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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
RICARDO CAMPOS PADOVESE
CONVERGÊNCIA DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES E COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA: OS IMPOSTOS INCIDENTES SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2007
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2
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
RICARDO CAMPOS PADOVESE
CONVERGÊNCIA DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES E OS IMPOSTOS
INCIDENTES SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora
da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, como exigência parcial para obtenção do
título de Mestre em Direito Tributário sob a
orientação da Profa. Doutora Elizabeth Nazar
Carrazza.
SÃO PAULO
2007
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3
Banca Examinadora
4
Dedico este trabalho à memória de
Benedito Neves Ribeiro de Campos,
que, infelizmente, não pôde esperar pela conclusão dele,
e à
Nara Franzin de Moraes,
que, pacientemente, soube esperar.
5
Agradecimentos
Há muitas pessoas a agradecer, muitas que contribuíram, até mesmo com
palavras de conforto e de apoio, tão necessárias para que este árduo caminho pudesse ter sido
trilhado.
Algumas dessas pessoas merecem ser lembradas nominalmente: Gerson
Padovese, Leila Campos Padovese, Gustavo Campos Padovese, Camila Campos Padovese,
Clarice Galízia Ribeiro de Campos (em memória), Ana Facina Padovese (em memória), Paulo
Taranto Reis, Elizabeth Nazar Carrazza, Heleno Taveira Tôrres, Ana Cláudia Akie Utumi,
Claudia Rinaldi Marcos Vit, Michelle Toshiko Terada, Roberto de Siqueira Campos, José
Luiz Ribeiro Brazuna, Mônica Ferraz Ivamoto, Gustavo de Siqueira Campos, Hélio Barthem
Neto, Priscila Tanaca, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Aparecido Antônio de
Oliveira e Maria Moraes Silva.
Cada um de vocês sabe a maneira pela qual colaborou. Sem vocês, a
conclusão deste trabalho não teria sido possível.
Meu muitíssimo obrigado a todos.
6
Resumo
Este estudo dedica-se à análise dos eventuais efeitos que a convergência de
redes de telecomunicações pode ocasionar quanto ao exercício das competências tributárias
relativas à tributação, por impostos, da prestação de serviços, competências essas
estabelecidas pela Constituição Federal de 1988.
A análise inicia-se pela razão de ser, pelas características e pela maneira
como as competências tributárias relativas a impostos foram distribuídas, pela Constituição
Federal de 1988, aos diversos entes federados. Em momento subseqüente, analisa-se como
estão distribuídas as competências tributárias relativas aos impostos incidentes sobre a
prestação de serviços, assim como determinam-se seus limites.
Após ser verificado o que são serviços de telecomunicações, são estudadas
algumas de suas espécies (aquelas envolvidas nesta fase inicial da convergência) e os
respectivos impostos a que sua prestação está sujeita.
Por fim, verifica-se o que é a convergência de redes de telecomunicações e
os efeitos que ela está provocando quanto à prestação dos serviços por ela envolvidos para,
então, definir-se se há reflexos quanto ao exercício das competências tributárias relativas à
prestação destes mesmos serviços.
7
Abstract
This study seeks to analyze the eventual effects the convergence of
telecommunications networks may have on the exercise of tax jurisdiction related to the
levying of taxes on services, said jurisdiction varying under the Federal Constitution of 1988.
The analysis begins by examining the reasons, the characteristics, and the
manner in which the 1988 Federal Constitution distributed jurisdiction with regard to taxes
among the various members of the federation. Subsequently, it analyzes how jurisdiction is
distributed with regard to taxes on services and how the limits of said jurisdiction may be
determined.
Following a discussion of what telecommunications services are, a study is
made of some types of these services (those involved in the initial phase of convergence) and
the respective taxes which they are subject to.
Finally, attention turns to what the convergence of telecommunications
networks is and its effects on rendering of the services involved, before examining the impact,
if any, this is having on the exercise of tax jurisdiction with regard to those same services.
8
Sumário
Introdução.................................................................................................................................10
Capítulo 1 – Constituição e Repartição de Competências Tributárias.....................................18
1.1 Sistema Jurídico, Norma Jurídica e Direito Tributário.................................................. 18
1.2 Constituição ................................................................................................................. 23
1.2.1 Classificação das Constituições quanto à Estabilidade ........................................ 25
1.2.2 Formas de Alteração da Constituição Federal de 1988........................................ 27
1.2.3 Cláusulas Pétreas ................................................................................................. 28
1.2.3.1 Forma Federativa do Estado .......................................................................... 29
1.3 Subsistema Constitucional Tributário........................................................................... 33
1.3.1 Princípios Constitucionais Tributários ................................................................... 34
1.3.1.1 Princípio da Legalidade Tributária.................................................................. 36
1.3.1.1.1 Reserva de Lei Formal............................................................................. 37
1.3.1.1.2 Reserva Absoluta de Lei.......................................................................... 38
1.3.1.1.3 Papel da Lei Complementar..................................................................... 41
1.3.1.1.4 Papel das Leis Ordinárias Federais, Estaduais, Distritais e Municipais... 44
1.3.2 Repartição Constitucional de Competências Tributárias....................................... 47
Capítulo 2 – A Tributação da Prestação de Serviços na Constituição de 1988........................55
2.1 Aspectos Históricos da Tributação da Prestação de Serviços..................................... 55
2.2 A Repartição Constitucional de Competências a Respeito da Tributação da Prestação
de Serviços na Constituição Federal de 1988 ................................................................... 64
2.2.1 Definição de Prestação de Serviço ....................................................................... 65
2.2.1.1 Prestação de Serviço sob Regime de Direito Privado.................................... 65
2.2.1.2 Prestação de Serviço sob Regime de Direito Público: Serviço Público.......... 76
2.2.2 A Prestação de Serviço Tributável por Impostos .................................................. 82
2.3 Critério Material do ISS: Prestação de Serviços Tributável pelos Municípios e pelo
Distrito Federal .................................................................................................................. 88
2.4 Prestação de Serviços Tributável pelos Estados-Membros e pelo Distrito Federal .. 107
2.4.1 O ICMS-Transporte............................................................................................. 107
2.4.1.1 Contrato de Transporte................................................................................. 108
2.4.1.2 Critério Material do ICMS-Transporte na Constituição Federal e na Lei
Complementar n° 87/96............................................................................................ 113
2.4.2 O ICMS-Comunicação......................................................................................... 118
2.4.2.1 Definição de Comunicação........................................................................... 119
9
2.4.2.1.1 “Comunicação” nos Léxicos................................................................... 120
2.4.2.1.2 “Comunicação” para a Teoria Comunicacional...................................... 126
2.4.2.1.3 “Comunicação” na Constituição Federal de 1988.................................. 136
2.4.2.2 Critério Material do ICMS-Comunicação na Constituição Federal e na Lei
Complementar n° 87/96............................................................................................ 142
Capítulo 3 – A Prestação de Serviços de Telecomunicações e sua sujeição aos Impostos....158
3.1 Os Serviços de Telecomunicações............................................................................ 158
3.2 Os Serviços de Telecomunicações e sua Tributação por Impostos.......................... 165
3.3 Alguns Serviços de Telecomunicações e Respectiva Tributação por Impostos........ 171
3.3.1 Serviço Telefônico Fixo Comutado...................................................................... 172
3.3.1.1 Imposto Incidente.......................................................................................... 174
3.3.2 Televisão por Assinatura..................................................................................... 174
3.3.2.1 Imposto Incidente.......................................................................................... 179
3.3.3 Serviço de Comunicação Multimídia................................................................... 182
3.3.3.1 Imposto Incidente.......................................................................................... 183
Capítulo 4 – A Convergência de Redes de Telecomunicações e seus Possíveis Reflexos na
Incidência Tributária ..............................................................................................................185
4.1 Redes de Telecomunicações..................................................................................... 185
4.2 A Evolução Tecnológica e a Convergência: as Redes de Nova Geração................. 192
4.3 A Convergência de Redes de Telecomunicações no Brasil: Reflexos nos Serviços
Prestados pelas Empresas do Setor, no Momento Presente, e Reflexos na Competência
Tributária.......................................................................................................................... 198
Conclusões..............................................................................................................................202
Referências Bibliográficas......................................................................................................213
10
Introdução
O mundo moderno tem ávida necessidade por informação. Ter a informação
certa na hora certa é questão crucial para a sobrevivência dos negócios. As informações
cruzam fronteiras, atravessam o mundo em questão de poucos segundos.
Vive-se hoje a Sociedade Global da Informação, em que a qualidade de vida
dos cidadãos depende de sua capacidade de usar e acessar a informação. É uma sociedade em
que a informação constitui um bem econômico e social, que pode ser produzido, transportado
e distribuído, graças à convergência
1
. É nesse contexto que se insere o tema da presente
dissertação.
A convergência pode ser vista como um processo evolutivo que, como tal,
varia com o tempo, no qual se produz a aproximação entre setores distintos, a mescla e a
integração deles e, eventualmente, a criação de elementos novos. Esse processo poderá criar
um setor global, o “hipersetor da informação e das comunicações”, agrupando os setores que
já existiam, e que, agora, são entendidos pela perspectiva da convergência, todos eles com
objetivos, características e elementos comuns.
2
Os setores envolvidos na convergência são o das telecomunicações, os
serviços de Internet e o audiovisual. Tradicionalmente, o setor das telecomunicações cobre
todos os aspectos relativos à necessidade de enviar e receber informações a distância por
meios técnicos. Esta necessidade consistia no intercâmbio de informações de voz (áudio) e,
mais tarde, incorporou a necessidade de transmissão de dados. O setor dos serviços de
Internet ocupa-se da necessidade de intercâmbio de informações, especificamente, do tipo de
dados, baseando-se em novos paradigmas de redes e serviços. Por último, o setor audiovisual
1
GRETEL, 2000, p. 658.
2
Na Espanha, em junho de 1997, foi constituído o “Grupo de Regulación de las Telecomunicaciones”
(GRETEL), como foro de análise sobre a regulação do setor de telecomunicações, com o objetivo de auxiliar as
autoridades em sua tarefa regulatória. Este grupo dedicou-se a inúmeras atividades, dentre elas estudou
profundamente a questão da convergência, apresentando uma visão integral da regulação sobre o assunto,
incorporando aspectos de mercado, econômicos, empresariais, tecnológicos, legislativos e, inclusive, políticos. O
resultado dos estudos sobre a convergência constam do livro “Convergencia, Competencia y Regulación en los
Mercados de las Telecomunicaciones, el Audiovisual e Internet”. A Introdução desta dissertação está baseada no
capítulo 13 desta obra, intitulado “El Entorno Actual de la Convergencia”. Obviamente, as referências ao Brasil
não foram extraídas desta obra.
11
encontra-se relacionado com criação, difusão e intercâmbio de informação, fundamentalmente
destinado a ser usado e consumido de maneira audiovisual.
As fronteiras claramente assim demarcadas começam a ser derrubadas pela
convergência, cujas implicações podem ser vistas em níveis ou planos muito distintos como
no tecnológico, no de mercado, no empresarial, de serviços, para o usuário e, sem dúvida, de
convergência regulatória.
3
A convergência baseia-se, principalmente, em dois destes níveis. Por um
lado, nas possibilidades que oferece a digitalização de sinais (voz, vídeo e dados) e das
tecnologias que as manejam. Desta maneira, tem-se originado uma convergência tecnológica,
na qual confluem as telecomunicações, a informática e o audiovisual. Por outro lado, a
convergência não seria possível sem um desejo dos Poderes Públicos de ir nesta direção.
Fenômenos como a globalização, a liberalização ou a desregulamentação são condições
necessárias, mas não suficientes, tal como a tecnologia, para que a convergência consiga
mudar o mapa de relações entre os setores e, inclusive, os próprios setores.
Neste contexto, os operadores dos respectivos setores concentram seus
esforços em conseguir o controle sobre o acesso físico aos usuários e sobre os conteúdos que
estes acessam. Como exemplo, as operadoras de telecomunicações têm descoberto que
também podem oferecer serviços de comunicação de massa (serviços de difusão), que, até
agora, só eram oferecidos pelas empresas audiovisuais.
Neste mesmo contexto, a rede por onde os serviços são prestados será
indiferente para os usuários, que, inclusive, começam a manejar terminais multi-serviços:
acesso a Internet através do televisor, organizador pessoal com tela de vídeo capaz de
sintonizar a televisão, decodificador de televisão digital, ou terminal móvel com capacidade
de conexão à Internet. Também aparecem novas formas de difusão de informação que
ameaçam ou diversificam a modalidade convencional (rádio e televisão). Exemplos disso são
3
Todos esses planos são bem destacados por Capparelli e Santos (1999, p. 136): “Dentre diversos indicativos de
mudanças, é possível visualizar cinco formas genéricas de convergência neste contexto: - a convergência das
tecnologias de distribuição de dados, imagens e sons através da digitalização da informação; - a convergência
de equipamentos de comunicação, telecomunicações e informática; - a convergência dos modelos de consumo
de informação, entre comunicação de massa e comunicação interativa; a convergência dos produtos das
indústrias culturais em um único produto multimídia; - a convergência da economia das comunicações que
12
as tecnologias genericamente conhecidas como “webcasting”, que estão sendo introduzidas
rapidamente como um novo meio para informar, em tempo real, o que acontece no mundo, ou
a difusão de vídeo pela Internet, que aparece, também, como uma nova forma de distribuição
da televisão.
Cumpre abordar, rapidamente, a convergência sob as perspectivas acima
mencionadas.
A convergência tecnológica é hoje um fato inegável. Qualquer elemento da
convergência que se possa imaginar (um organizador pessoal, um telefone móvel, um caixa
automático, uma videoconferência) faz uso de redes de telecomunicações, de “softwares” e de
“hardwares”. Em outras palavras, contém de uma forma indissociável tecnologias dos setores
das comunicações, da informática e da eletrônica.
O elemento chave para a convergência tecnológica é a digitalização, que
consiste em:
a) permitir manejar, de forma única, toda classe de fontes de informação,
isto é, não importa que originalmente a informação seja áudio, vídeo ou dados, pois, graças à
digitalização, tudo tornam-se “bits”;
b) também permitir maior flexibilidade e liberdade na incorporação de
novos serviços. Assim, introduzir uns poucos “bits” a mais em um arquivo digital que
signifique, por exemplo, um endereço de destino, uma chave de acesso ou uma nova
autorização para o usuário é bem simples;
c) finalmente, facilitar o armazenamento, o processamento e, em geral, o
manejamento da informação em formato digital. Isto se deve, fundamentalmente, às
características da eletrônica atual.
agrupa dois setores distintos – telecomunicações e comunicação eletrônica de massa – mediados pela
informática.”
13
A convergência tecnológica manifesta-se em todos os elementos que
constituem a plataforma tecnológica: as redes de acesso e de trânsito, as aplicações e os
serviços sobre os diferentes terminais do usuário.
4
5
Importante salientar que, embora o grau de convergência hoje já seja alto,
ainda há um grande número de questões técnicas que estão longe de ser resolvidas. Como
exemplo, pode-se citar: qual protocolo de comunicação será comum para todos serviços,
sejam de voz, sejam de dados ou audiovisual? qual o meio físico sobre o qual os serviços
serão prestados e as aplicações convergentes (fios metálicos, fibra óptica ou espectro
radioelétrico)? como se dará a possível integração de telefonia, televisão e Internet em uma
única plataforma de usuário (terminal)?
Ainda se está bem longe de um ideal das tecnologias da informação e das
comunicações. De fato, cada setor atualmente, baseando-se em suas capacidades presentes,
oferece soluções parciais ao objetivo das infra-estruturas globais da informação.
Na situação atual, as redes e serviços de comunicação de cada um dos
setores oferecem soluções parciais à convergência: as redes de telecomunicações podem
comutar informações para personalizar o serviço oferecido, as redes de televisão podem
difundir grandes quantidades de informação e as redes de dados permitem transmitir
informação armazenada digitalmente. Mas nenhuma das três integra, em uma única rede,
4
Moya (2006, p. 01-02) confirma esta informação: “Tradicionamente, las redes de telecomunicaciones, sean
públicas o privadas, se han dividido en redes de voz y redes de datos, pero cada vez menos este modelo sigue
sendo válido ya que la digitalización hace que la información se trate igual con independencia de su origen, y
así la voz y la imagen se pueden transportar por redes de datos (um ejemplo, es el de la Voz sobre IP) y los
datos por redes diseñadas para das servicio de voz (módems conectados por RTC). La integración de redes y la
convergencia de servicios es un hecho que hace que el usuário no se tenga que preocupar de a dónde o cómo
está conectado, ya que será la red, en combinación con su terminal, la que se encargue de establecer la
comunicación adecuada para acceder al servicio buscado. No obstante, todavía existen ciertas limitaciones,
impuestas por el próprio terminal y por la infraestructura de red existente em la que conviven tecnologías ya
maduras con otras de reciente creación.”
5
A mesma informação também é dada por Nigri (2006, p. 73-74): “A convergência entre a televisão, o telefone
e o computador compreende um processo através do qual um número cada vez maior de indivíduos, em todo o
mundo, tem acesso a sofisticados recursos de comunicação, a informações, bem como à interatividade. As novas
tecnologias têm como base as grandes redes de comunicação e seus terminais, e incluem, ainda, as redes de
televisão por assinatura, via cabo, microondas e satélite. Segundo Murilo César Ramos: ‘Novas tecnologias de
comunicação são conceituadas como esse complexo convergente que tem como atributos essenciais às redes de
comunicação e seus terminais. Redes que se tornam cada vez mais rápidas e de maior capacidade pelo uso,
principalmente das fibras óticas em seus novos segmentos físicos; pela digitalização que permite aumentar a
capacidade de antigas redes físicas convencionais – como a telefonia, e mesmo das redes de radiofreqüência,
pelo espectro, para comunicações móveis e para televisão; e pelos satélites de alta potência que evoluem das
antenas parabólicas’”.
14
capacidade de comutação, o acesso ao usuário com banda larga, o suporte digitalizado e a
interatividade e bidirecionalidade que requerem os serviços avançados multimídia. Por isso,
os três setores colaboram e competem para dispor destes quatro elementos em suas redes.
Mesmo assim, os setores que iniciam esse processo de convergência têm
evoluído a partir da digitalização de suas tecnologias. As tecnologias digitais estão
protagonizando rápidos incrementos na prestação de serviços e na redução de custos, de
forma que sua implantação generalizada está se tornando economicamente viável. As infra-
estruturas digitalizadas oferecem maior flexibilidade, capacidade de crescimento, potencial de
mercado e satisfação dos clientes.
O uso e o acesso a grandes quantidades de informação requerem a utilização
de potentes armazenadores de informações, de rápidas redes de telecomunicações que as
transportem e atinjam o domicílio dos usuários.
Do ponto de vista do capital, a convergência tem exigido que os agentes
econômicos estejam presentes em todos os elementos da cadeia de valor (produção de
conteúdo, prestação de serviços de diferentes naturezas, fornecimento de infra-estruturas e
terminais (tanto “softwares” quanto “hardwares”)), para buscar meios de entrar em atividades
distintas das de seu negócio tradicional.
Por essa razão, alianças e fusões têm sido realizadas para partilhar riscos e
para reunir competências complementares, além de penetrar em segmentos da cadeia de valor,
ou criar economias de escala.
Quanto aos mercados, o aspecto chave da convergência encontra-se na
oferta de serviços, posto que são estes que definem um mercado como único e, também, são o
que o usuário percebe como convergência (único prestador de serviços, única fatura etc.). O
objetivo da convergência na oferta de serviços é atender às necessidades de informações e
comunicações, independentemente do suporte tecnológico.
Por fim, as implicações regulatórias da convergência estão em debate em
distintos âmbitos, sem que, até este momento, exista um consenso sobre o tema. Para tanto é
preciso que inúmeras questões sejam respondidas, tais como: o modelo atual de regulação de
15
cada um dos setores separadamente é compatível com o desenvolvimento convergente do
mercado?; convém deixar as coisas como estão, ou convém reunir a regulação em uma única
e mais orientada direção?; a regulação pode adiantar a convergência de mercados?
Estas mesmas perguntas podem ser reformuladas de distintas maneiras.
Assim, as respostas devem considerar também se é necessária a regulação convergente,
quando e em que aspectos.
Este é o cenário global que se apresenta, hoje, também no Brasil.
Aqui, neste momento, já está presente a convergência das redes de
telecomunicações. As empresas desse setor têm se reagrupado e, em especial, aquelas que,
tradicionalmente, atuam em telefonia têm adquirido ou se associado a empresas do setor de
TV a Cabo, visando, com isso, ter acesso a toda a rede de distribuição de sinais de televisão,
por sua grande capacidade de tráfego de sinais de telecomunicações. Exemplos desses
rearranjos empresariais são a aquisição da empresa NET pela Embratel e da TVA pela
Telefonica.
6
Tais rearranjos possibilitam que tais empresas unam as suas redes de
telecomunicações, expandindo sua capacidade de transmissão em mercados importantes, onde
as empresas de TV a Cabo atuavam.
Com a união das redes, portanto, essas empresas têm a possibilidade de
atuar em todos os mercados que, nesta etapa inicial, estão abrangidos pela convergência: voz,
dados e audiovisual, em outras palavras, em telefonia fixa, Internet em banda larga e televisão
por assinatura.
7
6
Capparelli e Santos (1999, p. 137-138) afirmam que “a televisão por assinatura no Brasil foi sendo implantada
justamente com a reestruturação do arcabouço institucional das comunicações brasileiras, tendo em vista o fim
do monopólio estatal na telefonia básica e na comunicação de dados, bem como na exploração dos serviços de
telecomunicações por satélites. Isto está abrindo efetivamente novos campos de atuação no mercado para os
operadores de televisão por assinatura, já que os serviços de vídeo que oferecem, em um cenário digital,
convergem com outros serviços, particularmente com aqueles que ora surgem em função do crescimento, no
país, do número de usuários da rede mundial de comunicações, conhecida como Internet. Em outras palavras,
as mudanças das políticas normativas em curso constituem importantes atrativos para uma indústria até há bem
pouco vista como provedora de televisão mediante assinatura”.
7
Atualmente, a convergência já abrange outros serviços, tais como Voz sobre IP (VoIP) e televisão digital, por
exemplo. Mas estes outros serviços não serão analisados na presente dissertação.
16
O que se pretende analisar, na presente dissertação, é justamente esta nova
realidade que se oferece devido à convergência. Quer-se verificar se, neste exato momento, a
oferta conjunta dos serviços acima mencionados, que possuem naturezas e finalidades
diversas, provoca alguma alteração quanto ao(s) imposto(s) incidente(s) sobre esses serviços.
Em outras palavras, o que se quer verificar é se, no atual estágio de evolução
tecnológica e diante das leis vigentes, a oferta em conjunto de telefonia fixa, Internet em
banda larga e televisão por assinatura configura um único serviço abrangendo esses três, ou se
continuam existindo três serviços distintos.
Para esta tarefa, faz-se necessário, em primeiro lugar, verificar como a
Constituição repartiu a competência tributária relativa aos impostos.
Isso visto, passar-se-á à análise do que são os serviços tributáveis por
impostos e quais os entes federados competentes para tributá-los. Neste momento, serão
delimitadas as competências tributárias atribuídas a cada um desses entes, relativamente a
cada imposto incidente na prestação de serviços. Tal delimitação será feita pela análise do
critério material possível previsto no Texto Constitucional, confrontando-o com o critério
material previsto na Lei Complementar que veicula as normas gerais do respectivo imposto.
Em seguida, serão analisados os serviços envolvidos na convergência,
dentro do contexto acima exposto, isto é, telefonia fixa, Internet em banda larga e televisão
por assinatura, assim como o imposto incidente sem se considerar a convergência.
Por fim, será analisado como a convergência tem sido possível, em virtude
dos avanços tecnológicos, e como estes são tratados pela legislação para, então, definir-se se
há, ou não, a reunião de três serviços em outro completamente novo.
Depois desta análise, será possível concluir pela manutenção da atual
tributação sobre esses serviços, ou, em vista desta nova realidade, discutir como são afetadas
as competências tributárias relativas aos impostos incidentes sobre a prestação de serviços.
17
Necessário lembrar que, em todas essas etapas, levar-se-á em consideração o
direito positivo brasileiro, isto é, as normas atualmente vigentes no Brasil
8
, pois este é o
objeto da Ciência do Direito
9
.
8
Conforme definição de Barros Carvalho (2005, p. 02).
9
É o que ensina Barros Carvalho (2005, p. 03).
18
Capítulo 1 – Constituição e Repartição de Competências Tributárias
1.1 Sistema Jurídico, Norma Jurídica e Direito Tributário
O direito positivo é o conjunto harmônico de normas jurídicas, motivo pelo
qual é uno e indecomponível. Reveste-se sempre de linguagem prescritiva
10
, orientada à
regulação das condutas intersubjetivas.
Ele se apresenta como um sistema, em que seus elementos, as normas
jurídicas (repertório), organizam-se de acordo com determinadas regras de relacionamento
(estrutura).
11
As normas jurídicas relacionam-se entre si de duas maneiras: relações de
subordinação e relações de coordenação.
As relações são de subordinação quando houver hierarquia entre elas, assim
as normas superiores dão fundamento de validade material e formal às inferiores. Por essa
estrutura hierarquizada, costuma-se dizer que o sistema jurídico é piramidal, estando em seu
ápice a as normas constitucionais
12
e, em sua base, as normas de maior grau de concretude e
individualidade.
São de coordenação as relações que estão entre normas de mesma
hierarquia. Caso houver antinomia, ela será resolvida pelos critérios da especialidade ou da
cronologia.
10
Por ser prescritiva a linguagem do direito é que as normas jurídicas diferenciam-se das demais normas. Daí a
pertinente observação de Nazar Carrazza (1999, p. 18): “A norma jurídica, em suma, é uma regra de
comportamento que produz efeitos obrigatórios na vida social, ao contrário de outras normas, como as de
etiqueta, as morais, as religiosas etc., que, por não admitirem a chamada execução forçada, não podem ter o
seu cumprimento determinado por terceiros.”
11
Ferraz Júnior (1994, p. 174-175) esclarece que “o sistema é um complexo que se compõe de uma estrutura e
um repertório. Nesse sentido, ordenamento é sistema”. “Repertório” é o conjunto de elementos do sistema e
“estrutura” é o conjunto de regras de relacionamento entre os elementos e das relações estabelecidas por tais
regras.
12
Como explica Carvalho (2005, p. 137-138), “todas as normas do sistema convergem para um único ponto – a
norma fundamental - , que dá fundamento de validade à constituição positiva”. A norma hipotética fundamental
é axioma adotado pela Ciência do Direito para que se evite o regressus ad infinitum, derivando dela a
Constituição e, como conseqüência, as demais normas jurídicas componentes do sistema do direito positivo.
19
O direito positivo, cuja atuação ocorre pelo processo de positivação, nunca
fere diretamente a conduta humana, mas coage os seres humanos a agirem em conformidade
com os seus preceitos.
Sobre a forma de atuação do direito positivo, Carvalho muito bem expõe:
Ao captar a mensagem normativa, o destinatário da norma terá, em sua mente, uma
representação: se ocorrer o fato F, no plano da realidade tangível, deve-ser a conduta
C, do sujeito S” perante o sujeito S’. O “dever-ser” encerra aí seu percurso, porque
diante dessa representação o destinatário vai orientar-se de acordo com as
determinações de sua vontade, que poderá manifestar-se tanto no sentido da conduta
prescrita, como no de seu descumprimento. Rompe-se o fio do dever-ser e passamos
a lidar com as contingências do ser. O vetor que orienta o comportamento do
receptor da mensagem será uma função dos valores que entram em jogo quando ele
pensa na representação mental provocada pela norma. Por isso que legislar é uma
arte. Ao produzir a regra o legislador deverá mobilizar, ao máximo, as estimativas,
crenças e sentimentos do destinatário, de tal modo que o faça inclinar-se ao
cumprimento da conduta prescrita, pois nesse empenho se resolverá a eficácia social
da norma jurídica. É aqui que ingressa a sensibilidade de quem legisla, conhecendo a
ideologia e os dados culturais daqueles de quem se espera os procedimentos
desejados. É bem verdade que a sanção cumpre papel relevantíssimo, participando
como forte instrumento condicionador da vontade, mas é preciso dizer que o próprio
tamanho da sanção com que será apenado o infrator é algo bem delicado, para ser
decidido pelo emissor do comando, além do que, em muitas oportunidades, não
basta a ameaça sancionadora, por mais gravosa que seja. Espera-se do legislador,
nesses casos, uma grande acuidade, imitindo-se na circunstância de vida do
destinatário para movimentar-se entre os valores que lhe são mais caros e preciosos.
Sem esse autêntico “dom de legislar”, sem esse cuidado de caráter psicossocial, sem
essa habilidade específica, o comando normativo cairá, certamente, em solo estéril, e
a regra não atingirá os objetivos ordinatórios que persegue.
No que tange à incidência da norma tributária, tudo se passa do mesmo modo.
Publicado o veículo introdutor de enunciados prescritivos (lei, decreto, sentença, ato
administrativo etc.), seu destinatário saberá que, uma vez ocorrido o fato F, deverá
recolher aos cofres do Poder Público certa importância a título de tributo. Entre os
fatores que atuam no sentido de que determine sua vontade pelo cumprimento da
conduta está a sanção, que também é norma. Contudo, prevendo que em muitas
oportunidades a ameaça sancionatória não surta os efeitos esperados, o legislador sai
logo à cata de outros elementos que possam influir na decisão do administrado.
(2004b, p. 14-15).
Com efeito, para atingir seu objetivo, o direito positivo está composto por
um conjunto harmônico de normas jurídicas, as quais são as unidades mínimas e irredutíveis
de manifestação do deôntico.
Tais normas jurídicas são construídas pelo intérprete a partir do texto do
direito positivo. O exegeta, em incessante movimento dialético, vai e vem ao texto do direito
positivo, extraindo o conteúdo semântico de cada um de seus enunciados prescritivos, para, ao
final, reuni-los em torno de uma estrutura deôntico-normativa. Aí está a norma jurídica.
20
Esse processo de construção de sentido (e da própria norma jurídica) é
muito bem resumido por Carvalho nos seguintes termos:
Em breve resumo, o trajeto de elaboração de sentido, tendo em vista a montagem de
uma unidade devidamente integrada no ordenamento posto, parte do encontro com o
plano de expressão, onde estão os suportes físicos dos enunciados prescritivos.
Trata-se do sistema S1, de maneira objetiva, sendo exatamente o mesmo para todos
os sujeitos, com independência do lugar e do tempo em que for submetido a exame.
Sua composição morfológico-sintática lhe dá as proporções de um verdadeiro
sistema e sua importância se justifica por dois motivos relevantes: i) marca o início
do percurso de interpretação; e ii) é o espaço, por excelência, das modificações
introduzidas no sistema total.
De seguida, inicia o intérprete a trajetória pelo conteúdo, imitindo-se na dimensão
semântica dos comandos legislados, procurando lidar, por enquanto, com
enunciados, isoladamente compreendidos, atividade que se passa no âmbito do
sistema S2. Aqui também o labor não se perfaz de um eito, mas requer o
exaurimento de vários intervalos, sendo o primeiro desafio encontrar as
significações de base, novo ponto de partida para os esforços de contextualização
das palavras e das próprias frases. Ao terminar a movimentação por esse subsistema,
o interessado terá diante de si um conjunto respeitável de enunciados, cujas
significações já foram produzidas e permanecem à espera das novas junções que
ocorrerão em outro subdomínio, qual seja o de S3, subsistema das formações
normativas, em que todo o trabalho estará voltado à composição de unidades lógicas
determinadas pela presença inafastável das estruturas condicionais. Aparecerão
nesse subconjunto as significações de enunciados que realizam o antecedente da
regra jurídica, bem como aqueles que prescrevem condutas intersubjetivas, contidas
no conseqüente. Mas, também nele, a tarefa se desenvolve em intervalos
seqüenciais, porque o contacto inicial com o sentido da entidade normativa é
insuficiente para a outorga derradeira de sua significação. Tornam-se
imprescindíveis, nesse nível da elaboração exegética, uma série de incursões aos
outros dois subsistemas, na atividade ingente de procurar significações de outras
sentenças prescritivas que, por imposição da hierarquia constitucional, não podem
estar ausentes do conteúdo semântico da norma produzida. É precisamente na
amplitude dessas idas e venidas aos sistemas S1 e S2, que o sujeito gerador do
sentido vai incorporando as diretrizes constitucionais. E, além disso, há que se
pensar na integração das normas, nos eixos de subordinação e de coordenação, pois
aquelas unidades não podem permanecer soltas, como se não pertencessem à
totalidade sistêmica. (2005, p. 128-129).
