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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
ALESSANDRO ROSTAGNO
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
EFICÁCIA EXECUTIVA DERIVADA DE
SENTENÇA CONDENATÓRIA
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2007
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2
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
ALESSANDRO ROSTAGNO
CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA
EFICÁCIA EXECUTIVA DERIVADA
DE
SENTENÇA CONDENATÓRIA
Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência
parcial para obtenção do título de MESTRE
em Direito Processual Civil (Direito das
Relações Sociais), sob orientação do
Professor Doutor Donaldo Armelin.
São Paulo
2007
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BANCA EXAMINADORA
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
4
À você ‘pequena estrela’, que hoje
brilha longe, mas que sem estar
presente, com doce encanto e muito
amor, conquistou nossos corações,
mostrando a todos nós, a razão de
nossas vidas.
5
Dois horizontes fecham nossa vida
Um horizonte, - a saudade
Do que não há de voltar;
Outro horizonte, - a esperança
Dos tempos que hão de chegar;
No presente, - sempre escuro, -
Vive a alma ambiciosa
Na ilusão voluptuosa
Do passado e do futuro.
Os doces brincos da infância
Sob as asas maternais,
O vôo das andorinhas,
A onda viva e os rosais;
O gôzo do amor, sonhado
Num olhar profundo e ardente,
Tal é na hora presente
O horizonte do passado.
Ou ambição de grandeza
Que no espírito calou,
Desejo de amor sincero
Que o coração não gozou;
Ou um viver calmo e puro
À alma convalescente,
Tal é na hora presente
O horizonte do futuro.
No breve correr dos dias
Sob o azul do céu, - tais são
Limites no mar da vida:
Saudade ou aspiração;
Ao nosso espírito ardente,
Na avidez do bem sonhado,
Nunca o presente é passado,
Nunca o futuro é presente.
Que cismas, homem? - Perdido
No mar das recordações,
Escuto um eco sentido
Das passadas ilusões.
Que buscas, homem? - Procuro,
Através da imensidade,
Ler a doce realidade
Das ilusões do futuro.
Machado de Assis
6
Pensar no estudo do Direito, e claro, no do
direito processual, é pensar como Machado
de Assis, no presente e no futuro, lembrando
do passado como saudade, mas ter no
presente, sempre a esperança nos tempos que
hão de chegar, determinando assim, os ‘dois
horizontes que fecham nossa vida’ e que,
diuturnamente, marcam a dialética da grande
Ciência social de todos os tempos.
“Il processo deve dare per quanto possibile
praticamente a chi ha un diritto tutto quello
e proprio quello che egli ha diritto di
conseguire.” (Giuseppe Chiovenda,
Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I,
Napoli, Jovene, 1993, n.12)
7
AGRADECIMENTOS
Agradecer é, sem dúvida, uma das partes mais complexas do
trabalho, pois além de ser realizada sempre nos momentos finais da
redação do texto, envolve uma gama de informações e nomes que
participaram diretamente ou indiretamente de sua elaboração, e que
devem ser lembrados pelo autor sob pena de incorrer em grave
injustiça.
Por isso, antes de tudo, quero render as palavras de
agradecimento a todos colegas advogados, parceiros da OAB/SP e
da OAB/ES, alunos, professores, magistrados, membros do
Ministério Público, serventuários e demais ‘cúmplices’ e
testemunhas, do esforço da elaboração desta dissertação; pessoas
que conheci e com quem tenho e tive o prazer de compartilhar
momentos de aprendizado e alegria, informações e discussões, em
aulas ou encontros, reuniões, congressos ou bate-papos, estando
todos, espalhados por este enorme país, e que carinhosamente
dividiram comigo os sofrimentos e as vicissitudes da pesquisa e da
redação, discutindo e debatendo os pontos mais polêmicos do objeto
8
de estudo deste trabalho, mas que me permitiram compartilhar uma
das mais prazerosas sensações que alguém possa ter, qual seja, o de
poder dividir a amizade e a companhia com inúmeras pessoas,
diferentes em seus modos, pensamentos e atitudes, em vários locais
deste Brasil, ao mesmo tempo. A vocês, amigos de ontem e de hoje,
a todos, quero carinhosamente lhes deixar expresso duas palavras:
MUITO OBRIGADO!
Quero registrar meu agradecimento espacial a dois
magistrados capixabas, o Desembargador Álvaro Manoel Rosindo
Bourguignon e o Juiz de Direito Cleanto Guimarães Siqueira,
brilhantes processualistas e exemplo da representação docente de
meu Estado, o Espírito Santo, que em muito me influenciaram,
desde os bancos da graduação, pelo gosto do estudo do direito
processual civil e, sobretudo, pela magnífica arte da docência.
Aos Professores Nelson Nery Jr., João Baptista Lopes, Celso
Campilongo e Maria Celeste Cordeiro Leite, por terem me permitido
a abertura de uma nova visão no campo do estudo do Direito e do
9
direito processual civil, junto às disciplinas que cursei no Programa
de Pós-Graduação ‘Stricto Sensu’ da PUC/SP.
Ao Desembargador Carlos Augusto Guimarães e Souza
Júnior, magistrado exemplar e ‘meu segundo pai’, por toda a
paciência e atenção dedicadas às ‘eternas’ discussões processuais
decorrentes destes estudos ou não, mas que a cada dia, mais e mais,
fazem reforçar a admiração, a amizade, o respeito e o carinho que
tomam conta diuturnamente de nosso convívio.
À Regina, ao bravo advogado parceiro de escritório e de todas
as horas Carlos Eduardo (Luccio), e à querida magistrada Ana
Cláudia Guimarães e Souza de Miguel (Cacau – que tanto me fez
lembrar da repetida frase: - Alessandro, e o trabalho?), que fazem
parte da minha segunda família, meu obrigado pelos momentos de
convívio e pelo prazer de desfrutar da amizade e carinho de pessoas
tão especiais como vocês.
10
Ao Professor Doutor Donaldo Armelin, exemplo de professor,
e de docente orientador, que com toda a atenção, dedicação e
profissionalismo, efetivamente, encaminha os estudos e as pesquisas
de seus alunos, e que com simplicidade e profundo conhecimento,
em doses certas de simpatia e severidade, permite um debate aberto,
crítico e voltado às preocupações do dia-a-dia da aplicação do
Direito por seus operadores. À Vossa Excelência, deixo registrada
minha honra e prazer de ter sido vosso aluno e orientando ... muito
obrigado, por tudo!
Agradeço ainda, a meus pais, pela educação que tive, o que
me proporcionou aprender a caminhar sozinho e tomar coragem de
abrir portas e mais portas, a cada dia que passa, nesse imenso
labirinto sem fim que é o conhecimento.
Obrigado por fim, à você, Paulinha, pelo carinho e dedicação,
pela amizade e cumplicidade e, sobretudo, por entender a minha
ausência, seja nas viagens a trabalho, seja pelas noites em que deixei
de estar em sua companhia em razão destes estudos. Obrigado por
estar sempre ao meu lado, pelos deliciosos momentos por que já
11
passamos e pelos que ainda vamos passar, e claro, por estar em
minha vida, compartilhando esse amor que cresce em nós a cada
dia!
12
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a natureza
jurídica da decisão cognitiva que permite abrir o momento
processual denominado de ‘cumprimento de sentença’, no direito
processual civil brasileiro, de acordo com as inovações trazidas pela
lei n. 11.232/05, que teve por pressuposto, permitir uma maior
efetividade processual e procedimental no tocante à execução das
obrigações reconhecidas em sentença que determinem o pagamento
de quantia certa contra devedor solvente.
Busca-se, através do estudo das fontes históricas, de direito
comparado e da classificação das sentenças, a combinação de das
eficácias das decisões jurisdicionais, para se obter conclusão acerca
de que tipo de efeitos serão encontrados na atuação prática da lei
que dispõe acerca do cumprimento de sentença e, sobretudo, como
se efetiva a conduta das partes e do juiz diante do procedimento
imposto pelo texto legal ao sistema processual civil brasileiro.
13
ABSTRACT
The present work has for objective to analyze the juridical
nature of the cognitive decision that allows to open the
denominated procedural moment of 'sentence execution', in the
right brazilian civil procedure, in agreement with the innovations
brought by the law n. 11.232/05, that had for presupposition, to
allow a larger procedural effectiveness and procedimental
concerning the execution of the obligations recognized in sentence
that determine the payment of amount.
It is looked for, through the study of the historical sources, of
comparative right and of the classification of the sentences, and the
combination of the effectiveness of the jurisdictional decisions, to
obtain conclusion concerning that type of effects will be found in the
practical performance of the law that disposes concerning the
sentence execution and, above all, as if it executes the conduct of the
parts and judge before the procedure imposed by the legal text to
the brazilian civil procedural system.
14
SUMÁRIO
Folha de rosto ...................................................................................... 02
Banca examinadora ............................................................................ 03
Dedicatória .......................................................................................... 04
‘Dois horizontes fecham nossa vida’ ............................................... 05
Pensamentos ........................................................................................ 06
Agradecimentos ................................................................................. 07
Resumo ................................................................................................ 12
Abstract ............................................................................................... 13
Sumário ............................................................................................... 14
1. Em busca da efetividade processual
1.1 O direito processual, seus escopos e a busca de produção de
justiça .................................................................................................... 18
15
1.2 Revisitação das estruturas processuais e efetividade proces-
sual ........................................................................................................ 36
1.3 Combinação de técnicas procedimentais em busca do pro-
cesso de resultados ............................................................................. 46
2. Tutela cognitiva, tutela executiva e sincretismo processual
2.1 Cognição e a crise do processo executivo ................................. 56
2.2 A crise do processo de execução e a conseqüente necessida-
de das reformas processuais - as razões que justificaram a
reforma do processo de execução por título executivo judicial
pelo legislador pátrio ......................................................................... 63
2.3 O sincretismo processual, seu objeto e suas características ... 85
3. Uma análise histórica e comparatística acerca das formas de
cumprimento das sentenças
3.1 A importância do estudo da história do direito processual
e do direito comparado para o entendimento das estruturas pro-
cessuais nacionais ............................................................................... 98
3.2 A importância dos elementos históricos e de direito compa-
rado na formação do processo civil brasileiro ................................ 110
16
3.3 O direito processual civil romano e as suas influências so-
bre a execução das sentenças no direito processual civil brasi-
leiro ...................................................................................................... 115
3.4 Do processo civil medieval, das influências lusitanas e do
desenvolvimento da execução de sentença na legislação pro-
cessual civil brasileira ....................................................................... 148
3.5 Notas de direito comparado ...................................................... 181
4. Sentença - classificação quanto à eficácia e à tutela de direi-
to material pleiteado
4.1 Classificação das sentenças no direito processual civil brasi-
leiro - noções gerais ........................................................................... 193
4.2 Classificação quanto à tutela jurisdicional pleiteada: teoria
trinaria e teoria quinária ................................................................... 198
4.3 Sentenças declaratórias .............................................................. 204
4.4 Sentenças constitutivas .............................................................. 212
4.5 Sentenças condenatórias ............................................................ 216
4.6 Sentenças mandamentais .......................................................... 224
4.7 Sentenças executivas lato sensu ................................................ 232
17
5. Cumprimento de sentença: eficácia jurídica de sentença de
natureza executiva lato sensu ou de natureza condenatória?
5.1 A proposta da reforma do CPC – a lei n. 11.232/05 .............. 240
5.2 Executividade lato sensu, mandamentalidade e condenação
– uma análise sistemática diante da combinação de efeitos no
campo prático ..................................................................................... 245
5.3 Cumprimento de sentença – eficácia executiva derivada de
sentença condenatória ....................................................................... 254
Conclusões .......................................................................................... 291
Bibliografia ......................................................................................... 300
Anexo I - Exposição de motivos do anteprojeto da lei número
11.232/05 ............................................................................................. 334
Anexo II – Lei número 11.232/05 .................................................... 346
18
CAPÍTULO 1
Em busca da efetividade processual
SUMÁRIO: 1.1. O direito processual, seus escopos e a
busca de produção de justiça; 1.2. Revisitação das
estruturas processuais e efetividade processual; 1.3.
Combinação de técnicas procedimentais em busca
do processo de resultados
1.1 O direito processual, seus escopos e a busca de produção de
justiça
Inserido no contexto gramatical do amplo estudo da ciência
jurídica, o vocábulo ‘processo’ (do latim processus, verbo procedere),
tem sido constantemente apresentado como um veículo, uma
marcha, com intuito de seguir adiante, caminhar, avançar, a fim de
se realizar, concretizar, obter ou satisfazer algo.
Tem-se aqui, a idéia de um meio e a de tempo, formando um
liame, entre um ponto, certo e definido, considerado como inicial, e
19
outro ponto, meio imprevisível no tocante ao tempo, mas esperado e
garantido, que caracterizaria o fim desejado.
1
Claro que as várias acepções da palavra processo não se
limitam a área jurídica, podendo tais significados serem utilizados
para se definir determinada situação biológica (processo de
crescimento, divisão celular, etc), médica (processo digestivo ou
neurológico), econômica (processo inflacionário), política (processo
eleitoral), matemática (o processo geométrico quando da união de
vários pontos formando uma reta), artística (processo de criação) e
tantas outras que hoje permeiam no imenso ‘processo’ dialético que
circunda a vida do ser humano e de tudo o que está ao seu redor,
“tal como se exerce pelos nossos órgãos corporais e se revela aos
nossos sentidos”, na clássica lição de João Mendes de Almeida
Júnior.
2
1
A idéia desse tempo existente entre um marco inicial e o fim desejado no processo é alertada
por Ovídio Baptista da Silva, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 4. ed. rev. e atualizada,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 13, quando sustenta que “todo processo, portanto,
envolve a idéia de temporalidade, de um desenvolver-se temporalmente, a partir de um ponto
inicial até atingir o fim desejado.”
2
João Mendes de Almeida Júnior, Direito Judiciário Brasileiro, 5.ed., atual. João Mendes Neto,
Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1960, p. 243-4
20
O processo, no sentido jurídico, tem uma característica
peculiar qual seja, conforme a idéia de Adolfo Gelsi Bidart, a de
“durar, no ser instantáneo o momentaneo, prolongar-se”
3
.
E o processo é dialético, pois desencadeia uma constante
movimentação no intuito desse fim almejado de maneira em que se
obtenha através de todo o procedimento que foi seguido a melhor
solução, a melhor ponderação, o resultado justo.
4
Dessa forma, o processo é tido para o direito como uma
seqüência concreta de momentos que se realiza no tempo e que se
dirige a uma conclusão final, um objetivo, qual seja, conforme
ensina Liebman, “o resultado de toda operação”.
5
3
Adolfo Gelsi Bidart, El tiempo y el proceso, in Repro, Revista dos Tribunais, vol . 23, 1981, p.
110
4
Segundo Eduardo J. Couture, in Introducción al estudio del proceso civil, Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1988, p. 54, “el proceso, si tiene como una estrutura dialéctica, es porque a
merced de ella se procura la obtención de un fin. Toda idea de proceso es esencialmente
teleológica, en cuanto apunta hacia un fin.”
5
Conforme Liebman, in Manual de Direito Processual Civil (tradução e notas de Cândido
Rangel Dinamarco), vol. I, Rio de janeiro, Forense, 2.ed., 1985, p. 39, “deve-se salientar que os
atos de um processo são ligados entre si como elementos de um todo, como partes de uma
unidade que se protrai no tempo.(...) Assim, tais atos são como as fases de um caminho que se
percorre para chegar ao ato final, no qual se identificam a meta do itinerário preestabelecido e
ao mesmo tempo o resultado de toda a operação.”
21
Daí, segundo o processualista italiano, consistir o mesmo na
“idéia de um proceder em direção a uma meta e o nome dado ao
conjunto de atos postos em prática no exercício dessa função.”
6
Essa ‘meta’ é vista na esfera jurídica como a busca de uma
solução, de um resultado justo e definitivo, esperado por alguém
quando impedido estaria, pelo próprio direito, de agir exercendo
suas próprias razões de maneira arbitrária, valendo-se da força física
para impor sua vontade aos seus semelhantes, ou porque, de forma
espontânea, e natural, não tenha conseguido obter satisfatoriamente
sua intenção.
7
Os impedimentos legais de autodefesa, salvo exceções
previstas na própria legislação
8
, e todos os outros meios de
6
cf. Liebman, idem, ob. cit., p. 33
7
Dentre todos os meios de solução dos litígios formados em coletividade, é clássica a idéia de
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, in Proceso, autocomposición y autodefensa, 1947, p. 13,
quando já advertira que tais métodos poderiam ser ‘egoístas’ e ‘altruístas’ ou de ‘autodefesa’,
bem como, os de ‘autocomposição’, razão pela qual sustentava que “proceso, autocomposición
y autodefensa se nos presentan, pues, como las tres posibles desenbocaduras del litigio”.
8
A autodefesa ou autotutela é apresentada pela doutrina como meio de solução dos litígios,
embora a forma como se processe não representa exemplo de resultado justo, pois se faz em
regime de justiça privada, da imposição da força física. Isso porque, “nas fases primitivas da
civilização dos povos, inexistia um estado suficientemente forte para superar os ímpetos
individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não
só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do
direito, como ainda não haviam sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado
aos particulares).Assim, quem pretendesse, alguma coisa que outrem o impedisse de obter
haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a
satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de
22
autocomposição dos litígios, surgem como formas externas e
preliminares ao ‘processo’, meio este que o Estado entrega à
disposição do cidadão, para que o mesmo, em razão das infrutíferas
tentativas de obtenção da vontade perquirida, possa movimentar,
caminhar e chegar a tal meta já referenciada.
9
O ‘processo’, no meio jurídico, surge como última e
heterogênea opção ao interessado na obtenção de uma resposta
final, seja favorável ou não, àquela vontade que, muito embora,
possa ou não ser legítima, mas que indiscutivelmente não obteve
vingança privada e, quando o Estado chamou a si o jus punitiones, ele o exerceu inicialmente
mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos e de pessoas
imparciais, independentes e desinteressadas. A esse regime chama-se autotutela (ou autodefesa)
e hoje, encarando-a do ponto de vista da cultura do século XX, é fácil ver como era precária e
aleatória, pois não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado
sobre o mais fraco ou mais tímido.” (Grinover, Ada Pellegrini, Teoria Geral do Processo. 9.ed.,
São Paulo, Malheiros Editores, 1993, p. 25). A autotutela, na esfera criminal é tipificada nos
termos do art. 345 do Código Penal, no título XI, correspondente aos crimes contra a
administração pública, em seu capítulo III, que trata especificamente dos crimes contra a
administração da justiça, onde menciona uma das práticas delitivas, qual seja o exercício
arbitrário das próprias razões, encontrando-se ali o seguinte preceito e sua respectiva sanção:
“Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo
quando a lei o permite: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1(um) mês, ou multa, além da
pena correspondente à violência”. Embora tenha a restrição imposta pela legislação, na forma
de crime tipificado, a autotutela ou autodefesa encontram respaldo junto a lei no que diz
respeito a situações excepcionais, onde o agente, mesmo agindo com a força física ou com
violência, haja vista a circunstância fática e jurídica que caracterizam a atitude tomada, estaria
legalmente protegido em razão dessa conduta. São alguns exemplos de autotutela ou
autodefesa, o desforço necessário produzido pelo possuidor quando da defesa de sua posse
ante ameaça iminente ou concreta de turbação ou esbulho, o corte dos ramos das árvores
limítrofes, garantido e zelando pelos direito de vizinhança, e a retenção de bagagem pelo
estalajeiro quando do não pagamento pelo hóspede do débito referente.
9
Liebman, Manual ... , ob. cit. p. 39
23
êxito através dos outros meios de solução dos conflitos conhecidos
pela sociedade.
10
Isso porque, o direito é lei posta, dever-ser, instrumento
político que aparece no tempo a fim de ditar condutas, preservar
direitos e impor obrigações, permitindo a convivência em sociedade
por força da imposição de regras a cada um de seus componentes.
11
Mas a existência do Direito está condicionada, por mais
estranho que isto pareça, à sua violabilidade, haja vista que se não
existisse o violável, a desobediência jurídica, a conduta contrária à
disposição da norma, para que existiria o Direito?
12
10
Segundo Ovídio, Curso ... , ob. cit., p. 14, “... sempre que o direito não se realiza naturalmente,
pelo espontâneo reconhecimento do obrigado, seu titular, impedido como está de agir por seus
próprios meios, terá de dirigir-se aos órgãos estatais, em busca de proteção e auxílio, a fim de
que o próprio Estado, depois de constatar a efetiva existência do direito, promova sua
realização.”
11
Para Miguel Reale, “aos olhos do homem comum, o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto
de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à
ação de cada um de seus membros. Assim sendo quem age de conformidade com essas regras
comporta-se direito; quem não o faz, age torto.” in Lições preliminares de direito, 16.ed., São
Paulo, Saraiva, 1988, p. 1
12
Segundo Giorgio del Vecchio, “são interdependentes e complementares as noções de Direito e
de Torto. Por muito que pareça extraordinário, o Direito é essencialmente violável - e existe por
graça da sua violabilidade. Se fosse impossível o torto, desnecessário seria o Direito.” In Lições
de Filosofia do Direito, Coleção Stvdivm, 5.ed., Coimbra, Armênio Amado Editor, Sucessor,
1979, p. 353
24
Ora, é desse agir de forma contrária ao ‘direito’ (ou seja, de
forma ‘torta’, parafraseando Miguel Reale) e do constante conflito
de interesses materiais que estão em jogo no dia-a-dia da sociedade,
que se extrai da própria norma jurídica, um meio, posto à disposição
do cidadão, para que o mesmo possa movimentar essa vontade,
através de uma seqüência de momentos que visam a transformá-la
em resultado definitivo, prolatado mediante uma decisão do Estado,
que é imposta aos sujeitos do conflito, em razão da resistência de
um deles à intenção manifestada pelo outro.
Essa é a idéia de ‘processo’ no sentido jurídico, devendo a
mesma ser difundida não só pela cararacterística do procedere, da
marcha, em busca da meta, do resultado, mas sim, também, ser
determinada pelas “faculdades e deveres das partes e do juiz, em
mútua e recíproca relação.”
13
A inserção do processo no campo jurídico se faz mediante a
caracterização de duas circunstâncias indispensáveis, quais sejam, a
13
José Rogério Cruz e Tucci, Tempo e Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 25
25
valoração da relação que se estabelece entre os seus sujeitos e a da
que se produz em razão dos atos praticados pelos mesmos.
14
Essa relação, regulada de forma jurídica, que nos dá a idéia de
movimento entre determinados sujeitos, por força e determinação
da seqüência de seus atos e que tem por objetivo final a produção de
um resultado, qual seja o da entrega da prestação jurisdicional,
imposta e produzida pelo próprio Estado, é chamada de relação
jurídica processual, ou seja, uma relação dinâmica que se
desenvolve entre os sujeitos processuais, autor, juiz e réu, e que, é
autônoma, isto é, independente das demais relações jurídicas de
direito material, especificamente em razão dos sujeitos que a
compõem, do objeto que a define e dos pressupostos a ela inerentes.
Oskar Von Bulow, processualista alemão que desenvolveu o
importante estudo acerca da autonomia da relação jurídica
processual
15
, apontara a diferença existente entre a relação jurídica
14
Segundo Liebman, “na disciplina legal do processo, dois são os aspectos que requerem
particular realce, por darem a ele uma precisa configuração jurídica, permitindo que se
reduzam à unidade os vários elementos que em cada caso concreto concorrem para constituí-lo:
trata-se da relação existente entre os seus atos e da que se estabelece entre os seus sujeitos.” in
Liebman, Manual ... , ob. cit., p. 38
15
Interessante comentário é subscrito por Cândido Rangel Dinamarco, in A Instrumentalidade
do Processo, 5.ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1996, p. 18, nota de rodapé nº 4., ao sustentar
26
processual e a demais relações existentes no direito, caracterizando-
a como uma relação contínua, que se produz de maneira gradual,
passo a passo.
16
Assim sendo, a relação jurídica processual se forma de
maneira temporal, produzindo, primeiramente, uma obrigação que
será assumida pelo próprio Estado no sentido se solucionar a
questão que será debatida, e em segundo momento, uma submissão
das partes a esta solução, permitindo assim, que se produzam os
resultados de acordo com a decisão. É uma relação em constante
movimento e transformação.
que “Von Bulow, na verdade, não criou a idéia da relação jurídica processual e sua configuração
tríplice: ele apenas a racionalizou e desenvolveu, propondo desdobramentos. Antes dele, já
dissera Búlgaro que judicium est actus trium personarum, judicis, actoris, rei; as Ordenações do
reino diziam que ‘três pessoas são por Direito necessárias em qualquer Juízo, Juiz que julgue,
autor que demande e réu que se defenda’ (L. III, XXX, pr.); na obra de Bethmann-Holweg, que o
próprio Bulow refere na sua, igualmente havia alusão à relação jurídica processual. A inovação
racionalizadora teve por mérito principal o destaque dos dois planos do próprio ordenamento
jurídico, a partir da visão da relação jurídica processual e da relação de direito privado como
duas realidades distintas.”
16
Para Bullow, “la relación jurídica procesal se distingue de las demás relaciones de derecho
por otra singular característica, que puede haber contribuido, en gran parte, a desconocer su
naturaleza de relación continua. El proceso es una relación jurídica que avanza gradualmente y
que se desarolla paso a paso. Mientras que las relaciones jurídicas privadas que constituyen la
materia del debate judicial, se presentan como totalmente concluidas, la relación jurídica
procesal se encuentra en embrión. Esta se prepara por medio de actos particulares. Sólo se
perfecciona con la litiscontestación, el contrato de derecho público, por el cual, de una parte, el
tribunal asume la concreta obligación de decidir y realizar el derecho deducido en juicio, y de
otra, las partes quedan obligadas, para ello, a prestar una colaboración indispensable y a
someterse a los resultados de esta actividad común. Y también esta ulterior actividad discurre
en una serie de actos separados, independientes y resultantes unos de otros. la relación jurídica
procesal está en un constante movimiento y transformación.” in La Teoría de las Excepciones
Procesales y los Presupuestos Procesales, trad. de Miguel Angel Rosas Lichtschein, Buenos
Aires, EJEA, 1964, p. 2
27
Esse movimento que caracteriza a relação jurídica processual,
e que se dá pela atuação do direito, em razão da atividade do juiz em
face da necessidade material das partes, conforme a melhor doutrina
deve ser encarado por outra ótica e não somente por esta atividade
mecânica que lhe é peculiar, pois aplicar a lei ao caso concreto é
mais do que enquadrar sistematicamente o fato ao direito, mas sim,
é interpretar, levando o fato ao direito, de forma justa, de forma
efetiva, produzindo o direito, como queria Chiovenda,
determinando-o, satisfazendo a pretensão postulada.
17
Não é o processo simples atuação do direito, mas
determinação, produção do direito.
18
17
cf. Giuseppe Chiovenda, Del sistema negli studi del processo civile in Saggi di diritto
processual e civile, vol I, Milano, Giuffrè Editore, 1993, p. 230. Cumpre assinalar que a produção
do direito como assim queria o grande mestre italiano, não representa em nenhum momento, a
criação do direito que fora sustentada nas últimas décadas do século passado, pela escola da
livre criação, arbítrio ou livre pesquisa do Direito, liderada por François Gény, e que tinha por
base a autorização ao magistrado de entregar-se a um trabalho científico, ou seja, a livre
pesquisa do direito, com base na observação dos fatos sociais. Segundo a idéia difundida pelo
estudioso françês, deve-se procurar buscar regra específica que se adeque, por analogia ao caso
concreto, descobrindo ante a ausência da norma, a regra jurídica apropriada, chegando-se ao
ponto de permitir a elaboração da norma pelo magistrado, nos casos de lacuna legislativa.
“Segundo os adeptos do Direito Livre, o juiz é como que legislador num pequenino domínio, o
domínio do caso concreto. Assim como o legislador traça a norma genérica, que deverá
abranger todos os casos futuros, concernentes à matéria, caberia ao juiz legislar, não apenas por
equidade, mas, toda vez que lhe parecer, por motivos de ordem científica, inexistente a lei
apropriada ao caso específico: estamos, pois, no pleno domínio do arbítrio do intérprete.”
(Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, op. cit. p. 285).
18
Nas palavras de Chiovenda, “non essere quindi il processo semplice attuazione di diritto, ma
determinazione, produzione di diritto.” in Saggi ... , cit., p. 230
28
Essa é a idéia de que o processo, instrumento e veículo da
jurisdição; tem por objetivo básico, produzir um ‘resultado’, qual
seja, o de entregar a tutela jurisdicional adequada e não somente
aquela que seria oferecida mediante a atuação da lei ao caso
concreto.
O papel do juiz não é de mero expectador do debate
processual das partes, para que ao final, este somente declare que
uma delas é vencedora, pois tão e somente porque a norma aplicável
ao caso concreto dispõe que a mesma deva ser vencedora.
O papel do juiz é muito mais relevante, pois sua atividade no
processo é de participação, efetivando o contraditório, junto da
atividade realizada pelas partes, coordenando o processo e
solucionando a lide.
19
19
V. por todos, José Roberto dos Santos Bedaque, que assinala a importância da participação do
juiz na efetivação do contraditório, concluindo que “a participação do juiz na formação do
conjunto probatório, determinando a realização das provas que entender necessárias ao
esclarecimento dos fatos deduzidos pelas partes, de forma alguma afeta sua imparcialidade.
Agindo assim, demonstra o magistrado estar atento aos fins sociais do processo. A visão
publicista deste exige um juiz comprometido com a efetivação do direito material. (...) A maior
participação do juiz na instrução da causa é uma das manifestações da ‘postura instrumentalista
que envolve a ciência processual’. Essa postura contribui, sem dúvida, para a ‘eliminação das
diferenças de oportunidades em função da situação econômica dos sujeitos. Contribui, enfim,
para a ‘efetividade do processo’” in Poderes instrutórios do juiz, 2.ed., rev. e ampl., São Paulo,
RT, p. 81 e 110. No mesmo sentido, José Carlos Barbosa Moreira, Os poderes do juiz na direção
e na instrução do processo, in RBDP 48/114 e Cândido Dinamarco, A Instrumentalidade do
Processo, São Paulo, RT, 1987, p. 22-3
29
E a solução da lide, que é pronunciada pela decisão definitiva
mais importante do processo, que é a sentença, deve, sobretudo,
entregar justiça, com rapidez e resultados, fazendo com que o
processo cumpra com seus reais escopos, podendo assim levar o
cidadão a ainda crer no papel exercido e constitucionalmente
atribuído ao Poder Judiciário.
Isso é ‘produzir direito’, nas palavras de Chiovenda, ou seja,
produzir justiça, fazendo atuar o direito.
20
O papel do processo é de se fazer atuar a vontade da lei,
projetada à multiplicidade de objetos que ela pode tutelar, sem
impor diferenças sociais, perfazendo assim, ‘justiça’ mediante sua
aplicação.
20
Giuseppe Chiovenda, sustenta que a função do processo é, “accertare e attuare la volontà
della legge; per la moteplicità dei bisogni a cui provvede, a favore di individui d’ogni classe
sociale; per gli interessi sopra cui passa, spianando la via della giustizia; per la lotta di pensiero
che in esso si svolge; per il rapporto tra il potere pubblico e i cittadini che in esso vive: il
processo è il campo in cui si rappresenta una delle scene più agitate e complesse della vita
sociale. Campo aperto a tutte le passioni umane; strumento della prepotenza o presidio della
debolezza; ora baluardo di tirania ora di libertà;(...)” in Le riforme processuali e le correnti del
pensiero moderno in Saggi di diritto processual e civile, vol I, Milano, Giuffrè Editore, 993, p.
380
30
É certo que esse papel assume uma das maiores e complexas
metas da vida social, podendo ser empregado como instrumento de
libertação ou como forma de restrição de garantias e direitos, a
serviço da tirania ou da repressão.
E a partir desta idéia, abre-se o exame do processo em função
das implicações sociais, políticas e ideológicas dos reais problemas
por que passa o conceito de justiça.
Isto porque, de certa forma, a posição que apresenta o sistema
processual, em que pese a enorme diversidade e aplicabilidade que
tenha, não atende às necessidades tanto dos operadores do sistema
jurídico quanto dos cidadãos consumidores do direito.
Daí se concluir que o problema da justiça civil e de sua crise
envolve a justiça das normas e a justiça do processo.
21
21
Carmine Punzi, La giustiza civile: giustizia delle norme e giustizia del processo, Riv. di Dir.
Proc. XXIX/47, 1974
31
Aplicar a chamada ‘justiça do processo’ significa, antes de
mais nada, assegurar a todos os sujeitos a possibilidade de
recorrerem à tutela jurisdicional e de exercitarem de modo livre e
completo o direito de defesa, diante de um juiz natural,
independente e imparcial.
Isto implica uma tripla aplicabilidade de cunho constitucional:
a) garantir a independência e a autonomia dos magistrados; b)
assegurar a todos os cidadãos o exercício da ação civil, retirando-se
eventuais obstáculos de cunho econômico, que impeçam o livre
exercício da mesma; c) garantir o exercício pleno do contraditório,
corolário do direito de defesa.
22
Note-se que o processo não poderá jamais ‘alterar’ uma ordem
jurídica ‘injusta’ ou alterar o sistema ou ordenamento jurídico, mas
sim, pode, e deve, fazê-lo atuar efetivamente, ou seja, propiciando
22
Cf. Vittorio Denti, Crisi della giustizia e crisi della società, Riv. di Dir. Proc. 38/586, n. 2. A
respeito do tema acerca da crise do judiciário, v. o trabalho realizado por Ombretta F. Carulli, Il
potere giudiziario tra crisi e rinnovamento, Riv. Trim. di Dir. e Proc. Civ. XXXVII/628-39, 1983,
e por Eugênio Zaffaroni, Poder judiciário, crise e desacertos (trad. Brasileira de Juarez Tavares),
São Paulo, RT, 1995.
32
sua perfeita aplicabilidade quanto ao alcance e o conteúdo da norma
jurídica, e claro, dessa maneira, perfazendo justiça.
23
Por outro lado, a grande importância do papel exercido pelo
processo, e de seu bom funcionamento, é vista na efetivação do
mesmo sobre o sistema de normas materiais, pois do contrário, em
não havendo meios adequados para exigi-las, tornar-se-ia quase que
ineficaz todo o sistema jurídico atual.
24
E a atividade processual é reflexo do conceito de justiça, que se
resume de acordo com a idéia tradicional e formal da
operacionalização do direito nos tribunais em aplicar de maneira
correta a lei aos fatos verdadeiros que correspondam à lide
apresentada.
O conceito de justiça, segundo Perelman, sugere a todos,
inevitavelmente, a idéia de igualdade, mas se apresenta como
dificilmente interpretável, pois essa mesma idéia constitui-se como
23
Acerca da idéia de que o termo justiça, para fins processuais, significa adequação e que o
processo visa a garantir, nesse sentido, acesso à ordem jurídica justa, v. João Batista Lopes,
Tutela Antecipada no processo civil brasileiro, RT, 2001, p. 23-4
24
Tal conclusão é apresentada por Proto Pisani, Appunti sulla giustizia civile, Bari, Caccuri
Editore, 1982, p. 11
33
elemento comum a todos aos diferentes conceitos de justiça
existentes
25
.
A grande dificuldade é exatamente a de se confrontar o que se
denomina por ‘justiça formal’ e ‘justiça concreta’, ou seja, a
impossibilidade se definir uma parte formal de todos os tipos de
concessão de justiça através da definição de categorias e conceitos
considerados essenciais para a caracterização do ‘justo’ por todas as
sociedades (giustizia formale) sem antes, num momento preliminar,
definir, certa escala de valores que se consideram importantes ou
não, corretos ou equivocados, principais ou secundários de cada
tipo de sociedade analisada (giustizia concreta).
26
É importante salientar que os conceitos de justiça se
apresentam mutáveis com o tempo e diferentes de acordo com o
tipo de sociedade, pois modificações nas escalas de valores de cada
25
Cf. Chaïm Perelman, La giustizia, Torino, G.Giappichelli Editore, 1991, p. 31-2, “da Platone e
da Aristotele, passando per San Tommaso, fino ai giuristi, moralisti e filosofi contemporanei,
tutti sono d’accordo su questo punto: l’idea di giustizia consiste in una certa applicazione
dell’idea d’uguaglianza. La difficoltà consiste nel definire questa applicazione in modo tale che,
por costituendo l’elemento comune delle diverse concezioni della giustizia, essa consenta le loro
divergenze.”
26
idem, p. 52
34
sociedade comportam modificações na aplicação do conceito de
justiça adotado.
A justiça possui, todavia, um valor próprio, que é o fato de que
a sua aplicação sempre satisfaça uma vontade constante de
coerência e regularidade na sua aplicação em prol da sociedade.
Assim deve ser a idéia de aplicação da justiça inserida no
processo civil, de forma a permitir um resultado coerente e regular
às necessidades sociais diversas, inclusive as urgentes, no que diz
respeito tanto à aplicabilidade da norma jurídica quanto à
observância do fator tempo, ambos abrangidos por um
procedimento adequado e efetivo que possa atender prontamente as
pretensões das diversas classes sociais existentes.
27
Essa concepção de justiça, segundo Cappelletti, representa o
padrão pelo qual os processos são avaliados, devendo ser tomada
27
Conforme alteração introduzida pela Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de
2004, inserindo no vigente texto constitucional, junto ao art. 5º da Carta Magna, o inciso
LXXVIII, fica assegurado a todos, no âmbito judicial e administrativo, “a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” (Constituição Federal, art.,
5º, inciso LXXVIII)
35
nova atitude quanto à interpretação dos valores do próprio processo
civil.
28
Nessa ótica, a justiça passa a ser observada como circunstância
externa ao processo, deixando de ser encarada somente como
resultante de problemas internos ao mesmo, e se projeta na análise
dos problemas sociais e políticos que não dizem respeito somente à
efetividade das garantias constitucionais, mas também ao
funcionamento de todo o sistema democrático e do Estado de
Direito.
Toda essa mudança do raciocínio e da cultura jurídica
determina que as soluções do processo sejam buscadas fora de seus
modelos conceituais, mas fundamentalmente no plano das reformas
sociais e das escolhas políticas que devem balisar a resolução dos
problemas reais do processo.
29
28
Cappelletti e Garth, Acesso à justiça, Porto Alegre, Fabris Editor, 1988, cit. p. 94
29
Cf. Dinamarco, in A instrumentalidade ..., ob. cit., p. 20-1, “o processualista sensível aos
grandes problemas jurídicos, sociais e políticos do seu tempo e interessado em obter soluções
adequadas sabe que agora os conceitos inerentes à sua ciência já chegaram a níveis mais do que
satisfatórios e não se justifica mais a clássica postura metafísica consistente nas investigações
conceituais destituídas de endereçamento teleológico. (...) A negação da natureza e objetivo
puramente técnico do sistema processual é ao mesmo tempo afirmação de sua permeabilidade
aos valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material (os quais buscam
efetividade através dele) e reconhecimento de sua inserção no universo axiológico da sociedade
a que se destina”
36
1.2 Revisitação das estruturas processuais e efetividade processual
Uma análise mais concentrada aos escopos políticos e sociais
do processo, afeta sensivelmente toda uma estrutura sistemática
concebida, e claro, seus institutos basilares, que hoje, de certa forma,
precisam melhor atender aos anseios sociais diante do poder
instituído. Todo sistema jurídico é concebido em torno de poder e
existe para que este último possa ser exercitado.
30
O estudo do processo como mecanismo estatal de solução de
conflitos está co-relacionado com elementos que se interagem
juntamente a ele e perfazem os pilares básicos da ciência do direito
processual, formando assim, uma ‘trilogia estrutural’ de conceitos
básicos, qual sejam, estes outros elementos, a jurisdição e a ação.
31
As concepções e os conceitos destas estruturas processuais
estão intimamente ligados e chega-se ao ponto de se tornar
30
Cf. Dinamarco, idem., ob. cit., p. 443/444
31
A denominação ‘trilogia estrutural da ciência processual’ pode ser verificada na obra de
Ramiro Podetti, Teoria y tecnica del proceso civil y trilogia estructural de la ciencia de proceso
civil, Buenos Aires: Ediar, 1963, onde o autor perfaz estudo sistematizado acerca da
indispensável co-relação entre os elementos estruturais jurisdição, ação e processo com objetivo
de impor uma metodologia e uma base científica ao estudo do direito processual.
37
impossível a sistematização independente dos mesmos no contexto
processual sem que se faça ligação com os demais.
32
Ou seja, a compreensão desses institutos deve ser feita de
forma conjunta, pois a análise individual de um deles, como por
exemplo o do direito de ação, só é possível com a compreensão das
características, do conceito e dos objetivos de outro, como a
jurisdição, por exemplo; de tal sorte, também é inconcebível a
inteligência do que seja processo, sem a associação conjunta destes.
33
O poder estatal se faz exercer mediante a função legislativa, a
função administrativa e, ao lado de ambas, aquela concernente à
32
Modernamente tem surgido a tendência da processualística moderna de incluir nessa trilogia
estrutural, um quarto pilar da teoria geral do processo, qual seja a defesa, pela importância
estrutural e sistemática que a mesma alcançou nos tempos modernos, haja vista que muito
embora seja a mesma estudada no contexto do processo, representa um direito paralelo ao da
ação, e por consequência, alçado ao mesmo status desta última na referida trilogia. Nesse
sentido, Eduardo J. Couture, Introducción al estudio del proceso civil, Ediciones DePalma,
Buenos Aires, 1988, p. 30-1, ao sustentar que “ el derecho de defensa en juicio se nos parece,
entonces, como un derecho paralelo a la acción en justicia. Si se quiere, como la acción del
demandado. El actor pide justicia reclamando algo contra el demandado y éste pide justicia
solicitando el rechazo de la demanda. Pero no obstante el pralelismo aparente, la situación del
demandado se nos aparece en cierto modo teñida por una coloración especial.”
33
Conforme Ramiro Podetti, “essa trilogia deve, necessariamente, ser a base metodológica e
científica do estudo da teoria e da prática do processo, sendo que este estudo deve
fundamentar-se em uma consideração unitária e subordinada destes três conceitos. Unitária
porque nenhum dos três pode ter existência independente dentro do direito da ciência
processual), pois se compenetram e confundem de forma tal, que é impossível estabelecer, na
teoria e na prática, um limite entre eles. E subordinada, porque sem a elucidação prévia da idéia
de jurisdição não se pode conseguir uma acepção lógica da ação. E, sem assentar devidamente
estes dois conceitos prévios, é ilusória toda tentativa de entender o que é processo.”, ob. cit., p.
338-9
38
atividade jurisdicional, que se manifesta, diferentemente
34
destas
duas últimas por fazer atuar a lei ao caso concreto, de maneira
imparcial, com objetivo de pacificar conflitos e reequilibrar a paz
social e, por suposto, preservar seguras, as relações jurídicas.
Por isso, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos de Araújo
Cintra e Cândido Rangel Dinamarco sustentam que a jurisdição não
pode ser vista pelo ângulo exclusivo da função, mas é ao mesmo
tempo, poder, função e atividade.
35
Essa manifestação de poder
36
que permite garantir a
observância da lei em vista de sua aplicação, perfaz-se pela
substituição do Estado à atividade do indivíduo, quando o mesmo
34
Miguel Seabra Fagundes, sustenta que “o momento em que é chamada a intervir a função
jurisdicional, o modo e a finalidade, por que interfere no processo realizador do direito, é que
lhe dão caracteres diferenciais. O seu exercício só tem lugar quando exista conflito a respeito da
aplicação das normas de direito, tem por objetivo específico removê-lo, e alcança sua finalidade
pela fixação definitiva da exegese.” (M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos
pelo Poder Judiciário, Rio de Janeiro, José Konfino Editor, 2.ed., 1950, p. 21
35
Teoria Geral do Processo, cit., p. 113, “Como poder, é a manifestação do poder estatal,
conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função,
expressa o encargo que tem os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos
interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade
ele é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei
lhe comete. O poder, a função a atividade somente transparecem legitimamente através do
processo devidamente estruturado (devido processo legal)”
36
Acerca do moderno conceito de jurisdição, consultem-se, entre outras, as seguintes obras:
Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade ..., cit.; Flávio Luiz Yarshell, Tutela
jurisdicional e tipicidade, São Paulo: Atlas, 1999; José Roberto dos Santos Bedaque, Direito e
Processo, São Paulo: Malheiros, 1995; Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, cit.; José
Manoel de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, 6.d., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997
39
voluntariamente não se curva à observância dos preceitos e
determinações do direito, ou quando a lei não lhe permite, sem a
interferência do respectivo órgão jurisdicional, obter a solução dada
pelo direito objetivo a certa situação.
37
No que tange à ação, independentemente da discussão sobre o
conceito e a sua natureza
38
, como estrutura processual que se liga
intimamente ao processo, no sentido de que este somente se
desenvolve como meio pelo qual a atividade estatal se pronuncia,
uma vez que aquela tenha sido exercida, podemos salientar que sua
representação na trilogia estrutural do estudo da disciplina
processual é uma consequência lógica do encargo público do Estado
37
Chiovenda mostra esse caráter de substituição pelo Estado da atividade da parte como o
elemento diferencial, em regra, da jurisdição. “Jurisdição é a função do Estado que tem por
escopo a atuação da vontade concreta da lei, por meio da substituição, pela atividade dos
órgãos, da atividade dos particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da
vontade de lei, já no torná-la efetiva”, in Instituições de Direito Processual Civil, trad. G.
Menegale, 1ª ed., vol. II, São Paulo, Saraiva, 1965, p. 11
38
Talvez existam atualmente mais de cem teorias acerca do direito de ação. Para exame mais
acurado são referências: Bernard Windscheid e Theodor Muther, Polêmica sobre la ‘actio’, trad.
Tomás Bauzhaf, Buenos Aires,EJEA, 1974; Francisco Cavalcante Pontes de Miranda, Tratado das
Ações, 2.ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972; José Ignácio Botelho de Mesquita, Da ação
civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972; Luis Eulálio Bueno Vidigal, Existe o direito de
ação?, Revista de Direito Processual Civil, São Paulo, Saraiva, 1962; Giuseppe Chiovenda, La
accion en el sistema de los derechos, Bogotá, Ed. Temis, 1986; Enrico Tullio Liebman, L’azione
nella teoria del processo civile. Problemi del processo civile, Morano, 1962; Andrea proto Pisani,
Dell’esercizio dell’azione. Commentario del Codice di Procedira Civile, Torino, UTET; Luigi
Paulo Comoglio, La garanzia costituzionale dell’azione ed il processo civile, Padova, CEDAM,
1970; Alfredo Buzaid, A ação declaratória no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1943; Celso
Agrícola Barbi, Ação declaratória principal e incidente, 6.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987; João
Batista Lopes, Ação declaratória, 4.ed., São Paulo, Revista dos Tribunais; Rodrigo da Cunha
Lima Freire, Condições da Ação – enfoque sobre o interesse de agir no processo civil brasileiro,
2.ed., revista, atualizada e ampliada, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001
40
em solucionar os conflitos de interesses, haja vista que a este dever
estatal corresponde um direito da exigibilidade da prestação
jurisdicional.
Modernamente, a ação tem sido enfocada pela ótica
constitucional, ou seja, nos termos da previsão de inafastabilidade
da jurisdição, conforme dispõe o art. 5, inciso XXXV da Constituição
Federal, sendo ‘dispensadas’
39
demais especificações
infraconstitucionais de normas que atribuem o poder de agir.
40
Essa manifestação da doutrina, demonstra uma revisão
conceitual do fenômeno da ação, como quer José Roberto dos Santos
Bedaque,
41
aparecendo no cenário processual civil como uma
maneira mais coerente e compatibilizada de se estudar o conceito de
39
O fato de se estar encarando um determinado instituto processual, in casu a ação, sob nova
ótica, não significa conforme alerta Comoglio que todas as teorias desenvolvidas não tenham
nenhum mérito ou que não se tenha trazido contribuição para o estudo do direito processual.
“Che le tradizionali teorie dell’azione abbiano de decceni esaurito la loro funzione, per lasciare
spazio ad una visione più moderna de processo e della tutela giudiziaria, nella prospettiva
costituzionale, è constatazione indiscutibile. Né, com ciò, se è mai rinnegata o smentita,
retrospettivamente, l’importanza di quella (pur esaurita) funzione.”, Note ripilogative su azione
e forme di tutela, nell’ottica della domanda giudiziale in Rivista di Diritto Processuale
2.CEDAM, aprile/giugno 1993,p. 465-490
40
Nesse sentido, João Batista Lopes, Tutela antecipada ... , cit. p. 17;
41
José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de
urgência (tentativa de sistematização), São Paulo, Malheiros, 1998, p. 62. Sustenta ainda, que
“parece mais adequado tentar identificar a relevância constitucional da ação como direito de
obter concretamente os meios necessários à satisfação de um interesse protegido pelo
legislador.(...) Nessa linha, parece que as reflexões sobre esse tema devem deslocar-se para o
plano constitucional, que assegura a todas as pessoas, como garantia fundamental, o direito de
ação, ou, melhor, o direito de acesso ao Poder judiciário e á justiça (CF, art. 5º, XXXV)”, cit., p. 64
41
acordo com a realidade do processo diante do plano constitucional.
Assim sendo, podemos afirmar que jurisdição, ação, processo
e, modernamente, a defesa, caracterizam-se por serem conceitos
correlativos e interdetermináveis, constituindo-se como quatro
pilares básicos estruturais da teoria do direito processual.
42
Estas estruturas processuais, por força de toda a ‘crise do
processo’ já aventada, têm sofrido constantes críticas por parte da
doutrina processual, exigindo dos estudiosos processualistas uma
‘revisitação’
43
constante dos mesmos, fazendo surgir a busca de
42
Leciona Ada Pelegrini Grinover in O processo em evolução, Rio de Janeiro, Forense
Universitária, 1996, que “não basta afirmar a constitucionalização do direito de ação, para que
se assegurem ao indivíduo os meios para obter o pronunciamento do juiz sobre a razão do
pedido. É necessário, antes de mais nada, que por direito de ação, direito ao processo, não se
entenda a simples ordenação de atos, através de qualquer procedimento, mas sim o devido
processo legal.”. Porém, o direito ao due process of law não representa somente o direito ao
contraditório e à ampla defesa, mas também e, principalmente, o direito a uma tutela
jurisdicional efetiva, caracterizada na ampliação da participação das partes e do próprio juiz, o
que nos leva a crer que, consequentemente, haverá uma maior e sólida apreciação do objeto do
processo, o que legitima de forma muito mais ampla a decisão judicial e faz cumprir o escopo
principal do processo civil moderno, que é garantir a prestação da tutela jurisdicional de
maneira efetiva. Para Marinoni, “a busca da efetividade do processo é necessidade que advém
do direito constitucional do homem à adequada tutela jurisdicional, indissociavelmente ligado
ao due process of law, e ínsito no princípio da inafastabilidade, que é garantido pelo princípio
da separação dos poderes, e que constitui princípio imanente ao próprio Estado de Direito,
aparecendo como contrapartida à proibição da autotutela privada, ou ao dever que o Estado se
impôs quando chamou para si o monopólio da jurisdição.” in Efetividade do processo e tutela
de urgência, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, p. 67
43
A doutrina tem empregado constantemente o termo ‘revisitar’ para definir o ato de
reinterpretar ou até sugerir uma reformulação de determinados institutos processuais. Tal fato é
aventado com muita propriedade por João Batista Lopes, Tutela antecipada ... , cit. , p. 15,
quando sustenta que “para alcançar o fim colimado, sentiram os autores a necessidade de
revisitar os institutos processuais no sentido de lhes dar nova visão ou configuração em
harmonia com as exigências da vida moderna. Assim, os institutos da jurisdição, ação e
42
formas alternativas processuais àquelas que não têm eficácia, bem
como, de um redimensionamento ou de uma reestruturação na
forma da aplicabilidade de outros institutos.
Sob o enfoque desse ‘revisitar’ institutos processuais, o
processo civil brasileiro tem experimentado, em recentes e curtos
períodos de tempo, profundas transformações em grande parte do
arcabouço de normas que estrutura sua composição sistemática.
Tais modificações estruturais, dentro dos moldes da
processualística moderna, têm como enfoque principal as constantes
mutações do corpo social e, consequentemente, a aplicabilidade e
adequação do sistema jurídico, bem como, da utilização da via
processual a esta realidade.
E sob essa orientação, tanto juristas como doutrinadores têm
voltado sua atenção especial ao processo civil, face às constantes
reclamações e críticas que esta ciência vem recebendo, de forma que
processo, além dos princípios do acesso à justiça, do contraditório, da igualdade das partes, do
dispositivo etc., foram submetidos a rigorosa revisão ou reformulação a que se convencionou
chamar de revisitação.”. Encontramos também o termo revisitar na obra de José Roberto dos
Santos Bedaque, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco.
43
tentam explicar o fenômeno de sua imprescindibilidade no
ordenamento das sociedades, encontrando formas de se viabilizar a
aplicação do direito material e do próprio funcionamento do regime
democrático, sabido ser a jurisdição uma das expressões de
soberania e o processo um instrumento político e jurídico de
efetivação das garantias asseguradas constitucionalmente;
instrumento que reflete o estágio vivido por determinada
coletividade; “espelho cultural de determinada época.”
44
Nesse sentido, crescente é a preocupação dos operadores da
ciência processual com a ‘efetividade do processo’, pois cada vez
mais está conscientizada a sua função instrumental e a necessidade
de fazê-lo cumprir, de forma efetiva, o papel que lhe toca.
Trata-se de uma tendência mundial da ciência processual civil
contemporânea, que passa a observar o processo enfocado sob um
novo ângulo, ou seja, no pensamento e na crença de que este,
verdadeiramente, possa realizar os fins e produzir os efeitos a que
realmente se destina.
44
Esse é o pensamento de Franz Klein in Mauro Cappelletti, Problemas de reforma do processo
civil nas sociedades contemporâneas, Revista de Processo nº 65/127
44
O processo torna-se meio, veículo e instrumento de garantia
do cidadão para que possa obter, dentro da justa composição das
pretensões conflitantes, a realização e conseqüente efetividade de
seu interesse postulado.
45
Hoje, por intermédio do direito de ação, seja na forma
individual ou coletiva, e em busca de uma resposta, favorável ou
não, perante os órgãos da Jurisdição, o cidadão comum, mesmo
frente a tantos óbices que ainda se impõem a esse exercício de
cidadania, tem poderosos instrumentos de natureza jurídica e
política a fim de manifestar sua pretensão dentro de um estado
democrático de direito, que ainda, de maneira tímida, mas
incansável, luta para alcançar os feitos de uma democracia
participativa.
46
45
Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condições da Ação – enfoque sobre o interesse de agir no
processo civil brasileiro, op. cit., p. 143, afirma que ”com efeito, não se pode olvidar que o
processo é uma via dupla, onde devem caminhar paralelamente o interesse do autor na
resolução da lide e o interesse do Estado, como ente representativo de toda a sociedade, na
solução justa, econômica e segura dos conflitos de interesses que lhe forem apresentados,
possibilitando o reequilíbrio das relações jurídicas.”
46
José Manoel de Arruda Alvim, Tratado de Direito Processual Civil, São Paulo, RT, 1990. p.
