulto individual, porque só alcança determinada pessoa. É regulada

pelos artigos 188 a 193 da mencionada lei. É uma forma de clemência soberana

dirigida a uma pessoa e não a um fato. É também uma forma de impugnação da

coisa julgada que quebra a imutabilidade da coisa julgada, uma vez que, mesmo não

extinguindo o crime, extingue a punibilidade.

Distingue-se da anistia porque esta é aplicada, em regra, aos crimes políticos

e pode ser concedida pelo poder legislativo, enquanto a graça ou indulto individual

aplica-se aos crimes comuns e é da competência exclusiva do Presidente da

República podendo este, de acordo com o artigo 84, parágrafo único, da

Constituição Federal, delegar a atribuição a um Ministro de Estado, ao Procurador

Geral da República ou ao Advogado Geral da União, que observarão os limites

traçados nas respectivas delegações. Não é necessário requerimento, da parte

beneficiada.

2.2.3 Indulto

Ato de clemência do Presidente da República em favor de sentenciados de

bom comportamento e condições de merecer perdão da pena privativa de liberdade

109

aplicada pelo poder judiciário e de se integrarem e permanecerem no convívio

social.

O indulto não beneficia condenados que, deixam de reparar o dano causado

pelo crime; que cometem homicídio doloso qualificado mediante paga ou promessa

de recompensa; que praticou tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins; e que

praticou crime hediondo ou delito relacionado com a prática de tortura e ou

terrorismo.

O indulto individual, conforme vimos no item anterior è a GRAÇA. Todavia há

o indulto coletivo que abrange um grupo de sentenciados escolhidos segundo a

pena que lhes foi aplicada, exigindo requisitos individuais como a primariedade,

entre outros, e requisitos objetivos como cumprimento de parte da pena e exclusão

dos autores da prática de alguns tipos de crimes.

O Indulto e a graça podem ser plenos, e, parciais quando a pena é extinta por

completo ou quando é concedida a diminuição da pena ou sua comutação,

respectivamente. Se o indultado vier a cometer novo crime, é considerado

reincidente.

De qualquer forma, o indulto também é uma forma de impugnar a coisa

julgada, de quebrar o dogma de que a coisa julgada é imutável.

2.3 INSTRUMENTOS DE IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA PELO PODER

LEGISLATIVO

O Poder Legislativo, de alguma forma, também impugna a coisa julgada. A

retroatividade da lei penal in mellius e a anistia são instrumentos que, de alguma

forma, modificam a coisa julgada, abrandando e ou até mesmo extinguindo a

penalidade conforme veremos a seguir.

110

2.3.1 Retroatividade da lei penal in mellius

Conforme o artigo 5º, Inciso XL da Constituição Federal, de 1988 “a lei penal

não retroagirá salvo para beneficiar o réu”. Isto significa que a própria Carta Magna

instituiu o princípio da irretroatividade das leis, mas, salvaguardou a hipótese de

retroação em benefício do réu, passando a lei a valer, mesmo no período em que

não existia. É o que é possível constatar com a leitura do parágrafo único do artigo

2º, do Código Penal, que determina a retroatividade da lex mitior, ou seja, da lei

penal mais benigna.

Ela deverá ser aplicada tanto ao réu que está sendo acusado em processo

penal quanto ao réu já submetido á execução de pena e ou a medidas de

segurança.

A Lei de Execução Penal em seu artigo 66, Inciso I, diz que a competência

para aplicar a Lei penal mais benéfica é do Juiz das execuções penais.

2.3.2 Anistia

Através da anistia também há certa impugnação da coisa julgada. A sua

autoridade é quebrada, no momento em que a sentença aplicada ao caso concreto

como justa e certa para punir o ilícito cometido, foi desconstituída pelo Legislativo

com a sanção do Chefe do Estado, através da anistia. O ilícito é esquecido e o

indivíduo, caso pratique um outro delito, nem sequer será considerado reincidente,

pois, a anistia é o esquecimento de determinados fatos que resultaram em infrações

penais, que o Poder Público, através do Legislativo, achou conveniente não punir.

É aplicada, em regra, a crimes políticos (anistia especial). Todavia, tem

cabimento, também, nos crimes eleitorais, militares, contra a organização do

trabalho entre outros (anistia comum), sendo cabível, antes ou depois do processo e

mesmo após a condenação.

111

É causa de extinção da punibilidade, pois é o esquecimento do crime que, é

revogado pela lei da anistia. A aplicação da Lei fica a cargo do Poder Judiciário e os

interessados podem recorrer se houver problemas de interpretação. A Constituição

Federal disciplina a anistia no Art. 21, XVII, que fala da competência da União e Art.

48, VIII, que dispõe sobre a competência do Congresso Nacional com a sanção do

Presidente da República.

A anistia não pode ser recusada, visto que é norma de interesse público.

Todavia se for submetida a uma condição, pode o acusado recusá-la negando a

cumprir a exigência imposta. Tem efeito ex tunc e é irrevogável desde que seria

aceita, embora o condenado não cumpra as condições impostas, devendo, por isso,

responder pelo ilícito previsto no artigo 359, do Código Penal.

O art. 187, da Lei n° 7210/84 (Lei de Execução Penal), faz referência à

anistia, determinando que uma vez concedida a anistia, “o juiz, de ofício, a

requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade

administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade.”

A anistia não abrange os efeitos civis da sentença, mas apenas os penais.

Conforme o parágrafo único do artigo 96, do Código Penal, não se impõe medida de

segurança nem subsiste a que tenha sido imposta anteriormente.

São formas de anistia: PRÓPRIA (concedida antes da condenação);

IMPRÓPRIA (concedida depois da condenação,após a sentença transitar em

julgado ou em grau de recurso recaindo sobre a pena); GERAL OU PLENA (cita

fatos e atinge todos os criminosos); PARCIAL OU RESTRITA (dirige-se a

determinados agentes, ou a determinados crimes com exclusão de outros quando se

trata de concurso de infrações penais, como é o caso da lei nº. 6.683/79, que

anistiava a tos os punidos por atos institucionais ou complementares, no período

entre 02.09.61 a 15.08.79); INCONDICIONADA (sem requisito para a sua

concessão. A lei nº. 7.170/83 apaga o passado, quando se trata de infrações

políticas e é concedida sem qualquer condição); CONDICIONADA (com requisitos

112

para a sua concessão, como nos casos de insubmissão e deserção, previstos

no CPPM nos artigos 183 e, 187 a 192, onde o benefício é concedido se houver

incorporação ou apresentação dos condenados).

CONCLUSÃO

Conforme observei, a autoridade da coisa julgada não é absoluta.

Demonstrei, neste capítulo, vários instrumentos que quebram o dogma da coisa

julgada. Expus instrumentos que desconstituem ou abrandam a coisa julgada

utilizados pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Sentenças que são

desconstituídas por serem inconstitucionais. Outras, porque o próprio Estado

responsável pela aplicação do direito, resolveu esquecer, indultando, ou concedendo

anistia, graça, comutação de penas ou mesmo elaborando novas leis penais que

retroagem beneficiando inúmeros condenados.

A coisa julgada tem força apenas relativa. Nenhuma sentença transitada em

julgado tem força absoluta. O dogma da coisa julgada intocável, imutável, que faz o

preto ficar branco e o quadrado ficar redondo, mudou com a transformação da

sociedade, com a evolução dos costumes e do comportamento social, com a

evolução da tecnologia e do progresso científico.

113

Alguns estudiosos e aplicadores do direito refletiram sobre a nova realidade

social e sobre a necessidade do direito, como ciência dinâmica, acompanhar,

regulamentar e se adequar às novas mutações sociais como condição sine qua non

à sua própria razão de ser, de existir, como ciência do “dever-ser”.