Com todo esse esforço, o intérprete organiza o conteúdo dos enunciados do
direito positivo em um “juízo condicional, em que se associa uma conseqüência à realização
de um acontecimento fáctico previsto no antecedente”.
13
Essa é a estrutura da norma jurídica, que pode ser vista em sentido estrito e
em sentido amplo. Em sentido amplo, norma jurídica é qualquer enunciado prescritivo que
seja encontrado nos textos do direito positivo. Em sentido estrito, é somente a reunião de duas
13
Carvalho, 2004b, p. 21.
21
ou mais normas jurídicas em sentido amplo, sendo que, ao menos, uma norma jurídica em
sentido amplo ocupará a posição de antecedente e, ao menos, outra, a de conseqüente.
A norma jurídica em sentido estrito, a qual, daqui por diante, será referida
somente como norma jurídica, constitui um juízo implicacional composto por um antecedente
e por um conseqüente, ligados um ao outro por um functor deôntico.
Ao antecedente cabe a tarefa de apontar os traços de um evento de possível
ocorrência, como precisamente observa Carvalho:
A proposição antecedente funcionará como descritora de um evento de possível
ocorrência no campo da experiência social, sem que isso importe submetê-la ao
critério de verificação empírica, assumindo os valores “verdadeiro” e “falso”, pois
não se trata, absolutamente, de uma proposição cognoscente do real, apenas de
proposição tipificadora de um conjunto de eventos. Faz-se oportuno lembrar que o
suposto, qualificando normativamente sucessos do mundo real-social, como todos os
demais conceitos, é seletor de propriedades, operando como redutor das
complexidades dos acontecimentos recolhidos valorativamente. Todos os conceitos,
antes de mais nada, são contraconceitos, assim como cada fato será um contrafato e
cada significação uma contra-significação. Apresentam-se como seletores de
propriedades, e os antecedentes normativos, conceitos jurídicos que são, elegem
aspectos determinados, promovendo cortes no fato bruto tomado como ponto de
referência para as conseqüências normativas. E essa seletividade tem caráter
eminentemente axiológico. (2004b, p. 26).
Por sua vez, o conseqüente determina a relação jurídica que surgirá toda vez
que ocorrer o fato jurídico previsto no antecedente. Assim se refere Carvalho ao conseqüente
normativo:
Na verdade, o prescritor da norma é, invariavelmente, uma proposição relacional,
enlaçando dois ou mais sujeitos de direito em torno de uma conduta regulada como
proibida, permitida ou obrigatória. Trata-se de uma relação entre termos
determinados, que são necessariamente pessoas: S’ R S”. Nessa fórmula, S’ é uma
pessoa qualquer e S” é uma pessoa qualquer, desde que não seja S’. R é o relacional
deôntico, aparecendo num dos modais do dever-ser: V, P ou O, que são irredutíveis,
mas interdefiníveis, isto é, com o auxílio do conectivo negador (-), é dado definir um
pelo outro (Op≡-P-p). Interpretando: dizer que uma conduta “p” é obrigatória
equivale a afirmar que não é permitido omiti-la. (2004b, p. 31).
Por fim, além do functor deôntico contido no conseqüente normativo, que
sempre estará modalizado, como ensinou Carvalho, a norma jurídica, em sua estrutura
completa, apresenta outro operador deôntico. A esse outro operador deôntico cabe a função de
conectar antecedente e conseqüente, ressaltando-se que este functor apresenta-se sempre
neutro, ou seja, nunca está modalizado.
22
Em breves notas, essa é a estrutura da norma jurídica em sentido estrito.
Feitas essas rápidas considerações sobre a norma jurídica em sentido estrito,
cumpre fazer também curtas referências ao que seja tributo, para, em momento posterior,
unindo essas duas considerações (sobre norma jurídica em sentido estrito e sobre tributo),
analisar, naquilo que pertine ao objeto do presente estudo, a estrutura das normas jurídicas
que, dentro do sistema jurídico brasileiro, direcionam-se à instituição de tributos.
14
Segundo Carvalho, há seis acepções para o vocábulo “tributo”:
O vocábulo “tributo” experimenta nada menos do que seis significações diversas,
quando utilizado nos textos do direito positivo, nas lições da doutrina e nas
manifestações da jurisprudência. São elas:
a) “tributo” como quantia em dinheiro;
b) “tributo” como prestação correspondente ao dever jurídico do sujeito passivo;
c) “tributo” como direito subjetivo de que é titular o sujeito ativo;
d) “tributo” como sinônimo de relação jurídica tributária;
e) “tributo” como norma jurídica tributária;
f) “tributo” como norma, fato e relação jurídica. (2005, p. 19).
Esta última acepção é a usada pelo artigo 3° da Lei n° 5.172, de 25.10.1966
(Código Tributário Nacional), assim redigido:
Art. 3.º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor
nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Da dicção legal, verifica-se que tributo sempre deverá ser instituído por lei,
consistindo no pagamento de um valor, sem que esse pagamento seja devido em virtude da
ocorrência de um fato ilícito, o que o distingue das multas.
Assim, considerando a prescrição do artigo 3º do Código Tributário
Nacional e recordando que o direito positivo é formado apenas de normas jurídicas, tem-se
14
Esta tarefa será realizada no item que trata do papel das leis ordinárias federais, estaduais, distritais e
municipais, neste capítulo.
23
que tributo é a norma jurídica em sentido estrito, em cujo conseqüente está a previsão de uma
relação jurídica na qual alguém deverá pagar certa quantia em dinheiro ao Estado, ou a quem
lhe faça as vezes, toda vez que ocorrer determinado fato jurídico lícito.
15
A partir daqui já se pode afirmar que direito tributário “é o ramo
didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-
normativas que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e
fiscalização de tributos”. (CARVALHO, 2005, p. 15).
Não é demais destacar que, na definição de direito tributário, está dito que
ele é um ramo didaticamente autônomo do direito positivo, o que reafirma o caráter unitário
deste último.
Sobre este objeto é que se debruça a Ciência do Direito Tributário que, com
sua linguagem descritiva, ocupa-se da detida análise das proposições que compõem o direito
tributário, o qual se manifesta em linguagem prescritiva e técnica
16
.
1.2 Constituição
O estudo do direito positivo deve ser iniciado pela Constituição, porque é
dela que derivam, direta ou indiretamente, todas as demais normas que compõem o direito
positivo.
Canotilho ensina que (1998, p. 1073-1074, destaques do autor),
“constituição como norma designa o conjunto de normas jurídicas positivas (regras e
princípios) geralmente plasmadas num documentos escrito (‘constituição escrita’,
15
Ataliba (1998, p. 31) afirma que “o conceito legal, in casu, coincide com o doutrinário, que deve ser extraído
do direito positivo, que deve ser extraído do direito positivo (no caso, o constitucional, já que tributo é conceito
constitucional)”. Para o mestre (1998, p. 32), “juridicamente define-se tributo como obrigação jurídica
pecuniária, ex lege, que se não constitui em sanção de ato ilícito, cujo sujeito ativo é uma pessoa pública (ou
delegado por lei desta), e cujo sujeito passivo é alguém nessa situação posto pela vontade da lei, obedecidos os
desígnios constitucionais (explícitos e implícitos)”.
16
Como ensina Carvalho (2005, p. 04), “a linguagem do legislador é uma linguagem técnica, o que significa
dizer que se assenta no discurso natural, mas aproveita em quantidade considerável palavras e expressões de
cunho determinado, pertinentes ao domínio das comunicações científicas”.
24
‘constituição formal’) e que apresentam relativamente às outras normas do ordenamento
jurídico carácter fundacional e primazia normativa”.
Ainda segundo Canotilho, a Constituição caracteriza-se por sua posição
hierárquico-normativa superior relativamente às outras normas do ordenamento jurídico, em
razão de três motivos:
“(1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o
fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da
constituição são normas de normas (normae normarum) afirmando-se como uma
fonte de produção jurídica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) a
superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da
conformidade de todos os actos dos poderes públicos com a Constituição.” (1998, p.
1074, destaques do autor).
Prossegue o jurista (1998, p. 1078), esclarecendo que a ordem jurídica
estrutura-se em termos verticais, de forma escalonada, e por causa das características acima
arroladas, a Constituição situa-se no vértice da pirâmide. Assim, as demais normas jurídicas
são uma derivação da Constituição, sendo todas elas hierarquicamente inferiores à
Constituição.
17
Esta mesma idéia é complementada pelos comentários de Canotilho e de
Moreira à Constituição da República Portuguesa:
A CRP é, desde logo, uma lei, revestindo a forma típica de qualquer lei. Sendo uma
lei, ela compartilha com as leis em geral um certo conjunto de características (forma
escrita, redação articulada, publicação oficial, etc.).
Mas a CRP é uma lei diferente das outras, é uma lei específica. Essa especificidade
está logo na forma especial da sua elaboração – através de uma Assembléia
Constituinte especialmente eleita para o efeito – e nas regras particularmente
exigentes que presidem à sua alteração, estabelecidas por ela mesma (regras da
revisão constitucional); depois, a CRP é uma lei necessária, no sentido de que não
pode ser dispensada ou revogada, mas apenas modificada; finalmente, é uma lei
hierarquicamente superior – a lei fundamental, a lei básica -, que se encontra no
vértice da ordem jurídica, à qual todas as leis e normas jurídicas em geral, têm de
submeter-se.
Em segundo lugar, a CRP é a lei constitucional. Ela detém, em princípio, o
monopólio das normas constitucionais. Com excepção das leis constitucionais
anteriores a ela e por ela “recebidas” (cfr. Art. 290º), não existe nenhuma outra lei de
17 Importante salientar que Canotilho (1998, p. 1078) critica esta colocação, dizendo-a superada em face dos
sistemas jurídicos modernos, porque ela não explica, por exemplo, a derivação do Direito Comunitário. Embora
a crítica seja pertinente para o Direito Europeu, acredita-se que ela não se aplica ao Direito Positivo brasileiro, já
que, ainda, não há que se falar em submissão do Direito Positivo brasileiro a um Direito Comunitário, em virtude
do atual estágio de evolução do Mercosul.
25
grau constitucional para além da CRP. A identificação entre a CRP e a ordem
constitucional é, pois, tendencialmente total.
As próprias leis de revisão constitucional esgotam-se nas alterações introduzidas no
texto constitucional – onde são obrigatoriamente inseridas -, pelo que se extinguem
no próprio acto de alteração da CRP. Em suma, com as ressalvas assinaladas em
Portugal, a CRP é a constituição e a constituição é uma única lei e, não, um
conjunto de leis avulsas. (2007, p. 57-58, destaques dos autores).
Afonso da Silva, em sua definição de “Constituição”, não só destaca sua
posição hierárquica, como também seu conteúdo:
A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a
organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas
ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de
aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de
sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em
síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos
constitutivos do Estado. (2004, p. 37-38, destaques do autor).
Conclui o mesmo jurista:
A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou
costumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais
(econômicas, políticas religiosas etc.); como fim, a realização de valores que
apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e
recriadora, o poder que emana do povo. Não pode ser compreendida e interpretada,
se não se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, como
é tudo aquilo que integra um conjunto de valores. Isso não impede que o estudioso
dê preferência a dada perspectiva. Pode estudá-la sob o ângulo predominantemente
formal, ou do lado do conteúdo, ou dos valores assegurados, ou da interferência do
poder. (2004, p. 39-40, grifos do autor).
1.2.1 Classificação das Constituições quanto à Estabilidade
As Constituições podem ser classificadas sob inúmeros critérios, tais como
quanto ao conteúdo (materiais ou formais), quando à forma (escritas ou não escritas), quanto
ao modo de elaboração (dogmáticas ou históricas), quando à origem (populares ou
outorgadas), quanto à estabilidade (rígidas, flexíveis ou semi-rígidas), quanto à sistemática
(reduzida ou variada) e quanto à ideologia (ortodoxa ou eclética).
18
18 Tais critérios de classificação são apresentados por Afonso da Silva (2004, p. 40-42) e por Araujo e Nunes
Júnior (2005, p. 03-07).
26
Para os fins do presente trabalho, interessa somente a classificação quanto à
estabilidade, sob cujo critério, a Constituição pode ser:
Flexível – a Constituição que não exige, para sua alteração, qualquer processo mais
solene, tendo-se em vista o critério da lei ordinária.
Rígida – a Constituição que exige para sua alteração um critério mais solene e difícil
do que o processo de elaboração da lei ordinária. Exemplo de Constituição rígida é a
brasileira. Essa rigidez pode ser verificada pelo contraste entre o processo legislativo
da lei ordinária e o da emenda constitucional. Enquanto aquela se submete às regras
da iniciativa geral (art. 61 da CF) e à aprovação por maioria simples, a outra reclama
iniciativa restrita (art. 60 da CF) e aprovação por maioria qualificada de três quintos.
Vê-se, por esse e por outros aspectos, que é muito mais fácil aprovar uma lei
ordinária do que uma emenda constitucional. Vale lembrar que, conforme a Emenda
da Reforma do Poder Judiciário (EC n. 45/2004), os decretos legislativos aprovados
em dois turnos, com quórum de três quintos, que tratem de Tratados Internacionais e
Convenções de Direitos Humanos, serão equivalentes a emendas constitucionais.
Assim, a Constituição brasileira poderá ser modificada pelo processo regular da
emenda e pelo processo especial do decreto legislativo, respeitados os dois turnos e
o quórum da emenda para sua aprovação. Não significa, no entanto, com tal
novidade, que a Constituição brasileira deixou de ser rígida. Apenas que um novo
processo de constitucionalização foi incorporado, respeitadas, em linhas gerais, as
dificuldades antes existentes para a emenda.
Semi-rígida ou semiflexível – é a Constituição que apresenta uma parte que exige
mutação por processo mais difícil e solene do que o da lei ordinária (rígida) e outra
parte sem tal exigência, podendo ser alterada pelo sistema previsto para a lei
ordinária. Exemplo desse tipo é a Constituição do Império de 1824. (ARAUJO e
NUNES JÚNIOR, 2005, p. 04, destaques dos autores).
19
Para Afonso da Silva (2004, p. 45), “da rigidez emana, como primordial
conseqüência, o princípio da supremacia da constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, ‘é
reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político’”.
E o jurista completa:
Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que
confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela
os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado,
pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus
órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará
sua superioridade em relação às demais normas jurídicas. (2004, p. 45, destaque do
autor).
A supremacia da Constituição manifesta-se sob dois aspectos: o formal e o
material. O formal decorre do procedimento previsto pela própria Constituição para a
19
Note-se que os autores denominam “quanto à mutabilidade” a classificação das Constituições em flexíveis,
rígidas e semi-rígidas.
27
produção das demais normas componentes do ordenamento jurídico.
20
Sob o aspecto material,
o Texto Constitucional condiciona o conteúdo das normas de inferior hierarquia, motivo pelo
qual pode-se falar na distinção entre leis ordinárias e leis constitucionais.
21
1.2.2 Formas de Alteração da Constituição Federal de 1988
Segundo aponta a doutrina, a Constituição pode ser alterada mediante
processos informais e processos formais.
O processo informal é chamado de “mutação constitucional”. Segundo
Cunha Ferraz, ela consiste em:
“[...] alteração, não da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do
alcance das disposições constitucionais, através ora da interpretação judicial, ora dos
costumes, ora das leis, alterações essas que, em geral, se processam lentamente, e só
se tornam claramente perceptíveis quando se compara o entendimento atribuído às
cláusulas constitucionais em momentos diferentes, cronologicamente afastados um
do outro, ou em épocas distintas e diante de circunstâncias diversas. (1986, p. 09).
Os processos formais são aqueles em que as modificações ao Texto
Constitucional estão reguladas na própria Constituição. Quanto a estes, Afonso da Silva
prefere a denominação de “reforma constitucional”, gênero que abrange as espécies “emenda
constitucional” e “revisão constitucional”.
Mencionado jurista explica-os:
Como Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira, entendemos que a expressão reforma,
genérica, abrange a emenda e a revisão, com significações distintas. “A reforma é
qualquer alteração do texto constitucional, é o caso genérico, de que são subtipos a
emenda e a revisão. A emenda é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o
legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem
que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para a
20
Anota Aranha Bandeira de Mello (1948a, p. 27): “As Constituições, como obras humanas, não podem ser
perfeitas; demais, a sociedade evolve, pois certos preceitos convenientes em determinadas situações sociais e
políticas já se não amoldam exatamente a outras, e surge, naturalmente, a necessidade de reformá-las, para não
ficarem sendo objetos de museu de antiguidades. Impossível se admitirem leis imutáveis em todas as suas
disposições.A reforma, entretanto, tratando-se de assunto de magna importância, não deve ser feita de
afogadilho, impõe-se tomarem todas as cautelas, e se previrem as conseqüências que advirão com as
inovações”.
21 É o que ensina Afonso da Silva, citando Burdeau (2004, p. 46).
28
alteração das leis ordinárias. Já a revisão seria uma alteração anexável, exigindo
formalidades e processos mais lentos e dificultados que a emenda, a fim de garantir
uma suprema estabilidade do texto constitucional”. Na Constituição Federal de 1934
e, em certo sentido, na de 1946 essa distinção terminológica era particularmente
expressiva. Houve proposta no mesmo sentido para a Constituição vigente, mas não
vingou. (2004, p. 62, destaques do autor).
Em seqüência, o jurista esclarece que, atualmente, na Constituição Federal
de 1988, só se pode falar de Emendas à Constituição (artigo 59, inciso I, e artigo 60), posto
que a Revisão Constitucional já se realizou (artigo 3° do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias).
1.2.3 Cláusulas Pétreas
A Constituição Federal de 1988 é rígida, porquanto, para sua alteração, é
exigido procedimento mais dificultoso do que o previsto para a aprovação de uma lei
ordinária e de uma lei complementar. Trata-se do procedimento para a aprovação de Emendas
à Constituição, que restringe aqueles que podem propor emenda, exige votação em dois turnos
em cada Casa do Congresso Nacional e quorum qualificado de três quintos dos respectivos
membros.
Contudo, isso não quer dizer que todo o Texto Constitucional possa ser
alterado. O Poder Constituinte Originário impôs determinados limites ao Poder Constituinte
Derivado, dentre eles limites materiais, circunstanciais, procedimentais e implícitos
22
.
Ao objeto do presente trabalho somente interessa a análise dos limites
materiais. Tais limites constituem o núcleo imutável da Constituição Federal de 1988,
previsto no artigo 60, § 4°, que a doutrina denomina de “cláusulas pétreas”.
O dispositivo constitucional em questão possui a seguinte redação:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
[...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
22
Tais limites são apontados por Araujo e Nunes Júnior (2005, p. 11-12).
29
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Tamanha foi a preocupação do Poder Constituinte Originário com as
matérias arroladas no § 4° acima transcrito, que foi coibida a própria apreciação, pelo
Congresso Nacional, de proposta de Emenda Constitucional que trate dessas matérias. E a
proteção a essas matérias é tanta, que não somente está vedada a deliberação para aboli-las:
basta a intenção de aboli-las. Em outras palavras, não só está vedada a deliberação sobre
projeto de Emenda Constitucional que, por hipótese, preveja a extinção de algum direito
fundamental, como também a deliberação sobre proposta de Emenda Constitucional que
reduza a extensão do mesmo direito fundamental.
É o que ensina Afonso da Silva:
É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem: “fica
abolida a Federação ou a forma federativa de Estado”, “fica abolido o voto direto...”,
“passa a vigorar a concentração de Poderes”, ou ainda “fica extinta a liberdade
religiosa, ou de comunicação...”, ou o habeas corpus, o mandado de segurança...”. A
vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação,
ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou de
comunicação ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda
se encaminhe ainda que remotamente, “tenda” (emendas tendentes, diz o texto) para
a sua abolição.
Assim, por exemplo, a autonomia dos Estados federados assenta na capacidade de
auto-organização, de autogoverno e de auto-administração. Emenda que retire deles
parcela dessas capacidades, por mínima que seja, indica tendência a abolir a forma
federativa de Estado. Atribuir a qualquer dos Poderes atribuições que a Constituição
outorga a outro importará tendência a abolir o princípio da separação de Poderes.
(2004, p. 67).
1.2.3.1 Forma Federativa do Estado
Dentre as cláusulas pétreas, uma tem especial relevo para o objeto da
presente dissertação: trata-se da forma federativa do Estado.
23
23
Explica-se o fato de a forma federativa de Estado ser cláusula pétrea, até porque a própria existência da
federação depende de uma Constituição rígida, como ensina Aranha Bandeira de Mello: “Qualquer que seja,
porém, o processo histórico pelo qual se originou um Estado federal, os seus poderes emanam de uma
constituição que, promulgada em nome do Estado federal, constitui a lei fundamental da nova organização
política. A distribuição das competências em tal forma de Estado é sempre feita na própria Carta federal. Essa
constituição é de sistema rígido, quer dizer, exige para a sua reforma um processo com requisitos especiais e
30
Estado federal é aquele que se contrapõe ao Estado unitário. Este se
caracteriza pela unidade de poder sobre o território, enquanto que, naquele, o poder reparte-se
por mais de uma organização governamental.
A Federação é uma reunião de Estados, podendo ter origem centrípeta
(como nos Estados Unidos, em que Estados soberanos abriram mão de parcela de sua
soberania) ou centrífuga (como no Brasil, em que um Estado unitário transformou-se em
Estado federal, atribuindo-se autonomia para os órgãos do Estado unitário).
24
Como regra, a Federação implica na existência de uma entidade central (a
União) e diversas entidades parciais (os Estados). No Brasil, por força no disposto no artigo
1º
25
e no artigo 18
26
, a Federação está composta, também, pelo Distrito Federal e pelos
Municípios.
27
Todos esses entes, além de autônomos, não possuem hierarquia entre si
28
.
Como observa Ataliba (1968, p. 108), a paridade em que eles se encontram deriva do fato de
que todos os entes federados extraem suas competências diretamente da Constituição Federal,
subordinando-se, pois, somente a ela.
Cada um dos entes componentes da Federação está dotado de autonomia,
sendo esta “capacidade de autodeterminação dentro do círculo de competências traçado pelo
solenes, mais difícil que o requerido para alteração das leis ordinárias, - processo esse preestabelecido no seu
próprio corpo. Assim, há distinção entre a lei ordinária e a lei constitucional, implicando na consideração da
superioridade desta sobre aquela.” (1948b, p 74)
24
“Na maioria das federações, a começar pelos Estados Unidos, uma força centrípeta impulsionou a
modificação dos Estados, pois constituiu um movimento da periferia para o centro, integrando os Estados
particulares em um único e novo Estado, com a retirada de vários poderes daqueles, os quais se concretizaram
em a nova entidade criada. No México, como no Brasil e na Áustria, uma força centrífuga orientou essa
transformação do Estado, que evolveu em uma direção do centro para a periferia, deslocando poderes para as
coletividades inferiores. E estas até, impropriamente, receberam o nome de Estados nos dois primeiros países
citados, devido, certamente, ao espírito de imitação.” (ARANHA BANDEIRA DE MELLO, 1948b, p 73).
25
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:”
26
“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.”
27
Para Afonso da Silva, “foi equívoco do constituinte incluir os Municípios como componentes da federação.
Município é divisão política do Estado-membro. E agora temos uma federação de Municípios e Estados, ou uma
federação de Estados? Faltam outros elementos para a caracterização de federação de Municípios. A solução é:
o Município é um componente da federação, mas não entidade federativa”. (2004, p. 101).
28
Bottallo explica que “a federação está solidamente assentada no princípio da igualdade jurídica entre os entes
que a integram”. (2005, p. 50, grifos do autor).
31
poder soberano, que lhes garante auto-organização, autogoverno, autolegislação e auto-
administração, exercitáveis sem subordinação hierárquica dos Poderes estaduais aos
Poderes da União”
29
.
Araujo e Nunes Júnior ensinam que “a Constituição Federal optou por um
sistema complexo, reunindo critérios horizontal e vertical para a partilha de competências,
contemplando ainda hipótese de delegação de competência pela União aos estados-
membros”. (2005, p. 257).
Citando Ferreira Filho, os autores complementam:
“Essa partilha dá-se por duas técnicas principais: uma, a da reserva de matérias à
União ou aos Estados, daí competências reservadas ou exclusivas da União ou dos
Estados. Neste caso, somente quem recebeu a competência pode dispor sobre a
matéria, com exclusão de qualquer outro. Daí, por exemplo, o poder constituído da
União não poder invadir a esfera de competência dos Estados, sob pena de
inconstitucionalidade. Esta técnica é chamada de repartição horizontal, porque
separa competências como se separasse setores no horizonte governamental”. (2005,
p. 257-258).
Tais critérios foram utilizados para repartir as competências materiais e as
competências legislativas entre os diversos entes federados.
O critério horizontal transparece na repartição das competências privativas
da União (artigos 21 – competência material – e 22 – competência legislativa), dos
Municípios (artigo 30 – competências material e legislativa) e dos Estados (artigo 25 –
competências material e legislativa).
Ao lado do critério horizontal está o vertical. “Por intermédio deste é que se
estabelecem as competências que podem ser simultaneamente exercidas por mais de um ente
federativo.” (ARAUJO e NUNES JUNIOR, 2005, p. 258).
Na Constituição, as competências repartidas segundo este critério estão nos
artigos 23 (competências comuns, que são materiais e, ao mesmo tempo, legislativas
concorrentes impróprias
30
) e 24 (competências concorrentes, que são legislativas).
29 Almeida, 2005, p. 25.
30
Araujo e Nunes Júnior explicam o que se deve entender por competência concorrente imprópria: “De outro
lado, a necessidade de implementação das competências materiais faz nascer as concorrentes impróprias, cujo
32
Por dizer respeito à competência para legislar em matéria tributária, algumas
palavras merecem ser ditas a respeito da competência concorrente, prevista no artigo 24. Para
esta tarefa, aproveitam-se as lições de Araujo e Nunes Júnior:
Cada uma das espécies de competência concorrente obedece a regime jurídico
peculiar. O das competências concorrentes próprias está disciplinado no art. 24, §§
1° e 2°, da Lei Maior, que, em suma, indica à União a prerrogativa de edição de
normas gerais, resguardando aos Estados-membros sua suplementação. Fica
reservada, implicitamente, ao estado-membro a competência sobre a norma especial.
Assim, a União elabora a norma geral e o Estado-membro a especial, podendo este
estabelecer norma geral diante da ausência do exercício da competência pela União.
Logo, a competência chamada suplementar do Estado-membro revela-se tanto pela
possibilidade de editar norma especial como pela de suprir a omissão da União,
legislando no campo da norma geral.
Nesse sentido, cumpre desde logo verificar que o art. 30, II, da Constituição Federal
atribui aos Municípios competência para “suplementar a legislação federal e a
estadual no que couber”. Assim sendo, parece claro que a divisão das competências
concorrentes próprias ocorre em três níveis: no federal, onde foi conferido à União o
poder de edição de normas gerais; no estadual, em que foi outorgada competência
suplementar aos Estados-membros; e no municipal, onde os Municípios ficaram
encarregados da suplementação das normas gerais e estaduais em nível local todas
as vezes em que este interesse ficar evidenciado. (2005, p. 260).
Mas a Federação não se caracteriza apenas pela atribuição de competências
para os entes federados. De nada adianta terem eles competências e não disporem dos
recursos necessários para cumpri-las. Por essa razão, a entrega de tarefas deve vir
acompanhada de rendas suficientes para que os entes federados possam desempenhar os
encargos recebidos. E a discriminação das rendas que cabem a cada um dos entes deve estar
prevista na própria Constituição, pois, caso estivesse em lei, seria facilmente alterável.
31
Sobre este assunto voltar-se-á a tratar adiante, ainda neste capítulo.
Outros dois aspectos também caracterizam a Federação: a participação da
vontade das ordens parciais na elaboração da norma geral e a existência de um tribunal
constitucional.
regime jurídico indica a inexistência de limites a cada uma das ordens federativas, ou seja, cada uma delas
pode legislar de maneira integral sobre as mesmas matérias. A situação regulamentada, de sua vez, ficará
submetida ao espectro regrativo das leis de todas as ordens da Federação”. (2005, p. 261).
31
Araujo e Nunes Júnior, 2005, p. 248-249.
33
A participação da vontade das ordens parciais na elaboração da norma geral
justifica-se para que se mantenha a isonomia que deve existir entre o poder central e as ordens
parciais.
32
A existência de um tribunal constitucional é necessária para que haja um
órgão competente para dizer sobre o exercício das competências, dirimindo as dúvidas acaso
existentes, mantendo-se, assim, o equilíbrio do pacto federativo.
33
34
1.3 Subsistema Constitucional Tributário
A Constituição Federal de 1988 tratou de dedicar todo um Título, o de
número VI, à tributação e ao orçamento (artigos 145 a 169), tamanha a importância desse
assunto para a manutenção do Estado brasileiro.
Dentro desse Título, reservou o Capítulo I à atividade tributária do Estado,
nomeando-o de “Do Sistema Tributário Nacional”, abrangendo os artigos 145 a 162.
Verdadeiramente, somente os artigos 145 a 156 tratam da atividade tributária, porque só estes
dirigem-se à exigência de tributo. Os artigos 157 a 162 estão voltados à repartição das receitas
tributárias, típico assunto do direito financeiro.
O conjunto de normas que podem ser extraídas dos artigos 145 a 156 da
Constituição Federal, as quais compõem o “Subsistema Constitucional Tributário”
35
36
, é
muito bem definido por Ataliba:
Por sistema constitucional tributário entende-se o conjunto de princípios
constitucionais que informa o quadro orgânico de normas fundamentais e gerais do
32
Araujo e Nunes Júnior, 2005, p. 252.
33
Araujo e Nunes Júnior, 2005, p. 252.
34
O mesmo é dito por Aranha Bandeira de Mello: “Nos casos de conflitos entre as autoridades federais e
estaduais é sempre um órgão federal que tem competência para resolvê-los. O arbitramento é instituição
desconhecida para casos dessa natureza. Mesmo as dissensões entre os Estados-membros são, em princípio,
obrigatoriamente entregues à solução do governo central”. (1948b, p. 69).
35
Utiliza-se “subsistema”, porque se considera que a própria Constituição Federal já é um sistema de normas,
compondo as normas que tratam da tributação um subsistema constitucional.
36
Importante ressaltar que nem todas as disposições constitucionais de caráter tributário estão contidas nos
artigos abrangidos pelo Subsistema Constitucional Tributário. Como exemplo, cite-se o artigo 195.
34
direito tributário, vigentes em determinado país. Se “SISTEMA é um conjunto
ordenado de elementos segundo uma perspectiva unitária”, o sistema constitucional
tributário brasileiro é o conjunto ordenado das normas constitucionais que tratam da
matéria tributária, matéria esta tomada como princípio de relação que as unifica.
(1968, p. 08, destaques do autor).
Dentro desse Subsistema Constitucional Tributário, encontram-se, por um
lado, normas que garantem receitas tributárias aos diversos entes federados e, por outro lado,
garantem aos cidadãos que os tributos somente lhes serão exigidos dentro dos limites
impostos por essas mesmas normas constitucionais.
37
1.3.1 Princípios Constitucionais Tributários
Dentre os dispositivos constitucionais em matéria tributária, encontram-se
vários deles que são verdadeiros princípios.
Para Antônio Bandeira de Mello, princípio é:
Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o
conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes
componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. (2006, p.
902-903).
Em sentido semelhante, Carrazza define-o como:
Segundo nos parece, princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou
explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos
vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o
entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam. (2004c,
p. 33, destaque do autor).
37
“Com efeito, o estado constitucional e de direito erigiu universalmente em matéria constitucional a
declaração dos direitos fundamentais do homem e do cidadão. Destarte, a matéria tributária – em suas linhas
gerais, pelo menos – haverá de ser tratada na Constituição. É que, por dúplice razão, esta se envolve
diretamente com o princípio da submissão do estado ao direito e com a liberdade e a propriedade individuais. A
tributação é a transferência compulsória de parcela da riqueza individual para os cofres públicos; daí sua
conexão com a propriedade. É, também, forma de controle ou indução da liberdade individual, enquanto
35
Não escapou à observação de Carvalho
38
que, sendo o direito um objeto do
mundo da cultura, está ele impregnado de valor
39
. Por essa razão, alguns princípios são
normas que traduzem valores do sistema jurídico, ou são os próprios valores, considerados
independentemente da estrutura normativa. Mas há princípios que não são normas carregadas
de valor nem o próprio valor. Alguns deles são normas que personificam limites objetivos
40
,
ou o próprio limite objetivo, considerado independentemente da estrutura normativa.