106, sustenta que “é rigorosamente exato dizer-se que, nestas duas décadas, decididamente,
criou-se uma nova forma de encarar o processo, eminentemente crítica, cujo ângulo cardeal é a
de que o processo tem de significar, na ordem prática, um instrumento eficiente para a
realização da Justiça. Esta nova visão nada mais é do que, diante de tais mutações sociais, e dos
grandes grupamentos humanos que já acudiram, acodem - e pretendem acudir - à justiça, ter-se
constatado a proporcional e crescente ineficiência do sistema tradicional (mesmo que informado
pelo Direito Público, mas ainda ineficiente), o qual, por isso mesmo, foi posto em xeque”
45
Este dimensionamento do pensamento processual tem base na
tão debatida questão do acesso à justiça
47
, bandeira já consagrada
durante a atual fase revisionista do processo.
Necessário se faz que o processo seja repensado em sua
estrutura e aplicabilidade e, sobretudo, seja visto dentro da nova
realidade social que hoje clama por sua verdadeira função, seu real
escopo, ou seja a justa entrega da prestação jurisdicional; em suma, a
certeza de que se prolatará a tutela jurisdicional de direitos
adequada.
Conforme salienta Cândido Rangel Dinamarco, caracteriza-se
este método pela incansável busca de um ‘processo de resultados’,
pois o processo civil caminha em direção a uma ampliação tanto em
relação aos meios de acesso, quanto no que diz respeito à agilização
e presteza do sistema processual, caracterizando assim, a chamada
‘efetividade’.
48
47
V. por todos, Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso à justiça, trad. de Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre, Sergio Fabris Editor, 1988
48
Cândido R. Dinamarco, O futuro do processo civil, em ensaio publicizado junto ao Curso de
Pós-Graduação da FADUSP - 1997, p. 05, sustentando que “em busca de sua própria
legitimação pelos resultados que produz, com aumento da acessibilidade aos meios de tutela,
deformalização racional dos procedimentos, aceleração dos meios de defesa e - numa palavra -
efetividade da tutela jurisdicional.”. Conclui em outro estudo o renomado processualista que “é
46
E tal método, se posto em prática, de maneira eficaz,
possivelmente é uma das melhores formas de combater os
constantes obstáculos inerentes ao processo como um todo, nas
diversas formas de procedimentos em que pode se apresentar e ser
aplicado.
1.3 Combinação de técnicas procedimentais em busca de um
processo civil de resultados
Enfatiza Cappelletti que o conceito de ‘acesso à justiça’ deve
englobar ambas as formas de obtenção do resultado pretendido no
processo, ou seja, justiça como aplicação correta da norma jurídica
ao caso concreto e justiça caracterizada pelos baixos custos, pela
informalidade, pela rapidez, por julgadores mais ativos, pela
precisão técnica mas desburocratizada e, sobretudo, por
procedimentos que conduzam os anseios sociais e a uma resposta
muito antiga a preocupação pela presteza da tutela que o processo possa oferecer a quem tem
razão. (...) No direito moderno, a realidade dos pleitos judiciais e a angústia das longas esperas
são fatores de desprestígio do Poder Judiciário e de sofrimento pessoal dos que necessitam da
tutela jurisdicional (...) Acelerar os resultados do processo é quase uma obsessão, nas modernas
especulações sobre a tutela jurisdicional.”, A Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo:
Malheiros Editores, 2. ed. rev. e ampl., 1995, p. 138
47
promissora; procedimentos capazes de oferecerem a possibilidade
de atrair as pessoas e capacitá-las a reivindicar seus direitos
efetivamente contra seus adversários mais poderosos.
49
O anacronismo procedimental deve ser combatido. O tempo
destrói pretensões e, por suposto, enfraquece ainda mais aqueles
que nunca as detiveram.
O Estado, como maior fonte de representação dos interesses
coletivos, na medida em que impõe aos entes da coletividade a
restrição à prática do exercício arbitrário das próprias razões, o que
por sinal, representa ilícito penal, tipificado no art. 345 do Código
Penal Brasileiro, na verdade, impõe a proibição à autotutela privada
e tem o dever de prestar a tutela jurisdicional pretendida pelo
demandante em juízo, pois cabe ao ente estatal, em sentido lato,
dirimir as lides ocorrentes dentro do meio social, buscando uma
solução à situação conflitiva concreta apresentada perante seus
49
Cappelletti e Garth, Acesso à justiça..., op. cit. p. 94, afirmando que diante da realidade de
nossos dias “a nova atitude em relação à justiça reflete uma mudança radical na hierarquia de
valores servida pelo processo civil. A preocupação fundamental é cada vez mais com a ‘justiça
social’, isto é, com a busca de procedimentos que sejam conducentes à proteção dos direitos das
pessoas comuns.”
48
órgãos jurisdicionais, pois não deixa outra saída ao cidadão comum,
a não ser a de que o mesmo leve sua pretensão à cognição judicial.
Nesse entendimento, o tempo de duração do procedimento
para que se obtenha a adequada prolação da prestação jurisdicional
pretendida, jamais poderia servir de forma a impedir ou retardar a
plena realização do direito da parte que postula em juízo.
50
Dessa forma, surge a afirmativa de que ante a inexistência de
tutela adequada a determinado conflito, com certeza, haveria a
própria negação da tutela jurisdicional a que o Estado se
comprometeu no momento em que chamou a si o monopólio da
jurisdição, pois o processo é, realmente, espécie de contrapartida
que o Estado oferece aos cidadãos diante da proibição da autotutela
privada.
50
Nesse sentido, cfr. Vicenzo Vigoriti, Costo e durata del processo civile. Spunti per una
riflesione, Rivista di Diritto Civile, Milano, Giuffrè, 1986, n. 232, p. 354; José Rogério Cruz e
Tucci, Tempo e processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 63-88. Acerca do direito ao
processo sem dilações indevidas, v. por todos José Rogério Cruz e Tucci, Garantia da prestação
jurisdicional sem dilações indevidas como corolário do devido processo legal. Devido Processo
Legal e tutela jurisdicional, p. 99 e ss.
49
A necessidade de se impor meios mais efetivos à satisfação dos
direitos, no processo, nasce da adequação do próprio processo ao
interesse jurídico do meio social, na busca da celeridade e do
rompimento com entraves processuais desnecessários, e com
certeza, no compromisso do processo com o pragmatismo e a
justiça.
O processo civil para cumprir seu real escopo político-jurídico,
que é fazer atuar a vontade concreta da lei mediante a solução das
pretensões postuladas, tem de ser encarado sob o aspecto da
efetividade dos atos que lhe dão corpo e das relações entre eles e
entre os seus sujeitos.
Tais atos se materializam nas diversas formas de
procedimento e devem representar o meio específico e necessário
para que, através da combinação de um tipo de cognição ou de
execução a esse conjunto de atos logicamente ordenados, se possa,
atender às exigências das diversas pretensões de direito material, à
emergencialidade do provimento, à satisfação plena do direito
50
reclamado ou não, na forma do comando sentencial, bem como, à
eficácia dessas demandas.
51
Somente por intermédio da combinação e aglutinação das
diversas formas de cognição e execução existentes, podemos
alcançar um procedimento que se demonstre adequado à eficaz
obtenção da tutela jurisdicional.
52
E as técnicas de cognição e execução revelam e permitem a
estruturação de procedimentos adequados e viáveis às reais
necessidades de tutela dos direitos.
Sim, por que a obtenção da tutela jurisdicional se dá através de
múltiplos fatores relacionados ao direito afirmado e pretendido em
juízo, pois o grau de necessidade e aplicabilidade do mesmo é
51
Kasuo Watanabe, Da cognição no processo civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, p. 94,
acrescenta que “por intermédio do procedimento se procura a combinação das diversas
modalidades de cognição, para o surgimento de diferentes espécies de tutelas que,
consubstanciando um procedimento adequado, atendam as exigências das pretensões materiais
quanto a sua natureza, à urgência da tutela, à definitividade da solução e a outros aspectos,
além de atender as opções técnicas e políticas do legislador.”
52
Nessa perspectiva, como alerta Marinoni, in Efetividade do processo e tutela de urgência,
Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1994, p. 12, “a técnica processual assume grande
relevo, uma vez que para a efetiva tutela jurisdicional dos direitos é necessária um pluralidade
de processos atendendo às variadas situações de direito substancial carentes de tutela. Em
outras palavras, para a efetividade do processo é imprescindível o correto manejo das técnicas
de construção de tutelas jurisdicionais diferenciadas.”
51
diferente em razão de outros casos concretos, daí porque seria quase
impossível em se pensar na existência de um único provimento
jurisdicional que pudesse solucionar diversas pretensões
postuladas.
53
A combinação das técnicas de cognição, e, sem dúvida, de
execução, se torna uma necessidade e, sua utilização de forma
adequada e eficaz, encontra raiz e fundamento na máxima de
Chiovenda, segundo o qual o processo deve entregar por quanto
possível a quem tenha um direito, tudo aquilo e propriamente
aquilo que esse alguém teria direito de conquistar.
54
Nos dias de hoje, a maioria dos que buscam um provimento
jurisdicional que satisfaça e efetive, mesmo em parte, seus interesses
53
Andrea Proto Pisani, “Breve premessa a un corso sulla giustizia civile” in Appunti sulla
giustizia civile, Bari, Cacucci, 1982, p. 11-2 confirma tal pensamento, sustentando que “ non
esiste un unico processo che offra una unica forma di tutela per tutte le situazioni di vantaggio,
ma esistono invece una pluralità di processi ed una pluralità di forme di tutela giurisdizionale;
la diversità di questi processi e di queste forme di tutela, e delle loro variegate combinazioni,
riflettono la diversità dei bisogni di tutela delle situazioni di vantaggio.”. Assim também se
expressa Michele Taruffo in “L’attuazione esecutiva dei diritti: profili comparatistici” in Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1976, ao sustentar que “la conessione
tra situazioni sostanziali bisognese di tutela ... vieni a porsi sulla base del ‘principio di
adeguatezza’, per cui ogni diritto deve trovare attuazione per il tramite dello strumento
esecutivo più idoneo ed efficace in funzione delle specifiche necessità del caso concreto”.
54
Giuseppe Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1993, n.12,
em célebre passagem que é reproduzida por quase toda a doutrina processual, afirmou que “il
processo deve dare per quanto possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio
quello che egli ha diritto di conseguire”
52
e pretensões, ao optar por algum dos tipos de cognição oferecidos
pela técnica processual, irresistivelmente, direcionam as
preferências pelas formas sumárias de cognição da tutela
jurisdicional e pelos procedimentos simplificados, porque
constituem alternativa à lentidão do procedimento ordinário.
55
As razões da opção por estas vias de cognição pairam na
intolerância de um procedimento ordinário longo, lento e custoso,
completamente dissociado da idéia, já conscientizada por alguns, de
que a rapidez da tutela jurisdicional é elemento indispensável para a
concreta e efetiva atuação das garantias constitucionais.
Sim, somente por alguns; pois devemos esclarecer que a
morosidade e a lentidão processual são fatores que sustentam e
fortificam as diferenças entre os partícipes da relação jurídico-
processual.
56
55
Ferruccio Tommaseo, I provvedimenti d’urgenza, struttura e limiti della tutela anticipatoria.
Padova: CEDAM, 1983, p. 17, atentando “al formalismo lento e macchinoso del processo
ordinario di cognizione”
56
Mauro Capelletti, in ‘El proceso como fenómeno social de masa’ in Proceso, ideologias,
sociedad, Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 133-4, já enfatizou que a demora excessiva é fonte de
injustiça social, porque o grau de resistência do pobre é menor do que o grau de resistência do
rico; este último, e não o primeiro, pode, sem dano grave, esperar uma justiça lenta. Na
realidade, a demora do processo é um benefício para o economicamente mais forte, que se
torna, no Brasil, um litigante habitual em homenagem à inefetividade da justiça.
53
A utilização de novos instrumentos processuais é corolário
incontestável da produção e do desenvolvimento de tutelas
alternativas, pois tais formas de cognição são necessárias para a
conscientização de que hoje, o processo, por ser meio e instrumento
de realização da pretensão de direito material, deve representar o
menor e mais célere caminho para se obter essa satisfatividade de
forma efetiva.
Cumpre ressaltar porém, que a inclusão de tais provimentos
junto ao processo de conhecimento, que atualmente, em parte, ainda
não atende aos anseios imediatistas da realidade jurídica atual,
representa uma mudança até de paradigma processual, porque
através destes mecanismos, a cultura dos processualistas e dos
operadores do direito verterá em busca da real efetividade da tutela
jurisdicional.
O processo de conhecimento não está ‘resgatado’, como
sustentam alguns doutrinadores; sua credibilidade jurídica ainda
está enfraquecida, tanto que, as partes, mesmo com a inserção de
tutelas diferenciadas junto ao ordenamento processual civil
54
brasileiro, a exemplo da ação monitória e da tutela antecipada,
mesmo e diante de inúmeras reformas legislativas recentes, ainda
tem que enfrentar a longa instrução probatória, bem como, os
morosos atos e fases do processo de conhecimento, até que se
obtenha a sentença final.
57
A necessidade de tutelas diferenciadas e o emprego da
combinação de técnicas executivas e cognitivas em um só
procedimento nascem da adequação do processo ao meio social, na
busca da celeridade e do rompimento com os entraves processuais
desnecessários e, com certeza, no necessário compromisso do
processo com o pragmatismo.
58
As tutelas tradicionais, de certo modo, não mais alcançam o
imediatismo do dia-a-dia da sociedade moderna.
57
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela cautelar e tutela antecipatória, p. 97
58
Nesse sentido alerta Donaldo Armelin, Tutela jurisdicional diferenciada, in O processo civil
contemporâneo, Curitiba: Juruá, 1994, p. 109, ao afirmar que “a opção por um tipo diferenciado
de tutela envolve, também, a necessidade de alterar em parte o vigente CPC, não apenas para
especificar os tipos de pretensões passíveis de serem por ele atendidas, como também para o
regramento de seu instrumental procedimental. Deveras, a manutenção de um processo de
execução com os mesmos ritos adequados à realização dos comandos decorrentes de prestações
jurisdicionais marcadas por cognição plena e exauriente e, pois, pela coisa julgada material,
para aquelas prestações carentes de tal imutabilidade, significa suprimir, na prática, as razões
que, a teor de uma maior celeridade da atividade jurisdicional, justificaram a eliminação da
segurança e certeza jurídicas emergentes da res judicata. Se as execuções para entrega de coisa e
das obrigações de fazer e não fazer, ou seja, aquelas específicas, podem ensejar, enquanto tais,
rápidas atuações jurisdicionais satisfativas no plano empírico, tal incorre com as execuções que
exigem expropriação de bens.”
55
Os instrumentos jurídicos devem ser eficazes; os
procedimentos, adequados e de rito célere; isto porque as situações
de direito substancial exigem, hoje, tutelas que realizem, e não
apenas assegurem o direito da parte demandante.
59
59
Frederico Carpi, Flashes sulla tutela giurisdizionale differenziata, in Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 1980, v. 34, n. 01, p. 239, demonstra que “la problematica della tutela
giurisdizionale differenziata, esaminata nell'ótica dei provvedimenti non cautelari, è di grande
interesse ed atualità perché diverse riforme legislative, fra le più significative degli ultime anni -
dallo statuto dei lavoratori, AL nuovo diritto di famiglia, alla legge sull'assecurazione
obbligatoria - mostrano che le modifiche processuali ad esse connesse hanno privilegiato forme
di tutela interinale, rispetto AL giudizio tendente all'accertamento definitivo del diritto. La
ragione di questa tendenza mi sembra facilmente individuabile nell'intolleranza sempre più
diffusa verso la lunghezza e la disfunzione del processo civile, intolleranza che si acompagna
alla sicura conscienza che la rapidità della tutela giurisdizionale è elemento indispensabile per
la concreta ed effettiva attuazione delle garanzie constituzionali di azione e di difesa e che AL
contrario la mancanza di incisività degli strumenti processuale ordinari può comportare
l'accentuazione di diseguaglianze sostanziali fra le parti”
56
CAPÍTULO 2
Tutela cognitiva, tutela executiva
e sincretismo processual
SUMÁRIO: 2.1 Cognição e a crise do processo
executivo; 2.2 A crise do processo de execução e a
conseqüente necessidade das reformas processuais -
as razões que justificaram a reforma do processo de
execução por título executivo judicial pelo legislador
pátrio; 2.3 O sincretismo processual, seu objeto e
suas características
2.1 Cognição e a crise do processo executivo
Na visão clássica do Código de Processo Civil de 1973, antes
das reformas processuais de 2005, a atividade jurisdicional era
desempenhada em dualidade de processos tendentes,
respectivamente, ao conhecimento e a posterior ‘realização do
direito no mundo empírico’.
57
Certamente que o fim de ambas as atividades é único, qual
seja a pacificação social mediante o reconhecimento do direito e a
conseqüente entrega do bem da vida pretendido desde a postulação
em juízo pelo vencedor do litígio apresentado ao Estado, pois
“nenhuma justiça efetiva se realiza sem a realização concreta da
alteração fática na situação das pessoas envolvidas no litígio. Daí a
importância relevantíssima do processo de execução, pois é certo
que por meio dele que se alcança o resultado prático da tutela
jurisdicional.”
60
No processo de conhecimento, a atividade desenvolvida é
meramente cognitiva, ou seja, com finalidade precípua de obter-se o
reconhecimento da certeza jurídica quanto ao direito que deve
solucionar o conflito, mediante a “formulação da norma jurídica
concreta.”
61
A sentença, assim, declarando o direito concretamente, deve
reger a situação vivenciada pelas partes. Com a definitividade da
60
Humberto Theodoro Júnior, O processo civil brasileiro no limiar do novo século. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 225.
61
José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do
procedimento. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 3
58
decisão, formando-se através da coisa julgada, o processo de
conhecimento atinge seu fim.
Diz-se que a cognição do processo de conhecimento é
exauriente, pois por meio deste o juiz tem pleno conhecimento do
conflito de interesses a fim de que possa proferir uma decisão pela
qual extraia da lei a regra concreta aplicável à espécie.
62
Assim sendo, o magistrado, em tese, exaure, esgota, elimina,
extingue qualquer dúvida acerca da pretensão sustentada pelo
demandante e da veracidade e firmeza dos fatos nela imputados,
podendo, com propriedade, definir e satisfazer o direito reclamado,
pois até aquele momento, não haveria mais questionamentos ou
dúvidas a serem opostas por quaisquer das partes, vez que seu
convencimento também já foi formado de acordo com os elementos
produzidos nos autos daquela relação jurídica processual.
62
Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória, São Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 152-167, onde o autor faz estudo sistematizado acerca de
todas as formas de eficácia da decisão plena e exauriente, analisando o seu desdobramento em
declaratória, constitutiva, condenatória, executiva lato sensu e mandamental.
59
Através de seus procedimentos, este tipo de cognição se
propõe a informar e, logicamente, dar conhecimento, com
segurança, aos órgãos jurisdicionais incumbidos de prestar a tutela
de direitos, solucionando, não só a pretensão do autor com a
resistência que lhe opõe o réu, mas a lide posta em juízo
63
.
Com efeito, o cidadão comum teria o direito a uma justiça que
lhe garantisse uma resposta, favorável ou não, dentro de um prazo
razoável e aceitável.
A técnica do processo de cognição plena e exauriente é uma
das possíveis técnicas utilizáveis pelo ordenamento processual,
constituindo-se num meio processual sofisticado modelado para
garantir de modo pleno o direito de defesa das partes, inclusive em
função da qualidade de coisa julgada a que se agregará a decisão
judicial proferida a partir desta técnica.
64
63
Há que se ressaltar aqui a idéia carnelutiana de lide, pela qual a mesma não é somente
representada pelo pedido do autor, como no entender da concepção elaborada por Liebman,
mas sim, também, por todos aqueles elementos que formam a questão sociológica enfrentada
pelo autor, mas que por motivos alheios a sua vontade ou não, foram trazidos de forma total ou
parcial à juízo, consignados em sua demanda e qualificados em seu pedido.(Francesco
Carnelutti, Sistema di Diritto Processuale Civile, Pávia: CEDAM, 1936. p.. 32)
64
Cfr. Proto Pisani, Appunti sulla tutela sommaria, in Processi Speciali (Studi Offerti a Virgilio
Andrioli dai suoi Allievi), Napoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1979, p. 312-14
60
Porém tal não acontece nos dias de hoje, pois a falta de
vontade política visando a redução do longo tempo do processo, os
altos custos demandados até o final da cognição, a função ideológica
oculta por trás dos procedimentos, a infinidade e complexidade de
legislações, a falta do reconhecimento de direitos por parte do
cidadão brasileiro, a intimidação por vários motivos psicológicos
ante a determinadas formas de manifestação de poder, põem em
xeque a eficiência e as bases estruturais do processo de
conhecimento e estrangulam os direitos fundamentais, imediatos ou
fundados em fatores emergenciais.
65
A universalização do procedimento ordinário não levou
prejuízo a todas as castas sociais, mesmo porque, os ‘privilegiados’ e
detentores de poder sempre se abeberaram nos procedimentos
especiais e, sobretudo, porque o procedimento ordinário, ainda tem
certa dose de efetividade, juntamente com o processo de execução,
em relação a direitos patrimoniais.
66
65
A descrição desses fatores é apresentada por Marinoni, em estudo acerca da nova maneira de
encarar o processo, in Novas linhas do processo civil, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
1993
66
Kasuo Watanabe, in “Assistência judiciária como instrumento de acesso à ordem jurídica
justa" in Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, vol. 22, p.87-8, alega que “é
necessário, pois, para uma correta visão do problema da morosidade processual, percebermos a
ideologia oculta atrás do procedimento comum, como também dos procedimentos especiais,
61
Mas no momento em que a busca da tutela de direitos abrange
o campo dos ‘novos direitos’
67
, assim modernamente denominados
os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, e aqueles
que se relacionam a fatos que merecem pronto-atendimento
jurisdicional, a neutralidade do procedimento comum, face a esses
direitos substanciais constitucionalmente garantidos, é demasiada,
ao ponto de que ao momento da prolação da sentença, a lesão ao
direito, quase em muitos casos, há muito, já se consumou.
O entendimento de que o processo de conhecimento constituía
a célula-núcleo e principal fonte de obtenção de tutelas e
provimentos jurisdicionais, e de que era unitário e neutro, provocou,
de certa forma, durante algum tempo, o abandono da manipulação
de técnicas de procedimentos diferenciados e formas alternativas de
pois os segmentos da sociedade que têm a possibilidade de patrocinar o lobby, conseguem
legislações que tutelam ampla e egoisticamente seus interesses.”
67
O tratamento dos ‘novos direitos’ é analisado por Cristina Rapisarda, in Profili della tutela
civile inibitoria, CEDAM, Padova, 1987, capítulo II, p. 77-112, quando faz menção aos novos
direitos e a nova projeção da tutela preventiva, qual seja, na forma inibitória, asseverando que a
difusão das formas de produção de massa e o desenvolvimento tecnológico dos sistemas
informativos determinaram, nestes anos, a emersão dos novos direitos, que não encontram
adequada posição ou regulamentação no catálogo das situações substanciais tuteladas pelos
Códigos. “Si trata in particolare, dei bisogni di tutela connessi com lo sviluppo della salute
umana e della personalità individuale, com la fruizione dei beni ambientali e con la posizione
del consumatore sul mercato.”, cit. , p. 77-8. Rapisarda ainda acrescenta a esse ‘catálogo’ que faz
menção, os direitos relativos às liberdades individuais de conteúdo antidiscriminatório, cit., p.
78 (nota nº 2)
62
obtenção de tutelas que satisfaçam e efetivem os direitos
reclamados.
68
Obtida a regra jurídica concreta e imutável que deve regular a
conduta das partes, a alteração fática do conflito é medida de justiça
que se impõe. A efetividade da tutela jurisdicional pressupõe a
capacidade da norma concreta fixada na sentença de atuar no
mundo dos fatos de forma tempestiva.
Porém, nem sempre, ou na maioria das vezes, o vencido se
comporta de acordo com a forma imposta pela atividade
jurisdicional.
Talvez seja da índole do ser humano não se conformar com a
derrota, mas é certo que de acordo com o atual momento histórico-
social em que vivemos, impõe-se uma mudança da consciência
jurídica do cidadão, quanto aos seus direitos e obrigações e,
sobretudo, a necessidade de um eficaz sistema legislativo processual
que permita a entrega do bem da vida pretendido e obtido pelo
68
Cfr. Luiz Guilherme Marinoni, Efetividade..., ob. cit., p. 14
63
vencedor na primeira etapa da atividade jurisdicional, sem
intervalos ou incidentes.
2.2 A crise do processo de execução e a conseqüente necessidade
das reformas processuais - as razões que justificaram a reforma do
processo de execução por título executivo judicial pelo legislador
pátrio
Não tendo sido observada voluntariamente a norma prevista
na sentença, o Estado, até o então o advento da lei n. 11.232/05,
mediante nova provocação do vencedor, em regra, como
conseqüência derivada de um processo de conhecimento pautado
em procedimento ordinário, uma nova relação jurídico-processual,
agora de natureza executiva, através de atos materiais disciplinados
na lei processual, fazia atuar no mundo dos fatos, de forma
imperativa, a norma jurídica concreta.
Enquanto ato meramente ideal e normativo, a atividade
desempenhada no processo de conhecimento não tinha aptidão de
alterar, per si, a realidade empírica: a efetiva satisfação do direito
64
necessitava aguardar o trânsito em julgado da sentença e a sua
completa execução, através de nova atuação jurisdicional
consubstanciada na atividade executiva posterior à cognição.
A execução tem por escopo proporcionar ao titular de um
direito estampado em título executivo, um resultado prático igual
ou equivalente ao que ele obteria se o titular da respectiva obrigação
a cumprisse espontaneamente.
69
E tal resultado é de ser obtido, no processo de execução,
independentemente, ou mesmo contra a vontade, daquele a quem
incumbiria o cumprimento da obrigação.
Assim sendo, embora a parte lesada, em determinados
ordenamentos jurídicos, com muito custo e morosidade, tenha
obtido através da via jurisdicional uma declaração de seu direito de
crédito e a conseqüente condenação do devedor em uma
determinada quantia, tal ato judicial ainda não basta para a
69
Nesse sentido consultar Marcelo Lima Guerra, Execução Forçada, 2.ed., São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1998, p. 16; v. também Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, 5.ed., São
Paulo, Malheiros, 1997; Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, 4.ed., São Paulo, Saraiva,
1980 (notas de Joaquim Munhoz de Mello); Humberto Theodoro Júnior, Processo de execução,
Leud, 1981; Angelo Bosignori, L’esecuzione forzata, 2.ed., Turim, Giappichelli, 1991
65
satisfação do direito conquistado, devendo a decisão submeter-se a
uma segunda fase processual que tem, agora sim, por objetivo
próprio, a expropriação de bens do devedor a fim de saldar o seu
débito para com aquele que após o inadimplemento contratual
passou a deter o reconhecimento do direito de crédito de
determinada quantia certa.
Conforme a lição de Liebman, toda vez que se traz a idéia de
que é necessária a agressão ao patrimônio do devedor, para a
satisfação da vontade concreta da lei independentemente ou mesmo
contra sua vontade, trata-se de execução forçada.
70
O processo de execução cria, assim, para o devedor uma
situação ou estado de sujeição, ficando seu patrimônio ao talante da
vontade estatal, para dele extrair-se o bem devido ou o valor a que
tem o direito o credor.
71
-
72
70
Enrico Tulio Liebman, Manual de Direito Processual Civil, trad. e notas: Cândido R.
Dinamarco, 2.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 212-3, afirma que a execução forçada “é a
atividade através da qual os órgãos judiciários visam a produzir coativamente um resultado
prático equivalente ao que outra pessoa deveria ter produzido em cumprimento a uma
obrigação jurídica.(...) A situação prática que pode dar ocasião à execução é o inadimplemento
de uma obrigação de conteúdo patrimonial, por parte do obrigado, com a conseqüente lesão do
direito subjetivo correspondente.”
71
Humberto Theodoro Júnior, Processo de Execução, 18.ed., São Paulo: LEUD - Livraria e
Editora Universitária de Direito Ltda, 1997, p. 29, leciona que “com a execução forçada e através
66
Como se pode perceber pelas palavras de Liebman, o processo
civil clássico, salvo raras exceções, não permitia a prática de atos
executivos no decorrer de seu trâmite. Tais atos deveriam ser
praticados mediante nova relação processual, com ajuizamento de
outra ação e nova citação do condenado, que, não obstante já ter
conhecimento da regra que deve obedecer não a cumpre
espontaneamente.
Em resumo, esta era a dualidade processual adotada pelo
sistema de 1973: duas formas de prestação da atividade jurisdicional
e, portanto, duas modalidades de processo (conhecimento e
execução), ainda que diante de um único conflito e da unicidade do
poder jurisdicional.
O processo de execução forçada de obrigação pecuniária é
talvez o mais complexo e também o mais empregado, realizado
do remédio jurídico denominado processo, o Poder Público procura realizar, sem o concurso da
vontade do devedor, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida.”
72
Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale. 5.ed. 2.vol. Pádua: CEDAM, 1989. p. 1,
sustenta que “forzata perchè compiuta non dall’obbligato, ma da organi giudiziari al suo posto
e a prescindere dal suo volere - ed alla soddisfazione dei corrispondenti diritti soggettivi.”
67
mediante a expropriação de dinheiro e/ou bens do devedor a fim de
satisfazer total ou parcialmente o crédito existente.
Era e ainda é um processo lento, problemático e que nem
sempre atinge os objetivos a que se destinava, ou seja, nem sempre
cumpria com os resultados que se propunha a produzir.
Impõe-se observar que, igualmente ao processo de
conhecimento, a execução visa à entrega da tutela de direitos, e
enfrenta, de forma comparativa, os mesmos problemas suportados
por aquele.
No processo de execução, o Estado atua como substituto da
vontade do devedor, com tendência a promover o cumprimento do
direito a que o credor faz jus.
Então, somente quando o obrigado não cumpre
voluntariamente a obrigação devida é que se instaura o processo de
execução para este seja forçado a cumpri-la efetivamente.
68
Daí a nomenclatura “execução forçada” que é adotada pelo
Código de Processo Civil para se referir ao processo de execução,
contrapondo-se à idéia de cumprimento ou execução voluntária do
direito pelo devedor.
Nesse sentido, o processo de execução deve ser visto como o
palco das providências materiais necessárias para que se efetive na
esfera fática do credor o seu direito já garantido e devido pelo
executado.
Tem-se, dessa forma, que o processo de execução dependerá
da certeza do direito que tem o credor, a qual será comprovada pelo
título executivo que lhe assegura tal direito.
Como já dito, e deve-se fixar sempre, é no processo de
execução que o juiz agirá de maneira a produzir efeitos práticos e
materiais, visando a modificar a realidade fática do credor, a fim de
ajustá-la de acordo com o seu direito reconhecido pela norma
jurídica e assegurado pelo título executivo.
69
Entende-se, todavia, que o processo de execução não é
dialético por não se discutir o mérito do direito inerente a cada uma
das partes, que, em relação ao exeqüente credor, a princípio, é
amparado pela certeza constante no título executado.
A finalidade precípua do processo de execução forçada é a
realização da sanção. A sanção é a imposição normativo-
jurisdicional que forçará o devedor a adimplir a obrigação devida ao
credor do direito constante no título executado.
73
Essas sanções traduzem-se em medidas de ordem prática no
plano patrimonial do devedor traçadas pelas normas legais para que
o Estado, na condição de substituto da vontade do credor, atue
incisivamente, invadindo o plano da autonomia da vontade do
devedor para forçá-lo a cumprir, de maneira efetiva, a regra de
direito por ele devida.
73
Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil. v. IV, 2ª
ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 34, Dinamarco conceitua execução como
“o conjunto de medidas com as quais o juiz produz a satisfação do direito de uma pessoa à
custa do patrimônio de outra, quer com o concurso da vontade desta, quer independentemente
ou mesmo contra ela”
70
Estes são os meios possíveis para se atingir o fim almejado,
que é o cumprimento da obrigação e a satisfação do direito do
credor. Por meio do processo de execução, o Estado vai interferir no
patrimônio do devedor para tornar efetiva a sanção, efetivando a
custa do devedor o direito do credor, sem a vontade ou até mesmo
contra a vontade daquele. Essas são as noções básicas que se deve
guardar sobre o processo de execução.
Executar, na sua definição terminológica, significa realizar,
levar a efeito, cumprir, fazer. A própria terminologia resgata a idéia
da efetividade, da efetivação, do cumprimento.
Observe-se então, que, em relação ao processo de execução, o
sistema processual impõe sanção peculiar ao sujeito que não
adimpliu aquilo que foi reconhecido como devido por ele. Trata-se
da sanção executiva que deve suportar o obrigado, sanção esta
caracterizada pela imposição de medidas práticas que possibilitem a
produção do mesmo resultado de que o devedor se absteve de
cumprir.
71
A sanção, no singular, se refere ao fato de ter que suportar o
devedor a série de medidas práticas que irão forçá-lo a cumprir a
obrigação inadimplida. Tais medidas são incisivas e impostas ao
devedor, de acordo ou não com a vontade do obrigado.
A justificativa da ineficácia dessa modalidade de atividade
processual é apresentada por alguns fatores preponderantes como, o
excesso de processos de execução, sua exagerada morosidade, a
inadequação dos procedimentos à satisfação dos créditos
correspondentes, especialmente face aos novos direitos surgidos na
sociedade contemporânea - direito ambiental, do consumidor, etc. -
e sobretudo, à ineficácia das coações processuais para a garantia do
cumprimento das obrigações, sejam elas específicas ou derivadas de
sentença condenatória de soma em dinheiro.
A própria legislação permite que os artifícios utilizados para
procrastinar, desviar o cumprimento das obrigações, e até para
fraudar a execução, encontrem modestos óbices de coatibilidade e
72
fiscalização ante os atos atentatórios ao normal curso do processo
praticados pelo devedor que não tem razão.
74
Na realidade, a ‘crise da execução’ tem origem na própria
cognição que a precede. Se esta não for efetiva, rápida e adequada,
invariavelmente teremos sérios problemas no momento de executar
os provimentos jurisdicionais.
Como já se apontou, mesmo após inúmeras reformas, o
processo tradicional não tem sido capaz de solucionar
tempestivamente os impasses e pacificar os conflitos a contento das
partes. Esse problema se torna ainda mais grave na execução
forçada, pois esta opera muito mais no plano fático do que jurídico,
destinada que está a operar mudanças palpáveis na realidade das
partes litigantes.
74
Dinamarco atenta para as dificuldades intrínsecas à tutela executiva, sustentando que “todos
sentem as mazelas da execução forçada, tal qual configurada no direito moderno. São
demasiadas as oportunidades de defesas e retardamentos que a lei oferece ao executado,
beneficiando inúmeras vezes o mau pagador, sendo indulgente com chicanas em detrimento da
plena satisfação do credor e do correto exercício da jurisdição. Sem dizer do mau
funcionamento da Justiça, cartórios desaparelhados, juízes pouco participativos.(...) É preciso
aparelhar os ofícios judiciários e, de lege ferenda, buscar caminhos para pôr fim a essa situação
cômoda que ampara desmesuradamente aqueles que se valem da Justiça para retardar ou evitar
desembolsos.”, in Execução Civil, cit., p. 99
73
O cidadão comum não consegue compreender por que a
sentença não é cumprida logo após o término do processo,
especialmente nas pequenas causas onde o prejuízo do credor tem
conseqüências ainda mais devastadoras.
Os problemas ligados ao processo de execução são muitos. Em
primeiro lugar, há obstáculos naturais de caráter eminentemente
social. Em um país pobre como o nosso, em que grande parte da
população brasileira vive em situação de miséria, evidentemente, o
índice de obrigações inadimplidas é muito grande. Pelo mesmo
motivo, a localização de bens no patrimônio do devedor será uma
tarefa árdua e difícil de ser cumprida. Mas não é apenas nisso que se
resume a chamada "crise" da execução forçada.
Nesse sentido, notamos que há uma nova mentalidade e um
novo contexto social ao qual a lei processual não se adaptou.
Há um século, o patrimônio do devedor era relativamente
transparente. Em nossos dias, os bens normalmente são contas em
74
banco ou capitais que se diluem de forma maleável, tornando a
fortuna mais discreta e difícil de ser caçada.
75
É preciso, pois, adequar a lei processual a essa nova realidade
com mecanismos mais ágeis e eficazes.
Uma das soluções que vinha sendo apontada pela doutrina era
a desjurisdicionalização da execução passando tais tarefas para
auxiliares do juízo, a exemplo do que já ocorre em países como
Suécia e Itália.
76
A justificativa para tal alteração é que as tarefas
executivas têm um caráter eminentemente mais prático do que as de
cognição, não sendo tão importantes para ficarem a cargo dos
magistrados que deveriam se ocupar de funções mais nobres na
judicatura.
Entretanto, essa não parece ser a melhor solução para resolver
a crise do processo executivo, especialmente se levarmos em
consideração a garantia constitucional de acesso ao Judiciário e
75
J.J. Calmon de Passos, A Crise do Processo de Execução, artigo publicado em ‘O Processo de
Execução – Estudos em Homenagem ao professor Alcides de Mendonça Lima’, Porto Alegre,
Sérgio Antônio Fabris Editor, 1995, p. 185/203
76
José Lebre de Freitas, A ação executiva depois da Reforma, 4.ed., Coimbra, Coimbra Editora,
2004, n. 1.6, p. 23
75
todos os seus consectários. Por esse motivo está superada essa idéia
de que a execução seria uma atividade meramente administrativa.
Além disso, mesmo nesse sistema, sempre haveria a
possibilidade de se recorrer ao juiz em caso de discordância de
algum ato do auxiliar e, dada a irresignação do povo brasileiro de
um modo geral, não faltariam recursos nesta seara.
77
A divisão tradicional do processo em três fases estanques
(conhecimento, execução e cautelar) está sendo questionada do
ponto de vista da eficácia e utilidade.
O consagrado princípio da ‘autonomia da execução’ está
sendo colocado lado a lado com o do ‘sincretismo entre cognição e
execução’.
78
Por isso pode se afirmar que o processo de execução como
ação autônoma está definitivamente em crise e caminha para a
77
José Miguel Garcia Medina, Execução Civil – teoria geral e princípios fundamentais, 2ª.
edição, São Paulo, Editora Revista dos Ttribunais, 2004, p. 35
78
Idem, afirmando que “pode-se mesmo dizer que, modernamente, a tendência seja a superação
da divisão entre processo de conhecimento e processo de execução, para se permitir a realização
de atos executivos no mesmo processo em que se verificou se o direito a tutelar existe,
efetivamente, ou não.
76
extinção, especialmente no que diz respeito à execução dos títulos
judiciais.
Ora, não se pode mais admitir a existência de uma ação
processual que não tutela de forma satisfativa a pretensão do
demandante, ainda mais em tempos onde a própria prestação
jurisdicional se encontra em xeque.
Com as freqüentes reformas operadas no CPC entre os anos de
1994 e 1995, mais recentemente, em 2002 (onde se buscou uma maior
efetividade da execução nas obrigações de fazer, não fazer e de
entregar coisa), se consolidou de vez a tendência de transformar o
processo de execução em incidente de efetividade dentro do
processo de conhecimento, assemelhando-se ao que a doutrina
denomina como ações executivas lato sensu.
79
79
Visando dar maior credibilidade ao processo civil, em busca de uma “efetividade na
prestação jurisdicional”, sobrevém no final do ano de 1994, a primeira onda reformista do
Código de Processo Civil. A comissão presidida pelo então Ministro do Superior Tribunal de
Justiça, Sálvio De Figueiredo Teixeira, elaborou vários projetos setoriais de modificação do
Código. Contudo, alguns anos antes já houve mudanças significativas do Código processual.
Com efeito, em 24-08-1992, a Lei nº 8455 deu nova feição à prova pericial: dispensou-se o
compromisso de Peritos e Assistentes Técnicos - estendendo-se aos primeiros as causas de
impedimento e suspeição previstas no Código para os auxiliares da Justiça; instituiu-se a
possibilidade de dispensa de perícia formal, quando os laudos técnicos trazidos pelas partes já
contenham elementos necessários à formação da convicção do julgador - e a apresentação do
laudo, oralmente, em audiência, pelo expert; a Lei nº 8710, de 24-09-1993, estender a
admissibilidade da citação por correio em qualquer caso, com as exceções que trazia; em 29-06-
77
O espírito das reformas de 2002 e 2005 revelou a intenção de
mudanças no processo de execução e o que se propôs com a lei n.
11.232/05, foi a supressão do processo executivo por título judicial,
no formato autônomo, em se tratando de obrigações de dar coisa
certa ou incerta, e das obrigações de fazer ou de não fazer, o que
importa dizer que, nessas modalidades de obrigações, em se
tratando de título judicial (sentença), a execução será uma simples
fase, sem possibilidade de embargos do devedor, a exemplo do que
ocorre hoje com as ações possessórias, com as ações de despejo e
com a ação de nunciação de obra nova, por exemplo.
1994, foi publicada a Lei nº 8898, sobre a liquidação de sentença. Aqui, foi suprimida, como
procedimento diferenciado, a liquidação por cálculo do contador. O próprio credor, ao requerer
seja iniciada a execução, já oferece memória do cálculo, indicando o valor inicial, a incidência de
juros e correção monetária e o valor atualizado de seu crédito. Num segundo momento edita-se
a Lei nº 8950, de 13-12-1994, que pretendeu dar maior impulso à sistemática recursal, atingindo
os recursos de embargos de declaração, embargos infringentes, apelação, agravo, e recursos
destinados aos Tribunais Superiores.Ato seguinte publicou-se a Lei nº 8951, de 13-12-1994, cuja
maior inovação foi criar a consignação em pagamento extrajudicial, que indisfarçavelmente
iniciava a busca de alternativas a mesmice do Poder Judiciário. Doravante, imaginou-se, a
resolução dos conflitos de interesse podem se dar alheios ao Poder Judiciário. Ainda houve a
Lei nº 8952, de 13-12-1994, cuja maior e revolucionária contribuição foi a criação das tutelas
antecipada e específica, com a adoção das medidas coercitivas de cumprimento dos atos
judiciais.Editou-se, também, a Lei nº 8953, de 13-12-1994, que alterava topicamente o processo
de execução. E fechando esse primeiro ciclo, ocorreu a edição da Lei nº 9079, de 14-07-1995, que
introduziu no nosso sistema processual a ação monitória. As modificações eram substanciais,
contributivas sem dúvida. Mas ainda insuficientes. Inicia-se, então, a segunda grande onda
reformista do CPC. Sendo assim, no final do ano de 2001 veio a lume a Lei nº 10352, de 26-01-
2001, que modifica mais uma vez os recursos, notadamente o reexame necessário. Ainda advém
a Lei nº 10358, de 27-12-2001, que entre outras modificações do processo de conhecimento,
consolida a existência e eficácia das decisões mandamentais. Já em maio de 2002, grande
alteração do CPC, modificou pontualmente o processo de execução, através da Lei nº 10.444, de
07-04-2002, aperfeiçoando o cumprimento das sentenças que reconhecem obrigação de fazer e e
não-fazer. Esse modelo reformista, bem como aquele vivenciado na “terceira onda de
reformas”, com o advento da lei n. 11.232/05, adotou o sincretismo entre as tutelas de cognição
e execução, como forma de agilização da resposta judicial
78
Obtém-se com isso, o que se passou a denominar de ‘processo
sincrético’, no qual se fundem atos de cognição e execução em um
mesmo procedimento comum.
80
Na verdade, a abolição da execução autônoma da sentença
condenatória de valor, atribuindo-lhe alguns efeitos executivos após
a fase cognitiva, consistindo tal reforma muito mais em uma
evolução gradual do que uma mudança brusca.
A execução, como ação autônoma deverá subsistir, nos termos
da nova lei 11.382/06, apenas para os títulos executivos
extrajudiciais que, pela necessidade das negociações comerciais e
dos derivados efeitos jurídicos dos referidos títulos, continuarão
existindo e deverão ter seu leque cada vez mais ampliado.
Mas, mesmo mantida essa forma de execução forçada em
caráter autônomo, algumas mudanças se verificaram para se
conferir maior agilidade ao processo como a necessária relativização
80
Cf. Exposição de Motivos do Anteprojeto de Lei que culminou na edição da lei n. 11.232/06;
v. anexos a este trabalho.
79
do efeito suspensivo dos embargos à execução, a real sanção do
executado por não apresentação de bens levados à penhora pelo
credor havendo patrimônio disponível, agilização do atual
procedimento para a alienação de bens penhorados, como a adoção
do leilão on-line, processamento de bloqueio imediato de valores
disponíveis do devedor em instituições financeiras, maior aplicação
da alienação antecipada prevista no art. 670 do Código de Processo
Civil, conferir a todos os oficiais de justiça a condição de
avaliadores, diminuição do rol de bens impenhoráveis, ampliação
da técnica do desconto em folha para o pagamento de todas as
obrigações, substituição da penhora por caução bancária idônea,
possibilidade de o executado requerer o parcelamento da dívida,
entre outras.
Medidas como essas visam diminuir a insegurança dos
negócios, buscando-se uma significativa queda da inadimplência, o
que é bom para a economia de mercado.
Enfim, é visto que a nova ordem social existente exige um
acesso amplo, rápido e eficaz à prestação da tutela jurisdicional.
80
Nesta seara, concluiu-se que a resolução da crise da tutela
executiva passaria necessariamente pela supressão do processo de
execução autônomo de sentença e pela agilização da execução de
títulos extrajudiciais, buscando caminhos que levem à celeridade e à
efetividade do processo, garantindo o princípio da satisfatividade
do credor ao lado da regra da menor onerosidade possível do
devedor.
Tornar-se devedor em nossos dias, representava estar em
situação vantajosa, pois pagar débitos não mais constituía desonra
ou vergonha, numa análise crítica da eficácia e efetividade da
pretensão executiva.
81
As reformas de 1995 e 2002 tornaram mais eficazes os meios
coativos para o cumprimento das obrigações específicas, buscando
fontes comparadas como as injunctions ou o Contempt of Court
82
do
direito norte-americano, as Zwangstrafen (multas pecuniárias
81
Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das Decisões e Execução Provisória, op. cit., p. 424
82
Acerca do Contempt of Court e demais meios coativos indiretos específicos do direito norte-
americano, v. Roberto Molina Pasquel, Contempt of Court, México, Fondo de Cultura
Econòmica, 1954
81
destinadas ao Estado) aplicáveis às obrigações de fazer infungíveis
na Alemanha ou, as astreintes
83
francesas destinadas ao credor e
aplicáveis a todos os tipos de execução
84
, permitindo assim, uma
perfeita organização do processo civil brasileiro no tocante ao
cumprimento das sentenças que reconheciam as referidas
obrigações de fazer e não-fazer, sendo que a efetividade das
mesmas, segundo parte da doutrina, tornar-se-ia mais ampla
impondo-se medidas ainda mais severas, possibilitando, em casos
específicos, inclusive a prisão civil do devedor
85
ou a sanção penal
83
No que diz respeito às astreintes, método executivo indireto coercivo assimilado pelo Código
de Processo Civil pátrio advindo do direito françês, junto ao art. 644 e 645, devemos ressaltar o
seu amplo caráter coativo com função psicológica, haja vista que a multa-diária é imposta no
sentido de vencer a resistência do obrigado a fim de que o mesmo cumpra o preceito a qual está
obrigado, observando-se o critério da proporcionalidade em sua fixação pelo magistrado. “Em
outros termos, a sua função específica é produzir efeito sobre a vontade do obrigado, no sentido
de influir no seu ânimo para que ele cumpra a prestação de que se está esquivando.”. J.E.
Carreira Alvim, Cumprimento da sentença, Curitiba, Juruá, 2006, p. 113 e ss. Vale ainda
ressaltar a posição de Adroaldo Furtado Fabrício no sentido de que “para a fixação do valor da
multa-diária a ser imposta deve ser observado o critério de proporcionalidade entre o benefício
econômico que o infrator obteria na observância do preceito e o valor da multa; a pena, assim,
será suficientemente severa para desestimular a infringência, mas não será desarazoadamente
superior ao valor daquele benefício”, in Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de
Janeiro, Forense, v. III, p. 612-13
84
Para um estudo mais acurado dos meios executivos indiretos no direito comparado, v. por
todos, Marcelo Lima Guerra, Execução Indireta, cit., caps. 2 e 3 e ainda, Michele Taruffo, A
atuação executiva dos direitos: perfis comparatisticos, Revista de Processo nº 59, p. 72-97
85
Acerca da prisão civil do devedor, v. Álvaro Villaça Azevedo, Prisão civil por dívida, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, que apresenta estudo sistematizado acerca do instituto
jurídico, sustentando em síntese conclusiva ser favorável à eliminação total da prisão civil por
dívida, em todos os casos, inclusive os constitucionalmente previstos (dívida alimentar e
depósito infiel) pois “a prisão civil por dívida pode intimidar, mas não é solução, atualmente,
em que as prisões são insuficientes, até, para conter, condignamente, elementos perigosos da
sociedade.(...) Que se criem, portanto, mecanismos procedimentais eficazes e de grave oneração
ao devedor, para que se execute o patrimônio deste e não sua pessoa.”, p. 159-60. O autor se
demonstra favorável ao um aperfeiçoamento e um aumento no número e tipos de mecanismos
de agilização executiva, com maior oneração ao devedor, de multas, despesas de remoção de
bens, pagamento de transporte dos mesmos, de avaliadores e leiloeiros, produzindo assim,
certa desmotivação do devedor em persistir na condição de mora solvendi, chegando-se ao
ponto de que, em alguns casos, como a falsa declaração ou a simulação de insolvência, levariam
82
agregada ao ato ilícito praticado, em uma aplicação sistemática dos
poderes outorgados ao juiz nos arts. 461 e 461-A, bem como, seus
parágrafos, aos art. 14 e 18 do Código de Processo Civil.
Na visão clássica, enquanto não obtido o título executivo
judicial, tem-se a impossibilidade de alterar a situação fática: nulla
executio sine titulo.
A atividade executiva pressupõe a definitividade da atividade
cognitiva. A segurança e certeza jurídicas impedem a
simultaneidade de tais atividades jurisdicionais. Tradição derivada
da actio iudicati romana.
Assim concebido, o processo civil clássico, com algumas
exceções, não admitia atos executivos durante o seu trâmite. Tais
o mesmo à responder por crime contra a Administração da Justiça. Em posição diversa, no
sentido de resgatar o instituto da prisão civil como meio direto de coação visando o
cumprimento de condenação urgente, por força da recalcitrância do devedor associada às mais
variadas formas de dissimulação dos recursos patrimonias, a tornar, extremamente árdua a
execução real, coadunam com a idéia, Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, vol II,
cit., p. 256; Luis Guilherme Marinoni, Tutela cautelar e antecipatória, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1994, p. 133-137; Priscila Corrêa da Fonseca, Suspensão de deliberações sociais, São
Paulo, Saraiva, 1986, p. 133; Donaldo Armelin, A tutela jurisdicional cautelar, in Revista da
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, v. 23, p. 11-37, jun/1985; v. também
Virgilio Andrioli, Commento al codice di procedura civile, Napoli, jovene, 1964, v.4, p.277 e
Aldo Frignani, L’injunction nella ‘Common Law’ e l’inibitoria nel diritto italiano, Milano,
Giuffrè, 1974, p. 539
83
atos eram praticados em nova relação processual, com nova
iniciativa da parte, agora vencedora, e nova citação do vencido que,
mesmo tendo conhecimento da regra que devesse obedecer não a
cumpria, voluntariamente.
86
A dualidade processual adotada pelo sistema processual de
1973 tinha dois modos de atuação da jurisdição (decisão e execução),
duas atividades jurisdicionais e, por conseguinte, duas modalidades
de processo, mesmo diante de um único conflito social e da
unicidade do poder jurisdicional.
Mas a sociedade é dinâmica, alterando-se, em cada momento
da sua história, seus anseios e valores. O direito, por conseguinte,
não pode ficar inerte a estas alterações que o mundo social exige.
Não é diferente em relação ao direito processual e os valores
que o sustentam. As garantias processuais constitucionais
86
Conforme Ovídio Baptista da Silva, Curso de processo civil: execução obrigacional, execução
real e ações mandamentais. Volume 2. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p.
21, “a justificação teórica para a formação do conceito moderno de Processo de Conhecimento
decorre, fundamentalmente, da necessidade de expurgá-lo de toda e qualquer atividade
executória, de modo que a relação processual declaratória que lhe dá substância encerre-se com
a prolação da sentença de mérito, tal como dispõe o art. 463 do nosso Código de Processo Civil,
transferindo-se para a subseqüente – e autônoma – relação processual executória toda a
atividade jurisdicional posterior à decisão da causa.”
84
esculpidas pela Constituição Federal de 1988, entre as quais a
garantia fundamental de efetividade da tutela jurisdicional, impôs e
impõe a alteração e aperfeiçoamento da sistemática processual.
Inegável, atualmente, a crise do Judiciário e a ineficácia do
processo cognitivo clássico, a exigir a sua superação e
aprimoramento, diante da sua magnitude constitucional e
dignidade político-social, como mecanismo de solução dos conflitos
sociais com critérios de justiça.
As profundas alterações no diploma processual pátrio,
implantadas desde o início da década de 1990, pautadas na garantia
de efetividade da tutela jurisdicional, revelam a fase de transição em
que se encontra o processo civil brasileiro, voltado a uma
aglutinação procedimental cada vez maior e mais presente em todas
as suas formas de procedimentalizacão, haja vista a busca incessante
pela efetividade, primado maior junto da celeridade processual de
todo o movimento reformador.
85
Entre as várias reformas e propostas de reformas sobre a
legislação processual civil brasileira, procuramos destacar, neste
trabalho, com a finalidade de promover a reflexão, aquelas relativas
ao que passou a ser denominado pela doutrina como ‘sincretismo
processual’.
2.3 O sincretismo processual, seu objeto e suas características
Pelo sincretismo, a realização prática da sentença
condenatória, após sua definitividade, deve ser considerada fase
subseqüente do processo, e não um novo processo.
Os atos executivos necessários à efetivação da sentença são
praticados na mesma relação processual, de forma a dispensar a
instauração de outra relação, com nova petição inicial, custas
processuais e citação. (...)
86
Cabe ressaltar, também, as recentes alterações legislativas
relativas ao sincretismo entre cognição e cautela, ou seja, a produção
concomitante, no mesmo processo, de atos cognitivos e cautelares.
87
É interessante salientar a evolução que o direito processual
civil passou, sobretudo no que tange à sua relação com o direito
material. Na fase autonomista, procurou-se separar de forma
inequívoca o direito do processo, pondo termo à concepção
imanentista.
Já na fase instrumentalista, voltam-se os processualistas a se
preocupar com a efetivação do direito material, colocando em
segundo plano o direito processual, por consistir simples meio de
efetivação daquele.
O processo sincrético passa a reaproximar novamente o direito
material do direito processual, sem, contudo, aglutiná-los.
88
87
Lei n. 10.444/02, inserindo o novo parágrafo 7º do art. 273 do Código de Processo Civil
88
Relembra-se aqui a lição de Chiovenda, para quem o processo precisa ser apto a dar a quem
tem um direito, na medida do que for praticamente possível, tudo aquilo a que tem direito e
precisamente aquilo a que tem direito. É momento de deixar de se pensar no processo pelo
processo, para encará-lo em sua verdadeira função: um instrumento de realização de justiça e,
principalmente, de pacificação social. “(...) il processo deve dare per quanto possibile
praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello che egli ha diritto di conseguire” ,
87
O que se unifica são as três espécies clássicas de processo, para
que o direito material seja atendido de forma mais efetiva, sem a
morosidade hoje existente.
O legislador passou a autorizar o magistrado a praticar atos
executivos no bojo do processo de conhecimento, sem a necessidade
de instauração de nova relação processual, caracterizando uma
atividade processual, em tese, do ofício do juiz.