Outros estudiosos do direito continuam, numa interpretação errônea da nossa

Constituição, defendendo a coisa julgada imutável em nome de uma segurança

jurídica, mesmo em detrimento da justiça, alegando ser esta um conceito de difícil

apreensão, e que a imutabilidade da coisa julgada é cláusula pétrea constitucional.

Tendo em vista a polêmica sobre a relativização da coisa julgada, resolvi,

neste último capítulo do trabalho, mostrar a posição de doutrinadores do porte de

Theodoro Júnior, Faria, Delgado, Nascimento e Dinamarco, que num debate teórico-

doutrinário sobre o instituto da coisa julgada inconstitucional, defendem de forma

técnica e racional, a relativização da coisa julgada em casos excepcionais, como nas

hipóteses de sentenças abusivas e injustas (DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.), 2004.).

114

CAPÍTULO 6

POSIÇÃO DOUTRINÁRIA QUANTO À RELATIVIZAÇÃO DA COISA

JULGADA

1 INTRODUÇÃO

A relativização da coisa julgada é um tema que vem causando bastante

polêmica entre os estudiosos do Direito. Alguns autores são favoráveis e outros,

contra. E alguns até defendem proposta de lei nova, isto é, “lege ferenda”.

Os pontos mais conflitantes são entre os princípios da justiça e da segurança

jurídica das relações decididas pelo Estado. O confronto entre estes valores vem

dividindo a doutrina e a jurisprudência que, embora de forma tímida, provocam a

reflexão de todos quantos lêem suas teses.

115

Afinal de contas, qual o valor maior? Segurança jurídica ou justiça? Pode

haver justiça sem segurança jurídica? Como ficam os conflitos? Eternizados? E o

acesso à justiça, pode acontecer, sem o devido processo legal?O devido processo

legal prevê o contraditório, a ampla defesa e sentença justa. E quando isto não

acontece, deve o processo ser revisto?

Segundo a Constituição, é objetivo fundamental da República Federativa do

Brasil “construir uma sociedade livre, justa e, solidária”. Pode haver sociedade justa

com sentença injusta? Contrária ao Direito?

Segundo Kelsen (2003: 297) dizer:

“que uma decisão judicial ou uma resolução administrativa são contrários ao

direito, somente pode significar que o processo em que a norma individual foi

produzida, ou o seu conteúdo, não correspondem à norma geral criada por via

legislativa ou consuetudinária, que determina aquele processo ou fixa este

conteúdo.”

A Constituição afirma que “A lei não excluirá, da apreciação do Poder

Judiciário, lesão ou ameaça a direito” (Art.5º, Inciso XXXV da CF/88). Sentença

inconstitucional, ilegal e ou injusta, não é lesão de direitos?

Diz também a Carta Magna que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato

jurídico perfeito e a coisa julgada (Art.5º, Inciso XXXVI). Este dispositivo protege a

coisa julgada inconstitucional, ilegal ou, injusta? Qual o alcance deste dispositivo?

Por estas e outras questões, bastantes polêmicas, juristas e doutrinadores

vêm se desdobrando na análise e discussão do tema da relativização da coisa

julgada, quando esta ofende a Constituição, as leis infraconstitucionais e valores

fundamentais, como a justiça.

Assim, o objetivo deste capítulo é discorrer sobre a opinião de estudiosos do

direito acerca das questões acima mencionadas, tendo em vista que o judiciário vem

116

passando por inúmeras situações constrangedoras, em virtude da produção de

decisões contraditórias entre si, que, no entanto, estão protegidas, pelo manto da

coisa julgada, fazendo-se necessário e urgente uma retomada de posição

doutrinária e jurisprudencial sobre a coisa julgada inconstitucional ilegal e injusta.

A situação fica mais complicada quando a coisa julgada inconstitucional se

formou sem que o processo chegasse ao STF, tendo em vista que, em qualquer

hipótese, após o trânsito em julgado, é ultrapassado o prazo para uma possível

rescisória.

Ultrapassado o exíguo prazo da ação rescisória e mesmo que o jurisdicionado

estivesse acobertado por essa espécie de ação, corre, fatalmente, o risco de não ser

aceita, sob o argumento de que no direito positivado brasileiro não está contemplada

a hipótese de ação rescisória contra decisão que contraria a Constituição Federal.

Este fato pode ser visto com tristeza, pois, não se concebe que, em tese,

caiba ação rescisória para corrigir uma ilegalidade da decisão, e não se possa

utilizar o mesmo instrumento para desmistificar uma sentença inconstitucional. O

Superior Tribunal de Justiça só admite, para este caso, ação declaratória. A

rescisória, só será possível se a norma, posteriormente, for declarada

inconstitucional.

Com a evolução das pesquisas científicas, os estudiosos do direito viram-se

consternados com os absurdos que a aplicação dogmática do direito processual civil

ocasionava, principalmente, no que se referia às ações de investigação de

paternidade, tendo em vista a evolução científica dos exames de DNA.

Inúmeras ações de investigação de paternidade foram julgadas

improcedentes por falta de provas, principalmente, quando se discutia relações

sexuais fortuitas, extremamente difíceis para a parte autora provar o estado de

filiação. A sentença, nestes casos, não produzia uma pacificação social, uma vez

que a falta de provas só fazia eternizar a dúvida e a angústia da família quanto à

117

conduta da sua genitora, provocando um imenso sofrimento moral que se estendia a

todos os familiares.

Com a facilitação do acesso aos exames de DNA, ressurgiu o interesse dos

filhos de ter reconhecida a paternidade, principalmente nos casos julgados

improcedentes por falta de provas, sob a perspectiva de que agora era possível ter a

certeza do estado de filiação. Todavia segundo o processo civil tradicional, havia um

óbice: a coisa julgada.

A doutrina inquietou-se e alegava, com base no princípio da verdade real e

dos fins sociais da norma, que não enxergava nenhum óbice a uma nova ação

investigatória que pudesse definir, realmente, a verdade sobre filiação e paternidade.

Interveio, pois, o STJ em leading case, admitindo uma segunda ação, rompendo-se,

assim, o dogma da coisa julgada.

A doutrina brasileira e internacional são pródigas, em matéria de controle de

constitucionalidade, de leis e atos normativos em geral, mas são pobres, quanto ao

controle de constitucionalidade dos atos do judiciário. Theodoro Júnior e Faria

(2004:71) comentam o fato:

“Ao longo de mais de duzentos anos, o que se observa é que, em tema de

inconstitucionalidade, as atenções e preocupações jurídicas sempre se

detiveram no exame da desconformidade constitucional dos atos legislativos.

Verifica-se, assim, que grande parte dos estudos produzidos desde então se

centra na análise da constitucionalidade/inconstitucionalidade dos atos

legislativos, não havendo uma maior preocupação com os atos do poder

judiciário, em especial suas decisões que, sem a menor dúvida, são passíveis

de serem desconformes à Constituição”.

Entendo que a ausência de estudos sobre a inconstitucionalidade dos atos

judiciais deve-se, em parte, à idéia equivocada de que o notório saber jurídico,

oriundo da própria formação acadêmica em direito e da experiência jurídica do

magistrado, lhe imuniza da prática de inconstitucionalidade, que só poderia ocorrer

no Legislativo e no Executivo, tendo em vista que, na maioria das vezes, estes

poderes são integrados por pessoas, sem nenhuma formação jurídica. Todavia, isto

118

não procede, pois, baseado na igualdade entre os poderes todos os atos estatais

são passíveis de desconstituição, se estiverem desconformes com a Constituição,

não havendo qualquer hierarquia entre os três Poderes da República.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Interpretação da Doutrina

Na interpretação das normas de direito positivado e verificando os inúmeros

casos de erros em sentenças cometidos pelo judiciário, tanto a doutrina estrangeira

como a nacional defendem a relativização da coisa julgada.