Assim, segundo citado jurista, podem-se encontrar quatro tipos de
princípios:
a) como norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo; b)
como norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos; c) como
os valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas considerados
independentemente das estruturas normativas; e d) como o limite objetivo estipulado
em regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar em conta a estrutura da
norma. Nos dois primeiros, temos “princípio” como “norma”; enquanto nos dois
últimos, “princípio” como “valor” ou como “critério objetivo”. (2005, p. 145).
Assim, Carvalho afirma que “os princípios aparecem como linhas diretivas
que iluminam a compreensão dos setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade
relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas.” (2005, p. 148).
Em resumo, os princípios, sejam normas ou não, sejam implícitos ou
explícitos, dado a sua importância dentro do sistema jurídico, devem sempre ser considerados
na interpretação do ordenamento jurídico.
41
Dentro do Subsistema Constitucional Tributário podem ser encontrados
vários princípios, tais como: legalidade, anterioridade, irretroatividade da lei tributária,
tipicidade, isonomia, vedação de tributo com efeito de confisco, vinculação da tributação,
instrumento – deliberado ou não – de estímulo ou desestímulo de comportamentos, quando não de compulsão.”
(ATALIBA, 1968, p. 10).
38
2004, p. 144-148.
39
Segundo Reale (1994 apud Carvalho 2005, p. 145-146), os valores podem ser reconhecidos quando estiverem
presentes as seguintes características: bipolaridade, implicação, referibilidade, preferibilidade,
incomensurabilidade, graduação hierárquica, objetividade, historicidade e inexauribilidade.
40
“Limite objetivo” contrapõe-se a valor: o valor é subjetivo, enquanto que aquele é de verificação pronta e
imediata Em outras palavras, entender-se violado um valor depende de subjetivismo, enquanto que a violação de
um limite objetivo é simples de ser verificada. Exemplo de valor é o princípio da isonomia e exemplo de limite
objetivo é o princípio da anterioridade tributária. (CARVALHO, 2005, p. 146-147).
41
Nesse sentido, Bottallo: “O extraordinário valor axiológico dos princípios aliado ao sentido de ampla
generalidade, acima destacado, justificam, também, que sejam reconhecidos como os mais fortes e expressivos
pontos de referência para a interpretação de todo o sistema jurídico”. (2002, p. 27).
36
uniformidade geográfica, não-discriminação tributária em razão da procedência ou destino
dos bens, territorialidade da tributação, indelegabilidade da competência tributária, não-
cumulatividade, entre outros. Ao objeto da presente dissertação interessa somente um deles: a
legalidade, que passa a ser estudada.
1.3.1.1 Princípio da Legalidade Tributária
O princípio da legalidade está previsto em caráter genérico no artigo 5°,
inciso II, da Constituição Federal, e sua existência foi reforçada no Subsistema Constitucional
Tributário, no artigo 150, inciso I.
42
Por este princípio, o Estado está impedido de “exigir ou de aumentar tributo
sem lei que o estabeleça”.
Sua existência decorre da qualidade de Estado Democrático de Direito de
que se reveste a República Federativa do Brasil (artigo 1º, caput, da Constituição Federal). Da
própria noção de Estado de Direito
43
, já decorre que o Estado só pode agir dentro dos limites
que lhe impõe lei formal (aquela emanada do Poder Legislativo
44
) e em sentido estrito (dotada
de abstração e generalidade). É o que explica Alberto Xavier:
O conteúdo material do Estado de Direito, ou seja, o fim da realização da justiça
material, está na base do princípio da igualdade tributária que se exprime pela
proibição do arbítrio (Willkürverbot), isto é, na proibição de um tratamento desigual
que não se baseie em relevantes razões objetivas, ou, como diz Aliomar Baleeiro, na
proibição de discriminações que não correspondam a critérios razoáveis e
compatíveis com o sistema da Constituição. E por isso mesmo, esse princípio
comporta um ângulo negativo – o princípio da generalidade – e um aspecto positivo
– princípio da capacidade contributiva. O cerne da justiça em matéria de tributos
está, pois, em afirmar que a lei fiscal deve tratar os cidadãos de um modo “igual” e
que a igualdade, necessariamente relativa, tem como padrão ou como critério a
capacidade econômica – aspecto positivo – com exclusão de todo e qualquer outro
critério baseado no sexo, na raça, ou até na nacionalidade que, em face do ideal de
42
É o que ensina Carrazza (2004c, p. 219).
43
“Nos países onde existe o chamado Estado de Direito, a lei – norma geral, abstrata e igual para todos os que
se encontram em situação jurídica equivalente – provém do Legislativo, cujos membros são eleitos pelo povo.
Por exprimir, como vimos, a vontade geral, possui um primado sobre os atos normativos emanados dos demais
Poderes. Deveras, a Administração Pública, que a realiza nos casos concretos, apóia-se exclusivamente na lei.
O Judiciário, de seu turno, é o garantidor máximo da legalidade.” (CARRAZZA, 2004c, p. 214).
44
Alberto Xavier (1978, p. 21) afirma que só a lei emanada do Poder Legislativo é competente para instituir
tributo (reserva de lei formal).
37
justiça acolhido, não são tidos como relevantes, mas como “arbitrários” – e este é o
aspecto negativo.
Por seu turno, o aspecto formal do Estado de Direito impõe a idéia de que à lei e
apenas à lei cabe a escolha, de dentre as várias manifestações de capacidade
econômica possíveis, daquelas que se reputam adequadas à tributação, de tal modo
que a eleição dos fatos da vida que devem dar origem a obrigações tributárias
compete exclusivamente ao legislador, que não já ao administrador ou ao juiz. E
assim se revela o princípio da legalidade.
O princípio da legalidade no Estado de Direito não é já, pois, mera emanação de
uma idéia de autotributação, de livre consentimento dos impostos, antes passa a ser
encarado por uma nova perspectiva, segundo a qual a lei formal é o único meio
possível de expressão da justiça material. Dito por outras palavras: o princípio da
legalidade tributária é o instrumento – único válido para o Estado de Direito – de
revelação e garantia da justiça tributária. (1978, p. 09-11, destaques do autor).
Pode-se desdobrar esse princípio em duas vertentes complementares: a
reserva de lei formal e a reserva absoluta de lei.
1.3.1.1.1 Reserva de Lei Formal
A reserva de lei formal nada mais é que a exigência de que o tributo
somente seja instituído ou majorado mediante a edição de lei formal, entendendo-se por lei
formal aquela emanada do Poder Legislativo.
45
Portanto, o princípio da reserva de lei formal impõe que somente a lei
ordinária
46
seja o veículo introdutor do tributo (na acepção apresentada no item 1.1)
47
e,
45
Lima Gonçalves (1993, p. 20) assevera que “o principio da legalidade é uma forma de expressão do princípio
republicano, pois a lei só emana do Poder Legislativo, órgão de representação da vontade do povo por
excelência – e, portanto, único autorizado a manifestar o necessário consentimento dos representados acerca de
norma de tributação – consubstanciando no Brasil a existência da máxima ‘no taxation without
representation’.”
46
É o que ensina Carrazza (2004c, p. 225). Assim, segundo o mesmo jurista (2004c, p. 244), não se prestam à
instituição de tributo a medida provisória, a lei delegada, os decretos legislativos, as resoluções e os decretos.
47
Deixe-se assentado que a Constituição e as Emendas Constitucionais não são normas apropriadas à introdução,
no sistema, de norma tributária em sentido estrito. A razão é que tanto a Constituição e as Emendas estão em
nível hierárquico superior aos demais veículos introdutores de normas no sistema, cumprindo a função de
normas de estrutura. Especialmente em matéria tributária, a função de norma de estrutura fica mais evidente,
porque a Constituição, também naquilo em que modificada pelas Emendas, distribui a competência tributária
entre os mais diversos entes políticos. Portanto, as normas constitucionais sobre competência tributária são
normas que se dirigem à produção de outras normas, essas últimas editadas em pleno exercício dessa
competência tributária outorgada pela Constituição.
38
excepcionalmente, a lei complementar, nos casos em que a própria Constituição assim
determinar.
48
1.3.1.1.2 Reserva Absoluta de Lei
A outra vertente do princípio da legalidade, que Alberto Xavier preferiu
desdobrar em outro princípio a que denominou princípio da tipicidade, é a reserva absoluta de
lei. Tão somente a existência da lei formal não é suficiente para que os cidadãos fiquem
assegurados contra o arbítrio estatal.
49
Deve-se garantir que o Estado somente estará
autorizado a exigir o pagamento de tributo, quando todos os seus critérios estiverem previstos
e definidos na lei.
50
É o que ensina Alberto Xavier:
O princípio da tipicidade não é, ao contrário do que já uns sustentaram, um princípio
autônomo do da legalidade: antes é a expressão mesma deste princípio quando se
manifesta na forma de uma reserva absoluta de lei, ou seja, sempre que se encontra
construído por estritas considerações de segurança jurídica.
A técnica da tipicidade é, porém, a mais adequada à plena compreensão do próprio
conteúdo de reserva absoluta e, portanto, dos limites que a lei impõe à vontade dos
órgãos de aplicação do direito em matéria tributária. É precisamente pela análise da
origem normativa dos tipos, do objeto da tipificação e dos caracteres da tipologia
tributária, que resulta com nitidez o alcance da regra nullum tributum sine lege e que
se poderá traçar com rigor o âmbito das matérias que, pelo princípio da legalidade,
estão reservadas à lei e as que, eventualmente, estejam confiadas à vontade dos seus
órgãos de aplicação. (1978, p. 69-70, destaques do autor).
48
A Constituição Federal exige sejam criados por lei complementar os empréstimos compulsórios (artigo 148), o
imposto sobre grandes fortunas (artigo 153, inciso VII), os impostos da competência residual da União (artigo
154, I) e novas contribuições sociais (artigo 195, § 4°).
49
“Se o princípio da reserva de lei formal contém em si a exigência da lex scripta, o princípio da reserva
absoluta coloca-nos perante a necessidade de uma lex stricta: a lei deve conter em si mesma todos os elementos
da decisão no caso concreto, de tal modo que não apenas o fim, mas também o conteúdo daquela decisão sejam
por ela diretamente fornecidos. A decisão do caso concreto obtém-se, assim, por mera dedução da própria lei,
limitando-se o órgão de aplicação a subsumir o fato na norma, independentemente de qualquer livre valoração
pessoal.” (ALBERTO XAVIER, 1978, p. 37-38).
50
No mesmo sentido a lição de Fernandes: “A validade desta norma instituidora da obrigação tributária
depende tanto do atendimento dos parâmetros estabelecidos genericamente pelo Texto Constitucional, quando
(sic) da identificação da hipótese de incidência, quanto pela forma de sua elaboração, uma vez que a mesma
(sic) está condicionada ao atendimento, dentre outros, ao Princípio da Legalidade, segundo o qual, a exigência
ou o aumento de tributo só deve ser realizado mediante lei em sentido formal, e ao da Tipicidade, segundo o
qual, o conteúdo material da norma deve prever todos os elementos tipificadores da obrigação tributária.”
(2003, p. 18).
39
Como ensina o mesmo jurista
51
, a reserva absoluta de lei abrange todos os
elementos essenciais do tributo. Assim, exige-se que estejam definidos em lei formal todos os
critérios que compõem a norma jurídica tributária em sentido estrito: o material, o temporal, o
espacial, o pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) e o quantitativo (base de cálculo e
alíquota
52
).
Neste ponto é que a tipicidade em matéria tributária se distancia da
tipicidade em matéria penal: no Direito Tributário, a tipicidade exige que todos os elementos
do tributo estejam previamente definidos em lei, tanto os que compõem o antecedente como
aqueles que integram o conseqüente normativo; no Direito Penal, a tipicidade atinge somente
a descrição do fato, sendo que a quantificação da pena será feita pelo aplicador da lei (o Poder
Judiciário), estando na lei somente os limites da pena. É o que Alberto Xavier observa, com
precisão:
Corresponderá isto a afirmar-se a existência de uma mera tipicidade de fato, à
semelhança do que sucede no Direito Criminal? Realmente, neste ramo do Direito a
técnica da tipicidade subtrai ao órgão de aplicação do direito o critério da
incriminação, mas a ele é confiada a tarefa de fixar, dentro dos quadros da lei, a
concreta medida da pena. Portanto, tipicidade de fato, mas não tipicidade plena dos
efeitos. Coisa diversa se passa no âmbito do Direito Tributário, pois aí a segurança
jurídica exige que a lei contenha em si mesma não só o fundamento da decisão,
como o próprio critério de decidir.
O órgão de aplicação do direito deve ter na lei predeterminado o conteúdo da sua
decisão, donde resulta que se procura subtrair ao seu arbítrio ou critério subjetivo a
eleição dos fatos tributários (como no Direito Penal se retira ao juiz a livre
incriminação dos fatos) mas, mais ainda, que se lhe pretende retirar o critério da sua
tributação, isto é, a fixação da medida do tributo. O órgão de aplicação do direito
encontra-se, deste modo, submetido, quer aos tipos legais de fatos tributários, quer
aos tipos de efeitos jurídicos decorrentes da verificação dos fatos, abrangendo a
medida do tributo. (1978, p. 73).
São corolários da reserva absoluta de lei o princípio da seleção, o do
“numerus clausus”, o do exclusivismo e o da determinação.
Princípio da seleção significa que, ao descrever o tipo, o legislador seleciona
as características do fato revelador de capacidade contributiva que será atingido pela
51
Alberto Xavier, 1978, p. 72.
52
Cumpre ressaltar que o § 1°, do artigo 153, da Constituição Federal, autoriza o Poder Executivo a alterar as
alíquotas do imposto de importação, de exportação, sobre produtos industrializados e sobre operações de crédito,
câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores imobiliários. Não se trata de exceção ao princípio da
legalidade, porque a alteração deve ocorrer dentro dos limites e nas condições fixadas em lei.
40
tributação, assim como os efeitos que serão produzidos. As conseqüências da seleção são
apontadas por Alberto Xavier:
A seleção, quer dos fatos, quer dos efeitos, exerce um duplo efeito. Por um lado, a
especificação do conceito geral a que o tipo se reporta, pela criação de uma
pluralidade de modelos que representem todos eles expressões parciais de uma única
realidade, de que o conceito é a síntese. Por outro lado, o preenchimento incompleto
do mesmo conceito, pelo que a tipologia se distingue da classificação, ao deixar fora
do seu âmbito realidades que, se bem que aspectos do conceito geral, foram
precisamente excluídas pela atividade seletiva do legislador. Por outras palavras: os
tipos tributários são todos eles emanação do conceito geral de tributo, baseado na
idéia de capacidade contributiva, mas não esgotam esse conceito. (1978, p. 84,
destaques do autor).
O princípio do “numerus clausus” significa que somente estará autorizada a
tributação quando o fato jurídico tributário revestir todos os elementos descritos em lei.
53
A reserva absoluta de lei também implica o princípio do exclusivismo,
segundo o qual todos os elementos suficientes à tributação estão contidos na norma jurídica
tributária. “Por via deste princípio, os tipos legais de tributo contêm uma descrição completa
dos elementos necessários à tributação.” (ALBERTO XAVIER, 1978, p. 89, destaque do
autor).
“O princípio da tipicidade vai ainda mais longe: exige que o conteúdo da
decisão se encontre rigorosamente determinado na lei. É o princípio da determinação
(Grundsatz der Bestimmtheit) de que fala Friedrich.” (ALBERTO XAVIER, 1978, p. 92).
Segundo este princípio, todos os elementos do tipo devem ser precisos e
determinados, de modo que o aplicador do direito não possa introduzir critérios subjetivos.
“Numa palavra: ao legislador ordinário está vedada a utilização de conceitos jurídicos
indeterminados em matéria de incidência, de isenções de base de cálculo ou de alíquota.”
(ALBERTO XAVIER, 1978, p. 95).
53
“A tipicidade do fato tributário pressupõe, por conseguinte, uma descrição rigorosa dos seus elementos
constitutivos, cuja integral verificação é indispensável para a produção dos efeitos. Basta a não verificação de
um deles para que não haja, pela ausência de tipicidade, lugar à tributação. O fato tributário, com ser fato
típico, só existe como tal, desde que na realidade se verifiquem todos os pressupostos legalmente previstos que,
por esta nova óptica, se convertem em elementos ou aspectos do próprio fato”. (ALBERTO XAVIER, 1978, p.
87).
41
Portanto, em virtude do princípio da determinação, a lei tributária deve
conter somente conceitos jurídicos determinados, os quais devem ser entendidos como
conceitos em que o órgão de aplicação do direito descobre imediata, direta e exclusivamente o
conteúdo que é lógica e conceitualmente unívoco. Se for necessária a participação de
elementos estranhos à própria lei no momento de sua aplicação, o conceito não será
determinado e, como conseqüência, estará afastada a segurança jurídica.
54
1.3.1.1.3 Papel da Lei Complementar
Carvalho (2005, p. 60-61) muito bem observa que a lei complementar
possui natureza ontológico-formal: o caráter ontológico deriva do fato de as matérias tratadas
por ela estarem fixadas na Constituição; o caráter formal significa que ela possui
procedimento específico para sua aprovação, consistente em quorum qualificado (artigo 69 da
Constituição Federal).
Do ponto de vista formal, as leis complementares são hierarquicamente
superiores às leis ordinárias, já que o parágrafo único do artigo 59 da Lei Maior atribuiu
àquela a função de dispor sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
Porém, do um ponto de vista material, tal subordinação hierárquica nem
sempre se apresenta. Somente haverá dita subordinação quando a lei ordinária buscar seu
fundamento de validade diretamente na lei complementar. No mais das vezes, a lei ordinária
busca seu fundamento de validade diretamente na Constituição Federal, razão por que não há
que se falar em subordinação hierárquica entre elas.
No Subsistema Constitucional Tributário, são feitas algumas menções à lei
complementar. Dentre elas, tem pertinência ao tema da presente dissertação a menção feita no
artigo 146:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
54
Alberto Xavier, 1978, p. 98.
42
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente
sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos
discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo
e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades
cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para
as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso
do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12
e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá
instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de
19.12.2003)
II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de
recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer
retenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de
19.12.2003)
IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos
entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Leitura apressada dos incisos I a III do artigo 146 poderia inferir que a lei
complementar tem tríplice função: (i) dispor sobre conflitos de competência entre os entes
federados; (ii) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; e (iii) estabelecer
normas gerais em matéria de legislação tributária, em especial definir o critério material, a
base de cálculo e os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.
Esta interpretação deduziria que a lei complementar seria apta para definir o
critério material, a base de cálculo e os contribuintes dos impostos discriminados na
Constituição. Duas graves conseqüências dessa conclusão podem ser apontadas: em primeiro
lugar, essa interpretação importaria em desconsiderar a Constituição como um sistema de
normas harmônico, porque ignora a minuciosa repartição de competências feita pelo Texto
Constitucional; ademais, importaria em dizer que compete à lei complementar, a pretexto de
introduzir normas gerais, invadir a competência legislativa outorgada aos Estados-membros,
ao Distrito Federal e aos Municípios. A invasão ocorreria, porque estes entes federados é que
43
têm competência para descrever normativamente todos os critérios da regra-matriz de
incidência tributária, como será visto adiante.
Se assim fosse, estariam desprestigiadas tanto a rígida discriminação de
competências tributárias feita pela Constituição, quanto a autonomia que os entes federados
possuem (porque sua atividade legislativa poderia ser limitada pelo legislador complementar).
Interpretação mais consentânea com os princípios encampados pela
Constituição é aquela que reconhece à lei complementar uma única função: a de introduzir no
ordenamento jurídico normas gerais. Por sua vez, estas normas gerais têm dupla função: (i)
dispor sobre conflitos de competência entre os entes federados, em matéria tributária; e, (ii)
regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.
Dessa forma, privilegia-se a rigidez da repartição constitucional de
competências tributárias (assunto que será aprofundado adiante) e o princípio federativo,
princípio esse de extrema importância dentro do Texto Constitucional, já que elevado ao
“status” de cláusula pétrea.
De qualquer sorte, não resta muito espaço à ação do legislador
complementar quanto a esta matéria, conforme precisa observação de Carrazza:
O inc. III do art. 146 da Carta Magna não autoriza a lei complementar a modificar as
“regras-matrizes” dos tributos, nem a definir com critérios novos os tributos e suas
espécies, nem, muito menos, os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes
dos vários impostos, já que todos estes assuntos foram disciplinados, com extremo
cuidado, em sede constitucional. (2004c, p. 881).
E completa o jurista:
Dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária não significa dirimi-
los, e regular as limitações ao poder de tributar não é o mesmo que criar, ampliar,
restringir ou anular esses limitações, que, sendo constitucionais, estão sob reserva de
emenda constitucional (a lei complementar pode, apenas, regulá-las, isto é, dar-lhes
condições de plena eficácia, e, ainda assim, quando instada a fazê-lo, pela
Constituição Federal). (2004c, p. 882).
44
Ainda, cumpre destacar que tais normas gerais são leis nacionais
55
, porque,
embora produzidas pelo Poder Legislativo da União, elas se voltam não só para a União, mas
também para os Estados, Distrito Federal e Municípios.
Por fim, as normas gerais são normas de estrutura
56
, já que se direcionam ao
legislador ordinário da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios.
1.3.1.1.4 Papel das Leis Ordinárias Federais, Estaduais, Distritais e
Municipais
Como foi visto, cumpre à lei ordinária, em regra, o papel de instituir ou
majorar tributos, como decorrência do princípio da legalidade tributária. Excepcionalmente,
nos casos expressamente previstos pela Constituição Federal, esta tarefa também está
atribuída à lei complementar
57
.
Conforme o preciso ensinamento de Carrazza, instituir tributo é descrever
abstratamente todos os elementos do tributo:
Para afugentarmos, desde já, possíveis dúvidas, é bom dizermos que criar um
tributo é descrever abstratamente sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, seu
sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Em suma: é editar,
pormenorizadamente, a norma jurídica tributária. Esta norma, por injunção do
55
Como expõe Borges (1975, p. 67), “a lei nacional, categoria jurídico-positiva diversa da lei federal, é o
produto legislativo do Estado nacional, total, global. As dificuldades para o estabelecimento da distinção entre
leis federais e leis nacionais decorrem da origem comum, porque ambas são leis editadas pela União.” E
completa o raciocínio: “A lei federal, no seu âmbito pessoal de validade, limita-se a vincular a União, sem
alcançar as outras pessoas constitucionais. A lei federal distingue-se da lei nacional porque esta, embora
editada pelo Congresso Nacional, tem como destinatários não apenas a União, mas os Estados e Municípios; ou
só os Estados; ou só os Municípios, etc. Se tiver como destinatário apenas a União, de lei nacional não se
tratará.” (BORGES, 1975, p. 68).
56
“Até aqui, falando de normas que compõem um ordenamento jurídico, nos referimos a normas de conduta.
Em todo o ordenamento, ao lado das normas de conduta, existe um outro tipo de normas, que costumamos
chamar de normas de estrutura ou de competência. São aquelas normas que não prescrevem a conduta que se
deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de condutas
válidas. Uma norma que prescreve caminhar pela direita é uma norma de conduta; uma norma que prescreve
que duas pessoas estão autorizadas a regular seus interesses em certo âmbito mediante normas vinculantes e
coativas é uma norma de estrutura, na medida em que não determina uma conduta, mas fixa as condições e os
procedimentos para produzir normas válidas de conduta.” (BOBBIO, 1999, p. 33-34).
57
A Constituição Federal exige sejam criados por lei complementar os empréstimos compulsórios (artigo 148), o
imposto sobre grandes fortunas (artigo 153, inciso VII), os impostos da competência residual da União (artigo
154, I) e novas contribuições sociais (artigo 195, § 4°).
45
princípio da legalidade, repitamos, deve ser, no mais das vezes, veiculada por meio
de lei ordinária (só as normas jurídicas dos empréstimos compulsórios, dos impostos
da competência residual da União e das novas contribuições sociais, a que alude o
art. 195, § 4°, da CF, devem ser veiculadas por intermédio de lei complementar).
58
(2004c, p. 220-221, destaques do autor).
O mesmo jurista complementa:
Assim, criar tributos por lei não é apenas rotulá-los (isto é, declarar simplesmente
que estão instituídos), mas descrever, pormenorizadamente, suas hipóteses de
incidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de cálculo e suas
alíquotas. (2004c, p. 234, destaques do autor).
Nesse sentido, portanto, cumpre às leis editadas pelos Poderes Legislativos
de cada ente federado o papel de instituir ou majorar os tributos que estão dentro de sua
competência.
Se assim é, é importante que se verifique quais são os elementos que devem
estar contidos na norma jurídica tributária que institui tributo, denominada por Carvalho como
“regra-matriz de incidência tributária” ou “norma tributária em sentido estrito”.
O termo “norma tributária em sentido estrito”, portanto, estará reservado às
normas jurídicas que formam o núcleo do tributo, isto é, que contenham o comando completo,
suficiente, para que se possa identificar o dever de entregar determinada quantia em dinheiro
ao Estado. Às demais normas jurídicas que se refiram direta ou indiretamente à arrecadação e
à fiscalização de tributos, reserva-se a expressão “norma tributária em sentido amplo”.
A regra-matriz de incidência tributária é aquela pela qual se pode identificar,
num plano genérico e abstrato, a existência de um tributo. Ela aponta todos os critérios
necessários à existência dele, quais sejam, material, espacial, temporal, quantitativo e pessoal,
e que estão localizados no antecedente e no conseqüente normativos.
No antecedente estão os critérios necessários à identificação de um evento
que, vertido em linguagem competente, transforma-se em fato jurídico tributário, enquanto
que, no conseqüente, estão os critérios relacionados à obrigação jurídica que se instaura toda
vez que ocorrer aquele fato jurídico tributário.
58
Ao rol apresentado pelo jurista, acrescente-se o imposto sobre grandes fortunas (artigo 153, inciso VII).
46
Sendo o evento uma ocorrência do mundo fenomênico situado no tempo e
no espaço, os critérios do antecedente são o material (que permite a identificação do evento),
o temporal e o espacial (que permitem que o evento seja situado no tempo e no espaço).
De fato, esses critérios são imprescindíveis à perfeita identificação do fato
jurídico tributário, conforme bem observa Alfredo Augusto Becker:
Os fatos (núcleos e elementos adjetivos que realizam a hipótese de incidência,
necessariamente, acontecem num determinado tempo e lugar, de modo que a
realização na hipótese de incidência sempre está condicionada às coordenadas de
tempo e às de lugar. O acontecimento do núcleo e elementos adjetivos somente terão
realizado a hipótese de incidência se tiverem acontecido no tempo e no lugar
predeterminados, implícita ou expressamente, pela regra jurídica. (1998, p. 333).
No conseqüente estão contidos os critérios que permitem a identificação da
obrigação tributária que se origina com o advento do fato jurídico tributário. São eles o
pessoal, que identifica os sujeitos da obrigação, e o quantitativo, que contém os elementos
para se determinar o valor da obrigação.
Esses dois critérios, por conseguinte, permitem a identificação dos sujeitos
da relação jurídica tributária, sendo que um deles ocupa a posição de sujeito ativo e o outro,
de sujeito passivo, assim como possibilitam a quantificação da prestação que o sujeito passivo
tem o dever jurídico de entregar ao sujeito ativo e este, o direito subjetivo de exigir.
Tendo em vista os estritos limites da presente dissertação e considerando
que a Constituição de 1988 utilizou-se, principalmente, do critério material para repartir
competências tributárias, tratar-se-á brevemente somente deste critério.
Critério material da regra-matriz de incidência tributária é um fato descrito
hipoteticamente. Por ser o direito positivo seletor de propriedades (princípio da seleção), o
legislador elege e descreve algumas características necessárias à identificação do fato.
O critério material sempre consistirá em uma ação humana ou em uma
relação humana com um objeto. Em termos gramaticais, sempre será representado por um
verbo transitivo e seu complemento.
47
Resumidamente, essas são as características do critério material que devem
estar presentes na lei que instituir o tributo.
Como fecho, cumpre ressaltar que a regra-matriz de incidência tributária é,
na classificação de Bobbio
59
, norma de conduta, porque está voltada a regular condutas
intersubjetivas.
1.3.2 Repartição Constitucional de Competências Tributárias
Tendo o Estado brasileiro a forma federal, o Poder Constituinte Originário
tratou de dotar cada um dos entes que compõem a federação com recursos próprios, mediante
a repartição de competências tributárias próprias.
Mencionada repartição envolve todas as espécies tributárias
60
, dentre as
quais, para o objeto do presente estudo, somente interessam as competências relativas a
impostos.
Segundo Ataliba (1998, p. 115), imposto é tributo não vinculado a qualquer
atividade estatal, o que significa dizer que o critério material inserido no antecedente
normativo deve descrever um acontecimento inteiramente indiferente a qualquer atividade
estatal.
O critério material do tributo não vinculado, isto é, do imposto, contém a
descrição de “um fato outro qualquer, não consistente numa atuação do poder público, mas,
via de regra, num fato ligado a uma pessoa qualquer, um fato que se desenvolve na esfera
jurídica do sujeito que vai ser o contribuinte.” (ATALIBA, 1998, p. 118).
59
Segundo Bobbio (1999, p. 31-34), normas de conduta são aquelas que permitem, proíbem ou obrigam
determinadas ações humanas.
60
Não se adentrará o tema da classificação dos tributos, por não ser pertinente ao objeto deste estudo.
48
Assim, quanto aos impostos, a Constituição Federal ocupou-se de
determinar quais deles podem ser instituídos pelos entes políticos componentes da federação.
Ao assim fazer, o Texto Constitucional autorizou que o ente federado expeça normas jurídicas
instituidoras dos impostos inseridos em sua competência.
Daí se dizer que “a competência tributária, em síntese, é uma das parcelas
entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas,
consubstanciada na possibilidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre
tributos”. (CARVALHO, 2005, p. 218).
61
Segundo o preciso magistério de Carrazza (2004c, p. 451), a competência
tributária tem as seguintes características: privatividade, indelegabilidade, irrenunciabilidade,
facultatividade do exercício, incaducabilidade e inalterabilidade.
A privatividade significa que apenas a pessoa política autorizada pela
Constituição pode instituir o tributo
62
.
Quanto aos impostos, a Constituição repartiu a competência tributária pela
referência ao critério material. Enumerou, no artigo 153, os impostos de competência da
União, no artigo 155, os de competência dos Estados-membros e do Distrito Federal, e, no
artigo 156, os que cabem aos Municípios. Ao Distrito Federal também cabem os impostos da
competência municipal, por força do artigo 147.
A União também pode instituir outros impostos: (i) os não discriminados no
artigo 153, desde que seu critério material seja distinto dos arrolados na Constituição (artigo
154, inciso I)
63
; (ii) na iminência ou no caso de guerra externa, pode instituir impostos
extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária (artigo 154, inciso II); e
61
É o que também ensina Carrazza: “Competência tributária é a aptidão para criar, in abstracto, tributos. No
Brasil, por injunção do princípio da legalidade, os tributos são criados, in abstracto, por meio de lei (art. 150, I,
da CF), que deve descrever todos os elementos essenciais da norma jurídica tributária.” (2004c, p. 437).
62
Para Carvalho (2005, p. 223), competência privativa é somente a da União, porque, na iminência ou no caso de
guerra externa, a União poderá instituir os impostos inseridos na competência dos demais entes.
63 Chiesa manifesta-se sobre a competência residual nos seguintes termos: “A União, por sua vez, pode instituir
os impostos contemplados nos arts. 153, 147 e 154, II, além de outros que não tenham ‘fato gerador’ e base de
cálculo idênticos aos dos discriminados na Constituição Federal. Vê-se, então, que a competência residual,
diferentemente do que ocorre com as demais matérias, é atribuída à União e não aos Estados-membros.” (2002,
p. 30).
49
(iii) cabem também à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território
não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais (artigo 147).
Mas a referência à materialidade não foi o único critério utilizado pela
Constituição. Também foi adotado o critério territorial, aplicável aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios. Segundo este critério, tais entes somente têm competência para
instituírem os impostos que lhes cabem, relativamente a fatos ocorridos em seus respectivos
territórios
64
.
O fato de a Constituição repartir competências tem um aspecto positivo e
outro negativo. O positivo é de que o ente federado, beneficiado com a atribuição de
competência, poderá exercê-la plenamente, instituindo, arrecadando e fiscalizando o imposto.