O sincretismo processual poderá viabilizar a concessão de um
melhor amparo ao direito material do demandante, abreviando o
caminho para obtenção da tutela jurisdicional.
Dessa forma, era preciso que se estendesse esse sincretismo ao
procedimento de execução por quantia certa, hipótese mais comum
de execução, permitindo o prolongamento da relação processual
após a prolação da sentença condenatória, dando início a fase
executiva, de forma que a pretensão da parte fosse atendida mais
rapidamente.
segundo a máxima de Giuseppe Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., p.
12
88
O sincretismo das tutelas tem sido louvado pela doutrina.
Indubitavelmente torna a prestação jurisdicional mais ágil, célere e,
por conseguinte eficaz.
89
E essa tendência sincrética é mola propulsora da Lei nº 11.232,
de 22-12-2005, que parece ser a peça principal da terceira onda
reformista do Código de Processo Civil.
90
89
Joel Dias Figueira Júnior. Comentários à novíssima reforma do CPC Lei 10.444, de 07 de maio
de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 03; Paulo Henrique dos Santos Lucon. Eficácia das
decisões e execução provisória, op. cit. p.162; José Miguel Garcia Medina, Execução civil:
princípios fundamentais, op. cit., p. 47; Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitória. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 358.
90
“(...) 3. É tempo, já agora, de passarmos do pensamento à ação em tema de melhoria dos
procedimentos executivos. A execução permanece o 'calcanhar de Aquiles' do processo. Nada
mais difícil, com freqüência, do que impor no mundo dos fatos os preceitos abstratamente
formulados no mundo do direito. Com efeito: após o longo contraditório no processo de
conhecimento, ultrapassados todos os percalços, vencidos os sucessivos recursos, sofridos os
prejuízos decorrentes da demora (quando menos o 'damno marginale in senso stretto' de que
nos fala Italo Andolina), o demandante logra obter ao fim a prestação jurisdicional definitiva,
com o trânsito em julgado da condenação da parte adversa. Recebe então a parte vitoriosa, de
imediato, sem tardança maior, o 'bem da vida' a que tem direito? Triste engano: a sentença
condenatória é título executivo, mas não se reveste de preponderante eficácia executiva. Se o
vencido não se dispõe a cumprir a sentença, haverá iniciar o processo de execução, efetuar nova
citação, sujeitar-se à contrariedade do executado mediante 'embargos', com sentença e a
possibilidade de novos e sucessivos recursos. Tudo superado, só então o credor poderá iniciar
os atos executórios propriamente ditos, com a expropriação do bem penhorado, o que não raro
propicia mais incidentes e agravos. Ponderando, inclusive, o reduzido número de magistrados
atuantes em nosso país, sob índice de litigiosidade sempre crescente (pelas ações tradicionais e
pelas decorrentes da moderna tutela aos direitos transindividuais), impõe-se buscar maneiras
de melhorar o desempenho processual (sem fórmulas mágicas, que não as há), ainda que
devamos, em certas matérias (e por que não?), retomar por vezes caminhos antigos (e aqui o
exemplo do procedimentos do agravo, em sua atual técnica, versão atualizada das antigas
'cartas diretas' ...), ainda que expungidos rituais e formalismos já anacrônicos. 4. Lembremos
que Alcalá-Zamora combate o tecnicismo da dualidade, artificialmente criada no direito
processual, entre processo de conhecimento e processo de execução. Sustenta ser mais exato
falar apenas de fase processual de conhecimento e de fase processual de execução, que de
processo de uma e outra classe. Isso porque "a unidade da relação jurídica e da função
processual se estende ao longo de todo o procedimento, em vez de romper-se em dado
momento" (Proceso, autocomposición y autodefensa, UNAM, 2
a
ed., 1970, n. 81, p. 149). Lopes
89
Denominam-se ações sincréticas todas as demandas que
possuem em seu bojo intrínseca e concomitantemente cognição
(processo de conhecimento) e execução, ou seja, não apresentam a
dicotomia entre conhecimento e executividade, verificando-se a
satisfação perseguida pelo jurisdicionado numa única relação
jurídico-processual, onde a decisão interlocutória de mérito
(provisória) ou a sentença de procedência do pedido (definitiva)
serão, em tese, auto-exequíveis.
91
da Costa afirmava que a intervenção do juiz era não só para restabelecer o império da lei, mas
para satisfazer o direito subjetivo material. E concluía: "o que o autor mediante o processo
pretende é que seja declarado titular de um direito subjetivo e, sendo o caso, que esse direito se
realize pela execução forçada" (Direito Processual Civil Brasileiro, 2
a
ed., v.I, n. 72). As teorias
são importantes, mas não podem se transformar em embaraço a que se atenda às exigência
naturais dos objetivos visados pelo processo, só por apego ao tecnicismo formal. A velha
tendência de restringir a jurisdição ao processo de conhecimento é hoje idéia do passado, de
sorte que a verdade por todos aceita é a da completa e indispensável integração das atividades
cognitivas e executivas. Conhecimento e declaração sem execução - proclamou COUTURE, é
academia e não processo (apud Humberto Theodoro Júnior, A execução de sentença e a
garantia do devido processo legal, Ed. Aide, 1987, p.74). A dicotomia atualmente existente,
adverte a doutrina, importa na paralisação da prestação jurisdicional logo após a sentença e na
complicada instauração de um novo procedimento, para que o vencedor possa finalmente
tentar impor ao vencido o comando soberano contido no decisório judicial. Há, destarte, um
longo intervalo entre a definição do direito subjetivo lesado e sua necessária restauração, isso
por pura imposição do sistema procedimental, sem nenhuma justificativa, quer que de ordem
lógica, quer teórica, quer de ordem prática (ob. cit., p. 149 e passim). “(trecho da exposição de
motivos do anteprojeto que culminou na edição da lei 11.232/05). Cf. Athos Gusmão Carneiro e
Sálvio de Figueiredo Teixeira, Anteprojeto de lei e sua exposição, relativamente ao
cumprimento das sentenças cíveis. Disponível em:
http://www.direitoprocessual.org.br/anteprojeto.htm
91
Joel Dias Figueiras Júnior. Ações sincréticas e embargos de retenção por benfeitorias No Atual
Sistema E No 13º Anteprojeto de reforma do Código de Processo Civil - Enfoque às demandas
possessórias. Revista de Processo, nº 98, p. 11
90
Se ganha tempo, custo e torna-se o processo mais rápido e
eficaz, o que à toda evidência, representa melhor distribuição e
acesso à Justiça.
Na linguagem gramatical, sincretismo é o nome que se dá ao
fenômeno de uma palavra exercer duas ou mais funções.
92
É claro que ao se falar em ações sincréticas, o sentido é o da
linguagem gramatical, pela qual temos que duas funções de um
processo, conhecimento e execução, passam a se perfeccionar numa
mesma relação processual.
A realização do direito reconhecido em sentença, entretanto,
passou a encontrar, dentro do Livro I, tratamento diferenciado
conforme verse sobre obrigação de dar, de fazer ou de pagar.
A Lei nº 11.232/05, ao inserir no Título VIII o Capítulo X, Do
Cumprimento da Sentença (art. 475-I a 475-R), deixou no Capítulo
VIII, Da Sentença e da Coisa Julgada, os arts. 461 e 461-A que tratam
do cumprimento da sentença de obrigação de fazer e de dar,
92
Luiz Antônio Sacconi, Gramática em termos de comunicação, Edição Cia. Editora Nacional, 4ª
ed.., 1976, p. 334.
91
deixando ao novel e sobre aquele título apenas a execução de
pecúnia certa.
Diz o art. 475-I: “O cumprimento da sentença far-se-á
conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação
por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste
Capítulo”.
O artigo, em que pese a alocação da matéria em capítulos
distintos, equipara cumprimento de sentença a execução de
sentença, primeiro ao dizer que o cumprimento da obrigação de dar
e fazer se fará de acordo com os arts 461 e 461, segundo por referir
que a execução por quantia se fará pelo Capítulo X, e por terceiro,
capitulando esta última execução sob o título “Do Cumprimento da
Sentença".
Portanto, o processo de conhecimento, agora, passa a efetivar a
sentença condenatória de obrigação de dar, de fazer e de pagar,
assim como de seus equiparados previstos no art. 475-N, como etapa
final da mesma ação (processo sincrético), dispensando a
92
instauração da relação jurídica processual executiva (processo
autônomo), ainda que para tal exija o requerimento executivo e
assegure nova resistência mediante incidente impugnatório nos
mesmos autos.
Alguns questionamentos poderiam ser efetivados no tocante à
co-relação entre o princípio da autonomia e o sincretismo
processual.
O princípio da autonomia é muitas das vezes designado para
identificar a independência do processo de execução relacionado ao
processo de conhecimento, em face da formação de um novo
vínculo jurídico processual. Na verdade, o mais sensato seria dizer
que o processo de conhecimento é que independe e se caracteriza
como autônomo do posterior processo de execução, uma vez que
nada impede que o devedor possa cumprir voluntária e
satisfatoriamente a obrigação devida em relação à execução de
sentenças condenatórias. A noção de autonomia deve ser recíproca
nos processos de conhecimento e de execução.
93
93
Medina, Op. Cit., pp. 262-263.
93
Sob esse foco, torna-se possível afirmar que as modificações
recentes das estruturas processuais, fruto das reformas do CPC, só
vieram a fortalecer a idéia de que existem situações em que cognição
e execução se realizam na mesma relação jurídico-processual, sendo
que antes figuravam como mera exceção ao princípio da autonomia
da execução em face da cognição.
94
Há que se falar então no princípio do sincretismo como uma
nova configuração da relação entre cognição e execução,
significando o poder de exigir o julgamento da pretensão e, ao
mesmo tempo, exigir a satisfação do direito reconhecido neste
julgamento.
Tal figura ocorre freqüentemente nos casos em que, julgada
procedente a pretensão, o mesmo processo vai prosseguir e,
naturalmente, sem que nova demanda seja proposta, tampouco
nova citação será efetuada; enfim os atos executivos adequados
serão produzidos imediatamente.
94
Idem, p. 264
94
O processo é um só e uma só ação existe, possuindo
conjuntamente, natureza cognitiva e executiva.
Nessa espécie de processo, o que muda é o rito, ou seja, o
procedimento. A prévia tutela jurisdicional cognitiva devidamente
prestada autorizará a execução imediata, sem a necessidade de
propositura de nova ação.
Continua a correr o mesmo processo de cognição, portanto,
com uma nova fase dotada de atos executivos, configurando-se
como uma execução própria nos mesmos autos onde fora prestada a
tutela cognitiva.
95
Nota-se que a execução dos títulos executivos judiciais se limita
ao procedimento de cumprimento nos mesmos autos, ficando as
demais hipóteses de execução descritas no Livro II do CPC restritas
às hipóteses de execução por títulos executivos extrajudiciais.
95
“Segundo as novas regras, na execução de sentença por quantia certa: a) não há mais ação
nem processo de execução, senão simples pedido (ou requerimento) e procedimento executório;
b) não há mais embargos do devedor, senão impugnação ao pedido; c) não há mais sentença,
senão simples decisão.” (J.E. Carreira Alvim, ob.cit., p. 60).
95
Voltando à análise do princípio da autonomia do processo de
execução em relação ao processo de conhecimento, com as
observações acima, é perfeitamente possível se admitir o expurgo da
existência de tal princípio no que tange à execução (ou
cumprimento) dos direitos fixados em títulos executivos judiciais, os
quais são regidos pela regra do sincretismo após sua instauração
definitiva pela Lei 11.232 de 2005 no estatuto processual civil em
vigor.
Processo sincrético, enfim, é aquele que reúne na mesma
relação jurídica processual a fase cognitiva, na qual o magistrado
aplica o direito ao caso concreto (fase de acertamento), e a fase
executiva, na qual a atividade jurisdicional visa alterar o mundo
concreto, fazendo cumprir o comando declarado (fase satisfativa).
Cumpre ressaltarmos que toda a dicotomia existente até então
na sistemática processual civil antes das referidas reformas,
primando a separação entre cognição e execução em dois processos,
se deve indiscutivelmente pela herança histórico-cultural deixada
96
pelos romanos, e que se desdobrou ao longo dos tempos, formando
a quase totalidade das raízes que hoje sustentam o direito
processual.
Encontraremos na análise da evolução do binômio
conhecimento–execução aspectos históricos que podem ser
resgatados ou pelo menos que vieram a servir de base para
influenciar as propostas reformadoras do legislador pátrio em
combinar os atos procedimentais cognitivos e executivos, unificando
assim a jurisdição e sua forma de atuação, para a efetivação dos
direitos postos a apreciação do Poder Judiciário.
E sobre esses aspectos históricos poderemos analisar a
evolução das formas de execução das sentenças para extrairmos e
refletirmos acerca de propósitos que justifiquem as idéias que serão
abordadas objetivando a análise da atuação dos direitos mediante o
sincretismo processual em vista, sobretudo, da natureza jurídica do
provimento jurisdicional que enseja a produção do denominado
cumprimento de sentença.
97
CAPÍTULO 3
Uma análise histórica e
comparatística acerca das formas de
cumprimento das sentenças
SUMÁRIO: 3.1. A importância do estudo da história
do direito processual e do direito comparado para o
entendimento das estruturas processuais nacionais;
3.2. A importância dos elementos históricos e de
direito comparado na formação do processo civil
brasileiro; 3.3. O direito processual civil romano e as
suas influências sobre a execução das sentenças no
direito processual civil brasileiro; 3.4. Do processo
civil medieval, das influências lusitanas e do
desenvolvimento da execução de sentença na
legislação processual civil brasileira; 3.5 Notas de
direito comparado
98
3.1. A importância do estudo da história do direito processual e do
direito comparado para o entendimento das estruturas processuais
nacionais
O estudo histórico e comparatístico das instituições e normas
processuais nos levará a encontrar as raízes e origens dos recém-
estruturados conceitos da nova sistemática processual que visa
operar o cumprimento das sentenças, bem como, abrir caminho para
a compreensão da importância jurídico-processual que detém as
respectivas fontes frente o atual ordenamento jurídico e das
influências que vieram produzir junto ao sistema processual e a
realidade do direito nacional vigente.
96
-
97
96
Segundo Carnellutti, “non basta la scienza senza la storia, ne questa senza di quella. Cosi si
intende il beneficio che rendono alla scienza del diritto la storia, in senso stretto, intesa come
narrazione di fatti passati, e la comparazione; l’una e ‘altra allargano il suo campo di
osservazione nel tempo e nello spazio. Storia e comparazione sono due manifestazioni di una
tendenza, anzi una esigenza unica; anche la comparazione, intesa come ricerca del diritto
vigente in altri paesi, è storia, cioè, rappesentazione de fatti; anvhe la storia, intesa come ricerca
di diritto vigente in altri tempi, è comparazione perchè la utilità della conoscenza del diritto
passato non altrimenti si releva che mediante il confronto col diritto attuale.” (Francesco
Carnelutti, Sistema di Diritto Processuale Civile, Pávia: CEDAM, 1936. pp. 1-2)
97
De certo que “já se acentuou que o presente melhor se esclarece, quando se vão buscar as suas
raízes, situadas no passado. Método, crítica e sobretudo uma laboriosa pesquisa, são os
instrumentos de que se vale o historiador para aclarar e procurar entender a razão deste
comportamento, ou daquela tendência, que nada mais são, senão o reflexo de hábitos que já
existiram, que nunca deixaram de existir, mas que se encontram parcialmente encobertos na
passagem do tempo.” (José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lições de história
do processo civil romano, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 21)
99
É pela análise da forma e dos meios com que determinada
civilização enfrentou as questões processuais à sua época, levando-
se em conta os costumes, a enorme influência romano-canônica, as
dificuldades das fontes imediatas, as influências das fontes
subsidiárias, etc., é que podemos tomar rumo e orientação no estudo
tanto dos institutos de processo civil concebidos, como de todo o
sistema vigente na atualidade, relevando-se a importância, a
estrutura e as transformações por que passaram os mesmos
institutos até o momento em que vieram compor a complexa
sistemática processual de nossos dias.
98
A busca de fontes históricas para o estudo e compreensão de
determinado instituto processual, e dos pronunciamentos
jurisdicionais, no contexto do sistema processual é de suma
importância, pois, na verdade, é com base nas orientações
antecedentes e históricas, é que se poderá captar o real fundamento
de existência e validade das influências que vieram a ser inseridas
98
Nesse sentido, é o entender de Cannata, ao afirmar que “ è lo studio del processo che, in ogni
momento storico, ci può dare le indicazioni più precise pre stabilire quali siano gli elementi che
una certa collettività riduce a diritto, quali i rapporti tra il collettivo e l’individuale, quali gli
eventi rilevanti, quali i rapporti di potere tra le classi, quali i privilegi; e, nell’evoluzione del
processo, quali gli sforzi di emancipazione che hanno avuto quel successo autentico, che
consiste nel modificare l’ordine giuridico.” (Carlo Augusto Cannata, Profilo istituzionale del
processo privato romano. I: Le legis actiones. Vol. I, Torino: Giappichelli Editore, 1980. p. 06)
100
no contexto da ciência processual atual e permitir uma analise das
propostas e possíveis técnicas de reavaliação do sistema vigente.
99
O fato de que determinado instituto processual é produto da
praxe jurídica de um país ou localidade, nos demonstra,
indubitavelmente, que para uma melhor análise do mesmo,
deveremos retroceder no tempo, em busca das suas raízes e origens,
bem como de todas as influências contextuais da época naquele
local, para que possamos compreender o seu aparecimento no
sistema jurídico criador e seu desenvolvimento através dos tempos
até a chegar ao estágio técnico-processual atual, bem como, analisar
as influências que veio a produzir frente a outros ordenamentos
processuais.
Sob a ótica das razões que vieram a produzir tais regras
normativas, como foram estruturadas e porque se modificaram com
o passar do tempo, é importante considerar que o direito processual
99
Assinala o prof. Marcello Caetano, que “o estudo aprofundado da história do direito num
dado país e em certa época do passado implica: a) o conhecimento das condições políticas,
econômicas e sociais em que o Direito era gerado e aplicado; b) o conhecimento das fontes do
Direito; c) o exame das instituições jurídicas; d) a análise da realidade da aplicação das normas,
isto é, da prática do Direito; e) o conhecimento das idéias que na época influenciavam a criação
e a aplicação do Direito.” (Marcello Caetano, História do Direito Português, volume I, Lisboa:
Editorial Verbo, p. 18)
101
civil, assim como todos os direitos, é fator preponderantemente
social e cultural, e tais origens e alterações normativas se produzem
em razão das alterações sociais, pois o produto jurídico advindo das
volições sociais de determinada época é exatamente conseqüência
das transformações dessa sociedade em razão do tempo.
100
Seja para o fim de bem conhecer o verdadeiro sentido dos
institutos jurídicos e dos textos legislativos atuais, seja para
perquirir as origens e a evoluções históricas do desenvolvimento do
processo e de suas fases marcantes, do seu aparecimento, ou para
encontrar uma resposta a diversas indagações jurídico-filosóficas
desses mesmos institutos e formas de processo, sem dúvida, o
estudo da história de seu processo impõe-se como indispensável a
todos aqueles que cultivam o conhecimento da ciência jurídica.
101
100
Nas palavras de Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, “a História do Direito vai estudar o como
e o porquê da evolução das regras jurídicas de uma determinada sociedade, o que equivale a
dizer que, em primeira linha, se preocupará com a evolução das fontes de direito.” (Nuno J.
Espinosa Gomes da Silva, História do Direito Português. Fontes do Direito. 2.ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1991. p. 25). No mesmo sentido, a lição de Orestano,
Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, p. 54, ao afirmar que “ponendosi
dall’angolo visuale dell’esperienza giuridica, allora la storia del diritto sarà storia di norme non
meno che di comportamenti, di idee non meno che di fatti, di azioni non meno che di riflessioni,
di assetti istituzionale non meno che della loro reduzione in istituti: sarà in altri termini storia
del modo in cui ciascuna epoca, in ciascun popolo, in ciascun ‘complesso di esperienza’ è stato
concretamente vissuto e speculativamente inteso quell’insieme di fenomeni che genericamente
possiamo designare come ‘giuridici’.“
101
O romanista Giovanni Pugliese sustenta a importância cientifica do estudo da história do
direito, asseverando que “(...) importanza la quale può ravvisarsi nel contributo da essi dato a
una migliore compreensione e migliore interpretazione della natura o degli aspetti assunti in
epoche posteriori dalle regole o dagli istituti giuridici considerati.” (Giovanni Pugliese.
102
Não se deve desligar a evolução do Direito de um povo do
conjunto da evolução desse povo, partindo do princípio de que o
Direito não é um produto arbitrário de vontades, mas uma resposta
às necessidades sentidas pela comunidade tal como são
manifestadas pelos interessados e interpretadas pelos governantes.
É necessário, portanto, acompanhar através do passado as
instituições jurídicas, procurando verificar como surgiram como
evoluíram como se transformaram e como desapareceram; o que
nelas surge de contingente, ligado ao espaço onde vigoram e as
épocas transitórias, e o que, parece corresponder a constantes da
natureza humana ou do caráter nacional.
102
Relazione finale alle ati del convegno di diritto romano. Copanello, 12-15 maggio, 1982. in:
Poteri Negotia Actiones nella esperienza romana arcaica. Napoli: Università degli Studi di
Reggio Calabria. Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza di Catanzaro Edizioni
Scientifiche Italiane, 1984. p. 272). Segundo. Luiz Carlos Azevedo, fazendo referência a Manorco
e Souza, a importância do estudo das fontes das instituições jurídicas é incontestável: “assim
como o naturalista procura, por meio do estudo nas estratificações e formas vivas, determinar e
seguir o processo de desenvolvimento dos organismos, assim o jurisconsulto moderno tenta,
com a análise histórica, reconstruir as instituições jurídicas e desentranhar dos segredos da
evolução a sua verdadeira natureza.” E acrescenta que existe “certo descaso pelas origens
históricas dos institutos que constituem a base jurídica, administrativa e econômica da
sociedade contemporânea; todos esses fatores têm relegado, para um segundo plano, certos
aspectos ligados às fontes da própria estrutura da civilização ocidental, sem que se atine para a
importância que elas representam para melhor compreensão de seu desenvolvimento nos editos
passados e melhor entendimento da sua fixação nas leis presentes.” (Manorco e Souza, História
das Instituições do Direito Romano, Peninsular e Português. Coimbra, França Amado Editor,
1910 in: Luiz Carlos de Azevedo e Moacyr Lobo da Costa, Estudos de História do Processo:
recursos, Osasco, FIEO, 1996, p. 14-15)
102
Marcelo Caetano, História ...., op. cit. p. 27-28
103
Da mesma forma, e em face de todo esse contexto por que
passa a ciência processual, fundamentada na busca incansável de
um processo que produza resultados reais, tem despertado tanto o
legislador como os doutrinadores e estudiosos do processo civil
moderno a se valerem de experiências estrangeiras, e que tem
apresentado resultados, a fim de que essas conquistas alcançadas
por nações de cultura jurídico-processual diversa da de nosso país,
passem a ser adequadas ao sistema processual nacional vigente ou,
ao menos, influenciem institutos processuais que possam ser
implantados, a fim de garantir a esperada efetividade processual.
A unificação dos países em face da multiplicação das relações
internacionais constitui, sem dúvida, uma das mais importantes
tendências caracterizadas por nossa época.
Essa nova forma de intercâmbio de valores, em âmbito
supranacional, tem fundamento no recente e revolucionário
contexto por que passam as nações mundiais, na forma de uma
globalização das relações e das diversas experiências individuais
104
similares enfrentadas por cada país, e que, notadamente, tem
ocorrido em diversos campos, quer seja na área econômica (exs. da
Comunidade Européia de do Mercosul), política, administrativa e,
também, na área jurídica, devidamente representada pelo direito
comparado, ramo do direito que estuda estes pontos jurídicos
convergentes, estipulando limites geográficos, políticos ou
ideológicos para a efetivação desta unificação ou parceria comum
internacional com objetivos a determinado fim.
103
O método de estudo comparativo faz ressaltar os semelhantes
e presentes problemas práticos dos ordenamentos processuais
estrangeiros, bem como, se torna de certa maneira, útil para a
necessária integração ou adequação dos institutos e experiências que
se apresentaram viáveis e satisfatórias.
104
-
105
103
Segundo René David, Os grandes sistemas do direito contemporâneo, 3.ed., São Paulo:
Martins Fontes, 1996. p. 09, “o direito comparado é necessário para que apareçam os pontos de
convergência ou de divergência existentes entre os diferentes direitos, e para reconhecer os
limites, geográficos ou outros, que convém assinalar à unificação. (...) O direito comparado é
chamado a desempenhar uma grande função na renovação da ciência do direito, e na
elaboração de um novo direito internacional que corresponda às condições do mundo
moderno.”
104
Cf. Mauro Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, Parte seconda.
Milano: Giuffrè Editore, 1962, p. 417-8, lecionando “(...) ricerche comparative, (...) soprattutto,
consentiranno di condurre ad unità tutti questi ed altri avvenimenti, e d’inserirli in un unico e
grandioso fenomeno del quale essi sono espressione: il fenomeno che, ricollegandosi ad un
mutato metodo e indirizzo del pensiero, ha significato, anche negli altri campi del diritto,
profondo mutamento dei metodi di studio e irresistibile moto di rinovamento degli istituti.
Fenomeno (...) che anzi proprio in questi ultimissimi decennî ha mostrato come vedremo un
progressivo crescendo di resultati in numerosi Paesi europei ed extraeuropei, e che ha
105
O direito comparado parte da premissa de que se deva
aproveitar as experiências jurídicas materiais levadas a cabo no
exterior, e que se demonstraram de certa forma úteis e efetivas
naquelas nações, a fim de empregá-las ou ao menos aproveitá-las de
algum modo em determinado ordenamento jurídico visando sempre
a realização de uma justiça melhor.
As instituições jurídicas estrangeiras são respostas diferentes a
problemas que nós poderemos resolver de outra forma e que são
comuns aos sistemas jurídicos comparados.
106
A comparação jurídica, dessa forma, ao se espalhar por todos
os ramos de estudo da ciência jurídica, atinge, indubitavelmente, o
alimentato in varî Paesi una delle più fiorenti culture giuridiche che mai l’umanità abbia
conosciuto.”
105
Também nesse sentido, pronuncia-se Walter J. Habscheid, Introduzione al diritto processuale
civile comparato, Rimini: Maggioli Editore, 1985. p. 15, sustentando a importância e a
necessidade da moderna técnica do estudo comparativo, pois conforme afirma, “il ventesimo
secolo, per le crescenti ripercussioni a livello internazionale di ogni avvenimento, è divenuto il
secolo della comparazione giuridica. Nessun legislatore, che sia consapevole delle proprie
responsabilità, porterà a compimento una riforma senza prima aver condotto una indagine
comparatistica; (...) nessun vorrà fare a meno di accertare come il medesimo caso sarebbe risolto
in altri sistemi giuridici.”
106
De certa forma, “o direito comparado é útil para um melhor conhecimento do nosso direito
nacional e para seu aperfeiçoamento.(...) num período de vinte anos, de dez anos, ou mesmo
inferior, a reforma que foi realizada num país e que aí provou o seu valor, é introduzida
noutros países, com uma ou outra modificação, levando em conta circunstâncias especiais ou
que visem aperfeiçoá-la ou integrá-la mais perfeitamente no direito desse novo país.” (René
David, Os grandes sistemas ... , op. cit. p. 05)
106
campo do direito processual e, tem por objetivo, nesta área, colher
do âmbito internacional, vantagens e desvantagens da possibilidade
de se aplicar determinados institutos processuais que caracterizam a
formação, o procedimento, as decisões ou a execução dos julgados
dos diversos sistemas processuais mundiais frente aos institutos do
processo civil de determinado país, analisando-se possíveis e
positivos resultados em face da efetividade que neste ordenamento
poderão produzir.
Partindo desses princípios, torna-se de suma importância
dentro do estudo do processo civil, o emprego constante do método
comparativo entre as diversas legislações processuais internacionais
vigentes, a fim de que a utilização e a adequação dos institutos
fundamentais que informam as diferentes famílias
107
processuais
possam correlacionar-se, a fim de que soluções que se apresentaram
efetivas em determinados ordenamentos jurídicos mundiais possam
vir a completar, informar, influenciar ou até integrar demais
ordenamentos processuais, sempre em busca da celeridade,
107
Cf. René David, Os grandes sistemas ... , op. cit. p. 16, n. 16
107
amplitude do contraditório, legitimação da decisão e, por
conseqüência, da efetividade do processo.
108
Mas há de se ressaltar o necessário cuidado em relação à
comparação, como método de pesquisa, haja vista que arriscado será
transplantar, pois determinados institutos processuais podem gerar
incompatibilidade jurídica entre os fundamentos adotados por cada
uma das famílias processuais comparadas.
Enquanto, por exemplo, a base estrutural para a formação do
processo e o desenvolvimento do procedimento nos países da civil
law está completamente imbuída em institutos que reforçam o
formalismo, nos países que empregam o sistema da common law, em
especial os Estados Unidos e a Inglaterra, estão nitidamente
arraigados em conceitos e estruturas processuais que primam pela
oralidade.
108
Cândido Rangel Dinamarco, O futuro do processo civil, artigo, 1996. p. 09, leciona que “é lícito
que uma família jurídica absorva as conquistas de outra e valha-se de experiências
desenvolvidas em outro contexto sistemático. Não se trata de substituir um sistema por outro, e
muito menos de renunciar a princípios, mas de adequar o modo como incidem e com isso
caminhar para um processo mais justo e efetivo.”
108
O contraste político, social e jurídico é muito amplo, daí
porque são indiscutíveis as diferenças encontradas pelos estudiosos
do método comparado, mas sem dúvida, respeitadas tais
importantes advertências, de grande valia é o método comparativo
entre as famílias processuais para o estudo dos procedimentos, tanto
na formação do processo, como no que diz respeito aos métodos
executivos das decisões judiciais.
109
Nesse passo, as influências, ou até possivelmente as
adequações, poderão advir e incorporar, com algumas modificações,
à sistemática normativa do processo civil pátrio.
O escopo do direito processual civil comparado é conhecer as
semelhanças e neutralizar as divergências no tocante a um sistema
jurídico em face de outro ou ao conjunto de sistemas jurídicos,
perquirindo, com acuidade, o porquê das dissimilitudes, aceitando,
109
José Rogério Cruz e Tucci, “Class Action” e Mandado de Segurança Coletivo, São Paulo:
Saraiva, 1990. p. 05, afirma que “guardadas as profundas diferenças estruturais existentes entre
a common law e o direito codificado, constitui um instrumento deveras útil para a resolução de
problemas de técnica legislativa. (...) Partindo-se do pressuposto de que o “direito comparado”
molda-se pelo confronto de conceitos, princípios e regras de ordenamentos jurídicos diversos, é
necessário proceder a um exame paciente, acurado, cuidadoso, dos vários elementos que
compõe aqueles; exame que deve ter em vista não apenas o significado abstrato dos postulados
e das regras, mas, também, condicionados pelas próprias vicissitudes, o modo pelo qual esses
encontram concreta aplicação na experiência dos países onde vigoram, destacando-se as
coincidências e as diferenças quanto ao conteúdo e aos respectivos efeitos.”
109
com modéstia, o que de salutar é praticado por outros povos, e
oferendo-lhes, sem desdém, o que temos de razoável. E sua tarefa
última no aprimoramento da civilização é marchar ao encontro da
unicidade do direito, tornando-o uma ciência menos árida e menos
complexa.
Extrai-se daí, a importância da comparação jurídica entre os
métodos utilizados pelas diversas famílias processuais, pois,
dependendo do tipo de família jurídico-processual e da maneira
com que se forma o processo civil, e se executam as decisões
judiciais, embora todas busquem um mesmo fim, qual seja o da
obtenção de um provimento satisfativo, notório é o diferente grau
de rapidez e efetividade com que se obtém a tutela jurisdicional e se
apresentam essas diversas maneiras de estruturar a relação jurídico-
processual a fim da realização dos direitos pretendidos em juízo.
Porém, vale lembrar que as vantagens e possibilidades das
regras jurídicas instituídas por um determinado sistema jurídico
diverso, representam, na verdade, o enfoque de um tipo de
mentalidade, de política ou ideologia, voltada ao processo
110
diferentemente daquela em que é estruturado o processo civil
pátrio.
3.2. A importância dos elementos históricos e de direito
comparado na formação do processo civil brasileiro
A formação do processo civil brasileiro tem marcantes
influências advindas dos ordenamentos processuais lusitanos e
hispânicos, de modo geral, principalmente em razão da Ley de
Enjuiciamento Civil Española de 1855, esta por sua vez inspirada no
processo romano-canônico, pois vieram a ser encampadas pela
grande maioria dos ordenamentos processuais de matéria civil dos
países latino-americanos, como por exemplo, Argentina, Venezuela,
México e, claro, inclusive, o Brasil.
110
Isto porque, com a fusão de normas e institutos do direito
romano, do direito germânico e do direito canônico, surge o direito
110
Tais estruturas foram adotadas, frente ao processo civil “por todos los países americanos de
ascendencia hispanica e igualmente en Brasil, pues eran similares los enfoques procesales en
Portugal y España, (...) En definitiva, se seguía el modelo que ya estabelecían Las siete partidas
del Rey Alfonso X, el Sabio, que atravesaron incílumes siete siglos, hasta consolidarse en la Ley
de Enjuiciamento Civil.” (Adolfo Gelsi Bidart, Código-tipo y Reforma del proceso en América
Latina: entre derecho común o uniforme in: Anais - congresso internacional, Roma, 1988 - Un
‘codice-tipo’ di procedura civile per l’America Latina)
111
comum, e com ele o processo comum, que vigorou desde o século XI
até o século XVI, podendo-se encontrar seus vestígios até hoje, nas
legislações processuais do Ocidente.
O processo civil comum expandiu-se por toda a Europa e dele
se extraíram os caracteres gerais que, aperfeiçoados, vieram a
inspirar o processo moderno
111
, no momento em que cada país
adequou às suas peculiaridades sócio-político-culturais as normas
de processo civil romano, que ora então, já no século XIII, teriam
sido recepcionadas, em grande escala, como fonte principal de
direito subsidiário, nos territórios de toda Península Ibérica e na
quase totalidade dos demais países da Europa Ocidental.
112
A influência do processo civil romano foi marcante em todos
os ordenamentos processuais que vieram a se formar nos países
europeus ocidentais, haja vista que bem como Espanha e Portugal, a
maioria das nações da Europa continental não deixou de “pagar
111
Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
p.13
112
Segundo Enrico Tulio Liebman, Embargos do Executado, op. cit., p. 44, “durante muitos
séculos em que foi praticado, o processo comum contribuiu poderosamente para formar a
unidade jurídica da Europa continental. Mas, com o passar do tempo, ele provocou graves
dificuldades e inconvenientes na prática, em razão da quantidade e diversidade das fontes, da
variedade de opiniões dos doutores, das complicações e do formalismo do procedimento.”
112
tributo ao direito romano e ao direito canônico quase desde os
alvores da nacionalidade”
113
Este contexto justifica, sem dúvidas, as origens das linhas
fundamentais do processo civil brasileiro - e também dos demais
países latino-americanos - que, desde a independência, sob a égide
das Ordenações Filipinas, até as recentes reformas que buscaram,
sobretudo celeridade e efetividade processual, sempre teve,
basicamente, nítidas influências advindas de modelos processuais
europeus continentais, principalmente frente ao processo civil
português (fundado em origens romano-canônico-germânicas), haja
vista as enormes influências históricas, mas também, de experiências
processuais colhidas de países como, por exemplo, a França.
114
Áustria e Alemanha, através de seus ordenamentos
processuais (Zivilprozessordnung - ZPO), também contribuíram para
113
Guilherme Braga da Cruz. O direito subsidiário na história do direito português. separata da
Revista Portuguesa de História, Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, tomo XIV,
Coimbra, 1975, p. 179
114
Pois “nella formazione dei processi moderni è stata poi decisiva l’influenza del diritto
francese. Malgrado le differenze notevole che si possono riscontrare nelle leggi processuali delle
maggiori nazione del continente, esse sono tutte strettamente imparentate tra loro e si
distaccano profondamente dal diritto comune, avendo risentito molto più di quel che si ritenga
comunemente l’influenza del Code de procédure civile.(...)” (Enrico Tulio Liebman, Qualche
osservazione sullo studio della storia del processo civile. in: Problemi del processo civile.
Milano: Morano Editore, 1962. p. 481-2)
113
ofertar influências de seus institutos ao modelo processual
brasileiro, bem como, os trabalhos legislativos e os projetos de
grandes processualistas italianos, a exemplo de Chiovenda, que de
sobremaneira inspiraram o legislador processual civil pátrio.
Sem dúvida, os ordenamentos que mais influíram na
construção legislativa do primeiro Código de Processo Civil
brasileiro, de 1939, foram o código austríaco de 1895, o projeto de
Chiovenda de 1919 e, direta e profundamente, o código português
de 1926.
Liebman, em estudo acerca dos institutos de direito comum no
processo civil brasileiro, reconhece a influência do processo comum,
ou por influência portuguesa (caso do Brasil) ou por influência
espanhola (caso dos demais países da América Latina).
115
Com base nestes traços históricos herdados das famílias
jurídicas romano-germânicas, nas marcantes influências do processo
115
Enrico Tulio Liebman, Istituti del diritto comune nel processo civile brasiliano. in: Problemi
del processo civile. Milano: Morano Editore, 1962, p. 491, afirma que “si aggiunge il fatto che le
istituzioni giuridiche di queste nazioni derivano anch’esse direttamente dal grande tronco del
Diritto Comune europeo dell’epoca intermedia (...)”
114
civil europeu continental e nas grandes codificações fundadas no
liberalismo do século XIX, o processo civil brasileiro, por todo seu
contexto sistemático, apresenta traços característicos destas famílias
processuais, ou seja, transparece em sua quase totalidade e
aplicabilidade, um marcante formalismo, apresentando alguns
momentos de oralidade, como se demonstra também em todas as
formas de procedimentos advindos dos sistemas de civil law.
Sem dúvida, é um processo igualmente marcado por um
enorme apego à forma escrita e à documentação necessária de seus
atos nos autos do processo, estruturando-se de forma
eminentemente burocrática, ao talante dos inúmeros operadores e
funcionários da Justiça.
Caracteriza-se, também, por apresentar um grande número de
instrumentos recursais, um procedimento custoso, extremamente
lento e complexo, mas que por força da modernização processual
apregoada por operadores do processo, e frente à técnica processual
da obtenção de resultados e da efetividade das decisões judiciais,
tenta, de forma expressiva, “desvencilhar-se dos rigores de vetustas
115
regras herdadas dos romanos, em si mesmas responsáveis pela
segurança do processo, mas que em certa medida impedem a
agilidade na preparação e outorga da tutela jurisdicional.”
116
Todas essas características, sem dúvida, espelham a
complexidade e o método de formação do processo civil brasileiro,
fundado eminentemente na cultura jurídica, e processual, do
método da civil law, tendo sido, por base, sistematizado, nos
fundamentos da família romano-germânica.
3.3. O direito processual civil romano e as suas influências sobre a
execução das sentenças no direito processual civil brasileiro
O direito romano, sem dúvida, foi a grande fonte das
peculiaridades que hoje integram o sistema de soluções que é
adotado pelo moderno direito processual civil brasileiro, pois quase
todo o sistema processual pátrio tem derivação na tradição romano-
germânica-canônica.
116
Cândido Rangel Dinamarco, O futuro ... . ob. cit. p. 08
116
É por isso que o estudo do direito processual civil romano é
atual, sendo seus institutos incansavelmente analisados pela
doutrina nacional, pois se liga diretamente às bases de toda
estrutura jurídica de todos aqueles países que adotaram em seus
sistemas vigentes os seus fundamentos.
A experiência romana, sobretudo no que guarda relação aos
institutos de processo civil, vem suscitando nos últimos tempos, um
interesse mais profundo por parte dos estudiosos, estimulando, de
certa forma estudos e pesquisas, a fim de desvendar os segredos
ocultos desse direito que atingiu notória posição de modernidade e
alto grau de desenvolvimento, haja vista que diversos conceitos e
princípios imperam, atualmente, por influência direta, em inúmeras
codificações de diversos países.
A história da sociedade romana é estudada pela doutrina e
literatura clássica tradicionalmente em três períodos delimitados no
tempo, quais sejam, a Monarquia, que vai desde a fundação de
Roma, em 754 a.C. até 590 a.C., a República, que se inicia em 509
117
a.C. até 27 d.C. e o Império que se subdivide em Principado (de 27
a.C. – Otaviano Augusto a 284 d.C. – Diocleciano) e Dominato (de
284 d.C. a 565 d. C.).
117
Nesse contexto, o processo civil romano se desenvolveu em
dois períodos que não podem ser especificamente delimitados no
tempo, mas sim, divididos e caracterizados sobretudo pela forma
específica do desenvolvimento dos atos processuais praticados em
cada fase, caracterizados progressivamente pela adoção de novas
técnicas e práticas processuais de acordo com o avanço da
civilização romana e o desenvolvimento do próprio sistema jurídico
da época.
118
O primeiro período da história do processo civil romano,
denominado ordo iudicorum privatorum subdividiu-se em dois
momentos de evolução histórica do processo que configuraram
respectivamente o período das legis actiones (ações da lei) e o período
per formulas (das fórmulas ou formulário - formularium). O segundo
117
Cannata, Profilo istituzionale del processo privato romano, op. cit., p. 16
118
Nesse sentido, José Rogério Cruz e Tucci e Luis Carlos Azevedo, Lições de Historia do
processo civil romano, op. cit., p. 40, Humberto Cuenca, Processo Civil Romano, Buenos Aires.
EJEA, 1957, p. 12, Pietro Bonfante, Instituzioni di diritto romano. 9.ed., Milano, Vallardi, 1932, p.
113-114
118
período que é nominado pela doutrina configura o período da
cognição extraordinária ou também conhecido como extraordinaria
cognitio.
119
A configuração do processo no período denominado ordo
iudiciorum privatorum (período das legis actiones e do processo
formulário) era caracterizada em duplo procedimento, com
participação estatal e de juizes privados, desenvolvendo-se duas
fases, uma in iure, perante o magistrado e outra in iudicio, perante o
juiz privado (iudex).
120
119
Silvio Meira, Processo Civil Romano, 2.ed., Belém, Gráfica Falangola, s/d, n. 1, p. 11
120
Analisando a estrutura da organização judiciária romana primitiva, Humberto Theodoro
Júnior leciona que o traço fundamental consistia na “distinção entre o ius e iudicium, e,
consequentemente entre os magistrados e os juizes. O magistrado representava o poder publico
e a ele competia dirigir a instancia para o seu objetivo final, fixando com precisão o objeto do
litígio ou encerrando a causa desde logo, quando possível. Se houvesse, porem, necessidade de
instrução e se a pretensão aparentasse alguma viabilidade, a causa era remetida ao juiz (iudex),
a quem cabia a colheita das provas e a prolação da sentença. Esse regime perdurou ate a época
em que Diocleciano instituiu a unificação do procedimento civil – o próprio praetor
(magistrado) se encarregava de toda a tramitação processual, abolida, assim, a remessa da causa
juiz (iudex). É bom notar que o magistrado romano não era, como hoje, um agente do poder
público encarregado apenas dos negócios judiciários. Fazia parte dos magistrados superiores a
quem se reconhecia a detenção de todos os poderes, isto é, os políticos, os administrativos e os
judiciários. Foram eles sucessivamente os reis, os cônsules e os pretores, mais restritamente, os
edis e os magistrados municipais e, por fim, magistrado supremo, que era o Imperador, que
costumava constituir delegados imperiais (praefectus praetorio) e seus vicarii. Os juizes não
eram funcionários do Estado, mas simples particulares que se encarregavam de solucionar as
contendas que o magistrado lhes encaminhava. Havia juizes escolhidos apenas para
determinada causa e juizes que formavam tribunais permanentes. O importante, contudo, era
que o magistrado não tinha poder de impor o juiz as partes. O processo judicial era visto como
um negocio privado entre os litigantes. O magistrado apenas presidia a formação da
listiscontestatio para, em seguida, remeter a causa ao juiz, que somente as partes competia
escolher. Somente no Baixo-Imperio que a distinção entre as tarefas do magistrado e do juiz
veio a desaparecer definitivamente. As duas figuras então se confundiram na pessoa do
magistrado que passou a ser denominado pelos textos legais supervenientes, de iudex.
119
Relativamente ao período das legis actiones, o processo era
arcaico, solene, e oral, desenvolvendo-se sob pretensões de direito
subjetivo material descritas especificamente na primitiva legislação
e manifestadas pelas partes, daí por que a expressão empregada
para a denominação do período se referir a ‘ações da lei’, ou seja,
um numero limitado de formas e de rituais previstos para o
desenvolvimento do processo, consistindo o ‘agir’ segundo um
modo e uma fórmula predisposta, quase se caracterizando um
‘discurso teatral’, recitado pelas partes e pelo magistrado, de
maneira formal e definida no texto legal.
121
Somente cidadãos romanos (patrícios) tinham capacidade
processual para utilizarem-se das ações da lei que caracterizavam
“Extinguiu-se, assim, o juiz privado no direito romano.” (A execução de sentença e a garantia
do devido processo legal, Rio de Janeiro, AIDE Editora, 1987, p. 84-85). V. tb. José Cretella
Júnior, Direito Romano Moderno, Rio de Janeiro, Forense, 1971, p. 321
121
cf. Carlo Augusto Cannata, Profili Istituzionale del .. , ob. cit., p. 9-11. Segundo Paulo
Henrique dos Santos Lucon, “as ações da lei podem ser consideradas resultado de uma
progressiva legalização dos modos pelos quais se exercia a defesa privada, legalização sem
duvida conexa a evolução da organização política da comunidade romana. As legis actiones
foram desse modo designadas porque parecem ter origem num texto legal (lei das XII tabuas ou
outro) ou ainda porque as situações tuteladas tinham por fundamento uma lei, não obstante tal
imprecisão acerca da sua origem, é correto sustentar que as ações da lei são fruto da legalização
de antigos hábitos” (Eficácia das decisões e execução provisória, Editora Revista dos Tribunais,
2000, p. 28)
120
nítido sentimento religioso, num sincretismo
122
entre processo e
direito material reconhecido na forma de direito subjetivo pelas
disposições legais limitadas vigentes.
As legis actiones foram a primeira noticia da existência de um
‘processo privado’, em contraposição, terminologicamente, a um
processo público, que partiria da disposição estatal, pois este tipo de
disposição na Roma antiga somente era verificada nos processos
criminais
123
, não havendo data específica precisa de seu surgimento,
122
A concepção romana acerca da ‘actio’ no sentido de fazer agir um direito material segundo
disposição contida em texto de lei influenciou diretamente as teorias que inicialmente
pretenderam caracterizar a natureza jurídica e o conteúdo do direito de ação, concepção essa
nitidamente concretista, mesclando direito processual (no sentido subjetivo) com direito
material (no sentido objetivo) refletindo-se na classificação dos períodos que dividem a historia
do direito processual civil e na denominação do primeiro deles, o sincretismo, que se
caracterizou naqueles tempos pela polemica travada entre Windscheid e Muther, constituindo
marco de grande relevância no estudo cientifico do direito de ação. V. nota 37. Segundo João
Baptista Lopes, “a concepção civilista do direito de ação remonta ao Direito Romano e se
expressa na conhecida definição de Celso – a ação e o direito de perseguir (pedir) em juízo o
que nos e devido (Nihil aliud est quam ius, quos sibi debeatur, in juidicio persequendi).
Partindo dessa formulação, autores como Savigny, Matirollo e Vinnius desenvolveram a teoria
de que o direito de ação e inseparável do direito material. Para essa doutrina, o direito de ação
nada mais e do que o próprio direito material em posição de combate, ‘em pé de guerra’.” (Ação
declaratória, 4.ed. rev. e ampl. Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 17-18). Segundo Cannata,
ob. cit. p. 09, “i Romani non dicevano, infatti, ‘agire contro qualcuno’, como e usuale per noi,
‘ma agere cum aliquo’, agiro com, insieme a qualcuno. La terminologia dei giuristi romani dell’
época clássica, rispechiatta dalla definizione di Celso, e dunque ‘iudicium’, ad indicare il
processo a senso próprio, ‘actio’, ad indicare l’azione, come diritto soggettivo processuale,
strumentale ad um diritto soggettivo sostanziale, ma che in tanto spetta al soggetto in quanto il
diritto soggettivo sostanziale, di cui essa e strumento, esista pure.”
123
Segundo Pietro Bonfante, op. cit. 121-122, a intervenção do Estado na administração da
justiça nos períodos arcaicos se limitava a proteção da paz publica e junto aos processos
criminais, sendo privilegiada a idéia de que os indivíduos chegassem a pactos, partindo-se do
princípio de que o Estado afasta a defesa de mão própria, mas reconhece que posteriormente,
pouco a pouco, tal intervenção passa a se mostrar mais ativa, ate o ponto que toma para si a
manipulação da justiça. V. tb. as notas de Juventino Gomes de Miranda Filho, O caráter
interdital da tutela antecipada, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 133-138
121
sendo certo que por longo tempo os romanos tiveram a disposição
somente estas leis para efetivarem suas pretensões jurídicas.
124
O processo não poderia desenvolver-se senão mediante uma
das formas precisamente dispostas, quais sejam, a legis actio in
sacramentum, a legis actio per condictionem (ou per condictio), a legis
actio per iudicis postulationem, a legis actio per manus iniectionem e a
legis actio per pignoris capionem.
125
As três primeiras ações da lei tinham nítido conteúdo
declaratório e as demais, per manus iniectionem e per pignoris
capionem, de natureza jurídica executiva.
126
O procedimento genericamente era iniciado sempre perante o
magistrado (fase in iure), o qual se limitava a ouvir as alegações das
124
Cf. Cannata, Profilli ..., ob. cit. p. 11, “la data d’inizio del processo per legis actiones, che ci e
apparso come uma consapevole construzione tecnico-giuridica della sapienza pontificale, non e
determinabile – possiamo certo pensare all’epoca regia, com ogni probabilita (per lê cautele di
cui e circondatto l’intervento del rex nelle liti private) alla monarchia latino-sabina, ma non ci e
dato di essere maggiormente precisi.”
125
idem. p.10
126
José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, 7.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p.238, Paulo
Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória, ob. cit. p. 29
122
partes e a nomear o iudex (juiz/arbitro privado). Depois de
cumpridas as exigências da lei, seria admitida a ação.
127
Na fase in iudicio, perante o iudex, o mesmo prolatava a
sentença de acordo com a forma prevista na lei, encerrando assim o
processo.
128
A actio in sacramentum assumia duas variantes, uma in rem, que
tinha por objetivo a solução de controvérsias sobre bens moveis ou
imóveis e outra in personam, que na forma de uma ação que tinha
127
Em excelente síntese acerca do procedimento no período das legis actiones, Paulo H. S.
Lucon, citando Luis Carlos Azevedo e José Rogério Cruz e Tucci, in Lições de historia do
processo civil romano, ob.cit., p. 51-51, José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, ob.cit., p.
232-233 e p. 270-284, Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, em colaboração de
Francesco Sitzia e Letizia Vacca, Torino, Giappichelli, 1994, p. 165-175 e p. 172-175, assevera que
“reconhecendo a tutela e a conseqüente possibilidade de eventualmente vir a ampará-la o
magistrado ouvia o réu, que poderia negar, confessar ou calar-se diante da pretensão
apresentada pelo autor. Se o réu confessasse os fatos ou permanecesse calado, o magistrado
adjudicava o bem ou o direito ao autor. Todavia, se negasse a pretensão do autor, iniciava-se o
procedimento, com a organização da instancia. De maneira sucessiva o demandante indicava os
nomes que compunham album iudicium e o demandado poderia recusar os julgadores que não
lhe inspirassem confiança. A escolha recairia sobre o primeiro a obter a concordância do
demandado sendo também permitido o sorteio se as partes assim desejassem. O juiz podia ser
um iudex ou um arbiter. O primeiro era necessariamente nomeado pelo magistrado, dentre um
elenco de cidadãos que tinham os requisitos para ser iudices privati, seu poder de julgar
derivava do iussus iudicanti outorgado pelo magistrado, que, embora não lhe estabelecesse a
decisão a ser tomada, impunha-lhe um comportamento a ser seguido, absolvendo ou
condenando o réu. (...) O ato processual culminante do procedimento in iure era a
litiscontestatio, por meio da qual as partes litigantes concordavam em cumprir a decisão a ser
proferida pelo iudex (ou arbiter), cidadão livremente por elas escolhido e encarregado de
decidir a controvérsia. Na verdade, a litiscontestatio era muito mais um comportamento
processual das partes voltado a um escopo comum – o compromisso de participarem da fase
apud iudicem e “obedecerem ao julgamento proferido pelo iudex ou pelo arbiter.” (Paulo
Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória, ob. cit. p. 29-30)
128
Humberto Theodoro Júnior, A execução de sentença ..., ob.cit., p. 88
123
por objeto direitos pessoais e possibilitava o seu reconhecimento
(declaração) derivado de um contrato ou de um delito, ou mesmo
ainda de uma obrigação de dar ou fazer, reconhecendo a doutrina a
dificuldade de obtenção de informações ou detalhes acerca do objeto
e procedimento da actio in sacramentum in personam devido a uma
perda do texto das Institutas de Gaio acrescentando-se uma
deficiência dos textos trazidos pelos primeiros leitores.
129
-
130
A legis actio per condictionem foi introduzida pela Lex Silia e
tinha por objeto a cobrança de soma certa e determinada de valores
monetários, tendo sido ampliado seu objeto para créditos derivados
de coisas determinadas, através da Lex Calpurnia, quase cinqüenta
anos após a edição da Lex Silia na segunda metade do século III
a.C.
131
129
Leciona Cannatta, Profilli ..., ob.cit., p. 25-27, que “la legis actio sacramento, nella sua
variante ‘in rem’ serviva per le controversie relative alla proprieta di uma cosa, (...) e quella con
la quale si fa valere um diritto reale.(...) l’actio in personam e quella com la quale se fa valere
un’obbligazione” e citando Gaio, sustenta que “e in personam l’actio, com la quale ao alcuno
che e obbligato nei nostri confronti da contrato o da delitto, e cioe quando noi pretendiamo, in
conformita com lê parole dell’intentio, che costitui ‘dare, facere, prestare oportere’, debba dare,
fare o assicurare qualcosa, mentre l’azione e in rem quando pretendiamo che sai nostra uma
cosa corporale, o ci spetti um diritto reale, come l’uso, l’usufrutto, la servitu di passaggio, di
acquedotto ecc. (o quando, essendo invertite lê parti, si há un’azione negatoria).”
130
idem, ob.cit., p. 25
131
Cannata, Profili ..., ob. cit., p. 70
124
Mais tarde, Justiniano estendeu a actio in condictionem em
sentido geral, admitindo-se aquela ação para qualquer pretensão
que tivesse um objeto determinado.
132
A legis actio per iudicis postulationem era um ação especial,
devendo o autor indicar o fundamento (causa) da pretensão, que de
acordo com o disposto na Lei das XII Tabuas, era a respectiva ação
da lei utilizada para fins de divisão de herança ou para a cobrança
de crédito decorrente da sponsio (negócio, promessa solene, vínculo
de palavra, que o fiador fazia ao credor, e não o devedor a este, de
modo que o obligatus era o sponsor, evitando a submissão do corpo
do devedor - corpus obnoxium) e, para a divisão de bens comuns,
hipótese essa introduzida pela Lex Licinnia.