Na doutrina uruguaia, Eduardo Couture citado por Dinamarco (2003:41)

admite a revisão pelo judiciário das sentenças acobertadas pelo manto da coisa

julgada, haja vista que "a consagração da fraude é o desprestígio máximo e a

negação do direito, fonte incessante de descontentamento do povo e burla à lei”.

Nos países com tradição jurídica romano-germânica, bem como no direito

norte-americano, que não são extremamente apegados à autoridade da coisa

julgada, são aceitas, embora de forma mais branda as restrições à coisa julgada.

2.1.1 Posição de Delgado

119

O Ministro do Superior Tribunal de Justiça se posiciona a favor da

relativização da coisa julgada em casos em que a imoralidade, o ataque à

Constituição, a transformação da realidade das coisas viciem a vontade jurisdicional

de modo absoluto, tornando a coisa julgada inexistente conforme pode-se observar:

(...) não posso conceber o reconhecimento de força absoluta da coisa julgada

quando ela atenta contra a moralidade, contra a legalidade, contra os

princípios maiores da Constituição Federal e contra a realidade imposta pela

natureza. Não posso aceitar, em sã consciência, que, em nome da segurança

jurídica, a sentença viole a Constituição Federal, seja veículo de injustiça,

desmorone ilegalmente patrimônios, obrigue o Estado a pagar indenizações

indevidas (...) (DELGADO, In NASCIMENTO, 2003:63).

Afirma que a decisão emitida pelo Judiciário deve transmitir confiança, boa-fé,

devendo consonância aos princípios da legalidade, justiça e moralidade, pois assim

deve ser a conduta estatal ou privada. Que a ciência do direito só tem sentido se

buscar o justo. Que a sentença judicial, mesmo coberta com o manto da coisa

julgada, não pode ser veículo de injustiças, de apropriação indébita de valores

contra o particular ou contra o Estado, de desigualdades nas relações do

contribuinte com o fisco, dos servidores com o órgão que os acolhe, e de nenhum

tipo de desigualdade nas relações sociais.

Defende que a sentença transitada em julgado possa ser revista além do

prazo para rescisória, quando a injustiça nela contida afrontar a estrutura do regime

democrático de direito, os princípios da legalidade, moralidade e a Constituição

Federal.

Afirma que o princípio-força da coisa julgada é de natureza relativa e que a

segurança jurídica imposta pela coisa julgada está atrelada aos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade que devem estar implícitos em todo ato judicial.

2.1.2 Posição de Teodoro Júnior e Faria

120

Segundo NASCIMENTO (2004), Theodoro Júnior e Faria, afirmam que

tiveram as suas atenções despertadas para o conflito entre a coisa julgada e a

Constituição quando emitiram parecer para a Procuradoria do Estado de São Paulo

sobre a multiplicidade e superposição de sentenças com trânsito em julgado, que

condenavam o Poder Público a pagar indenizações milionárias, ao mesmo

proprietário, mais de uma vez, não sendo mais possível a interposição de rescisória.

A partir daí, começaram a estudar a doutrina estrangeira em busca de solução para

o caso, e participaram de estudos e debates sobre a necessidade de relativização

da coisa julgada.

Todavia estes doutrinadores defendem a tese de que a coisa julgada apenas

ofensiva à lei ordinária, sujeita-se a ter validados, definitivamente, os

seus efeitos desde que ultrapassado o prazo de impugnação. Assim, a coisa julgada

ilegal é tutelada para o fim de resguardar a segurança e a certeza que devem

conformar as relações jurídicas.

2.1.3 Posição de Otero

Otero (1993) afirma que a certeza e a segurança jurídica são valores

constitucionais passíveis de fundar a validade de efeitos de certas soluções

antijurídicas, desde que em consonância com a Constituição. Todavia se a coisa

julgada for contrária à Constituição, e não somente à lei ordinária, em nenhuma

hipótese os valores da segurança e certeza terão o poder de validar seus efeitos.

Para Otero, os atos do poder público, incluindo os atos jurisdicionais, são

inválidos se desconformes com a Constituição. Otero faz distinção entre decisão

inexistente e decisão inconstitucional, ressaltando que meras aparências de atos

judiciais não são reduzíveis ao conceito de inconstitucionalidade, mas, sim de casos

inexistentes, juridicamente. Apenas as decisões judiciais, com o mínimo de

identificabilidade, são passíveis de um juízo de inconstitucionalidade”. (OTERO In

NASCIMENTO 2003:16).

121

Otero, Theodoro Júnior e Faria, embora discriminem as principais

modalidades de inconstitucionalidade do caso julgado, centralizam seus estudos na

coisa julgada inconstitucional, isto é, na decisão judicial cujo comando viola

diretamente um preceito ou um princípio constitucional.

2.1.4 Da posição de Nascimento

Nascimento (2004) afirma que a coisa julgada que é contrária à Constituição,

por violar os seus preceitos, tem nulidade de natureza insanável, podendo ser

oposta por ação autônoma, tendo em vista não estar coberta pelo processo recursal.

Afirma ser essa ação de nulidade a querela nullitatis insanabilis, que, ainda hoje,

subsiste no direito brasileiro.

Concorda com a tese de Delgado, afirmando que o Estado não pode tolerar

sentenças judiciais que se contraponham à realidade dos fatos. Deveras, "os

princípios da moralidade, da justiça e da eqüidade devem ser realçados como

apanágio de uma sociedade civilizada, de modo a revelar seu degrau de

superioridade em confronto com os demais que povoam o universo jurídico”

(NASCIMENTO,2004:12).

Defende a chamada insubstancialidade da coisa julgada, tendo em vista que

esta representa apenas um artifício operacional do ordenamento jurídico, para

implantar a certeza sobre a existência ou não de um direito ou de qualquer outra

situação jurídica. Assim, somente a sentença teria conteúdo substancial, por

solucionar concretamente o litígio acatando ou rejeitando o pedido de direito

material.

No plano processual, a inconstitucionalidade não impede que a sentença

venha a transitar em julgado. Mesmo nesta situação, a sentença persiste enquanto

ato material, até que seja desconstituída, com a conseqüente cassação de seus

efeitos.

122

A inconstitucionalidade se verifica quando a coisa julgada é contrária às

prescrições constitucionais, quando, leva à consagração de um absurdo, ou, ainda,

quando serve de veículo para a perpetuação de injustiças, em detrimento da

dignidade humana e da cidadania.

A sentença pode subverter a realidade fático-jurídica ou por ação ou por

omissão. No primeiro caso, quando aplica, de maneira não eqüitativa, a regra ao

caso concreto. No segundo caso, quando nega aplicação à lei, impossibilitando que

se cumpra seu objetivo.

Assim, o objetivo dos estudiosos do direito que cuidam das sentenças

inconstitucionais e ou injustas, é promover uma melhor aplicação da ciência do

direito. O processo deve ser um mero instrumento de aplicação do direito material, e

não um instrumento perpetuador de injustiças em nome da coisa julgada formal e da

segurança jurídica.

Não existe pertinência entre as sentenças iníqua, injusta e inconstitucional e

a segurança jurídica, pois esta pressupõe que a decisão tenha sido tomada em

conformidade com a Constituição, e, em estrita consonância com os princípios da

moralidade, proporcionalidade e razoabilidade, pilares mestres de sua sustentação.