O aspecto negativo é o de que nenhum outro ente federado poderá exercer a mesma
competência. Portanto, a atribuição de competência impositiva, ao mesmo tempo em que
atribui a um ente federado o exercício da competência, exclui os demais desse mesmo
exercício.
As competências também são indelegáveis, porque, se não fossem, as
pessoas políticas poderiam, livremente, comutá-las, fazendo da repartição constitucional mera
recomendação.
65
Além de não poderem delegar as competências, os entes federados também
não podem renunciar a elas. A irrenunciabilidade decorre da indisponibilidade, própria de
matérias de ordem pública.
Apesar disso, os entes podem deixar de exercê-las (facultatividade do
exercício), sendo exceção o ICMS que, por força do disposto no artigo 155, § 2°, inciso XII,
alínea “g”, da Constituição, deve ser instituído e cobrado pelos Estados e pelo Distrito
Federal.
64
“Vem a propósito reiterarmos que o critério adotado pela Constituição na partilha das competências
impositivas dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal foi, além do material, o territorial. Noutros
termos, levou em conta, para a solução dos possíveis conflitos neste campo, o âmbito de aplicação territorial
das leis que criam os impostos estaduais, municipais e distritais. Por conseguinte, as leis tributárias que
instituem tais gravames apenas têm voga sobre os fatos verificados no território da ordem jurídica que as
editou.” (CARRAZZA, 2004c, p. 571-572).
65
Conforme Carrazza (2004c, p. 578-587).
50
Mesmo que não as exerçam, por breve ou por longo lapso temporal, as
pessoas políticas não perdem suas competências (incaducabilidade). Assim, a qualquer tempo,
a pessoa política competente estará autorizada a legislar com a finalidade de instituir o
imposto.
Carrazza aponta as razões para que assim seja:
Assim é por duas razões que supomos inafastáveis. A primeira: a Constituição, ao
conferir ao Poder Legislativo a competência para legislar, não fez qualquer menção
no sentido de que esta faculdade deveria ser utilizada até um dado marco temporal,
sob pena de caducidade. A segunda: o ato de legislar envolve, sempre e
necessariamente, uma alteração da ordem jurídica em vigor, ou seja, uma inovação
normativa. É próprio da lei prever ou disciplinar situações que ainda não foram alvo
de leis anteriores. Afinal, a lei sempre inova inauguralmente a ordem jurídica,
construindo o direito positivo. O Poder Legislativo, enquanto expede leis, exercita
uma competência que a Constituição lhe outorgou, e que, até aquele momento, não
havia exercitado. (2004c, p. 588).
Outra característica da competência tributária é a inalterabilidade pela
própria pessoa política que a detém. Fossem as competências alteráveis pelas pessoas
políticas, de nada adiantaria a Constituição Federal tê-las repartido.
Como bem aponta Carrazza (2004c, p. 590), a alteração pode ocorrer, desde
que seja feita mediante emenda constitucional e preservados o equilíbrio federativo e a
autonomia dos entes federados.
Em outras palavras, não se pode, por exemplo, excluir diversas
competências materiais e tributárias de um ente, embora os recursos permaneçam suficientes
para fazer face a suas despesas, porque tal ente restará enfraquecido frente aos demais. Nessa
situação, haveria alteração do equilíbrio federativo. Também não é possível, por exemplo,
retirarem-se competências tributárias de um ente, criando-se, com isso, desequilíbrio
financeiro, porque isso lhe anula a autonomia.
Ainda a respeito da inalterabilidade das competências, alguns comentários
devem ser adicionados. Foi mencionado que um dos critérios utilizados pela Constituição,
para repartir competências, foi a fixação do critério material.
51
Assim, por exemplo, à União foi reservada a competência para instituir
impostos sobre importação e exportação; aos Estados e ao Distrito Federal, sobre operações
relativas à circulação de mercadorias; e aos Municípios, para criarem impostos sobre a
prestação de serviços.
Ao proceder dessa forma, a Constituição traçou, de maneira indireta, os
contornos da regra-matriz possível dos impostos, porquanto, como decorrência lógica, os
demais critérios que comporão a regra-matriz de incidência tributária deverão ser pertinentes
ao critério material.
É o que afirma Carrazza, citando Nazar Carrazza:
No mesmo sentido, Elizabeth Nazar Carrazza, pioneiramente, escreveu: “Deve (o
legislador), portanto, verificar, na própria Carta Magna: a) qual o fato ou o conjunto
de fatos sobre os quais pode incidir o tributo (balizas do aspecto material); b) até que
ponto é livre na escolha do sujeito passivo da exação (contornos do aspecto pessoal);
c) qual a validade espacial e quais as circunstâncias de lugar de ocorrência do fato
imponível (limites do aspecto espacial); e d) quais os momentos que pode escolher
para reputar concretizada a hipótese de incidência do tributo (parâmetros do aspecto
temporal)”.
Permitimo-nos acrescentar que a base de cálculo e a alíquota de cada tributo
(aspecto quantitativo) também encontram seus paradigmas na Constituição. Deveras,
a base de cálculo haverá de ser, sempre, uma medida da materialidade da hipótese de
incidência tributária, e a alíquota, embora possa variar, não pode transformar o
tributo num instrumento de confisco (cf. art. 150, IV, da CF), ferindo de morte o
direito de propriedade, constitucionalmente protegido (arts. 5°, XXII, e 170, II, da
CF). (2004c, p. 621).
Retornando ao critério material, bem observa Justen Filho (1985, p. 83) que,
para repartir a competência tributária relativa aos impostos, a Constituição empregou três
situações distintas nas materialidades: situações de fato, situações de fato juridicizadas e
negócios jurídicos.
Resta ao intérprete a difícil tarefa de definir, nessas três situações, o exato
conteúdo, alcance e sentido dos termos empregados pela Constituição para delimitar as
competências tributárias. Isso porque, como lembra Alf Ross, “‘la mayor parte de las
palabras son ambiguas, y que todas las palabras son vagas, esto es, que su campo de
referencia es indefinido, pues consiste en un núcleo o zona central y un nebuloso círculo
exterior de incertidumbre’”. (1963 apud CARVALHO, 2005, p. 132).
52
Maiores dificuldades não existirão quando a Constituição Federal tiver se
utilizado de situação de fato juridicizada ou de negócio jurídico. Nesses casos, a vontade do
Poder Constituinte foi a de autorizar o ente competente a instituir impostos sobre aquele
negócio jurídico ou sobre aquela situação de fato juridicizada. Portanto, o critério material
possível do imposto deve corresponder, necessariamente, àquele negócio jurídico ou situação
de fato juridicizada.
66
Outra conclusão não pode ser admitida. Se, para repartir competências, o
Constituinte fez referência a algum instituto, conceito ou forma de direito positivo, deve-se
buscar no próprio ordenamento seu conteúdo, alcance e sentido. Saliente-se que essa
investigação deve levar em consideração o ordenamento jurídico vigente no momento da
promulgação da Constituição da República. Se assim não fosse, o legislador
infraconstitucional poderia, a qualquer momento, aumentar ou diminuir o conteúdo ou o
alcance de um instituto, conceito ou forma para, como conseqüência, aumentar ou diminuir
determinada competência tributária. Admitir isso, seria o mesmo que admitir que a
Constituição não é rígida, mas sim flexível, podendo ser alterada por lei ordinária.
Em resumo, as competências tributárias não podem ser alteradas livremente
pelo legislador infraconstitucional e, também, sua amplitude e extensão devem ser entendidas
nos termos prescritos pelo sistema do direito positivo como um todo. Assim, se o
ordenamento jurídico havia definido nitidamente o que se deve entender por determinado
instituto, conceito ou forma jurídica e se esse mesmo instituto, conceito ou forma foi utilizado
pelo Constituinte para delimitar competências tributárias, a extensão da competência deverá
ser compreendida na exata extensão do instituto, conceito ou forma jurídica.
É o que confirma o teor do artigo 110 do Código Tributário Nacional, que
dispõe que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito
Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
66
Mariz de Oliveira observa com precisão:”[...] É por isso que o direito tributário assume a natureza do que já
se chamou de ‘direito de superposição’, pois o direito tributário toma aquele fato, tal como já está trabalhado
53
Com essas conclusões está de acordo Jorge Costa:
Sem alongar-me no assunto, noto apenas que o sistema tributário constitucional
brasileiro aponta uma solução e torna perigosa a adesão a esta ou àquela doutrina,
sobretudo se inspirada noutro ordenamento jurídico. Nossa Constituição contém um
sistema rígido de partilha de fontes de receita tributária entre a União, os Estados e
os Municípios. Na formulação desta partilha, emprega conceitos estabelecidos pelo
direito privado e que à luz deste devem ser entendidos, sob pena de se tornarem
destituídos de sentido. Por exemplo, o art. 23, I, dispõe que compete aos Estados e
ao Distrito Federal instituir impostos sobre a transmissão, a qualquer título, de bens
imóveis por natureza e acessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como sobre a cessão de direitos à sua aquisição. Se “direitos reais
sobre imóveis”, “cessão de direitos”, etc. não fossem tomados na acepção que o
direito privado lhe empresta, o texto constitucional ficaria inteiramente aberto à
construção destes conceitos pelo legislador ordinário, pelo aplicador ou pelo
intérprete da lei. Em conseqüência, a estes – legislador ordinário, intérprete ou
aplicador – e não ao legislador constitucional, caberia, pelo menos em parte
substancial, efetuar a real discriminação das fontes de receita tributária entre União,
Estados e Municípios.
É por esta razão que o Código Tributário Nacional, em seu art. 110, dispõe que “a lei
tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos
e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
Na verdade, seria suficiente que o art. 110 mencionasse a Constituição Federal, uma
vez que as Estaduais e as Leis Orgânicas também devem ater-se a ela.
Desta maneira, inexiste entre nós sequer a possibilidade de discutir se os conceitos e
institutos de direito privado mencionados na Constituição Federal devem ou não ser
recebidos como tais pelo direito tributário. Mas não é só. A União detém o
monopólio legislativo no campo do direito privado (Constituição, art. 8º, XVII, b)
67
.
Se, no uso de sua competência legislativa, a União alterar os conceitos de direito
privado de que usa a Constituição para discriminar as fontes de receita tributária,
esta alteração será irrelevante no campo do direito tributário. Se assim não fosse, a
partilha destas fontes entre União, Estados e Municípios ficaria ao alvedrio do
legislador federal ordinário, pelo menos em parte. Em suma, os institutos, conceitos
e formas de direito privado, utilizados pela Constituição para definir ou limitar
competências tributárias, será os existentes ao tempo em que a Constituição foi
promulgada ou emendada, sendo irrelevantes alterações posteriores. (1984, p. 224-
225).
Isso exposto, a definição do critério material possível dos impostos, que os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios estão autorizados a instituir sobre a prestação de
serviços (artigos 155, inciso II, e 156, inciso III), deverá levar em conta o direito privado
vigente no momento em que a Constituição Federal de 1988.
pelo direito anterior, como substrato para a incidência tributária. Isto é, o fato gerador é um fato jurídico que
se constitui a partir de um fato que já era jurídico para outros efeitos de direito.” (2000, p. 180).
67
O artigo citado pelo autor é da Constituição Federal de 1967, que corresponde ao artigo 22, inciso I, da
Constituição Federal de 1988.
54
Como se verá no capítulo seguinte, no momento em que a Constituição de
1988 foi promulgada, o direito privado definia precisamente as características de um contrato
de prestação de serviços.
Algum cuidado adicional deverá haver quanto à delimitação da competência
tributária dos Estados e do Distrito Federal, porque eles só foram autorizados a instituir
impostos sobre a prestação de serviços de transportes interestaduais e intermunicipais e de
comunicação.
Será visto que o direito positivo tratava do contrato de prestação de serviços
de transporte, mas não fazia e ainda não faz o mesmo quanto ao contrato de prestação de
serviços de comunicação. Por essa razão, não sendo tipificado o contrato de prestação de
serviços de comunicação, será necessário buscar no próprio Texto Constitucional o conteúdo,
sentido e alcance de “comunicação”, para, então, ser definida a competência tributária dos
Estados e do Distrito Federal.
Todas essas considerações a respeito da repartição constitucional de
competências tributárias só vêm a revelar que dita repartição é rígida, como forma de “obviar
a bitributação jurídica – o que se conseguiu amplamente – assegurar efetivamente a
autonomia financeira das pessoas políticas e evitar conflitos de competência em matéria
tributária”. (ATALIBA, 1968, p. 24).
Como fecho, é de se salientar que as competências tributárias de todos os
entes federados são delimitadas pelas imunidades tributárias, posto que estas correspondem à
“classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da
Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas
políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que
alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas”. (CARVALHO, 2005, p.
185).
55
Capítulo 2 – A Tributação da Prestação de Serviços na Constituição de
1988
2.1 Aspectos Históricos da Tributação da Prestação de Serviços
A tributação da prestação de serviços, de maneira explícita
68
, tem início com
a promulgação da Emenda Constitucional n° 18, de 01.12.1965, que substituiu o sistema
constitucional tributário da Constituição de 1946. Referida Emenda dividiu a competência
para tributar as prestações de serviços entre a União e os Municípios, nos seguintes termos:
Art. 14. Compete à União o imposto:
[...]
II - sobre serviços de transportes e comunicações, salvo os de natureza estritamente
municipal.
Art. 15. Compete aos Municípios o imposto sobre serviços de qualquer natureza, não
compreendidos na competência tributária da União e dos Estados.
Parágrafo único. Lei complementar estabelecerá critérios para distinguir as
atividades a que se refere este artigo das previstas no art. 12.
Por conseguinte, o Poder Constituinte Reformador atribuiu aos Municípios a
competência para tributarem a prestação de todos e quaisquer serviços, exceto, quanto aos de
transporte e de comunicação, os intermunicipais e interestaduais, estes atribuídos à União.
A regulamentação destes dispositivos constitucionais foi feita pela edição da
Lei n° 5.172, de 25.10.1966, que, em virtude do disposto no artigo 7° do Ato Complementar
n° 36, de 13.03.1967, passou a denominar-se “Código Tributário Nacional”.
O Código Tributário Nacional refletia bem as diferentes competências para
tributar a prestação de serviços, já que tratava, em seções distintas, dos tributos de
competência da União e dos Municípios:
SEÇÃO V
Imposto sobre Serviços de Transportes e Comunicações
68
Diz-se de maneira explícita, porque, até então, previsão expressa para tributação da prestação de serviços, o
que não significa que este fato não fosse passível de tributação. É a advertência feita por Fanucchi. (1971, v. 2, p.
117 e 123).
56
Art. 68. O imposto, de competência da União, sobre serviços de transportes e
comunicações tem como fato gerador:
I - a prestação do serviço de transporte, por qualquer via, de pessoas, bens,
mercadorias ou valores, salvo quando o trajeto se contenha inteiramente no território
de um mesmo Município;
II - a prestação do serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e o
recebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais, salvo
quando os pontos de transmissão e de recebimento se situem no território de um
mesmo Município e a mensagem em curso não possa ser captada fora desse
território.
Art. 69. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
Art. 70. Contribuinte do imposto é o prestador do serviço.
SEÇÃO VI
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
Art. 71. O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer
natureza tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo,
com ou sem estabelecimento fixo, de serviço que não configure, por si só, fato
gerador de imposto de competência da União ou dos Estados.
§ 1º Para os efeitos deste artigo considera-se serviço: (Redação dada pelo Ato
Complementar nº 34, de 1967)
I - locação de bens móveis;
II - locação de espaço em bens imóveis, a título de hospedagem ou para guarda de
bens de qualquer natureza;
III - jogos e diversões públicas;
IV - beneficiamento, confecção, lavagem, tingimento, galvanoplastia, reparo,
conserto, restauração, acondicionamento, recondicionamento e operações similares,
quando relacionadas com mercadorias não destinadas à produção industrial ou à
comercialização;
V - execução, por administração ou empreitada, de obras hidráulica ou de
construção civil, excluídas as contratadas com a União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, autarquias e empresas concessionárias de serviços públicos assim como
as respectivas subempreitadas; (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de 1967)
(Vide Ato Complementar nº 36, de 28.2.1967)
VI - demais formas de fornecimento de trabalho, com ou sem utilização de
máquinas, ferramentas ou veículos. (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de
1967)
§ 2º Os serviços a que se refere o inciso IV do parágrafo anterior, quando
acompanhados do fornecimento de mercadorias, serão considerados de caráter
misto, para efeito de aplicação do disposto no § 3º do art. 53, salvo se a prestação de
serviço constituir seu objeto essencial e contribuir com mais de 75 % (setenta e
cinco por cento) da receita média mensal da atividade. (Redação dada pelo Ato
Complementar nº 34, de 1967)
Art. 72. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, salvo:
I - quando se trate de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do
próprio contribuinte, caso em que o imposto será calculado, por meio de alíquotas
fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço e outros fatores pertinentes, não
compreendida nestes a renda proveniente da remuneração do próprio trabalho;
II - quando a prestação do serviço tenha como parte integrante operação sujeita ao
imposto de que trata o artigo 52, caso em que este imposto será calculado sobre 50%
(cinqüenta por cento) do valor total da operação.
II – Nas operações mistas a que se refere o § 2º do artigo anterior, caso em que o
imposto será calculado sobre o valor total da operação, deduzido da parcela que
serviu de base ao cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias, na forma do §
3º do artigo 53. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)
57
III – Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil, caso em que o
imposto será calculado sobre o preço total da operação deduzido das parcelas
correspondentes: (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)
a) ao valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador
do serviço; (Incluída pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)
b) do valor das subempreitadas, já tributadas pelo imposto. (Incluída pelo Ato
Complementar nº 34, de 30.1.1967)
Art. 73. Contribuinte do imposto é o prestador do serviço.
Em seguida, foi outorgada a Constituição de 1967, em 24.01.1967, que
manteve inalterada a competência tributária, referente ao que aqui se está tratando. Confira-
se:
Art 22 - Compete à União decretar impostos sobre:
[...]
VII - serviços de transporte e comunicações, salvo os de natureza estritamente
municipal;
Art 25 - Compete aos Municípios decretar impostos sobre:
[...]
II - serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da
União ou dos Estados, definidos em lei complementar.
Logo após sua outorga, a Constituição de 1967 teve seu texto alterado pela
Emenda Constitucional n° 01, de 17.10.1969, que, no entanto, não modificou a competência
tributária aqui tratada:
Art. 21. Compete à União instituir imposto sobre:
[...]
VII - serviços de transporte e comunicações, salvo os de natureza estritamente
municipal;
69
70
Art. 24. Compete aos municípios instituir imposto sobre:
[...]
II - serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da
União ou dos Estados, definidos em lei complementar.
71
69 Ressalte-se que a redação do inciso VII foi alterada pela Emenda Constitucional n° 27, de 28.11.1985. Por
ela, o inciso VII passou a tratar somente da autorização para tributação dos serviços de comunicações, passando
os de transportes para o inciso X.
70
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, interpretando a expressão “de natureza estritamente municipal”,
firmou o entendimento de que os serviços de telefonia enquadravam-se na competência tributária federal, ainda
que as ligações telefônicas tivessem início e fim dentro do mesmo Município. Sustentavam esse entendimento os
argumentos de que os serviços de telecomunicações têm natureza federal, por serem concedidos pela União, e
em função do funcionamento destes serviços, que estão conectados a redes nacionais (Recursos Extraordinários
n° 83.600/SP, n° 92.003/RS e n° 140.886/RJ). A mesma orientação foi seguida pelo Superior Tribunal de Justiça
(Recurso Especial n° 169.651/SP).
58
Entre a outorga da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional n°
01/69, a legislação infraconstitucional sofreu alterações, a primeira das quais, foi a instituição
do imposto sobre transporte rodoviário de passageiros, através da edição do Decreto-lei nº
284, de 28.02.1967, nos seguintes termos:
Art. 1º Fica instituído um imposto de 5% (cinco por cento) sobre o transporte
interestadual e intermunicipal de passageiros, efetuado pelas empresas rodoviárias.
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, não se considera transporte
intermunicipal o que se realiza entre Municípios adjacentes que integrem um mesmo
mercado de trabalho, como tal definido no regulamento
72
.
Art. 2º O imposto será calculado sobre o preço das passagens e será indicado
destacadamente nos respectivos bilhetes que as empresas rodoviárias ficam
obrigadas a emitir, obedecidas as normas fixadas no regulamento.
Art. 3º O imposto de que trata este Decreto-lei incidirá gradualmente sobre as
diversas linhas de transporte, obedecida a seguinte escala:
I - até 30 de junho de 1967, apenas as que, em qualquer ponto de seu trajeto, sirvam
pelo menos uma cidade de mais de 200.000 (duzentos mil) habitantes;
II - até 31 de dezembro de 1967, todas as que sirvam pelo menos uma cidade de
mais de 50.000 (cinqüenta) mil habitantes;
III - a partir de 1º de janeiro de 1968, todas as linhas interestaduais e
intermunicipais.
Art. 4º O Imposto relativo a cada mês será recolhido por guia até o 20º (vigésimo)
dia útil do mês seguinte.
Art. 5º São contribuintes do imposto os usuários dos transportes ficando as empresas
rodoviárias que explorem as linhas de transporte a que se refere o art. 1º,
responsáveis por seu recolhimento.
A segunda alteração, em nível infraconstitucional, ocorreu em 31.12.1968,
quando foi editado o Decreto-lei n° 406. Este Decreto-lei revogou expressamente os artigos
71 a 73 do Código Tributário Nacional, que tratavam do ISS, substituindo-os pelos seguintes:
Art 8º O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer
natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo,
com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.
§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste
artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.
§ 2º O fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados na
lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias. (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 834, de 8.9.1969)
Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
71
O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a comunicação feita por meio de radiodifusão não
estava na competência tributária municipal, tendo em vista que os sinais ultrapassam os limites de um único
Município (Recurso Extraordinário n° 90.749).
72
A interpretação do parágrafo único deste artigo 1º foi dada pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso
Extraordinário n° 79.214/SP. Entendeu-se que o parágrafo único em questão outorgava isenção do imposto
federal sobre os transportes, não autorizando os Municípios a exigirem o ISS.
59
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do
próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou
variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes
não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o
imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 834, de 8.9.1969)
a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 834, de 8.9.1969)
b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto. (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 834, de 8.9.1969)
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92
da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na
forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio,
empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei
Complementar nº 56, de 15.12.1987)
§ 4° Na prestação do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o imposto é
calculado sobre a parcela do preço correspondente à proporção direta da parcela da
extensão da rodovia explorada, no território do Município, ou da metade da extensão
de ponte que una dois Municípios. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº
100, de 22.12.1999 que foi Revogada pela Lei Complementar nº 116, de 31.7.2003)
§ 5° A base de cálculo apurado nos termos do parágrafo anterior:(Parágrafo incluído
pela Lei Complementar nº 100, de 22.12.1999)
I - é reduzida, nos Municípios onde não haja posto de cobrança de pedágio, para
sessenta por cento de seu valor; (inciso incluído pela Lei Complementar nº 100, de
22.12.1999)
II – é acrescida, nos Municípios onde haja posto de cobrança de pedágio, do
complemento necessário à sua integralidade em relação à rodovia explorada. (inciso
incluído pela Lei Complementar nº 100, de 22.12.1999)
§ 6° Para efeitos do disposto nos §§ 4° e 5°, considera-se rodovia explorada o trecho
limitado pelos pontos eqüidistantes entre cada posto de cobrança de pedágio ou entre
o mais próximo deles e o ponto inicial ou terminal da rodovia. (Parágrafo incluído
pela Lei Complementar nº 100, de 22.12.1999)
Art 10. Contribuinte é o prestador do serviço.
Parágrafo único. Não são contribuintes os que prestem serviços em relação de
emprego, os trabalhadores avulsos, os diretores e membros de conselhos consultivo
ou fiscal de sociedades.
Art. 11. A execução, por administração, empreitada e subempreitada, de obras
hidráulicas ou de construção civil e os respectivos serviços de engenharia consultiva,
quando contratados com a União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias
e empresas concessionárias de serviços públicos, ficam isentos do imposto a que se
refere o art. 8º. (Redação dada pela Lei Complementar nº 22, de 11.12.1974)
Parágrafo único - Os serviços de engenharia consultiva a que se refere este artigo
são os seguintes: (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 22, de 11.12.1974)
I - elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e
outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; (Inciso incluído pela Lei
Complementar nº 22, de 11.12.1974)
II - elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos
de engenharia; (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 22, de 11.12.1974)
III - fiscalização e supervisão de obras e serviços de engenharia. (Inciso incluído
pela Lei Complementar nº 22, de 11.12.1974)
Art 12. Considera-se local da prestação do serviço:
a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do
prestador;
b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.
60
c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em
cujo território haja parcela da estrada explorada. (Alínea incluída pela Lei
Complementar nº 100, de 22.12.1999)
O artigo 8° do Decreto-lei n° 406/68 remetia a um rol de serviços
tributáveis, contido em um anexo. Esta lista, que substituiu a tímida lista do § 1°, do artigo 71,
do Código Tributário Nacional, teve sua redação alterada ao longo do tempo.
A primeira alteração ocorreu por meio da edição do Decreto-lei n° 834, de
08.09.1969; a segunda em virtude da Lei Complementar n° 56, de 15.12.1987, e a última,
mediante a Lei Complementar n° 100, de 22.12.1999.
Nova alteração legislativa quanto ao imposto sobre a prestação de serviços
de transporte, de competência federal, aconteceu em 26.12.1975, com a edição do Decreto-lei
nº 1.438. Ele revogou o Decreto-lei nº 284/67 e ampliou o âmbito do exercício da
competência da União, passando a tributar, também, a prestação de serviços de transporte
rodoviário de cargas, nos seguintes termos:
Art. 1º. O imposto de que trata o Decreto-lei nº 284, de 28 de fevereiro de 1967,
reger-se-á pelo presente decreto-lei estendida a sua incidência ao transporte
rodoviário de cargas sob a denominação de Imposto sobre os Serviços de Transporte
Rodoviário Intermunicipal e Interestadual de Pessoas e Cargas (ISTR). (Redação
dada pelo Decreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)
Art. 2º. Fato gerador do ISTR é a prestação ou execução dos serviços de transporte
rodoviário de pessoas, bens, mercadorias ou valores entre Municípios, Estados,
Territórios e Distrito Federal, mediante a utilização de veículos automotores.
(Redação dada pelo Decreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)
Art. 3º. São contribuintes do ISTR as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, com
objetivo de lucro, remuneração ou interesse econômico, em veículos próprios ou
operados em regime de locação ou forma similar, as atividades: (Redação dada pelo
Decreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)
I - de transporte rodoviário de bens, mercadorias ou valores; (Redação dada pelo
Decreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)
II - de transporte rodoviário de pessoas, como tal entendido tanto o serviço prestado
mediante preço, percurso e/ou horário prefixados, quanto o prestado sob qualquer
outra forma contratual por empresas de turismo e demais transportadores; (Redação
dada pelo Decreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)
III - de transporte rodoviário de mercadorias ou bens próprios destinados a
comercialização ou industrialização posterior. (Redação dada pelo Decreto-lei n°
1.582, de 17.11.1977)
§ 1º - Não perde a condição de contribuinte a empresa, ou o transportador pessoa
física, que subcontratar o serviço de transporte rodoviário com outro transportador.
(Parágrafo incluído pela Lei n° 7.450, de 23.12.1985)
§ 2º - Na subcontratação feita por transportador nas condições previstas no inciso
XVII do art. 6º deste decreto-lei com outro transportador que não preencha as
61
mesmas condições, será esse último o contribuinte do imposto. (Parágrafo incluído
pela Lei n° 7.450, de 23.12.1985)
Art. 7º. A base de cálculo do ISTR é o preço do serviço, que será declarado no
documento que instrumentalizar a operação, observadas as normas regulamentares.
§ 1º - Se a contraprestação do serviço for ajustada em bens, a base de cálculo será o
preço de custo, para o usuário, dos bens dados em pagamento.
§ 2º - Quando se tratar de transporte de carga própria, em veículo próprio ou operado
em regime de locação ou forma similar, o valor tributável do ISTR será estabelecido
pelo Ministro da Fazenda com observância das tarifas básicas oficialmente
autorizadas para o transporte de cargas de terceiros.
§ 3º - Incluem-se na base de cálculo o preço do serviço de coleta e entrega de cargas,
bem como os ônus decorrentes de financiamento, quando forem objeto do mesmo
contrato de transporte.
§ 4º - Excluem-se da base de cálculo do imposto as despesas de seguro e pedágio,
bem como as taxas de administração cobradas pelas estações ou outros terminais
rodoviários, desde que lançados em parcelas destacadas no documento fiscal
respectivo". (Redação dada pelo Decreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)
Art. 8º A alíquota do ISTR será de 5% (cinco por cento) sobre o serviço de
transporte rodoviário de passageiros e sobre o serviço de transporte rodoviário de
cargas, bens, mercadorias e valores.
Quanto à prestação do serviço de comunicação, a União somente veio a
exercer sua competência em 20.12.1984, com a edição do Decreto-lei n° 2.186. O imposto
federal sobre serviços de comunicações foi instituído nos seguintes termos:
Art 1º O imposto sobre serviços de comunicações tem com fato gerador a prestação
de serviços de telecomunicações destinados ao uso do público (art. 6º, letras "a" e
"b", da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962).
Parágrafo único. São isentos do imposto os serviços de telecomunicações nas
seguintes modalidades:
I - telefonia quando prestados:
a) em chamadas locais originadas de telefones públicos e semipúblicos;
b) em localidades servidas unicamente por posto de serviço público ou por centrais
locais de até 500 (quinhentos) terminais;
II - televisão e radiodifusão sonora.
Art 2º A alíquota do imposto é de vinte e cinco por cento.
Art 3º Contribuinte do imposto é o prestador do serviço.
73
Art 4º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º O preço do serviço será representado pela quantia total paga pelo usuário ao
prestador do serviço.
§ 2º O montante do imposto integra a base de cálculo a que se refere este artigo.
Posteriormente, a Constituição Federal de 1988, promulgada em
05.10.1988, alterou a competência para tributar a prestação de serviços, em especial os
serviços de transporte e de comunicação. Foram transferidas aos Estados e ao Distrito Federal
62
as competências que antes estavam atribuídas à União (serviços de transporte e de
comunicação, exceto os de natureza estritamente municipal) e aos Municípios (serviços de
comunicação de natureza estritamente municipal)
74
.
Assim, os Estados e o Distrito Federal passaram a deter competência para
tributar a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, assim como a
prestação de serviços de comunicação.
Com relação aos Municípios, eles continuaram competentes para tributar os
serviços de transporte intramunicipais e os demais serviços, desde que não contidos na
competência dos Estados. Perderam, portanto, a competência para tributar a prestação dos
serviços de comunicação intramunicipais.
Tratam da matéria os artigos 155 e 156, aqui reproduzidos no que é
essencial:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e
as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
3, de 1993)
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em
lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
O artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou
que o sistema tributário da Constituição de 1967 deveria ser mantido até o primeiro dia do
quinto mês seguinte ao da data da promulgação da Constituição de 1988, isto é, até
01.03.1989. A partir daquela data entrou em vigor o sistema tributário nacional, disciplinado
pelos artigos 145 e seguintes.
73
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região afirmou que o imposto instituído pelo Decreto-lei n° 2.186/84 tem
como contribuinte a empresa prestadora do serviço (concessionária do serviço público, em geral). (Apelação em
Mandado de Segurança n° 91.01.02196-6/MA).
74
Chiesa (1997, p. 100-101) e Carrazza (2006, p. 190-192) não pensam desta maneira. Segundo eles, a
competência para tributar a prestação dos serviços de comunicação estritamente local continua sendo dos
Municípios.
63
A partir de então, por não terem sido recepcionados pela nova ordem
constitucional, foram revogados os artigos 68 a 70 do Código Tributário Nacional, o Decreto-
lei nº 1.438/75, o Decreto-lei n° 2.186/84, os itens da lista de serviços anexa à Lei
Complementar n° 56/87 que tratavam da tributação de serviços de comunicação e toda a
legislação municipal sobre o mesmo assunto
75
.
Passou a tratar da tributação da prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação o Convênio ICMS n° 66, de 16.12.1988,
editado com fundamento no § 8°, do artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, assim redigido:
Art. 1º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS, de competência dos Estados, tem como fato gerador as
operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e
as prestações se iniciem no exterior.
Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto:
[...]
