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Podem os herdeiros, inclusive, buscar as proteções possessórias, ou
prosseguir nas ações anteriormente ajuizadas pelo autor da herança, em caso de
esbulho, ameaça ou turbação, pois o herdeiro mantém a posse de seu
antecessor
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com os mesmos caracteres
61
. O herdeiro passa a ter, a partir da
abertura da sucessão, direito aos frutos dos bens da herança
62
. Ainda que indivisa
até o momento da partilha
63
, ao herdeiro legítimo e testamentário é deferida a
posse indireta, mantendo o inventariante a posse direta até a partilha dos bens
64
.
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Leciona ARTHUR VASCO ITABAIANA DE OLIVEIRA. “Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legítimos e testamentários, sem necessidade de ato algum de seu sucessor e ainda que este ignore, autorizando este fato que o
herdeiro entre na posse da herança da pessoa falecida como seu continuador”
(Tratado de direito das sucessões: da sucessão em geral e
sucessão legítima, 5.ed p. 51).
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“Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter à posse o mesmo caráter com que foi adquirida”. e “Art. 1.206. A posse
transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres”. Art.1.207. O sucessor universal continua de direito a
posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do seu antecessor, para os efeitos legais”.
Conforme leciona SILVIO RODRIGUES, “(...) de modo que o herdeiro se sub-roga, no que diz respeito à posse da herança, na própria
situação que o finado desfrutava. Se era titular de uma posse justa e de boa –fé. Se, ao contrário, for injusta a posse do de cujus, a posse de
seu sucessor terá igual defeito, pois ninguém pode transmitir mais direito do que tem”. (Direito civil – Direito das sucessões,.p. 15).
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Assim decidiu o STJ no RECURSO ESPECIAL Nº 570723 - (27 de março de 2007) por maioria dos votos a 3º Turma do STJ condenou o
herdeiro que ocupa sozinho o imóvel deixado pelo falecido a pagar aluguel proporcional aos demais herdeiros não ocupantes do imóvel, o
qual é devido desde o momento em que é cobrado.No Rio de Janeiro, um irmão (por parte de pai) ajuizou ação em face do outro irmão,
pedindo aluguel sobre o imóvel deixado pelo falecido pai, ocupado, desde antes da morte do genitor, exclusivamente, pelo segundo irmão,
menor de idade, acompanhado de sua mãe. O juiz acolheu o pedido para condenar o segundo irmão a pagar, desde a abertura da sucessão
(data da morte do pai – 7/3/1988) valor a título de aluguel, na proporção de seu quinhão. O processo chegou ao STJ, sob o argumento de que
não há obrigatoriedade de o herdeiro, ocupante do imóvel deixado pelo pai, pagar aluguel, se o bem não produz frutos – isto é, se o ocupante
não aufere renda com a utilização do bem. A ministra Nancy Andrigui sustentou, em seu voto que, “com a abertura do inventário e até a
partilha, os bens do falecido ficam em comunhão hereditária, isto é, todos os herdeiros são co-titulares do patrimônio deixado pelo falecido,
devendo, portanto, serem observadas as mesmas regras relativas ao condomínio (art. 1.791, parágrafo único, do CC/02)”. Seu voto
considerou que, “para o surgimento da obrigação de pagar aluguel proporcional seria necessário que o ocupante fosse cobrado com atos de
oposição, judicial ou extrajudicial, por parte dos demais herdeiros”. Na hipótese, o herdeiro que pleiteou o aluguel cobrou o irmão para que
fosse depositado em sua conta o equivalente à metade de um aluguel e não houve resposta. Assim por ter ocorrido a oposição (a cobrança
do outro herdeiro) e diante do silêncio do ocupante do imóvel, concluiu a ministra pelo reconhecimento do dever de pagar pelo aluguel
proporcional do imóvel. Quanto ao momento a partir do qual seria devido o pagamento, ficou decidido que a obrigação surgiu com a cobrança
do irmão, devendo a partir daí, o ocupante do imóvel pagar o valor estipulado na sentença e não a partir da abertura da sucessão.
Em sentido contrário – RECURSO ESPECIAL Nº 622472 – a 3º Turma do STJ – “Uma moradora que possui apenas uma parte de um imóvel
não está obrigada a pagar aluguel aos outros herdeiros do bem, que não têm interesse em nele morar. O entendimento, unânime, é da Corte
Especial do STJ, que confirmou decisão da 3º Turma. Segundo o ministro relator, Luiz Fux, “simples consentimento de que outro proprietário
more no imóvel não dá o direito de cobrar aluguéis”. Ele acentou que “só seria o caso de receber o benefício caso alguém sofresse algum
impedimento de usar a casa”. Hylsea Mesquita de La Rocque Vieira – que herdou um terço da casa que era de sua mãe, pretendia ser
indenizada pela outra herdeira no caso, a sua cunhada Hortência Maria Silva Vieira, que mora no imóvel herdado, em Vila Isabel, Rio de
Janeiro. A questão chegou até o grau de embargos de divergência. A recorrente sustentou que houve oposições contrárias entre a decisão
da 3º Turma, de relatoria da ministra Nancy Andrigui, e a da 6º Turma, de relatoria do ministro Vicente Lel (já aposentado) sobre o mesmo
tema. A ementa de julgado da 6º Turma afirmava que “na propriedade em comum, quem ocupa integralmente imóvel de que é co-proprietário
deve pagar aluguel aos demais condôminos, aos quais são assegurados os direitos inerentes ao domínio e perceber os frutos produzidos
pela coisa comum”. Para a 3º Turma, no entanto, a autora não comprovou que havia algum impedimento para ela usar o imóvel, caso isso
fosse de seu interesse. O órgão Especial do STJ, decidindo a divergência, estabeleceu que “o condômino deve provar de plano qual o
cerceamento ou resistência ao seu direito à fruição da quota parte que lhe é inerente do bem imóvel, a fim de justificar a cobrança dos frutos
em razão de aluguel, sob pena de ensejar situação esdrúxula, em que, a despeito de concordarem os condôminos com a divisão de domínio
sobre uma mesma coisa indivisa, estes seriam obrigados a indenizarem preferisse não gozar do condomínio”.
Ainda que julgados em sentido contrário, fica claro que o dever de pagar fica condicionado à prova da existência da oposição para com os
demais co-herdeiros.
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Cf. FRANCISCO JOSÉ CAHALI, “A indivisibilidade da herança faz com que ela permaneça como uma universalidade iuris
impartível, criando entre os herdeiros um regime de condomínio forçado, cada qual sendo titular de uma parte ideal do todo. E os
direitos dos co-herdeiros, quanto à propriedade e a posse deste todo unitário, serão regidos pelas normas relativas ao condomínio
(CC., art. 1.791, parágrafo único). Decorre da indivisibilidade imposta por lei a prerrogativa, para cada herdeiro, de reclamar
qualquer dos bens que compõe a herança de quem injustamente os possua. E assim agindo, mesmo sendo titular apenas de parte
ideal do acervo, o herdeiro que teve a iniciativa beneficiará a todos os demais, não lhe sendo exclusivo o resultado. (Curso
avançado, p.75)
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SILVIO RODRIGUES, “Enquanto o inventariante conserva a posse direita dos bens do espólio, os herdeiros adquirem a sua posse
indireta. Ambos ostentam, simultaneamente, a condição de possuidores”. (Direito Civil,Direito das Sucessões, 26. ed. vol 7, São
Paulo: Saraiva, 2003, p.15).