2.1.5 Dinamarco

Dinamarco (2001:13), também estudou a relativização da coisa julgada e

sua proposta objetiva atenuar os rigores da definitividade da coisa julgada contrária

à Constituição. Sua visão sistêmica e objetiva do tema tem por escopo mostrar a

prevalência de valores garantidos constitucionalmente, que devem prevalecer,

mesmo com algum prejuízo para a segurança das relações jurídicas

A sua posição não busca destruir a autoridade da coisa julgada nem

tampouco desconhecer a proteção que lhe é assegurada constitucionalmente, mas,

123

tão somente afastar os estados de injustiça conforme se pode observar da

afirmação, abaixo:

“Propõe-se, apenas, um trato extraordinário destinado a situações

extraordinárias com o objetivo de afastar absurdos, injustiças flagrantes,

fraudes e infrações à Constituição – com a consciência de que providências,

destinadas a esse objetivo, devem ser tão excepcionais quanto é a ocorrência

desses graves inconvenientes. Não me move o intuito de propor uma

insensata inversão, para que a garantia da coisa julgada passasse a operar em

casos raros e a sua infringência se tornasse regra

geral”(DINAMARCO,2001:18).

Adotando uma análise casuística de situações, onde se constata insanável

contradição entre o princípio da justiça das decisões judiciais e o princípio da

segurança jurídica, Dinamarco defende a mitigação da autoridade da coisa julgada,

utilizando-se, para isso, do conceito técnico-jurídico da impossibilidade jurídica dos

efeitos da sentença.

Assim, afirma que a coisa julgada material não é efeito substancial da

sentença, mas sim uma qualidade especial que a lei a esta atribui, de forma a torná-

la estável. Verifica-se que, onde esses efeitos não existam, não haverá coisa julgada

material. Tanto é assim que as sentenças terminativas, que põem fim ao processo

sem julgamento do mérito, nada dispõem sobre as relações substanciais, por acaso

existentes entre os litigantes. Estas sentenças, sem dúvida, podem ficar cobertas

pela coisa julgada formal, mas jamais pela coisa julgada material.

Entretanto, não raro se está diante de sentenças de mérito que, ao tentarem

ditar um preceito juridicamente impossível, não conseguem subjugar as normas ou

princípios que as repudiam. Eis que a produção de efeitos substanciais não passa

de mera aparência, pois são repelidos por razões de ordem constitucional. Assim, a

impossibilidade jurídica seria:

124

(...) a inadmissibilidade do que o demandante pretende, em tese – ou seja,

independentemente das circunstancias do caso. A impossibilidade jurídica do

pedido, ou sua inadmissibilidade a priori, constitui antecipação da

impossibilidade jurídica do resultado pretendido, ou seja, dos efeitos

sentenciais postulados (...). Uma sentença contendo o enunciado de efeitos

juridicamente impossíveis é, em verdade, uma sentença desprovida de efeitos

substanciais, porque os efeitos impossíveis não se produzem nunca e,

consequentemente, não existem na realidade do direito e na experiência da

vida dos litigantes... E, não havendo efeitos a serem imunizados pela coisa

julgada material, essa autoridade cai no vazio e não tem como efetivar-se. (...)

Repito, para clareza: sentença portadora de efeitos juridicamente impossíveis

não se reputa jamais coberta pela res judicata, porque não tem efeitos

suscetíveis de ficarem imunizados por essa autoridade. Pode-se até discutir,

em casos concretos, se os efeitos se produzem ou não, se são ou não

compatíveis com a ordem constitucional, etc., mas não se pode afirmar que,

sem ter efeitos substanciais, uma sentença possa obter a coisa julgada

material “(DINAMARCO, 2001:11)

Conforme observado, para ter-se coisa julgada material, é necessário que a

sentença tenha efeitos substanciais e uma sentença só poderá ter estes efeitos se

preencher todas as condições exigidas, por lei, para sua proposição, como também

ser dada esta sentença de acordo com os preceitos legais e constitucionais. Caso

isto não ocorra, ela será inexistente e jamais produzirá efeitos. Nestes casos, a coisa

julgada sequer chegou a se formar porque segundo o autor, a autoridade desta

somente imuniza efeitos substanciais, cuja produção seja admissível perante o

ordenamento jurídico. Assim, segundo este teórico, não tem sentido falar-se em

imutabilidade de efeitos que inexistem, no mundo jurídico, já que de impossível

realização.

A posição de Dinamarco não é destoante das opiniões doutrinárias,

anteriormente mencionadas. Muito pelo contrário, a sua contribuição é muito grande

para a reflexão sobre a coisa julgada e os casos de rescindibilidade, porque insiste

em deixar claro que a ordem constitucional não permite que se eternizem injustiças,

a pretexto de não se eternizar litígios e porque ressalta, também, que a teoria da

coisa julgada inconstitucional deve ser erigida para intervir em situações

excepcionais de corrupção do sentimento de justiça.

125

2.1.6 Posição de Lima

A Teoria da Coisa Julgada, segundo seu autor, tem como objetivos estudar o

instituto da coisa julgada, definindo-lhe os contornos, tal como aceito pela melhor

doutrina e pelo próprio Código, e, num segundo momento, fazer uma análise crítica

das ‘verdades’ estabelecidas, com o objetivo de identificar erros teóricos acerca do

instituto, com vista a contribuir para o aprimoramento do sistema jurídico.

Lima propõe algumas alterações legislativas que colocamos, em anexo, neste

trabalho, por considerarmos importante que todos aqueles que se dediquem ao

tema, e ou se preocupem com a evolução dos institutos jurídicos, tomem

conhecimento do assunto.

A sua proposta resume-se em que a ofensa à coisa julgada deixe de ser

causa de rescindibilidade porquanto a sentença é nula de pleno direito e, sendo

assim, ela nunca existiu, não devendo, portanto ser causa de ação rescisória e sim

de ação revisional. Para isto propõe a revogação dos incisos IV e V, do art. 485, do

CPP, e o acréscimo de um parágrafo único ao artigo 474, do CPP, com a seguinte

redação: “É nula a sentença que, fora dos casos expressamente previstos em lei,

reexaminar matéria já submetida à eficácia da coisa julgada”. Justifica a inclusão do

parágrafo dizendo que se a sentença deixa de ser rescindível, é de bom alvitre que

seja declarada nula. Propõe, ainda, a alteração do artigo 469, que passa a ter a

seguinte redação:

Art. 469. Fazem coisa julgada:

I – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

II – a apreciação de todas as questões decididas, relativas ao caso

concreto, que constituam premissa necessária da conclusão.

126

Justifica a alteração afirmando que o dispositivo rompe com os limites

objetivos da coisa julgada, dando-lhe nova dimensão mais compatível com a

evolução da sociedade e com suas atuais necessidades.

Este doutrinador apresenta também uma minuta de Ação Revisional da Coisa

Julgada que, segundo ele, serve para implantação da proposta, retro-mencionada e

que também faz parte dos anexos da presente dissertação.

2.1.7 Posição do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal

Durante muito tempo e, em face de omissão legislativa, muitos alimentavam a

idéia de que a coisa julgada inconstitucional estaria imune a qualquer meio de

impugnação. Todavia, este tipo de argumento era totalmente inaceitável, pois, se já

era admitida a impugnação da legalidade, que era um vício menor, através da ação

rescisória, com maior razão se deveria atacar o gigantesco vício da

inconstitucionalidade.