III - na utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em
outro Estado e não esteja vinculada à operação ou prestação subseqüente alcançada
pela incidência do imposto;
[...]
IX - na execução de serviços de transporte interestadual e intermunicipal;
X - na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou
recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que
iniciada ou prestada no exterior.
[...]
§ 2º Na hipótese do inciso X, caso o serviço seja prestado mediante ficha, cartão ou
assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador quando do fornecimento desses
instrumentos ao usuário.
Art. 4º A base de cálculo do imposto é:
[...]
VI - na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, o preço do serviço.
Art. 21 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de
circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritas como fato gerador do
imposto.
Parágrafo único. Incluem-se entre os contribuintes do imposto:
[...]
II - o prestador de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação;
[...]
VIII - a concessionária ou permissionária de serviço público de transporte, de
comunicação e de energia elétrica;
75
De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no Recurso Extraordinário n°
236.604/PR, o Decreto-lei n° 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
64
[...]
XII - qualquer pessoa indicada nos incisos anteriores que, na condição de
consumidor final, adquira bens ou serviços em operações e prestações interestaduais.
Art. 27 O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto
e definição do estabelecimento responsável, é:
[...]
II - tratando-se de prestação de serviço de transporte:
a) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do
inciso III do art. 2º;
b) onde tenha início a prestação, nos demais casos.
III - tratando-se de prestação de serviço de comunicação:
a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de televisão, assim entendido o
da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção;
b) o do estabelecimento da concessionária ou permissionário que forneça ficha,
cartão ou assemelhados necessários à prestação do serviço;
c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do
inciso III do artigo 2º;
d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos.
O Convênio ICMS n° 66/88 foi revogado pela Lei Complementar n° 87, de
13.09.1996, atualmente em vigor. Os artigos desta Lei Complementar, serão tratados adiante,
à medida que houver pertinência com o objeto deste trabalho.
O Decreto-lei n° 406/68 também foi revogado, juntamente com suas
alterações, mas pela Lei Complementar nº 116, de 31.07.2003
76
, que inseriu no ordenamento
jurídico novas normas gerais sobre o ISS, inclusive substituindo a lista de serviços sujeitos a
esse imposto. Também deixa-se de reproduzir neste momento os artigos desta Lei
Complementar, porque eles também serão objeto de considerações futuras.
2.2 A Repartição Constitucional de Competências a Respeito da
Tributação da Prestação de Serviços na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 repartiu em dois a competência para tributar
a prestação de serviços: aos Estados e ao Distrito Federal foi atribuída a competência para
76
Há controvérsia se a Lei Complementar n° 116/03 revogou integralmente, ou somente os dispositivos do
Decreto-lei n° 406/68 expressamente mencionados no artigo 10 da citada Lei Complementar. Por se tratar de
controvérsia irrelevante para o objeto do presente trabalho, deixa-se de manifestar sobre ela.
65
tributar a prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação,
e aos Municípios e ao Distrito Federal, a competência para tributar os demais serviços
77
.
Com a finalidade de verificar a delimitação da competência atribuída a cada
um desses entes federados, passa-se a esmiuçar cada um dos elementos que compõem o
critério material possível, conforme previsto pela Constituição Federal e pelas Leis
Complementares n° 87/96 e 116/03.
Por se tratar de elemento comum, inicia-se a análise pelo que se deve
entender por “prestação de serviços”. Em seguida, serão analisados, separadamente, os demais
elementos componentes do critério material possível de cada imposto, integrando-os ao
elemento comum.
2.2.1 Definição de Prestação de Serviço
Analisando-se o direito positivo, podem ser identificados dois grandes tipos
de serviços: aqueles prestados sob regime de direito privado e os serviços prestados sob
regime de direito público, aos quais será reservada a expressão “serviços públicos”.
Inicialmente serão tratados os primeiros e, depois, os últimos. Após a análise de ambos, serão
determinados aqueles que a Constituição Federal autoriza tributar por impostos.
Advirta-se para o fato de que, conforme as premissas adotadas, recorrer-se-á
à legislação vigente quando da promulgação da Constituição Federal de 1988. Por esse
motivo, em alguns momentos, será analisada legislação já revogada.
2.2.1.1 Prestação de Serviço sob Regime de Direito Privado
77
Conforme o disposto no artigo 147 da Constituição Federal de 1988, o Distrito Federal tem competência para
instituir tanto os impostos arrolados no artigo 155, quanto aqueles previstos no artigo 156 da mesma
66
A Lei n° 556, de 25.06.1850, conhecida como Código Comercial, em seu
artigo 226, definiu como sendo “locação mercantil” o “contrato pelo qual uma das partes se
obriga a dar à outra, por determinado tempo e preço certo, o uso de alguma coisa, ou do seu
trabalho. O que dá a coisa ou presta serviço chama-se locador, e o que a toma ou aceita o
serviço, locatário”.
Como se pode ver, a legislação comercial estabeleceu um mesmo conjunto
de regras para disciplinar a locação de coisas e a locação de trabalho
78
.
No âmbito civil, a Lei n° 3.071, de 01.01.1916 (Código Civil de 1916),
manteve a denominação de locação, tanto para os contratos que tivessem por objeto a entrega
de coisa, como para aqueles que tivessem por objeto uma obrigação de fazer. No entanto,
estabeleceu normas específicas, de acordo com o objeto da locação.
A evidência deste fato está em que, no Título V (“Das Várias Espécies de
Contratos”), está inserido o Capítulo IV, denominado “Da Locação”. Este Capítulo
subdividia-se em três seções: (i) “Da Locação de Coisas” (artigos 1.188 a 1.215), (ii) “Da
Locação de Serviços” (artigos 1.216 a 1.236) e (iii) “Da Empreitada” (artigos 1.237 a 1.247).
Dentre esses três contratos, interessam ao presente trabalho as duas espécies
de locação que têm por objeto serviços: a locação de serviços
79
e a empreitada
80
.
Monteiro define o contrato de locação de serviços da seguinte maneira:
A locação de serviços é assim contrato sinalagmático, em virtude do qual um dos
contratantes, o locador, se compromete a prestar certos serviços, que o outro,
denominado locatário, se obriga a remunerar. À obrigação de fazer do primeiro
contrapõe-se, portanto, uma obrigação de dar, por parte do segundo; essa
reciprocidade outorga ao contrato caráter oneroso. (1995, v. 5, p. 182-183).
Constituição. A distinção quanto ao fundamento constitucional do imposto instituído pelo Distrito Federal (se o
artigo 155 ou o artigo 156) é relevante, para que haja perfeita definição quanto ao regime jurídico aplicável.
78
No momento em que o Código Comercial foi editado, não havia distinção de regime jurídico entre “trabalho”
e “serviço”. Daí o emprego de ambos como sinônimos. A distinção somente surgiu com o advento da legislação
trabalhista, como será esclarecido a seguir.
79
O artigo 1.216 do Código Civil de 1916 refere-se à locação de serviços nos seguintes termos: “Toda espécie
de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante remuneração”.
80
No artigo 1.237 do Código Civil de 1916 está disciplinada a empreitada: “O empreiteiro de uma obra pode
contribuir para ela ou só com seu trabalho, ou com ele e os materiais”.
67
Quanto ao objeto deste contrato, Pontes de Miranda (1964, v. 47, p. 04)
acrescenta: “Trata-se de dívida de fazer, o que o locador assume. O serviço é a sua
prestação.”
81
A empreitada é definida por Pontes de Miranda como:
Empreitada é o contrato pelo qual alguém se vincula, mediante remuneração, a fazer
determinada obra, ou mesmo obra determinável (e. g., a obra, nas terras de A, que o
empreiteiro entendeu mais próprias à estada até ao cume da serra, ou o ascensor
elétrico, ou outra solução que seja aprovada pelo Estado).
O empreitante é o dono da obra ou o incumbido de contratar a empreitada (e. g., o
locatário do prédio que se vinculou a contratar, em seu nome, por sua conta, ou por
conta do locador, a obra). Empreiteiro é quem se vincula a fazer a obra, com
independência econômica, e não como simples trabalhador subordinado. (1963, v.
44, p. 376, destaques do autor).
Pontes de Miranda esclarece, ainda, acrescentando algumas de suas
características:
A empreitada pode ser com ou sem o fornecimento dos materiais pelo empreiteiro.
Não importa se só alguns materiais são do empreiteiro, nem se o empreiteiro é quem
os compra e o empreitante paga.
A obra pode consistir em criar o bem que se quer, ou em destruí-lo, ou em modificá-
lo. Há, por exemplo, respectivamente, a empreitada para modificar a casa, ou para
tirar o cômoro ou a mata e jogar no mar, ou no rio, ou queimar, como há a
empreitada para fazer mais um andar no prédio, ou apenas para o pintar. A prestação
de serviços não é devida como serviços, mas pelo resultado. Os serviços, na
empreitada, apenas são meios para se obter aquilo que se prometeu. De modo que o
que se prometeu e se deve é o resultado, e não os serviços. (1963, v. 44, p. 375,
destaque do autor).
Mesmo quando envolver o fornecimento de materiais, o contrato não deixa
de ser de empreitada para se tornar compra e venda, “porque a sua finalidade não é a de
aquisição dos materiais, mas a fabricação, a atividade do empreiteiro ou de quem trabalhe
para ele, a obra”. (PONTES DE MIRANDA, 1963, v. 44, p. 385).
As duas figuras contratuais são diferenciadas por Pontes de Miranda nos
seguintes termos
82
:
81
É de se observar que “prestação” aqui está empregada na acepção que lhe dá o Direito das Obrigações.
Prestação aqui é “aquilo que o credor pode exigir do devedor” (SERPA LOPES, 1989, v. 2, p. 52). Não está
aqui empregada com o mesmo sentido de “prestação” para o Direito Tributário que, como se verá,
subseqüentemente, significa o adimplemento da obrigação assumida.
68
[...] O conteúdo do contrato [de locação de serviço] é a atividade como tal, dirigida a
determinado resultado. Daí distinguir-se da empreitada, em que o prestador da
atividade se vincula a prestar determinado resultado. Mesmo se o locador de
serviços ou o trabalhador, que tem a incumbência de determinada obra, não loca o
resultado, a obra; loca a atividade, que se destina ao resultado, à obra.
[...]
O que promete obra deve o resultado. O que promete serviço, ou trabalho, deve a
atividade mesma. Nunca se há de confundir a locatio conductio operarum, locação
de serviços, com a locatio conductio operis, locação de obra ou empreitada. Quem
contrata levar à estação os caixões e as malas, deve o resultado. Quem trabalha para
quem contratou isso, ou para quem quer o transporte, prometeu a atividade, e não o
resultado. Quem promete a atividade que dê o resultado que se colima não prometeu
atingi-lo. Se A contratou com B e C levar o automóvel, que não anda, até o posto
onde há serviço de consertos, é contraente de locatio conductio operis; se, em vez
disso, oferece x a B e C, por hora, para que o empurrem, deve x se no fim de uma
hora não se alcançou o posto, porque B e C prometeram atividade, e não resultado.
B e C não prometeram se no fim de uma hora não se alcançou o posto, porque B e C
não acreditassem. O contraente A suportou o risco, ao passo que, na locatio
conductio operis, quem corre o risco é o empreiteiro. A distinção foi e continua de
grande importância, razão por que não se pode deixar de atender ao conteúdo
mesmo dos dois conceitos. (1964, v. 47, p. 09-10, destaques do autor).
Em suma, o que distingue as duas figuras contratuais, portanto, é a promessa
do resultado por parte do locatário: se existir esta promessa, está-se diante de contrato de
empreitada; se inexistente, o contrato é de locação de serviços.
Justamente em função dessas características dos contratos, decorre outra
importante diferença entre eles. Na empreitada, como o que o empreiteiro promete é o
resultado, é dele a responsabilidade por obtê-lo. Por essa razão, ele trabalha por conta própria
e assume o risco inerente à sua atividade. Por outro lado, na locação de serviços, o locatário
limita-se a pôr seus serviços à disposição do locador, não se comprometendo com resultado,
daí o risco da atividade ser assumido pelo próprio locador
83
.
A despeito de terem regras específicas, ambos os contratos podem ser
considerados como de locação ou de prestação de serviço em sentido amplo. Desse gênero,
podem ser extraídas as duas espécies tratadas pelo Código Civil de 1916: locação de serviço
(locação ou prestação de serviço em sentido mais restrito), quando houver promessa da
82
Pontes de Miranda afasta como elementos diferenciadores dos dois contratos a forma de remuneração e o tipo
de trabalho ou serviço contratado (1964, v. 47, p. 09). Quanto à distinção pela maneira de remuneração, discorda
Monteiro (1995, v. 5, p. 195-196). Gomes concorda quanto à forma de remuneração, mas discorda quanto ao
objeto do contrato (1996, p. 292 e 298).
83
É o que afirma Monteiro (1995, v. 5, p. 183).
69
atividade mesma; empreitada, se a promessa for de resultado, que se alcança através de uma
atividade.
É o que esclarece Pontes de Miranda:
[...] Servir é prestar atividade a outrem. Em sentido larguíssimo, serve quem promete
e presta atos a outrem, ou quem promete e presta resultado. Aí, o empreiteiro serve.
Em sentido largo, servir é prestar qualquer atividade que se possa considerar locação
de serviços, locatio conductio operarum. (1964, v. 47, p. 03, destaques do autor).
Interessante notar que, desde a edição do Código Civil de 1916 até o
advento do Decreto-lei n° 5.452, de 01.05.1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), dentro
do amplo objeto do contrato de locação de serviços, continham-se as relações jurídicas que
este último instrumento normativo denominou de contrato de trabalho
84
.
É o que revelam os ensinamentos de Bevilaqua:
Sob a denominação genérica de locação de serviços (locatio operarum),
comprehende o Codigo Civil uma grande variedade de prestações de trabalho
humano. É o contracto pelo qual uma pessôa se obriga a prestar certos serviços a
uma outra, mediante remuneração. Comprehende varias especies: o trabalho dos
operarios urbanos e ruraes; dos artistas mecanicos e liberaes; dos empregados do
commercio, e dos profissionaes, como professores, medicos, advogados (abstrahindo
o mandato); a recovagem, a barcagem, a albergaria, e outras. (1943, p. 399, grifo do
autor).
No entanto, a Consolidação das Leis do Trabalho e posteriores leis que
tratam de relações de trabalho excluíram do campo de incidência da norma civil uma parcela
das relações jurídicas, que passaram a se denominar “contrato de trabalho”
85
. É o que observa
Gomes
86
:
84
Segundo Nascimento (1997, p. 328), relação de emprego, contrato de emprego, relação de trabalho, etc., pode
ser definida como “a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador
e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado”.
85
Segundo Monteiro (1995, v. 5, p. 181-182), o que justificou o surgimento da legislação trabalhista foi a
regulamentação legal lacunosa, imperfeita, deficiente dada à locação de serviços pelo Código Civil. Deixou-se
de disciplinar a associação profissional ou sindical, as convenções coletivas de trabalho, o salário mínimo,
repouso semanal remunerado, férias, aposentadoria, direito de greve, higiene e segurança do trabalho, entre
outros assuntos.
86
Pontes de Miranda (1964, v. 47, p. 13 e 23) também entende que o advento da legislação trabalhista excluiu
determinadas relações jurídicas do âmbito de incidência da legislação civil. O mesmo autor (1964, v. 47, p. 09)
também afirma que, apesar de o contrato de trabalho estar “invadido por algumas regras jurídicas
publicísticas”, não foi deslocado para o direito público.
70
Dentre os contratos, que têm por objeto prestação de trabalho, incluem-se os que
eram unificados no de locação de serviços, tais como o de trabalho, o de emprego
privado, o de serviço doméstico e o de simples prestação de serviço.
Separaram-se alguns do Direito Civil e passaram a ser regidos pelo Direito do
Trabalho. O principal é o contrato de trabalho, a cujo lado, alinham-se o de
emprego privado, de aprendizagem, de gerência, de agência e outros, considerados,
entretanto, simples modalidades do primeiro, não obstante as particularidades que os
distinguem. Sejam, porém, figuras autônomas ou espécies de contrato único, não
mais pertencem ao Direito Civil. Previstos e regulados se acham em leis codificadas,
consolidadas ou esparsas, que formam o ordenamento positivo próprio de nova
disciplina jurídica. Não se justifica, por conseguinte, que continuem a ser tratados
como contratos civis. (1996, p. 290, destaques do autor).
Com isso, passou-se a fazer a distinção entre serviço e trabalho: o primeiro
regulado pela legislação cível e o segundo, pela legislação trabalhista. É o que observa Pontes
de Miranda:
Servitium era o estado de escravo; servus era o escravo; servire era ser escravo. O
sentido de trabalhar é posterior e, no século XX, inverteu-se a posição quanto à
extensão: serviço, senso largo, qualquer prestação de fazer, ou, menos largamente,
de atividade (não de resultado, que seria locação de obra, empreitada); trabalho,
atividade dos que as leis especiais tratam como profissionais da prestação de serviço
a empresas de finalidade econômica. (1964, v. 47, p. 03, destaques do autor).
Para Gomes (1996, p. 293), caracteriza o contrato de locação de serviço a
inexistência de independência técnica, econômica e de subordinação jurídica ou hierárquica.
Caso alguma dessas características exista, ter-se-á contrato de trabalho
87
.
Na mesma linha das considerações de Gomes, Efing (2005, p. 40) afirma
que “pode-se dizer que a prestação de serviço no âmbito do direito civil difere da relação de
trabalho e de emprego, (ambas tuteladas pela CLT) por não apresentar os elementos
fundamentais à caracterização de relação trabalhista, a saber: habitualidade, onerosidade,
pessoalidade e subordinação”.
87
De acordo com Efing (2005, p. 28-35), a relação de trabalho é gênero que compreende a relação de emprego
(artigos 2°, 3º e 442 da Consolidação das Leis do Trabalho). Citando Delgado, o autor afirma: “’a expressão
relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação
de trabalho temporário, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação
de prestação de trabalho (como de trabalho de estágio etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam
todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo atual’”. E referindo-se às lições de
Belmonte e Dallegrave Neto, o autor afirma que a relação trabalhista é contratual e consiste em liame jurídico
que tenha por objeto a prestação de serviço de um determinado sujeito, pessoa física ou jurídica, a um
determinado destinatário.
71
Pontes de Miranda (1964, v. 47, p. 13) acrescenta que “o contrato de
locação de serviços, quando é locatário empregador de que fala o art. 2° do Decreto-lei n.
5.452, é todo contrato a que falta um dos elementos a que o art. 3° se refere”.
Por todos esses motivos, Diniz (1993, v. 2, p. 147-148) afirma que não se
pode mais considerar como de locação de serviço o contrato individual de trabalho, tanto para
o trabalho urbano (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho), quanto para o trabalho
rural (regulado pela Lei n° 5.889, de 08.06.1973), e o contrato de trabalho avulso (regido
pelas Leis n° 8.630, de 25.02.1993, entre outros diplomas normativos). E com o advento da
Constituição Federal de 1988, também foram excluídos os trabalhos doméstico e temporário
(Lei n° 6.019, de 03.01.1974).
Ainda outra exclusão do objeto do contrato de locação de serviço deve ser
feita. Esclarece Monteiro (1995, v. 5, p. 183) que “Também o funcionário público é locador
de serviços; mas, modernamente, acha-se completamente superada a idéia da existência de
contrato entre o servidor e o Estado; a natureza das relações jurídicas entre ambos não é
contratual, porém, estatutária.”
Feitas essas exclusões do objeto do contrato de locação de serviço, é
importante observar que este contrato e o de empreitada possuem características que lhes são
comuns. Nem poderia ser diferente, já que tais contratos são espécies de um gênero
“prestação de serviço em sentido larguíssimo”, na dicção de Pontes de Miranda.
A primeira característica comum diz respeito ao objeto da obrigação
principal assumida pelo prestador do serviço: é um trabalho humano, manual, intelectual ou
técnico
88
.
Portanto, tais contratos têm por característica básica o fato de que o locador
e o empreiteiro assumem, sempre, uma obrigação de fazer. Conforme Diniz (2004, v. 2, p.
102), “A obrigação de fazer é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato
88
Nesse sentido são as considerações de Monteiro (1995, v. 5, p. 183).
72
positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira
pessoa”.
89
Mas essa não é a única característica comum. Também lhes é comum o fato
de que o tomador do serviço (locatário ou dono da obra) sempre se obriga a uma
contraprestação. Disso decorre a necessária bilateralidade de ambos os contratos
90
.
Tamanha a importância da bilateralidade que Pontes de Miranda (1964, v.
47, p. 16) afirma, quanto ao contrato de locação de serviços, que “se o serviço é prestado
gratuitamente, ou cabe em objeto de mandato, ou em promessa de doação, ou em doação’.
Não há, portanto, contrato de locação de serviço unilateral.
Além disso, é possível de se afirmar que ambas as partes aufiram vantagens.
Daí ambos os contratos serem onerosos
91
92
.
89
É de se registrar que a obrigação de fazer não se confunde com a obrigação de dar, nem com a obrigação de
não fazer. Diniz (2004, v. 2, p. 117) expõe didaticamente sobre a diferença entre as obrigações de dar e de fazer:
“a) A de dar consiste na entrega de uma coisa prometida para transferir seu domínio, conceder seu uso ou
restituí-la a seu dono, e, a de fazer, na realização de um ato ou na confecção de uma coisa; b) A de dar requer
tradição da coisa, o que não se dá com a de fazer; c) Na de dar, a pessoa do devedor fica em plano secundário,
o que não ocorre na de fazer; d) Na de fazer, o erro sobre a pessoa do devedor pode originar a anulabilidade do
negócio; na de dar, raramente ter-se-á a anulação por esse motivo; e) A de dar comporta execução in natura e a
de fazer resolve-se, em regra, havendo inadimplemento, em perdas e danos; f) A astreinte só serve às ações que
visam cumprir obrigação de fazer (CPC, arts. 287, alterado pela Lei n. 10.444/2002, e 644), não podendo ser
invocada para tutelar a obrigação de dar”. A obrigação de não fazer, por sua vez, segundo a mesma jurista
(2002, v. 2, p. 118) “é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia
praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro”.
90
Azevedo (2004, p. 85) explica que, embora o contrato seja sempre um negócio jurídico bilateral, a
classificação dos contratos em bilaterais e unilaterais leva em consideração as obrigações que os contratantes
assumem, sob o ângulo que do contrato fluem. Assim, “posso dizer eu, nos contratos unilaterais, somente uma
das partes tem obrigação, como acontece no mútuo, em que, realizado o empréstimo, por exemplo, de uma soma
em dinheiro, nasce tão-somente a obrigação do mutuário, que recebeu a soma emprestada, de devolvê-la ao
mutuante, emprestador da mesma”. Por outro lado, “nos contratos bilaterais, ambas as partes atribuem-se
obrigações, como na compra e venda, em que o vendedor obriga-se a entregar o objeto vendido ao comprador e
este, ao pagamento do preço avençado”.
91 De acordo com Azevedo (2004, p. 88) contratos gratuitos são aqueles em que “somente uma das partes
contratantes obtém vantagem, como acontece na doação pura e simples, pois o doador desfaz-se de um bem de
seu patrimônio, em favor do donatário, que nada retribui [...]. Como se observa, ante o benefício criado por um
dos contratantes, em favor do outro, nenhum ato compensatório do beneficiado existe”. Contrapõem-se aos
contratos gratuitos os contratos onerosos, nos quais há compensação de vantagens. “Assim, o benefício auferido
por uma das partes contratantes leva a que a outra parte obtenha também uma vantagem”. “Sob outro prisma,
podemos dizer que, nos contratos gratuitos, somente existe ônus, desvantagem, para um dos contratantes, e que,
nos onerosos, à obrigação de um existe a obrigação de outro, a serem cumpridas. Em razão de uma, há sempre
um correspectivo.”
92
É da essência do contrato de locação de serviços e da empreitada sua onerosidade. Segundo Bevilaqua (1943,
p. 424 e 425), Pontes de Miranda (1963, v. 44, p. 382 e 1964, v. 47, p. 18-19), Monteiro (1995, v. 5, p. 183, 184
e 195) e Gomes (1996, p. 292 e 298).
73
Aliás, são a bilateralidade e a onerosidade do contrato que distinguem a
prestação de serviço em sentido larguíssimo de outras obrigações de fazer, as quais, por não
serem bilaterais e onerosas, não podem ser consideradas como prestação de serviço.
93
Após desenvolver interessante estudo sobre esses contratos à luz do Código
Civil de 1916, Timm também afirma ser possível extrair características gerais de uma
prestação de serviços:
Estudadas as diversas formas de prestação de serviços, tanto as disciplinadas pelo
Código de Defesa do Consumidor como as poucas que restam ao Código Civil
brasileiro, pode-se, então, partir para a análise interna deste vínculo jurídico que é
idêntico em todas as hipóteses. O esqueleto comum de todas as relações contratuais
emergentes dessas figuras contratuais afins permite um estudo conjunto das mesmas.
Não importa, por enquanto, que, na prestação de serviço, a natureza da obrigação
seja de meio ou de resultado, de consumo ou civil, pois a estrutura da relação é
idêntica: um dever de prestar atividade acompanhado por deveres acessórios ou
laterais. (2006, p. 76).
O mesmo autor identificou como sendo três as características do arquétipo
da prestação de serviços:
Sendo assim, integram a fattispecie unitária de prestação de serviços todas aquelas
convenções que estabelecerem:
a) em primeiro lugar, uma prestação de atividade humana em favor de outrem,
chamada tecnicamente de obrigação de fazer;
b) em segundo lugar, que esta atividade seja desenvolvida por um profissional, aqui
entendido por como aquele que detém as regras técnicas de uma profissão
legalmente regulamentada (como, por exemplo, o dentista, o advogado, o médico, o
engenheiro, o arquiteto, o químico, o farmacêutico, o corretor de imóveis), ou que,
de qualquer forma, pratica, habitualmente, uma atividade da qual depende
economicamente (como é o caso do publicitário, da empresa seguradora, do
marceneiro, do eletricista, do designer); e
c) que haja, via de regra, remuneração pelo contratante do serviço a ser realizado.
(2006, p. 57-58, grifos do autor).
Dentre as características apontadas por Timm, somente se concorda com
duas: ser uma obrigação de fazer e a existência de remuneração. Justifica-se a exclusão da
profissionalidade com o argumento a seguir. Segundo Timm, a exigência legal de retribuição
pelo serviço prestado daria sustentação a essa característica. Ainda, segundo ele, os artigos
593, 596 e 606 do Código Civil de 2002 confirmariam essa conclusão, pois todos eles exigem
93 Timm (2006, p. 56) fornece um exemplo. O pré-contrato estabelece também uma obrigação de fazer (a de
celebrar futuramente o contrato principal), sem que se possa falar em uma prestação de serviços.
74
a existência de remuneração. Em especial o artigo 606, ao determinar “que ‘se o serviço for
prestado por quem não possua título de habilitação... não poderá quem os prestou cobrar a
retribuição correspondente...’; o que significa dizer, a não profissionalidade descaracteriza o
contrato de serviços, tanto que elimina a necessidade de remuneração”. (TIMM, 2006, p.
57).
Discorda-se da posição de Timm, em primeiro lugar porque não há que se
confundir a exigência legal de remuneração com profissionalidade. De fato, o Código Civil de
1916 exige que a prestação de serviço, no contrato de locação de serviço e no de empreitada,
seja remunerada. É o teor dos artigos 1.216, 1.218, 1.240, 1.241, 1.243 e 1.246, que, de
maneira direta ou indireta, referem-se à remuneração. Mas o fato de ser necessária uma
remuneração não significa que o prestador de serviços deva depender economicamente da
atividade a que se obrigou.
Ademais, o artigo 606 mencionado por Timm, relativo ao Código Civil de
2002, afasta a possibilidade de remuneração, quando a lei exigir habilitação legal para o
exercício da atividade a que se obrigou o prestador do serviço, e este não a possuir. Além
disso, o mesmo dispositivo dispõe que, quando o exercício da atividade não for vedada a
pessoa não habilitada, a pessoa não habilitada não pode auferir remuneração igual ou superior
àquela que seria recebida por alguém habilitado. Trata-se de privilégio plenamente justificável
às pessoas habilitadas, que, por presunção legal, têm maior domínio das técnicas necessárias
ao exercício da atividade. Trata-se, segundo Efing (2005, p. 43-44), de dispositivo que alberga
o princípio da boa-fé.
Então, é de se perceber que o artigo 606 não proíbe que alguém que não seja
profissional perceba remuneração, como contraprestação à prestação de um serviço. Em
outras palavras, a lei não exige a profissionalidade.
Portanto, feita essa ressalva, em outras palavras, Timm também aponta
como sendo característica da prestação de serviço em sentido larguíssimo a necessidade de o
contrato prever uma obrigação de fazer, tendo como contraprestação uma remuneração
(bilateralidade e onerosidade).
75
O que se pretende concluir diante dessas considerações é que há um gênero
que aqui foi denominado “prestação de serviço em sentido larguíssimo”, cujas características
podem ser extraídas de duas espécies desse gênero: a locação de serviços e a empreitada.
As características gerais podem ser extraídas dessas duas espécies, porque,
nelas, o objeto da obrigação de fazer é amplo. São contratos típicos
94
, cujos objetos são
prestações de serviços, que convivem ao lado de outros contratos também típicos de prestação
de serviços e ao lado de outros contratos atípicos.
Todos eles possuem as mesmas características gerais aqui apontadas:
obrigação de fazer assumida em contrato bilateral e oneroso.
Mas nesses outros contratos típicos ou atípicos de prestação de serviços em
sentido larguíssimo, varia o objeto da obrigação de fazer que, devido a suas particularidades,
merece que o contrato seja governado por regras específicas, que o afaste das figuras típicas
do contrato de locação de serviços e de empreitada. Exemplo é o contrato de transporte que,
segundo Mendonça (1960, v. 6, p. 463), Martins (1977, p. 252), Gomes (1996, p. 306) e Assis
(2005, p. 298)
95
, é um contrato misto de locação de serviços e de depósito
96
.
Ao fim, cumpre registrar que o Código Civil de 2002, revogador do Código
Civil de 1916, tratou do contrato de prestação de serviços (antigo contrato de locação de
serviços) em seus artigos 593 a 609, e do de empreitada nos artigos 610 a 626. Como observa
Timm (2006, p. 64), “o legislador não chega a alterar, significativamente, as normas que
94
Segundo Azevedo (2004, p. 82-84 e 137-), contratos típicos são aqueles que enquadram-se perfeitamente nos
tipos, moldes, modelos contratuais estabelecidos em lei. Contratos atípicos “são expressões singulares, atípicas,
sem tratamento legal, mas admissíveis juridicamente”. Dentre os atípicos, há os contratos mistos, que se
caracterizam por reunirem “em seu corpo, dois ou mais contratos atípicos, dois ou mais contratos típicos, ou,
ainda, simultaneamente, as duas categorias mencionadas”.
95
Assis afirma que, no contrato de transporte, há regras jurídicas próprias do contrato de depósito e do contrato
de prestação de serviço. Num primeiro lanço, poder-se-ia pensar que o autor não identifica de que espécie de
prestação de serviço se trata: de locação de serviço, ou de empreitada. Mas é necessário observar que a obra foi
editada já sob a égide do Código Civil de 2002, no qual o contrato de locação de serviços passou a denominar-se
prestação de serviços, mantida a empreitada. Portanto, afirmar que o contrato de transporte contém disposições
próprias de contrato de prestação de serviços é o mesmo que dizer que há disposições próprias do contrato de
locação de serviços.
96 Registre-se que Pontes de Miranda (1964, v. 47, p. 10) discorda deste entendimento. De acordo com as
características diferenciadoras por ele apontadas entre o contrato de locação de serviço e o de empreitada (aqui
expostos), o contrato de transporte tem natureza semelhante ao de empreitada, porque o transportador
compromete-se com um resultado.
76
tratam dos tipos contratuais (as quais permanecem tributárias da codificação anterior e de
seus precedentes histórico-culturais)”
97
.
2.2.1.2 Prestação de Serviço sob Regime de Direito Público: Serviço
Público
Como regra, a atividade administrativa estatal está orientada por um regime
jurídico-administrativo.
Segundo Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 45), o regime jurídico-
administrativo caracteriza-se pela prevalência de dois princípios: o da “supremacia do
interesse público sobre o privado”
98
e da “indisponibilidade, pela Administração, dos
interesses públicos”
99
.