133
Para a obtenção da execução das sentenças proferidas nas
respectivas ações da lei acima mencionadas, a parte vitoriosa
deveria valer-se de outra actio legis, a manus iniectio, pois antes de
pretender a execução forçada, calcada na execução pessoal, modo
132
Pietro Bonfante, Istituzioni ..., ob.cit., p. 117-123
133
José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, ob.cit., p. 235
125
característico de atuação executiva ao tempo da lei das XII Tábuas,
deveria o vencedor aguardar o tempus iudicati, ou seja, o período de
tempo de trinta dias estipulado para que o vencido viesse a
satisfazer o objeto da decisão prolatada.
134
A legis actio per manus iniectionem tinha por objetivo cumprir o
papel de uma espécie de ‘ação executiva’, sendo uma das mais
antigas ações da lei, permitindo a execução das decisões proferidas
nas ações de cunho declaratório, utilizando-se da forca física e
violenta, com o apossamento da pessoa do devedor pelo credor,
mantendo-o preso pelo período de sessenta dias, aguardando que
alguém viesse pagar sua dívida (vindex), pois caso tal circunstância
não ocorresse, o devedor era feito escravo do credor ou vendido
como escravo além das margens do Tibre
135
, ou ainda, levado à
134
Humberto Theodoro Júnior., A execução de sentença ..., ob. cit., p. 88; José Carlos Moreira
Alves, Direito Romano, ob.cit., p. 245. Segundo Vandick Londres da Nóbrega, “confessada a
dívida ou reconhecida judicialmente, o devedor teria o prazo de trinta dias para dela
desobrigar-se. A lei das XII Tabuas atribuía o mesmo efeito a confissão de uma divida e a
sentença do magistrado. As conseqüências de um reconhecimento do direito da outra parte são
as mesmas de uma decisão judicial.” (História e sistema do direito privado romano, São Paulo,
Freitas Bastos, 1955, p. 245)
135
Isso porque a Lei das XII Tabuas não permitia que o cidadão degredado permanecesse em
Roma, daí a determinação de que fosse o mesmo vendido pelo credor trans Tiberim (alem do
Tibre), pois nenhum romano poderia deixar de ser livre dentro dos limites de sua cidade,
devendo a venda proceder-se fora de Roma, em terra de etruscos (Humberto Theodoro Júnior,
A execução de sentença ..., ob.cit., p. 90)
126
morte, esquartejando-se seu cadáver, quando vários os seus
credores.
136
Na presença do vindex, que se caracterizava como uma espécie
de fiador e passava a responsabilizar-se pelo processo,
oportunizava-se a defesa do devedor, que poderia ter por conteúdo
a negação da existência da condenação ou a sua invalidade, a
sustentação de pagamento da dívida ou que o crédito já teria sido
satisfeito de outra forma, “girando a discussão em torno da
obrigação nascida da sentença e não da obrigação primitiva
apreciada e dirimida na sentença exeqüenda”
137
A manus iniectio também era utilizada não somente por quem
obtinha sentença com natureza condenatória prolatada na fase in
iudicio, mas também em face de quem, na fase in iure, confessava sua
dívida, sendo sua natureza jurídica caracteristicamente executiva e
pessoal, transferindo-se o patrimônio do devedor ao credor pelo
136
v. Cannata, Profili ..., ob.cit., p. 35-36; Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer
e não-fazer, 2.ed. rev. e atual. São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 42; Humberto Theodoro
Júnior, A execução de sentença ..., ob.cit., p. 88-90; Enrico Tullio Liebman, Embargos do
executado (oposições de mérito no processo de execução), reedição, Campinas, Bookseller, 2003,
p.19-20
137
Humberto Theodoro Júnior, A execução de sentença ..., ob.cit., p. 89
127
princípio da acessoriedade, uma vez caracterizada a vacância de
seus bens derivada da sua morte civil.
138
Os bens do devedor arrecadados pelo credor chegavam à sua
posse, por acessoriedade, pois ao tornar-se escravo do credor,
passariam, a pertencer, também a este último, os bens do
responsável pela dívida, passando o patrimônio a sofrer um
processo de transmissão universal em prol do credor, efetivando-se
uma espécie de vacância patrimonial em função da morte civil
derivada da condição de escravo que assumia o executado.
139
Ainda no período das legis actiones, a execução pessoal seria
abolida pela Lex Poetelia (aproximadamente em 313 a.C.),
extinguindo-se o procedimento executivo de todas as atrocidades
que contrastavam com os novos sentimentos de uma civilização
mais desenvolvida. Foi abolida a pena capital contra o devedor
insolvente, assim como os meios mais vexatórios, como cadeias e
grilhões, a que o credor tinha antes o direito de submeter o
138
James Goldschmidt, Derecho Procesal Civil, ob.cit., p. 12-13; Humberto Theodoro Júnior, A
execução de sentença ..., ob.cit., p. 92
139
Humberto Theodoro Júnior, O cumprimento da sentença e a garantia do devido processo
legal, 2.ed., Belo horizonte, Mandamentos, 2006, p. 104-105
128
devedor
140
, tendo sido mantido o direito do credor de conservar o
devedor como escravo, devendo libertá-lo após o pagamento de seu
debito mediante o seu trabalho.
141
Com isso, a partir deste momento, o direito romano ainda
manteve por algum tempo os critérios de execução pessoal, mas sem
dúvida, foi este o passo inicial para humanização do processo
executivo, tornando reais as execuções das decisões judiciais, em
especial as que teriam natureza jurídica condenatória em pecúnia,
atuando-se os meios executivos diretamente sobre o patrimônio do
devedor.
142
-
143
No que diz respeito as obrigações de entrega de coisa, ou seja,
reais, era utilizada a actio legis in sacramentum in rem, pois a manus
140
Vittorio Scialoja, Procedimento Civil Romano, Buenos Aires, EJEA, 1954, p.286; James
Goldschmidt, Derecho Procesal Civil, ob.cit., p. 13
141
Moacir Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3.ed., São Paulo,
Saraiva, vol. III, 1979, p. 190-191
142
Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, 4.ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1985, p. 23
143
Informa Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, São Paulo, Saraiva, 1996,
p. 28-29, que “essa passagem se dá na medida em que organizações semelhantes ao que viria a
ser o Estado moderno se consolidavam e em que o poder de fazer cumprir o direito se
jurisdicionalizava em pessoas por assim investidas desse poder.(...).Gradativamente, passou a
haver uma saudável e justa proporcionalidade entre a obrigação devida e os atos executivos
destinados ao seu cumprimento.”
129
iniectio era voltada a execução global de todo o patrimônio do
devedor, que era apossado pelo credor em vista do devedor tornar-
se seu escravo como já analisado. Assim sendo, a execução da
decisão derivada da actio in sacaramentum in rem era cumprida
confirmando-se a posse a titulo definitivo, se a mesma estivesse com
a parte vencedora e detivesse a posse provisória outorgada pelo
pretor.
Se a posse provisória estivesse com o vencido e este não a
restituísse ao vencedor em cumprimento a decisão, não se aplicava
um procedimento de entrega compulsória (daí porque se falar na
impossibilidade do uso da manus iniectio por parte do vencedor),
cabendo a parte vencedora executar os fiadores (praedes litis et
vindiciarum), que se obrigaram, quando foi confiada a posse
provisória a parte que detinha a posse no inicio da demanda, pelo
pretor, a assegurar a restituição da coisa (agora pelo seu valor) e de
seus frutos.
130
Neste caso, como os frutos e a coisa poderiam ser valorados, o
vencedor teria possibilidade de utilizar a manus iniectio em face dos
fiadores.
144
A legis actio per pignoris capionem, distingue-se das demais legis
actiones de tal maneira que alguns jurisconsultos romanos não a
consideravam uma ação da lei, pois não se desenrolava diante do
magistrado e não requeria a presença do adversário.
145
Tratava-se de meio de tutela que se realizava
extrajudicialmente, colocando o credor, desde logo, em situação de
vantagem perante o devedor, sendo utilizada em relação a certas
dívidas, que em alguns casos eram estipuladas por costumes e em
outros por lei.
Não era considerada forma processual que visava execução
pessoal, mas sim, patrimonial, pois o credor, nos termos e
solenidades da lei, procedia à arrecadação ou apreensão de bens de
144
Cannata, Profili ... , ob.cit., p. 17-18; José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, ob. cit., p.
vol. I, p. 221; Silvio A. B. Meira, Processo Civil Romano, ob. cit., p. 52-53
145
Silvio A. B. Meira, Processo Civil Romano, ob. cit., p. 39
131
propriedade do devedor, na presença de três testemunhas. A
pignoris capio tinha a natureza jurídica similar a de uma penhora,
com nítido caráter coativo e não executivo, pois não se permitia a
alienação do patrimônio apreendido, mas tão e somente a retenção
dos referidos bens até que se efetivasse o pagamento das dívidas
existentes, daí porque a referida actio não se caracterizar como uma
forma processual de busca de satisfação do direito do credor.
146
O apossamento extrajudicial dos bens do devedor não conferia
direito de uso da coisa ao credor, mas somente de mantê-la em seu
poder até que fosse honrada a dívida.
O credor imitia-se na posse da coisa, mas sem o poder de
aliená-la para fins de satisfazer-se pelo valor de venda. Era sem
dúvida, meio processual com objetivo de exercício da defesa
privada, sequer dependendo de uma sentença precedente, pois
tinha função extrajudicial e de coerção.
146
Humberto Theodoro Júnior, O cumprimento da sentença e a garantia do devido processo
legal, 2.ed., Belo Horizonte, Mandamentos, 2006, p. 106-107
132
Eram passíveis de pignoris capio a dívida do tribunus aerarii em
relação ao soldo (stipendium) do soldado; a dívida das pessoas
responsáveis para contribuir com a compra e manutenção do cavalo
para com o soldado de cavalaria; a dívida do comprador de animal
para com o vendedor; a dívida do locatário de um animal de carga
em relação ao locador desde que este animal estivesse destinado a
sacrifício religioso; a dívida do contribuinte para com o republicano
no tocante aos impostos.
147
O formalismo exarcebado do processo das ações da lei foi
conduzido à extinção e à sua superação por outro sistema
processual, que permitisse inclusive, a tutela de direitos dos povos
peregrinos, pois o antigo sistema das ações da lei era voltado
exclusivamente para tutela dos direitos dos cidadãos romanos, não
atendendo aos interesses das partes que estivessem além das
fronteiras de Roma ou daqueles que a lei não reconhecesse como
protegidos.
147
Van Metter, Cours Élémentaire de Droit Roman, 3.ed., tomo I, Paris, A. Marescq, p. 281.
133
Associado a estas circunstâncias, o momento histórico exigia
novo sistema processual, uma vez que a expansão mediterrânea de
Roma, e os problemas gerados pelo comércio internacional,
intensificaram os litígios entre romanos e estrangeiros, agora
fundados também no ius gentium e não mais nas normas do ius civile.
Dentro deste contexto, surgiu o processo formular que nasce
como alternativa mais moderna, menos formalista, mais ágil e mais
abrangente do que as legis actiones que se tornaram odiosas com o
tempo.
148
-
149
148
Cretella sustenta que “o sistema das legis actiones com seu rigoroso e primitivo formalismo,
acompanhado das respectivas penas correspondentes às infrações formais cometidas, era
demasiado arcaico, refletindo aspectos de mentalidade rude, grosseira, incompatível com o
subseqüente desenvolvimento do direito romano. Com efeito, o excessivo formalismo, expondo
as partes a perderem a causa se cometessem o mais leve engano, além do papel secundário do
magistrado, impassível assistente do ritual praticado in iure, sem possibilidade de flexionar o
rigor jurídico diante da realidade cotidiana, levam pouco a pouco ao desprestígio do sistema
das legis actiones e ao aparecimento de sistema diverso, mais compatível com o novo espírito
romano.” (J. Cretella Júnior, Direito Romano ... . op. cit. p. 286-7). Antonio Guarino, criticando o
sistema processual civil à época arcaica, afirma que “sul grande difetto si rivelò nel fatto che i
procedimenti previsti, le legis actiones, non giunsero a superare il numero di cinque (tre
dichiarative e due esecutive), il che impediva troppo spesso alle parti di ottenere una giustizia
tout court, per l’impossibilità di rappresentare le situazioni reali con le vecchie e immodificabili
formulazioni processuali.”. (Antonio Guarino, Profilo ..., op. cit. p. 114). Assim também se
pronuncia Silvio Meira: “No entanto, todas essas ações da lei tornaram-se pouco a pouco
impopulares, por causa da minúcia exagerada dos antigos que criaram êsses direitos, de tal
forma que o menor erro importava perda da demanda. Também a Lei Ebúcia e duas leis Juliae
abrogaram essas ações da lei e permitiram agir judicialmente por meio de escritos
preestabelecidos, isto é, por fórmulas.” (Silvio Meira, Processo ... . op. cit. p. 45)
149
Gaio (Institutas, IV, 30) menciona o ódio que passou a ser nutrido pelos povos romanos em
face das ações da lei, extraindo-se da interpretação do texto de suas Institutas que os rigores
técnicos e as injustiças derivadas do julgamento improcedente de uma ação em vista de um
mínimo geravam um descontentamento dos povos com o sistema das legis actiones. (v. Cannata,
Profilo istituzionale del processo privato romano. II: Il processo formulare, G.Giappichelli
Editore, Torino, 1982, p. 47)
134
O processo formular romano era um processo derivado da
jurisprudência romana laica, desenvolvido ainda no contexto do
ordo iudiciorum privatorum, processando-se em duas instâncias
sucessivas (in iure e apud iudicem), como nas legis actiones, mas com
marcantes diferenças, pois era menos formalista e mais rápido,
embasando-se na fórmula, um documento escrito que retirava o
caráter estritamente oral até então empregado pelas legis actiones, e
sobretudo, tornando a condenação exclusivamente pecuniária.
150
A modificação e conseqüente substituição do sistema das legis
actiones pelo sistema per formulas foi iniciada, gradativamente, com o
advento da Lei Aebutia e da Lei Juliae Judiciaria, aproximadamente,
no século III a.C., tendo estas ab-rogado o antigo sistema,
instituindo oficialmente o desenvolvimento dos processos por textos
e palavras fixas, ou seja, por concepta verba, tomando por base as
150
José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, ob.cit., p. 226, afirma que “no processo
formulário não se encontra o formalismo rígido do sistema das ações da lei. Não se pronunciam
palavras imutáveis; não se fazem gestos rituais – em conseqüência, não mais se perdem causas
por desvios mínimos de formalidades, (...), o que torna êsse processo, sem dúvida, mais rápido
do que o da ações da lei.”
135
fórmulas dos pretores, seguindo-se um rito padrão, sem qualquer
forma de ação pré-definida.
151
Somente duas hipóteses ainda admitiriam a utilização do
sistema das legis actiones, quais sejam, os processos que se
desenvolveriam diante do Tribunal dos centúnviros, nos quais na
fase in iure se observavam as formalidades da actio sacramenti, e nas
circunstâncias que envolviam o denominado dano infecto.
152
A necessidade da transformação do sistema processual até
então vigente é vista pela doutrina romanista como conseqüência do
fato de que o exercício da jurisdição pelos magistrados romanos nos
territórios conquistados não poderia empregar as disposições das
legis actio que somente se aplicavam quando as partes
caracteristicamente fossem cidadãos romanos e não estrangeiros,
151
Cannata, Profilo istituzionale del processo privato romano. II: Il processo formulare, ob. cit.,
p. 49-50, que “le leggi ebuzia e giulia sono leggi che abrogarono leis actiones, non che
introdussero o sanzionarono azioni formulari.” E traduzindo Gaio, Institutas, 4, 30, informa che
“cosi, codeste legis actiones furono abrogate della legge ebuzia e dalle due leggi giulie, com la
conseguenza che noi facciamo i processi ‘per concedpta verba’, vale dire mediante le formule.”
152
José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, ob.cit., p. 225, além dos dois casos supracitados,
nomina também as hipóteses de jurisdição graciosa, com o emprego da in iure cessio.
136
muito embora estes últimos tenham obtido a legitimação para
participar como litigantes em processos judiciais.
153
A fórmula assume o papel mais importante desse novo
sistema implantado no direito processual civil romano, pois passa a
ser o principal mecanismo jurídico que fundamenta os atos e as
decisões processuais, constituindo-se em documento escrito onde se
fixa o objeto da lide, outorgando-se ao juiz popular o poder de
condenar ou absolver.
154
Apesar das diferenças com o sistema das ações da lei,
principalmente no que se refere à atuação mais intensa do
magistrado (órgão estatal - pretor), que deixa de ser mero fiscal do
procedimento, o processo formulário continua inserido na órbita do
ordo iudiciorum privatorum (caráter privado da justiça, com atuação
apenas parcial do Estado).
153
Vale lembrar que outras hipóteses são nominadas por José Rogério Cruz e Tucci e Luiz
Carlos Azevedo, ob. cit., p. 77, como fontes do surgimento do sistema formulário junto ao
direito processual civil romano, como a idéia de que “o agere per formulas teria sido instituído
em Roma, como uma natural evolução das próprias legis actiones, sendo instrumento
complementar do pretor urbano” e, ainda, no fato de que a lex Aebutia teria introduzido
estruturas legislativas abstratas, ensejando o uso das fórmulas para uma melhor aplicação do
direito.
154
José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, ob.cit., p. 228
137
O procedimento também se divide, como no sistema das ações
da lei, em dois momentos: o primeiro perante o magistrado (pretor –
órgão estatal, agora com mais poderes de atuação) e o segundo
perante o juiz popular (cidadão comum indicado pelas partes).
Na primeira fase (in iure), o demandante comparece perante o
pretor (magistrado) levando o demandado, agora sem haver a
necessidade do emprego da violência, já que o pretor tem o poder
de dar ordem ao réu para que compareça, sob pena de multa e ainda
de cometimento de delito.
Presentes as partes, podendo inclusive ser representadas por
terceiros (o que não se admitia no sistema anterior), o demandante
expõe suas pretensões do modo que achar necessário, requerendo a
fórmula para o seu direito. É a chamada postulatio. Após, o
demandado se manifesta, podendo confessar ou recusar as
alegações do demandante.
138
Em caso de recusa, haverá a nomeação do juiz popular e a
redação da fórmula para a espécie. Por fim, celebra-se a litis
contestatio, que, segundo a doutrina dominante, é um contrato
judicial, pelo qual o autor e o réu concordavam em submeter o
litígio, nos termos da fórmula, ao julgamento de um juiz popular, e
acordo esse que se manifestava com a leitura da fórmula pelo autor
ao réu, que a aceitava.
155
A partir daí, inicia-se a segunda fase, perante o juiz privado
(apud iudicem), que agora, diante das provas apresentadas, tem o
poder de condenar ou absolver o réu, segundo os limites traçados
pela fórmula, o que não ocorria no sistema anterior.
156
Com efeito, a sentença no processo formular se apresenta mais
do que uma mera opinião do juiz particular, sendo dotada de força
de comando com respaldo na fórmula.
155
Liebman, Embargos do Executado, op. cit., n. 4, p. 07; Humberto Theodoro Júnior, O
cumprimento da sentença e a garantia do devido processo legal, 2.ed., Belo Horizonte:
Mandamentos, 2006, p. 155-116
156
Giovanni Pugliese, Processo Privato e Processo Pubblico in Rivista di Diritto Processuale,
Padova, 1948, vol. 3, parte I, p. 67ndo
139
A execução da sentença, no período per formulas,
diferentemente dos meios brutais e de autotutela que eram adotados
pelas legis actiones (manus iniectio e bonorum venditio), exigia a
indispensável propositura de nova ação, denominada actio iudicati.
Com a crescente tendência à época de humanização da
execução objetivando amenizar os rigores da execução pessoal, até
então única forma conhecida pelos povos romanos, e sobretudo, no
sentido de garantir contraditório e ampla defesa ao devedor, sem
que se ultrapassasse o plano patrimonial pelos meios executivos
empregados, passou-se a se exigir, por princípio, que toda execução
fosse precedida de condenação do devedor.
157
Após obter a sentença condenatória, a parte vitoriosa deveria
respeitar, em aguardo, o tempo de trinta dias, que era denominado
‘tempus iudicatus’, para após o esgotamento deste lapso temporal,
propor a actio iudicati.
157
Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, 4.ed., vol. VI, Rio de
Janeiro: Forense, n. 48, p. 24
140
O referido prazo, tempus iudicatus, deveria ser observado, por
força da possibilidade que a parte contrária, vencida, desse
cumprimento voluntário ao julgado proferido.
Caso contrário, a actio iudicati era iniciada perante o pretor,
com fundamento na sentença proferida e na insatisfação da parte
ante o reconhecimento do direito, sendo normalmente requerida a
entrega da pessoa do devedor ou de seu patrimônio.
Poderia ser apresentado pelo devedor o pedido de
reconhecimento de que sua obrigação ainda não estivesse cumprida,
de que a sentença seria nula, ou ainda de que haveria ocorrido
pagamento, novação, compensação, bem como, poderia ocorrer a
revelia do mesmo, decorrendo, diante da apresentação ou não de
defesa, caminhos diversos ao processo que se instaurou.
158
158
Esclarece Humberto Theodoro Júnior, O cumprimento da sentença e a garantia do devido
processo legal, op. cit., p. 112, que “à falta de defesa, o pretor proferia desde logo o decreto para
a execução sobre a pessoa – duci iubere – ou sobre o patrimônio do devedor – missio in bona –
(lex Rubria, Cap. XII, UI, D. 42, I.6, § 2º). Operava-se a confissão e, sem que o novo processo
(actio iudicati) fosse encaminhado ao iudex, tinha-se o réu como condenado ao cumprimento da
obligatio iudicati. Tudo se passava, apenas in iure (isto é, em presença apenas do pretor),
porque se considerava que confessus in iure pro condemnato habetur. Encerrava-se o processo
de cognição e passava-se aos atos executivos, segundo os critérios da manus iniectiuo e da
pignoris capio.”
141
Independentemente dos efeitos derivados da revelia, ou da
submissão do processo à formula adequada, mediante o acordo de
vontade das partes em submeter-se à decisão do magistrado (iudex),
o que se denominava litiscontestatio, a actio iudicati respeitava o rito
das demais ações de conhecimento do período formulário.
159
Até porque tinha natureza jurídica cognitiva e não executiva,
iniciando-se eventual ato executivo somente após o reconhecimento
do inadimplemento do devedor por parte do iudex, e sua
159
No Direito Romano, a concepção do processo era contratual, ou seja, a relação que interliga
autor e réu no processo era vista como em tudo idêntica à que une as partes contratantes. No
contrato, existe um acordo de vontades, um titular do interesse subordinante e outro titular do
interesse subordinado. O primeiro tem o direito de exigir do segundo que satisfaça uma
prestação, que lhe é assegurada por lei. No processo, as partes estariam ligadas pelo mesmo
nexo que liga as partes no contrato. Este contrato judiciário originava-se na chamada
litiscontestatio, quando ficava perfeito e acabado. Quando se fala em contrato, tem-se em mente
um acordo de vontades. Na fase remota do direito processual romano, o Estado não havia
alcançado ainda um estágio de evolução, capaz de permitir-lhe impor a sua vontade sobre a das
partes litigantes. Procurava-se, por isto, uma justificação, pela qual a sentença pudesse ser
coercitivamente imposta aos contendores. Isto era possível em virtude da litiscontestatio. Dizia-
se que, com a propositura da ação e o chamamento do réu a Juízo, as partes, através da
litiscontestatio, entabulavam um contrato judiciário, pelo qual se obrigavam a permanecer, no
processo, até o final e a acatar a decisão do arbiter, que escolhiam para dirimir aquela
pendência. A princípio a litiscontestatio era o ato pelo qual as pessoas que assistiram ao
desenvolvimento do processo, na fase in iure, testemunhavam transformação do conflito, vago e
indeterminado, em lide. Neste momento, fixava-se a obrigação que as partes voluntariamente
assumiam de submeter-se à decisão que viesse a ser proferida. Este foi o primeiro significado do
fenômeno. Já no período formulário, a litiscontestatio passou a significar a tríplice operação pela
qual o pretor entregava ao autor a fórmula e este a passava ao réu, que a aceitava. As partes
assumiam, assim, perante o pretor, a decisão que viesse a ser proferida pelo iudex. A partir da
litiscontestatio o autor renunciava à prestação que afirmava devida pelo réu, em troca do direito
à condenação deste. O réu, por sua vez, ficava liberado da prestação devida ao autor, em troca
da submissão àquilo que fosse decidido pelo juiz. A partir deste momento, desaparecia
qualquer relação de direito material entre as partes, pois os seus direitos e obrigações seriam
aqueles que a sentença declarasse (sententia facit ius inter partes – a sentença faz lei entre as
partes). A litiscontestatio extinguia a relação jurídica porventura existente.V por todos Liebman,
Embargos do executado, op. cit., p. 11
142
conseqüente condenação em dobro
160
como penalidade derivada da
postergação da execução do julgado e da não satisfação da primitiva
obrigação de direito material anteriormente reconhecida na primeira
ação intentada.
Esta segunda decisão prolatada pelo iudex romano, à época do
período formulário era conhecida como obligatio iudicati, e é
exatamente após essa decisão que o os atos executivos eram
iniciados, salvo se o condenado não contestasse a actio iudicati,
reconhecendo a validade da primeira sentença e, por suposto, de
sua dívida, ou quando o magistrado rechaçava a contestação
apresentada por força de caracterizar-se a mesma como protelatória
ou sem qualquer elemento fático ou jurídico que justificasse sua
fundamentação.
161
160
“O sistema de subordinar a execução da sentença condenatória a um novo processo de
conhecimento apenas sob a advertência da condenação em dobro tornava possível, em tese,
uma infinita sucessão de ações, sem que jamais se alcançasse o resultado prático colimado pelo
credor. Para tanto, bastaria que a cada nova actio iudicati o condenado, sem importar-se como
crescimento da sua dívida, renovasse a contestação, pois ao credor sempre era forçada a
passagem pela via da actio iudicati para atingir os atos executivos, mesmo que já tivesse obtido
outra sentença na ação especial de execução (Humberto Theodoro Júnior, O cumprimento da
sentença e a garantia do devido processo legal, op. cit., p. 114)
161
V. Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, op. cit., vol. III, n.
849, p. 192. “Desse complicado mecanismo, fruto necessário do sistema de julgamento apoiado
em estrutura negocial, resultava que a actio iudicati não era uma ação de execução, mas apenas
um outro processo de cognição a ser também encerrado por sentença, se o devedor não
confessava seu débito. A execução mesma só viria a ocorrer fora da actio iudicati, por decreto
do pretor, nos casos em que tal fosse por ele deliberado, in iure, segundo Humberto Theodoro
Júnior, O cumprimento da sentença e a garantia do devido processo legal,op. cit., p. 117
143
Assim sendo, somente encerrada a actio iudicati, seriam
efetivados os atos executivos, por determinação do pretor, via
decreto, voltados à pessoa do obrigado e ao seu patrimônio.
Quanto aos atos que se desenvolviam em sede executiva,
nomina a doutrina a missio in possessionem (apreensão dos bens do
devedor diretamente pelo credor de forma extrajudicial sem a
presença do magistrado)
162
; a bonorum venditio (criada por obra
pretoriana, configurava a expropriação dos bens do devedor via
judicial criando-se uma custódia do credor sobre o patrimônio do
devedor enquanto não findasse a execução, não permitindo a
incorporação imediata destes bens pelos credores como até então se
efetivava no processo privado romano, perfazendo-se uma
verdadeira sucessão negocial - com a figura do bononorum emptor - e
não tecnicamente uma arrematação como nos moldes atuais da
execução por quantia certa)
163
e a bonorum distractio
164
(proibição de
transferência de todo o patrimônio do devedor em bloco ao bonrum
162
Alfredo Buzaid, Do concurso de credores no processo de execução, São Paulo, Saraiva, 1952,
p. 57-68
163
José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, 3.ed., vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1971, p. 253
164
Idem, p. 284
144
emptor, possibilitando-se a alienação parcelada para vários
adquirentes, afastando-se a figura da sucessão universal que até
então se efetivava).
Perfazia-se a execução da sentença no período per formulas na
modalidade por quantia certa, inclusive nas ações reais em que a
execução se efetivava sobre o valor do bem litigioso, que era
definida pelo iudex na condenação.
165
Com a constante aplicação da bonorum venditio e da bonorum
distractio, que somente seriam exercitadas após a actio iudicati, o
processo romano toma o rumo da publicização, iniciando-se o
período da cognitio extraordinária, em que a execução passa a ser
singular e não mais universal e sempre limitada à parcela do
patrimônio do devedor que fosse suficiente à perfeita satisfação do
crédito reclamado.
A extraodinaria cognitio, ou ainda denominada cognitio extra
ordinem, configura o terceiro período do processo civil romano,
165
Idem, p. 233
145
caracterizando a passagem do modelo romano de justiça privada
para a denominada justiça pública, eis que o magistrado –
funcionário público, agora também juiz, passa a ser o titular do
poder-dever de examinar as provas produzidas pelas partes
litigantes e proferir a sentença, a qual, pela primeira vez na história
do processo civil romano, não mais consistia em um ato exclusivo
do cidadão romano, não tendo mais caráter arbitral (privado), mas,
sim, expressão de vontade estatal soberana.
Extingue-se a ordo iudiciorum privatorum, as fórmulas e a
litiscontestatio, dando-se lugar à figura pública do magistrado, que
conhece da causa, a processa, julga e executa suas próprias decisões,
publicizando-se o processo que até então tinha caráter
eminentemente privado.
Após a realização da citação, iniciava-se o processo perante o
magistrado, cabendo ao demandante expor sua pretensão sendo que
todas as alegações seriam, agora, livremente apreciadas pelo
magistrado – funcionário público julgador.
166
166
Humberto Theodoro Júnior, O cumprimento da sentença e a garantia do devido processo
legal,op. cit., p.124, analisando objetivamente as principais características da extraordinária
146
O principal efeito desta estatização do processo romano ocorre
em relação à sentença. Esta não mais se identificava com um simples
parecer jurídico de um cidadão investido no poder de julgar,
vinculada ainda a alguma fórmula, mas, na verdade, encerrava um
comando soberano, imperativo e vinculante emanado de um órgão
estatal, manifestação esta sujeita a recurso para órgão julgador
superior.
Muito embora a publicização do processo trouxesse como
marca a unificação de tarefas, inclusive a de julgamento, a uma só
figura, o juiz público (antigo pretor), as tradições e costumes fizeram
com que o direito justinianeu ainda mantivesse a proclamar que o
efeito da sentença condenatória consistia apenas em gerar entre as
partes novo vínculo obrigacional – a obligatio iudicati.
167
cognitio, leciona que: “1) o debate tornou-se mais livre que antes: não há mais fórmula escrita a
ser obtida para exercitar o direito de demandar, já que não se distingue mais o ius do iudicium;
2) o estabelecimento da instância não depende mais da presença do réu na abertura do
processo, que pode ser desenvolvido à sua revelia, se a citação não for atendida; 3) a formação
da instância não depende mais do ato solene da litiscontestatio; 4) os poderes do juiz tornam-se
mais amplos, porque não mais junge do se acha à fórmula da lei.”
167
Humberto Theodoro Júnior, O cumprimento da sentença e a garantia do devido processo
legal, op. cit., p. 137
147
Ou seja, permaneciam ainda as obrigações do credor em
buscar a instauração de uma nova instância, via actio iudicati,
perante o juiz, que prolatou a primeira sentença, para ver
reconhecido o inadimplemento do devedor e somente após essa
‘aclaração’
168
de seu direito, em segundo pronunciamento, tornar
efetivos os atos executórios, embora existam manifestações
doutrinárias em contrário.
169
-
170
Porém, a conclusão lógica que se chega é de que a natureza
jurídica desta ‘nova actio iudicati’ não mais estaria vinculada a de
uma verdadeira ação, mas sim a um requerimento para o
cumprimento dos atos executivos, haja vista que a publicização do
processo e a unificação de atos perante o juiz, tornariam inócua e
168
Humberto Theodoro Júnior , idem, op. cit., p. 24, utiliza a palavra ‘clareamento’quando se
manifesta acerca da litiscontestatio e sua natureza jurídica.
169
V. Liebman, Embargos do executado, op. cit., p. 25-26, observando que uma das
modificações advindas com a cognitio extraordinária foi a extinção da pena de dupla
condenação sobre o devedor que viesse a ser sucumbente após a oposição da actio iudicati, pois
o próprio juiz (antes pretor), poderia seu imperium para desde logo, ordenar e dar início aos
atos de execução, muito embora o direito romano jamais tivesse tido a noção de título executivo
ensejando atos executórios imediatamente após a cognição sem antes proceder a novo
conhecimento sobre os direitos do credor exeqüente e do devedor.
170
Alguns doutrinadores, citados por Liebman, Embargos do Executado, op. cit., p. 18 e
Humberto Theodoro Júnior, O cumprimento da sentença e a garantia do devido processo legal,
op. cit., p. 140-144, como Wetzel, Wenger, Lenel e Eisele, negavam a vigência da actio iudicati
no período justinianeu, entendendo que a execução da sentença se iniciava com requerimento
apresentado pelo credor ao próprio juiz que prolatou a sentença condenatória. As justificativas
de Liebman que fundamentam a existência da actio iudicati neste período estão consignadas
nas fontes de Ulpiano e Modestinus, pois segundo o processualista italiano “haveria
necessidade de se citar o devedor a fim de ouvir-lhe as possíveis contestações e decidir sobre
elas.” (Embargos do executado, op. cit., p. 18.
148
completamente prejudicada, nova ação para reconhecimento do que
já teria sido devidamente reconhecido pela sentença primária, até
porque o próprio juiz agora poderia determinar imediatamente os
atos executivos que seriam cabíveis.
171
3.4. Do processo civil medieval, das influências lusitanas e do
desenvolvimento da execução de sentença na legislação processual
civil brasileira
Assim, com o crescente aumento da soberania estatal e a
diminuição gradativa dos julgamentos individuais e sem lei, o
processo de execução igualmente se desenvolveu no sentido de se
humanizar e substituir as penas corporais em restrições
patrimoniais do devedor na sua integralidade, restringindo-se sua
restrição à exata medida da satisfação do credor somente em
171
“A controvérsia, se não chega a um ponto definitivo sobre a actio iudicati, autoriza-nos, pelo
menos, a convicção de que a publicização do processo romano chegou quase a tornar
discipienda a figura de uma nova ação para fazer atuar o comando emergente da sentença
condenatória. Se ainda se conservou o nome ‘actio iudicati’no direito justinianeu, isto parecer
ser mais devido à tradição do que a qualquer outro motivo. E, com toda certeza, em inúmeros
casos, se não em todos, a execução dos julgados àquele tempo, de fato, não era mais do que o
fruto de um simples requerimento do credor ao magistrado, após a prolação da sentença. Se a
isso se chamava por tradição actio iudicati, certo é que esvaziado se achava todo o seu primitivo
conteúdo de uma verdadeira actio.” (Humberto Theodoro Júnior, O cumprimento da sentença e
a garantia do devido processo legal, op. cit., p. 144-145)
149
momento ulterior, com a observância de que o interesse vingativo
individual não poderia se sobrepor ao interesse público.
Note-se então que o direito processual civil contemporâneo,
em especial o procedimento executivo, em que se concebe a máxima
de que a execução se fará da maneira menos gravosa para o
devedor, no sentido de poupá-lo de agressões aos direitos
personalíssimos, sendo-lhe garantido o mínimo de patrimônio à sua
subsistência digna, medidas estas chamadas de limitações políticas,
é decorrente de uma longa evolução empírica.
Após a queda do Império Romano, com as invasões dos povos
bárbaros, a evolução conquistada pelo direito romano, no sentido de
judicialização da execução, que deixava de ser privada para se
dirigir diretamente à expropriação de bens do devedor, ganha
retrocesso em vista dos diferentes princípios em que se fundavam o
direito germânico.
Caracterizado por normas individualistas e por um
exacerbado ideal de uso da força e da vingança privada associados a
150
uma sistemática executiva voltada quase unilateralmente ao credor,
o direito germânico, de forma inversa à dualidade processual
propugnada pelo sistema romano, permitia que o credor
promovesse desde logo a satisfação de seu direito, empregando suas
forças em uma forma sumária de penhora de bens, de natureza
coativa, visando à obtenção do pagamento da dívida antes mesmo
da atividade cognitiva que seria desenvolvida.
O uso de força e autoridade, com caráter executivo, eram
empregados no início de um procedimento que poderia ser levado à
uma ação cognitiva posterior ou mesmo, incidentalmente, ao
processo executivo iniciado, podendo o devedor empregar meios de
defesa complexos e formalistas que dificilmente levariam a uma
vantagem processual devido às graves penalidades que poderia
sofrer.
O direito germânico se permitiu, após lenta evolução, a
condicionar a penhora privada à autorização judicial, muito embora,
ainda nos séculos IX e X, ser costumeira a prática do referido ato,
sem a referida autorização do juízo, em desatendimento aos textos
151
legislativos já vigentes que se voltavam a pregar a abolir o costume
até então empregado pelos povos germânicos.
172
No tocante ao cumprimento das decisões judiciais de natureza
condenatória, de forma diversa à sistemática romana, o
procedimento era caracterizado pela não separação, em fases
distintas, entre o conhecimento e a execução, ou seja, no processo
germânico, julgamento e atividade executiva eram atos
subseqüentes desenvolvidos na mesma relação processual.
173
Da confrontação entre o direito germânico e o direito romano,
após as ocupações bárbaras em quase toda a Europa, e da
necessidade de assimilação e compilação dos principais elementos
históricos e culturais refletidos em um sistema jurídico que deveria
passar a ser adotado pelos povos como forma de novo sistema
jurídico que deveria não mais se espelhar no arcaico sistema romano
172
Liebman, Embargos do executado, op. cit., p. 34, faz referência à inclusão de cláusula
expressa com a faculdade de penhora, em caso de inadimplemento, sem a necessidade de se
dirigir ao juiz.
173
Revelam os documentos da época, em verdade, com singular uniformidade, que as sentenças
continham uma ordem particularmente precisa ao condenado, para acomodar-se ao teor da
decisão, e que ao pronunciamento desta se seguia, independentemente de expresso
requerimento do autor, subentendido, já, na demanda inicial todo o esforço, por parte daquele
que já havia julgado, no sentido de se operar imediatamente, na própria audiência, a entrega
(simbólica, se tratasse de imóveis) da coisa disputada, ou o pagamento da multa e da dívida, ou
pelo menos, a formulação da promessa de adimplemento com a formalidade da wadia.”
(Liebman, Embargos do executado, op. cit., p. 41)
152
da actio iudicati e também não tomar como ideal a violência e o
autoritarismo do processo privado bárbaro primitivo, surge o
direito subsidiário ou comum, também denominado intermédio,
que permitiu a conciliação dos princípios orientadores de cada um
dos respectivos sistemas.
174
Em virtude da dificuldade de se recorrer a fontes imediatas no
direito antigo, para a solução de determinadas questões, haja vista a
escassez e imperfeição destas, as fontes subsidiárias tomam relevo
no contexto dos direitos nacionais, sendo constante, a sua utilização
e aplicação, mais até do que o próprio direito pátrio, sendo em
alguns casos, substituto do próprio contexto jurídico nacional.
175
174
Liebman após longo demonstrativo das razões históricas que conduziram ao uso obrigatório
de uma nova ação com objetivo de efetivar a obligatio consistente no primeiro julgado, sustenta
que a experiência medieval, bem como, a doutrina mais crítica da época, já apresentavam
amplas razões para a adoção de uma formatação processual diversa daquela até então
repassada à civilização ocidental pelo direito romano, em contraste a um sistema que deveria
pronto atender à satisfação do direito postulado desde a pretensão inicial “As dúvidas dos
glosadores quanto à actio iudicati provocam enérgica reação entre os processualistas práticos.
Impunha-se o esforço conjugado das leis e da ciência para erradicar a planta ruim da execução
privada; pretender, porém, que, após o desenvolvimento regular de m processo encerrado com
uma sentença de condenação, e já definitiva esta, fosse mister a propositura de nova actio, ou,
por outra, instituir novo processo contraditório para poder alcançar a execução, tinha de
afigurar-se como exagero demasiado contrastante com as tendências tão difundidas no sentido
de um sistema de vias prontas e rápidas. (...) Numa palavra, o processo poderia converter-se
em uma cilada para que tinha razão, renovar-se uma e muitas vezes e gerar no próprio seio
outro processo, que a seu turno, engendrava outro, e assim indefinidamente, com o que se
compelia o credor, a seguir a miragem inatingível de uma execução que jamais se consumava.”
(Liebman, Embargos do Executado (oposições de mérito no processo de execução), Bookseller,
Campinas, 2003, p. 78-79.
175
A importância do direito subsidiário no domínio da história jurídica e do direito comparado
se configura na integração da legislação e das lacunas existentes no direito vigente e, por este
meio, se evitam os particularismos jurídicos nacionais ou regionais, permitindo que os direitos
153
E tal aproximação ideológica se caracterizou principalmente
nas nações que se basearam no direito romano-canônico,
influenciada também por doutrinadores que apregoavam a
importância destas fontes no contexto jurídico dos países.
Aglutinaram-se características do processo civil romano,
marcadas, sobretudo pela patrimonialização da execução e da
efetivação da mesma pelo poder estatal, aos ideais pragmáticos do
direito bárbaro, no sentido de afastar-se a actio iudicati,
privilegiando-se o credor por garantias processuais imediatas, como
o seqüestro e a execução de certos títulos extrajudiciais.
176
O respectivo procedimento passou a desenvolver-se, através
da doutrina de Martino de Fano, Fasolo e Duranti, no século XII, de
que ao juiz, em sede executiva, se destinava o papel de executor do
dos diferentes povos passem a obedecer a diretrizes ideológicas comuns, efetivando-se como
elemento de aproximação cultural dos povos. O direito subsidiário manteve a unidade
ideológica entre os direitos vigentes segundo Guilherme Braga da Cruz, O direito subsidiário
na história do direito português, separata da Revista Portuguesa de História, Faculdade de
Letras da Universidade de Coimbra, tomo XIV, Coimbra, 1975, p. 179
176
Humberto Theodoro Júnior, O cumprimento da sentença e a garantia do devido processo
legal, ob.cit., p. 150
154
julgado, uma vez que ele mesmo, como prolator do ato a ser
cumprido, teria sem dúvida a virtude e a competência de efetivá-lo.
Essa formatação procedimental, conhecida como officium
iudicis, foi respaldada por quase toda a doutrina da época medieval,
e dispensava a actio iudicati para a execução das sentenças, pois se ao
juiz cabia e competia cumprir seu ofício, não haveria necessidade de
uma relação processual subseqüente e autônoma para se ver
efetivado o cumprimento do decisum prolatado pelo Estado, até
porque, ele mesmo, como representante do próprio Estado, de
forma imediata e integral, já poderia dar cumprimento à sentença
prolatada, bem como, ex officio, entre outros atos processuais, exercer
a principal característica do processo germânico, qual seja, o de não
separar o procedimento de cognição e o de execução em processos
distintos.
177
177
Cf. Liebman, Embargos do executado, op. cit. p. 52-3, assinalando que entre essas atividades
naturais do magistrado, os tratadistas da época citavam o ofício de ouvir as partes, receber o
libelo do autor e comunicá-lo ao réu, obter cauções e juramentos, fixar prazos, examinar provas
e julgar a causa. Examinando as fontes do direito romano, os glosadores observaram que ao
magistrado competia atos executivos de decisões, independentemente da actio, em situações
como a dos interditos, a dos missiones in possessionem e outras (D.2, I, 4; 2., I, I etc.). e por um
raciocínio generalizado, incluíram entre os provimentos ex officio do juiz, também, a execução
da sentença.
155
Assim sendo o direito comum no tocante ao cumprimento de
sentenças eliminou a duplicidade de ações que o sistema romano
sempre estabeleceu como dogma, implantando-se a executio per
officium iudicis, não mais sendo necessária a abertura de um novo
juízo para dar efetivação às decisões prolatadas pelo juiz, mas sim,
tão e somente, requerimento executivo que não se configuraria como
exercício do direito de ação, mas sim, impulso processual com
finalidade precípua de provocar a concretização dos atos de
responsabilidade e competência do juiz.
178
Dentro desse contexto, a actio iudicati ainda era prevista para
algumas situações especiais após a sentença condenatória, quais
sejam “aqueles em que haviam prestações vencidas em seguida à
sentença, a serem apuradas e calculadas (usurae centesimae) e, de
forma geral, os de condenação genérica, pendente, portanto, de
liquidação do quantum debeatur.”
179
178
Idem, op. cit., p. 56. V. também Humberto Theodoro Júnior, A execução de sentença e a
garantia do devido processo legal, op. cit., p. 138, afirmando que “a petição do vencedor não era
um libelo nem uma petição inicial, não havia resposta do devedor, nem sentença do juiz. Pedia-
se apenas que se desse início à execução da condenação. A decisão do juiz era o imediato
mandado de pagamento, sob pena de início dos atos materiais de execução.”
179
Humberto Theodoro Júnior, O cumprimento da sentença e a garantia do devido processo
legal, ob.cit., p. 152
156
Em se tratando de condenações diretas e liquidadas, não se
cogitava do exercício de uma nova ação, nem de contraditório no
procedimento executivo, mas sim, tão e somente de atos executivos
e de cumprimento do decisum, não havendo resposta do executado,
nem sentença do juiz.
180
Após o simples requerimento para início da execução
manejado pelo credor, era expedido o mandado de pagamento, sob
pena de incorrer o devedor no início do cumprimento do decisum
através dos atos executivos (a captura pignorum e a subhastatio), sem
qualquer citação precedente do executado que somente iria ser
efetivada antes da alienação ou adjudicação dos bens penhorados no
início do procedimento.
181
O sistema medieval de justiça baseava-se no individualismo e
na propriedade.
180
Liebman, Embargos do Executado, op. cit., p. 62
181
Liebman, idem, op. cit., p. 68, informa que “dos atos executivos, a princípio, nem mesmo
recurso cabia. Quando, porém, a hipótese era de actio iudicati, procedimento contencioso de
liquidação de sentença, certamente o julgamento ensejava apelação. Com o tempo, todavia,
passou a admitir-se recurso contra medidas excessivas do juiz da execução, que, por fim, se
generalizou para todos os casos de erro de processo. Quando o juiz não examinava
adequadamente uma exceção das que o devedor podia manejar depois da sentença, era possível
recorrer ao juiz superior, com eficácia suspensiva sobre a execução. Foi, assim, que aos poucos
se concebeu a figura embrionária dos embargos de mérito para atacar, com efeito suspensivo, a
execução de sentença.”
157
Houve um retrocesso se comparado ao Direito Romano, que já
havia banido a autotutela e a execução pessoal, além de concentrar
no Estado o poder de realizar coativamente os preceitos de direito.
Todavia, os bárbaros da idade média na esteira de sua
experiência jurídica inovaram, estabelecendo instituições e métodos
peculiares que os romanos desconheciam, e que a posteriori
haveriam de se fundir com seu direito, tornando-o mais rico e
possibilitando respostas mais úteis e que perduram até os dias
contemporâneos na Europa ítalo-germânica.
182
O direito desses povos não distinguia a responsabilidade civil
da responsabilidade penal, podendo o devedor ser submetido ao
cárcere privado pelo credor até que cumprisse com a obrigação
devida, ficando à livre escolha do credor a execução corporal ou a
patrimonial.
182
René David, Os grandes sistemas do direito contemporâneo, 3.ed., São Paulo: Martins Fontes,
1996, p. 10-31
158
A execução dos povos germânicos não se originava de
sentença ou autorização de órgão estatal, e sim da voluntária
submissão do devedor que nascia de cláusulas contratuais ou era
obtida em juízo.
O temperamento individualista e truculento dos povos
germânicos não admitia que sua vontade fosse submetida à vontade
de um magistrado.
183
A principal característica do direito germânico era de que a
execução do devedor só poderia se desenvolver com sua expressa
aceitação obtida através de cláusulas contratuais ou em juízo.
Porém, a possibilidade de execução por autoridade privada e
sem anterior processo de cognição representava um risco para o
credor. Se acaso fosse proposta a execução e, na cognição incidente
fosse reconhecida a inexistência de dívida do executado para com o
credor, este último era obrigado, através de condenação a pagar ao
executado injustamente a mesma quantia ou até mais, penalidade
183
Piero Rasi, apud Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, 1987., pp. 23-25.
159
essa que serviu de origem para o antigo art. 1.531 do Código Civil
de 1916 e, posteriormente, para o atual art. 940 do Código Civil de
2002.
184
Todavia, essa espécie de execução por autoridade privada não
estava satisfazendo os anseios de uma sociedade que deixava cada
vez mais a prática do nomadismo e se desenvolvia em territórios
fixos.
Podando os seus arraigados instintos individualistas, os
germânicos cediam cada vez mais à tutela estatal no sentido de
aplicar as medidas de invasão patrimonial do devedor, sendo a
execução privada erradicada posteriormente.
Daí por diante a cognição era prioridade sobre a execução,
devendo ser simples prosseguimento do processo após a
condenação, sendo que seu início não dependeria do exercício de
uma ação pelo devedor, satisfazendo as necessidades de rapidez da
184
Idem
160
execução. Tinham uma visão macroscópica do processo e buscavam
nele tão somente a satisfação do interesse do credor.
185
O aperfeiçoamento das ciências sociais como o Direito
depende, muitas das vezes, de peculiaridades intrigantes, a exemplo
do retrocesso ocorrido na era medieval germânica que abandonou o
Direito Romano para posteriormente com ele se fundir.
Neste ponto, é interessante observar a semelhança entre a
regra medieval que unificava a execução à cognição e a recente Lei
n. 11.232 de 2005, que foi brevemente citada em momento anterior e
que ainda será objeto de análise em capítulo posterior.
Em suma, a idéia do título executivo nasceu desses negócios
entre particulares, em que a parte devedora confessava seu débito,
aceitando previamente a execução forçada que também poderia ser
feita em juízo. Amoldam-se tais figuras à idéia do título extrajudicial
e do título judicial, respectivamente.
185
Enrico Tullio Liebman, Embargos do executado (oposição de mérito no processo de
execução), trad. port. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 114.
161
Com o desenvolvimento da Europa e de seus países, já
durante o século XIII, toda Península Ibérica, em grande escala, já
havia adotado e recepcionado o direito romano-canônico como fonte
principal de direito subsidiário nos territórios nacionais dos
diversos países, inclusive em Portugal, onde já se sedimentava a
autonomia do direito pátrio, profundamente marcado por traços da
estrutura romana, mas já quase independente das fontes hispânicas,
castelhanas e leonesas.
186
Destacam-se à época, principalmente, as obras jurídicas
consignadas nas ‘Flores de las leyes’ e nas ‘Siete Partidas’, sendo
nestas últimas, prevista a execução da sentença junto ao livro III que
tratava do direito processual.
187
186
Alfredo Buzaid, Do agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil, 2.ed. São
Paulo, 1956, p. 15, revela esta influência ao afirmar que “o direito germânico, imposto aos
vencidos no período das invasões, exerceu por séculos sua influência, até o estabelecimento da
Monarquia; entrando daí por diante em declínio, cedeu lugar ao direito canônico, amplamente
difundido pela Igreja, e ao romano, reflorescido, então sob os auspícios da Escola de Bolonha.
Todavia não significa que tenham sido os únicos, porém os mais importantes na formação do
direito comum e do processo civil português dos primeiros tempos da independência. Outros
elementos, como o árabe, o franco e o hebraico exerceram também sua influência, mas em
proporções muito reduzidas.”
187
Humberto Theodoro Júnior, A execução da sentença ..., op. cit., p. 139-140
162
O uso destas fontes castelhanas começa a ser criticado e visto
com certo repúdio em razão de seu uso exacerbado e, com o
aumento de número de estudiosos e conhecedores das compilações
romano-canônicas, observa-se o seu declínio de forma generalizada,
passando a se conhecer melhor a fonte de origem primária, que são
os textos que provinham diretamente do direito romano-canônico,
vindo o direito subsidiário, posteriormente, a ser composto por estas
fontes primárias e não mais via direito espanhol.
Assim, sob forte espírito nacionalista, sob o reinado de D.João
I (1383-1433), mesmo o latim sendo desconhecido, passa-se a
traduzir diretamente todos os textos de direito romano para o
português, por ordem do rei, determinando que todos os textos
traduzidos fossem acatados como direito subsidiário, ao lado dos
textos doutrinais esclarecedores (a Glosa Magna de Acúrsio e os
Comentários de Bartolo) que tinham primazia sobre os textos de
quaisquer outros doutores, conforme Carta Régia de 18 de abril de
1426.
163
A influência do processo civil romano é marcante em toda a
legislação lusitana, pois embora Portugal, sob forte regência do
direito herdado da monarquia leonesa, tenha em muito se esforçado
a codificar o direito local, logo após a independência, reunindo e
colhendo os aspectos relevantes, ofertando prioridades, mas não de
forma exclusiva, aos costumes, reunindo as determinações de forais
locais (fueros breves) e de algumas sentenças judiciais, como assim
também o fizeram a maioria dos os países da Europa Ocidental.
188
Tais influências, após determinado período de tempo, que se
caracterizou por amplos conflitos entre disposições do próprio
direito subsidiário e dos santos cânones e de textos doutrinais de
Acúrsio e Bartolo (acolhidos também à época com primazia sobre
quaisquer textos de outros doutrinadores) com os de outros autores
de grande influência e conhecimento, vieram a ser acolhidas pelo
primeiro grande monumento legislativo da cultura jurídica
portuguesa, as Ordenações Afonsinas, sendo a principal fonte, o
188
Assevera Braga da Cruz, op. cit. p. 213 que “é nesse ambiente que o direito português se
autonomiza do direito leonês e castelhano, desde os começos do século XIII, através duma
actividade legislativa que se inicia, praticamente, no reinado de D.Afonso II, a partir de 1211,
ainda em ritmo moderado, mas logo coma marca nítida da influência justinianeia e do prestígio
do direito canônico - actividade legislativa que depois se intensifica no reinado de D.Afonso III,
já na segunda metade do século (1248 a 1279), a ponto de constituir, em algumas matérias, como
o direito processual, uma regulamentação bastante completa e com uma influência cada vez
mais acentuada do direito romano-canônico.”
164
direito romano e o direito canônico, dos quais os compiladores
extraíram títulos inteiros, além das muitas referências a um e outro,
que a cada passo se encontravam por todo o corpo daquela obra.
189
-
190
Interessante circunstância é apontada pela doutrina no tocante
à execução da sentença, pois muito embora permanecessem os
princípios romanos de que toda execução devesse ser precedida por
uma condenação, no tocante à aplicação de atos executivos, não
mais se fazia necessária a postulação da actio iudicati, pois foram
absorvidos nesse sentido a presteza da execução caracterizada no
sistema germânico.
191
Nesse sentido, o processo lusitano à época já se caraterizava de
forma totalmente pública (estatal), sem porém fazer uso das
complexas disposições expressadas no sistema da actio iudicati,
189
v. por todos Guilherme Braga da Cruz, ob. cit., p. 211-214 e Coelho da Rocha, Ensaio sobre a
História do Governo e Legislação em Portugal, Coimbra, p. 118 in Moacyr Lobo da Costa, A
Assistência nas Ordenações do Reino, artigo escrito para a Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, vol. LX, p. 172
190
Fernando Henrique Mendes de Almeida, apud Cândido Rangel Dinamarco, in Execução
Civil, v. 1, 2ª. ed., rev. e aumentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. p. 32
191
Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 3, op. cit. p. 193
165
reservada somente, em remotas hipóteses, para circunstâncias
excepcionais.