Embora o STJ (Superior Tribunal de Justiça) se escusasse de enfrentar

diretamente essa lacuna processual, às vezes consentia na utilização da rescisória

no caso de coisa julgada, que tivesse como fundamento, norma posteriormente,

declarada inconstitucional, conforme observamos a seguir:

Processual civil. Ação rescisória. Art. 485, V, CPC. Declaração de

inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, de preceito legal no qual

se louvara a acórdão rescindendo. Cabível a desconstituição pela via

rescisória, de decisão com trânsito em julgado que deixa de aplicar uma lei por

considerá-la inconstitucional ou a aplica por tê-la como de acordo com a Carta

Magna. Ação procedente. (AR n.870/PE,3ª séc. Rel. Min. José Arnaldo da

Fonseca DJU 13.03.2000, p.123).

O Supremo Tribunal Federal também rejeitou a suposição de que a

declaração de inconstitucionalidade da coisa julgada se sujeitava ao prazo

decadencial de dois anos, estabelecido para efeito de impugnação da coisa julgada

ilegal. A desconstituição da coisa julgada nula não se daria via ação rescisória e sim

127

via ação declaratória de nulidade, para a qual não se imporia nem prazos

prescricionais nem decadenciais:

Rescisória. Sentença nula. Defeito da citação. Dispensa Rescisória. Não há

prazo decadencial. Para a hipótese do art. 741, I, do atual CPC, que é a da

falta ou nulidade de citação, havendo revelia persiste, no Direito positivo

brasileiro, a querela nullitatis, o que implica dizer a nulidade

independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória que, a

rigor, não é cabível para essa hipótese (STF, RE n.97.589, Pleno, Rel., Min.

Moreira Alves, DJU 13.03.2000, p.123).

São desfavoráveis ao uso da rescisória para este fim os doutrinadores

Wambier e Medina (2003), pois, para quem “seria rigorosamente desnecessária a

propositura da ação rescisória, já que a decisão, que seria alvo de impugnação,

seria unicamente inexistente, pois que baseada em “lei” que não é lei (“lei”

inexistente)”.

São favoráveis ao uso da rescisória, os juristas Accioly Filho, Bittencout e

Buzaid, nas sentenças proferidas com base em lei que, posteriormente venha a ser

declarada inconstitucional

Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria chamam a atenção

para o fato de que a jurisprudência repelia o uso da rescisória quando, à data da

sentença rescindenda, a lei aplicada era de interpretação controvertida nos tribunais,

embora o entendimento pretoriano posteriormente tenha se pacificado com

orientação diferente da adotada pelo decisório impugnado.

Conforme a Súmula 343, “não cabe ação rescisória por ofensa a literal

dispositivo de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de

interpretação controvertida nos tribunais”. Trata-se, portanto de proibição ao uso da

rescisória, na hipótese do inciso V, art. 485, do Código de Processo Civil, que diz: “A

sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando violar literal

disposição de lei”.

128

Todavia, a supra mencionada súmula se refere à literal disposição de lei

ordinária, ou seja, lei infraconstitucional e não a dispositivo constitucional, situações

que não se confundem, pois quando uma lei inconstitucional é aplicada, a ofensa é à

Constituição mas, se a lei ordinária não é aplicada sob a acusação de suposta

inconstitucionalidade,na ótica interpretativa do aplicador, a ofensa é cometida contra

a própria lei que foi postergada e, não contra a Constituição.

Entende-se que como a inconstitucionalidade é matéria de ordem pública ela

pode ser alegada a qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdição, inclusive de

ofício. Observei que não há celeuma quanto à declaração de inconstitucionalidade

antes do trânsito em julgado e antes de decorrido o prazo para propositura da

rescisória. O problema maior é quando precluiu todas as vias impugnativas

formou-se a coisa, chamada por alguns de soberanamente julgada. É sobre isto que

cita-se a decisão bastante elucidativa do TRF, da 1ª Região, cujo Relator é o Juiz

Souza Prudente:

I – judicium rescidiens: no estado de direito, a lei inconstitucional agride a alma

do povo, que a constituição materializa, em seus preceitos. não há ato jurídico

perfeito nem coisa julgada em afronta à constituição, cuja inteligência última se

reserva, em termos absolutos, ao supremo tribunal federal (cf art. 102, caput).

se o julgado rescindendo amparou-se em texto legal absolutamente nulo por

violar a constituição federal, admite-se a ação rescisória, com base no artigo

485, inciso v, do cpc, sem interferência da súmula n. 343/stf, na espécie...” (ar

nº. 0130169, 2ª turma, publicação: dj 19-06-95 pg:38285).

Segundo o STJ, tanto a sentença que deixa de aplicar lei ordinária, sob o

pretexto de inconstitucionalidade como a que acolhe lei ordinária inconstitucional,

são passíveis de ação rescisória, afastada, em ambos os casos, a ingerência da

Súmula 343, do Supremo Tribunal Federal.

Em contrapartida, para Theodoro Júnior (2004:101), estas duas situações

não se confundem. Decerto, quando um julgado aplica lei inconstitucional, a ofensa

é cometida diretamente contra a Constituição; mas se a hipótese é de recusa à

129

vigência da lei, sob a alegação de suposta inconstitucionalidade, a ofensa que a

sentença pratica não é contra o Texto Fundamental, mas tão somente contra a

própria lei que fora postergada. Com efeito:

“A recusa de aplicar lei constitucionalmente correta representa, quando muito,

um problema de inconstitucionalidade reflexa, o qual, porém, não é qualificado

pela jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal, como questão

constitucional. Disso decorre que a hipótese deva se submeter ao regime

comum das ações rescisórias por ofensa à lei ordinária e não ao regime

especial de invalidação ou rescisão das sentenças inconstitucionais”.

2.2 Proposta de Lege Ferenda

Durante a pesquisa teórica levada a efeito nesta dissertação, verifiquei que a

maioria dos estudiosos do assunto, está consciente de que é necessário que se faça

alguma coisa para equilibrar os valores segurança jurídica e justiça. Sugerem a

criação de normas novas, isto é, de lege ferenda sobre o que existe atualmente de

lege lata, a fim de que se possa garantir o equilíbrio entre estes valores

supramencionados. Todavia apenas dois deles fazem propostas mais concretas:

Lima e Câmara.

Lima (1999:163-166) propõe alterações no texto do Código de Processo Civil

e a instituição de uma Ação Revisional da Coisa Julgada .

No primeiro caso, propõe a revogação dos incisos IV e V, do art.485, do CPC,

sugerindo que a ofensa à coisa julgada deixe de ser causa de rescindibilidade,

porquanto a sentença ofensiva à coisa julgada passa a ser considerada nula.

Acrescentado parágrafo único ao art.474, do mesmo código, que sugere que seja

nula a sentença que reexamine matéria já submetida á eficácia da coisa julgada,

fora dos casos, expressamente, previstos em lei. Sugere, ainda, que o art. 469

passe a ter nova redação, excluindo, o atual inciso I, do mencionado artigo do CPC,

a fim de que os limites objetivos da coisa julgada possam ser ampliados.

130

No segundo caso, sugere a instituição de uma Ação Revisional da Coisa

Julgada com 11(onze) artigos, que enseja a revisão da sentença com erro evidente,

caso em que a coisa julgada deve ser atacada, pois, segundo ele, os princípios da

legalidade e da isonomia não podem ser sacrificados em homenagem à coisa

julgada. A imutabilidade da sentença deve ceder passagem aos princípios basilares

do constitucionalismo nacional. Para uma melhor compreensão desta proposta

colocam-se, em anexo, as sugestões legislativas da lavra deste grande estudioso do

Direito.