Dentre as atividades administrativas a que o Estado está obrigado, encontra-
se a prestação de serviços públicos
100
, definidos por Antônio Bandeira de Mello da seguinte
forma:
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente
pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta
por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público –
portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –,
97
Registre-se, ainda, que a prestação de serviços foi regulada pela Lei n° 8.078, de 11.09.1990 (Código de Defesa
do Consumidor), mas, segundo Timm (2006, p. 75) “o que for dito a respeito da estrutura interna do vínculo
jurídico sobre a fattispecie unitária do Direito Comum, vale para o caso especial do fornecimento de serviços
no mercado de consumo; naturalmente, o mesmo vale para a extinção normal deste liame jurídico – o
adimplemento da obrigação”.
98
De acordo com Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 58), a supremacia do interesse público sobre o privado é
“verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da
coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e
asseguramento deste último”.
99
“A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da
coletividade – internos ao setor público –, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por
inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido
de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a
intentio legis”. (ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 62).
100
Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 629-631) relaciona as atividades administrativas como sendo: (i)
serviços públicos, (ii) intervenção do Estado no domínio econômico e social, (iii) cumprimento de normas legais
que estabelecem as limitações administrativas à liberdade e à propriedade, (iv) imposição das sanções previstas
para as infrações administrativas, (v) sacrifícios de direito e (vi) gestão dos bens públicos.
77
instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.
(2006, p. 634, destaque do autor).
101
Da definição, destacam-se dois elementos que necessariamente compõem
um serviço público: o substrato material e o traço formal. Antônio Bandeira de Mello explica-
os nos seguintes termos:
Quanto ao primeiro elemento – seu substrato material –, cumpre observar que a
atividade estatal denominada serviço público é a prestação consistente no
oferecimento, aos administrados em geral, de utilidades ou comodidades materiais
(como água, luz, gás, telefone, transporte coletivo etc.) singularmente fruíveis pelos
administrados que o Estado assume como próprias, por serem reputadas
imprescindíveis, necessárias ou apenas correspondentes a conveniências básicas da
Sociedade, em dado tempo histórico. Aliás, é por isto que as presta sob regime de
Direito Público, diretamente ou através de alguém por ele qualificado para tanto.
[...]
O segundo elemento, formal, isto é, a submissão a um regime de Direito Público, o
regime jurídico-administrativo, é que confere caráter jurídico à noção de serviço
público. Sua importância, pois, é decisiva. (2006, p. 637-639, destaques do autor).
De seu elemento formal decorrem vários princípios, cujo arrolamento
consiste em mero realce dos princípios próprios do regime jurídico-administrativo, tendo em
vista a natureza e as peculiaridades do serviço público. (ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO, p. 642). São eles:
1) dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação;
2) princípio da supremacia do interesse público;
3) princípio da adaptabilidade;
4) princípio da universalidade;
5) princípio da impessoalidade;
6) princípio da continuidade;
7) princípio da transparência;
8) princípio da motivação;
9) princípio da modicidade das tarifas;
10) princípio do controle (interno e externo) sobre as condições de sua prestação.
(ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 640-642).
101
Justen Filho (2005, p. 478) define serviço público de maneira mais restrita. Para o autor, o serviço público é
atividade pública de satisfação de necessidades vinculadas diretamente a um direito fundamental.
78
Como se pode ver, são esses dois elementos, um dos quais implica uma
série de princípios que definem um serviço como público. Não é a natureza da atividade em
si, mas, especialmente, o regime jurídico a que esta atividade é submetida. Por essa razão,
Grotti bem observa:
Cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico.
A qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano da
concepção sobre o Estado e seu papel. É o plano da escolha política, que pode estar
fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes em
um dado momento histórico.
[...]
Disso deflui que não há um serviço público por natureza ou por essência. Só o serão
as atividades que estiverem definidas na Constituição Federal – ou na própria lei
ordinária, desde que editada em consonância com as diretrizes ali estabelecidas –
decorrendo, portanto, de uma decisão política. (2003, p. 87).
A própria Constituição Federal já cuidou de atribuir o regime jurídico-
administrativo ao exercício de determinadas atividades. Antônio Bandeira de Mello
enumerou, exemplificativamente, as seguintes como sendo serviços públicos por força de
mandamento constitucional:
a) serviço postal e correio aéreo nacional (art. 21, X);
b) serviços de telecomunicações (art. 21, XI);
c) serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 21, XII, a);
d) serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursos
de água (art. 21, XII, b);
e) navegação aérea, aeroespacial e infra-estrutura aeroportuária (art. 21, XII, c);
f) transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais,
ou que transponham os limites de Estado ou Território (art. 21, XII, d);
g) serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (art.
21, XII, e);
h) exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, f);
i) cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência (art. 23, II);
j) proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência (art. 23, V);
l) promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições
habitacionais e de saneamento básico (art. 23, IX);
m) seguridade social (art. 194);
n) serviços de saúde (art. 196);
79
o) assistência social (art. 204); e,
p) educação (arts. 205 e 208). (2006, p. 649-650).
A esses serviços, Grotti (2003, p. 92-93) adiciona os serviços locais de gás
canalizado (artigo 25, § 2°) e os demais serviços inseridos na competência administrativa
residual (artigo 25, § 1°), englobados na competência dos Estados-membros, além dos
serviços de transporte coletivo e de interesse local (artigo 30, inciso V), estes da competência
dos Municípios.
Não é só a Constituição que erige uma atividade ao status de serviço
público. A lei também pode fazê-lo. Contudo, o legislador deve respeitar alguns limites
constitucionais, tal como o espaço reservado à atividade econômica em sentido estrito
102
,
cujos princípios estão fixados, basicamente, no artigo 170 e seguintes da Constituição
Federal.
103
Embora seja dever do Estado a prestação dos serviços públicos, não
necessariamente ele desempenhará esta tarefa por si ou por entidades da Administração
Indireta. Em grande parte das vezes, o Estado está apenas obrigado a promover-lhe a
prestação, caso em que a execução pode ser delegada a particulares ou a outras pessoas de
direito público interno ou da sua Administração Indireta, por concessão
104
, permissão
105
ou
autorização
106
.
102
Como destaca Grau (2000, p. 133-134), a expressão “atividade econômica” pode ser entendida como gênero e
como espécie. “Atividade econômica” como gênero abrange serviço público e atividade econômica em sentido
estrito. Na Constituição Federal, “atividade econômica” como gênero aparece nos artigos 170 e 174, “atividade
econômica” como espécie, no artigo 173 e “serviço público”, espécie do gênero “atividade econômica”, no
artigo 175. Em princípio, a exploração da atividade econômica em sentido estrito compete à iniciativa privada.
No entanto, ressalvados os casos previstos expressamente no texto constitucional, ou desde que atendidas as
condições impostas pelo artigo 173 da Carta Magna (necessidade da exploração da atividade econômica para
atendimento dos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo), ao Estado é lícito
explorar a atividade econômica em sentido estrito. Quando o fizer, o Poder Público deverá fazê-lo através de
empresas públicas ou sociedades de economia mista, as quais estarão sujeitas a regime jurídico prevalecente de
direito privado. É o que determina o § 1.º, do artigo 173, do Texto Constitucional.
103
No mesmo sentido são as considerações de Grotti (2003, p. 106).
104
Para Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 664), “concessão de serviço público é o instituto através do qual o
Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta
e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de
um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e
basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”.
105
Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 715) esclarece que o instituto da permissão de serviço público vem se
esgarçando e perdendo seus contornos tradicionais. “Permissão de serviço público, segundo conceito
tradicionalmente acolhido na doutrina, é o ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder
80
Daí Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 643) ressaltar que “não se deve
confundir a titularidade do serviço com a titularidade da prestação do serviço”. O que é
delegado ao particular não é a titularidade do serviço público, mas tão-somente a execução do
serviço.
Segundo a lição do mesmo jurista, podem-se vislumbrar quatro distintas
situações quanto às relações entre a titularidade do serviço e a titularidade de sua prestação:
a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado;
b) serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório
outorgar em concessão a terceiros;
c) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade; e
d) serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é
obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois que outorgá-los em concessão ou
permissão a terceiros. (2006, p. 651-652).
Na categoria (a) estão os serviços que devem ser prestados pelo próprio
Estado
107
, não sendo possível a delegação de sua execução por concessão, permissão ou
autorização. É o caso do serviço postal e do correio aéreo nacional, em que o inciso X, do
artigo 21, da Constituição Federal, não deu espaço à delegação.
Na categoria (b) estão os serviços em que o Estado é obrigado a prestar por
si e, também, deve haver delegação de sua execução mediante concessão, permissão ou
autorização. É o caso dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, posto que o
Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na
concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários”.
106
Revendo entendimento anteriormente sustentado, Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 652-653) esclarece
que autorização, no contexto do artigo 21 da Constituição Federal, possui dupla finalidade: “a) uma, que
corresponde a hipóteses em que efetivamente há serviço de telecomunicação, como o de radioamador ou de
interligação de empresas por cabos de fibras ópticas, mas não propriamente serviço público, mas serviço de
interesse privado delas próprias, tal como anotamos no n. 4 e nota de rodapé 7. Aí, então a palavra
‘autorização’ foi usada no sentido corrente em Direito Administrativo para exprimir o ato de ‘polícia
administrativa’, que libera alguma conduta privada propriamente dita, mas cujo exercício depende de
manifestação administrativa aquiescente para verificação se com ela não haverá gravames ao interesse público;
b) outra, a de abranger casos em que efetivamente está em pauta um serviço público, mas se trata de resolver
emergencialmente uma dada situação, até a adoção dos convenientes procedimentos por força dos quais se
outorga permissão ou concessão. Por isso mesmo, a palavra ‘autorização’ está utilizada também no art. 223 da
Constituição”.
107
Ressalte-se que, como regra, dentre as entidades componentes da Administração Indireta, somente as
autarquias e as fundações públicas estão habilitadas à prestação de serviços públicos, já que as empresas públicas
e as sociedades de economia mista preordenam-se à exploração da atividade econômica em sentido estrito.
81
artigo 223 do Texto Constitucional determina a existência simultânea de sistemas privado,
público e estatal.
A categoria (c) enfeixa os serviços de educação, saúde, previdência social,
assistência social e radiodifusão sonora e de sons e imagens, que o Estado está obrigado a
prestar por si próprio ou por entes da Administração Indireta, mas também pode haver
prestação por particulares, tanto mediante concessão, permissão ou autorização, quanto
mediante exercício da livre iniciativa.
Por fim, a categoria (d) compreende os serviços em que o Estado detém a
titularidade e, caso não os preste diretamente, deve transferir a titularidade da prestação a
particulares, mediante concessão ou permissão. Mas, como já se afirmou, embora a execução
do serviço público possa ser delegada, a titularidade do serviço continua a ser detida pelo
Estado. Significa dizer que, embora executado por um concessionário, permissionário ou
autorizatário, o serviço não perde sua condição de público. Assim, o serviço continua a ser res
extra commercium, inegociável.
108
Ainda que executado por um particular, o serviço público
continua submetido ao regime jurídico-administrativo.
Devido à delegação, seja ela qual for (concessão, permissão ou autorização),
surgem relações jurídicas entre o Estado, o prestador do serviço e o usuário
109
. Controverte-se
na doutrina se há uma relação jurídica que une as três partes, ou se há duas relações jurídicas.
Também é controvertido se, em especial, a relação que une prestador do serviço e usuário
possui natureza contratual
110
.
108
É o que afirma Antônio Bandeira de Mello: “Só há concessão de serviço público quando o Estado considera
o serviço em causa como próprio e como privativo do Poder Público. Em rigor, por ser público e privativo do
Estado, o serviço é res extra commercium, inegociável, inamovivelmente sediado na esfera pública, razão por
que não há transferência da titularidade do serviço para o particular. Só as pessoas de natureza pública podem
ser titulares, ter como próprias as atividades públicas. Um particular jamais poderá reter (seja pelo tempo que
for) em suas mãos, como senhor, um serviço público. Por isso, o que se transfere para o concessionário –
diversamente do que ocorre no caso das autarquias – é tão-só e simplesmente o exercício da atividade pública”.
(2006, p. 673, destaques do autor).
109
Grotti (2003, p. 352) observa: “Entende-se que, do ponto de vista etimológico, o vocábulo que melhor define
o beneficiário de um serviço público é o termo ‘usuário’, tendo em conta que em todos os casos trata-se de
quem, de um lado, goza de uma atividade que, por uma parte lhe é devida, como integrante do corpo social que
o Estado constituiu como instrumento de proteção e fortalecimento dos valores fundamentais da pessoa humana
e, por outro lado, goza do serviço pelo título legítimo de ser parte do corpo social a partir da titularidade
pública”.
110
Justen Filho (2005, p. 501 e 533) afirma que a concessão é contrato plurilateral, mas as relações jurídicas
entre concessionário e usuário não tem natureza contratual. A permissão, segundo ele, pode ou não ter natureza
contratual. Amaral (2002, p. 114-115) afirma que a relação jurídica entre concessionária e usuário tem natureza
contratual, mas esta relação não pode ser equiparada à existente entre duas pessoas privadas. Pietro (2002, p. 93-
82
Não cabe aprofundamento quanto a essa questão, por escapar ao objeto do
presente trabalho. Cumpre, somente, ressaltar que, mesmo que se entenda haver natureza
contratual, a relação jurídica entre o prestador e o usuário não será regida somente pelo direito
privado
111
.
2.2.2 A Prestação de Serviço Tributável por Impostos
Ainda não será delimitada a competência tributária dos entes federados
autorizados pela Constituição Federal para instituírem impostos sobre prestação de serviços:
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Neste momento, a tarefa estará limitada a verificar, dentre os serviços acima
expostos vistos, quais a Constituição Federal autorizou fossem tributados por meio de
impostos.
A resposta é dada pelo artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição
Federal, que impede que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam
impostos sobre os serviços uns dos outros. Esta é a redação de aludido dispositivo
constitucional:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
94) afirma que o contrato de concessão é firmado entre duas partes (Estado e concessionária), mas produz efeitos
trilaterais (atingem também os usuários). A relação jurídica entre concessionária e o usuário pode ou não ter
natureza contratual. Para Silveira (2003, p. 139-142), a relação jurídica entre concessionária e usuário não é uma
típica relação de consumo, regulada pelo direito privado, porque, apesar de sua execução ter sido delegada, o
serviço continua sendo público.
111
Ressalve-se que, quanto à autorização, em regra, as relações jurídicas entre autorizatário e “usuário” são de
natureza privada. Isso porque, a autorização, em regra, é ato estatal destinado “a verificar o preenchimento pelo
particular dos requisitos necessários” ao desempenho de atividade privada (JUSTEN FILHO, 2005, p. 548).
Trata-se de exercício do poder de polícia administrativa. Assim, em regra, a autorização não se refere a serviços
públicos. No entanto, como observa Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 652-653), a autorização, em caráter
83
O dispositivo em questão prevê uma imunidade que a doutrina denominou
de “imunidade recíproca”.
112
Esta imunidade existiria ainda que não constasse expressamente do Texto
Constitucional, posto que decorre do próprio princípio federativo, conforme observação
precisa de Barreto e Barreto:
A chamada imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF, constitui uma
reiteração expressa do princípio da isonomia entre as pessoas político-
constitucionais, corolário imediato do princípio federal (art. 1°), como demonstrou o
chief-justice Marshall. Nem mesmo haveria necessidade de, a rigor, a imunidade
recíproca das pessoas públicas vir expressa. Isto ocorre com a Constituição Norte-
Americana, em que há dois séculos firmou-se tal inteligência. Tal imunidade é
necessária decorrência do regime federal. Com efeito, a exigência de impostos
postula a superioridade de quem os exige, supõe o exercício de um poder derivado
da soberania, exercitável sobre os súditos do detentor desse poder. Ora, tendo a
Constituição estabelecido o regime federal e, de conseguinte, fixado a isonomia
entre as pessoas que compõem a Federação – segundo clássica lição do velho
Sampaio Dória – não há falar-se em supremacia de uma pessoa sobre outra. Ergo,
impossível, na vigência desse regime, a exigência recíproca de impostos. (1999, p.
11-12, destaques dos autores).
Mas a imunidade funda-se, também, na ausência de capacidade contributiva
das pessoas políticas, como muito bem pondera Costa:
Em segundo lugar, fundamenta-se a imunidade em tela na ausência de capacidade
contributiva das pessoas políticas. Na Federação as pessoas políticas são iguais,
também, em face da ausência de capacidade contributiva. Conforme já concluímos
em trabalho monográfico, tais pessoas não possuem capacidade contributiva porque
seus recursos destinam-se à prestação dos serviços públicos que lhes incumbem.
(2001, p. 139).
Assim, em virtude da previsão da imunidade recíproca, fica afastada a
possibilidade de os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituírem impostos sobre os
serviço públicos prestados uns pelos outros
113
.
excepcional, pode se referir a serviços públicos. Dessa maneira, quando se estiver diante de serviço público
autorizado, a relação jurídica obedecerá ao regime jurídico-administrativo. Caso contrário, terá caráter privado.
112
Carvalho (2005, p. 185) define imunidade como sendo “a classe finita e imediatamente determinável de
normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a
incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de
tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas”.
113
Baleeiro (1999, p. 251) e Costa (2001, p. 140) também entendem que o termo “serviços”, no artigo 150,
inciso VI, alínea “a”, da Constituição, significa serviços públicos.
84
Mas não são somente os serviços públicos prestados diretamente pelos entes
federados, por meio da atuação de seus órgãos, que são abrangidos pela imunidade. Nos
termos do § 2°, do mesmo artigo 150
114
, a imunidade é extensível, também, aos serviços
públicos executados pelas autarquias e pelas fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público
115
.
Mas ainda há outros pontos a serem considerados quanto à abrangência da
imunidade recíproca, os quais estão implicados no § 3° do artigo 150:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
[...]
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao
patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que
haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o
promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
O § 3° acima transcrito merece duas ordens de considerações: a primeira diz
respeito à sua primeira parte, que trata dos serviços relacionados com a exploração de
atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos de direito privado;
a segunda relaciona-se à parte final do mesmo dispositivo, que trata de serviços em que haja
contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.
Por motivo de seqüência lógica, inverter-se-á a ordem em que essas
considerações serão feitas.
A segunda parte do § 3° exclui do campo da imunidade recíproca os
serviços em que haja o pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Os serviços de que trata
esta parte do dispositivo são os serviços públicos. Não se adentrará aqui a discussão sobre a
natureza jurídica de preço e de tarifa e sobre se serviços públicos são somente remunerados
por taxas, ou se também por tarifas, já que estas são questões que escapam ao escopo deste
114
“§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais
ou às delas decorrentes.”
115
Já foi anotado que, como regra, das entidades componentes da Administração Indireta, somente as autarquias
e as fundações públicas estão habilitadas à prestação de serviços públicos.
85
trabalho
116
. Analisar-se-á somente o conteúdo, o alcance e o sentido dos termos “preço” e
“tarifa”, conforme empregados pelo § 3°, do artigo 150, da Constituição Federal.
“Preço” é contraprestação paga por alguém em função da aquisição de
mercadoria ou produto, ou de lhe ter sido prestado serviço pelo Estado, no exercício de
atividade econômica em sentido estrito
117
. Aqui, então, o Poder Constituinte foi impreciso ao
empregar o termo “preço”, posto que, por se tratar de termo relacionado ao exercício direto de
atividade econômica em sentido estrito, ele deveria estar contido na primeira parte do
dispositivo, como será visto logo abaixo.
Quanto ao termo “tarifa”, entende-se que seu conteúdo, alcance e sentido
estão determinados pelo inciso III, do parágrafo único, do artigo 175, do Texto
Constitucional.
O caput do artigo 175 dispõe competir ao Poder Público a prestação de
serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão.
O parágrafo único do mesmo artigo determina que lei discipline os assuntos
arrolados em seus quatro incisos, estando estes mesmos incisos voltados à prestação de
serviços públicos mediante concessão e permissão.
Daí, quando o inciso III deste parágrafo único menciona “política tarifária”,
só se pode concluir que o termo “tarifa” foi reservado pela Constituição Federal para a
remuneração paga pelo usuário em função da prestação de serviços públicos mediante
concessão ou permissão
118
.
116
Com essa ressalva, quer-se dizer que não será analisado se o Poder Constituinte incorreu em impropriedade
técnica, por dizer que serviço público é remunerado por tarifa.
117
Compartilham desse entendimento Ataliba (1998, p. 145-150), Amaral (2002, p. 23) e Melo (2005, p. 383-
387).
118
Serviços públicos também podem ser prestados mediante autorização, conforme visto em nota de rodapé do
subcapítulo anterior.
86
É nesse sentido, então, que “tarifa”, no § 3°, do artigo, 150, deve ser
interpretado: como relaciona-se a remuneração paga pelo usuário em virtude da prestação de
serviços públicos em regime de concessão ou permissão
119
.
Portanto, a parte final do citado § 3° exclui da imunidade recíproca a
remuneração paga pelo usuário, percebida pelos concessionários ou permissionários de
serviços públicos.
A análise da imunidade recíproca revela que ela foi outorgada somente aos
serviços públicos executados diretamente pelos entes políticos, ou por suas autarquias e
fundações públicas. Não é ela extensível aos serviços públicos cuja execução tenha sido
delegada.
Assim também se posiciona Derzi, ao comentar a obra de Baleeiro:
b) a imunidade recíproca não beneficia particulares, terceiros que tenham direitos
reais em bens das entidades públicas, nem créditos ou rendas de outrem contra tais
entidades como queria Pontes de Miranda – cessando os “odiosos” privilégios de
funcionários públicos, magistrados, parlamentares ou militares; não se estende, pelos
mesmos fundamentos, aos serviços públicos concedidos, nem exonera o promitente
comprador da obrigação de pagar impostos relativamente ao bem imóvel (art. 150,
II, §§ 2° e 3°); (1999, p. 295).
No mesmo sentido de nossas considerações vai a lição de Helena Costa:
Impende invocar, para o deslinde da questão, o ensinamento de Eros Roberto Grau,
para quem a ordem econômica disciplinada pela Constituição abrange toda a
atividade econômica, que, em sentido amplo, compõe-se dos serviços públicos e da
atividade econômica destinada à livre iniciativa – esta última denominada, pelo
mestre, de atividade econômica em sentido restrito.
Adotando tal lição, temos que a prestação de serviço público também se reveste de
natureza econômica, e quando efetuada por empresas privadas, concessionárias ou
permissionárias, estas, necessariamente, devem ser remuneradas por essa prestação.
Ora, se assim é, inevitável a conclusão segundo a qual as empresas privadas,
concessionárias ou permissionárias de serviço público, obtêm proveito econômico
com essa prestação.
[...]
Diante do exposto, outra não pode ser a conclusão senão a de que a prestação de
serviços públicos mediante empresas privadas detentoras de concessão ou permissão
119
Amaral (2002, p. 23), Pietro (2002, p. 104), Grotti (2003, p. 226-242), Figueiredo( 2004, p. 103), Melo (2005,
p. 378-381), Tavares (2005, p. 413-419) e Justen Filho (2005, p. 519-528) também reservam o termo “tarifa”
para a remuneração paga pelo usuário, percebida pelos concessionários ou permissionários de serviços públicos.
87
não é alcançada pela vedação da exigência de impostos, pelo simples fato de que
estas exploram economicamente a prestação de serviço público. (2001, p. 145-146,
destaques da autora).
Ávila é do mesmo pensar:
De outro lado, as concessões não são favorecidas pela imunidade recíproca, porque
os concessionários atuam com finalidade lucrativa. Uma concessão administrativa
existe apenas quando o concessionário assume o risco do negócio e pode receber
uma contraprestação correspondente, de modo a obter um equilíbrio financeiro.
(2004, p. 219).
Também nesse sentido é o pensamento de Carvalho:
A imunidade recíproca é extensiva às autarquias federais, estaduais e municipais,
por obra da disposição contida no art. 150, § 2°, no que atina ao patrimônio, renda e
serviços vinculados às suas finalidades essenciais, mas não se aplica aos serviços
públicos concedidos, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar o
imposto que grave a promessa de venda e compra de bens imóveis. (2005, p. 190).
Com relação à primeira parte do § 3°, não está ele tratando da prestação de
serviços públicos. Muito pelo contrário. Ele está preordenado à prestação de serviços
relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos de direito privado. Em outras palavras, direciona-se à exploração direta da
atividade econômica em sentido estrito pelo Estado.
Nos termos deste parágrafo, quando o Estado explorar diretamente atividade
econômica em sentido estrito, a essa exploração não se estende a imunidade recíproca.
De fato, esta parte do dispositivo em questão está em consonância com o
disposto no inciso I, do § 1°, e no § 2°, ambos do artigo 173, da Constituição. Tais
dispositivos impõem que a exploração direta de atividade econômica em sentido estrito, pelas
empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, obedeça ao mesmo
regime jurídico tributário a que o setor privado está sujeito
120
.
Nada mais justo. O artigo 173 da Constituição Federal impõe que a
exploração direta da atividade econômica em sentido estrito pelo Estado seja a exceção
(somente é admissível quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
88
relevante interesse coletivo) e, mesmo que exercida em caráter excepcional, os princípios
gerais da atividade econômica devem ser observados, dentre eles o da livre concorrência.
121
Em conclusão, nos termos da Constituição, são tributáveis por impostos os
serviços assim considerados pelo direito privado (prestados por particulares, ou pelo Estado,
no desempenho de atividade econômica em sentido estrito), assim como os serviços públicos
prestados mediante concessão, permissão ou autorização
122
123
.
Passa-se, a partir de agora, a analisar quais são os entes federados
autorizados a instituírem impostos sobre esses serviços.
2.3 Critério Material do ISS: Prestação de Serviços Tributável pelos
Municípios e pelo Distrito Federal
124
Embora, no Texto Constitucional, a competência tributária dos Municípios
esteja delimitada em dispositivo posterior (artigo 156) àquele que delimita a competência
tributária dos Estados (artigo 155), neste trabalho, será analisada a competência dos
Municípios antes dos Estados.
120
Conforme observado em nota do subcapítulo anterior,em regra, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista preordenam-se à exploração direta da atividade econômica em sentido estrito.
121
Em situação análoga, respondendo a consulta formulada pelo Pensamento Nacional das Bases Empresariais –
PNBE, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE afirmou que a concessão de benefícios fiscais
no âmbito da “guerra fiscal” confere vantagem dramática às empresas afetadas, afetando a livre concorrência.
(Consulta n° 38/99, respondida pelo Conselheiro Relator Marcelo Calliari).
122
Não se desconhece a imunidade conferida aos serviços relacionados às finalidades essenciais dos partidos
políticos, suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência
social sem fins lucrativos. Mas deixa-se de abordá-la, tendo em vista que ela não está relacionada ao objeto deste
trabalho.
123
O entendimento aqui sustentado não é compartilhado por Brito Machado (2005, p. 288-290), nem por Melo
(2005, p. 400), nem por Barreto (2005, p. 52-53), os quais sustentam que, ainda que delegados, a prestação dos
serviços públicos é imune a impostos.
124
Já foi salientado, mas torna-se a repetir que o Distrito Federal tem competência para instituir tanto os
impostos arrolados no artigo 155, quanto aqueles previstos no artigo 156 da mesma Constituição, segundo
mandamento do artigo 147 da Constituição Federal de 1988. A distinção quanto ao fundamento constitucional do
imposto instituído pelo Distrito Federal (se o artigo 155 ou o artigo 156) é relevante, para que haja perfeita
definição quanto ao regime jurídico aplicável. Por essa razão, toda referência que for feita a Município, deve-se
entender também feita ao Distrito Federal.
89
Isso porque, como será visto a seguir, a competência dos Municípios para
tributarem a prestação de serviços é genérica, sendo restrita a competência dos Estados (só
abrange a prestação de serviços de comunicação e de transporte interestadual e
intermunicipal). Mas como ambas as competências se referem à prestação de serviços, são-
lhes comuns inúmeros aspectos. Por essa razão, iniciar-se-á pela competência genérica.
Feito esse registro, passa-se à competência dos Municípios, prevista pelo
artigo 156, inciso III, da Constituição Federal:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em
lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993)
Mas, para a boa compreensão da competência tributária atribuída aos
Municípios no Texto Constitucional em vigor, é necessário um breve retrospecto da
interpretação que se dava à competência municipal nas Constituições anteriores.
No histórico legislativo apresentado no início deste capítulo, viu-se que a
Emenda Constitucional n° 18/65 inaugurou a tributação da prestação de serviços em termos
explícitos. Até então não havia menção expressa, nos textos constitucionais, de tributação da
prestação de serviços.
Logo que veio à luz a tributação da prestação de serviços, prevaleceu o
entendimento de que, sob este título, poderia ser tributada a compra e venda de bens
imateriais, em contraposição à compra e venda de bens materiais, esta sujeita à incidência do
ICM.
Assim, como expõe Moraes (1978, p. 84), serviço deveria ser entendido em
sentido econômico, definido como o “‘produto da atividade humana destinado à satisfação
de uma necessidade (transporte, espetáculo, consulta médica), mas que não se apresenta sob
a forma de bem material’”.
Prossegue o mesmo jurista:
90
O conceito econômico de ‘prestação de serviços’ (fornecimento de bem imaterial)
não se confunde e nem se equipara ao conceito de ‘prestação de serviços’ do direito
civil, que é conceituado como fornecimento apenas de trabalho (prestação de
serviços é o fornecimento, mediante remuneração, de trabalho a terceiros). O
conceito econômico, não se apresentando acanhado, abrange tanto o simples
fornecimento de trabalho (prestação de serviços do direito civil) como outras
atividades, v.g.: locação de bens móveis, transporte, publicidade, hospedagem,
diversões públicas, cessão de direitos, depósito, execução de obrigações de não
fazer, etc. (vendas de bens imateriais). (1978, p. 42-43).
Mais adiante, complementa:
A noção de serviço (objeto do ISS) não pode ser confundida com a simples
‘prestação de serviços’ (contrato de direito civil, que corresponde ao fornecimento
de trabalho). O conceito de serviço nos vem da economia, do trabalho como
produto. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas
classes de bens: bens materiais, denominados material, produto ou mercadoria; e
bens imateriais, conhecidos como serviços. Serviço, assim, é expressão que abrange
qualquer bem imaterial, tanto atividades consideradas ‘prestação de serviços’ (v.g.:
atividade do médico, do advogado, do engenheiro, do corretor, etc.) como as demais
vendas de bens imateriais (v.g.: atividade do locador de bens móveis, do
transportador, do albergueiro, do vendedor de bilhetes da Loteria Federal, etc.). Na
lição de Aliomar Baleeiro, serviço pode ser tanto o resultado de uma atividade
prestada como o de coisas que as pessoas ‘põem à disposição dos outros’. Quem
aluga um automóvel, na realidade não está fornecendo trabalho mas estará
fornecendo, a terceiros, um bem imaterial, ou melhor, um serviço (cessão de uso e
gozo da coisa). Exame superficial da lista de serviços, baixada pelo Decreto-lei n.
406, de 1968, nos mostra que o ISS grava várias atividades que não constituem
objeto do contrato de “prestação de serviços”, como tal conceituada pelo direito
civil, sendo exemplos os serviços de locação de bens móveis, de venda de bilhetes
da Loteria Federal, etc. (1978, p. 98-99).
Inicialmente, esse entendimento foi acolhido pelo Supremo Tribunal
Federal. Como exemplo, verifique-se: Recurso Extraordinário n.° 112.947/SP e Recurso
Extraordinário n.° 115.103/SP.
Embora essa interpretação econômica de “serviço” tenha prevalecido por
largo período de tempo, outra parte da doutrina reagiu a ela
125
e passou a defender que
“serviço” deveria ser entendido em termos jurídicos.
Com efeito, como mencionado no capítulo anterior, a Constituição Federal
repartiu as competências tributárias pela atribuição, a cada ente federado, de competência para
tributar determinados fatos. Assim, por exemplo, à União foi atribuída competência para
125
Nesse sentido: Nazar Carrazza (1976, p. 12), Batalha (1980, p. 170-173), Sartin (1982, p. 48-50), Cruz (1982,
p. 77), Carvalho (1983, p. 152), Ataliba e Barreto (1986, p. 30-34), Brito Machado (2004, p. 567), entre outros.
91
tributar a renda; aos Estados, para tributar operações relativas à circulação de mercadorias e
aos Municípios, para tributar a prestação de serviços de qualquer natureza
126
.