192
A execução das sentenças, que inicialmente nas Ordenações
Afonsinas ainda admitia a prisão do devedor como forma de
satisfação do direito de crédito requerido, e passou nas Ordenações
Manuelinas a ser efetivada na forma propugnada pelo sistema
medieval e germânico, consignada na execução per officium iudicis,
pois a sentença condenatória já se encontrava devidamente
aparelhada para a execução (sententia habet paratam executionem),
podendo o magistrado, por força de requerimento apresentado pelo
credor, por força de seu ofício, efetivar os atos executórios de forma
direta e imediata.
193
Nas Ordenações Filipinas, o sistema de execução das sentenças
manteve-se inalterado (per officium iudicis), sendo que alguns laços
atados pelo direito romano foram se afrouxando quando do
surgimento da chamada Lei da Boa Razão, que restringiu a aplicação
192
Conforme informa Humberto Theodoro Júnior, A execução da sentença ...., op. cit., p. 141, a
actio iudicati somente era reservada à época das Ordenações, junto ao processo lusitano, aos
casos excepcionais de liquidação de sentença.
193
Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, op. cit. p. 65
166
do Direito Romano, que se tornou fonte secundária do direito
lusitano.
Desenvolveu-se então em Portugal o procedimento de
execução no sentido de reduzir a agressão do patrimônio do
executado à medida da exata satisfação do direito do credor,
limitando-a restritivamente ao necessário.
194
No Brasil, mesmo com a declaração da Independência, ainda
continuaram a vigorar as leis portuguesas atinentes ao processo.
Valiam, então, naquilo em que não fosse contrariada a
soberania nacional, as normas processuais civis contidas nas
Ordenações Filipinas (Livro III)
195
, cujo processo ali disciplinado
194
Vicente Tapajós, História de Portugal, in Enciclopédia Larousse, II, Rio de Janeiro: Delta,
1972, p.152
195
Felipe I, de Portugal (ou Felipe II, da Espanha), promoveu, na terra portuguesa, vários atos
de repercussão para o Direito, v.g., a criação da Relação do Porto e seu Regimento; Regimento
da Casa de Suplicação, da Chancelaria, do Desembargo do Paço, da Reformulação da Justiça, de
27 de julho de 1582, e os estatutos da Universidade de Coimbra. Visando aprimorar a
distribuição da Justiça e, ainda, considerando que havia muitas leis extravagantes, das quais
nem os julgadores nem as partes delas tinham conhecimento, determinou o regente a
compilação dessas, embora tenha falecido antes da conclusão dessa obra (cf. José da Silva
Pacheco, Evolução do Processo Civil brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1999, n. 49, p. 50-
51). Conforme registram Cintra, Grinover e Dinamarco, “as Ordenações Filipinas, promulgadas
por Felipe I em 1603, foram grandes codificações portuguesas, precedidas pelas Ordenações
Manuelinas (1521) e pelas Afonsinas (1456), cujas fontes principais foram o direito romano e o
direito canônico, além das leis gerais elaboradas desde o reinado de Afonso II, de concordatas
celebradas entre reis de Portugal e autoridades eclesiásticas, das Sete Partidas de Castela, de
167
contava com as principais características de ser escrito, detentor de
fases rígidas e marcado pelos princípios da iniciativa da parte e do
dispositivo.
Posteriormente, com a chegada de um novo Código de
Processo Penal para o Império (1832), veio com este, o anexo da
“disposição provisória acerca da administração da justiça civil”,
título único, possuidor de poucos dispositivos (27 artigos), mas que
contava com o mérito de eliminar formalidades desnecessárias do
processo, como por exemplo, abolição dos juramentos de calúnia,
que se davam no princípio das causas ordinárias ou sumárias,
inquirição das testemunhas pelas próprias partes que as arrolassem
e os agravos de petição e de instrumento ficavam reduzidos a
agravos do auto de processo.
Logo após, revogou-se aquela disposição provisória, e em 25
de novembro de 1850, voltado especialmente para o direito
comercial, entrou em vigor o Regulamento 737, que também trazia
em seu bojo uma série de disposições acerca do direito processual,
antigos costumes nacionais e foros locais” (Teoria Geral do Processo, 14ª ed., São Paulo:
Malheiros, 1998, n. 49, p. 104).
168
constituindo-se como o primeiro sistema de direito positivo
brasileiro autônomo. O mesmo texto legal trazia, ainda, a adoção de
princípios que, muito mais tarde, iriam ser aclamados pela ciência
processual, tais como o da imediatidade, da publicidade, da
unirrecorribilidade das sentenças e da eventualidade.
196
-
197
Na vigência do Regulamento nº. 737, a execução continuou
sendo uma atividade estatal e se efetivava através de carta de
sentença, salvo em hipóteses excepcionais em que bastava o
mandado, entendendo a doutrina que, à época, a execução era
autônoma e, com a sentença, a instância se findava.
198
Os tipos de execução elencadas pelo referido Regulamento
eram apenas a expropriativa, referentes às sentenças ilíquidas e
líquidas, e a execução das sentenças sobre ação real ou coisa certa ou
em espécie. O Regulamento não fazia menção a respeito da execução
196
Não obstante polêmicas causadas com a sua chegada, dividindo opiniões, em sua análise,
Cintra, Grinover e Dinamarco, op. cit., n. 50, p. 107, entendem que, “examinado serenamente
em sua própria perspectiva histórica, o Regulamento 737 é notável do ponto de vista da técnica
processual, especialmente no que toca à economia e simplicidade do procedimento”.
197
Moacyr Lobo da Costa, Breve notícia histórica do direito processual civil brasileiro e de sua
literatura. São Paulo: Editora RT-USP, 1970, p. 1 e ss.
198
Affonso Fraga, Theoria e prática da execução das sentenças, São Paulo, Teixeira, 1922, p. 43-
44
169
forçada das obrigações de fazer e não fazer. Era omisso nessa
questão.
199
Em princípio a execução somente se perfazia com base em
sentenças que já se encontravam liquidadas, sendo esta fase
(liquidação) caracterizada como um incidente prévio à execução.
“Na sistemática da parte segunda do Regulamento (art. 476 ss.),
intitulada da execução, o único título executivo era a sentença.
Contudo, além da ação da assinação de dez dias, que era um
procedimento sumário de natureza cognitiva, previa aquele
diploma, também, uma ação executiva, cujo processo se iniciaria
com citação para pagar incontinenti, sob pena de penhora (art. 310);
à falta de embargos nos seis dias após acusada esta (art. 311), seria ‘a
penhora julgada por sentença’ (art. 312). Essa ação executiva fundar-
se-ia em títulos extrajudiciais, todos eles consubstanciados em atos
do comércio (art. 308, §§ 1º-3º). Foi esse um dos primeiros, se não o
primeiro dispositivo lega a admitir eficácia executiva a atos
extrajudiciais.”
200
199
Fraga, Theoria e prática da execução das sentenças, 1922 apud Cândido Rangel Dinamarco,
Execução Civil, op. cit., p. 39
200
Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, op. cit. p. 73
170
Em uma nova fase, via-se no Brasil que a execução forçada
também era regida por diversas outras leis esparsas, a exemplo dos
códigos estaduais de processo civil, todavia, não ocorreram
modificações relevantes que fossem capazes de alterar a essência do
sistema de execução das sentenças.
201
Adiante, num outro período, o direito processual civil
brasileiro era novamente regido por uma legislação unificada por
expressa determinação constitucional, surgindo o primeiro Código
de Processo Civil Brasileiro.
As linhas evolutivas do sistema processual civil pátrio
tendiam a simplificar o procedimento, racionalizar o sistema de
nulidades e um cuidado na publicização do processo, a fim de
excluir influências do liberalismo político.
202
O Código de 1939 deu nova roupagem à ação executiva, que
passou a ser apoiada em dezoito categorias de títulos executivos
201
idem, op. cit., p. 41. Interessante verificar que o Código de Processo Civil do Estado de São
Paulo, em seu art. 954, ao dispensar a carta de sentença que era prevista nas execuções de
sentença nos termos do Regulamento n. 737, determinava que a execução se fizesse nos mesmos
autos do processo condenatório. (Dinamarco, idem, p. 75)
202
Ada Pellegrini Grinover, O restabelecimento da unidade processual, in O processo em sua
unidade. São Paulo: Saraiva, 1978, pp. 18-93.
171
extrajudiciais, devendo respeitar um procedimento sincrético no
qual se vislumbrava uma perfeita execução forçada por quantia
certa, permeada pelos procedimentos do processo cognitivo
ordinário.
203
Com isso, o Código regulava tanto a ação executiva, que se
distinguia da execução forçada porque seguia, essencialmente, um
procedimento cognitivo ordinário, como regulava também o processo
executório, referindo-se à execução forçada, que se fazia com base nas
sentenças condenatórias ou nos títulos extrajudiciais nele
descritos.
204
A chamada “ação executiva” estava entre os ‘processos
especiais’, sendo um procedimento particularizado pela realização
de penhora logo quando de sua abertura, tomando o procedimento
após a prática desse ato processual o curso de um procedimento
ordinário (art. 301).
203
Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, op. cit. p. 77.
204
idem, op. cit. p. 76.
172
Este procedimento foi idealizado para efetivar a tutela de
direitos que se achavam declarados em escritura pública ou
particular, títulos cambiais, etc.
Era o art. 298 do CPC de 1939 que trazia o elenco dos créditos
que podiam ser exigidos através da ação executiva, como por
exemplo, créditos dos serventuários de justiça, dos corretores, de
alguns profissionais liberais (procuradores judiciais, médicos,
cirurgiões-dentistas) e dos credores por letra de câmbio, nota
promissória ou cheque.
205
Considerando uma diversidade de eficácia entre os títulos
judiciais e extrajudiciais – os primeiros, acobertados pela coisa
julgada, mas sujeitos a fatos novos e extintivos do direito definido
em sentença; os segundos, títulos pré-constituídos entre as partes –
entendia-se, na época, que no segundo caso, o legislador desse ao
‘executado’ um processo com ampla fase de cognição.
205
Cf. José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual, v. IV, Rio de Janeiro: Forense,
1960, p. 292 e 297.
173
Era um processo similar ao processo civil medieval, destinado
à tutela de títulos equiparados à confissão, às escrituras públicas, já
que reconhecidos pelo devedor.
Assim, a ação executiva era um procedimento que contava
com as seguintes características
206
: a) iniciava-se por uma ordem
emanada do juízo, que determinava que a prestação fosse cumprida
pelo executado, lembrando bastante, à época, a antiga ação
decendiária do direito português; b) dava-se um prazo de 24 horas
para o pagamento, sob pena de penhora
207
; c) havia uma apreensão
prévia dos bens do devedor (penhora) - mas essa não com visão
satisfativa, mas sim como um ato acautelatório; d) seguia-se um
processo de cognição plena, com procedimento ordinário; e) a
defesa, que somente poderia ser exercida após a penhora, não se
fazia por embargos, mas pela contestação, oferecida no prazo de 10
dias; f) o autor poderia fazer prova dos fatos alegados na inicial.
206
Cf. Sebastião de Souza, Dos Processos Especiais – Livro IV do Código de Processo Civil e
comercial, Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 9.
207
Ataliba Vianna defendia que, se o devedor dispusesse de prova escrita que elidisse o pedido
(v.g., prova do pagamento, da ilegitimidade etc.), no prazo para pagar (24 horas), podia o réu
impedir a penhora (Dos Processos Cíveis Especiais, São Paulo: Ed. Borsoi, 1966, p. 22)
174
Por tais características, o procedimento não podia ser
classificado como processo de execução stricto sensu, mas sim, um
misto de processo declarativo e processo acautelatório, ou seja, um
processo declarativo de forma cominatória precedido de um ato
acautelatório.
208
Criou-se, na doutrina, o vocábulo ‘executório’, para todas as
vezes que se desejasse referir à verdadeira execução, com base em
título judicial (Livro VIII, arts. 882 e seguintes do CPC de 1939).
Entretanto, não se justificava a distinção entre a ação de
execução fundada em título judicial e a amparada por título
extrajudicial. O processo de execução teria de ser um só e as espécies
de títulos deveriam equivaler-se.
Nessa linha, com o advento do Código de 1973 e a equiparação
das eficácias dos títulos executivos judiciais e extrajudiciais,
permitindo a ambos o acesso à via da execução forçada, não mais
haveria razão para a existência daquela distinção terminológica.
208
Luiz Machado Guimarães, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo III, 2ª ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1958, p. 221.
175
Abandonou-se, com a nova legislação da época, a idéia de que
o processo de execução forçada é um prolongamento do processo
cognitivo, tornando-se, nos moldes do CPC de 1973, de forma
definitiva, como processo autônomo e subseqüente à cognição.
Então, na execução contemporânea, o patrimônio do devedor,
nos moldes do CPC de 1973, sofreria as agressões, desde que
limitadas à exata satisfação dos direitos do credor, sem que a
sobrevivência digna do devedor fosse abalada, o que se vê nos casos
da avaliação dos bens penhorados, evitando-se uma alienação por
preço vil e ruinoso para o executado.
209
No então Código de 1973, a mais significativa transformação
sofrida pela execução forçada foi a equiparação dos títulos judiciais
aos extrajudiciais, representando um avanço significativo no
procedimento da execução. Reduziu-se também o rol dos títulos
executivos extrajudiciais, sendo os mesmos descritos no antigo art.
585 do CPC.
209
Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, op. cit., p. 44.
176
Uma série de leis esparsas foi amoldando o Código de 1973 à
realidade jurídica e social com o passar dos anos.
No entanto, convém aqui expor superficialmente apenas os
três mais importantes movimentos reformadores, que não serão
detalhados por medida de respeito ao tema principal.
O primeiro deles decorre de uma série de anteprojetos
formulados por renomados processualistas brasileiros, que
seguiram os passos da Associação dos Magistrados Brasileiros, da
Seccional Brasiliense do Instituto Brasileiro de Direito Processual,
idéia que foi também aceita pela Escola Nacional da Magistratura,
por incumbência do Ministério da Justiça.
210
Esta comissão de processualistas era formada, dentre outros
notáveis, por Ada Pellegrini Grinover, José Carlos Barbosa Moreira,
210
Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 15-
43.
177
Kazuo Watanabe, Humberto Theodoro Júnior, Celso Agrícola Barbi,
José Eduardo Carreira Alvim e Sérgio Sahione Fadel.
211
Tratou-se de um movimento renovador discreto, porém
efetivo, que procurou atacar, de forma isolada, os principais pontos
que atravancavam a prestação jurisdicional mantendo a fisionomia
do Código.
Procuraram aqueles estudiosos apresentar sugestões que
privassem pela simplificação, agilização e efetividade do processo.
Esse foi o espírito do primeiro movimento reformador.
Dessa primeira onda, podemos citar como exemplo as
reformas de 1994 e 1995 que permitiram a inserção, dentre outras
importantes figuras processuais, da antecipação da tutela nos
termos do art. 273 do Código de Processo Civil, bem como, levaram
à extinção da liquidação por cálculos do contador.
211
Idem, op. cit., p. 44
178
Num segundo momento, a chamada ‘reforma da reforma’,
através das leis nº. 10.352 de 2001; 10.358 de 2001 e 10.444 de 2002,
seguindo a sistemática da primeira onda, atacou, de forma isolada,
os pontos necessários ainda carecedores de melhorias que não foram
supridas pela primeira fase reformadora.
Através dessas reformas, inovou-se no sentido de oferecer
mais artifícios ao Estado-juiz no sentido de agravar a situação do
devedor, e, com isso, impor nele o medo de ver sua situação jurídica
ainda mais complicada, comprimindo-o psicologicamente a cumprir
mais rapidamente a obrigação que é por ele devida.
Dispensou-se a instauração formal do processo executivo para
a execução das sentenças condenatórias ao cumprimento de
obrigação específica de fazer ou não fazer, autorizando o juiz a
impor medidas de pressão psicológica, a exemplo das multas
diárias, a fim de que o obrigado fosse pressionado a cumprir
voluntariamente e de forma mais efetiva a sua obrigação.
179
Dentre outras, instaurou-se também a maleabilidade das
decisões contidas na sentença, com o objetivo precípuo de oferecer
ao credor a obtenção do resultado prático mais efetivo possível em
relação à natureza do direito a que faz jus.
A resistência do obrigado sempre foi muito respeitada sob o
dogma da intangibilidade da vontade humana. Porém, a vontade
humana do obrigado não poderia causar ferimento ao direito de seu
credor, ainda mais sob o manto da sentença condenatória oriunda
da tutela cognitiva já transitada em julgado.
Então, os meios possíveis encontrados pelo legislador para
forçar o obrigado a cumprir voluntariamente sua obrigação sem
ferir o dogma da intangibilidade da vontade passaram a ser
encontrados nos parágrafos do art. 461 do Código de Processo Civil.
Cabe destacar apenas que a principal alteração trazida pelas
citadas leis foi a de caracterizar a desnecessidade de instauração
formal do processo de execução para ver cumprida a sentença
judicial relativa à tutela específica, em face da possibilidade de
180
aplicação dos diversos artifícios legais imperativos definidos nos
parágrafos do art. 461, tornando-se necessária ainda naquela época,
a instauração formal da execução de título judicial somente nos
casos em que tais medidas restarem absolutamente fracassadas,
permanecendo a obrigação específica inadimplida, em vista da
conversão em perdas e danos.
212
Restava um ponto crucial que ainda pendia de alterações: a
execução por quantia certa contra devedor solvente, que ainda
estava vinculada à vetusta formatação do procedimento previsto no
antigo Livro II do Código de Processo Civil.
Com ideal renovador e olhos voltados à verdadeira
efetividade processual, adveio a terceira etapa da reforma
processual civil, que inaugurou nova mentalidade na doutrina e na
prática processual civil pátria, modificando a execução, tanto por
título extrajudicial (lei n. 11.382/06) e a derivada de título judicial
(lei n. 11.232/05).
212
Cândido Rangel Dinamarco, A Reforma da reforma, op. cit., p. 268
181
É exatamente sobre as disposições contidas na lei n. 11.232/05,
que instituiu a sistemática do cumprimento de sentença, e tratou da
execução dos títulos judiciais, que se volta este trabalho, a fim de
analisar a natureza jurídica da sentença que enseja a aplicação da
referida técnica de atuação processual (cumprimento), bem como,
estipular sua própria natureza jurídica e sistematizar as eficácias
práticas que advém da aplicabilidade das referidas disposições
legais inovadoras.
3.5 Notas de direito comparado
Por vários séculos perdurou o sistema único de entrega do
conhecimento e da execução numa mesma relação processual em
quase todos os países da Europa, tendo diversas nações tomado por
base o padrão executivo medieval, qual seja o da executio per officium
iudicis.
Com o aumento das relações comerciais entre as nações
européias, ainda ao final da Idade Média, e a ampliação dos
negócios e das economias nacionais, bem como, na necessidade de
182
se acelerar a solução de eventuais direitos de crédito contraídos por
força das obrigações firmadas, em diversos países surgiram
documentos extrajudiciais que tinham força executiva imediata, ou
seja, mais rápida e precisa do que a busca de um crédito via
cognição prévia.
Assim sendo, foi resgatada a actio iudicati romana, nos mesmos
moldes que até então o processo civil romano conhecera, pois uma
vez abolindo-se a cognição prévia para a análise do direito de
crédito, perfazia-se uma atividade judicial executiva stricto sensu,
direta, mas que deveria passar pela confirmação do juízo para obter-
se o reconhecimento do inadimplemento do devedor, equipando-se
a sentença a um título de crédito.
213
Informa Liebman que por durante muitos séculos coexistiram
actio iudicati para a execução de títulos de crédito e executio per
officium iudicis para o cumprimento das sentenças condenatórias,
permanecendo esta dualidade executiva, em paralelo, até meados
213
Essa é a lição de Humberto Theodoro Júnior, As novas reformas ..., op. cit., p. 102, ao afirmar
que “uma vez que aos títulos de crédito se atribuía a mesma força da sentença, mas como não
existia a seu respeito um anterior processo que lhe pudesse dar sustentação, a actio iudicati foi a
grande descoberta. Sem a preexistência de um processo judicial, o documento portado pelo
credor permitia-lhe inaugurar a relação processual já na fase executiva”.
183
do século XVIII, quando as iniciativas de unificação do processo de
execução já se encontravam em amplo desenvolvimento na França
no anteprojeto do Código de Napoleão.
214
Em razão do grande número de execuções se efetivarem pela
forma do procedimento previsto para a execução de títulos de
crédito (actio iudicati), sendo reduzido o número de execuções
judiciais, entendeu-se por bem, à época, realizar-se a respectiva
unificação dos procedimentos adotando-se como padrão para
qualquer execução, seja extrajudicial ou derivada de sentença, os
princípios e procedimentos previstos para a actio iudicati.
Em razão disso, após muitos séculos de cumprimento efetivo
das decisões jurisdicionais, na mesma relação processual, passou
quase toda a Eupora, por influência do Código Napoleônico, a
submeter-se, novamente, “à velharia ultrapassada e injustificável da
actio iudicati.”
215
214
Liebman, Embargos do executado, op. cit., p. 75
215
Humberto Theodoro Júnior, As novas reformas ..., op. cit., p. 103, observando que “tal como
há quase dois mil anos antes, a parte voltou a submeter-se à inexplicável obrigação de propor,
sucessivamente, duas ações, para alcançar um único objetivo: a realização do crédito
inadimplido pelo réu, ou seja, uma ação cognitiva, que terminava pela a sentença; e outra
executiva, que começava depois da sentença e nelas e fundava.”
184
Essa condição processual, porém, nunca teve caráter absoluto
e definitivo, pois em muitas situações específicas, o legislador, nos
tempos que se passaram, adotou, procedimentos especiais
unificando cognição e execução numa mesma relação processual,
empregando, por vontade legislativa, técnicas de efetiva outorga da
prestação jurisdicional sem qualquer vinculação à então regra geral
aplicada.
Com o passar do tempo, a burocrática, lenta e inefetiva
dualidade processual fundada na actio iudicati para executar
sentenças tornou-se odiosa, a ponto de vários países buscarem
através de reformas legislativas, assim como o Brasil, a inserção em
seus sistemas processuais de meios alternativos e mais céleres para a
prática de atos executivos.
A nota mais característica que se pode observar nas alterações
alienígenas, sobretudo européias, está ligada a um processo de
desjudicialização, seja total ou parcial, dos atos praticados em sede
de execução de sentenças, afastando, aos poucos, o juiz, da prática
de alguns atos, reduzindo sua intervenção em alguns momentos
185
processuais, e repassando essa competência a agentes de execução
ou ao próprio credor, por via extrajudicial.
216
-
217
Em Portugal, operou-se, em recente reforma processual civil,
que entendeu por bem manter a dualidade de processos, mas
modificando-se de forma inovadora a prática dos atos de execução,
a edição de uma regra de separação entre atos decisórios e de maior
complexidade (praticados ainda pelo juiz) e os demais atos, a
216
“Fácil é concluir que o direito europeu moderno se não elimina a judicialidade do
cumprimento da sentença, pelo menos reduz profundamente a intervenção judicial na fase de
realização da prestação a que o devedor foi condenado. Tal intervenção, quase sempre, se dá
nas hipóteses de litígios incidentais surgidos no curso do procedimento executivo. Não
uniformidade na eleição dos meios de simplificar e agilizar o procedimento de cumprimento
das sentenças entre os países europeus. Há, porém, a preocupação comum de reduzir, quanto
possível, a sua judicialização.” (Humberto Theodoro Júnior, As novas reformas ..., op. cit., p.
96.)
217
Nesse sentido José Lebre de Freitas, A ação executiva depois da Reforma, ob.cit., p. 23,
afirmando que” A jurisdicionalização do processo executivo constituiu, no seu tempo, uma
conquista democrática: nele, o juiz apareceu como guardião dos direitos individuais, em
intervenção que, mesmo quando o direito tivesse sido já definido na sentença declarativa, se
justificava pelo facto de na execução se jogar a garantia da norma jurídica, coagindo à satisfação
do direito subjectivo quem a ela voluntariamente se negasse; tratando-se de fazer valer a
coacção, o que postula o exercício de poderes de autoridade, a mesma razão que exclui a
competência do tribunal arbitral para a execução das suas próprias decisões levou a entregar ao
juiz do tribunal do Estado a tutela e o controlo do processo executivo. Com a massificação das
acções por pequenas dívidas, a perspectiva alterou-se e razões de ordem prática impõem
distinções sem as quais a realização do direito se pode encontrar em perigo. Em 1999, 67% das
execuções foram de pequenas dívidas. A submersão dos tribunais e dos juízes torna imperioso
conceber meios mais expeditos de conseguir, ou de verificar a impossibilidade prática de
conseguir, a cobrança das pequenas dívidas, sobretudo daquelas, que ainda em 1999 eram a
maioria, que já constituíram objecto dum anterior processo de declaração ou de injunção. Para
elas é desejável um meio processual desconcentrado, em que seja concedida larga autonomia
procedimental a agentes de execução, criteriosamente recrutados e devidamente
responsabilizados, que, além de reunirem as funções dos actuais avaliador, depositário e
encarregado da venda, assumirão muitas das actuais tarefas que, sendo hoje dos juízes, podem,
sem quebra da função jurisdicional, passar a ser da sua esfera de competência, bem como a
realização de actos, como o do registro da penhora e os de publicação de anúncios, que hoje são
assegurados pelo exeqüente. Creio, porém, que não deve ser rompida a ligação com o tribunal,
neste se continuando a gerar, sem soluções de ruptura com o regime actual, o processo
executivo.”
186
exemplo da penhora, da venda judicial, do pagamento, que
passaram a ser praticados por um “misto de profissional liberal e
funcionário público, cujo estatuto de auxiliar da justiça implica a
detenção de poderes de autoridade no processo executivo”,
denominado agente de execução (CPC português art. 808, n. 1 e 6).
218
Verifica-se que o direito português buscou uma
desjudicialização do processo executivo, marcada por uma pequena
intervenção jurisdicional sobre o processo de execução de sentença e
de títulos extrajudiciais, pois outorgou ao referido agente de
execução a prática de alguns atos executivos sob a supervisão e
controle do Poder Judiciário.
219
218
José Lebre de Freitas, idem, n. 1.6, p. 27-28
219
“A venda executiva extrajudicial constitui, já hoje, entre nós, exemplo de acto que não requer
a intervenção do tribunal, salvo quanto à determinação inicial da modalidade a seguir e do
valor base dos bens a vender (art. 886-A CPC) e aos posteriores depósito do preço (art. 888 CPC,
905- 4 CPC e 906-2 CPC) e ordem de cancelamento dos registros respeitantes aos direitos reais
que caducam com a venda (art. 888 CPC); a administração dos bens pelo depositário judicial
(art. 843 CPC) constitui, sempre entre nós, outro exemplo da prática fora do tribunal de actos
decorrentes do exercício de poderes de autoridade na execução. Quanto à intervenção do juiz,
ela é, entre nós, por exemplo, dispensada no acto da penhora (arts. 838-3 CPC, 849-2 CPC, 856-1
CPC, 857-1 CPC, 862-1 CPC e 862-A-1 CPC), que porém o juiz tem de ordenar (art. 838-1 CPC),
mas não no acto da venda judicial (art. 893-1 CPC), embora este seja precedido de actos
preparatórios a praticar pela secretaria (arts. 890 CPC, nºs 1 e 2, e 892-1 CPC) e,
extrajudicialmente, pelo exeqüente (art. 890-3) e pelo depositário (art. 891 CPC). Pode falar-se
de desjudicialização quando o tribunal não tem de intervir e de desjurisdicionalização quando,
dentro do tribunal, é dispensada a intervenção do juiz.” (idem, op. cit., p. 30)
187
Na Itália, por exemplo, a lei exige que, antes de iniciar
formalmente a execução da sentença, o credor encaminhe ao
devedor uma intimação chamada de ‘precetto’, advertindo-o de que,
caso não cumpra espontaneamente o julgado, procederá à execução
forçada, que é levada a efeito por um oficial de justiça (‘ufficiale
giudiziario’), encarregado das atividades materiais necessárias à
execução, podendo recorrer a outras pessoas, como peritos
avaliadores ou administradores de bens.
220
Na Espanha, a lei prevê que cabe ao credor requerer a
execução do julgado. Segundo o art. 549 da lei processual, o
requerimento deve estar anexado a uma série de documentos,
incluindo uma relação de bens do devedor. Atendidas essas
formalidades, a execução é deferida pelo juiz a quem se requereu,
que determinará seu valor, as pessoas afetadas e as medidas
executivas necessárias.
221
220
Segundo Cândido Dinamarco, Execução Civil, op. cit., p. 96, “O precetto é um convite a
cumprir a obrigação constante do título e ao mesmo tempo uma advertência de que, no caso de
inadimplemento, passar-se-á à atuação das medidas executivas. Decorrido in albis o prazo
estabelecido para a satisfação da pretensão do exeqüente (ordinariamente, o prazo mínimo é
dez dias, arts. 480 e 482), iniciam-se os atos de execução forçada.”
221
Paulo Pimenta, Reflexões sobre a Nova Acção Executiva, Sub Judice: Justiça e Sociedade,
Coimbra, n. 29, p. 81
188
Na Dinamarca, tem-se a notícia de que o sistema processual
condiciona ao prazo de 14 dias o requerimento de execução, sob
pena de caducar a exeqüibilidade da sentença de declaração.
222
Na Alemanha, o livro oitavo do Código de Processo Civil
(ZPO), estabelece que o Gerichtsvollzieher (oficial de justiça) é o
responsável pela execução de decisões de direito civil nos termos do
Livro Oitavo do Código de Processo Civil (ZPO).
Atualmente a principal tarefa do respectivo agente já não são
as execuções de bens móveis, mas a atividade no âmbito da penhora
de créditos do devedor. Neste domínio, oficial tem poderes até para
permitir que o devedor pague em prestações.
Uma das tarefas essenciais do Gerichtsvollzieher é obter a
declaração de ativos sob compromisso de honra do devedor, que
serve como declaração de sua insolvência patrimonial.
223
222
José Lebre de Freitas, op. cit., p. 27-28
223
“A figura do agente de execução (Gerichtsvollzieher) é de um funcionário judicial pago pelo
erário público, ainda que os encargos decorrentes da sua intervenção sejam suportados, no
final, pelo executado, quando lhe são encontrados bens, e excepcionalmente pelo exeqüente, no
caso de execução injusta. Quando a execução é de sentença, o processo é desjurisdicionalizado e
o juiz só intervém em caso de litígio; mas, quando a execução se baseia em outro título, o juiz
189
O processo executivo inicia-se com a intimação do devedor,
iniciando-se imediatamente os atos de execução, efetivando-se
medidas de caráter sub-rogatório para as obrigações de pagar
quantia certa e de fazer (fungíveis) e de medidas de execução
indireta (coativa) para as obrigações de fazer infungíveis e de não-
fazer.
224
Em outros países da União Européia, também se verifica
presente um agente de execução (huissier na França, na Bélgica, em
Luxemburgo, na Holanda e na Grécia; assim como o ‘sheriff officer’
na Escócia) que, embora seja um funcionário de nomeação oficial e,
como tal, tenha o dever de exercer o cargo quando solicitado, é
contratado pelo exeqüente e, em certos casos (penhora de bens
exerce também uma função de controlo prévio, emitindo a fórmula executiva, sem a qual não é
desencadeado o processo executivo.” (José Lebre de Freitas, idem, n. 1.6, p. 40)
224
Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, op. cit. p. 97. James Goldschmidt, Derecho
procesal civil, Barcelona, Editorial Labor, 1936, p. 626, noticia que a execução por quantia certa
no direito alemão, realiza-se, exclusivamente, através de medidas de caráter sub-rogatório,
comas quais o juiz substitui a atividade do devedor pela sua própria, praticando atos que,
expropriando bens desse devedor, permitam proporcionar ao credor o resultado prático
equivalente ao cumprimento espontâneo da obrigação, restando essa modalidade de execução
disciplinada nos parágrafos 803 a 882 da ZPO. Marcelo Lima Guerra, Execução Indireta, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 72, informa que “a admissibilidade da execução indireta,
na sistemática da ZPO, está limitada à execução forçada de prestação de fazer infungível e de
não–fazer. Para a execução indireta das obrigações infungíveis, a ZPO prevê e autoriza, no
inciso I do seu parágrafo 888, a utilização, pelo órgão jurisdicional, de duas diferentes medidas
coercitivas – denominadas, na linguagem corrente da doutrina alemã, de Zwangsstrafen ou
ainda Zwangsmittel – a ssaber, a pena pecuniária (Zwangsgeld) e a prisão do devedor
(Zwangshoft).”
190
móveis ou de créditos), atua extrajudicialmente, sem prejuízo de
poder recorrer ao Ministério Público, quando o devedor não dê
informação sobre a sua conta bancária e a sua entidade
empregadora, tendo o poder desencadear a hasta pública, quando o
executado não vende, dentro de um mês, os bens móveis
penhorados.
225
O direito francês, da mesma forma como na Itália, tem como
ato inaugural do processo executivo de sentença uma interpelação
inicial dirigida ao executado (commandement), que se caracteriza
em sua natureza jurídica ao ‘precetto’ do sistema italiano,
configurando um convite ao devedor cumprir a sua obrigação de
pagar quantia certa, sob pena, de não o fazendo, sofrer as
conseqüências da execução forçada.
226
Para o cumprimento das obrigações de fazer e não-fazer, o
sistema processual francês se vale de medidas de execução indireta,
sobretudo as astreintes, configuradas em uma medida de caráter
patrimonial- sancionatório, consistente numa condenação em uma
225
José Lebre de Freitas, idem, p. 52
226
Paul Cuche et Jean Vincent, Voies d’exécution et procedures de distribution, 9.ed., Paris,
Dalloz, 1966, p. 212-213
191
quantia determinada de dinheiro, por cada dia (ou outra unidade de
tempo) de atraso do devedor em cumprir a obrigação consagrada na
decisão judicial.
227
Na Inglaterra e nos Estados Unidos, que seguem as direções
do sistema da common law, cumpre ressaltar que a característica
mais importante voltada à questão da execução das sentenças está
na importância que as respectivas legislações dão ao cumprimento
das decisões jurisdicionais.
Esta importância está nitidamente marcada pelos meios que a
lei inglesa e norte-americana impõem para a efetiva execução
específica dos julgados, através da adoção do ‘contempt of court’, ou
seja, qualquer conduta que tenda a desrespeitar ou desprezar a
autoridade do Judiciário e a aplicação do direito, ou prejudicar as
partes litigantes ou suas testemunhas durante o litígio.
228
Nos sistemas de common law a execução, igualmente à
formatação derivada da tradição romano-germânica, se instaura por
227
V. por todos Marcelo Lima Guerra, Execução Indireta, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p. 108
228
idem, op. cit., p. 72
192
iniciativa do credor, em processo autônomo e distinto do qual foi
prolatada a decisão que se passará a cumprir.
229
As decisões aptas a ensejar cumprimento estão divididas em
decisões judiciais pecuniárias e decisões judiciais não pecuniárias.
As primeiras obedecem a regras legais rígidas e as últimas a
critérios judiciais subjetivos de acordo com as circunstâncias
concretas da decisão prolatada e da forma a ser cumprida, podendo
o juiz usar seu poder para dar efetivo cumprimento às mesmas em
casos de inadimplemento ou descumprimento do compromisso
assumido pelo devedor com a Corte.
230
229
Idem, op. cit., p. 71
230
“Registre também que, no common law, há uma nítida dicotomia entre as decisões judiciais
passíveis de serem executadas. Com efeito, aí é fundamental a distinção entre money
judgements e other than money judgements. Os money judgements são decisões que condenam
o réu ao pagamento de determinada quantia em dinheiro, enquanto os other than money
judgements são as decisões que impõem qualquer outra modalidade de obrigação, isto é,
obrigações de fazer ou não-fazer e de entregar coisa diversa que dinheiro. Os money
judgements são executados através de procedimentos executivos estabelecidos em lei, o que não
ocorre em relação aos other than money judgements. Nestes, fica a critério do órgão judicial a
escolha, segundo as nuances do caso concreto, do meio mais adequado. Todavia, é na execução
dessas modalidades de decisões judiciais que o juiz pode se valer do instituto do contempt of
court. Por isso é que se diz, genericamente, que os other than money judgements são executados
através do contempt power do juiz.(...) Incluem-se também entre os other than money
judgements as sentenças meramente declaratórias e as constitutivas. Essas, porém, não são
passíveis de execução forçada à semelhança do que ocorre nos sistemas de civil law.” (Marcelo
Lima Guerra, idem, op. cit., p. 72)
193
CAPÍTULO 4
Sentença - classificação quanto à
eficácia e à tutela de direito
material pleiteado
SUMÁRIO: 4.1 Classificação das sentenças no direito
processual civil brasileiro - noções gerais. 4.2.
Classificação quanto à tutela pleiteada: teoria
trinária e teoria quinária. 4.3. Sentenças
declaratórias. 4.4. Sentenças constitutivas. 4.5.
Sentenças condenatórias. 4.6. Sentenças
mandamentais. 4.7. Sentenças executivas lato sensu.
4.1. Classificação das sentenças no direito processual civil
brasileiro - noções gerais
A sentença é o ato processual mais relevante no processo, por
meio da qual a jurisdição concretiza seu papel mais significativo.
194
No Direito italiano, a definição de sentença é bem exposta por
Liebman
231
e como ato jurisdicional superior, não pode deixar de
concretizar os escopos da jurisdição, entre os quais se aponta a
pacificação social, o que pressupõe, portanto, a solução do litígio.
232
Assim, extrai-se que o processo é a instrumentalização da
Jurisdição. O procedimento, por sua vez, é o aspecto formal do
processo. É, estruturalmente, sua engrenagem, isto é, aquilo capaz
de movimentá-lo, impulsioná-lo. Portanto, assim como a Jurisdição
atua por meio do processo, este atua por meio do procedimento.
O procedimento é, por isso, inexorável ao processo, mas a
recíproca não é verdadeira: se não pode existir processo sem
231
Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile: Il processo ordinario de
cognizione. v. II. Milano: Dott A. Giuffré Editore, 1.984, p. 393-394, sustenta que “con la
sentenza culmina e si conclude il processo di cognizione: è l'atto del giudizio e contiene
l'enunciazione formale e solenne della regola giuridica concreta destinata a disciplinare il caso
sottoposto al giudice dalle parti. Essa è pertanto l'atto giurisdizionale per eccellenza, l'atto a
cui tende e con cui si compie il procedimento, l'atto alla cui pronuncia tutti gli atti del processo
sono preordenati. Con la pronuncia della sentenza, lo Stato adimpie nella sua forma più
importante e più delicata (il processo di cognizione) la funzione giurisdizionale, rendendo
giustizia tra i consociati e attuando nei loro confronti la tutela giuridica.
232
Giuseppe Chiovenda, Principii di Diritto Processuale Civile: Le azioni. Il processo di
cognizione, Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene; 1965, p 155, afirma que se denominava
por sentença ao "(…) ato que, recebendo ou rejeitando a demanda, põe fim à contestabilidade
de um bem da vida. (...)".
195
procedimento, não é válida a assertiva que afirme inexistir
procedimento sem processo.
O procedimento pode ser visto, ainda, como o conjunto de
atos praticados no transcorrer do processo, seja pelo juiz ou pelas
partes, tendentes a solucionar o conflito instaurado judicialmente.
Assim, entendido o processo como meio para o exercício da
jurisdição, e considerando que existem, salvo algumas exceções,
dois graus de jurisdição, todos os atos praticados na primeira
instância tem seu desfecho final com a sentença.
O que é submetido à apreciação e resolução do Poder
Judiciário, ab initio, não é a relação processual (sob o aspecto formal -
análise dos pressupostos formais imprescindíveis ao correto
desenvolvimento processual), que é intraprocessual e surge
concomitantemente ao processo, mas sim a divergência quanto ao
direito posto em discussão.
196
Assim, conquanto a relação jurídica de direito processual
contenha, também, mas não só, a de direito material,
233
a tutela
jurisdicional efetiva-se, concretiza justiça e atua para a pacificação
social, quando dirime o conflito fático e encerra o procedimento em
primeiro grau de jurisdição.
O estudo da classificação das sentenças é bastante denso e já
foi alvo de enorme celeuma doutrinária. Antes, porém, de imiscuir-
se diretamente neste campo urge ter em mente o que significa
classificar e qual a importância que a classificação das sentenças
produz no mundo prático.
234
233
Relembre-se que pode existir relação jurídica de direito processual sem que se verifique a
ocorrência da relação de direito material.
234
Além de Liebman aponte-se, entre os autores italianos, Fazzalari, Chiovenda, Alfredo Rocco
como partidários da acepção dualista do processo. O posicionamento de Rocco fica bem
exposto no seguinte fragmento de sua obra La sentenza civile, Milano, Giuffrè, 1962, p. 100:
"La norma giuridica, benchè pressupponga anch'essa un giudizio logico dell'organo da cui
emana, è, certo, essencialmente, un atto de volontà, e precisamente, un comando rivolto dallo
Stato ai singoli. Questo comando, essendo espresso in forma astratta, ha bisogno di venir
concretato: ossia volontà dello Stato, manifestata in forma astratta o generelase nella legge, ha
bisogno de essere tradotta in forma concreta: il che fa appunto il giudice nella sentenza. Ma,
evidentemente, in questa operazione, il giudice non aggiunge alcuna volontà propria alla
volontà già manifestata dall'organo legislativo. L'operazione, per cui, data una norma
generale, si determina quale è la condotta che deve seguire nel caso concreto il singolo
sottoposto alla norma, è una pura operazione logica; è - come se disse (sic) - un sillogismo, in
cui assunta come premessa maggiore la norma generale, come minore il caso concreto, si
deduce la norma di condotta da seguire nel singolo caso. Il giudizio logico non cambia certo
natura, per ciò solo que ha per oggetto una dichiarazzione di volontà, cioè una norma
giuridica. L'attività mentale del giudice resta un'attività puramente teoretica benchè si eserciti
sopra un prodotto dell'attività pratica altrui, ossia sopra un altrui dichiarazzione di volontà. Il
giudice adungue non esprime, in questa operazione, alcuna volontà propria: esso manifesta
semplicemente il proprio giudizio sulla volontà dell'organo legislativo nel caso concreto".
Giuseppe Chiovenda, Principii di Diritto Processuale Civile: Le azioni. Il processo di
197
Classificar significa agrupar, organizar em classes, objetos,
coisas, segundo critérios previamente estabelecidos.
Classificar as sentenças, portanto, indica organizar as
sentenças (de procedência - objeto de análise deste trabalho)
pautando-se em critérios variados, tais como: o tipo de tutela
jurisdicional pleiteado, os efeitos produzidos pela sentença, etc.
No tocante à eficácia, podemos dizer que se configura a
mesma na aptidão da decisão de produzir efeitos fáticos e jurídicos,
no mundo empírico e na ordem jurídica.
235
Tem que se ter em mente que o mais importante em uma
classificação é sempre se manter coerente com os critérios
escolhidos.
cognizione, Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene; 1965, p. 83, arremata: "V. Oggetto del
processo. - Da quanto precede risulta che oggetto del processo è la volontà concreta di legge
della cui esistenza ed attuazione si tratta, e il potere di chiederne l'attuazione, cioè l'azione”.
Esse pensamento é reforçado em outros trechos de suas obras: ibid., p. 134; v. também
Instituições..., v. III, op. cit., p. 37. Adotaram esses autores, portanto, uma vertente da definição
de sentença em seu aspecto material.
235
Enrico Tulio Liebman, Eficácia e autoridade da sentença, 3.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984,
p. 89
198
4.2 Classificação quanto à Tutela Pleiteada: Teorias Trinária e
Quinária
Expostas estas premissas, pode-se afirmar que,
tradicionalmente, a doutrina processual costuma classificar as
sentenças segundo a tutela jurisdicional pleiteada.
Assim, a sentença tem a mesma natureza da tutela
jurisdicional requerida pelo demandante. E, dependendo da tutela
jurisdicional escolhida o demandante pode pretender uma sentença
que emita um juízo de declaração acerca de uma relação jurídica ou
sobre documentos; que crie, modifique ou extinga uma relação
jurídica; ou ainda, que obrigue alguém a entregar algo ou a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa.
236
236
Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento, v. 01, 38.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 466,
reflete essa predileção na seguinte passagem: A classificação realmente importante das
sentenças (considerando tanto a decisão do juiz singular como o acórdão dos tribunais) é a que
leva em conta a natureza do bem jurídico visado pelo julgamento, ou seja, a espécie de tutela
jurisdicional concedida à parte
.
Esse pensamento também é exposto por Cândido Rangel
Dinamarco, Instituições de direito processual civil: v. III - 2ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 204-205. quando sustenta que “é muito cara à doutrina clássica do processo
civil a classificação das ações segundo a espécie de sentença que se pede no exercício de cada
uma delas. Daí, ação meramente declaratória, com o pedido de sentença meramente
declaratória (positiva ou negativa); ação constitutiva, cujo pedido é de sentença constitutiva
(também positiva ou negativa); e ação condenatória, voltada à sentença de condenação. Essa
classificação tem o mérito de ser puramente processual, evitando os critérios herdados da
199
Pautando-se neste critério as sentenças seriam classificadas de
três formas: declaratórias (positivas ou negativas), constitutivas e
condenatórias. É por isso que se fala em classificação trinária das
sentenças.
237
Essa divisão da sentença em três espécies exerceu enorme
influência no direito processual pátrio, tanto que o Anteprojeto do
Código de Processo Civil elaborado pelo professor Alfredo Buzaid,
em seu artigo 499, assim dispunha: "A sentença, que julga a ação, é: I -
condenatória, se impõe ao réu uma prestação, cujo inadimplemento autoriza
a execução forçada; II - constitutiva, se cria, modifica ou extingue relação
ou situação jurídica; III - meramente declaratória, se limita a afirmar a
vontade da lei."
tradição romana e impregnados de elementos inerentes ao direito subjetivo afirmado pelo autor
(real, pessoal etc.: supra n. 557). Ainda assim, mais coerente com a moderna visão do processo
civil é classificar as demandas, como concretas iniciativas de pedir a tutela jurisdicional.”
237
Giuseppe Chiovenda, Principii..., op. cit., p. 58, também postula uma classificação trinária
quando se tem como parâmetro a natureza do provimento jurisdicional pleiteado: "Categoria
delle azioni. - L'azione come tale, cioè como potere per sè stante di chiedere l'attuazione della
legge per opera degli organi giudiziali, non ammette altra classificazione se non quella che si
fonda sulla diversa natura del provvedimento giudiziale la cui produzione è il suo oggetto
immediato. Abbiamo quindi: 1) Azione che tendono alla attuazione della legge mediante
sentenza: a) di condanna (azioni di condanna); b) di accertamento (azioni di accertamento); c)
costitutiva (azioni costitutive)."
200
A classificação trinária se disseminou e angariou inúmeros
adeptos.
238
Todavia, aos poucos se observou que, em nosso
ordenamento, também existiam as chamadas tutela mandamental e
tutela executiva lato sensu, razão pela qual, mediante as lições de
Pontes de Miranda, se passou a defender uma classificação quinária
das sentenças.
239
Sob esse novo enfoque, as sentenças seriam declaratórias
(positivas ou negativas), constitutivas, condenatórias,
mandamentais e executivas lato sensu.
238
Dentre os autores clássicos que defendem a classificação ternária pode-se citar Gabriel José
Rezende Filho, Curso de Direito Processual Civil. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 174; Celso
Agrícola Barbi, A ação declaratória no processo civil brasileiro. Belo Horizonte, 1962, p. 15 e José
Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil. v 3, 2ª. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1962, p. 528. Note-se, que tais autores defenderam essa classificação antes da vigência do atual
Código de Processo Civil. Dentre os autores contemporâneos que adotam a classificação
ternária, Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento, v. 1, 38ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 466, e
Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, 5ª ed., rev. e atual. São
Paulo: Editora Malheiros, 2005. p. 202-253, que utilizam, em síntese, a classificação ternária das
sentenças, para classificá-las, quanto à sua eficácia em declaratórias, constitutivas e
condenatórias, entendendo, em suma, que as sentenças mandamentais e executivas encontram-
se abarcadas pelo conceito de sentença condenatória.
239
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado das Ações, tomo 1, 1ª ed. São Paulo: RT,
1970, p. 117-118, fiel defensor da teoria quinária, é bastante contundente no tema da
classificação das sentenças: “as ações ou são declarativas (note-se que as relações jurídicas, de
que são conteúdo direitos e pretensões ou de que direitos ou pretensões derivam, antes de tudo
existem); ou são constitutivas (positivas ou negativas; isto é, geradoras ou modificativas, ou
extintivas); ou são condenatórias; ou são mandamentais; ou são executivas. ‘A eficácia da
sentença é a aptidão da decisão de produzir efeitos fáticos e jurídicos, no mundo empírico e na
ordem jurídica. A distinção dessas eficácias deve ser feita de forma autônoma, sendo que a
classificação das sentenças em declarativas;condenatórias; constitutivas; executivas e
mandamentais parece ser a mais adequada por não se relacionar com a classificação das
modalidades de tutela jurisdicional.’ As classificações de ações de que usaram os juristas
europeus estão superadas. Assim, a classificação binária como a classificação ternária (ação
declaratória, ação constitutiva, ação condenatória) não resistem às críticas e concorreram para
confusões enormes que ainda hoje estalam nos espíritos de alguns juristas [...].”
201
Há que se ressaltar, ainda, que a classificação tríplice das
sentenças, segundo parte da doutrina, seria fruto da influência do
Estado Liberal, não intervencionista e marcadamente
despreocupado com a proteção de direitos não patrimoniais. Essa
classificação, justamente por negar tutela a esses direitos não
patrimoniais, não mereceria mais aceitação pelo moderno sistema
processual .
240
240
Para Luis Guilherme Marinoni, Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional
através do processo de conhecimento. 2ª ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, pp. 450 e 452, “as sentenças de classificação trinária são absolutamente
incapazes de garantir tutela genuinamente preventiva, ou tutela adequada aos direitos não
patrimoniais. Isso porque através de nenhuma delas o juiz pode ordenar. De fato, a classificação
trinária das sentenças tem nítida relação com um Estado marcado por uma acentuação dos
valores da liberdade individual em relação aos poderes de intervenção estatal, revelando, ainda,
nítida opção pela incoercibilidade das obrigações. O processo liberal, permeado pelos princípios
da abstração dos bens e sujeitos e da equivalência dos valores, não estava preocupado em
assegurar o adimplemento in natura, ou em assegurar ao credor o bem que lhe era devido, mas
apenas em garantir o natural funcionamento da economia de mercado, e para tanto bastava a
sentença de condenação (o pagamento de dinheiro). (...) não há como pensar um conceito ou
uma classificação à distância da época de sua concepção. Pretender discutir um conceito ou
uma classificação à luz das alterações decorrentes da história, é simplesmente tomar em
consideração outro conceito ou outra classificação. Ou melhor, é considerar que a classificação
passada, embora tenha servido a suas finalidades em determinado instante, não mais serve para
a explicação de outros conceitos que se agregaram, com o passar do tempo, aos
pretéritos. Surgindo novas realidades e, por mera conseqüência, a necessidade de nova
classificação, não há racionalidade em tentar enxertá-las nas velhas prateleiras da antiga, como
se – e aqui voltando a pisar na doutrina de Carrió
– as realidades tivessem que se acomodar às
classificações, e não o contrário. Pior do que isso: a tentativa de manter uma classificação – além
de fundada em um desvio sobre a verdadeira função das classificações -, é cientificamente
perniciosa, pois acaba por apagar as distinções entre o antigo e o novo, especialmente os valores
aí embutidos, podendo ser vista como uma armadilha conservadora. Se a sentença condenatória
é, por uma série de motivações históricas e culturais da época em que o seu conceito foi gerado,
correlacionada com a execução por sub-rogação, não há como enquadrar a sentença que se liga
à multa dentro da classificação trinária. Proto Pisani, aliás, chegou a indagar – ainda que para a
consecução de seu objetivo fosse melhor a conclusão de que a sentença ligada a multa é
condenatória, uma vez que o CPC italiano não prevê a multa, como faz o CPC brasileiro nos
arts. 461 e 461-A – se a sentença que ordena mediante coerção indireta deve ser classificada
como condenatória ou, ao contrário, constitui uma quarta espécie de sentença, que deve ser
colocada ao lado das três sentenças tradicionais.
Na realidade, mesmo em uma perspectiva
meramente técnica, não há razão para reunir sob o rótulo de "condenação" sentenças que têm
estruturas distintas. Como observou Mandrioli, o preço que deveríamos pagar para incluir as
202
Porém, na tentativa de justificar a classificação trinária,
procurou-se demonstrar que essas novas modalidades de tutelas
jurisdicionais nada mais seriam do que subespécies das
condenatórias, sendo inadequada, portanto, a classificação
quinária.
241
sentenças suscetíveis de execução indireta na categoria da condenação é mais elevado do que a
vantagem que poderíamos obter. Segundo ele, enquanto a vantagem poderia estar no plano da
unidade terminológica, a contrapartida da inclusão da sentença ligada à coerção indireta na
categoria da condenação levaria a uma inevitável cisão entre o conceito de condenação e a
noção de execução forçada. Tal cisão – segundo Mandrioli - deixaria um espaço vazio entre a
declaração e a condenação-título-executivo, o que tornaria inevitável a configuração de um
tertium genus, que seria a condenação-não-título-executivo. Ou melhor, existiriam aí duas
espécies de condenação. Uma ligada à execução direta e outra ligada à multa, o que já seria
suficiente para demonstrar que surgiu um novo conceito e, assim, a completa inutilidade da
manutenção da classificação trinária. Em relação à sentença não atrelada à multa, mas que
dispensa a ação de execução, permitindo que a execução direta se concentre no próprio
processo de conhecimento, também não há como negar que essa sentença possui função distinta
da condenatória, mesmo em uma perspectiva meramente técnica e indiferente aos valores que
inspiraram a concentração da execução com o conhecimento. O que realmente importa é que, ao
se admitir uma forma de sentença ligada à multa e outra que viabiliza a concentração da
execução no processo de conhecimento, tomam-se em consideração – e isso é absolutamente
evidente – novas realidades e novos valores. Reunir sob o rótulo de condenação as sentenças
mandamental e executiva significa dar a novas realidades um nome que servia - e serve - para
identificar outra. Ou muito pior: é eliminar os valores e as repercussões das novas realidades,
espremendo-as para caberem em uma classificação antiga, como se as classificações fossem
perenes. Seria absurdo dizer que a classificação trinária é errada ou falsa – uma vez que, como
já foi demonstrado, as categorias da verdade e da falsidade não devem ser relacionadas com as
classificações. Mas é inegável que essa classificação não tem a capacidade de explicar os valores,
as diferenças e as implicações dos conceitos das sentenças condenatória, mandamental e
executiva, ou, em outras palavras, a riqueza da distinção entre essas diversas formas para a
prestação da tutela jurisdicional.”
241
Nesse sentido, a explicação de Cândido Rangel Dinamarco para a classificação ternária é
simples: diz que todas as sentenças produzem eficácia declaratória, conforme também ensinou
Pontes de Miranda. Diz o referido autor que em relação às sentenças meramente declaratórias, o
provimento da tutela pleiteada é pleno em relação ao objeto do processo, porque soluciona a
lide, auferindo grau de certeza ao “único motivo da lamentação do demandante”, a incerteza.