Câmara, (2004:27) é advogado e professor de Direito Processual Civil da

EMERJ (Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro) e dos cursos de

graduação da Cândido Mendes e Estácio de Sá, além de Presidente da Comissão

Permanente de Direito Processual Civil do Instituto dos Advogados Brasileiros,

também, faz uma proposta de lege ferenda, que vale a pena ser analisada.

Como introdução à sua proposta, comenta que atualmente o ordenamento

jurídico vigente permite a relativização da coisa julgada por diversos mecanismos de

controle e entre eles alguns que permitem que uma decisão inconstitucional,

emanada de um órgão superior, seja desconsiderada por um órgão inferior, gerando

uma insegurança prejudicial à paz social. Por isso, é necessário um

aperfeiçoamento do sistema, o que o levou a apresentar a seguinte proposta: “deve-

se acrescentar um novo inciso ao art. 485 do Código de Processo Civil. Através

deste novo dispositivo, estabelecer-se-ia que a sentença de mérito transitada em

julgado poderia ser rescindida quando ofendesse norma constitucional”.

Não bastaria, porém, acrescentar este novo inciso ao art.485, do CPC, diz

ele, porque, a rigor, tal dispositivo sozinho, nada inovaria, uma vez que – conforme

já se viu – a rescisão da sentença inconstitucional já é possível, com base no

disposto no inciso V daquele artigo. A criação do novo inciso só se justificaria se

este fosse a “pedra fundamental” de um novo regime que, para se completar,

dependeria de outras regras.

131

Então criado o novo inciso a que ele se refere, diz que seria preciso

acrescentar-se, em seguida, um novo parágrafo ao mesmo art. 485, do CPC, que

estabeleceria:

“a sentença de mérito transitada em julgado que ofende a Constituição só

deixa de produzir efeitos, após rescindida na forma prevista neste capítulo,

permitida a concessão,pelo relator, de medida liminar que suspenda

temporariamente seus efeitos se houver o risco de que sua imediata eficácia

gere dano grave, de difícil ou impossível reparação, sendo relevante a

fundamentação da demanda rescisória”.(CAMARA, 2004:27).

Assim, a ”ação rescisória” passaria a ser o único meio adequado para a

desconstituição da sentença transitada em julgado, que ofende à Constituição.

Segundo ele, desta forma, alcançar-se-ia um ponto de equilíbrio entre os

dois valores que entram em conflito diante da sentença inconstitucional transitada

em julgado, a segurança e a justiça. Afinal, a se adotar este modelo, a coisa julgada

prevaleceria até o julgamento da “ação rescisória”, permitida a suspensão liminar da

eficácia da sentença nos casos em que se identificasse a presença do periculum in

mora e o fumus boni iuris.

Completando o sistema, porém, far-se-ia necessário acrescentar-se um

parágrafo ao art. 495 do CPC, determinando que “sendo a ação rescisória fundada

em violação de norma constitucional, o direito à rescisão pode ser exercido a

qualquer tempo, não ficando sujeito ao prazo decadencial previsto neste

artigo”.(CÂMARA, 2004:28).

A seguir comenta que as vantagens de sua proposta são:

a) evitar que um juízo de primeira instância possa desconstituir uma

decisão do Supremo Tribunal Federal , órgão hierarquicamente superior; e,

132

b) equilibrar o atual regime com o objetivo de balancear a segurança

jurídica e a justiça das decisões.

3 CONCLUSÃO

Durante muito tempo, a coisa julgada foi vista como algo completamente,

intocável, indiscutível, um verdadeiro tabu, tida como absolutamente verdadeira,

conforme se pôde observar no capítulo anterior que discorre sobre a opinião dos

doutrinadores acerca de suas teorias sobre a coisa julgada.

A coisa julgada era tida como um instrumento de pacificação social que, uma

vez discutida, deveria estar encerrada para evitar a eternização do conflito, mesmo

que a sentença estivesse equivocada. Partia-se do pressuposto de que transitada

em julgado deveria ter plena eficácia e a sentença, mesmo injusta, se o sucumbente

não recorreu ou perdeu o prazo, passaria a ser eficiente e eficazmente justa.

Hoje, estas idéias estão superadas, mas ainda servem de ponto de partida

para uma análise mais acurada da coisa julgada na atualidade, tendo em vista que

133

não houve qualquer abrandamento quanto à autoridade da coisa julgada, mas

apenas a relativização de alguns julgados é admitida pela doutrina e jurisprudência.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após o longo estudo apresentado sobre o controle de constitucionalidade da

coisa julgada inconstitucional, que por ser inconstitucional è também injusta, imoral e

ilegal em referência à lei maior, apresento algumas considerações finais acerca de

tão relevante tema, cuja reflexão e correção das distorções se reveste da maior

importância para a sociedade, no sentido de “dar, a cada um o que é seu” e colocar

a justiça em primeiro plano, como um dos mais importantes princípios

constitucionais, que não conflita, em nenhum momento, com a segurança jurídica

que devem ter as decisões constitucionais, legais e morais, tomadas no nosso

Estado Democrático de Direito.

134

Defendida a tese de que é importante a relativização de alguns julgados e a

impugnação da coisa julgada inconstitucional, ilegal, imoral e ou injusta, pois esta

relativização e impugnação não ofendem o instituto da coisa julgada, nem tampouco

atenta contra o principio da segurança jurídica, passo a esboçar as seguintes

considerações finais:

1 - a preocupação com a eficácia da coisa julgada dista dos primórdios do tempo,

desde o período anterior às normas positivadas,quando o direito era um conjunto de

regras costumeiras, morais e imutáveis e os julgamentos eram feitos pelos reis que

aplicavam a justiça civil. Observa-se, assim, que os aplicadores do direito sempre se

preocuparam em aplicar uma justiça correta e eficaz.

2 - O processo civil romano era dividido em 03 períodos: O processo das ações da

lei (legis actiones), o processo formular e o processo extraordinário, que

aconteceram nesta mesma seqüência durante os doze séculos em que vigorou o

direito romano.

3 - Nas legis actiones, apesar do direito ser baseado no costume, a coisa julgada

tinha força de lei e a sentença era, religiosamente, cumprida sob pena de severas

punições, em caso de desvios. No processo formular, se a sentença fosse

pronunciada, nos moldes da fórmula, consagrava a coisa julgada porque

representava a decisão do Estado. A sentença, tanto a absolutória quanto a

condenatória, tinha autoridade de coisa julgada definitiva e tinha como objetivo

consagrar a coisa julgada, valendo a regra do bis de eadem re me sit actio, que não

permitia a elaboração de uma nova fórmula. No processo extraordinário, a

autoridade de coisa julgada é garantida pela “exceptio rei judicatae”, pois a coisa

julgada tinha força de lei.

4) a coisa julgada, nos primórdios do processo civil romano, encerrava uma

presunção de verdade, partindo do princípio de que os juízes não erravam e o caso

julgado devia ficar acima de qualquer suspeita ou discussão. A autoridade da coisa

julgada proibia que se iniciasse um novo processo e, caso isso acontecesse, que se

invocasse a sentença anterior.

5) a coisa julgada passava pela ineficácia do ato, mesmo trânsita em julgado, se

fosse constatada qualquer nulidade no processo. A sentença não gozava da

135

autoridade da coisa julgada e era declarada nula enquanto perdurasse o vício. O rito

processual era mais importante que o direito material. Era muito mais um “sistema

de actiones” e de meios processuais do que de direitos subjetivos.