Como salientado, o fato de a Constituição repartir competências tem um
aspecto positivo e outro negativo. O positivo é de que o ente federado beneficiado com a
atribuição de competência poderá exercê-la plenamente, instituindo, arrecadando e
fiscalizando o imposto. O aspecto negativo é o de que nenhum outro ente federado poderá
exercer a mesma competência. Portanto, a atribuição de competência impositiva, ao mesmo
tempo em que atribui a um ente federado o exercício da competência, exclui os demais desse
mesmo exercício.
Por essa e outras razões, as competências tributárias não podem ser alteradas
livremente pelo legislador infraconstitucional e, também, sua amplitude e extensão devem ser
entendidas nos termos prescritos pelo sistema do direito positivo como um todo. Assim, se o
ordenamento jurídico já tiver definido nitidamente o que se deve entender por determinado
instituto jurídico e se esse mesmo instituto for utilizado pelo Poder Constituinte para delimitar
competências tributárias, a extensão da competência deverá ser compreendida na exata
extensão do instituto jurídico. E não pode o legislador tributário infraconstitucional pretender
ampliar a competência tributária mediante a “ampliação” do instituto. Se assim não fosse, o
legislador infraconstitucional poderia, a seu alvedrio, alterar a repartição de competências
tributárias fixada na Constituição Federal.
Dessa maneira, se o direito privado já havia definido o que se deve
considerar por prestação de serviço, não se pode adotar definição diferente daquela
estabelecida pelo direito positivo, sob pena de se alterar a repartição de competências
constitucionalmente fixada por mecanismo diferente da Emenda Constitucional.
Atento a esses argumentos, mais recentemente, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal alterou seu entendimento sobre a interpretação que se deve dar à prestação
de serviços. Em 11.10.2000, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.°
116.121/SP, a maioria dos Ministros daquela Corte sustentou que o termo “serviço”,
126
Reafirmamos que os Municípios têm competência para tributar a prestação de quaisquer serviços, desde que
não sejam de comunicação ou de transporte interestadual ou intermunicipal.
92
empregado pelo artigo 156, III, da Constituição de 1988, deveria ser entendido em acepção
jurídica, que remete necessariamente à idéia contratual do Código Civil
127
.
Importante ressaltar que, ao que tudo indica, esse entendimento consolidou-
se no Supremo Tribunal Federal, posto que seus Ministros vêm aplicando-o em inúmeras
decisões recentes
128
.
Esse breve retrospecto auxilia a compreensão do disposto no inciso III, do
artigo 156, da Constituição Federal. É desse dispositivo que se passa a cuidar a seguir.
Segundo ele, os Municípios têm competência para instituírem imposto sobre
“serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei
complementar”.
A primeira perplexidade que o dispositivo constitucional em questão traz é
quanto à materialidade, objeto de tributação. Verdadeiramente, não é sobre “serviços” que o
imposto municipal pode incidir, mas sobre “prestação de serviços”.
A perplexidade foi muito bem captada e resolvida por Justen Filho, que
assim se manifesta sobre ela:
Serviço, por si só e enquanto tal, não pode ser o núcleo da materialidade da hipótese
de incidência tributária. Como já se viu, o núcleo da hipótese de incidência é sempre
e necessariamente a abstração de uma ação ou de um estado de fato, que retrata, em
última análise, uma conduta (entendida em sentido amplo) de uma pessoa. Bem por
isso e com arrimo em Paulo de Barros Carvalho, observamos que, gramaticalmente,
o aspecto material da hipótese de incidência é composto por um verbo. Ora, serviço,
por si só, não designa nem indica uma conduta humana – mas o resultado de uma
atividade. Tanto é verdade que se trata de um substantivo e, não, de um verbo. Não
se tributa o serviço em si mesmo, mas a atividade humana da qual ele decorre. O
tributo incide, materialmente, sobre a atividade que consubstancia serviço.
Ou seja, a incidência se dá sobre a prestação de serviço. [...]. (1985, p. 77-78,
destaques do autor)
129
127
A referência é ao artigo 1.216 do Código Civil de 1916, vigente à época do julgamento.
128
A titulo exemplificativo, cite-se: Agravo de Instrumento n.° 549.870/RJ; Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário n.° 462.747/ES; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.° 450.120/MG.
129
Anote-se que se está analisando o texto da Constituição de 1988, fundamentando-se na doutrina construída à
luz da Constituição de 1967. À primeira vista, este fato poderia indicar equívoco metodológico. Porém, há que se
considerar que o conteúdo das normas constitucionais aqui analisadas não foram substancialmente alteradas de
uma Constituição para outra. Assim, permanece aplicável a doutrina construída á luz da Constituição anterior.
93
Assim, determinada a materialidade do ISS como sendo “prestação de
serviços”, há que se considerar, então, o que são os serviços de qualquer natureza, que os
Municípios estão autorizados a tributar.
Já se debruçou aqui sobre o que se deve entender sobre serviços tributáveis,
que incluem os serviços assim considerados pelo direito privado (prestados por particulares,
ou pelo Estado, no desempenho de atividade econômica em sentido estrito), além dos serviços
públicos prestados mediante concessão, permissão ou autorização e em que haja
contraprestação pelo usuário.
Mas essa não é, ainda, a abrangência do serviço tributável pelo ISS. Cumpre
rememorar que os Municípios não são os únicos entes políticos competentes para tributarem a
prestação de serviços. Essa competência também foi atribuída aos Estados, os quais estão
autorizados a instituir impostos sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação. Exceto esses dois serviços, todos os demais estão
compreendidos na competência tributária dos Municípios
130
.
Assim, dos serviços tributáveis por impostos, devem ser excluídos os
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e os de comunicação, chegando-se,
assim, à abrangência dos serviços sujeitos à incidência do ISS.
Poder-se-ia pensar não ser esta a abrangência dos serviços tributáveis, em
virtude da parte final do inciso III, do artigo 156, que parece subordinar o exercício da
competência tributária dos Municípios aos serviços “definidos em lei complementar”.
Assim, aparentemente, os serviços que não estivessem definidos em lei
complementar, isto é, que não estivessem lá listados, estariam automaticamente atribuídos à
competência dos Estados, se sua prestação estivesse vinculada a uma operação de circulação
de mercadoria, em virtude do disposto no artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea “b”, do Texto
Constitucional
131
.
130
A respeito da abrangência da competência tributária dos Municípios, Nazar Carrazza averba: “De fato,
quando a Constituição menciona ‘serviço’ como matéria tributável pelos Municípios, usa uma linguagem a mais
abrangente e universal possível. A simples conceituação de serviço, como visto, é bastante ampla, mostrando a
largueza da competência municipal, neste campo”. (1982, p. 256).
131
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
94
Interpretação literal dessa natureza resvalaria por amesquinhar a rígida
discriminação constitucional de competências tributárias e a autonomia municipal.
132
A esse respeito manifestou-se Borges (1975, p. 185-202), cujas idéias foram
muito bem resumidas por Justen Filho:
O primeiro princípio invocado é o da rigidez da discriminação constitucional de
competências tributárias. A Constituição atribui as competências tributárias e
legislação inferior não pode querer alterar essa discriminação, quer introduzir
inovações.
O segundo princípio acatado é o da autonomia municipal, em vista do qual não é
cabível qualquer interferência das demais pessoas políticas sobre assuntos de
peculiar interesse municipal.
Partindo desses dois ângulos, já se torna possível demonstrar o equívoco do
entendimento de a Constituição atribuir à União (através de lei complementar)
discriminar e detalhar a competência tributária municipal. Perante a Constituição, é
inviável defender a possibilidade de o Município, no que tange à sua competência
tributária (especificamente), ficar atrelado à vontade da União. Perante um enfoque
sistemático, não é admissível uma tal espécie de interpretação, que conduziria à
destruição da rigidez constitucional e da autonomia municipal.
Em suma, conclui o autor que “o conteúdo da lei tributária municipal não é
determinado em lei complementar, mas pela Constituição”.
Em paralelo, Souto observa que a competência tributária do Município não pode ser
condicionada à edição de lei complementar, eis que sua atribuição já se fez pela
própria Constituição. Portanto, a ausência ou omissão da União em editar a lei
complementar a que alude a parte final do art. 24, II, da Constituição
133
não
impediria a instituição do ISS por parte dos Municípios. A atribuição da
competência, realizada pela parte inicial do apontado dispositivo, envolve uma
norma jurídica plenamente aplicável a auto-executável. Na terminologia de José
Afonso da Silva, não se trataria de uma norma constitucional de eficácia limitada.
[...]
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
IX - incidirá também:
[...]
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios;”
132
Nesse sentido é a lição de Carrazza: “Ocorre, todavia, que, como querem os mestres da Hermenêutica, a
interpretação gramatical não é, ainda, uma vera interpretação, mas um pressuposto de interpretação (Paulo de
Barros Carvalho). É simples leitura de leigos (Geraldo Ataliba). Só conseguiremos discernir o significado, o
conteúdo e o alcance de uma norma jurídica, seja ela qual for, se a interpretarmos sistematicamente, vale dizer,
se partirmos do pressuposto de que todo o ordenamento jurídico deve sempre ser levado em conta, no labor
exegético. É o que modestamente passamos a fazer, já que o art. 24, II, em exame, não se apresenta, em nosso
Direito, pairando, sozinho, no espaço, mas, pelo contrário, se entremostra em íntima conexão com outras
normas e princípios (especialmente com o da autonomia municipal que, nunca jamais, pode ser
desconsiderado)”. (1984, p. 60-61).
133
A referência é a dispositivo da Constituição de 1967, que equivale ao artigo 156, inciso III, da Constituição
Federal de 1988.
95
A competência atribuída à União para editar lei complementar “definidora” dos
serviços, ao ver de Souto, nada mais materializaria do que uma especificação da
norma do art. 18, § 1°, da própria Constituição
134
. A razão da previsão da existência
da apontada lei complementar reside no interesse de prevenir conflitos do exercício
da competência tributária municipal com o exercício da competência tributária das
outras pessoas constitucionais. Trata-se, então, de uma norma geral de Direito
Tributário, editável pela União ainda que inexistisse a determinação do final do art.
24, II. Então, há de superar-se o apego literal aos termos desse dispositivo, que não
atribui mais do que já o fizera o art. 18, § 1°.
Por isso, o art. 24, II, veicula norma constitucional de eficácia contida (redutível,
diríamos nós), pois norma geral de Direito Tributário não se destina a ampliar a
eficácia ou a dar eficácia a normas constitucionais – antes, a reduzir a eficácia delas.
A lei complementar, por isso, só poderá envolver prevenção de conflitos de
competência ou regulação de limitações constitucionais ao poder de tributar. (1985,
p. 99-100).
Portanto, como muito bem demonstrou Borges, a lei complementar
mencionada na parte final do inciso III, do artigo 156, da Constituição Federal, tem a função
de estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com o intuito de prevenir conflitos de
competência ou de regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.
135
E em sua função de prevenir conflitos de competência, Nazar Carrazza
muito bem esclarece o papel da lei complementar sobre ISS:
Sendo assim, só tem cabida: a) no campo dos conflitos de competência entre o ISS
(de competência municipal) e outros impostos federais ou estaduais
136
; e, b) nos
conflitos que podem advir do exercício da competência tributária de um Município,
em relação a outro.
Fora desta zona nebulosa, interpenetrada por impostos diversos, não há falar em rol
taxativo ou não de serviços estabelecidos pela lei complementar. (1976, p. 45-46).
Assim, não é a lei complementar que vai determinar os serviços passíveis de
tributação pelo ISS.
137
A competência tributária dos Municípios está delimitada somente pela
134
A referência é a dispositivo da Constituição de 1967, que equivale ao artigo 146, incisos I a III, da
Constituição Federal de 1988.
135
No mesmo sentido: Batalha (1980, p. 182), Costa (1982, p. 187), Cruz (1982, p. 72-73), Melo (2000, p. 43-
44), entre outros.
136
Ataliba e Barreto (1978, p. 53, grifo dos autores) manifestam-se sobre a possibilidade de conflito do ISS com
outros impostos nos seguintes termos: “Por razões variadas, que não importa discutir, determinados serviços
podem ser estritamente ligados a fatos tributáveis por outra pessoa política. Tal possibilidade, objetivamente
reconhecida, é que qualifica o caso como de conflito, assim como a área em que está inserto. Evidentemente, só
cabe cogitar de conflito quando a distinção entre os fatos seja de difícil obtenção”.
137
Não é esse o entendimento que prevalece no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
Para esses Tribunais, a lista de serviços é taxativa, embora comporte interpretação extensiva. Refletem este
entendimento os seguintes acórdãos: Recurso Extraordinário n° 77.183/SP; Recurso Extraordinário n°;
90.183/SP; Recurso Extraordinário n° 100.858/PE; Recurso Extraordinário n° 105.477/PE; Agravo Regimental
96
Constituição, não podendo ela ser restringida pela lei complementar introdutora de normas
gerais.
Inobstante a severa crítica que a adoção de lista de serviços merece,
justamente por dar margem à interpretação de que dita lista é taxativa, a Lei Complementar n°
116/03 seguiu o exemplo do Decreto-lei n° 406/68 e, ao invés de definir o que sejam serviços
tributáveis, arrolou-os.
138
Com tudo o que foi dito acima em mente é que deve ser interpretado o
artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea “b”, do Texto Constitucional, segundo o qual o ICMS
incidirá “sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com
serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.
Isto não quer dizer que, se houver serviço que não constar em lista de lei
complementar, não estará inserido na competência tributária dos Municípios e, como
conseqüência, os Estados estariam autorizados a incluir o respectivo valor na base de cálculo
do ICMS, sempre que for prestado em conjunto com operação de circulação de mercadoria.
Não é isso o que o dispositivo em questão quer significar. Há que se lembrar
que os únicos serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios e cuja
prestação os Estados estão autorizados a tributar (por serem considerados serviços tributáveis
por impostos) são os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Assim, quando o artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea “b”, da Constituição
Federal alude a “serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”,
está se referindo àqueles inseridos na competência dos próprios Estados (serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação).
139
no Recurso Extraordinário n° 450.342/RJ; Recurso Especial n° 89.356/MG; Recurso Especial n° 121.428/RJ;
Recurso Especial n° 586.739/MG; Recurso Especial n° 693.278/PR.
Na doutrina, defendem a taxatividade da lista: Moraes (1978, p. 155-156), Baleeiro (1978, p. 08-09), entre
outros.
138
A respeito do Decreto-lei n° 406/68, manifestou-se Sousa (1983, p. 54): “Pois bem, o Dec.-lei 406/68
abandonou de vez a tentativa (ensaiada no primitivo art. 71 do CTN) de definição sistemática dos serviços
tributáveis pelo ISS e adotou francamente a solução casuística da relação nominal de atividades. Disse ele (art.
8°) que o ‘imposto ... tem como fato gerador ... a prestação de serviço constante da lista anexa”. Como se vê,
nenhuma tentativa sequer de elaborar um conceito de serviço: para efeitos do Dec.-lei 406/68, ‘serviço’ é o que
consta da lista anexa, e nada mais do que isso”.
139
Chiesa (1997, p. 87-89) e Carrazza (2006b, p. 362-364) compartilham deste entendimento.
97
É o que ensina Barreto:
É exigência do sistema que a alínea b do inciso IX, do § 2°, do art. 155, da CF seja
interpretada em harmonia com o disposto no art. 155, II. Aquela alínea é
desdobramento deste preceptivo, como resulta inexoravelmente de interpretação
sistemática do Texto Constitucional.
Não pode o intérprete perder de vista que a alínea b do inciso IX do § 2° do ar. 155 é
meramente explicitadora de que, se mercadorias forem fornecidas
concomitantemente com a) serviços de comunicação ou b) com serviços de
transporte intermunicipal ou interestadual, o imposto (ICMS) incidirá sobre o valor
total da operação. É dizer, o regime jurídico aplicável será o vigorante para as
operações mercantis, com suas especificidades: alíquotas, base de cálculo, crédito,
estorno etc. Com isso, busca a Constituição impedir que, mesmo diante de fixação
de alíquotas (e/ou bases de cálculo, regimes de crédito, momentos de ocorrência do
fato imponível etc.) diferentes para operações relativas à circulação de mercadorias e
para os serviços referidos, se possa considerá-los de per si (como, por exemplo,
aplicar uma alíquota (ou base) para a operação mercantil e outra para a prestação de
serviços de transporte transmunicipal ou para os de comunicação). (2005, p. 50).
140
Quanto à materialidade do ISS há outro relevante aspecto a ser considerado.
Afirmou-se, linhas atrás, que a materialidade do ISS não é o serviço em si mesmo
considerada, mas sua prestação. Fica, assim, afastada a hipótese de se eleger como
materialidade a fruição de um serviço.
141
E é passível de tributação a prestação de serviços assim considerados pelo
direito privado (excluídos os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e os de
comunicação), quando prestados por particulares, ou pelo Estado, no desempenho de
atividade econômica em sentido estrito, assim como os serviços públicos executados mediante
concessão, permissão ou autorização, quando houver contraprestação do usuário
142
.
140
Raciocínio semelhante foi acolhido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, quando do
julgamento do Recurso Extraordinário n° 86.993/SP.
141
Nesse sentido também é a opinião de Barreto (2005, p. 31), para quem “o consumo, a fruição e a utilização
do serviço não podem ser postos ou entendidos como compreendidos nessa materialidade da hipótese de
incidência porque os sujeitos das ações de consumir, fruir e utilizar são, necessariamente, diferentes do
prestador do serviço. Dado o próprio conceito de serviço, que se presta, não poderia ser descrita como hipótese
de incidência, sem ofensa à Constituição, a fruição do serviço, a sua utilidade, a sua utilização, o seu consumo.
Não pode haver ISS sobre o fato consumir serviço, fruir serviço ou utilizar serviço porque esses verbos e
respectivos complementos não defluem do arquétipo constitucional desse imposto”.
142
Recorde-se que os serviços delegados, em que haja contraprestação pelo usuário, não estão abrangidos pela
imunidade recíproca.
98
Anteriormente, ao se verificar o que é considerado como prestação de
serviços pelo direito privado, demonstrou-se ser ela, em suma, uma obrigação de fazer
constante de contrato bilateral e oneroso.
Embora a prestação de serviços tenha origem em um contrato, não se pode
entender que a materialidade do ISS é a mera contratação dela. Reitere-se que a materialidade
é a própria prestação do serviço, isto é, o adimplemento da obrigação contratualmente
assumida pelo prestador do serviço.
Da mesma maneira pensa Justen Filho:
Posto isto, dizemos que, a nosso ver, a Constituição indica a prestação de serviço
não enquanto uma mera e simples situação fática, mas como um fato jurídico. A
materialidade da hipótese de incidência do ISS consiste em uma situação já
juridicizada pelo ordenamento. Não é simples fato do serviço em si mesmo que está,
em sua descrição ideal, inserido na materialidade da hipótese tributária: o que se
tributa é a prestação de serviço como adimplemento de uma obrigação. (1985, p.
86).
Portanto, a regra-matriz do ISS incide sobre o fato jurídico “prestar
serviço”, que corresponde ao fato do adimplemento de obrigação contratualmente assumida.
Assim, apesar de a contratação não compor a materialidade do ISS, a análise do contrato de
prestação de serviço é essencial, até mesmo para se determinar se a obrigação que está sendo
adimplida pode ser considerada, pelo direito privado, como tendo a natureza própria de um
contrato de prestação de serviços.
No sentido de nossas considerações se manifestou Ataliba, em aula de
encerramento do Curso de Direito Tributário III, da Pontifícia Universidade Católica, em
junho de 1980:
Há três ou quatro semanas atrás ficou claro que serviço é “fato”. Mas a compreensão
do fato, para os efeitos jurídicos, muitas vezes vai exigir o exame do contrato.
Aquele fato é produzido por vontades, e voltado a certas finalidades. Às vezes só se
entende a finalidade de um fato humano, quando se entende qual foi a vontade que o
determinou. É a hora em que a consideração do contrato vai iluminar a compreensão
do fato para os nossos efeitos. (1979, p. 121).
A idéia de Ataliba é complementada por Giardino:
99
Não sei se ajudo, mas não podemos esquecer que só existe prestação de serviço
tributável num contexto contratual. Na medida em que serviço é algo realizado em
benefício de terceiro e em regime de direito privado, fica pressuposto, necessária e
infalivelmente, um contrato. Ainda que não escrito, ainda que não expresso, ainda
que verbal, mas sempre presente. Muito bem. O contrato, na maioria das vezes, é
irrelevante. Mas em outras, acidental ou eventualmente, pode ajudar no exame da
efetiva natureza da obrigação que foi convencionada pelas partes. (1979, p. 121).
Na mesma linha são as considerações de Barreto:
Dessa rápida análise da posição da doutrina e do Judiciário, já é possível advertir
que a correta conclusão quanto ao regime jurídico tributário a que se subordinam
certos fatos exige se perquira, com a profundidade requerida, a natureza do contrato.
Não se quer dizer com isso que o imposto incida sobre contratos; ao revés, o que se
afirma – aqui e agora – é que o surgimento de obrigação tributária se condiciona à
concreta verificação, no mundo fenomênico, de fato subsumível à descrição legal.
O que se assevera é a impossibilidade de ocorrer fato tributável que não resulte de
contrato. Em outras palavras: embora não se possa dizer que a todo contrato
corresponda um fato tributário, é lícito afirmar que todo fato tributário, em relação
ao ICM e ao ISS, pressupõe um contrato. Em assim sendo, ocorrido o fato, sua
subsunção à hipótese de incidência deste ou daquele imposto exigirá sempre, detida
e acurada análise do contrato, a fim de que se possa concluir, precisamente, quanto
ao seu quadramento nesta ou naquela previsão legal.
Isto nos leva a, obrigatoriamente, examinar com percuciência, cada contrato – e não
apenas o instrumento contratual – uma vez que poderemos estar diante de contratos
simples ou complexos, típicos ou atípicos, mistos ou coligados. (1981, p. 204).
143
Portanto, quando a obrigação que tiver sido adimplida por alguém
(particular, ou Estado no exercício de atividade econômica em sentido estrito) quadrar-se nos
moldes de um contrato de prestação de serviços, ter-se-á incidência do ISS.
A percuciente observação de Ataliba tem implicações de grande relevância.
Como ele salienta, a análise do contrato permite a investigação da efetiva natureza da
obrigação convencionada pelas partes, isto é, permite verificar a real intenção das partes.
Possibilita-se, assim, identificar qual a natureza do “fazer” a que o prestador
do serviço se obrigou. Em outras palavras, permite-se precisar qual atividade ou utilidade foi
visada pelo tomador dos serviços (atividade-fim) e quais atividades ou “fazeres” lhes são
acessórios (atividade-meio), necessários para se atingir a atividade ou utilidade visada.
143
Batalha segue a mesma linha de entendimento (1980, p. 182).
100
A prestação de um serviço, muitas vezes, importa na realização de várias
tarefas, sendo que todas essas tarefas (atividades-meio) são necessárias para que o fim seja
atingido (atividade-fim). Por exemplo, um alfaiate, quando se obriga a fazer um terno, deverá
adquirir o tecido e os carretéis de linhas, deverá medir, lavar, cortar o tecido, costurar, tudo
visando ao objetivo de preparar o terno encomendado por seu cliente. Apesar de ter
desempenhado tantas tarefas, o alfaiate terá prestado um único serviço ao seu cliente: o de
elaborar o terno. É que todas aquelas atividades-meio são etapas necessárias que o alfaiate
precisa percorrer para que ele possa adimplir sua obrigação: fazer o terno.
Então, a identificação da atividade-fim e da atividade-meio é relevante, já
que permite reconhecer a real natureza do serviço prestado. Justamente por assim ser, o § 4°,
do artigo 1°, da Lei Complementar n° 116/03, dispõe que “a incidência do imposto não
depende da denominação dada ao serviço prestado”. De fato, a denominação é irrelevante: o
que importa é a atividade.
A respeito desse assunto, percucientes são as lições de Barreto:
A baliza aparece, nitidamente, a partir da seguinte reflexão: as atividades
desenvolvidas em benefício próprio, como requisito, condição (até requinte) para a
produção de outra utilidade qualquer para terceiros são sempre ações-meio; além
desse marco, situam-se essas mesmas ações ou atividades como fim ou objeto,
quando elas, em si mesmas consideradas, refletem a utilidade colocada à disposição
de outrem.
Alvo de tributação é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto. Não
as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim. Não
a ação desenvolvida como requisito ou condição do facere (fato jurídico posto no
núcleo da hipótese de incidência do tributo).
As etapas, passos, processos, tarefas, obras, são feitas, promovidas, realizadas “para”
o próprio prestador e não “para terceiros”, ainda que estes os aproveitem (já que,
aproveitando-se do resultado final, beneficiam-se das condições que o tornaram
possível). (1996, p. 82).
Por isso, embora já se tenha analisado com certa profundidade os contornos
de um contrato de prestação de serviços, são necessárias algumas considerações adicionais.
Conforme muito bem coloca Justen Filho (1985, p. 77), a prestação de
serviço implica “atividade humana de prestar utilidade a outrem, tenha esta atividade por
conteúdo esforço físico ou intelectual, tenha por finalidade o resultado, ou seja, um fim em si
mesma”.
101
O que se quer ressaltar disso é que, necessariamente, a utilidade deve
reverter em benefício alheio, isto é, deve vir em proveito de alguém diferente do próprio
prestador.
Até se poderia imaginar a hipótese de que alguém, mediante paga, exigisse
que o “prestador” prestasse um “serviço” cujo proveito revertesse a favor do próprio
prestador. Mas, nesse caso, não haveria verdadeiro contrato de prestação de serviço, mas uma
doação com encargo.
Disso se conclui não ser tributável a prestação de serviço a si próprio, ou em
proveito próprio. De fato, seria impossível a tributação, até porque não há que se falar em
contrato firmado com si próprio
144
. A relação jurídica contratual, como qualquer relação
jurídica, pressupõe a existência de, ao menos, dois sujeitos de direitos e obrigações
145
.
A par disso, ainda que se pudesse falar em contrato de prestação de serviços
nessa hipótese, a tributação continuaria impossível. A razão, nesse caso, seria a ausência de
substrato econômico, a revelar ausência de capacidade contributiva. É o que esclarece
Barreto:
Como implicação do magno e universal princípio da igualdade, o princípio da
capacidade contributiva exige que as hipóteses de incidência de impostos contenham
fatos de significação econômica, de conteúdo econômico. Em outras palavras: não
poderão ser erigidos como pressupostos de tributos fatos destituídos de conteúdo
econômico, sob pena de violação das exigências da isonomia.
[...]
Convém lembrar que ao trabalho exercido em favor próprio, além de
conceitualmente não revestir todas as características da espécie serviço, falta o
cunho econômico. (2005, p. 29-30).
144
Diniz (1993, v. 1, p. 12) ensina que “requer o contrato existência de duas ou mais pessoas, já que o contrato
é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral”.
145
Vilanova (2000, p. 121) esclarece: “A relação jurídica, em sentido estrito, é interpessoal. Direitos,
faculdades, autorizações, poderes, pretensões, que se conferem a um sujeito-de-direito estão em relação
necessária com condutas de outros sujeitos-de-direito, portadores de posições que se colocam reciprocamente às
posições do primeiro sujeito-de-direito, condutas qualificadas como deveres jurídicos em sentido amplo. Para se
marcar tais posições, reciprocamente contrapostas, denominam-se sujeito-de-direito ativo e sujeito-de-direito
passivo”.
102
Como conclusão dessas considerações, Barreto (2005, p. 30) afirma que “só
é serviço tributável, destarte, o esforço humano com conteúdo econômico”.
146
Pelas mesmas razões, “o trabalho desempenhado por motivação afetiva, a
título desinteressado, ao desenvolvido por diletantismo, ao caritativo, altruístico, de
cordialidade ou de favor”
147
não é serviço tributável: seja porque não há que se falar em
contrato de serviço que seja gratuito
148
, seja porque, por não ter conteúdo econômico, não
revela capacidade contributiva.
149
Cumpre, ainda, remarcar que, como já se demonstrou, o contrato de
trabalho, ao longo do tempo, deixou de ser regulado pela legislação civil, para ser regulado
pelo Direito do Trabalho (ramo didaticamente autônomo do direito positivo).
À vista disso, o contrato de trabalho deixou de ser considerado, pelo direito
positivo, como contrato de prestação de serviço em sentido larguíssimo, estando, em
conseqüência, excluído da materialidade do ISS.
150
Tanto é assim que o inciso II, do artigo 2°, da Lei Complementar n° 116/03,
expressamente dispõe que o ISS não incide sobre “a prestação de serviços
151
em relação de
emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros do conselho fiscal de
sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados”.
Esse também é o entendimento de Justen Filho:
Nosso posicionamento decorre, uma vez mais, da invocação à terminologia técnica.
Ainda que se tome a expressão prestação de serviço em acepção ampla, opõe-se ela
146
Acolhendo esses argumentos, o Supremo Tribunal Federal afastou cobrança de ISS exigido em relação a
ingressos gratuitos, fornecidos por exibidores de espetáculos cinematográficos (Recurso Extraordinário n°
112.923-SP).
147
Barreto (2005, p. 30).
148
O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n° 234.498/RJ, reconheceu que o
ISS só não incide nos serviços prestados gratuitamente pelas empresas sem qualquer vinculação com a formação
de um contrato bilateral.
149
Ataliba (1980, p. 164) também se manifesta no sentido de impossibilidade de tributação, por ausência de
capacidade contributiva, do serviço gratuito.
150
Este também é o entendimento de Barreto (1999 apud MELO, 2000, p. 35), para quem os serviços somente
abrangem aqueles prestados sem relação de emprego, excluído, portanto, o trabalho em regime de subordinação,
por não estar in commercium.
151
Por tudo o que já se falou, melhor seria que, ao invés de “serviços”, o legislador complementar tivesse dito
“trabalho”.
103
à prestação de trabalho debaixo de vínculo empregatício. Essa é a lição, uma vez
mais invocada, de Pontes de Miranda. Pelos mesmos motivos acima indicados para
excluir da abrangência da fórmula constitucional os serviços em proveito próprio,
também afastamos aqueles prestados em regime de emprego. Ou seja, juridicamente
a alusão a serviço não abrange emprego.
Aqui vale também o argumento exposto acerca do serviço do funcionário público. O
empregado presta serviços ao empregador sob um regime jurídico que,
externamente, não permite distinguir a atividade de um ou de outro. Ao externo, a
atividade do empregado é atividade do empregador, exatamente porque
desempenhada com carência de autonomia e sob o império daquele. (1985, p. 81).
A materialidade do ISS ainda merece algumas considerações, agora, quanto
ao esforço produzido pelo prestador. Ele pode ser preponderantemente intelectual ou
maiormente material (JUSTEN FILHO, 1985, p. 82).
Além disso, pode envolver o emprego de instrumentos e/ou a aplicação de
materiais
152
. Daí a classificação elaborada por Barreto, que divide os serviços em quatro
categorias:
a) serviços puros;
b) serviços com emprego de instrumentos
153
;
c) serviços com a aplicação de materiais
154
155
156
; e
d) serviços com emprego de instrumentos e aplicação de materiais. (2005, p. 45)
152
Para Melo (2000, p. 36), a prestação de serviço não fica descaracterizada como tal por requerer o emprego de
materiais e/ou equipamentos.
153
“Na maioria dos casos, o emprego de instrumentos de trabalho ou de ação não implica a entrega de coisas
ao usuário do serviço. Quando isso se dê, o simples cunho de instrumentalidade da coisa já será bastante para
evidenciar não ser mercadoria. Aí há serviço e só serviço. E, como tal, tributável.” (ATALIBA e BARRETO,
1978, p. 59).
154
Como visto, a empreitada, por exemplo, pode envolver fornecimento de materiais, sem que isso implique em
simultânea prestação de serviço e compra e venda. No caso, o negócio objetivado pelas partes é a prestação de
serviços.
155
A análise do contrato firmado pelas partes revela seu objeto: prestação de serviços ou compra e venda. No
mesmo sentido se manifesta Melo: “Entendo que esta postura jurídica não deve significar propriamente a
aplicação de uma ‘teoria da preponderância’, com o objetivo de apurar e mensurar o custo pertinente ao
esforço intelectual e material (serviço), e aos bens aplicados (mercadorias). Importa considerar, isto sim, o
negócio jurídico objetivado pelas partes (prestador e tomador no caso de serviço; ou vendedor-comprador, no
caso de operações mercantis)”. (2000, p. 38). Ao menos em duas oportunidades, o Superior Tribunal de Justiça
(Recurso Especial n° 395.633/RS e Recurso Especial n° 725.246/PE) aludiu ao critério de preponderância para
definir a natureza do negócio jurídico: prestação de serviço, sujeita ao ISS, ou atividade industrial, sujeita ao IPI.