Para fins de exaurimento da abordagem do ponto de vista de Dinamarco em relação à
classificação ternária, faz o autor uma sintetizada, porém, lógica conclusão a fim de abarcar as
sentenças mandamentais no corpo das condenatórias e subordinar a eficácia executiva ao
inadimplemento voluntário da obrigação a que o vencido foi condenado. Em suas notas, diz
que “se o obrigado cumprir o preceito ditado na sentença condenatória, a vertente representada
pela execução será desnecessária”. Conclui Dinamarco, em relação às sentenças mandamentais
que não se trata de uma quarta categoria sentencial, pois, devido à sua estrutura, função e
eficácia, as sentenças mandamentais compartilham da natureza condenatória, sem embargo do
203
As sentenças mandamentais, por exemplo, para os adeptos da
corrente trinária, não constituem uma tutela diferenciada, porque
elas se reduziriam, na verdade, às sentenças de condenação.
242
Lançados esses apontamentos mostra-se relevante analisar
com maior retidão cada modalidade de sentença, a fim de justificar a
eventual filiação à corrente trinária em detrimento da quinária, ou
vice-versa.
reforço de eficácia que lhes outorga a lei. A noção da eficácia de mandamentalidade da sentença
condenatória para o autor diferenciando esta das condenatórias puras, é que estas contam
inicialmente com o cumprimento voluntário do obrigado, e isso não acontecendo, autorizam
somente a instauração do processo executivo, ao passo que as sentenças condenatórias
mandamentais também contam com o cumprimento voluntário, mas autorizam que, antes de
instaurar o processo executivo, já no de conhecimento se pressione o obrigado a cumprir. No
que pertine às sentenças denominadas executivas lato sensu, Dinamarco finaliza expondo que,
na realidade, nada mais é do que uma sentença condenatória que comporta execução no mesmo
processo em que foi proferida, sem necessidade de instaurar formalmente o processo executivo.
(cf. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, 5ª ed., rev. e atual.
São Paulo: Editora Malheiros, 2005. p. 202-253 e Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da
reforma. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 231).
242
Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Araújo Cintra, Teoria Geral do
Processo. - 17.ª ed. São Paulo: Malheiros; 2001, p. 286 e ss., afirmam que “pode-se dizer que a
classificação quíntupla das ações - em oposição à clássica tripartição - não obedece ao mesmo
critério por esta adotado, que se funda na natureza peculiar da prestação jurisdicional invocada
(condenação), de modo que a sentença mandamental e a executiva lato sensu poderiam ser
reconduzidas à sentença condenatória
”
204
4.3. Sentenças declaratórias
A sentença declaratória encontra fundamento legal no artigo
4.º do Código de Processo Civil, onde se encontra expresso que: O
interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da
inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de
documento.
Denota-se, assim, que a sentença meramente declaratória
somente pode ter como objeto uma relação jurídica ou a análise de
um documento.
Infirma-se, ainda, que a sentença declaratória se coaduna com
o juízo de certeza. O demandante, ao pleitear uma tutela
declaratória busca a declaração de certeza acerca da existência de
uma relação jurídica, ou a declaração de certeza quanto à
autenticidade ou falsidade de algum documento.
243
243
O interesse, nesse tipo de ações, será a certeza quanto à existência ou inexistência de uma
relação jurídica, ou quanto à autenticidade ou falsidade de documento. O autor não pretende
nada mais que a própria certeza; o seu pedido será o de declaração de certeza; o bem
pretendido será a própria certeza. Pedido imediato - declaração de certeza; pedido mediato - a
certeza quanto à existência ou inexistência da relação jurídica ou quanto à autenticidade ou
205
Pode-se dizer, em regra geral, que a sentença declaratória já
satisfaz, por si só, os desejos do requerente, uma vez que prescinde
de outros atos para compor, com justiça, o conflito de interesses
deduzido em juízo e entregar, a quem tenha razão, o objeto
almejado, qual seja, a certeza acerca do documento ou da relação
jurídica.
Tenha ela cunho positivo ou negativo, é possível afirmar que
as sentenças declaratórias gozam de efeito ex tunc, isto é, retroagem
à data em que a relação jurídica declarada se formou, ou à data em
que a falsificação do documento se consumou.
Ocorre, porém, que alguns pontos devem ser especificamente
analisados quando do estudo da eficácia de uma sentença
declaratória, sobretudo em relação ao fato de que possam algumas
delas, ensejar eficácia executiva, ou na melhor terminologia técnica,
cumprimento de seu conteúdo.
falsidade do documento. O pedido imediato e pedido mediato se confundem. V. por todos
Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condições da Ação – enfoque sobre o interesse de agir no
processo civil brasileiro, ob. cit., p. 153 e João Baptista Lopes, Ação declaratória. 4.ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 53-54
206
A evolução da sociedade implica o surgimento de novos
conceitos ou, simplesmente, a alteração de conceitos já existentes,
quando os valores em que estes se fundam sofrem mudanças no
âmbito da realidade social.
O mesmo passo evolutivo dá o Direito e seus institutos.
Tradicionalmente, o entendimento doutrinário é que as ações
declaratórias se limitam à obtenção de declaração judicial, cabendo
ao autor, caso pretenda a satisfação do direito que a sentença tornou
certo, propor nova ação, de natureza condenatória.
244
Ocorre que, modernamente, até mesmo em face da evolução
mencionada alhures, verifica-se uma tendência à modificação desse
entendimento, sendo perfeitamente possível a atribuição de eficácia
executiva às sentenças meramente declaratórias.
244
Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco,
Teoria Geral do Processo, 19. ed., Malheiros editores, São Paulo, 2003, p. 304.
207
Essa tendência se encontra em consonância com as
modificações trazidas pela Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005,
que revogou o art. 584 do Código de Processo Civil e acresceu,
dentre outros dispositivos, o art. 475-N, em especial o inciso I, ao
Título VIII do Livro I, compondo o Capítulo X, intitulado "Do
Cumprimento da Sentença".
245
Poderia esta espécie de demanda, considerando-se sua
natureza, dar origem a uma sentença com eficácia executiva para
efetivação do direito violado?
A grande maioria dos doutrinadores não admite a menor
possibilidade de se atribuir executividade à sentença meramente
declaratória, em razão da sua própria natureza, mesmo quando
ocorre a violação de um direito e o autor opta pela ação declaratória
245
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: I – a sentença proferida no processo civil que
reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia.
208
(art. 4o, parágrafo único, CPC) afastando o uso da ação
condenatória, que nestes casos é mais usual.
246
De fato, algumas sentenças meramente declaratórias não são
passíveis de execução. Não há que se pleitear execução, por
exemplo, em ação declaratória de constitucionalidade (ADC).
Mas não atribuir executividade àquelas que reconhecem
direito à prestação, e exigir a propositura de nova ação
condenatória, afigura-se absurdo.
246
Ada Pellegrini, in Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini, Dinamarco,
Cândido Rangel, Op. cit., p. 304, acerca dessa questão, leciona que, “com a sentença
[declaratória], presta-se o provimento declaratório invocado. Se o autor quiser depois exigir a
satisfação do direito que a sentença tornou certo, deverá propor nova ação, de natureza
condenatória.”. Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, São
Paulo, Malheiros editores, 2001, p. 219., ensina que, "em nenhuma hipótese a sentença
meramente declaratória, mesmo quando positiva, constitui título executivo para execução
forçada. “(...) a oferta de título para execução forçada está exclusivamente nas sentenças
condenatórias, pois só elas contêm esse momento lógico”. Segundo Barbosa Moreira, Reflexões
Críticas sobre uma Teoria da Condenação Civil in Temas de Direito Processual Civil, 1ª série,
São Paulo, Saraiva, 1977, p. 72 “só a sentença condenatória atribui à parte vencedora o poder de
promover ação executória contra o sucumbente. Nenhuma outra sentença é apta a produzir tal
efeito. Não o produz decerto (...) a sentença meramente declaratória: tornando-se exigível (...),
cumpre ao credor voltar a juízo com ação condenatória.”.“Título executivo por excelência é a
sentença condenatória”, afirma Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil,
v. 2, 36. ed., Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 71. Segundo este autor, “o Código de Processo
Civil, no art. 584, definia os títulos executivos judiciais, dentre eles, o inciso I previa "a sentença
condenatória proferida no processo civil". Humberto Theodoro Júnior dispõe ainda que, em
relação a este dispositivo, a enumeração é taxativa, não permitindo interpretações extensivas e
analógicas, pela própria índole da execução. Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Rodrigues. Curso
Avançado de Processo Civil: Processo de Execução, v. 2, 5. ed., RT, Revista dos Tribunais, São
Paulo, p. 54, reconhece que as sentenças declaratórias e constitutivas possuem eficácia
condenatória, porém, limitada “à condenação do vencido ao pagamento das custas judiciais e
dos honorários do advogado do vencedor.Em relação ao pedido principal, jamais.”
209
Imaginemos a situação em que João empresta R$ 2.000,00 a
Paulo, devendo a importância ser restituída em 15 dias. Decorrido
esse prazo, Paulo não paga João. Este, em vez de propor ação
condenatória para ver-se ressarcido, prefere ajuizar ação
declaratória objetivando o reconhecimento do seu direito violado,
com base no art. 4º, parágrafo único, do CPC.
A sentença declaratória reconhecerá a existência da relação
jurídica, fixará o quantum, mas, para a doutrina citada, não poderá
ser executada, por faltar ao título executividade, em razão da
natureza da sentença ser meramente declaratória.
Entender como necessária a propositura de nova ação, de
natureza condenatória, sem que a parte ex adversa possa sequer se
defender efetivamente, principalmente se houver a sentença
declaratória transitado em julgado, é tão ou mais absurdo que não
reconhecer eficácia executiva à primeira sentença.
210
Trata-se, além de tudo, de verdadeira mutilação do princípio
da economia processual.
Sobre o posicionamento que defendemos, decidiu o Superior
Tribunal de Justiça no REsp nº 588.202/PR, sendo relator
Excelentíssimo Senhor Ministro Teori Albino Zavascki, restando o
acórdão publicado no DJ de 25.02.04.
247
247
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS A TÍTULO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO DE
CRÉDITO CONTRA A FAZENDA PARA FINS DE COMPENSAÇÃO. SUPERVENIENTE
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAR. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA
DECLARATÓRIA, PARA HAVER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR MEIO DE
PRECATÓRIO. 1. No atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como insistir
no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. 4º, parágrafo
único, do CPC considera "admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do
direito", modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha
como tipicamente preventiva. Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença
declaratória possa fazer juízo completo a respeito da existência e do modo de ser da relação
jurídica concreta. 2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da
norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes
da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar
a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa
julgada, assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognição sem oferecer às
partes e ao juiz outra alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria atividade
meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualificativo,
menos o de jurisdicional. 3. A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária,
certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo
de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica
questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do
valor devido. 4. Recurso Especial a que se nega provimento.” (REsp nº 588.202/PR, sendo
relator o Exmo. Senhor Ministro Teori Zavascki, publicado no DJ de 25.02.04)
211
Logo, quando a sentença declaratória reconhecer a existência
de um direito à prestação, sendo líquida, deve-se-lhe atribuir
eficácia executiva e reconhecê-la como título executivo judicial.
248
-
249
Seguindo esta orientação e as tendências mencionadas, o
legislador derivado formulou as alterações trazidas pela Lei nº
11.232/05, em vigor desde junho de 2006, que revogou o art. 584 do
Código e o reposicionou no art. 475-N do Código de Processo Civil,
com algumas modificações, dentre elas o reconhecimento de
executividade a todas as sentenças.
248
Neste sentido é a lição de Fredie Didier Júnior, Teoria Geraldo Processo e Processo de
Conhecimento, v. I, 6. ed., JusPODIVM, Salvador. 2006, p. 199-200: “Na quinta edição deste
volume, alertávamos que havia uma tendência de conferir executividade à sentença meramente
declaratória, quando houvesse o reconhecimento de uma obrigação exigível. Nesse ponto, seria
muito difícil distingui-la de uma sentença de prestação, quando fosse resultado de uma ação
declaratória proposta em momento em que já se poderia propor uma ação de prestação (art. 4o,
parágrafo único, CPC). De fato, se uma decisão judicial reconhece a existência de um direito à
prestação, já exercitável (definição completa de norma jurídica individualizada), em nada ela se
distingue de uma sentença condenatória.” Teori Albino Zavascki, Sentenças Declaratórias,
Sentenças Condenatórias e Eficácia Executiva dos Julgados in Processo Civil: Leituras
Complementares. Organizador Fredie Didier Júnior 4. ed., JusPODIVM, Salvador, 2006, p. 34,
em estudo sobre as sentenças declaratórias, conclui da mesma forma: “Ora, se tal sentença traz
definição de certeza a respeito, não apenas da existência da relação jurídica, mas também da
exigibilidade da prestação devida, não há como negar-lhe, categoricamente, eficácia executiva.
(...) ao legislador ordinário não é dado negar executividade à norma jurídica concreta,
certificada por sentença, se nela estiverem presentes todos os elementos identificadores da
obrigação (sujeitos, prestação, liquidez, exigibilidade), pois isso representaria atentado ao
direito constitucional à tutela executiva, que é inerente e complemento necessário do direito de
ação".
249
É a conclusão de Humberto Theodoro Júnior, As novas reformas do Código de Processo
Civil, op. cit., p. 131, sustentando que “o fato de as sentenças declaratórias e as constitutivas não
dependerem de atos executivos para realizar o provimento jurisdicional a que correspondem
não afasta a hipótese de ser tomada alguma providência ulterior, no terreno, principalmente, da
documentação e publicidade. Assim, em muitas ações de rescisão ou anulação de negócios
jurídicos (sentenças constitutivas), há necessidade de expedir-se mandado para anotações em
registros públicos (efeitos mandamentais complementares aos efeitos substanciais da
sentença).”
212
Frise-se que na nova redação não há mais a expressão
‘sentenças condenatórias’. Entendeu o legislador que, sendo líquida,
a sentença declaratória também deve ser reconhecida como título
executivo judicial, passível de execução.
250
Pelas razões expostas, e até mesmo por uma questão
evolutiva do direito processual civil, é perfeitamente possível a
atribuição de executividade às sentenças meramente declaratórias.
4.4. Sentenças constitutivas
As sentenças constitutivas são bastante semelhantes às
sentenças declaratórias. Aquelas, a teor destas, também possuem
250
O que importa, na verdade, é o conteúdo da decisão que será cumprida, ou seja, o tipo de
determinação que será dada pelo juiz (e dirigida ao vencido), ao apreciar o direito material
pleiteado, para uma perfeita avaliação das eficácias que serão obtidas diante da declaração
prolatada, mesmo até que as partes efetivem um acordo (transação), pois conforme leciona
Berenice Soubhie Nogueira Magri, Ação Anulatória: art. 486 do CPC, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1.ed., 2ª tiragem, 1999, p. 29-30, “questão relevante surge quanto aos efeitos que
produzirão as sentenças ‘meramente homologatórias’. Entende-se que – por terem essas
sentenças a finalidade de ‘meramente homologar’o ‘ato judicial’- produzirão efeitos, conforme o
ato que homologuem, ou seja, poderão produzir efeitos de sentença declaratória, ou
constitutiva, ou mesmo condenatória (v.g., sentença simplesmente homologatória da transação
que impõe multa àquele que descumprir o acordo será sentença de efeito condenatório, caso
uma das partes descumpra o acordo). Também reconhece essa posição, Ovídio Baptista da
Silva, Ação de imissão na posse, 3.ed. revista e atualizada, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 39 ao sustentar que “parece, pois, indiscutível que, ao falar-se de ‘ação’ condenatória,
ou constitutiva, ou executiva, ou de outra qualquer, está-se a falar em aptidões especiais
contidas no direito material de que elas emanam.”
213
uma declaração em seu comando. Não se limitam, porém, apenas à
declaração. Apresentam um elemento a mais, um traço
diferenciador.
Assim, além da declaração, as sentenças constitutivas criam,
modificam ou extinguem uma relação jurídica. A declaração,
portanto, de existência ou inexistência de uma relação jurídica é
antecedente lógico para que se possa processar a modificação ou
mesmo a extinção de uma relação jurídica anteriormente existente
para que se justifique a criação de uma nova relação jurídica.
Nessa linha de pensamento a sentença constitutiva pode ser
constitutiva criativa, constitutiva modificativa e constitutiva
extintiva.
251
251
Nesse quadro, segundo Dinamarco, Instituições..., v. III, op. cit., n. 924, p. 252, “sentença
constitutiva é a decisão judiciária de mérito que reconhece o direito do autor à alteração pedida
e realiza ela própria a alteração. Eis seus dois momentos lógicos sucessivos e entrelaçados,
sendo o segundo estritamente dependente do primeiro (supra, n. 889). Amoldando-se às
espécies de alterações que essa sentença pode produzir, ela será constitutiva positiva (inclusive
por reconstituição da situação), constitutiva modificativa ou constitutiva negativa.”
214
É importante registrar, também, que o juiz, ao prolatar
sentenças constitutivas já exaure sua função jurisdicional. Isto quer
dizer que as sentenças constitutivas também já satisfazem, por si
sós, a pretensão do demandante, sendo desnecessária a impetração
de outra ação para que o demandante seja satisfeito.
No tocante à distinção entre sentenças declaratórias e
sentenças constitutivas costuma-se apontar que, ao contrário da
primeira, a sentença constitutiva produz efeito ex nunc, isto é, não
retroage ao momento em que a situação foi criada, modificada ou
extinta.
A modificação, a criação ou a extinção somente se processam
com a prolação da sentença, muito embora parte da doutrina
entenda que as sentenças constitutivas também produzem efeito
retroativo, ou seja, com eficácia ex tunc.
252
-
253
252
“Quanto à distinção entre declarar e constituir. As sentenças declaratórias e constitutivas têm
de comum a circunstância de que ambas são bastantes em si: 'satisfazem por si mesmas a
pretensão processual, sem necessidade de qualquer ato material futuro'. As sentenças
constitutivas criam estado jurídico novo. É escassa a utilidade da distinção entre essas
sentenças, mesmo porque a certeza jurídica decorrente da sentença declaratória pode ser
considerada como novo estado jurídico. Não se diga que as sentenças declaratórias produzem
efeitos ex tunc e as constitutivas, efeitos ex nunc, porque estas podem produzir efeitos desde a
data da propositura da ação, ou da citação, da sentença, de seu trânsito em julgado, ou de
215
Ao contrário do que ocorre nas sentenças declaratórias, o
Código de Processo Civil não faz menção às sentenças constitutivas.
Sua aceitação deflui, assim, da análise da redação dada a
alguns artigos do referido codex, podendo-se mencionar,
ilustrativamente, os seguintes textos: a) artigo 10, IV - que tenham por
objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis
de um ou de ambos os cônjuges; b) artigo 259, V - quando o litígio tiver por
objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de
negócio jurídico, o valor do contrato.
qualquer outro momento previsto em lei ou fixado pelo juiz. Mas as sentenças, ditas
declaratórias da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma jurídica, devem ser
classificadas como constitutivas, já que admitida, por lei, a possibilidade de produzirem efeitos
ex nunc.”, in ‘O problema da eficácia da sentença’. Disponível em http://www.tex.pro.br -
Páginas de Direito do Prof. José Maria Tesheiner.
253
Berenice Soubhie Nogueira Magri, Ação Anulatória: art. 486 do CPC, ob. cit., p. 27,
sustentando que “normalmente a sentença constitutiva produz efeitos a partir da própria
sentença (ex nunc), Só excepcionalmente produz efeitos anteriores à sentença (ex tunc), por
disposição do direito material. Como exemplos de sentença constitutiva negativa temos a
proferida em ação de separação judicial, que extingue a sociedade conjugal, ou, ainda, a de
divórcio, que põe fim ao casamento.”
216
No mesmo sentido do que exposto no tocante às declaratórias,
as sentenças constitutivas também teriam sido alcançadas pelo novo
art. 475-N, I do Código de Processo.
254
4.5. Sentenças condenatórias
A terceira modalidade de sentença (e última para os que se
filiam aos fundamentos da corrente trinária) é a condenatória.
Por meio da sentença de condenação o juiz declara a
existência da relação jurídica afirmada pelo demandante (caráter
declaratório da condenação) e aponta a sanção que incidirá sobre o
demandado se ele se recusar a cumprir a sentença.
255
Essa sanção nada mais é do que a possibilidade de autorizar o
demandante a iniciar, com fulcro na sentença prolatada e não
254
Humberto Theodoro Júnior, As novas reformas do Código de Processo Civil, op. cit., p. 131
255
Liebman, Processo de Execução, ob. cit., p. 83
217
cumprida, o processo de execução, a fim de satisfazer o direito
reconhecido e declarado na decisão.
256
A sentença de condenação funciona, portanto, como título
executivo e, ao contrário das sentenças meramente declaratórias e
das sentenças constitutivas, não satisfaz, em regra, por si só, a
pretensão do autor, pois este precisará mover o processo executivo
para que o bem da vida requerido lhe seja definitivamente entregue.
A priori, a doutrina clássica afirma que a distinção genérica
entre as sentenças declaratórias e condenatórias é bastante simples.
Esta viabilizaria o processo executivo enquanto aquela não teria esse
efeito. Este fator de diferenciação é, outrossim, incipiente conforme
se demonstrará.
257
256
Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil: volume 3, 20ª ed., rev. e
atual. por Aricê Moacyr Amaral Santos, São Paulo, Editora Saraiva, 2.001, p. 30, entende que
“tem, portanto, a sentença condenatória dupla função: uma, que é comum a todas as sentenças,
ao declarar o direito existente - função declaratória; outra, que lhe é própria, consistente na
aplicação da sanção - função sancionadora. Como é esta função que a distingue das demais
sentenças e a caracteriza, tem-se que a sentença condenatória formula a especificação da sanção
prevista na lei. Isso quer dizer que a sentença condenatória atribui ao vencedor um titulo
executivo, que lhe confere o direito de executar o devedor no caso de não cumprir a obrigação.”
257
Liebman, embargos do executado, ob. cit. p. 115
218
Resumidamente se observa que a doutrina procura no
conteúdo e nos efeitos o elemento capaz de fornecer uma distinção
satisfatória entre sentenças declaratórias e sentenças
condenatórias.
258
Por outra vertente, pretender pautar a distinção no objeto da
declaração é absurdo. Sob esse enfoque a sentença declaratória
incidiria sobre relações jurídicas e sobre documentos, ao passo que
as sentenças condenatórias declarariam a prática de um ato ilícito ou
a responsabilidade oriunda desse ato ilícito. Não se pode, porém,
deixar de questionar: qual seria o ato ilícito declarado pelo juiz?
Em alguns casos o ato ilícito seria de fácil constatação. Como
exemplo, pode-se mencionar a condenação do demandado pela
258
Nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira, Temas de direito processual: oitava série. São
Paulo: Saraiva, 2004, p. 133., “já se sustentou que a existência da condenação reside numa
ordem, que ora se concebe como dirigida ao litigante vencido, ora ao órgão de execução, ora a
ambos; ou que reside no objeto da declaração (declaração de ato ilícito, ou declaração de
responsabilidade); ou, ainda, que reside na aplicação de uma sanção
.
Se tomar como apanágio
da sentença de condenação a existência de uma ordem, o primeiro passo a ser perscrutado
seria sua distinção para com as sentenças mandamentais. Por este motivo, essa análise será
relegada para o tópico vindouro. O que se pode dizer, neste momento, é que se se vislumbrar,
na sentença de condenação, a existência de uma ordem, algumas situações restariam sem
respostas. Diz-se isto porque se o demandado não cumprisse a sentença espontaneamente
seria possível responsabilizá-lo criminalmente? A resposta é negativa, pois o descumprimento
voluntário não traz conseqüências penais ao demandado.Percebe-se, assim, que não se trata,
verdadeiramente, de uma ordem judicial dirigida a alguém, pois sua observância é
voluntária.”
219
prática de atos atentatórios ao exercício da jurisdição (artigo 14, V,
parágrafo único, do Código de Processo Civil - contempt of court).
Em outras situações, porém, a condenação não seria
conseqüência de ato ilícito algum. É o que ocorre, por exemplo,
quando o juiz condena o demandado ao pagamento dos ônus
sucumbenciais. Qual seria o ato ilícito declarado nesta situação?
Nota-se, assim, que a tese da condenação como declaração de
ato ilícito ou da responsabilidade decorrente de sua prática também
se mostra insatisfatória.
Há, ainda, uma terceira posição. A condenação teria como
característica o fato de possibilitar aplicação de uma sanção,
qualidade ausente nas sentenças declaratórias.
259
259
José Carlos Barbosa Moreira, A sentença mandamental: da Alemanha ao Brasil. in Revista
de Processo - RePro n.º 97. São Paulo: RT, 2000, p. 253.
220
Que sanções seriam estas e qual o fundamento legitimante
para sua aplicação?
A condenação da parte vencida ao pagamento das despesas
processuais (honorários advocatícios e ônus sucumbenciais) seria
sanção?
A resposta a esta pergunta somente pode ser negativa, pois,
está claro que o pagamento das despesas processuais pelo vencido
tem fulcro principiológico (princípio da sucumbência), e não se
reveste de sanção, mesmo porque não há ato ilícito algum em sair
derrotado do processo.
Têm-se, assim, pelas observações trazidas, que as distinções
quanto ao conteúdo não se mostraram satisfatórias para uma efetiva
classificação.
Quanto aos efeitos, assevera-se que a sentença condenatória
se distingue da declaratória porque serve de título executivo para
221
que o demandante não satisfeito busque na via executiva, a
satisfação de seu direito já reconhecido.
Ocorre que este critério, à semelhança do anterior, é objeto de
críticas. Argumenta-se que, em algumas situações, conquanto se
trate de sentença condenatória, desnecessário se mostra o processo
de execução, porque aquilo em que o demandado foi condenado já
se encontra nas mãos do demandante.
É o que se verifica, exemplificativamente, quando alguém é
condenado e perde, em favor do demandante, o valor do sinal
(artigos 417 a 420, todos do Código Civil) que já fora adiantado.
Observa-se que, no referido exemplo, o demandante já tem consigo
o bem da vida que o demandado foi condenado a restituir. Neste
caso não há interesse em se mover um processo executivo.
260
260
Barbosa Moreira, Temas... Oitava Série., op. cit., p. 135, sustenta que “teremos de expulsá-la
do recinto reservado às condenatórias, só porque, já estando a quantia em poder do autor, não
haverá o que executar?”. E acrescenta, analisando a distinção entre sentenças condenatórias e
sentenças declaratórias pautando-se no efeito executivo da primeira, que “E a sentença que
impõe a prestação de alimentos, nas hipóteses em que a prestação é integralmente descontada
em folha de pagamento (Código de Processo Civil, art. 734)? Caso se responda que, nessas
hipóteses, a sentença não é condenatória, senão mandamental, em razão da ordem emitida
pelo juiz à repartição pública ou à empresa, nem por isso se evitará nova interrogação: quid
iuris se, perdido amanhã o cargo ou o emprego, mas subsistente o dever de alimentar, for
mister recorrer, para a cobrança, ao processo de execução, de corte tradicional? Tal
222
Pelas idéias lançadas anteriormente resta observar que a
distinção entre sentenças declaratórias e sentenças condenatórias
não é simples, sendo que os critérios comumente apresentados pela
doutrina (conteúdo e efeito) são insatisfatórios.
Mas, mesmo sabendo dessas implicações, a doutrina costuma
em geral enfatizar que as sentenças condenatórias, em regra, não
satisfazem por si só a pretensão do demandante, servindo,
outrossim, como título executivo que legitima o início do processo
de execução no qual o credor insatisfeito buscará a satisfação efetiva
de seu direito.
Através desta eficácia, o réu irá sofrer a reprovação judicial de
seus atos ou omissões, sendo-lhe ordenado que cumpra a obrigação
que lhe fora imposta.
circunstância acaso mudará a natureza da sentença, que - talvez muito tempo depois de
proferida - se verá deslocada, sem mais aquela, de uma classe para outra?” (Ibid., p. 135-136).
223
A função basilar da sentença condenatória é a de gerar o
direito subjetivo do vencedor da lide de ver efetivado em seu favor
o direito pleiteado e que lhe fora reconhecido pela sentença,
possuindo efeitos próprios que poderão ensejar a execução judicial
do título.
As sentenças que produzem efeito condenatório têm a
característica elementar de autorizar sua futura execução, seja em
processo autônomo, seja na mesma relação processual.
O magistrado irá proferir uma decisão que, caso não seja
cumprida voluntariamente, possa ser executada. Produz efeitos ex
tunc porque visam à satisfação do direito pleiteado pelo credor e
reconhecido judicialmente.
Essa eficácia condenatória, em termos fáticos, torna-se
insuficiente à satisfação integral do direito pleiteado pelo autor
quando simplesmente reprova o réu. O trânsito em julgado da
simples reprovação do réu nada mais produzirá do que o efeito
meramente declaratório, que não basta ao autor.
224
Daí decorre a lógica de que a condenação necessita de uma
atividade prática ulterior que tenha a finalidade de satisfazer o
direito demandado, muito embora, poderá esta atividade posterior à
condenação não existir diante do tipo de direito material pretendido
ou obtido no curso do processo, ou poderá ainda ser efetivada fora
ou internamente à relação processual onde houve o reconhecimento
da obrigação a ser cumprida pelo demandado.
261
4.6. Sentenças mandamentais
As sentenças mandamentais, nos moldes preconizados pelo
ordenamento jurídico pátrio atual, encontra origem remota na
doutrina alemã, em especial na obra Georg Kuttner.
262
261
Dinamarco, Instituições, op. cit.., p. 226, afirma que a sentença condenatória é constituída de
duas estruturas, a primeira delas é o que toda sentença possui, a declaração de direitos,
distinguindo-se das demais por seu segundo momento lógico, consistente na criação de
condições para que a execução passe a ser admissível no caso, a fim de servir de via adequada
para que o titular do direito busque sua efetivação prática. V. a posição de Humberto Theodoro
Júnior, As novas reformas ..., op. cit., p. 137, no sentido de que “uma sentença condenatória
pode ser cumprida com ou sem necessidade do processo autônomo de execução forçada; uma
sentença condenatória, pela natureza da prestação violada, pode nunca desaguar numa actio
iudicati, ficando apenas no terreno das medidas coercitivas indiretas; uma sentença
declaratória, que, em regra, nada tem a executar, pode, em determinadas circunstâncias, tornar-
se título executivo judicial”.
262
V. por todos, José Carlos Barbosa Moreira, A sentença mandamental. Da Alemanha ao Brasil,
ob. cit., p. 253-254
225
Ocorre, porém, que a sentença mandamental foi idealizada e
concebida nesse sentido para representar as decisões que emitiam
uma ordem dirigida a outros órgãos estatais, a autoridades estatais
ou mesmo a funcionários públicos de outros órgãos estatais.
Este era, portanto, o traço distintivo entre as sentenças
condenatórias e as sentenças mandamentais.
Nas primeiras também existia uma ordem, cujo destinatário
era, todavia, o próprio réu. Tem-se, assim, que duas notas essenciais
caracterizam a sentença mandamental estruturada por esta
doutrina, quais sejam: a) os destinatários (órgãos) eram estranhos ao
processo; b) os destinatários não podiam gozar de influência alguma
no processo que estava em curso.
263
Quando, entretanto, a sentença mandamental foi estrutura em
nosso ordenamento jurídico, desprezou a limitação anteriormente
263
Assim, as sentenças mandamentais seriam as sentenças em que o juiz, sem proferir decisão
com força de coisa julgada sobre a própria relação jurídica básica de direito privado, dirige
imediatamente a outro órgão estatal, a uma autoridade pública ou a um funcionário público, a
ordem determinada de praticar ou omitir um ato oficial, mais precisamente designado na
sentença e contido no âmbito das atribuições desse órgão, e isso mediante requerimento
especial e novo da parte vencedora (idem, op. cit. p.255)
226
mencionada, passando-se a admitir que o mandamento fosse
dirigido a órgãos públicos e, inclusive, a pessoas físicas ou
jurídicas.
264
Nada obstante, resta incontestável que a sentença
mandamental se traduz em uma ordem (de fazer, não fazer, dar),
cujo descumprimento pode sujeitar o seu destinatário às
responsabilidades criminais. (crime de desobediência - artigo 330,
do Código Penal).
Os adeptos da concepção trinária, todavia, preferem, por
coerência, incluir as sentenças mandamentais entre as sentenças
condenatórias, pois o mandamento nada mais seria de que uma
conseqüência prática da obrigação reconhecida pelo decisum
através da condenação prolatada.
265
264
Segundo Pontes de Miranda, Tratado das ações, tomo VI; 1ª ed. São Paulo: RT, 1976, p. 09, “o
mandado pode ser dirigido a outro órgão do Estado, ou a algum sub-órgão da justiça, ou a
alguma pessoa física ou jurídica”
265
Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições..., v. III, op. cit, p. 242-245, sustentando que “as
sentenças condenatórias mandamentais são dotadas da mesma estrutura lógico-substancial das
condenatórias clássicas, compondo-se portanto de um momento declaratório, onde o direito do
autor é reconhecido, e de um momento sancionador, que abre caminho para a execução forçada.
A sentença mandamental é título para a execução forçada, tanto quanto a condenação ordinária
- e portanto é também uma condenação. [...]”. Mas não se trata “de uma quarta categoria
sentencial, ao lado da meramente declaratória, da condenatória, e da constitutiva. Por sua
227
Argumenta-se, ainda, que o fato de o descumprimento da
sentença mandamental ensejar responsabilidade criminal e,
ademais, o fato de ela conter uma ordem, não são elementos
suficientes para retirá-las da classe das sentenças condenatórias pois
há quem advogue a existência, também, de sentenças executivas e
mandamentais, que seriam diferentes das condenatórias porque não
preparariam a execução futura a ser realizada em outra relação
processual, mas importariam comandos a serem cumpridos dentro
do mesmo processo em que a sentença foi proferida, dispensando,
dessa maneira, a actio iudicati (v.g. ações possessórias, de despejo,
mandado de segurança etc.). Nas mandamentais, outrossim, o
desrespeito à ordem judicial, além das medidas executivas usuais,
acarretaria responsabilidade penal para a parte que não a cumprisse
voluntariamente.
266
estrutura, função e eficácia, as sentenças mandamentais compartilham a natureza condenatória,
sem embargo do reforço de eficácia que lhes outorga a lei.” (idem, p. 246)
266
“Essas peculiaridades, a meu ver, não são suficientes para criar sentenças essencialmente
diversas, no plano processual, das três categorias clássicas”, afirma Humberto Theodoro Júnior,
Curso ..., op. cit., p. 468. Segundo entendimento de Ovídio Baptista da Silva, Sentença e Coisa
Julgada. 3ª ed., Sérgio Antônio Fabris Editor, 1995, p. 87, a característica diferenciadora das
sentenças mandamentais é exatamente a de conter a respectiva demanda de que ela é
conseqüência, uma virtualidade especial, para por si só e independentemente de uma futura
demanda, realizar transformações no mundo exterior, no mundo dos fatos. E, ainda,
diversamente do que acontece com as ações executivas, sejam estas execuções forçadas, por
créditos, sejam ações executivas lato sensu, por consistir o resultado final da ação mandamental
num mandado que se caracteriza por sua estatalidade e não, como acontece com os atos de
228
Para o adequado deslinde dessa celeuma importa ter em
mente o critério que está sendo utilizado para a classificação das
sentenças. Como mencionado anteriormente, pauta-se no tipo de
tutela jurisdicional almejado pelo autor.
Sob esse prisma, o autor busca, na sentença condenatória,
obrigar o demandado a fazer, deixar de fazer alguma coisa ou a
entregar algo. O mesmo anseio o motiva quando pleiteia a sentença
mandamental. A forma como essas sentenças são traduzidas, seja
por provimentos condenatórios ou ordens, não altera sua
substância.
Seja ordenando, seja condenando, o demandado estará
obrigado a observar o comando contido na sentença, e a cumprir a
ordem ou a condenação.
267
execução, que são atos privados da parte, praticados pelo juiz que, para tanto, se substitui à
atividade dos particulares.
267
Dessa forma, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, O problema da eficácia da sentença.
Revista Forense - volume 369 - setembro-outubro de 2003, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 48,
expôs pensamento que é alvo de censuras ao afirmar que: "De outro lado, não parece
adequado confundi-las com a tutela condenatória sob o argumento de que esta também
contém ordem de prestação, variando apenas a forma de realização. E isso porque a sentença
229
Tampouco importa dizer que o descumprimento da sentença
mandamental implica em responsabilidade criminal, ao passo que
isso não se dá com a inobservância da sentença condenatória.
Procurar esta distinção é furtar-se ao critério escolhido
inicialmente, porque esta diferenciação teria como fator de
diferenciação a conseqüência imposta ao demandado pelo não
cumprimento voluntário do comando sentencial.
268
condenatória não contém ordem de cumprimento da prestação, mas somente juízo de
reprovação. Trata-se apenas de exortação ao cumprimento da obrigação; tanto assim que o
descumprimento não está sujeito a qualquer sanção penal ou civil." A condenação não é um
mero conselho ao demandado. Se se pensar desta forma estar-se-ia retirando a força jurídica
da condenação. Essa crítica é corroborada pelo professor Tesheiner, O problema da eficácia...,
op. cit., na seguinte passagem "[...]. A sentença condenatória não constitui mera 'exortação ao
cumprimento de obrigação', o que implica negar-lhe eficácia jurídica. Ela é constitutiva de
peculiar estado jurídico: permite agressão ao patrimônio do réu, embora subordinada à
propositura de outra ação, de execução."
268
Segundo Barbosa Moreira, Temas ... Oitava série., op. cit., p. 134, "por outro lado, a teoria da
condenação como ordem jamais respondeu satisfatoriamente a certas objeções. Quando o juiz
julga procedente pedido de indenização, estará realmente ordenando o réu a pagar o montante
fixado? Se assim fosse, a omissão em cumprir espontaneamente a sentença configuraria crime
de desobediência - coisa de que jamais se cogitou. Adite-se que a noção proposta de modo
algum comportaria uma visão global da condenação, comum às diferentes espécies de
processos. No campo penal, por exemplo, quando o juiz condena à morte o acusado,
porventura deverá entender-se que ele esteja ordenando ao condenado que morra? Por outro
lado, se se disser que a ordem é endereçada ao órgão executivo, que pensar dos casos em que a
condenação é imposta pelo próprio juiz ao qual compete a execução? Teríamos de conceber
uma ordem de tipo 'bumerangue', dirigida àquele mesmo órgão que a emite?"
230
A alegação de que a sentença mandamental pode ser
executada no mesmo processo, enquanto a sentença condenatória
exige a execução por processo autônomo também não se coaduna
com o critério eleito.
Essa distinção tem como parâmetro a forma como se procede
a execução da sentença quando o demandante não logrou êxito em
obter o bem da vida por outros meios, e pressupõe, portanto, o não
cumprimento voluntário da decisão.
Outra peculiaridade das sentenças mandamentais é que
operam efeitos ex nunc. As sentenças mandamentais são aquelas que
impõem, ao réu ou a terceiros,determinada conduta.
A título de exemplificação de sentença mandamental, pode-se
citar aquela em que se dirige uma ordem a oficial do registro
público, para que proceda a uma transcrição, inscrição ou
averbação.
231
O conceito de sentença mandamental foi ampliado por Pontes
de Miranda dizendo que não é preciso que o mandado se dirija a
outro órgão do Estado, podendo ser dirigido ao oficial de justiça,
que seria visto como uma extensão dos poderes do juiz.
Diz ser mandamental a sentença que contenha mandado do
juiz, diverso da condenação. Em suas palavras, o conteúdo da ação de
mandamento é obter mandado do juiz, que se não confunde com o
efeito executivo da sentença de condenação.
269
Por tudo o que se disse, e, reforce-se, utilizando-se como
critério o tipo de tutela jurisdicional pleiteado, forçoso se mostra
reconhecer, por coerência com o fator de discriminação escolhido,
que, nas tutelas mandamentais, o demandante almeja uma tutela
que obrigue alguém a fazer, deixar de fazer alguma coisa, ou a
entregar algo, sendo que, por este motivo, é imperioso aceitar que a
sentença mandamental se reduz à sentença condenatória.
269
Pontes de Miranda, Comentários Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1974. p.
145.
232
4.7. Sentenças executivas lato sensu
As sentenças executivas lato sensu constituem a última
modalidade de sentença para os adeptos da classificação quinária.
Esta modalidade de sentença também foi idealizada por
Pontes de Miranda e tem como conseqüência inarredável o fato de
transferir para o patrimônio de alguém algo que nele deveria estar,
mas que, por motivos outros, encontra-se em patrimônio alheio.
270
Seu traço de distinção para com as sentenças mandamentais
(adotando-se, nesta acepção, a teoria quinária) reside no fato de que
ela incide sobre o patrimônio do demandado, ao passo que o
mandamento é dirigido contra o comportamento do mesmo.
As sentenças executivas lato sensu têm, como antecedente
lógico, em seu conteúdo, caráter determinantemente condenatório,
270
Cf. Pontes de Miranda, Tratado..., tomo I, op. cit., p. 212: “A sentença favorável nas ações
executivas retira valor que está no patrimônio do demandado, ou dos demandados, e põe-no no
patrimônio do demandante.”
233
impondo ao demandado a fazer ou não fazer alguma coisa, ou
ainda, a entregar algo.
Sua nota diferenciadora reside no fato de que, uma vez
descumprido o preceito sentencial, o demandante poderá executar a
sentença no mesmo processo em que ela foi prolatada, sem que,
para tanto, precise iniciar, formalmente, um novo processo
executivo.
271
A sentença será executiva lato sensu, portanto, quando
autorizar, uma vez descumprida, sua execução imediata e no
próprio processo em que foi formulada, sem se exigir, para tanto,
que as partes iniciem um processo diferenciado para a execução.
A eficácia executiva lato sensu corresponde à possibilidade do
juiz adotar, incidentalmente no processo cognitivo, medidas
materiais necessárias a obter o resultado prático que o cumprimento
271
Nesse sentido, Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, Embargos de retenção por benfeitorias
e outras questões relativas ao exercício judicial do direito de retenção por benfeitorias, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 136-137
234
da obrigação geraria, independentemente da vontade e colaboração
do devedor.
Não há condenação para execução. Há decisão com execução.
Há execução sem título. Na própria decisão, seja interlocutória
(antecipação de tutela) ou final (sentença de procedência), as
medidas concedidas pelo juiz são, por si só, executivas: capazes de
produzir os resultados práticos.
272
Pelo que se extrai, as sentenças de eficácia executiva são
aquelas que possibilitam a agressão do patrimônio do réu no mesmo
processo em que elas foram proferidas, sendo desnecessária
propositura de ação executiva autônoma.
Tais provimentos, ao mesmo tempo em que reconhecem o
direito a tutelar, estabelecem as medidas executivas destinadas a
realizá-lo. De forma geral, ou seja, na perspectiva aqui analisada,
272
Ovídio Araújo Baptista da Silva, Curso de processo civil: execução obrigacional, execução
real e ações mandamentais. Volume 2. 3 ed. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 1998, p.
205, afirmando que “a execução, em tais casos, é imediatamente decretada pela sentença, não
dependendo de uma ação de execução autônoma subseqüente.” Várias são as ações de natureza
executiva citadas pelo renomado doutrinador, como por exemplo, a ação reivindicatória, a ação
de reintegração de posse, a ação de depósito e ação de despejo.
235
tais técnicas estão previstas no art. 461, § 5º, do CPC, que versa sobre
a tutela das obrigações de fazer e não fazer.
273
Em relação às obrigações de entrega de coisa, tal forma de
tutela também é viável, isto por força da referência ao §5º do art.
461, feita pelo §3º do art. 461-A, ambos do Código de Processo
Civil.
274
Em relação às obrigações de pagar quantia certa, a doutrina
entende ser viável a tutela executiva lato sensu quando se trata de
antecipação de tutela, diante do disposto no §3º do art. 273, que faz
menção ao referido no §5º do art. 461.
275
Os atos executivos necessários à efetivação da sentença são
praticados na mesma relação processual, de forma a dispensar a
273
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o
juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento - § 5
o
Para a
efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de
ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa
por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
274
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela
específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação - § 3
o
Aplica-se à ação prevista neste
artigo o disposto nos §§ 1
o
a 6
o
do art. 461
275
Art. 273. § 3
o
A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4
o
e 5
o
, e 461-A
236
instauração de outra relação, com nova petição inicial, custas
processuais e citação. A sentença, assim, possuiria, sob essa ótica,
executividade.
Portanto, mesmo nas sentenças executivas lato sensu, como
reconhece a doutrina que se dedica ao tema, há uma fase pré-
executiva com cunho condenatório, razão pela qual se pode afirmar
que a modalidade executiva lato sensu, quanto ao tipo de tutela
jurisdicional desejada pelo demandante, também se resume à
sentença de condenação.
Diz-se isso porque o demandante pretende, em seu pedido,
ver o demandado obrigado a fazer, deixar de fazer alguma coisa, ou
ainda, a entregar-lhe o bem da vida pleiteado, pouco importando a
forma como esse pleito será atendido pelo requerido.
Por este motivo, assim como se falou com relação às sentenças
mandamentais, pretender diferenciar a sentença executiva lato sensu
da sentença condenatória com fulcro na forma como se processará a
237
execução em caso de descumprimento do preceito sentencial implica
em utilização de critério diferente daquele inicialmente adotado.
Ademais, as sentenças executivas lato sensu não teriam razão
de ser se os demandados cumprissem voluntariamente os preceitos
mandamentais. Ausente o descumprimento por parte do
demandado, qual a natureza da sentença prolatada?
A resposta só pode ser uma: sentença condenatória. O que
embasa a afirmação de que as sentenças executivas lato sensu nada
mais são do que uma subespécie das sentenças de condenação.
276
Conforme se pretende demonstrar, as sentenças, quando
classificadas pelo tipo de tutela jurisdicional pleiteada pelo autor,
276
José Miguel Garcia Medina. Execução civil: princípios fundamentais. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. No Capítulo 4 desta obra – “Princípio da autonomia e princípio do
sincretismo entre cognição e execução” – o autor apresenta, com extrema profundidade, a
simultaneidade de atos executivos e cognitivos no atual processo civil brasileiro e aponta que o
princípio da autonomia (atos executivos somente no processo de execução) e o princípio do
sincretismo entre cognição e execução (atos executivos no processo de conhecimento, se
perfazem através de provimentos mandamentais e executivos. Segundo sustenta, “as atividades
cognitivas e executivas, no entanto, devem ser consideradas hoje, eminentemente como meios
para a consecução de uma tutela jurisdicional, de modo que qualquer entendimento que
procure demonstrar a “auto-suficiência” destas atividades deve ser evitado. (...) Nos casos em
que se manifesta o princípio do sincretismo entre execução e cognição, as duas atividades
realizam-se na mesma relação jurídico-processual. A partir desta premissa, as mais diversas
formas de relação entre cognição e execução podem ser concebidas, e de fato têm sido
elaboradas pelo legislador com o fito de se obter uma tutela jurisdicional mais efetiva.” (p.216 e
ss.)
238
podem ser resumidas a três modalidades: declaratórias (positivas ou
negativas), constitutivas, condenatórias (abrangendo as
condenatórias propriamente ditas, as mandamentais e as executivas
lato sensu).
277
Combinando as técnicas de classificação, em um estudo
sistematizado voltado à perquirição da natureza jurídica da decisão
jurisdicional que abre eficácia à fase de cumprimento de sentença,
277
Ovídio Baptista da Silva, Ação de imissão de posse, ob. cit., p. 44-45, diverge desta posição e
assume uma posição intermediária na classificação das sentenças, pois por ter orientação
concretista, criticando a característica de ‘processualidade’ da sentença condenatória, sustenta
que “no plano do direito material, não se encontra uma ‘ação condenatória’, enquanto ‘agir
satisfativo’da respectiva pretensão. Existe, porém, uma ‘sentença condenatória’, como resultado
de uma ‘ação’ (processual) condenatória. Esta ‘ação, no entanto, contrariando de frente o
conceito de ação de direito material, não corresponde a um ‘agir capaz de realizar a pretensão.’
Se exerço ‘ação condenatória, consigo apenas ‘outra ação’, agora de natureza executiva, que,
esta sim, satisfará minha pretensão a obter pagamento. É mais do que evidente, no entanto, que
o resultado alcançado pela ‘ação’condenatória revela, por siso, a inexistência de uma verdadeira
‘ação de direito material’ condenatória. Seria absurdo supor que a virtude de uma ação se
limitasse a gerar outra ação, sem satisfazer pretensão alguma, a não ser, no plano puramente
processual, a pretensão a obter o título executivo. Esta dificuldade pode ser, no entanto,
facilmente superada se aceitarmos a existência de uma sentença condenatória, a que não
corresponda – no plano do direito material – uma ação da mesma natureza. Isto significará
simplesmente que a verdadeira ação (de direito material) que se oculta sob a ‘ação (processual)
condenatória é a ação executiva. Devemos, portanto, recusar autonomia à ação condenatória,
reduzindo para quatro as ações de direito material, indicadas na classificação de Pontes de
Miranda. As ações serão, portanto, declaratórias, constitutivas, executivas e mandamentais. A
sentença condenatória passará a ser um provimento de natureza incidental, como se dá com as
sentenças, igualmente de mérito, porém não finais, da primeira fase das ações de divisão e
demarcação e com a sentença que, na ação de prestação de contas provocada, condena o
demandado a prestá-las (art. 915, § 2º do CPC). Em última análise, a ‘ação’ condenatória perderá
autonomia, na verdade revelar-se-á inexistente como ação de direito material, para em seu lugar
aparecer uma ‘ação executiva de cobrança’.” Porém, Ovídio, idem, ob. cit., p. 46, já reconhecia,
em época anterior às reformas e à lei 11.232/05 que quando por um princípio de economia
processual, “a execução se faça nos próprios autos da ‘ação’condenatória, sem necessidade de
instauração de uma nova demanda executória, como era o caso da ação de prestação de contas
do art. 302, V, do CPC de 1939, os dois momentos, o de cognição e o da execução, estarão
claramente caracterizados, tendo natureza obrigacional a execução que se seguir à sentença
condenatória, com todas as características que lhe são inerentes.”
239
passamos a analisar a interação destes efeitos derivados da natureza
jurídica de cada sentença com as disposições trazidas pela lei n.
11.232/05.
240
CAPÍTULO 5
Cumprimento de sentença: eficácia
jurídica de sentença de natureza
executiva ‘lato sensu’ ou de natureza
condenatória?
Sumário: 5.1. A proposta da reforma do CPC – a lei
n. 11.232/05 - 5.2. Executividade lato sensu,
mandamentalidade e condenação – uma análise
sistemática diante da combinação de efeitos no
campo prático. 5.3. Cumprimento de sentença –
eficácia executiva derivada de sentença
condenatória.
5.1. A proposta da reforma do Código de Processo Civil – a lei n.
11.232/05
Com o advento da nova lei n. 11.232/05, que estabeleceu a fase
de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e
revogou dispositivos relativos à execução fundada em título judicial,
241
dando outras providências, os operadores do direito se depararam
com uma nova sistemática de efetivação da execução de títulos
executivos judiciais, até então não empregada genericamente no
sistema processual civil brasileiro, ao menos, no que diz respeito à
busca da satisfação do direito material consignado em decisões
jurisdicionais definitivas que dispunham sobre a condenação de
alguém a pagar quantia certa.
A tentativa do legislador de reformular o tão atravancado
procedimento de execução por quantia certa contra devedor
solvente adveio dos constantes reclamos da doutrina e da
jurisprudência no sentido da total ineficácia da formatação
processual até então aplicada.
Com efeito, a vetusta formatação processual fundada na
dualidade processual (execução precedida de cognição em processos
e procedimentos distintos), que remonta à época romana, vinculada
à idéia da necessidade de exercitar actio iudicati para cumprimento
do decisum prolatado, não mais se adequava com outras
parametrizações e construções legislativas modernas que
242
permitiram, ao longo dos anos, a entrega do bem da vida no curso
do mesmo procedimento, interpolando e combinando atos
cognitivos e executivos em uma só relação processual, a exemplo
dos procedimentos especiais e, logo após, das disposições contidas
nos artigos 461 e 461-A do CPC inseridas no contexto processual
com a reforma de 1995.
As técnicas legislativas consagradas naqueles procedimentos,
e o estudo aprofundado da doutrina acerca da combinação de atos
executivos e cognitivos, ou ainda até, cautelares, em um mesmo
procedimento, trouxe o ideal de um processo sincrético, ou seja, um
processo único, composto de várias fases e incidentes, e que não
permitiria a instauração de nova relação processual para dar
cumprimento ao objeto jurídico reconhecido naquela que fora
precedente.
Pelo contrário, na formatação sincrética, a tipologia do iter
processual aponta para a evolução de uma seqüência de atos com
natureza jurídica de finalidade diversa, ora cognitiva, ora executiva,
ora até cautelar, mas jamais permitindo que qualquer efetivação ou
243
cumprimento da decisão proferida (sentença) seja concretizada fora
daquela mesma relação processual que reconheceu ou não o direito
postulado.
Mas como classificar, sob a ótica da natureza jurídica, esse
provimento diante das espécies de tutela jurisdicional com base nos
estudos doutrinários conhecidos?
Pontes de Miranda, em seu célebre estudo acerca da eficácia
das decisões jurisdicionais, quando tenta efetivar uma classificação
das sentenças, impõe uma análise sob a ótica de cinco eventuais
eficácias que preponderantemente uma sentença poderia produzir,
conforme já demostrado.
278
Sob sua análise, de forma magnífica e profunda, ficou
sedimentada na doutrina pátria, conforme já se asseverou, a noção
de que as sentenças poderiam ter carga preponderantemente
declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e ‘executiva
lato sensu’.
278
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado das Ações. Tomo 1, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1970, pp. 2-54.). V. capítulo 4 deste trabalho.
244
As três primeiras, com objeto definido pelo pedido
apresentado em juízo, em vista de que se busca especificamente, o
reconhecimento da existência ou inexistência de uma dada relação
jurídica processual, ou de um fato, ou da criação, modificação ou
extinção de uma dada situação jurídica, ou ainda, da necessidade de
se exigir de alguém o cumprimento de uma obrigação, em vista da
impossibilidade da obtenção do adimplemento voluntário, dado um
facere, non facere ou derivada da entrega de coisa certa ou incerta,
inclusive pagamento de soma em dinheiro.
Quanto às duas últimas formas (mandamentalidade e
‘executividade lato sensu’), muito embora o ilustre jurista tenha
tentado sistematizar ao máximo suas digreções acerca das técnicas
diferenciadas consubstanciadas ora em uma ordem dirigida
especificamente a alguém que deva ser cumprida por força da
inevitabilidade da jurisdição e da infungibilidade da obrigação, ora
por força da necessidade de se efetivar atos de sub-rogação
praticados pelo Estado como forma complementar à decisão
prolatada para a perfeita entrega do bem da vida na mesma relação
245
processual, sem a necessidade de um processo autônomo de
execução, tais técnicas passaram a ser adotadas sempre ope legis, de
forma casuística, passando a doutrina a divergir em vários pontos
acerca das diferenças existentes entre ambas e delas perante a
própria condenação ‘stricto sensu’.
5.2. Executividade lato sensu, mandamentalidade e condenação –
uma análise sistemática diante da combinação de efeitos no campo
prático
Liebman, ao estudar a condenação, defendia a idéia de que a
mesma, pura e simples, reconhecida em uma sentença, não teria
eficácia executiva imediata, pois dependia de um ‘plus’, qual seja o
início de um processo de execução autônomo, já que a mesma
caracterizar-se-ia como preparatória à futura execução, ideal este
fundado no vetusto mito da nulla executio sine titulo.