6) no direito brasileiro, apesar de termos um sério sistema de controle de

constitucionalidade, cuja principal finalidade é a proteção dos direitos

constitucionalmente protegidos, onde o controle das leis e atos públicos inicia-se

com o processo de elaboração das leis, no legislativo, até a sua aplicação aos casos

concretos, com diferentes ações, cujos abusos e desrespeitos à Carta Magna são

corrigidos pelo Supremo Tribunal Federal, somos, ainda, totalmente carentes quanto

ao controle de constitucionalidade dos atos do poder judiciário.

7) a ADPF, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, muito contribuiu,

para o aperfeiçoamento do controle de constitucionalidade brasileiro. É uma ação da

maior importância pois, veio com o objetivo de defender os preceitos fundamentais,

esteios importantes na vida política de uma nação, permitindo que qualquer cidadão

se dirija ao Ministério Público e solicite a sua propositura.

8) Nunca, dentro do Controle de Constitucionalidade e das demais leis do sistema

jurídico positivado, viu-se instrumento mais simples e mais acessível a qualquer

cidadão do povo, que tenha os seus direitos prejudicados por qualquer Órgão

Governamental.

9) é necessário que se crie uma espécie de controle de constitucionalidade dos atos

do judiciário, da coisa julgada injusta, sem ferir o princípio da segurança jurídica, já

que este é um dos direitos subjetivos mais fundamentais da pessoa humana, e sem

deixar de lado o princípio justiça, razão da existência do direito e alicerce do Estado

Democrático de Direito.

10) a desconstituição da coisa julgada inconstitucional, ilegal e ou injusta não ofende

o instituto da coisa julgada nem atenta contra o princípio da segurança jurídica, só

garante que inúmeras injustiças sejam evitadas.

11) a coisa julgada inconstitucional não deve prevalecer, deve ser inexistente ab

initio.

136

12) não devem prevalecer as decisões que ferem os princípios constitucionais da

legalidade,moralidade e as atentatórias ao texto constitucional.

13) a coisa julgada não é intocável, imodificável. A força da coisa julgada não deve

ser absoluta, e, sim relativizada, desde que se constate que houve erro na decisão.

14) a Constituição Federal é o instrumento de organização do Estado e de proteção

dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, devendo protegê-los no sentido

mais amplo da palavra, não permitindo que casos iguais tenham sentenças

diferentes, que dão direitos a uns e negam a outros, ferindo de morte os princípios

constitucionais da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da prevalência

dos direitos humanos, da isonomia e da garantia de uma sociedade livre justa e

solidária, entre outros.

15) faz-se necessário repensar como proceder em casos de sentenças injustas,

desiguais para casos iguais e também como fica a coisa julgada no caso de

inovações científicas como o exame de DNA, para determinação da paternidade.

Atualmente, com raras exceções, a posição dos tribunais é a de que transitada em

julgado, a sentença adquire a presunção de certeza, e a qualidade de coisa julgada.

16) a idéia de controle de constitucionalidade surgiu com a idéia de supremacia da

Constituição e de que esta deve ser o ápice do ordenamento jurídico, a que, todo ato

deve conformar-se, e aos seus princípios, não podendo, os atos jurisdicionais,

ficarem imunes a tais controles, com a idéia de que a Carta Magna é o instrumento

de organização do Estado e de proteção dos direitos e garantias fundamentais.

17) vários foram os tipos de controle de constitucionalidade estudados nesta

dissertação e todos muito importantes para a manutenção do Estado Democrático

de Direito e a garantia dos direitos e garantias individuais.

18) necessário que se pense em um novo instrumento legal que corrija os estados

de injustiça. Necessita-se urgentemente, de um controle de constitucionalidade da

coisa julgada pelo judiciário, principalmente no caso de sentenças ilegais e injustas,

sob pena de perpetuarmos os estados de injustiças e negarmos o Estado

Democrático de Direito.

137

19) os Estados Unidos oferecem um bom exemplo do valor que deve ser dado à

justiça, pois lá o direito é baseado na common law, que prioriza a busca e a

aplicação da justiça. Lá a coisa julgada não adquiriu a mesma força que tem em

outros sistemas jurídicos. A sua força é relativa em função do valor justiça, pois, o

que importa, para a common law, é a busca e aplicação da justiça ao caso concreto.

20) a moralidade e a justiça são essências do direito; a violação destes princípios

pelo Estado ou pelo Indivíduo, no julgamento da lide, não gera qualquer tipo de

direito. É direito nulo inexistente, por mais perfeito que se apresente formalmente, se

for expresso de forma contrária à moralidade.

21) observou-se que a segurança das relações jurídicas não é um valor absoluto,

como não é também a garantia da coisa julgada, pois ambas devem conviver, tanto

na ciência do direito quanto na prática forense, com o princípio da justiça das

decisões judiciais, garantido, expressamente, pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição

Federal.

22) na ausência de expressa habilitação constitucional, a segurança e a certeza

jurídicas inerentes ao Estado Democrático de Direito não são suficientes para

fundamentar a validade da coisa julgada inconstitucional.

23) observou-se que, sob a ótica do direito processual, o vício de

inconstitucionalidade não impede que a sentença transite em julgado; mesmo assim

a sentença persiste enquanto ato material, até que tenha seus efeitos cassados, isto

é que seja desconstituída, pois, não pode gerar efeitos além ou aquém dos

garantidos, constitucionalmente.

24) percebi que muitos doutrinadores interpretam extensivamente o art. 5º, inciso

XXXVI, da Constituição Federal, dando-lhes uma dimensão maior do que a que o

legislador constituinte lhe quis dar, pois, ao afirmar que “a lei não prejudicará a coisa

julgada”, quis proteger apenas a coisa julgada, de acordo com os preceitos

constitucionais de justiça e moralidade e não a coisa julgada viciada, ilegal imoral e

injusta. Tanto é assim que, no inciso imediatamente anterior, teve o cuidado de

mencionar que “a lei não excluirá da apreciação do judiciário, lesão ou ameaça a

direito”, querendo ressaltar que o indivíduo, prejudicado em seus direitos por uma

sentença inconstitucional, ilegal, injusta ou imoral, tem direito a uma nova

138

apreciação para correção das distorções, pois, enquanto estas persistirem a

sentença não estará conforme a Constituição.

25) a doutrina moderna já incluiu, no ordenamento jurídico muitos instrumentos que

impugnam a coisa julgada no âmbito dos três Poderes, conforme descrevi no

capítulo quinto da presente dissertação.

26) a doutrina e a jurisprudência, diante do constitucionalismo moderno

influenciaram bastante o legislador, levando-o a incluir, no nosso ordenamento

jurídico, a inexigibilidade do título judicial desconforme com a Constituição, numa

clara sinalização de que os aplicadores do direito devem acabar com o excessivo

apego à letra das leis infraconstitucionais e passar a observar a prevalência do

princípio da supremacia da Constituição.

27) o princípio da legalidade não significa estar estritamente vinculado ao texto da

lei, mas, decidir também, com base em princípios que contribuam para uma decisão

mais justa e compatível com o sistema jurídico vigente.

28) no ordenamento jurídico brasileiro o STF está se transformando em uma

constituinte permanente invadindo a esfera do legislativo.

29) a coisa julgada não deve ser contrária à Constituição, à lei e à justiça. Todavia a

supremacia da Constituição não poderá se sobrepor à segurança jurídica, à certeza

que deve permear as relações jurídicas. Assim, faz-se necessário que, sempre que

possível, seja determinado efeito “ex nunc” às relações daí surgidas, a fim de que se

preservem a segurança, o patrimônio jurídico e os direitos e garantias fundamentais

dos indivíduos.

30) a coisa julgada intocável só é um instrumento de pacificação social se o

julgamento não ferir direitos ou prerrogativas alheios, caso contrário é um

instrumento de injustiças.