279
Assim sendo, a condenação não teria o caráter de exigir
automaticamente o cumprimento da decisão prolatada, necessitando
279
Enrico Tullio Liebman, Embargos do executado, ob. cit., p. 125
246
de atos subseqüentes exercitados em um processo posterior e
autônomo, independente daquele onde foi formada a convicção de
conhecimento que reconheceu a necessidade de que a parte cumpra
a obrigação assumida e não adimplida voluntariamente.
Diante dessas observações, a técnica executiva lato sensu e a
técnica mandamental se afastariam da condenação para assumir
uma qualidade de independência da mesma ao ponto de se
constituírem formas específicas de prestação jurisdicional?
Entendemos que não, conforme já analisado anteriormente
280
,
pois são estas técnicas as mesmas que são concretamente observadas
como exemplos de efeitos jurídicos práticos derivados da
condenação, pois ao se determinar uma ordem a alguém ou ao se
impor atos de sub-rogação estatal para fins de complementação e
conseqüente satisfação da decisão previamente obtida, nada mais se
faz do que se empregar técnica processual específica voltada a uma
280
V. capítulo 4 deste trabalho
247
melhor efetivação da obrigação reconhecida na decisão
jurisdicional.
281
Ou seja, são meios processuais estipulados ope legis, de entrega
mais rápida (e mais efetiva?) do bem da vida que inevitavelmente
pertence àquele que saiu vitorioso na ação tida como condenatória.
E que, ao final, após uma sentença de natureza condenatória,
são empregados por força de explícita determinação legal em um
mesmo procedimento para ensejar o cumprimento de uma
obrigação, seja ela de entrega de coisa, de fazer, não-fazer e claro,
também, de pagar quantia certa, espécie de obrigação de dar.
Assim sendo, executividade lato sensu e mandamentalidade
são efeitos jurídicos derivados da condenação, e que ope legis podem
281
Para Humberto Theodor Júnior, Curso de Direito Processual Civil, v. I, Rio de Janeiro,
Forense, 2000, p. 457, as peculiaridades vinculadas às sentenças mandamentais e executivas lato
sensu “não são suficientes para criar sentenças essencialmente diversas, no plano processual,
das três categorias clássicas. Tanto as que se dizem executivas como as mandamentais realizam
a essência das condenatórias, isto é, declaram a situação jurídica dos litigantes e ordenam uma
prestação de uma parte em favor da outra. A forma de realizar processualmente essa prestação,
isto é, de executá-la, é que diverge. A diferença reside, pois, na execução e respectivo
procedimento. Sendo assim, não há razão para admitir uma natureza diferente a tais sentenças.
O procedimento em que a sentença se profere é que foge dos padrões comuns. Esse, sim, deve
ser arrolado entre os especiais, pelo fato de permitir que numa só relação processual se reúnam
os atos do processo de conhecimento e os do processo de execução. O procedimento é que
merece a classificação de executivo ‘lato sensu’ou ‘mandamental’”
248
encontrar aplicabilidade na mesma relação processual ou fora dela,
dependendo da política legislativa adotada.
282
As novas disposições contidas acerca da nova técnica
legislativa lançada com a recente reforma processual (cumprimento
de sentença), caracterizam, sem embargo, respeitadas as posições
doutrinárias contrárias, claro mecanismo de efetivação (execução)
da decisão condenatória prolatada em fase cognitiva e que, agora,
dispensando processo executivo ex intervalo, permite que o
jurisdicionado obtenha, mediante meios executivos diretos ou
indiretos, aplicados de maneira complementar, dependendo do tipo
de obrigação contida no conteúdo decisório, a possibilidade de ver
efetivada sua pretensão relativa ao pedido inicial.
283
282
Esse é o pensamento de José Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do processo e técnica
processual, Malheiros Editores, 2006, p. 559, ao sustentar que “trata-se, na verdade, de mera
variação da técnica concebida para a realização prática da sentença condenatória. Ao invés de
processo de execução autônomo, temos atos satisfativos praticados no próprio processo
cognitivo, em fase posterior à sentença.”
283
Assim, nesse sentido, de forma clara e precisa é a posição de José Carlos Barbosa Moreira, A
nova definição de sentença in Temas de Direito Processual, nona série, Saraiva, 2007, p. 169-70,
que ao discorrer sobre a nova definição de sentença, em vista das reformas processuais trazidas
com a lei n. 11.232/05, adverte que os atos de jurisdição efetivados posteriormente à decisão
cognitiva, mormente voltados à modificação do mundo exterior, são considerados sempre como
de execução, “sem que a essência do fenômeno se altere minimamente pelo eventual emprego
de outro nomen iuris, por exemplo, o de cumprimento da sentença. Mudança de rótulo não
influi no conteúdo da garrafa: colar a esta uma etiqueta de bordeaux em absoluto. Não
transforma vinho em refrigerante que ela porventura contenha, e vive-versa.(...) Por outro lado,
tampouco se justifica o abandono da qualificação de ‘condenatória’ para a sentença, só porque a
efetivação do decisum se siga à respectiva prolação, no mesmo processo, sem solução de
continuidade, ou só porque a iniciativa parta do mesmo órgão prolator do julgamento.(...) Não
há fundamento para preterir a denominação tradicional em favor da expressão ‘sentença
249
Uma obrigação, no plano do direito material, constitui-se em
um liame existente entre sujeitos, sendo que de um lado se põe
aquele que passa a ter o poder subjetivo de exigibilidade de uma
prestação definida no aspecto objetivo de toda obrigação e de outro
aquele que deverá adimplir a referida prestação, por força da lei ou
da convenção a que se obrigou.
Se não cumprida a referida prestação, o devedor, por força de
seu comportamento omissivo, gera a denominada ‘crise de
cooperação’, produzindo o inadimplemento, ensejando assim, a
necessidade de restauração (ou prevenção) do direito subjetivo
violado ou ameaçado, pela sentença condenatória.
284
De forma generalizada, tem se afirmado que o processo
sincrético seria marcadamente fundado na técnica da executividade
lato sensu, ou seja, na sistemática que engloba atos de cognição e de
executiva lato sensu’, que logicamente faz esperar de que a use um esclarecimento, todavia
sempre omitido, sobre o que significaria, por oposição àquele conceito, ‘sentença executiva
stricto sensu’”. No mesmo sentido, a posição de Edson Ribas Malachini, As ações (e sentenças)
condenatórias, mandamentais e executivas in Estudos de Direito Processual Civil –
Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão, São Paulo, 2005, p. 443-5.
284
Nesse sentido, a lição de Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 3.ed., Napoli,
Jovene, 1999, p. 34
250
execução na mesma relação processual, e que a natureza jurídica da
sentença prolatada seria ‘diversa’ de uma sentença condenatória,
pois nesta não haveria o chamado corte na base da legitimidade que
a sentença de natureza executiva lato sensu ofertaria ao autor ou ao
réu no momento em que consigna, em seu conteúdo disposição
sobre a posse ou o direito relativo ao bem da vida pretendido.
Esta característica remontaria, segundo a doutrina que a
sustenta
285
, por exemplo, a uma sentença possessória, em que o juiz
285
A distinção entre o que é denominado como ‘sentença executiva’ e a denominada sentença
condenatória, é feita, nesse sentido, por Ovídio Batista da Silva, Ação de Imissão na posse, ob.
cit., p. 51-52, que capitaneia a doutrina processual que tem por intuito reconhecer a sentença
executiva lato sensu e as mandamentais como categorias distintas da clássica divisão ternária
conhecida (sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias). Segundo suas lições, “a
demanda condenatória, definida como aquela que prepara a execução, pela formação do título
executivo, pressupõe que o ato executório final, que, no dizer de Liebman, representa a
‘realização da sanção’, corresponda a um ato de agressão, por parte do órgão jurisdicional,
contra o patrimônio legitimamente possuído pelo executado. Isto significa dizer que, quando se
está ante a uma ‘ação’ condenatória, portanto obrigacional, a questão da legitimidade ou não da
posse, exercida pelo demandado sobre o bem que haverá de sofrer a execução, não será objeto
da sentença condenatória. A execução que se seguir, seja em processo executivo independente,
seja numa fase final da própria ação cognitiva, haverá, como dissera Liebman, de agredir bens
de propriedade do condenado. Isso equivale a dizer que nas ações condenatório-executivas o
demandado, mesmo depois de condenado, permanece ‘possuidor legítimo de seus bens’, sobre
os quais incidirão, como resultado da condenação os atos executórios. Por outras palavras, o
condenado estará sujeito à atividade jurisdicional executória, a qual, todavia, para realizar-se,
haverá de agredir o patrimônio legitimamente possuído pelo executado. O condenado, mesmo
depois da sentença condenatória, continuará a ter posse legítima sobre o bem que virá a ser
afetado pelos atos executórios. A questão toda da legitimidade da ‘ação’ (processual)
condenatória está naquele respeito que ordem jurídica tributa ao direito real, tão bem
observado por Carnelutti, a que Liebman igualmente se refere quando observa que os direitos
modernos tendem a garantir que, na medida do possível, ‘não se deite mãos nos bens de uma
pessoa’ senão depois de estar certificada a existência do respectivo direito. Acontece que o ato
executivo produzido pelas ações reais não corresponde a uma agressão sobre ‘bens de uma
pessoa, posto que a sentença precedente encarregou-se de tornar ilegítima, e portanto contra o
direito, a relação jurídica que antes legitimava a propriedade ou posse do demandado. Agora,
se a questão da pertin6encia do bem, ou da respectiva posse que sobre o mesmo exerce o
demandado, fora objeto da res deducta da demanda do ‘processo de conhecimento’; se a
questão que constituía objeto da lide envolvia a controvérsia sobre a ilegitimidade da posse
251
reconhece na própria decisão a legitimidade da posse de uma partes
(ao autor se procedente e ao réu se manifesta pela improcedência),
permitindo ao mesmo, logo após o seu trânsito em julgado, na
mesma relação processual, efetivar a referida decisão, através de
atos de sub-rogação conseqüentes da decisão prolatada, para o
obtenção de seu propósito, in casu, sendo expedido mandado de
reintegração de posse em favor da parte caso não tenha havido
cumprimento voluntário da decisão, pois se estaria restituindo ao
verdadeiro e legítimo possuidor a sua condição jurídica que fora
violada.
Houve execução autônoma? Não, mas simples atos de
natureza executiva conseqüentes da decisão prolatada. Mas por
quê? Por que assim quis o legislador, por força de política legislativa
no que tange à proteção possessória.
exercida pelo demandado, de tal modo que a sentença, ao decidir pela procedência da ação já
deixou expressa ou implicitamente afirmada a ilegitimidade dessa posse, então é porque não
haverá mais qualquer obstáculo à realização do ato executivo de transferência do bem da esfera
jurídica do demando para a esfera jurídica do demandante vitorioso.” É o chamado corte na
base da legitimidade da posse do bem em disputa ou a modificação na linha discriminativa das
esferas jurídicas relativas à posse do referido bem. V. também sobre o assunto Ovídio,
Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica, São Paulo: Revista do Tribunais, 1996 e
ainda do mesmo autor, a obra Da sentença liminar à nulidade da sentença, Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 233 e o seu Curso de Processo Civil, volume 2, 3.ed. revista e atualizada, São
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 185-205
252
Mas será que não estaríamos, neste caso, diante de sentença
condenatória? Somente pelo fato de que teria o juiz reconhecido a
legitimidade da posse de uma das partes na sentença?
Ora, se o juiz reconhece a posse de alguém em sua decisão,
está sem dúvida, antes de tudo, a perfazer atividade declaratória e
quando determina a entrega desta posse por alguém, emite um
comando que é conseqüência derivada e delimitada em uma
obrigação.
Também assim, na mandamentalidade, que obriga a
autoridade pública ou o ente particular a perfazer ou não
determinado ato.
Qual a diferença entre ambas as sentenças sob o plano
obrigacional? A de que em uma (mandamental) estaríamos diante
de uma obrigação infungível e em outra (executiva lato sensu) de
uma obrigação que pode ser substituída por atos se sub-rogação
estatal, sendo nitidamente aqui, marcada pela fungibilidade.
253
Assim sendo, em ambas as hipóteses aponta o legislador em
procedimentos diversos, a intenção de melhor tutelar estas
obrigações, aplicando à decisão que as reconhece ou estabelece,
meios eficazes de cumprimento, seja por vias diretas, como a ordem
contida na mandamentalidade, seja, por atos de sub-rogação, sem
execução autônoma, devolvendo ao vencedor sua condição jurídica
até então violada, seja mediante atos expropriatórios expedidos pelo
Estado-juiz em vista do não cumprimento voluntário a quem esta
obrigação é vinculada.
286
Nesse sentido, em todos os casos, estamos diante de atividade
condenatória, seguida de atos processuais que visam, através da
atividade estatal, imprimir força de cumprimento (execução), seja na
286
Proto Pisani, op. cit., p. 161, sustenta que a tutela condenatória pode ser verificada tanto em
um plano repressivo quanto em um plano preventivo, daí porque a referida tutela poderia ser
efetivada em diversos sentidos de acordo com a pretensão postulada em juízo, seja com objetivo
sub-rogatório, seja na forma da utilização de medidas de coerção, podendo ser impresso, assim,
caráter executivo lato sensu ou mandamental aos efeitos da decisão prolatada, sem que se
desnature a condição de condenatória da tutela prestada. Barbosa Moreira, ao tratar da questão,
in Temas de Direito Processual: Oitava Série, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 135, cita vários
exemplos de tutelas de condenação que não correspondam a título executivo stricto sensu e,
portanto, não aparelham processo de execução autônomo, como a sentença que condena à
perda de sinal pago, a relativa à prestação futura de alimentos a serem descontados em folha de
pagamento, as referentes as prestações de obrigações de fazer infungíveis. Em todas as
sentenças, o credor se utilizará de medidas de coerção frente ao obrigado, mas nunca terá de
valer-se de execução forçada a fim de obter a prestação que fora objeto da sentença
condenatória.
254
esfera de direitos e até de liberdade da pessoa obrigada ou mediante
expropriação patrimonial.
287
-
288
5.3. Cumprimento de sentença – eficácia executiva derivada de
sentença condenatória
Transportando estas idéias à sistemática do cumprimento de
sentença, estabelecido na forma da lei n. 11.232/05, podemos
observar que o legislador no art. 475-J, e seus parágrafos
subseqüentes, ao falar em condenação de obrigação de soma de
dinheiro, cria mecanismos processuais que visam impedir a
formação de uma execução autônoma, privilegiando a efetivação da
287
Segundo Humberto Theodoro Júnior, As novas Reformas do Código de Processo Civil, Rio
de Janeiro: Forense, 2006, p. 127-128, não há distinção pelo objeto entre as sentenças ditas
executivas e mandamentais diante da sentença condenatória, pois todas se referem “a
acertamentos de direitos violados e sanções correspondentes. A diferença não estava no ato de
sentenciar, mas apenas na forma de operar os efeitos condenatórios. Quando se classificavam as
sentenças em declaratórias, constitutivas e condenatórias, sempre se levava em conta o objeto (o
conteúdo do ato decisório). Já quando se cogitou das sentenças executivas ou mandamentais, o
que se ponderou foram os efeitos de certas sentenças.”
288
Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual, ob. cit., p. 557-558, conclui que “a
menção à legitimidade ou ilegitimidade da posse dá a entender que só existe sentença executiva
em demandas que tenham por objeto essa questão. Indaga-se, então, se não pertence a esta
categoria a sentença em que o réu é condenado a pagar quantia certa, a fazer, não-fazer ou
entregar coisa, cuja efetivação independa de processo autônomo. Inexiste, aí, decisão sobre
legitimidade da posse exercida pelo réu. (...) Qual a diferença entre substancial entre condenar o
réu ao pagamento de prestação em dinheiro, reintegrar o autor na posse de imóvel ou ordenar
ao réu que cesse a turbação ou não a consume? Nos três casos existe violação já consumada ou
ameaça de violação a um interesse juridicamente protegido. Demonstrada a situação contrária
ao direito, o réu será condenado a comportar-se em conformidade às regras reguladoras da
situação concreta. Cabe ao legislador, à luz das características da realidade substancial, escolher
o meio mais adequado à realização prática do conteúdo da sentença, de preferência
estabelecendo modelos abertos e flexíveis,a fim de que o direito seja efetivamente tutelado.”
255
decisão prolatada, na forma de complementá-la, na mesma relação
processual, por atos subseqüentes que nitidamente imprimem maior
agilidade e eficácia junto à decisão proferida.
Haveria aqui o chamado corte na base da legitimidade da
parte quanto à posse dos bens que serão levados à execução e que
justificaria a natureza jurídica da sentença proferida como executiva
lato sensu?
Ora, mesmo que o juiz ao final de sua decisão, explicite que
desde já estaria o réu obrigado a cumprir a obrigação de pagamento
de soma em dinheiro consignada no respectivo decisum, tal
sentença não deixa de ser caracterizada como condenatória, pois o
fato de existirem meios executivos posteriores à decisão que a
complementem para uma melhor efetivação não caracteriza a
existência de uma sentença que se distancia de uma condenação,
pois aqui, temos verdadeira atividade executiva posterior à cognição
por força de política legislativa.
289
289
Para Ovídio Baptista da Silva, Ação de imissão de posse, ob. cit., p. 54, “para proceder-se ao
diagnóstico diferencial entre uma sentença condenatória e outra executiva lato sensu é,
portanto, fundamental indagar se o julgamento dispôs sobre a legitimidade da posse que o
demandado exercia sobre o bem em que deverá recair a atividade executória. Isto significa,
256
A sentença que é proferida em sede de ação que visa
condenação de soma em dinheiro é sem dúvida condenatória, e
claro, por justificativas mais do que políticas e ideológicas, passa a
denominar-se por conveniência doutrinária de ‘executiva lato sensu’
para justificar um status quo diferenciado das demais decisões
jurisdicionais permitindo assim maior efetividade.
Ora, quem disse que a sentença executiva lato sensu tem maior
efetividade que a condenatória? Se admitirmos o conceito comum
de condenação, sem dúvida tal circunstância se operará, mas se
dotarmos a atividade condenatória de meios eficazes
complementares à decisão prolatada, sem dúvida estaremos diante
de formatação procedimental que muito se aproxima da hipótese
noutras palavras, determinar se o juízo da demanda de conhecimento, continha, como uma de
suas ‘questões litigiosas’, o exame da legitimidade da posse do réu sobre o bem a ser afetado
pela atividade executória; saber-se, enfim, se a demanda continha virtualmente o exame dessa
controvérsia; e se a ilegitimidade da posse decorre, mesmo implicitamente, da sentença de
acolhimento. Em caso negativo, estar-se-á em presença de uma verdadeira sentença
condenatória, a exigir uma subseqüente atividade executória complementar, capaz de satisfazer
a pretensão de direito material. Se, ao contrário, a posse tornar-se ilegítima em virtude da
sentença, então a ação será na classificação de Pontes de Miranda, executiva lato sensu, por nós
indicada como ação real.” Nesse ponto, à exceção da nomenclatura concretista utilizada por
Ovídio (ação de direito material) concordamos com seu posicionamento, pois a sentença que
reconhece a obrigação de pagar quantia certa, será cumprida, caso não haja cumprimento
voluntário do decisum, mediante atos executivos dirigidos ao patrimônio do devedor, que se
constitui de bens que jamais poderiam ser qualificados como de posse ou propriedade ilegítima,
impedindo assim que o juiz, nestas sentenças, perfaça este reconhecimento, configurando
sempre, pois, a natureza jurídica condenatória, e não executiva lato sensu dessas espécies de
sentenças.
257
executiva classificada por Pontes de Miranda, porém na análise do
conteúdo da respectiva decisão, verificaremos que estamos diante
de uma obrigação e, por suposto, de uma eficácia condenatória
derivada do reconhecimento de que tal obrigação não fora
cumprida, restando ao demandado se sujeitar aos atos
expropriatórios estatais que se voltam ao ideal de entrega do bem da
vida reconhecido ao vencedor na esfera cognitiva.
Tais provimentos, no entender da doutrina são
caracteristicamente tidos como provimentos de repercussão física,
ou seja, se distinguiriam daqueles ditos tradicionais pelo fato de
contemplarem o vencedor, na mesma relação processual, com a
aplicação de atos executivos expedidos até ex officio, pela própria
jurisdição, sem que dependam de um processo autônomo de
execução.
290
Se a condenação prepara a execução e o título executivo é o
bilhete de ingresso à atividade estatal sub-rogatória que visa dar
cumprimento e satisfação à decisão prolatada em sede cognitiva, na
290
Eduardo Talamini, Tutela relativa das obrigações de fazer e não-fazer – CPC, art. 461; CDC,
art. 84. São Paulo: RT, 2001, p. 199-200
258
linha de pensamento carneluttiana
291
, esta mesma condenação
poderá também, por força de política legislativa, ter efetividade por
intermédio de atos subseqüentes dirigidos ao vencido dentro do
mesmo processo, resultando uma conseqüência natural da vontade
da lei ao caso concreto tutelado, como queria Chiovenda.
292
Muito mais do que preparar a execução, a condenação nesse
sentir operar-se-ia com eficácia plena, sem demandar atos de outro
processo autônomo para buscar operacionalidade.
A técnica legislativa pode muito bem empregar diversas
formas processuais visando efetivo cumprimento de decisões
jurisdicionais sem que se crie ou se transforme o conteúdo da
decisão que se busca efetivar, dando-lhe um suposta natureza
jurídica diversa, pois em vista de uma eficácia que é ditada pela
291
Francesco Carnelutti, ‘Titolo esecutivo e scienza del processo’ in Rivista di diritto processuale
civile, Milano, Giuffrè, 1934, p. 14
292
Giuseppe Chiovenda, Instituzioni di diritto procesual civile, Napoli, Jovene, 1.933, p. 230,
sustentando que a condenação não é, em verdade, com respeito à parte vencida, um ato
autônomo de vontade do juiz, não é uma ordem do juiz; é a formulação de uma ordem contida
na lei, e só é ato de vontade do juiz neste sentido, de que o juiz queira formular a ordem da lei.
259
própria lei, e não pelo magistrado, o conteúdo da decisão proferida,
juridicamente se completa, mas não se modifica.
293
-
294
A lei n. 11.232/05 teve por objetivo propiciar uma melhor
atuação da lei ao caso concreto em vista da excessiva inefetividade
que apresentava a formatação processual destinada à execução por
quantia certa contra devedor solvente.
Assim sendo, redefinindo estruturalmente os conceitos de
institutos processuais e sistematizando de maneira mais efetiva todo
o iter por que caminha a pretensão inicial para chegar à sua efetiva
satisfação, na mesma relação processual, redefiniu o legislador
parâmetros de efetividade, mas não de conteúdo ou natureza
jurídica, pois a nova sistemática do cumprimento de sentença
continua a manter como objeto principal do núcleo da decisão
293
Assim conclui o próprio Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil: processo de
conhecimento, 4.ed., São Paulo, RT, 1998, vol. I, p. 172-173, advertindo que “na sentença de
condenação, não há verdadeiramente uma ordem imposta pelo juiz ao condenado, cuja
desobediência lhe acarretasse alguma sanção. A ‘ordem’ que porventura se veja na sentença
condenatória, está antes na lei e não na sentença. O juiz, em verdade, ao condenar, limitar-se-á a
reproduzir e concretizar uma obrigação já existente e constante da lei.”
294
Nesse sentido, a lição de Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual, ob. cit. p.
566, ao afirmar que “o que importa não é tanto a existência no sistema de sentenças ditas
executivas ou mandamentais. A preocupação do processualista deve voltar-se para a
efetividade dos meios destinados à realização prática da tutela jurisdicional destinada a
eliminar o inadimplemento de uma obrigação, seja lá o nome que se lhe dê. É preciso encontrar
mecanismos adequados às múltiplas situações de direito material em que são regulados direitos
a uma prestação.”
260
jurisdicional que se faz cumprir, uma obrigação não adimplida e,
por suposto, ensejando uma condenação.
295
-
296
Tradicionalmente a condenação prepara a execução por mera
vontade legislativa e, claro, por razões históricas que advém da
formatação processual romana marcada pela actio iudicati, mas não é
esta característica, a nosso ver, contrariando inclusive tradicional
doutrina, que determina a natureza jurídica de uma sentença como
condenatória.
Se for a carga preponderante da atividade jurisdicional dada
perante a sentença prolatada que caracterizará sua natureza jurídica,
295
Essa é a posição de Cássio Scarpinella Bueno, Ensaio sobre o cumprimento das sentenças
condenatórias, RePro n.. 113, Revista dos Tribunais, p. 27, que comentando as características de
uma sentença condenatória sustenta que “há autores que negam – e sempre negaram – que uma
sentença que mande alguém, fazer ou não-fazer ou entregar alguma coisa seja, propriamente,
condenatória. Em tempos mais recentes há aqueles que negam ser esta sua natureza, rotulando-
a de executiva ou mandamental. Mais: para alguns, como decorrência desta última afirmação,
existe acesa polêmica na doutrina quanto a uma sentença que estabelece um facere, non facere
ou um dare poder cumprir-se por processo de execução.”
296
É a conclusão de Luigi Paolo Comoglio, Principi constituzionale e processo di esecuzione,
Rivista di diritto processuale 2/457: “La prospettiva costituzionale, dunque, è la sola che
consenta di rivalutare anche nel processo di esecuzione – non diversamente da quello di
cognizione – il menzionato elemento teleológico, instaurando um rappporto constante di
effettività fra le differenti forme e le corrispondenti tecniche di attuazione della tutela dei diritti
sostanziali, per la necessaria verifica del grado di adeguatezza qualitativa dei risultati pratici,
cui conduce il processo esecutivo.”
261
segundo Pontes de Miranda, então, é essa força maior que nas
condenatórias permitirá sua classificação.
297
E qual a carga imperativa de uma sentença condenatória?
Será a obrigação reconhecida pelo juízo e a determinação de
seu adimplemento associada à ausência de atividade executiva
posterior demandando assim execução ex intervalo?
Se o núcleo da decisão se volta ao pedido efetivado pelo autor,
veremos que é exatamente este núcleo que imprimirá a imposição
estatal que exalta em uma condenação, consubstanciada em uma
obrigação a ser cumprida, pois esta é a vontade da lei aplicada ao
caso concreto pelo Estado.
A forma de cumprimento desta vontade caracteriza-se como
atividade complementar e conseqüência da atividade principal já
operacionalizada pela jurisdição, qual seja, a de condenar o vencido
no cumprimento de sua obrigação, traduzindo-se em verdadeira
297
Francisco Cavalcante Pontes de Miranda, Tratado das Ações, 2.ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1972, p. 154
262
execução, sendo os meios por ela efetivados, diretos ou indiretos,
caracterizados como efeitos jurídicos práticos derivados da
condenação .
298
-
299
A atividade executiva conseqüente da condenação pode ser
dada tanto internamente à relação processual onde foi reconhecida
ou mediante a formatação de nova relação processual, agora
autônoma, buscando especificamente a satisfação da decisão
prolatada.
Em ambos os sentidos, a operacionalização destas atividades
dependem da vontade legislativa, pois se o legislador pretender
maior celeridade e efetividade à forma de realização do direito
298
É a denominada ‘causa’ e conseqüente ‘efeito’ que faz menção Barbosa Moreira, Conteúdo e
efeitos da sentença: variações sobre o tema, p. 7-8, afirmando que “é natural que se estabeleça
relação íntima entre o conteúdo e os efeitos de um dado jurídico. O ordenamento atribui a cada
ato jurídico, em princípio, efeitos correspondentes ao respectivo conteúdo, sem embargo da
possibilidade de que, eventualmente, se atribuam efeitos iguais a atos de diferentes conteúdos,
ou vice-versa. Para admitir a correspondência não é preciso ver entre o ato jurídico e os efeitos
que ele produz, ou pode produzir, nexo de causalidade semelhante ao que existe entre um fato
natural e suas conseqüências. Substitua-se o conceito de causalidade, neste âmbito pelo de
imputação, e continuará verdadeiro o princípio de que depende do conteúdo do ato o serem
tais ou quais os efeitos deste.”. Ver também Cássio Scarpinella Bueno, op. cit., p. 64
299
Assim sendo, “com efeito, ao reconhecer-se o inadimplemento de qualquer obrigação e
ordenar-se, judicialmente, ao devedor que se submeta à sanção definitiva pela sentença, dúvida
não há mais a respeito da necessidade de realizar-se a atuação da responsabilidade patrimonial.
Por isso, a intimação do vencido para pagar e a sujeição à penhora, à apreensão do bem devido,
assim como os demais atos executivos, só podem ser encarados como consectários lógicos e
necessários da própria condenação, nada havendo a justificara exigência de submeter o credor
aos percalços de um novo processo para atingir aquilo que desde a propositura da ação de
cognição já era seu único objetivo, qual seja, o de receber o que lhe é devido” (A execução de
sentença e a garantia do devido processo legal, ob. cit., p. 238)
263
reconhecido, poderá, como no caso o fez, diante da nova sistemática
de execução civil relativa às obrigações de pagamento de quantia
certa, instrumentalizar atos que dêem a exata forma de realizar a
vontade da lei aplicada ao caso concreto derivada de uma decisão
de natureza condenatória.
300
-
301
Assim também fez o legislador quando modificou em 1995 e
em 2002, a sistemática do cumprimento de sentenças que
reconheciam uma obrigação de fazer, não-fazer e de entrega de
coisa, respectivamente, na forma dos art.s 461 e 461-A do CPC, não
se alterando seu conteúdo condenatório, a nosso ver.
302
300
Em vista disso alerta Sérgio Muritiba, Ação Executiva Lato Sensu e Ação Mandamental, São
Paulo, RT, 2005, p. 217 e 256, que a técnica condenatória foi especialmente construída para
atender os deveres de dar quantia e foi historicamente moldada para veicular pretensões
pecuniárias de cunho ressarcitório, que tinha no meio executório da expropriação o instrumento
ideal. À exceção de uma proposta legislativa de emprego de técnicas executivas diretas quando
a quantia em dinheiro fosse encontrada in natura, todas as demais hipóteses que acabam por
exigir a expropriação e, por suposto, mais tempo, novos atos e operações, a exemplo da
penhora, da avaliação e da arrematação ou adjudicação, diminuiriam a eficiência da técnica
executiva lato sensu ou mandamental às situações substanciais que envolvam deveres de
pagamento de quantia certa, sendo caracteristicamente tal atividade processual marcada pela
eficácia de uma sentença condenatória.
301
Cássio Scarpinella Bueno, Ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias, op. cit.,
p. 30
302
idem, op. cit., p. 32-33, identificando que “o que ocorre nestas ações do art. 461-A é , nada
mais e nada menos, do que autorizar o juiz, em um mesmo processo, sem solução de
continuidade, a declarar a existência de direitos e realizar concretamente esta declaração desde
pronto, independentemente de como esta realização concreta vai se dar. Friso: Não há nada de
extraordinário para o direito brasileiro em relação a isto: nas cautelares isto sempre ocorreu,
idem nos despejos, nas possessórias, nos mandados de segurança e a bem da verdade, em boa
parte dos denominados ‘procedimentos especiais’ (...) Os dois dispositivos, de resto, outorgam
ao juiz aplaudidos ‘deveres-poderes’ para bem atingir a ‘tutela específica’ ou o ‘resultado
prático equivalente, entendidas estas expressões como a máxima coincidência possível entre o
cumprimento jurisdicional e o pré-jurisdicional da obrigação, isto é, caso não fosse necessário o
ingresso no Judiciário, do o cumprimento espontâneo do vínculo obrigacional.”
264
Tanto que com o advento da nova legislação, veio o novel
preceito legal simplesmente a ratificar tal intenção no tocante a estas
obrigações, quando se fez inserir o novo art. 475 – I do CPC.
O reconhecimento de que a eficácia executiva do cumprimento
de sentença tem derivação condenatória, encontra-se pautado
dentro do novo contexto legislativo que após 23.06.2006 passou a
vigorar em todo o país, dispondo o art. 475 – J que “Caso o devedor,
condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em
liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento
e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614,
inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.”
Diante do texto legal verificamos que o legislador insiste em
falar em condenação, mas agora dando especial tratamento relativo
à fase executiva da relação processual, criando uma sistemática mais
efetiva para a prática dos atos de satisfação.
265
A grande questão-chave que determinará se a natureza
jurídica da decisão que se passa agora a executar é condenatória ou
executiva lato sensu tem ligação com um aspecto prático não muito
bem explicitado pela nova legislação, qual seja, o do momento de
início do cumprimento de sentença.
Em uma leitura idealista, tal como apresentada na exposição
de motivos do projeto de lei que deu origem à lei n. 11.232,
verificamos que a proposta inovadora da nova sistemática da
execução civil no país é de iniciar o cumprimento de sentença sem
qualquer manifestação do credor ou propositura de eventual ação
autônoma, desfazendo a estrutura dualista até então existente, sob o
principal argumento da celeridade e da efetividade processual.
Assim sendo, teríamos o que a doutrina já vem denominando
de cumprimento ‘ex officio’, ou imediato, pois uma vez transitada a
decisão que reconhece a obrigação de pagamento de soma em
dinheiro, automaticamente, se abriria a contagem do prazo de
quinze dias para que se efetive o cumprimento voluntário da
referida obrigação, sob pena de ser incidida multa no valor de 10%
266
(dez por cento) a ser acrescida ao valor principal da condenação, a
ser imposta a partir do décimo sexto dia, ou exatamente, do
primeiro dia após o decurso do prazo legal dirigido ao vencido,
conforme o art. 475-J do Código de Processo Civil.
303
Somente após decorrido esse prazo, e da atividade ex officio
desenvolvida pelo juiz, arbitrando a multa, teríamos a presença do
credor, que daria prosseguimento ao cumprimento, requerendo a
expedição de mandado de penhora e avaliação e apresentando sua
conta, na forma da parte final do mesmo diploma legal. Achados os
bens suficientes para iniciar-se a fase de expropriação e satisfação, e
efetivado o auto de penhora, o advogado do devedor restará
303
Nesse sentido Athos Gusmão Carneiro, “Do cumprimento da sentença conforme a lei n.
11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que não?” in Novas Reformas do Código de
Processo Civil, Revista do Advogado, AASP, 2006, p. 23, sustentando que “assim, na sentença
condenatória por quantia líquida (ou na decisão de liquidação de sentença), a lei alerta para o
tempo iudicati de quinze dias, concedido para que o devedor cumpra voluntariamente sua
obrigação. Tal prazo passa automaticamente a fluir, independentemente de qualquer intimação,
da data em que a sentença (ou o acórdão, CPC, art.512) se torne exigível, quer por haver
transitado em julgado, quer porque interposto recurso sem efeito suspensivo.” Essa é a posição
de Humberto Theodoro Júnior, As novas Reformas do Código de Processo Civil, op. cit., p. 145,
afirmando que “é do trânsito em julgado que se conta dito prazo, pois é daí que a sentença se
torna exeqüível. Se porém, o recurso pendente não tiver efeito suspensivo, e, por isso, for
cabível a execução provisória, o credor poderá requerê-la com as cautelas respectivas, sem
entretanto, exigir a multa. Se o trânsito em julgado ocorre em instância superior (em grau de
recurso), enquanto os autos não baixarem à instância de origem, o prazo de quinze dias não
correrá, por embaraço judicial. Será contado a partir da intimação das partes, da chegada do
processo ao juízo da causa.”
267
intimado para a apresentação de eventual impugnação, na forma do
parágrafo primeiro do art. 475-J.
304
Será que então, toda a sentença que condene o devedor a
pagar quantia certa deverá trazer em sua parte dispositiva o corte na
base da legitimidade (que preponderantemente justificaria a eficácia
executiva lato sensu), a determinação do pagamento ‘atualizado’ da
dívida dentro do prazo de 15 dias após o seu trânsito em julgado?
Seria essa determinação judicial o tal corte a que se refere a
doutrina e que justificaria a eficácia executiva da decisão?
304
Em uma posição intermediária, mas adotando ainda o sistema da fluência automática do
prazo para cumprimento voluntário do decisum, Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da
reforma do Código de Processo Civil, volume 1: comentários sistemáticos às Leis n. 11.187, de
19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 77-78, comentando sobre a
fluência do prazo de quinze dias, alega que “embora a lei não seja clara, penso que o prazo de
quinze dias para pagamento ‘voluntário’, isto é, sem a necessidade de início de qualquer
providência jurisdicional substitutiva da vontade do devedor, deve fluir desde o instante em
que a decisão jurisdicional a ser ‘cumprida’reúna eficácia suficiente, mesmo que de forma
parcial. Assim, para todos os efeitos, desde que seja possível promover-se, sempre me valendo
das expressões consagradas pelo uso, a ‘execução’do julgado, este prazo de 15 dias tem fluência.
Inclusive quando a hipótese comportar execução provisória. Como a fluência de prazos não
pode depender de dados subjetivos, parece-me, com os olhos bem voltados para o dia-a-dia
forense, que este prazo correrá do ‘cumpra-se o v. acórdão’, despacho bastante usual que, em
geral, é proferido quando os autos do processo voltam do Tribunal, findo o segmento recursal
ou, ainda, na pendência dele e independentemente de seu esgotamento, naqueles casos em que
a ‘execução provisória’é admitida. É como se entendesse que, atrás daquele ‘cumpra-se o v.
acórdão’ há uma verdadeira ordem de cumprimento (...) Não há espaço, por isto mesmo, para
que as partes se manifestarem sobre o ‘cumprimento do v. acórdão’, como, em geral, observa-se
na prática.(...) A decisão, tal qual proferida, já reúne, suficientemente, força
(independentemente do nome que se dê a esta força ou a esta eficácia) para ser acatada e, por
isto mesmo, cumprida independentemente da prática de qualquer outro ato, de qualquer outro
comportamento do juízo ou de qualquer uma das partes.”
268
Por suposto, dentro deste raciocínio, o início do cumprimento
se daria imediatamente, dependendo, claro, da vontade do vencido
em adimplir voluntariamente a decisão proferida, em obediência à
decisão jurisdicional, que verificando o não pagamento no prazo
legal, imporia atos de coerção e posterior subrogação, com a
conseqüente imposição da multa e de penhora e avaliação de bens
voltados à efetivação do decisum.
305
Essa foi a proposta que está consignada na exposição de
motivos do Anteprojeto da lei n. 11.232/05 quando propugna a
imediata satisfação da decisão jurisdicional, permitindo a efetiva
entrega do bem da vida pretendido.
305
Esse é o pensamento de Rogério Licastro Torres de Mello, ‘A defesa na nova execução de
título judicial’ in Processo de Execução Civil – Modificações da Lei n. 11.232/05, São Paulo,
Quartier Latin, 2006, p. 288-289, apontando que “de acordo com a estrutura típica das sentenças
executivas lato sensu, a intimação do réu a cumprir a condenação advém do próprio dispositivo
da sentença, ou seja, é do ato do juiz e, vez publicada a sentença, tal ato já se vê consumado. A
hipótese mais exemplificativa que encontramos advém das sentenças de procedência das ações
de despejo por falta de pagamento: ‘julgada procedente a ação de despejo, o juiz fixará prazo de
trinta dias para a desocupação voluntária (lei n. 8.245/91, artigo 63). Percebe-se, destarte, que a
ordem de cumprimento do preceito condenatório no regime típico das sentenças executivas lato
sensu vem à tona com a simples publicação da sentença no Diário Oficial. A nosso ver, seria
esta a conformação natural da fase executiva criada pela lei n. 11.232/05: prolatada a decisão
condenatória de quantia certa, por intermédio de sua publicação já se materializa a intimação
do devedor para pagar”, muito embora, admita o autor, logo após, na p. 289, que em havendo
interpretação duvidosa da lei relativa aos artigos 475-I, parágrafo segundo e 475-J, parágrafo
quinto, no sentido de haver intenção do legislador em deixar a requerimento e promoção do
credor os atos de início da fase de cumprimento, associada a indiscutível necessidade de
atualização do débito, estaríamos diante da idéia de que o cumprimento da sentença ensejaria
requerimento inicial anterior à convocação do executado para pagamento voluntário.”
269
Teoricamente seria fantástico, mas na prática, verificamos que
algumas circunstâncias impediriam a operacionalidade da
respectiva norma que não se efetivaria da forma como
eventualmente quis o legislador, senão vejamos.
Pois bem, se na decisão judicial que será objeto do respectivo
cumprimento haveria determinação para pagamento de soma em
dinheiro, deveria a mesma explicitar a determinação de um
pagamento pelo vencido devidamente atualizado, dentro do prazo
legal de cumprimento voluntário, bem como, o índice a ser utilizado
e o acréscimo de verbas de sucumbência, além do alerta dirigido ao
devedor de que diante de eventual inadimplemento da obrigação
contida no decisum, estaria o mesmo sujeito à multa de dez por
cento prevista na nova lei.
Caso contrário, quem fará a conta? O próprio devedor? Ou os
autos deverão ser remetidos ao contador do juízo?
Supondo que a decisão não disponha acerca da forma do
pagamento, e o devedor apresente a conta errada, pagando a menor
270
com a utilização de cálculos e índices de atualização equivocados,
criar-se-ia um incidente de impugnação destes valores uma vez
intimado o credor para se pronunciar acerca do pagamento?
Entendemos que a reforma não se efetivou com este intuito,
mas pelo contrário, optou o legislador por fugir de eventuais
empecilhos que viessem a obstruir o cumprimento, exigindo assim
um requerimento do credor para dar início ao cumprimento de
sentença.
O legislador delegou ao credor a apresentação dos valores que
constituirão a memória de cálculo que servirá de base para a
penhora e avaliação na forma do art. 475-J, parágrafo primeiro do
CPC, bem como, é a própria lei que impõe prazo de seis meses para
o início da execução na forma do parágrafo quinto do art. 475-J,
dispondo que “não sendo requerida a execução no prazo de seis
meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu
desarquivamento a pedido da parte”, constando também do artigo
271
475, I , parágrafo segundo, a prescrição legal de que “(...) ao credor é
lícito promover (...)” a execução.
306
E se for interposto recurso contra a decisão prolatada? Sem
dúvida, adviria um hiato temporal maior entre a prolação da
decisão de primeira instância e o seu trânsito em julgado, após
306
Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou,
tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste
Capítulo.
§ 1
o
É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de
sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.
§ 2
o
Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover
simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em
liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de
multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no
art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
§ 1
o
Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu
advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por
mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.
§2
o
Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos
especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a
entrega do laudo.
§ 3
o
O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.
§ 4
o
Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por
cento incidirá sobre o restante.
§ 5
o
Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos,
sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.
272
confirmação da sentença pelo Tribunal, após ter negado provimento
à Apelação interposta, justificando mais do que nunca uma melhor
atualização dos valores que serão objeto do cumprimento.
Não se propugna aqui, como parte da doutrina, a se dar como
aberto o início do prazo para o cumprimento da sentença no
momento da intimação pessoal do devedor, em vista de que
estaríamos retrocedendo ao sistema anterior, com todas as
dificuldades e entraves que na prática surgiam, derivados da quase
impossibilidade de se encontrar o executado para efetivar-se a
antiga citação, e sobretudo porque a própria lei n. 11.232/05 dispõe
que a intimação será efetivada na pessoa do advogado.
307
307
“Segundo nosso entendimento, é necessária a intimação do executado para que este cumpra
a sentença. Entendemos, além disso, que a intimação para o cumprimento da sentença deve se
dar na pessoa do devedor, e não deve ser feita através de seu advogado. (...) Segundo
pensamos, é necessário distinguir os atos processuais que exigem capacidade postulatória dos
atos materiais de cumprimento da obrigação. No sistema jurídico processual, há intimações que
devem ser dirigidas às partes, e intimações que devem ser dirigidas aos advogados. Para tanto,
são observados os seguintes critérios, em regra: (a) para a prática de atos processuais que
dependem de capacidade postulatória (CPC, art. 36), a intimação deve ser dirigida ao
advogado; (b) para a prática de atos pessoais da parte, atos subjetivos que dependem de sua
participação e que dizem respeito ao cumprimento da obrigação que é objeto do litígio, a parte
deve ser intimada pessoalmente.(...) O cumprimento da obrigação não é ato cuja realização
dependa de advogado, mas é ato da parte. Ou seja, o ato de cumprimento ou descumprimento
do dever jurídico é algo que somente será exigido da parte, e não de seu advogado, salvo se
houver exceção expressa, respeito, o que inexiste, no art. 475-J, caput, do CPC”.(Luiz Rodrigues
Wambier , Teresa Arruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina, Sobre a necessidade de
intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC
(inserido pela Lei 11.232/2005), (disponível em
<http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/060610sobre.php>
273
Muito embora toda a proposta legislativa para o novo
processo de execução de sentença seja no sentido de imprimir a
denominada eficácia executiva lato sensu, pensamos que ainda
permanece a natureza jurídica condenatória do decisum,
necessitando-se, por questões práticas e de maior efetividade e
organização do iter processual, de um requerimento, simples, mas
formal, por parte do credor, para dar início à fase de cumprimento
de sentença.
Nesse sentido, em vista de um preciso acompanhamento do
advogado do credor, o que é natural nas ações em que foi vencedor
seu cliente, poderá o mesmo consultar o trânsito em julgado em
cartório, ou ainda desde já, ultrapassado o prazo para interposição
de eventual recurso, requerer a certificação do mesmo para dar
início ao cumprimento da referida decisão.
Mediante petição simples, com fundamento no art. 475-J,
requererá o causídico ao juízo competente, o cumprimento da
decisão transitada em julgado, requerendo a intimação do advogado
274
do devedor, para que tome ciência do início da referida fase, e
informe a seu cliente a necessidade de cumprimento voluntário no
prazo de quinze dias da obrigação reconhecida pela sentença.
Juntamente a este requerimento, desde já, seria apresentado
pelo advogado do credor, anexa à petição, toda a memória de
cálculo que exige o art. 475-J combinado com o art. 614, II do CPC,
incluindo-se aí, as verbas de sucumbência e os valores relativos ao
montante principal já devidamente atualizado.
308
Sem prejuízo ou embargo, desde já, poderá ser requerido ao
final da petição, que caso não cumprida a obrigação
voluntariamente pelo devedor, seja imposta ‘ex officio’ a multa
308
Comentando com precisão acerca do momento de início do cumprimento de sentença, Daniel
Amorim Assumpção Neves, assevera que “o art. 475-J do CPC prevê que o prazo somente
começa a tramitar quando a quantia a ser cobrada seja certa, exigindo, evidentemente, uma
liquidez da obrigação para que se possa exigir do demandado o pagamento. Conforme a
melhor doutrina, liquidez não significa a determinação do valor, mas sua determinabilidade
por meros cálculos aritméticos, de forma que, após o reconhecimento do direito na sentença,
sempre haverá reajustes para atualização do valor devido, o que se acentua na hipótese de
recursos para os órgãos de superposição. E mesmo nos casos em que não há apelação a
experiência mostra que entre o momento de prolação da sentença e o momento de início da
busca da satisfação do direito haverá um lapso temporal suficiente a exigir a atualização do
valor.(...) O que se pretende demonstrar é que o demandante deverá, como ato inicial da fase de
cumprimento da sentença que condena o demandado a pagar quantia certa, apresentar um
memorial de cálculos, atualizando o valor da condenação até a presente data, única forma
possível de se determinar o valor exato da obrigação nesse momento processual. Resta evidente
que, uma vez apresentado o descritivo de cálculo nos autos, o demandado deverá ser intimado
– na pessoa de seu patrono, como se verá – para que tome conhecimento de quanto é o valor
atualizado de sua obrigação de pagar quantia até aquele momento, dando-lhe ciência de quanto
deverá pagar para que se considere satisfeito o direito do autor.” (Reforma do CPC. leis
11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006/ Daniel Amorim Assunção
Neves ... [et al.], São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 213-14)
275
prevista na lei, acrescentando-se 10% (dez por cento) sobre o valor
apurado na memória de cálculo para fins de expedição de mandado
de penhora e avaliação, na forma do art. 475-J, parágrafo primeiro
do CPC, podendo inclusive, também, na mesma petição, serem
informados pelo credor dados de eventuais bens imóveis ou móveis
de propriedade do devedor que tenha conhecimento, facilitando
assim o cumprimento do mandado de penhora e avaliação pelo
Oficial de Justiça.
Assim sendo, não precisará o credor retornar aos autos para
requerer a penhora e avaliação, pois já poderá deixar requerida a
necessária atuação jurisdicional em petição de início de
cumprimento de sentença, passando os demais atos a serem
praticados pelo juízo, no novo formato sincrético do processo de
execução de título judicial.
O Superior Tribunal de Justiça, em recente manifestação acerca
da questão fulcral do momento que marca o dies a quo da fase de
cumprimento de sentença, nos termos do art. 475-J do CPC, através
do voto condutor do Ministro Humberto Gomes de Barros, da 3ª
276
Turma do daquele Colendo Tribunal, entendeu, de forma diversa,
decidindo que o respectivo momento para a contagem do tempus
iudicati de 15 (quinze) dias se abre, de forma automática, após o
trânsito em julgado da decisão.
309
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RELATÓRIO - MINISTRO
HUMBERTO GOMES DE BARROS: Recurso especial (alínea 'c'), interposto por Companhia
Estadual de Distribuição de Energia, contra acórdão resumido nestas palavras: "AGRAVO DE
INSTRUMENTO. LEI 11.232/05. ARTIGO 475-J, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
APLICABILIDADE NA HIPÓTESE. Passaram-se 17 (dezessete) dias dede que a agravante teve
ciência do valor a que foi condenada, até o efetivo pagamento. Excedidos 02 (dois) dias a mais,
portanto, do prazo previsto no artigo 475-J, do Código de Processo Civil. Aplicável, pois, a
multa de 10% prevista nesse dispositivo. Agravo de instrumento improvido. Unânime." (fls.
95/97). A recorrente aponta divergência entre o acórdão recorrido e julgamento da 4ª Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Diz que o acórdão paradigma declarou que a
multa de 10% prevista no Art. 475-J do CPC, não incide se o réu não foi intimado pessoalmente
para cumprir a sentença. Pede a reforma do acórdão recorrido, para que prevaleça a orientação
fixada no julgado paradigma. Sem contra-razões.
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LEI 11.232/2005. ARTIGO 475-J, CPC.
CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. MULTA. TERMO INICIAL. INTIMAÇÃO DA PARTE
VENCIDA. DESNECESSIDADE. 1. A intimação da sentença que condena ao pagamento de
quantia certa consuma-se mediante publicação, pelos meios ordinários, a fim de que tenha
início o prazo recursal. Desnecessária a intimação pessoal do devedor. 2. Transitada em julgado
a sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu
advogado, seja intimada para cumpri-la. 3. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a
obrigação, em quinze dias, sob pena de ver sua dívida automaticamente acrescida de 10%.
VOTO - MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (Relator): A questão é nova e
interessantíssima. Merece exame célere do Superior Tribunal de Justiça porque tem suscitado
dúvidas e interpretações as mais controversas. Há algo que não pode ser ignorado: a reforma da
Lei teve como escopo imediato tirar o devedor da passividade em relação ao cumprimento da
sentença condenatória. Foi-lhe imposto o ônus de tomar a iniciativa de cumprir a sentença de
forma voluntária e rapidamente. O objetivo estratégico da inovação é emprestar eficácia às
decisões judiciais, tornando a prestação judicial menos onerosa para o vitorioso. Certamente, a
necessidade de dar resposta rápida e efetiva aos interesses do credor não se sobrepõe ao
imperativo de garantir ao devedor o devido processo legal. Mas o devido processo legal visa,
exatamente, o cumprimento exato do quanto disposto nas normas procedimentais. Vale dizer: o
vencido deve ser executado de acordo com o que prevê o Código. Não é lícito subtrair-lhe
garantias. Tampouco é permitido ampliar regalias, além do que concedeu o legislador. O Art.
475-J do CPC, tem a seguinte redação: Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de
quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor
e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e
avaliação. A Lei não explicitou o termo inicial da contagem do prazo de quinze dias. Nem
precisava fazê-lo. Tal prazo, evidentemente, inicia-se com a intimação. O Art. 475-J não previu,
também, a intimação pessoal do devedor para cumprir a sentença. A intimação - dirigida ao
advogado - foi prevista no § 1º do Art. 475-J do CPC, relativamente ao auto de penhora e
avaliação. Nesse momento, não pode haver dúvidas, a multa de 10% já incidiu (se foi necessário
277
Com todo o respeito pelo brilhantismo das posições
sustentadas, ousamos discordar com a posição jurisprudencial
firmada, pelo menos de maneira preliminar pelo Colendo Tribunal,
pois além de todos os argumentos já lançados no corpo deste
trabalho anteriormente, no sentido da necessidade de um
requerimento do credor para ensejar a abertura da fase de
cumprimento de sentença, a decisão proferida ousa sustentar que
qualquer omissão quanto à comunicação da parte pelo causídico,
geraria, evidente responsabilidade civil objetiva do patrono, o que
penhorar, não houve o cumprimento espontâneo da obrigação em quinze dias). Alguns
doutrinadores enxergam a exigência de intimação pessoal. Louvam-se no argumento de que
não se pode presumir que a sentença publicada no Diário tenha chegado ao conhecimento da
parte que deverá cumpri-la, pois quem acompanha as publicações é o advogado. O argumento
não convence. Primeiro, porque não há previsão legal para tal intimação, o que já deveria
bastar. Os Arts. 236 e 237 do CPC são suficientemente claros neste sentido. Depois, porque o
advogado não é, obviamente, um estranho a quem o constituiu. Cabe a ele comunicar seu
cliente de que houve a condenação. Em verdade, o bom patrono deve adiantar-se à intimação
formal, prevenindo seu constituinte para que se prepare e fique em condições de cumprir a
condenação. Se o causídico, por desleixo omite-se em informar seu constituinte e o expõe à
multa, ele deve responder por tal prejuízo. O excesso de formalidades estranhas à Lei não se
compatibiliza com o escopo da reforma do processo de execução. Quem está em juízo sabe que,
depois de condenado a pagar, tem quinze dias para cumprir a obrigação e que, se não o fizer
tempestivamente, pagará com acréscimo de 10%. Para espancar dúvidas: não se pode exigir da
parte que cumpra a sentença condenatória antes do trânsito em julgado (ou, pelo menos,
enquanto houver a possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo). O termo
inicial dos quinze dias previstos no Art. 475-J do CPC, deve ser o trânsito em julgado da
sentença. Passado o prazo da lei, independente de nova intimação do advogado ou da parte
para cumprir a obrigação, incide a multa de 10% sobre o valor da condenação. Se o credor
precisar pedir ao juízo o cumprimento da sentença, já apresentará o cálculo, acrescido da multa.
Esse o procedimento estabelecido na Lei, em coerência com o escopo de tornar as decisões
judiciais mais eficazes e confiáveis. Complicá-lo com filigranas é reduzir à inutilidade a reforma
processual. Nego provimento ao recurso especial ou, na terminologia da Turma, dele não
conheço.”
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data máxima vênia não pode ser aceito devido às várias
circunstâncias que podem decorrer da relação cliente-advogado.
310
Ora, se o cliente simplesmente não mais faz contatos ou não
mais informa seu paradeiro para as efetivas comunicações, sem
qualquer culpa da causa assumirá o Procurador esta
responsabilidade?
311
Entendemos que o sentido outorgado ao decisum não pode
prosperar pois violaria não só as garantias do advogado, insculpidas
no estatuto da advocacia, bem como, a própria teoria da
responsabilidade civil dos profissionais liberais que se efetiva
310
Rodrigo da Cunha Lima Freire, Primeira decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do
início do prazo para o cumprimento da sentença: breves considerações. Jus Navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1511, 21 ago. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10309>. Acesso em 23 ago. 2007), em
assumindo imediata posição doutrinária, após a publicização da posição do STJ, pela imprensa,
também discordando da posição sustentada no voto condutor, afirma que “não impede, porém,
que o credor se antecipe e, no prazo de quinze dias para o cumprimento voluntário da sentença,
requeira a expedição do mandado de penhora e de avaliação (leia-se: requeira a execução) e a
aplicação da multa de dez por cento sobre o montante da condenação ou sobre eventual
diferença, para o caso de o devedor quedar-se inerte ou efetuar pagamento parcial (§4º do art.
475-J do CPC).”
311
Essas também são as preocupações de Rodrigo da Cunha Lima Freire, Primeira decisão do
Superior Tribunal de Justiça acerca do início do prazo para o cumprimento da sentença: breves
considerações, ob. cit., alegando que “é possível imaginar a enorme dificuldade prática dos
advogados, especialmente dos advogados dativos, em localizarem os devedores e deles
obterem a comprovação de que estão cientes do despacho intimando para o cumprimento da
sentença; f) admitindo-se que a intimação se dê pela imprensa oficial, o que deve fazer o
advogado que não encontra o devedor no prazo de quinze dias?; g) e se o advogado renunciar
tempestivamente ao mandato que lhe foi outorgado pelo devedor?; h) e se a procuração for
limitada às fases de reconhecimento e de quantificação do direito?”
279
mediante a avaliação de culpa ou dolo, em consonância ao que
preceitua o art. 186 combinado com o artigo 927 do Código Civil,
bem como, de acordo com o art. 14, parágrafo 4º do Código de
Defesa do Consumidor.
Assim sendo, o prazo de cumprimento voluntário, definido na
lei em 15 (quinze) dias, se iniciará no primeiro dia útil posterior ao
dia da publicação da intimação dirigida ao advogado do devedor
para cientificar seu cliente no sentido de proceder ao cumprimento
voluntário do decisum, mas sempre após o requerimento
apresentado pelo credor.
312
312
Analisando a recente jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verifica-
se que em pequeno espaço de tempo, o Judiciário paulista, quando provocado, diverge na
interpretação quanto à aplicabilidade do art. 475-J do Código de Processo Civil, sobretudo no
que diz respeito ao momento de início do prazo de 15(quinze) dias para a instauração efetiva
dos atos executivos que configuram o cumprimento de sentença. Em certo momento, o
entendimento firmado por uma das Câmaras do Tribunal está no sentido da apresentação do
necessário requerimento do credor para configurar o ‘start’ dos atos processuais executivos que
passarão a se desenvolver, conforme o seguinte julgado: SENTENÇA - LIQUIDEZ - Incidência
da multa prevista no art. 475-J do Código de Processo Civil. Descabimento. Necessidade de se
proceder à liquidação ou apresentação de cálculos pelo credor. Decisão reformada. Recurso
provido (TJSP - 11ª Câm. de Direito Privado; AI nº 7095909-2-Araraquara-SP; Rel. Des. Renato
Rangel Desinano; j. 14/3/2007; v.u.) – ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes Autos de
Agravo de Instrumento nº 7095909-2, da Comarca de Araraquara, em que é Agravante Banco ...,
sendo Agravado G. S.: Acordam, em 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso, v.u.”, de
conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão. Participaram do
julgamento os Desembargadores Renato Rangel Desinano, Eduardo Sá Pinto Sandeville e
Antonio Carlos Vieira de Moraes. Presidência do Desembargador Antonio Carlos Vieira de
Moraes. São Paulo, 14 de março de 2007. Renato Rangel Desinano
Relator. RELATÓRIO: Trata-se de Agravo de Instrumento tirado de decisão que, em “Ação de
Cobrança”, proposta por G. S. contra Banco ..., determinou a incidência da multa prevista no
art. 475-J do Código de Processo Civil em face da inércia do réu em pagar a correção monetária
de 42,72% sobre o capital aplicado, nos termos do art. 475-J do Código de Processo Civil (fls. 8).
Inconformado, recorre o réu afirmando que a lei impõe ao credor o ônus de apresentar os
280
cálculos aritméticos e requerer a intimação do devedor, data a partir da qual se inicia a
contagem do prazo de quinze dias para que a condenação imposta seja por ele adimplida.
Requer efeito suspensivo. Recurso recebido com a concessão do efeito pretendido e
contraminutado. É o relatório. VOTO. Passo a votar. Depreende-se dos Autos que foi julgado
procedente o pedido deduzido na inicial, sendo o banco requerido condenado a pagar ao autor
correção monetária de 42,72% sobre o capital aplicado à época, ressalvada a possibilidade de
incidir cumulativamente os juros contratuais pactuados. Por cautela, determinou o D.
Magistrado, no dispositivo da sentença, que o débito fosse apurado em liquidação: “A alteração
em relação à planilha apresentada pelos autores recomenda seja a apuração do valor devido
remetida para a fase de liquidação.” Havendo tal determinação judicial, não mais se pode exigir
do devedor que efetue o depósito da dívida, já que ele está aguardando a fase de liquidação.
Aparentemente o presente caso até comportaria o depósito imediato pelo devedor, pois, ao que
tudo indica, o montante seria apurável por mero cálculo aritmético - e ninguém melhor do que
uma instituição financeira para realizá-lo. Contudo, é inegável que a determinação judicial para
remessa à liquidação impede que se proceda ao início da execução (art. 475-J do Código de
Processo Civil). Entenda-se a liquidação, porém, como mero cálculo a ser efetuado pelo
contador judicial e não como ação de liquidação de sentença, pois o título executivo judicial
claramente não é ilíquido. Convém acrescentar que o próprio credor, em contraminuta, requer a
remessa dos Autos ao contador “para a apuração do quantum debeatur aos autores” (fls. 40).
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao Recurso. Renato Rangel Desinano
Relator.
Já em sentido contrário, pronunciando-se, inclusive, a mesma câmara julgadora, porém com
composição de turma julgadora diversa, denota-se o entendimento de que sequer haveria
necessidade de intimação do devedor, na pessoa de seu advogado, para dar cumprimento ao
decisum prolatado, pois, ex vi legis, já tem o devedor conhecimento do tempus judicati para
efetivar o pagamento do débito, sendo que o referido prazo passa a correr, automaticamente,
sem a necessidade de qualquer publicação ou comunicação, conforme se observa do acórdão
que passa a transcrever: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - Acordo judicial. Inadimplência.
Intimação do devedor, na pessoa de seu advogado, para dar cumprimento sob pena da sanção
prevista no art. 475-J, do CPC. Admissibilidade. Mera liberalidade do exeqüente já que a lei, a
partir do momento da aquisição da exeqüibilidade pelo título, nem sequer exige a intimação do
devedor para pagar. Recurso improvido. A própria lei passa a alertar para o tempus judicati de
quinze dias, concedido para que o devedor cumpra voluntariamente sua obrigação. Tal prazo
passa destarte automaticamente a fluir, independente de qualquer intimação, da data em que a
sentença (ou o acórdão, CPC, art. 512) se torne exeqüível (TJSP - 11ª Câm. de Direito Privado; AI
nº 7123724-2-Ribeirão Preto-SP; Rel. Des. Gilberto Pinto dos Santos; j. 14/3/2007; v.u.).
ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Agravo de Instrumento nº 7123724-2,
da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante L. A. P., sendo agravado V. C. A. P. Ltda.:
Acordam, em 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: “negaram provimento ao Recurso, v.u.”, de conformidade com o
relatório e voto do Relator, que integram este acórdão. Participaram do julgamento os
Desembargadores Gilberto Pinto dos Santos, Paulo Dias de Moura Ribeiro e Cláudio Antonio
Soares Levada. Presidência do Desembargador Antonio Carlos Vieira de Moraes. São Paulo, 14
de março de 2007. Gilberto Pinto dos Santos. Relator. RELATÓRIO: Trata-se de Agravo de
Instrumento interposto contra r. decisão (fls. 32) que, em ação monitória, determinou fosse o
devedor intimado, na pessoa de seu advogado, a pagar a quantia fixada no acordo judicial
celebrado entre as partes sob pena de imposição da sanção prevista no art. 475-J, do Código de
Processo Civil. Sustenta o devedor que, a despeito de a agravada ter invocado sua intimação
com base no art. 475-J, do CPC, referido dispositivo nada dispõe sobre o ato ser realizado “na
pessoa do procurador”. Ressalta que esse tipo de intimação só pode se dar quando do auto de
penhora e avaliação, nos termos do § 1º, do art. 475-J, do CPC. Argumenta que há “intimações
que devem ser feitas na pessoa do advogado e outras que devem ser dirigidas às partes”, daí
como o cumprimento da sentença é ato privativo da parte, somente esta, e pessoalmente,
poderia ser intimada. De resto, com arrimo em precedentes favoráveis a si, pugna seja atribuído
281
efeito suspensivo ao Recurso, reformando-se a r. decisão para que o devedor seja intimado
pessoalmente a cumprir a sentença. Denegado o efeito suspensivo ao Recurso (fls. 38), foram
dispensadas as informações a que alude o art. 527, IV, do Código de Processo Civil. O agravante
trouxe cópia da petição inicial (fls. 45/50). Contraminuta (fls. 52/64), batendo-se pela
manutenção da decisão hostilizada. É o relatório. VOTO. Em que pesem os argumentos
levantados nas razões recursais, a r. decisão foi bem lançada e merece prevalecer, data venia. O
autor celebrou com o réu um acordo para pagamento da dívida, antes representada por 3
promissórias sem aceite, em 18 parcelas no valor de R$ 100,00, conforme termo de audiência
(fls. 25-26), contendo, inclusive, cláusula de vencimento antecipado das demais prestações em
caso de inadimplência nas respectivas datas aprazadas. Segundo consta dos Autos, o réu teria
deixado de dar continuidade aos pagamentos a partir da 5ª parcela, e nada nos Autos infirma
essa circunstância descrita na petição de fls. 28/30. Ocorre que, se é verdade que existem
intimações que devam ser feitas na pessoa do patrono e outras na pessoa do patrocinado, há
ainda um terceiro gênero, não citado pelo recorrente nas razões do inconformismo: aquelas que
nem sequer precisam ser feitas em qualquer um deles. Esta, com o devido respeito, é a do caso
dos Autos. A toda evidência, o início do prazo de quinze dias para o pagamento, conferido ao
executado pelo art. 475-J, do CPC, nem sequer depende de intimação alguma para ocorrer. É
que “a própria lei passa a alertar para o tempus judicati de quinze dias, concedido para que o
devedor cumpra voluntariamente sua obrigação. Tal prazo passa destarte automaticamente a
fluir, independentemente de qualquer intimação, da data em que a sentença (ou o acórdão,
CPC, art. 512) se torne exeqüível” (Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento da Sentença Civil, Rio
de Janeiro, Forense, 2007, p. 53). No caso, com o não-cumprimento do acordo, a mora ocorreu
independentemente de interpelação (dies interpellat pro homine), nem havendo razão alguma
para ser intimado o réu ou seu patrono para conceder mais prazo para a liquidação da
pendência. Em verdade, a mens legis da Lei nº 11.282/2005 foi justamente evitar a dicotomia
entre o processo de conhecimento e o processo de execução, tornando-os unos e
complementares um do outro, tanto que em nenhum momento fala em “citação” (ou mesmo
“intimação”) do devedor para “cumprir” a obrigação insculpida no título exeqüendo. Há uma
presunção juris et de jure de que ninguém melhor do que o devedor sabe o que deve e quando
deve satisfazer seu débito. Por isso, nem cabe falar na espécie sobre a previsão de intimação do
advogado na hipótese de cientificação do devedor sobre a penhora, prevista no § 1º, do art. 475-
J, do CPC. No caso dos Autos, com mais razão merece prevalecer a decisão, posto que o credor,
podendo o mais, que era diretamente exigir a penhora e avaliação dos bens do devedor,
preferiu o menos, ou seja, conferir ao executado a possibilidade de satisfazer a obrigação,
dando-lhe ainda mais quinze dias para só então exigir a multa legal de 10%. Portanto, não se
pode acolher o pedido do patrono que se diz ilegítimo para receber a intimação para
pagamento, sem esbarrar em Princípios de Celeridade Processual que têm sido clamados em
homenagem a primados da efetividade processual, bem como pela necessidade de pacificação
social. É dever ontológico do julgador “velar pela rápida solução do litígio” (CPC, art. 125, II),
princípio este alçado atualmente à condição de garantia constitucional (CF, art. 5º, LXXVIII, com
redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004). E, nem se diga sobre eventual
superposição do Princípio do Devido Processo Legal, também insculpido como garantia da Lei
Maior (CF, art. 5º, LIV). Afinal, além de não ser necessária a intimação do devedor “para
pagar”, também é correto afirmar que ao causídico não se estará a impor qualquer obrigação
não prevista em lei, podendo ele em seu juízo de discricionariedade, adotar ou não a postura de
cientificar seu constituinte sobre os acontecimentos processuais. Ante o exposto, e pelo mais que
dos Autos consta, nego provimento ao Recurso. Gilberto dos Santos
Relator “(fonte – boletim AASP números 2529 e 2534 – jurisprudência cível – direito processual
civil)
282
Teremos assim, um requerimento que dará eficácia à sentença,
configurando assim, nítida atividade condenatória conseqüente do
decisum prolatado.
Muito embora o juízo possa até proceder ao corte na base da
legitimidade, dirigindo ao Réu o comando estatal de dar
cumprimento a obrigação, a eficácia dos atos somente será bem
desenvolvida com a disposição do credor em buscar através de seu
requerimento o início dos atos que levarão à obtenção do bem da
vida postulado, até porque poderá o mesmo não querer dar início ao
cumprimento da sentença, em vista de que a disposição sobre o
crédito, por força da lei, pode ser iniciada em até seis meses do
trânsito em julgado da decisão, jamais se devendo entender que o
cumprimento deva iniciar-se obrigatoriamente, independentemente
da vontade credor.
313
313
Esse é o pensamento preciso de Rodrigo da Cunha Lima Freire, O início do prazo para
cumprimento da sentença in Execução Civil: Estudos em homenagem ao Professor Humberto
Theodoro Júnior, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 257, ao sustentar que “no
âmbito do cumprimento de sentença, entendemos que a certeza, a exigibilidade e,
especialmente, a liquidez (quando a sentença for de pagar quantia) consistem em elementos da
obrigação que devam ser apresentados pela parte credora, em favor de quem será
desempenhada a atividade jurisdicional executiva. (...) Não acreditamos correta a idéia de que o
requerimento do exeqüente não seria necessário porque deveria o executado computar o valor
de seu débito e, em seguida, depositar a quantia em benefício do credor: impor ao executado a
atualização financeira de sua dívida contraria a estrutura procedimental da execução, cujos
requisitos (liquidez, certeza e exigibilidade da obrigação) são de incumbência do exeqüente, até
porque sua ausência poderá ser objeto de impugnação pelo executado, quando de sua defesa.
Adicionalmente, argumente-se que o requerimento de cumprimento da sentença é
283
Teríamos então condenação sem processo autônomo de
execução? Sim, e com atos específicos que formatam uma fase
posterior à cognição para melhor permitir a entrega da prestação
jurisdicional, sem que se tenha aqui, modificação da natureza
jurídica da sentença, mas sim, tão e somente, política legislativa que
visa o emprego de meios de sub-rogação a fim de melhor atender a
satisfação dos créditos derivados de condenação de soma em
dinheiro.
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315
Estaríamos diante de uma decisão com projeção processual
voltada a uma condenação especial, ou seja, dotada de meios
executivos especiais (ditados pelo legislador) posteriores à fase
recomendável também pelo simples fato de que não poderá o órgão jurisdicional sobrepor-se ao
interesse da parte exeqüente, que inclusive poderá não ter intenção de prosseguir na
materialização coativa da decisão que lhe foi favorável (e a idéia de intimação automática do
executado, sem requerimento da parte, colide com a livre disposição do exeqüente de cobrar ou
não seu crédito.”
314
Luis Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, em
comentários à reforma processual, sustentam que “(...) é prevista uma medida executiva
coercitiva ope legis, já que o descumprimento da obrigação reconhecida na sentença
condenatória acarretará a incidência de multa de 10% sobre o valor da condenação. Embora a
medida coercitiva citada incida imediatamente, o que permite compreender a referida sentença,
quanto a este ponto, como executiva lato sensu, o início da prática de atos de expropriação –
penhora, arrematação, etc. – é condicionado pelo art. 475-J do CPC ao ‘requerimento do credor’.
Assim, embora unificadas procedimentalmente as ações de conhecimento e de execução, a
sentença mantém aspecto peculiar que a caracteriza como condenatória: o de depender, para a
realização dos atos executivos, de requerimento realizado posteriormente ao seu proferimento,
pelo credor.” In Breves comentários à nova sistemática processual civil, vol. II, São Paulo, RT,
2006. p. 144.
315
v. Cássio Scarpinella Bueno, op. cit. , p. 32, sustentando que “sentenças condenatórias podem
viver e, de resto, já vivem entre nós, sem processo de execução.”
284
cognitiva, pois de forma mais requintada, estaria o processo
cumprindo seus resultados sem postergar a eficácia que deriva do
conteúdo para outra relação autônoma, mas ao mesmo tempo, sem
se deixar perder a característica da condenação, qual seja, fazer
atuar verdadeira execução forçada por substituição da vontade do
devedor ao poder estatal, por meios sub-rogatórios, estabelecendo
assim, uma nova visão do cumprimento das decisões condenatórias,
dentro dos propósitos do processo sincrético.
316
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317
316
Assim já se pronunciou José Roberto dos Santos Bedaque, Direito e Processo, São Paulo,
Malheiros, 1995, p. 102, referindo-se à necessidade de uma mais efetiva tutela das sentenças
condenatórias, quando sustenta que “a partir de situações tuteladas de forma mais eficaz pelo
legislador, que possibilita a auto-executoriedade de determinadas sentenças condenatórias
(despejo, possessórias, alienação fiduciária), passa-se a imaginar a possibilidade de se estender
essa técnica a outras hipóteses. Vale a pena meditar inclusive, sobre as vantagens de ma
sentença condenatória referente a quantia de prescindir do processo de execução. Bastaria a
intimação do réu para cumpri-la em determinado prazo, sob pena de penhora. Seriam
ressalvadas, evidentemente, as situações excepcionais (como, por exemplo, a citação ficta no
processo cognitivo). Esse raciocínio é válido para todas as espécies de execução.” Tal afirmação
também foi ventilada por Humberto Theodoro Júnior, A execução de sentença e a garantia do
devido processo legal, Rio de Janeiro, Aide, 1987, p. 237, pois “embora o que queira de fato o
credor seja a concretização efetiva de seu direito, só não é possível, por exemplo, o autor de
uma ação de indenização pedir desde logo a condenação do devedor ao pagamento do prejuízo,
com a cominação de penhora e praceamento de bens e conseqüente pagamento do que lhe é
devido, porque teima em prevalecer o dogma de que o processo de conhecimento e o processo
de execução são atividades distintas e que só devem ser tratadas em relações processuais
distintas.”
317
Assim já se manifestava Humberto Theodoro Júnior, A execução de sentença e a garantia do
devido processo legal, Aide, 1987, p. 239, com fundamento no pensamento de Pontes de
Miranda, posicionando-se no sentido de que “não há razão, no plano lógico, para continuar a
considerar, nas ações condenatórias, a força executória como diferida, se nas ações especiais a
execução pode ser admitida como parte integrante essencial da própria ação originária. Nossa
proposição é que, em se abandonando velhas e injustificáveis tradições romanísticas, toda e
qualquer pretensão condenatória possa ser examinada e atendida dentro de um único processo,
de sorte que o ato final de satisfação do direito do autor não venha a se transformar numa nova
e injustificável ação, como ocorre atualmente em nosso processo civil.”
285
As fontes históricas, já analisadas, trazem precedentes
experimentados sobretudo pelo direito medieval que em muito se
assemelham com a sistemática introduzida pela lei n. 11.232/06, em
vista que não descaracterizando a natureza jurídica condenatória da
decisão prolatada, sem se efetivar nova ação com proposta
executiva, ou seja, sem se exigir actio iudicati ao julgado, teríamos,
como conseqüência da própria atividade jurisdicional, a eficácia
executiva imediata do decisum, permitindo assim, que na mesma
relação processual, o julgador, pela competência que lhe foi
direcionada em vista do julgar e conhecer, também possa, como
efeito da causa, executar, satisfazendo e entregando, sob os meios
que dispõe a jurisdição, o bem da vida pretendido pelo credor e
reconhecido pelo comando sentencial, que impõe o cumprimento da
obrigação, até então não adimplida voluntariamente pelo
devedor.
318
O juiz pode e deve desenvolver atividade executiva direta,
pois são conexas ao seu ofício, e como verificamos nos comentários
318
Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual, ob. cit., p. 538 ao comentar sobre a
natureza jurídica do novel artigo 475-I do Código de Processo Civil, sustenta que “qualquer que
seja o meio de realização de seus efeitos, a sentença continuará sendo condenatória, pois
destinada a afastar o inadimplemento de uma obrigação. Há diversidade apenas quanto à
forma de obtenção coercitiva da prestação devida.”
286
trazidos por Liebman, no sentido de que “o requerimento que
provoca a execução, não constitui exercício de uma nova ação, de
um novo direito contra a outra parte, mas um simples ato de
impulso processual com o fim de provocar a realização concreta dos
atos incumbentes ao juiz.”
319
Não haverá petição inicial, na idéia de se voltar ao sistema
processual da dualidade, porque não haverá nova ação para dar
cumprimento às sentenças, mas tão e somente, requerimento que
provocará e dará as bases que iniciarão o ofício do juiz, preparando
a atividade executiva, em vista de que o próprio Código dá essa
disponibilidade ao credor nos termos do art. 569.
Assim sendo, a execução da sentença pertencerá ao officium
iudicis, ou seja, ao ofício do juiz, por atribuição direta derivada do
simples fato de ter julgado a causa.
319
Liebman, Embargos do Executado ..., op. cit. p. 84-85 citando a doutrina de Martino de Fano,
as críticas à formatação da execução sem o novus processus e as hipóteses trazidas por outros
doutrinadores do uso específico da actio ou da execução sem intervalo.V. também Humberto
Theodoro Júnior, As novas Reformas do Código de Processo Civil, op. cit., p. 100-101.
287
E é exatamente essa a razão que deriva como fonte do direito
medieval que permite o cumprimento de sentenças na mesma
relação processual, permitindo a aplicação pelo órgão judicial das
medidas que mais sejam eficazes a cada caso concreto em vista do
comportamento do devedor, e que já no direito intermédio se
demonstrava como forma alternativa de se suprir os defeitos e
falhas que apresentava a sistemática da actio iudicati, o que não
muda em nada a sistemática até então havida entre nós, pois
igualmente apresentava-se como complexa e ineficaz, diante de uma
dualidade processual entre cognição e execução que não mais se
justificava.
320
Por toda a longa exposição histórica trazida por Liebman, ao
final, reconhece o processualista italiano que “a sentença
condenatória, todavia, a mais de conferir ao vencedor a actio iudicati,
permite-lhe seguir, como sabemos, procedimento muito mais
simples para obter a execução sem um novus processus: por essa via,
320
Liebman, Embargos do Executado ..., op. cit., p. 83, assinala que “no uso germânico e
especialmente no longobardo, cognição e execução não se apresentavam distintas nem
separadas: o procedimento destinado à satisfação do credor constituía um todo unitário, no
qual se podia inserir a cognição como um incidente não autônomo , e ao pronunciamento da
sentença sucedia diretamente, por obra do próprio juiz, a atividade tendente a obter o
adimplemento do devedor, ou, quando menos, análoga promessa em forma solene, sem que,
por isso, fosse de mister um requerimento especial do credor, o qual já estava implícito na
petição inicial, que objetivava, não uma sentença, senão o resultado, concreto, final, consistente
no pagamento do débito ou na restituição da soma ou outra coisa qualquer.”
288
pode-se atuar o ius executivum diretamente, sem verificação da
subsistência do direito de crédito.”
321
Com objetivo de permitir uma simplificação e agilização do
procedimento, a via adequada nestas circunstâncias para na prática
se efetivar o comando judicial é uma petição, postulada pelo credor,
sem actio, sem lide, sem libelo, e claro, sem a necessária produção de
outra sentença, mas de forma rápida e direta, que se caracterize pelo
requerimento de exortar o devedor a cumprir a sentença sob pena
de se efetivar preceito que ordena a execução.
322
Um processo voltado aos fins a que se propõe, delimitados
pela busca incessante da entrega do bem da vida pleiteado desde o
início da relação processual, podendo fazer atuar diversas
modalidades de tutela de acordo com as circunstâncias fáticas
posteriores ao reconhecimento da obrigação, efetivando o respectivo
decisum mediante a aplicação de meios executivos sub-rogatórios,
mandamentais, de execução forçada, por atividade estatal direta ou
indireta, mas sempre, com base em conteúdo condenatório.
321
idem, op. cit., p. 89
322
idem, op. cit., p. 92
289
Desta forma, o cumprimento das decisões não necessitava e,
agora, após a nova legislação processual em vigor, nos moldes do
formato medieval, mais ainda, não necessita, da abertura de um
processo autônomo, pois cabe ao juiz exercer seu ofício a fim de
cumprir a decisão prolatada.
323
-
324
É essa valoração da decisão jurisdicional, em especial, in casu,
da sentença condenatória, que permitirá uma completa atuação da
jurisdição, pois através da complementação por meios executivos
posteriores, em fase subseqüente àquela que se efetivou a cognição,
é que o processo civil reforça seus propósitos de caminhar mais
323
Humberto Theodoro Júnior, As novas reformas do Código de Processo Civil, ob.cit., p. 104,
assinala que “em pleno século XXI, voltou-se a presenciar o mesmo fenômeno da Idade Média:
o inconformismo com a separação da atividade jurisdicional de cognição e de execução em
compartimentos estanques, e a luta para eliminar a desnecessária figura da ação autônoma de
execução de sentença (a velha actio iudicati do direito romano)”
324
“As reformas do Código de Processo Civil, tendentes à implantação da executio per officium
iudicis, correspondem, inquestionavelmente, a um sadio projeto de medidas aparentemente
singelas, mas que com sabedoria penetram na própria estrutura de nosso sistema processual,
para, em nome de garantias fundamentais voltadas para a meta do processo justo, extirpar
reminiscências de romanismo anacrônico, incompatíveis com os modernos anseios de maior
presteza e efetividade na tutela jurisdicional. (...) Em suma: os benefícios para a efetividade e
justiça da prestação jurisdicional são tão grandes com a abolição da ação autônoma de execução
de sentença que não há lugar para escrúpulos exagerados no tocante aos reflexos operados na
esfera do devedor condenado. (...) A experiência da vida fala mais alto em defesa da utilidade e
eficiência do processo unitário, já que a execução das obrigações de dinheiro, nos exemplos
apontados, a despeito da complexidade que as envolve, é, se m dúvida, mais produtiva e menos
onerosa do que as geradas pelo velho sistema dual do Código de Processo Civil. (...)”, idem, op.
cit. , p. 111, 113 e 115.
290
agilmente e efetivamente rumo à incansável busca da proteção ao
direito material.
325
-
326
325
Nesse sentido, Cândido Dinamarco, Execução Civil, Malheiros, 1997, p. 133, observando que
não há desnaturação da natureza jurídica condenatória de uma sentença que se sucede de atos
executivos na mesma relação processual, considerando inútil e desnecessário rotular de
‘executiva’ a referida decisão pelo fato de o processo seja um só. E já admitia à época da
publicação que há nesse sentido sincrético relevante significado político, na medida em que o
exercício da função pública jurisdicional ficaria liberto do condicionamento a nova iniciativa do
demandante. “Tem significado positivo, também, em relação ao escopo pacificador que lhe
move o Estado a exercer a jurisdição, uma vez que lhe permitiria chegar de modo menos
complicado e moroso à consumada eliminação dos litígios.”
326
“Nessa maleabilidade de manejo que as figuras processuais adquiriram no processo efetivo e
justo dos novos tempos é que reside a grande riqueza da prestação jurisdicional moderna. Saber
fazer uso da abundância dessa fonte de justiça é a virtude por que aspiram os processualistas
realmente comprometidos com os novos recursos das garantias constitucionais de tutela
jurídica.” (Humberto Theodoro Júnior, As novas reformas ... , op. cit., p. 138)
291
CONCLUSÕES
1. O comprometimento do legislador com a efetividade
processual deve estar ligado à aplicação de normas e meios
operacionais eficazes à produção de resultados que venham a
permitir a entrega da prestação jurisdicional voltada ao direito
material em prazo razoável.
2. De nada vale a doutrina se degladiar em classificações,
construções sistemáticas nominativas ou até científicas se tais
definições de classes de sentenças ou de decisões, em vista de
sua eficácia preponderante, apresentem pouca ou até
nenhuma contribuição à prática do direito processual civil,
seja no âmbito da cognição ou da execução.
327
327
Segundo Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual, ob. cit., p. 561, “a ciência
processual não comporta mais discussões puramente acadêmicas. Quem ainda se interessa por
construções abstratas tem o dever de extrair delas alguma conseqüência prática, sob pena de
tornar-se tão inútil quanto as teorias que construiu. A elaboração de conceitos teóricos é
importante para que se possa identificar com certa precisão os fenômenos de uma Ciência. Mas
não se pode perder de vista – especialmente se objeto de estudo é um instrumento, um método
de trabalho – que toda elaboração conceitual deve levar em conta os objetivos a serem
alcançados.”
292
3. Se a classificação da natureza jurídica das decisões judiciais
não pode existir sem o pensamento dos meios que serão
empregados para sua efetivação, também não se pode pensar
numa especificação ainda maior destas classificações, que
aumentam ainda mais a polêmica já existente na doutrina
quanto às suas aplicações, sem que se tenha compromisso com
os resultados das respectivas eficácias.
4. Se a entrega da prestação jurisdicional, fundada nas bases
constitucionais do processo, sobretudo no tocante ao ideal da
inafastabilidade, não se projetar a uma preocupação com os
meios de entrega desta, em nada importará qualquer
classificação, seja ela trinaria ou quinária, seja ela de acordo
com o conteúdo ou com o efeito preponderante das decisões
classificadas.
328
5. O estudo de um direito processual civil que se volta à boa
aplicação de meios de efetivação da tutela condenatória,
328
“O problema não está, pois, na classificação ternária, nem a solução encontra-se na quinária –
que em si mesma encerra um problema pela falta de homogeneidade. O busilis reside na
determinação dos meios adequados à realização prática do comando cognitivo dirigido à
eliminação das crises de adimplemento de obrigações.” (idem, ob. cit. p. 566-567)
293
sobretudo aquela que visa o pagamento de soma em dinheiro
é, sem dúvida, proposta de revisão (ou modernamente
designada como revisitação)
329
dos atos e fins processuais
voltados ao pragmatismo e ao resultado prático da interação
entre a teoria, a técnica e o fim.
6. É racionalidade que busca a realização da satisfação das
obrigações pecuniárias submetidas à jurisdição por força do
inadimplemento; é forma que quer alcançar o seu fim em
prazo razoável em vista de pronto atendimento ao cidadão
jurisdicionado.
7. Cabe ao tempo e aos operadores jurídicos demonstrarem que
os caminhos traçados pelo legislador serão interpretados com
vista ao emprego de uma tipicidade e multiplicidade de atos
que possam efetivamente produzir os propósitos a que todo
processo se destina, a verdadeira entrega da pretensão de
direito material representada pelo bem da vida perquirido
pelo vencedor da demanda.
329
V. Ada Pellegrini Grinover, Candido Dinamarco, dentro da idéia de revisão dos conceitos
processuais com finalidade e busca de efetividade processual.
294
8. O resultado final da cognição desenvolvida pelo juiz, ou seja,
do juízo de valor acerca do conflito de interesses e sobre os
aspectos formais do processo, é materializado na sentença.
9. A sentença, assim, além de ser o ato jurisdicional onde a
atividade de conhecimento do juiz se concretiza, também tem
o condão de extinguir o processo em primeiro grau de
jurisdição, compondo o conflito de interesses.
10. A essa constatação o legislador pátrio acrescentou apenas que
por meio da sentença o juiz extingue o processo, com ou sem
julgamento do mérito.
11. Ao cabo desse estudo propôs-se uma definição baseada na
cognição. Sob este critério a sentença seria o ato processual
que, fruto de cognição exauriente ou sumária, extinguisse o
procedimento com julgamento do mérito.
295
12. Postas estas premissas as sentenças de procedência devem ser
classificadas segundo o tipo de tutela jurisdicional pleiteada.
13. Quanto ao tipo de tutela jurisdicional pleiteada pelo
demandante, as sentenças podem ser classificadas em:
declaratórias (positivas ou negativas), constitutivas e
condenatórias (classificação trinária).
14. Nada obstante, quanto ao critério eleito como fator de
discriminação, procurou-se demonstrar que assiste razão à
classificação trinária, pois, as particularidades levantadas pela
doutrina quinária para justificar sua classificação somente
seriam admissíveis se outros fossem os critérios escolhidos
para pautar a divisão.
15. Dessa forma, afirmou-se que, sob a ótica do tipo de tutela
jurisdicional pleiteada, a classificação trinária é a mais
adequada, sendo plenamente pertinente a inclusão das
sentenças mandamentais e das sentenças executivas lato sensu
entre as sentenças condenatórias.
296
16. Com efeito, se elevar como fator de diferenciação o tipo de
tutela jurisdicional almejada pelo demandante é plenamente
admissível que as decisões mandamentais e as decisões
executivas lato sensu possam restar reduzidas às decisões
condenatórias, isto porque, no requerimento destas últimas
em juízo o demandante pretende que o demandado seja
condenado a fazer, deixar de fazer, ou a dar alguma coisa, o
que reflete exatamente a finalidade para a qual se presta a
decisão condenatória.
17. Desta feita, as sentenças condenatórias podem ser divididas
em três modalidades: com efeitos condenatórios propriamente
ditos (stricto sensu), condenatórios-mandamentais e,
finalmente, condenatórios-executivos.
18. Por isso, parece-nos que a melhor classificação das decisões
quanto aos efeitos continua a ser a clássica, sendo que a
classificação quinária somente se justifica quando os fatores
distintivos são distorcidos.
297
19. Urge ressaltar, todavia, que não negamos a existência de
provimentos mandamentais (cf., por exemplo, art. 14, V, do
Código de Processo Civil). O que se defende é que esses
provimentos, tanto quanto os executivos lato sensu, são,
intrinsecamente, condenatórios.
20. O cumprimento de sentença, deve ser caracterizado como
efeito prático da decisão jurisdicional condenatória, de
natureza jurídica de caráter executivo stricto sensu, e não
executivo lato sensu ou mandamental, pois depende de
requerimento da parte exeqüente para que se possam efetivar
no mundo prático as formas de cumprimento da decisão
condenatória prolatada, por opção legislativa contida nos
termos do art. 475-J do Código de Processo Civil, dentro da
clássica teoria da condenação civil e de acordo com os
propósitos do processo sincrético.
21. Não haverá petição inicial, na idéia de se voltar ao sistema
processual da dualidade, porque não haverá nova ação para
298
dar cumprimento às sentenças, mas tão e somente,
requerimento que provocará e dará as bases que iniciarão o
ofício do juiz, preparando a atividade executiva, em vista de
que o próprio Código dá essa disponibilidade ao credor nos
termos do art. 569.
22. O prazo de cumprimento voluntário, definido na lei em 15
(quinze) dias se iniciará após a apresentação do requerimento
do credor e sempre no primeiro dia útil posterior ao dia da
publicação da intimação dirigida ao advogado do devedor
para cientificar seu cliente no sentido de proceder ao
cumprimento voluntário do decisum conforme memória de
cálculo apresentada pelo credor junto ao seu requerimento.
23. Teremos assim, um requerimento que dará eficácia à sentença,
configurando assim, nítida atividade derivada de sentença
condenatória, já em fase executiva (de cumprimento),
conseqüente do decisum prolatado na sistemática do
sincretismo processual.
299
24. O juiz pode e deve desenvolver atividade executiva direta,
pois são conexas ao seu ofício, e a nova sistemática de
cumprimento das decisões jurisdicionais introduzida pela lei
11.232/05 tem fundamento no sistema processual medieval da
executio per officium iudicis.
25. A incansável busca de efetividade com base nos propósitos
lançados pela nova sistemática da execução civil também deve
ter respaldo na vontade política e administrativa dos
operadores do direito e do Poder Judiciário, pois sem um
perfeito aparelhamento infra-estrutural que possa responder
aos anseios e propósitos da lei, teremos sem dúvida, a total
ineficácia da tutela jurisdicional que tanto se almeja, restando
inefetiva toda a modificação legislativa trazida com as novas
reformas processuais.
300
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334
ANEXO I
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO PROJETO
DE LEI QUE DEU ORIGEM À LEI NÚMERO 11.232/05
335
Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
Submeto à consideração de Vossa Excelência o anexo
Projeto de Lei que “inclui e dá nova redação a dispositivos da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil,
relativamente ao cumprimento da sentença que condena ao
pagamento de quantia certa, e dá outras providências”.
2. Trata-se de proposta originária do Anteprojeto de Lei
elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, com
objetivo de alterar dispositivos do Código de Processo Civil,
atinente ao cumprimento da sentença que condena ao pagamento de
quantia certa, para possibilitar que a execução da sentença ocorra na
mesma relação processual cognitiva.
3. Como fundamento de iniciativa, transcrevo a Exposição
de Motivos que acompanhou o Anteprojeto de Lei elaborado pelo
Instituo de Direito Processual, da qual são signatários o Sr. Ministro
336
Athos Gusmão Carneiro, Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de
Direito Processual, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, o Sr.
Petrônio Calmon Filho, e a Sra. Ministra Fátima Nancy Andrighi, a
qual denota a necessidade da adoção das normas projetadas:
1. “Na Exposição de Motivos do vigente Código de
Processo Civil, o eminente professor ALFREDO BUZAID expôs os
motivos pelos quais, na trilha de modelos europeus, propugnava
pela unificação das execuções da sentença condenatória e dos títulos
extrajudiciais, ficando destarte suprimidos a antiga ‘ação executiva’
do diploma processual de 1939 (com base em título extrajudicial) e o
executivo fiscal “como ações autônomas” (o executivo fiscal, diga-se,
retornou à sua ‘autonomia’ com a Lei n
o
6.830, de 22.09.1980).
Como magnífica obra de arquitetura jurídica, o Código de
1973 pouco terá deixado a desejar. A prestação jurisdicional, no
entanto, tornou-se sempre mais célebre e eficiente. BARBOSA
MOREIRA, escrevendo sobre as atuais tendências do direito
processual civil, a esse respeito referiu que “O trabalho empreendido
337
por espíritos agudíssimos levou a requintes de refinamento a técnica do
direito processual e executou sobre fundações sólidas projetos
arquitetônicos de impressionante majestade. Nem sempre conjurou,
todavia, o risco inerente a todo labor do gênero, o deixar-se aprisionar na
teia das abstrações e perder o contato com a realidade cotidiana ...........
(......) .......... Sente-se, porém, a necessidade de aplicar com maior
eficácia à modelagem do real as ferramentas pacientemente temperadas e
polidas pelo engenho dos estudiosos” (‘RePro’m 31/199).
2. As várias reformas setoriais efetivadas no CPC sob
iniciativa da E
SCOLA NACIONAL DA MAGISTRATURA e do INSTITUTO
BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL, já lograram, em termos gerais,
bons resultados. Basta, por exemplo, considerar o progresso, não só
pragmático mas também em nível teórico, trazido pelo instituto da
antecipação dos efeitos da tutela (‘novo’ apenas em termos de sua
generalização), pela célere sistemática do agravo de instrumento
(que inclusive muitíssimo reduziu o uso anômalo e atécnico do
mandado de segurança), pela maior eficiência dada à ação de
consignação em pagamento, pela introdução da ação monitória, pela
ampliação do elenco dos títulos executivos extrajudiciais, pela
338
eficácia potencializada das sentenças voltadas ao cumprimento das
obrigações de fazer e também das obrigações de entregar coisa, e
assim por diante.
Além disso, três novos projetos de lei, após anos de debates
e de análise de sugestões, vieram a ser aprovados e sancionados,
com algumas alterações e vetos, dando origem à Lei n
o
10.352, de
26.12.2001, à Lei n
o
10.358, de 27.12.2001 e à Lei n
o
10.444, de
07.05.2002. Entre os pontos mais relevantes, foram limitados os
casos de reexame necessário, permitida a fungibilidade entre as
providências antecipatórias e as medidas cautelares incidentais,
reforçada a execução provisória com a permissão de alienação de
bens sob caução adequada, atribuída força executiva lato senso à
sentença condenatória à entrega de bens, permitido que o relator
proceda à conversão do agravo de instrumento em agravo retido,
limitados os casos de cabimento do recurso de embargos
infringentes, melhor disciplinada a audiência preliminar, instituída
multa ao responsável (pessoa física) pelo descumprimento de
decisões judiciais etc.
339
3. É tempo, já agora, de passarmos do pensamento à ação
em tema de melhoria dos procedimentos executivos. A execução
permanece o ‘calcanhar de Aquiles’ do processo. Nada mais difícil,
com freqüência, do que impor no mundo dos fatos os preceitos
abstratamente formulados no mundo do direito.
Com efeito: após o longo contraditório no processo de
conhecimento, ultrapassados todos os percalços, vencidos os
sucessivos recursos, sofridos os prejuízos decorrentes da demora
(quando menos o ‘damno marginale in senso stretto’ de que nos fala
Í
TALO ANDOLINA), O demandante logra obter ao fim a prestação
jurisdicional definitiva, com o trânsito em julgado da condenação da
parte adversa. Recebe então a parte vitoriosa, de imediato, sem
tardança maior, o ‘bem da vida’ a que tem direito? Triste engano: a
sentença condenatória é título executivo, mas não se reveste de
preponderante eficácia executiva. Se o vencido não se dispõe a
cumprir a sentença, haverá iniciar o processo de execução, efetuar
nova citação, sujeitar-se à contrariedade do executado mediante
340
‘embargos’, com sentença e a possibilidade de novos e sucessivos
recursos.
Tudo superado, só então o credor poderá iniciar os atos
executórios propriamente ditos, com a expropriação do bem
penhorado, o que não raro propicia mais incidentes e agravos.
Ponderando, inclusive, o reduzido número de magistrados
atuantes em nosso país, sob índice de litigiosidade sempre crescente
(pelas ações tradicionais e pelas decorrentes da moderna tutela aos
direitos transindividuais), impõe-se buscar maneiras de melhorar o
desempenho processual (sem fórmulas mágicas, que não as há),
ainda que devamos, em certas matérias (e por que não?), retomar
por vezes caminhos antigos (e aqui o exemplo do procedimentos do
agravo, em sua atual técnica, versão atualizada das antigas 'cartas
diretas’), ainda que expungidos rituais e formalismos já anacrônicos.
4. Lembremos que Alcalá-Zamora combate o tecnicismo da
dualidade, artificialmente criada no direito processual, entre
341
processo de conhecimento e processo de execução, Sustenta ser mais
exato falar apenas de fase processual de conhecimento e de fase
processual de execução, que de processo de uma e outra classe. Isso
porque "a unidade da relação jurídica e da função processual se
estende ao longo de todo o procedimento, em vez de romper-se em
dado momento" (Proceso, autocomposicióny autodefensa, UNAM,
2
a
ed., 1970, n. 81, p. 149).
Lopes da Costa afirmava que a intervenção do juiz era não
só para restabelecer o império da lei, mas para satisfazer o direito
subjetivo material. E concluía: "o que o autor mediante o processo
pretende é que seja declarado titular de um direito subjetivo e,
sendo o caso, que esse direito se realize pela execução forçada"
(Direito Processual Civil Brasileiro, 2
a
ed., v.I,n. 72).
As teorias são importantes, mas não podem transformar-se
em embaraço a que se atenda às exigência naturais dos objetivos
visados pelo processo, só por apego a tecnicismo formal. A velha
tendência de restringir a jurisdição ao processo de conhecimento é
342
hoje idéia do passado, de sorte que a verdade por todos aceita é a da
completa e indispensável integração das atividades cognitivas e
executivas. Conhecimento e declaração sem execução – proclamou
COUTURE, é academia e não processo (apud HUMBERTO THEDORO
JÚNIOR, A execução de sentença e a garantia do devido processo legal, Ed.
Aide, 1987, p.74).
A dicotomia atualmente existente adverte a doutrina,
importa a paralisação da prestação jurisdicional logo após a
sentença e a complicada instauração de um novo procedimento,
para que o vencedor possa finalmente tentar impor ao vencido o
comando soberano contido no decisório judicial. Há, destarte, um
longo intervalo entre a definição do direito subjetivo lesado e sua
necessária restauração, isso por pura imposição do sistema
procedimental, sem nenhuma justificativa, quer que de ordem
lógica, quer teórica, quer de ordem prática (ob. cit., p. 149 e passim).
5. O presente Anteprojeto foi amplamente debatido em
reunião de processualistas realizada nesta Capital, no segundo
343
semestre de 2002, e buscou inspiração em muitas críticas
construtivas formuladas em sede doutrinária e também nas
experiências reveladas em sede jurisprudencial.
As posições fundamentais defendidas são as seguintes:
a) na esteira das precedentes reformas, os artigos do CPC
em princípio mantém sua numeração
; mas os acrescidos são
identificados por letras, e assim também os modificados se
necessário incluí-lo em diverso Título ou Capítulo;
b) a
´efetivação` forçada da sentença condenatória será feita
como etapa final do processo de conhecimento, após um ´tempus
iudicati´, sem necessidade de um ´processo autônomo` de execução
(afastam-se princípios teóricos em homenagem à eficiência e
brevidade); processo ´sincrético`, no dizer de autorizado
processualista. Assim, no plano doutrinário, são alteradas as ´cargas
de eficácia` da sentença condenatória, cuja ´executividade` passa a
344
um primeiro plano; em decorrência, ´sentença` passa a ser o ato “de
julgamento da causa, com ou sem apreciação do mérito”;
c) a
liquidação de sentença é posta em seu devido lugar,
como Título do Livro I, e se caracteriza como ´procedimento`
incidental, deixando de ser uma ´ação` incidental; destarte, a decisão
que fixa o ´quantum debeatur` passa a ser impugnável por agravo de
instrumento, não mais por apelação; é permitida, outrossim, a
liquidação ´provisória`, procedida em autos apartados enquanto
pendente recurso dotado de efeito suspensivo;
d) não haverá “embargos do executado
” na etapa de
cumprimento da sentença, devendo qualquer objeção do réu ser
veiculada mediante mero incidente de ´impugnação`, à cuja decisão
será oponível agravo de instrumento;
345
e) o Livro II passa a regrar somente as execuções por título
extrajudicial, cujas normas, todavia, se aplicam subsidiariamente ao
procedimento de ´cumprimento` da sentença;
f) a alteração sistemática impõe a alteração dos artigos 162,
269 e 463, uma vez que a sentença não mais ´põe fim` ao processo.”.
4. Assim, Senhor Presidente, submeto ao elevado
descortino de V. Excelência o anexo projeto de lei, acreditando que,
se aceito, estará o Brasil adotando uma sistemática mais célere,
menos onerosa e mais eficiente às execuções de sentença que
condena ao pagamento de quantia certa.
Respeitosamente,
MÁRCIO THOMAZ BASTOS
Ministro de Estado da Justiça
(texto obtido em http://www.direitoprocessual.org.br
)
346
ANEXO II
LEI NÚMERO 11.232/05
347
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 11.232, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2005.
Altera a Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973
– Código de Processo Civil, para estabelecer a
fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revogar
dispositivos relativos à execução fundada em
título judicial, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso
Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1
o
Os arts. 162, 267, 269 e 463 da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de
1973 – Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte
redação:
"Art. 162. .................................................................
§ 1
o
Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações
previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
................................................................." (NR)
"Art. 267.
Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
................................................................." (NR)
"Art. 269. Haverá resolução de mérito:
................................................................." (NR)
"Art. 463.
Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:
348
................................................................." (NR)
Art. 2
o
A Seção I do Capítulo VIII do Título VIII do Livro I da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passa a
vigorar acrescida dos seguintes arts. 466-A, 466-B, 466-C:
"LIVRO I
.................................................................
TÍTULO VIII
.................................................................
CAPÍTULO VIII
DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA
Seção I
Dos Requisitos e dos Efeitos da Sentença
.................................................................
Art. 466-A.
Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a
sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos
da declaração não emitida.
Art. 466-B.
Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato
não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não
excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o
mesmo efeito do contrato a ser firmado.
Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a
transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro
direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não
cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais,
salvo se ainda não exigível.
................................................................." (NR)
Art. 3
o
O Título VIII do Livro I da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de
1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescido dos
349
seguintes arts. 475-A, 475-B, 475-C, 475-D, 475-E, 475-F, 475-G e 475-
H, compondo o Capítulo IX, "DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA":
"LIVRO I
.................................................................
TÍTULO VIII
.................................................................
CAPÍTULO IX
DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido,
procede-se à sua liquidação.
§ 1
o
Do requerimento de liquidação de sentença será a parte
intimada, na pessoa de seu advogado.
§ 2
o
A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso,
processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo
ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais
pertinentes.
§ 3
o
Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no
art. 275, inciso II, alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença
ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu
prudente critério, o valor devido.
Art. 475-B.
Quando a determinação do valor da condenação
depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o
cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei,
instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do
cálculo.
§ 1
o
Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados
existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a
requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até
trinta dias para o cumprimento da diligência.
350
§ 2
o
Se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo
devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo
credor, e, se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação
prevista no art. 362.
§ 3
o
Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a memória
apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da
decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária.
§ 4
o
Se o credor não concordar com os cálculos feitos nos termos do
§ 3
o
deste artigo, far-se-á a execução pelo valor originariamente
pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo
contador.
Art. 475-C.
Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:
I –
determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;
II –
o exigir a natureza do objeto da liquidação.
Art. 475-D.
Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará
o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo.
Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as
partes manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferirá decisão
ou designará, se necessário, audiência.
Art. 475-E.
Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para
determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e
provar fato novo.
Art. 475-F.
Na liquidação por artigos, observar-se-á, no que couber,
o procedimento comum (art. 272).
Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou
modificar a sentença que a julgou.
Art. 475-H.
Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento."
(NR)
Art. 4
o
O Título VIII do Livro I da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de
1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescido dos
351
seguintes arts. 475-I, 475-J, 475-L, 475-M, 475-N, 475-O, 475-P, 475-Q
e 475-R, compondo o Capítulo X – "DO CUMPRIMENTO DA
SENTENÇA":
"LIVRO I
.................................................................
TÍTULO VIII
.................................................................
CAPÍTULO X
DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
Art. 475-I.
O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts.
461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia
certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.
§ 1
o
É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e
provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante
recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.
§ 2
o
Quando na sentença houver uma parte líquida e outra
ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução
daquela e, em autos apartados, a liquidação desta.
Art. 475-J.
Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia
certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze
dias, o montante da condenação será acrescido de multa no
percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e
observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á
mandado de penhora e avaliação.
§ 1
o
Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado
o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na
falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por
mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação,
querendo, no prazo de quinze dias.
§ 2
o
Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por
depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato,
352
nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do
laudo.
§ 3
o
O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo
os bens a serem penhorados.
§ 4
o
Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput
deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante.
§ 5
o
Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz
mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento
a pedido da parte.
Art. 475-L.
A impugnação somente poderá versar sobre:
I –
falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II –
inexigibilidade do título;
III –
penhora incorreta ou avaliação errônea;
IV –
ilegitimidade das partes;
V –
excesso de execução;
VI –
qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da
obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou
prescrição, desde que superveniente à sentença.
§ 1
o
Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo,
considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou
ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis
com a Constituição Federal.
§ 2
o
Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de
execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença,
cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob
pena de rejeição liminar dessa impugnação.
Art. 475-M.
A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o
juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o
353
prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de
causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.
§ 1
o
Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao
exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e
prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada
nos próprios autos.
§ 2
o
Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e
decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados.
§ 3
o
A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante
agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da
execução, caso em que caberá apelação.
Art. 475-N.
São títulos executivos judiciais:
I –
a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência
de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III –
a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda
que inclua matéria não posta em juízo;
IV –
a sentença arbitral;
V –
o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado
judicialmente;
VI –
a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de
Justiça;
VII –
o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao
inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou
universal.
Parágrafo único.
Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial
(art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível,
para liquidação ou execução, conforme o caso.
354
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que
couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes
normas:
I –
corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que
se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o
executado haja sofrido;
II –
fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a
sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado
anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por
arbitramento;
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que
importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar
grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea,
arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
§ 1
o
No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença
provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente
nesta ficará sem efeito a execução.
§ 2
o
A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo
poderá ser dispensada:
I –
quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou
decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do
salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade;
II –
nos casos de execução provisória em que penda agravo de
instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior
Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa
manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta
reparação.
§ 3
o
Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a
petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo,
podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544,
§ 1
o
:
I –
sentença ou acórdão exeqüendo;
355
II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito
suspensivo;
III –
procurações outorgadas pelas partes;
IV –
decisão de habilitação, se for o caso;
V –
facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente
considere necessárias.
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:
I –
os tribunais, nas causas de sua competência originária;
II –
o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;
III –
o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal
condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.
Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o
exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens
sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado,
casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao
juízo de origem.
Art. 475-Q.
Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de
alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor
constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor
mensal da pensão.
§ 1
o
Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública
ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e
impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor.
§ 2
o
O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão
do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de
direito público ou de empresa de direito privado de notória
capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança
bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo
juiz.
356
§ 3
o
Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a
parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da
prestação.
§ 4
o
Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-
mínimo.
§ 5
o
Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará
liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias
prestadas.
Art. 475-R.
Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da
sentença, no que couber, as normas que regem o processo de
execução de título extrajudicial." (NR)
Art. 5
o
O Capítulo II do Título III do Livro II da Lei n
o
5.869, de 11 de
janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passa a ser denominado
"DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA" e seu art. 741 passa a vigorar com a seguinte redação:
"LIVRO II
.................................................................
TÍTULO III
.................................................................
CAPÍTULO II
DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA
Art. 741.
Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só
poderão versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
.................................................................
V –
excesso de execução;
357
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da
obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou
prescrição, desde que superveniente à sentença;
.................................................................
Parágrafo único.
Para efeito do disposto no inciso II do caput deste
artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em
lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei
ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatíveis com a Constituição Federal.
................................................................." (NR)
Art. 6
o
O art. 1.102-C da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poderá o réu
oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial.
Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito,
o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em
mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título
VIII, Capítulo X, desta Lei.
.................................................................
§ 3
o
Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título
executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na
forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei." (NR)
Art. 7
o
O Poder Executivo fará publicar no Diário Oficial da União,
no prazo de 30 (trinta) dias, a íntegra da Seção III do Capítulo I do
Título V; do Capítulo III do Título VI e dos Capítulos VIII, IX e X,
todos do Livro I do Código de Processo Civil, com as alterações
resultantes desta Lei.
Art. 8
o
Esta Lei entra em vigor 6 (seis) meses após a data de sua
publicação.
Art. 9
o
Ficam revogados o inciso III do art. 520, os arts. 570, 584, 588,
589
, 590, 602, 603, 604, 605, 606, 607, 608, 609, 610, 611, 639, 640 e 641,
358
e o Capítulo VI do Título I do Livro II da Lei n
o
5.869, de 11 de
janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.
Brasília, 22 de dezembro de 2005; 184
o
da Independência e 117
o
da
República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Márcio Thomaz Bastos
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