31) A coisa julgada não deve ser eternizada se contiver vícios que firam os direitos e

garantias fundamentais principalmente o valor justiça, verdadeira causa da

existência do direito devendo, portanto ser relativizada.

139

Encerro este trabalho fazendo alguns questionamentos que considero

importante para o exercício da democracia e que possa servir de reflexão para

futuros estudos:

1) pode o judiciário restringir os direitos e garantias fundamentais consagrados

no texto constitucional?;

2) como é possível controlar a constitucionalidade das decisões das cortes

constitucionais?;

3) como é possível controlar o STF, órgão encarregado de controlar a

constitucionalidade das leis?

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e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de

constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Vade mecum acadêmico

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DOCUMENTOS

152

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emenda constitucional de reforma da Previdência Social (EC-33-A/95).

STF – Pleno – Adin nº 164/DF – medida cautelar – Rel.Min. Moreira Alves, RTJ

139/396.

STF – Pleno Adin nº 1.971 - 6/SP – medida liminar – Rel. Min. Celso de Mello, Diário

da Justiça, Seção I, 2 ago. 1999.

STF, RE n.97.589, Pleno, Rel., Min. Moreira Alves, DJU 13.03.2000, p.123.

TRF ar nº. 0130169, 2ª turma, publicação: dj 19-06-95, pg: 38285.

Resp nº.

160288/SP, 4

T.; Rel Min. Barros Monteiro; J. 10.04.2001; DJU

13/08/2001”.

Acórdão do STJ, no Resp. nº. 12586-SP, Rel. Min. Waldemar Sveiter., D, de

04.11.1991.

STE, Revista trimestral de jurisprudência, nº 107, p. 778.

TJDF, AGI 20010020-0009640, 3ª T., Rel. Juiz Wellington Medeiros, DJU,

15.08.2001, p. 54.

AR nº. 870/PE, 3ª. Séc. Rel. Min, José Arnaldo da Fonseca. DJU 13.03.2000, p. 123.

153

154

ANEXOS

ANEXO A

SUGESTÕES LEGISLATIVAS

ALTERAÇÕES NO TEXTO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Lei ll. -, de -, de

Art. 1.° Ficam revogados os incisos IV e V, do art. 485, da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro

de 1973.

Justificativa:

155

(quanto ao inciso IV)

A ofensa à coisa julgada deixa de ser causa de rescindibilidade, porquanto a sentença

ofensiva à coisa julgada passa a ser considerada nula. Ver Capítulo X, subtítulo: "Invalidade

ou rescindibilidade da sentença prolatada em desrespeito à coisa julgada".

(quanto ao inciso V)

A violação de literal disposição de lei deixa de desafiar o uso da ação rescisória,

passando a ensejar a ação revisional de coisa julgada. Ver Capítulo IX, subtítulos: "O erro

evidente da sentença como causa de sua revisão. Ataque necessário à coisa julgada" e

"Revisão necessária da coisa julgada ofensiva ao princípio isonômico".

Art.2º. Acrescenta parágrafo único ao art. 474, da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de

1973.

Parágrafo único. É nula a sentença que, fora dos casos expressamente previstos em lei,

reexaminar matéria já submetida à eficácia da coisa julgada.

Justificativa:

Deixando de ser meramente rescindível a sentença que ofende a coisa julgada, é de bom

alvitre lhe reste expressamente cominada a pena de nulidade. Ver Capítulo X, subtítulo:

"lnvalidade ou rescindibilidade da sentença prol atada em desrespeito à coisa julgada".

Art. 3.° Acrescenta o inciso VIII ao art. 741, da Lei n. 5.869/73:

VIII - nulidade da sentença, por ofensa à coisa julgada, salvo se tal alegação já houver sido

objeto de exame no processo de conhecimento. .

Justificativa:

156

Em sendo nula a sentença ofensiva à coisa julgada, é de rigor se enseje ao interessado

argüir o fato através de embargos, na execução da sentença defeituosa, salvo se o assunto já

foi agitado no processo de conhecimento, sem sucesso.

O dispositivo, em conjunto com os anteriores, consuma a nova definição jurídica da

conseqüência da ofensa à coisa julgada. Ver Capítulo X, subtítulo: "lnvalidade ou

rescindibilidade da sentença prolatada em desrespeito à coisa julgada".

Art. 4.° O art. 469, da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar com a

seguinte redação:

Art. 469. Fazem coisa julgada:

I - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

II - a apreciação de todas as questões decididas, relativas ao caso concreto, que constituam

premissa necessária da conclusão.

(1) Ação Rescisória e Ação Revisional de Coisa Julgada.

157

Justificativa:

O dispositivo rompe com os limites objetivos da coisa julgada, tal como disciplinados

pelo Código de Processo Civil, emprestando ao instituto nova dimensão, compatível com o

estádio de evolução da sociedade e com suas atuais necessidades. Ver Capítulo X, subtítulo

"Ampliação dos limites objetivos da coisa julgada".

158

ANEXO B

INSTITUIÇÃO DA AÇÃO REVISIONAL DA COISA JULGADA

Lei nº. , de – de, dde-.

(Institui a ação ordinária de revisão da coisa julgada)

Art. 1.° A revisão da coisa julgada material, através da presente ação, poderá ser

requerida pelo interessado quando a decisão atacada:

I - violar literal disposição de lei;

II - contrariar a súmula dos tribunais superiores;

III - houver adotado no caso concreto interpretação de regra jurídica diversa da que haja sido

aplicada em outra oportunidade, a questão igual.

Art. 2.° A petição inicial será elaborada com a observância dos requisitos essenciais do

art. 282, devendo o autor:

I - cumular ao pedido de revisão o de novo julgamento da causa; 11 - depositar a importância

de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a título de multa, revertida em proveito do réu,

caso a ação seja julgada improcedente;

III - comprovar, se for o caso, a existência e vigência da súmula contrariada, ou a divergência

jurisprudencial argüida, demonstrando a identidade entre a questão a ser revista e o

paradigma;

§ 1.° Não se aplica o disposto no inciso 11 à União, ao Estado, ao Município e ao

Ministério Público.

§ 2.° Havendo mudança do valor da causa, por determinação do juiz, seja de ofício, seja

em face de incidente de impugnação intentado pelo réu,

o autor será intimado para complementar o valor do depósito, em 5 (cinco) dias, sob pena de

ser o feito extinto, sem julgamento do mérito.

Art. 3.° Tem legitimidade para propor a ação:

I - quem foi parte no processo ou seu sucessor;

II - o terceiro juridicamente interessado;

III - o Ministério Público.

159

Art. 4.° A ação revisional da coisa julgada deve ser proposta no primeiro grau de

jurisdição, ainda que o julgado a ser revisto tenha sido prolatado em instância superior, salvo

se se tratar de causa de conhecimento originário de tribunais, caso em que também a ação

revisional deve neles ser ajuizada.

Art. 5.° No julgamento do mérito da ação revisional, o juiz não fica vinculado à solução

adotada no paradigma.

Art. 6.° A ação revisional da coisa julgada não prescreve senão quando prescrito o direito

subjetivo objeto da decisão atacada.

Art. 7.° A ação revisional não suspende a execução da sentença.

Art. 8.° Não enseja ação revisional da coisa julgada mero

reexame da prova produzida.

Art. 9.° Julgada procedente a ação revisional da coisa julgada, a

sentença então protalada substitui integralmente o julgado revisto.

Art. 10. Aplica-se à ação revisional da coisa julgada o procedimento ordinário.

Art. 11. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições

contrárias.

Justificativa:

Ver Capítulo IX - "Revisão da Coisa Julgada" - em toda a sua extensão.

160

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