Mas não se levou em conta preponderância do custo envolvido, mas preponderância entre a obrigação de fazer e
a obrigação de dar.
156
Para Ataliba (1979, p. 106-107, grifo do autor), o material “é meio, u’a mera condição para a realização de
algo muito mais amplo, no contexto contratual. Contrato que tem por objeto a prestação de um serviço, o que,
nestas hipóteses, é de execução impossível, sem a aplicação dessa ‘coisa’: que, então, chamaríamos de
‘material aplicado na prestação de serviços’”.
104
E o resultado, o produto do esforço pode, também, ser material ou imaterial
(JUSTEN FILHO, 1985, p. 81-82)
157
.
Mas qualquer que seja o esforço produzido pelo prestador
(preponderantemente intelectual ou maiormente material), produza utilidade material ou
imaterial, necessite para sua execução do emprego de instrumentos e/ou aplicação de
materiais, ter-se-á serviço tributável pelo ISS.
Mutatis mutandis, as considerações anteriores são aplicáveis aos serviços
públicos tributáveis por impostos.
Embora haja divergência doutrinária quanto à existência ou não de contrato
entre o prestador do serviço e o usuário, haverá materialidade do ISS quando um
concessionário, permissionário ou autorizatário de serviço público prestar atividade
(obrigação de fazer) ao usuário, mediante contraprestação (desde que, obviamente, a atividade
não seja de transporte interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação). Essa circunstância
é expressamente confirmada pelo § 3°, do artigo 1º, da Lei Complementar n° 116/03, que
enuncia
158
:
Art. 1° O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos
Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços
constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador.
[...]
§ 3° O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços
prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados
economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento
de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
159
A interpretação do dispositivo em questão merece cautela, como bem
observa Chiesa:
A permissão de uso por si só não caracteriza prestação de serviço, ainda que
explorada economicamente. Significa dizer que, se não houver a prestação de
serviços, ainda que a exploração de bens públicos esteja proporcionando resultados
econômicos, não poderá ser submetida à tributação por meio do ISS.
157
Nazar Carrazza também considera que o serviço tributável pelo ISS pode produzir utilidade material ou
imaterial (1976, p. 15).
158
Assim também entende Coêlho (2004, p. 384-385).
159
Para Melo (2004, p. 306-310), o dispositivo em questão é inconstitucional.
105
A materialidade possível do Imposto sobre Serviços – ISS, como dito alhures,
consiste na possibilidade de os Municípios tributarem os negócios que contemplam
o compromisso de alguém proporcionar a outrem, mediante esforço humano, com
caráter oneroso, certe utilidade. Dessa forma, o que pode ser tributado não é o
resultado econômico de eventual cessão de direito de uso, mas os ingressos
decorrentes dos valores exigidos pela efetiva prestação de serviços.
Diante disso, há que se ter cautela quanto à exegese a ser dessumida do § 3°, do
artigo 1° da Lei Complementar n. 116/2003, para não se incorrer em
inconstitucionalidade. (2004, p. 335).
Ainda quanto à definição dos limites da competência tributária dos
Municípios para a instituição do ISS, importante considerar que os serviços de
telecomunicações somente se sujeitam ao ICMS-Comunicação, por força do disposto no
artigo 155, § 3°, da Constituição Federal
160
.
Referido dispositivo alberga imunidade, pela qual as operações e as
prestações de serviços lá previstas sujeitam-se unicamente aos impostos lá mencionados:
imposto de importação, imposto de exportação e ICMS. Fica excluída, assim, a possibilidade
de incidência de qualquer outro imposto
161
.
Assim, em virtude da imunidade prevista no artigo 155, § 3°, da
Constituição Federal, os serviços de telecomunicações somente se sujeitam-se ao ICMS-
Comunicação. Por essa razão, se o serviço de telecomunicação não tiver a natureza jurídica de
serviço de comunicação, o que se demonstrará possível no capítulo seguinte, não ficam os
Municípios autorizados a instituir o ISS sobre ele.
No mesmo sentido Tôrres se manifesta:
É fundamental anteciparmos que os serviços de telecomunicações podem ou não
servir aos fins de comunicação, logo, nem todo serviço de telecomunicação é
necessariamente “serviço de comunicação”, que é o núcleo da competência material
dos Estados. Erra quem estabelece relação de gênero e espécie entre ambos,
portanto. Eis porque o § 3°, do art. 155, da CF, restringe sua determinação
imunitária, em matéria de impostos, exclusivamente aos serviços de
“telecomunicações”, quer dizer, aos serviços de comunicações veiculados por meio
de telecomunicações.
160
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum
outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações,
derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de
2001)”
161
Carrazza (2006, p. 466) concorda com que a imunidade prevista no artigo 155, § 3°, da Constituição Federal,
exclui a incidência de outros impostos, que não os mencionados neste mesmo dispositivo.
106
De fato, o § 3°, do art. 155, segundo o qual: “à exceção dos impostos de que tratam
o inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153, I e II (Impostos de Importação
e de Exportação), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à
energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis
e minerais do País” (redação dada pela Emenda Constitucional n° 33, de
11/12/2001), determina um espaço bem delimitado para o exercício da competência
dos estados. Resta garantida, assim, a tributação das telecomunicações
limitadamente aos impostos ali referidos. Nenhuma extensão pode ser praticada, a
título voluntário, pelo legislador ou mesmo pelo aplicador das normas tributárias, ao
pretender alcançar outros serviços prestados no âmbito das telecomunicações ou
mesmo o fornecimento de bens ou materiais, a título de locação ou como meio
auxiliar.
Sendo o conceito de “serviço” o núcleo material da competência tributária,há de
confinar-se aqui, o legislador, aos seus limites. E para a tributação dos serviços,
reservou nossa Constituição competência exclusiva para os municípios (art. 156, IV,
CF) (sic), salvo aqueles indicados na competência dos Estados (155, III, CF) (sic),
dentre os quais se encontram os de “comunicações”. De fato, em nossa Constituição,
o conceito de “serviços de qualquer natureza” foi definido pela negativa, quando se
reporta aos “não compreendidos no art. 155, II”. Porém, à tributação dos serviços de
telecomunicações acrescenta-se o § 3°, do art. 155, da CF, o qual determina medida
expressa de imunidade tributária para qualquer outro imposto. Ora, como os
“serviços de comunicação” encontram-se sujeitos ao ICMS, tal regra não se justifica
como simples modalidade de norma interpretativa, mas como verdadeira imunidade,
para todos os demais serviços típicos do ambiente de telecomunicações. Por
conseguinte, não cabe nesta hipótese qualquer tentativa de raciocínio, tão em voga
em outros casos, de “exclusão”, na relação entre ISS e ICMS, ou mesmo de
“preponderância”, quando se apresentam relações meio e relações fins adicionadas
de fornecimento de materiais ou mesmo de serviços conexos.
Como afirmado acima, tudo o que não for serviço oneroso de comunicação, mesmo
que se tratando de serviço de telecomunicação, tampouco será passível de tributação
pelos municípios, mediante aplicação do Imposto sobre Serviços. E isso em virtude
da imunidade contida no § 3°, do art. 155, da CF. Em realidade, quando o art. 156,
III, identifica a competência dos municípios para tributar “serviços de qualquer
natureza”, à ressalva “não compreendidos no art. 155, II” deve-se acrescer o § 3°, do
mesmo artigo, pela vedação expressa a qualquer outro “imposto” sobre
telecomunicações. (2007, p. 63-64, destaques do autor).
Antes de finalizar, cumpre mencionar que o artigo 2°, inciso I, da Lei
Complementar n° 116/03, com fundamento no artigo 156, § 3°, inciso II, da Constituição
Federal, isentou do ISS as exportações de serviços para o exterior do País, não se
considerando exportação os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique,
ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.
162
Não obstante, “o imposto incide também sobre o serviço proveniente do
exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País”
163
164
. Deixa-se de
162 Sobre esses dispositivos, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se em caso concreto, entendendo não
haver exportação de serviço, quando a retífica, o reparo e a revisão de motores e de turbinas de aeronaves, sejam
executados em território nacional, ainda que sob encomenda de residentes no exterior. (Recurso Especial n°
831.124/RJ). Este entendimento foi muito bem refutado por Carrazza (s.d., p. 24-39).
163
Artigo 1°, § 1°, da Lei Complementar n° 116/03.
164
Segundo Melo (2004, p. 303-305) e Chiesa (2004, p. 333-334), a incidência do ISS na importação de serviços
é inconstitucional.
107
tecer considerações sobre esses dispositivos, porquanto o assunto escapa ao objeto do presente
trabalho.
Bem fixado aquilo que se deve entender por prestação de serviço tributável
pelo ISS, passamos a analisar os serviços passíveis de tributação pelos Estados e pelo Distrito
Federal.
2.4 Prestação de Serviços Tributável pelos Estados-Membros e pelo
Distrito Federal
O artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, atribuiu aos Estados e ao
Distrito Federal
165
competência para instituírem imposto sobre a prestação de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Abaixo serão analisados os
respectivos critérios materiais e bases de cálculo, tal como previstos pela Constituição Federal
e pela Lei Complementar n° 87/96.
2.4.1 O ICMS-Transporte
Como assentado, para repartir a competência tributária, o Poder Constituinte
utilizou, como base, o critério material da hipótese de incidência da norma tributária.
Alguns dos critérios materiais são contratos típicos, mas outros são
situações fáticas. Seja como for, sempre que se tratar de institutos, conceitos e formas de
direito privado, sua definição, seu conteúdo e seu alcance devem ser investigados no direito
privado. Essa investigação, como salientado, deve retroagir ao momento da promulgação da
Constituição da República.
Quanto à competência atribuída aos Estados e ao Distrito Federal para
instituírem imposto sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal,
108
prevista no inciso II, do artigo 155, do Texto Constitucional, a investigação de seus limites
deve levar em consideração o fato de o contrato de transporte ser um contrato típico.
2.4.1.1 Contrato de Transporte
O transporte de pessoas e de cargas é um fato muito antigo. O que tem
evoluído em passado recente, em especial, nos dois últimos séculos, são os meios de
transporte, com o surgimento do veículo automotor, de diferentes maneiras de propulsão para
embarcações, das aeronaves, entre outras evoluções tecnológicas. No momento presente, há
vários meios de transporte, dentre os quais se destacam o aquaviário (marítimo, fluvial e
lacustre), o terrestre (rodoviário e ferroviário) e o aéreo.
A evidência que comprova a antigüidade deste tipo de fato é sua regulação
por normas jurídicas. Pontes de Miranda (1964, v. 45, p. 04) aponta que o Código de
Hamurabi, o direito grego e o direito romano, por exemplo, possuíam normas a respeito do
contrato de transporte.
No direito positivo brasileiro, a Lei n° 556, de 25.06.1850, denominada
Código Comercial, trouxe, em seus artigos 99 a 118, normas sobre o transporte de
mercadorias por terra e por água e, nos artigos 629 a 632, normas sobre o transporte marítimo
de passageiros.
Posteriormente, várias legislações esparsas trataram do transporte e do
contrato de transporte,cuja numeração é irrelevante.
Quando a Constituição Federal de 1988 foi promulgada, todos os meios de
transporte estavam disciplinados por legislação infraconstitucional, inclusive regulando
aspectos relativos ao contrato de transporte, seja de carga, seja de passageiros.
165
Quanto ao ICMS-Transporte e ao ICMS-Comunicação, toda referência que for feita a Estados deve ser
estendida também ao Distrito Federal.
109
Para os fins da presente dissertação, mostra-se desnecessário apontar cada
um dos instrumentos normativos vigentes no momento da promulgação da Constituição
Federal de 1988, tendo em vista que a natureza jurídica do contrato de transporte não se altera
em cada um desses instrumentos
166
.
Conforme variam os meios de transporte (aquaviário, terrestre ou aéreo) e o
objeto transportado (cargas ou passageiros), alteram-se as normas relativas à responsabilidade
do transportador, às obrigações do contratante do serviço de transporte, aos requisitos que
devem conter o conhecimento de transporte e o bilhete de passagem, entre outros. Mas a
natureza jurídica do contrato permanece a mesma.
Como para a presente dissertação somente tem relevo a natureza jurídica do
contrato de transporte, não é necessário enumerar e analisar as diversas leis que regulam dito
contrato.
“Por contrato de transporte entende-se aquele em que uma pessoa ou
empresa se obriga a transportar pessoa ou coisa, de um local para outro, mediante o
pagamento de um preço”. (MARTINS, 1977, p. 247).
167
Gomes muito bem descreve as partes, os direitos e as obrigações que cabem
a cada uma delas, relativamente a este contrato:
Pelo contrato de transporte, obriga-se uma das partes a deslocar pessoas ou coisas.
Quem ocupa, na relação jurídica, essa posição, chama-se condutor ou transportador.
Tanto pode ser pessoa física como jurídica. De regra, porém, a atividade
transportadora é exercida por empresas organizadas sob a forma de sociedade.
Empresas públicas ou privadas.
No transporte de pessoas, denomina-se passageiro a outra parte. No de coisa,
expedidor. Não se confunde este, entretanto, com a pessoa que, mediante o contrato
de expedição, se obriga a providenciar o transporte de mercadorias. Podem ser
expedidas diretamente, entregando-as ao transportador o próprio dono.
166
Assis (2005, p. 290) afirma que “seja qual for seu objeto – pessoas ou coisas –, ou seu vetor, as várias
modalidades de transporte constituem subespécies do mesmo contrato típico”.
167 No mesmo sentido é a opinião de Mendonça, para quem “Enunciar a expressão contrato de transporte é
quase defini-lo. Ajustando-se levar de um para outro lugar uma coisa ou pessoa, mediante remuneração, surge
este contrato entre o que deseja transportar mercadorias ou se transportar, e aquele que assume a obrigação de
executá-lo pela energia do seu próprio trabalho ou de terceiro”. (1960, v. 06, p. 462, grifo do autor).
110
Chama-se destinatário, ou consignatário, a pessoa a quem é expedida a mercadoria.
O destinatário não é parte no contrato de transporte, mas lhe assistem direitos contra
o transportador.
A carga a ser transportada pode ser constituída de mercadorias, inclusive
semoventes, e bagagem, isto é, malas, sacos de viagem e tudo quanto contenha
objetos de uso pessoal do passageiro, acompanhe-o ou não.
No transporte de coisas, a remuneração do transportador denomina-se frete.
As mercadorias expedidas são relacionadas em documentos denominados
conhecimentos. A passagem titula-se num bilhete extraído pelo transportador, no
transporte coletivo, salvo no urbano, e fornecido ao passageiro antes da viagem, ou
no seu curso. Trata-se de título de legitimação. (1996, p. 306-307, destaques do
autor)
Para os fins do presente trabalho, é importante mencionar que o contrato de
transporte, como qualquer outro contrato de prestação de serviço, é do tipo oneroso, e a
onerosidade é de sua essência. É o que ensina Gomes:
A onerosidade do contrato de transporte é de sua essência. Constitui o serviço de
transporte atividade econômica de fim lucrativo, não se podendo conceder (sic) sua
prestação gratuita, embora excepcionalmente ocorra sem retribuição do condutor.
Ainda assim, configura-se o contrato, mas a responsabilidade do transportador
obedece a regra diversa, entendendo-se que, em caso de dano, a presunção de culpa
é apenas juris tantum.
Do transporte gratuito distingue-se o de simples cortesia ou condescendência. Não é
contrato. A responsabilidade do transportador será, portanto, extracontratual,
devendo reparar o prejuízo causado somente em caso de dolo ou culpa grave por
injusto que, fazendo um favor, respondesse na mesma medida do que transporta
lucrativamente. (1996, p. 308, destaques do autor).
Na mesma linha perfilam, Mendonça (1960, v. 06, p. 462), Martins (1977,
p. 253) e Guimarães (2007, p. 86)
168
.
Importante salientar que não deixa de haver remuneração quando o
transportador auferir alguma vantagem indireta que,segundo Assis (2005, p. 337-338), estará
presente quando ele receber, em grau variável e eventual, uma retribuição
169
.
168
Guimarães trata do contrato de transporte à luz do Código Civil de 2002 que, inclusive, enuncia, em seu
artigo 736, que “não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou
cortesia”.
169
Pontes de Miranda (1964, v. 45, p. 12-13) vai em sentido diferente, defendendo que a onerosidade não é
elemento essencial do contrato. O mestre afirma que “não contratou transporte quem leva à casa de cada um
dos convidados da festa particular, nem o possuidor do barco a que o amigo pede para dar passeio pela baía,
ou atende ao pedido do diretor do clube para mostrar a praia de Guarujá, ou de Boa Viagem. Mas é contrato de
transporte o que se concluiu entre a empresa de ônibus e os turistas a que ela oferece, gratuitamente, o
transporte”. Ao que nos parece, no último exemplo dado pelo grande jurista, embora não haja uma cobrança
específica quanto ao transporte pela empresa de ônibus, esta, provavelmente, aufere alguma vantagem indireta ao
realizar o transporte dos turistas. Esse fato justifica a existência do contrato de transporte e, segundo se entende,
111
Ainda segundo Gomes (1996, p. 306), “o contrato de transporte deixou de
ser simples modalidade da locação para se tornar relação contratual autônoma, sujeita a
regras próprias.”
170
Devido a essas peculiaridades, tanto Martins (1977, p. 252), quanto
Mendonça (1960, v. 06, p. 463) afirmam que, apesar de alguns traços comuns, não se pode
confundir o contrato de locação de serviços com o contrato de transporte.
Mais apropriadas as observações de Pontes de Miranda (1963, v. 44, p.
377), para quem o contrato de transporte terá natureza de contrato de empreitada, quando se
pactuar resultado (chegada de pessoa ou bem a determinado lugar). Mas o jurista concorda
que as regras do contrato de empreitada não lhe são aplicáveis, em geral, em virtude de o
contrato de transporte possuir regras próprias
171
.
O que eles possuem de comum é que alguém, mediante remuneração,
obriga-se a produzir a outrem alguma utilidade, com seu esforço. No contrato de transporte,
esse esforço resulta na remoção, de um lugar para outro, de alguma coisa ou de alguém.
Mas esta não é a única peculiaridade do contrato de transporte. Referidos
juristas, de maneira acertada, demonstram que o contrato de transporte não é uma mera
especialização do contrato de locação de serviços. É, na verdade, contrato complexo
172
, que,
há onerosidade, embora indireta. E, de acordo com a legislação atualmente vigente, “não se considera gratuito o
transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas” (artigo 736,
parágrafo único, do Código Civil de 2002).
170
Mendonça concorda com esta opinião, quando afirma: “Confundi-lo com a locação de serviços não se
justificaria atualmente. É possível que este fosse o seu ponto de partida, mas a ciência jurídica, em face do
desenvolvimento do transporte nos tempos modernos, construiu um instituto com organismo e estrutura própria,
com elementos e regras peculiares, com escopo determinado, e com efeitos que somente ele produz.” (1960, v.
06, p. 463, grifo nosso).
171
“Os contratos de transporte sempre que se promete a chegada de pessoas ou de bens ao ponto de destino
(resultado), ou se promete transportar até onde o queira o outorgado, é contrato de empreitada. Regras
jurídicas especiais levam a tratarem-se os transportes como contratos distintos, de modo que somente na falta
daquelas regras jurídicas é que são invocáveis as regras jurídicas da empreitada”.
172
Não se pode confundir contrato complexo com contrato misto. Como visto, contrato misto é espécie de
contrato atípico, que se caracteriza pela reunião, em seu corpo, de dois ou mais contratos atípicos, dois ou mais
contratos típicos, ou, ainda, simultaneamente, as duas categorias mencionadas. Ao ser dito que o contrato de
transporte é contrato complexo, quer-se afirmar que é um contrato que se caracteriza por possuir regras jurídicas
relativas a outros contratos típicos, mas ele mesmo é um contrato típico. Por essa razão, adotou-se a
denominação de contrato complexo, pois seria incorreto dizer que o contrato de transporte é um contrato misto.
112
além de ter características de um contrato de locação de serviços, também possui
características de um contrato de depósito.
A esse respeito, assim se expressa Martins:
Apesar dessas opiniões, o contrato de transporte não se confunde com a locação de
serviços nem com o depósito. Constitui, na realidade, um contrato autônomo, em
que há regras concernentes ao depósito (guarda da coisa para entrega ao
destinatário) e à prestação de serviços (transporte da coisa, de um lugar para outro),
mas que se caracteriza por assumir o transportador essas obrigações conjuntamente,
com peculiaridades que não se enquadram naqueles outros contratos. Assim,
enquanto que, na locação de serviços, a prestação deve ser executada pessoalmente
pelo locador, no transporte a empresa ou pessoa que se incumbe de transportar a
coisa ou pessoa pode fazê-lo individualmente ou por intermédio de outrem.
Igualmente, se bem que o depositante, como o transportador, receba a coisa e se
obrigue a guardá-la, convenientemente (Código Civil, art. 1.266; Código Comercial,
art. 99), o depositante é obrigado a entregar a coisa no lugar em que ela foi
depositada, enquanto que o transportador deve entregá-la em lugar diverso daquele
em que a coisa foi entregue. Só esses dois exemplos servem para mostrar que,
embora o transporte tenha pontos comuns com o depósito e a prestação de serviços,
é um contrato autônomo, com características próprias, gerando obrigações
específicas para ambas as partes contratantes. (1977, p. 252-253, grifo do autor).
Ainda a respeito do contrato de transporte, é importante mencionar que a
Lei n° 10.406, de 10.01.2002, o Código Civil de 2002, trouxe normas sobre este tipo de
contrato em seus artigos 730 a 756, destacando-se o artigo 730, segundo o qual, “Pelo
contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar
para outro, pessoas ou coisas”.
Apesar de ter merecido disciplina no Código Civil de 2002, este instrumento
normativo não alterou a natureza jurídica do contrato de transporte, como se pode observar do
que estabelece o artigo 730 acima transcrito.
O Código Civil de 2002 revogou expressamente os artigos 99 a 108 do
Código Comercial, que disciplinavam o transporte de mercadorias por terra e por água.
Quanto às demais normas, o Código Civil de 2002 dispõe que “O transporte exercido em
virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo
que for estabelecido naqueles atos”
173
, sem prejuízo do disposto no próprio Código.
173Artigo 731 do Código Civil de 2002.
113
Além disso, “Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando
couber, desde que não contrariem as disposições deste Código [Código Civil de 2002], os
preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais”
174
.
2.4.1.2 Critério Material do ICMS-Transporte na Constituição Federal
e na Lei Complementar n° 87/96
Conforme já foi visto, três são os entes federados que têm competência para
tributar a prestação de serviços de transporte: os Estados estão autorizados a instituir imposto
sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal
175
(ICMS-
Transporte); os Municípios, sobre os serviços de transporte intramunicipal (ISS); e o Distrito
Federal pode tributar ambos
176
.
O ICMS-Transporte está previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição
Federal. Com base nesse dispositivo constitucional e mais nos artigos 146, inciso III, alínea
“a”, e no artigo 155, § 2°, inciso XII, foi editada a Lei Complementar n° 87/96, a qual veicula
as normas gerais desse imposto.
Em virtude do corte metodológico feito, passa-se a analisar somente o
critério material possível desse tributo, tanto na Constituição Federal, quanto na Lei
Complementar n° 87/96.
O critério material possível do ICMS-Transporte está previsto no inciso II,
do artigo 155, da Constituição Federal, o qual enuncia:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
[...]
174
Artigo 732 do Código Civil de 2002.
175
Percuciente a observação de Chiesa (1997, p. 96) de que “não há transporte interestadual que não seja
intermunicipal, pelo simples e evidente fato de que não existe um Município que pertença ao mesmo tempo ao
território de dois ou mais Estados. Valeu-se o constituinte de um pleonasmo.”
176
Conforme o disposto no artigo 147 da Constituição Federal de 1988, o Distrito Federal tem competência para
instituir tanto os impostos arrolados no artigo 155, quanto aqueles previstos no artigo 156 da mesma
Constituição. A distinção quanto ao fundamento constitucional do imposto instituído pelo Distrito Federal (se o
artigo 155 ou o artigo 156) é relevante, para que haja perfeita definição quanto ao regime jurídico aplicável.
114
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 3, de 1993) (grifamos)
De acordo com as premissas fixadas, deve-se entender que a autorização
constitucional dada aos Estados e ao Distrito Federal, para instituir imposto sobre a prestação
de serviços de transporte, considere que eles estão autorizados a tributar, por meio de imposto,
o adimplemento da obrigação assumida em contratos de transporte que tenham por objeto o
deslocamento de cargas ou pessoas de um Município a outro
177
.
Quando se alude ao contrato de transporte, não se quer dizer que o simples
fato de ser firmado o contrato autoriza a tributação. Isso porque, como bem observa Carrazza
(2006, p. 150, destaques do autor), os Estados e o Distrito Federal estão autorizados a tributar
a prestação de serviço de transporte, isto é, “o imposto em exame deve necessariamente
incidir sobre o fato material da prestação da utilidade em tela. Este ICMS grava o fato
jurídico da prestação do serviço de transporte intermunicipal ou interestadual.”
Assim, para que haja tributação, não basta que o contrato de transporte seja
firmado. É necessário que o transporte seja realizado, isto é, que o serviço seja efetivamente
prestado.
De se esclarecer, ainda, que também se sujeita ao ICMS-Transporte a
obrigação de transportar objetos ou pessoas de um Município a outro, assumida pelo prestador
de serviço público, cuja execução tenha sido delegada a concessionário, permissionário ou
autorizatário, quando houver contraprestação ou pagamento de tarifa pelo usuário.
178
Se, por um lado, a Constituição ainda autoriza a tributação pelo ICMS-
Transporte da prestação de serviço de transporte iniciada no exterior (artigo 155, inciso II,
parte final), assim como a efetuada no exterior (artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea “a”)
179
180
,
177
Relembre-se a observação de Chiesa (1997, p. 96) de que “não há transporte interestadual que não seja
intermunicipal, pelo simples e evidente fato de que não existe um Município que pertença ao mesmo tempo ao
território de dois ou mais Estados..” Por essa razão, afirma-se que somente “de um Município a outro”.
178
Greco e Lorenzo (2000, p. 542) concordam quanto à sujeição ao ICMS-Transporte do serviço público,
quando houver contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.
179
Para Mattos (2006, p. 71-72 e 75), a autorização constitucional para a tributação da prestação de serviço de
transporte iniciada no exterior e a efetuada no exterior é exceção ao princípio da territorialidade, segundo o qual
115
por outro lado, imuniza a prestação de serviço de transporte cujos destinatários estejam no
exterior, conforme mandamento do artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “a”, do Texto
Constitucional
181
.
De se recordar, por fim, do disposto no artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea
“b”, do Texto Constitucional, segundo o qual o ICMS incidirá “sobre o valor total da
operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na
competência tributária dos Municípios”.
Conforme aqui exposto, o dispositivo em questão está se referindo aos
serviços inseridos na competência dos próprios Estados (serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação).
Assim, quando houver a prestação de serviço de transporte, em conjunto
com operação de circulação de mercadoria, o valor do serviço será tributado pelas normas de
ICMS aplicáveis às operações. Em outras palavras, o valor do transporte deverá ser integrado
à base de cálculo do ICMS.
A Lei Complementar n° 87/96, fundamentada também nesses dispositivos
constitucionais, estabelece as normas gerais relativas ao critério material do ICMS-
Transporte. Corretamente, determina que o ICMS-Transporte incida sobre as prestações de
serviços de transporte transmunicipais
182
, por qualquer via
183
, de pessoas, bens, mercadorias
ou valores (artigo 2°, inciso II, da Lei Complementar n° 87/96).
é rejeitada a tributação de atos e fatos realizados fora do País. Segundo o mesmo jurista, não há qualquer
problema em a Constituição permitir a tributação destas prestações de serviço.
180
Segundo Brito Machado (1997, p. 36), a Constituição autoriza a tributação da prestação de serviço de
transporte iniciada no exterior e concluída no Brasil. Mas, segundo ele, não há norma atributiva de competência
aos Estados para a tributação da prestação de serviço realizada inteiramente no exterior.
181 Importante salientar que a imunidade sobre a prestação de serviço de transporte cujo destinatário esteja no
exterior foi estabelecida pela Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003, que deu nova redação ao artigo 155,
§ 2°, inciso X, alínea “a”.
182
Na esteira de Chiesa (1997, p. 96), substituímos a expressão pleonástica “interestadual e intermunicipal” pela
expressão “transmunicipais”.
183
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.600,
entendeu ser inconstitucional a exigência de recolhimento do ICMS-Transporte, nos termos da Lei
Complementar n° 87/96, sobre os serviços de transporte aéreo de passageiros (intermunicipal, interestadual e
internacional), assim como ser inconstitucional a exigência do ICMS-Transporte sobre a prestação de serviços de
transporte aéreo internacional de cargas, por violação ao princípio da isonomia da tributação (artigo 150, inciso
II, da Constituição Federal), enquanto subsistirem os tratados ou convenções internacionais que hajam concedido
exoneração desse tributo às empresas aéreas estrangeiras. Por outro lado, entendeu-se constitucional a exigência
do ICMS-Transporte, nos termos da Lei Complementar n° 87/96, sobre a prestação do serviço de transporte
116
Correta a Lei Complementar, porque o Poder Constituinte não excepcionou
da tributação o transporte de quaisquer bens ou passageiros, assim como não excluiu do
campo de competência o transporte realizado por qualquer meio de transporte, seja ele
aquaviário, terrestre ou aéreo.
No mesmo sentido de nossas considerações o jurista Carrazza, que, citando
Baleeiro, afirma:
“O campo de incidência (estadual e distrital) é vasto, porque o texto constitucional
dele exclui apenas os transportes intramunicipais, ou seja os urbanos e os que ligam
à sede os distritos do Município, sem transpor os limites deste. Qualquer que seja o
meio de prestação dos serviços de transporte: por superfície terrestre ou aquática,
por ar, ou por subterrâneo. Qualquer tipo de veículo. Mesmo por oleodutos,
pipelines etc. Qualquer que seja o objeto do transporte: pessoas ou coisas. Uma
condição única: transpor os limites do Município, entrando noutros ou penetrando
em território estrangeiro.” (2006, p. 151-152, grifos do original).
184
Ainda, estabelece que o imposto também incida sobre o serviço prestado no
exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior (artigo 2°, § 1°, inciso II, da Lei
Complementar n° 87/96).
Mas foi excluída do critério material possível a prestação de serviço de
transporte que destine ao exterior mercadorias (artigo 3°, inciso II, da Lei Complementar n°
87/96). Esse dispositivo possui duplo fundamento constitucional: quando o destinatário do
serviço, isto é, o tomador do serviço, estiver no exterior, a norma está encampando a
imunidade prevista pelo artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal
185
;no
entanto, se o tomador do serviço estiver no Brasil, trata-se de isenção instituída pela lei
doméstico de cargas (interestadual e intermunicipal). Cumpre ressaltar que, na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 2.669, questiona-se a incidência do ICMS-Transporte, nos termos da Lei Complementar
n° 87/96, sobre a prestação de serviços de transporte terrestre de passageiros (intermunicipal, interestadual e
internacional), aduzindo-se os mesmos argumentos acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 1.600. Até o presente momento, somente votou o Ministro Nelson Jobim, Relator, pela
inconstitucionalidade da exigência tributária.
184
Também concordam com esta posição Greco e Lorenzo (2000, p. 541).
185 Conforme ressaltado, a imunidade à tributação da prestação de serviço de transporte prevista no artigo 155,
§ 2°, inciso X, alínea “a”, foi introduzida pela Emenda Constitucional n° 42/03. Por essa razão, no momento em
que a Lei Complementar n° 87/96 foi editada, não havia que se falar em imunidade nessa hipótese, mas em
isenção instituída pelo lei complementar, com fundamento no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “e”, do mesmo
Texto Constitucional.
117
complementar, com fundamento no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “e”, da Constituição
Federal
186
.
Antes de finalizar, duas observações são importantes quanto ao ICMS-
Transporte.
Em função dos mesmos motivos que impedem a tributação pelo ISS da
prestação de serviço a si próprio, também não há que se cogitar da incidência do ICMS-
Transporte no autotransporte, isto é, o transporte de carga própria.
No caso, não haveria prestação de utilidade a outrem, consistente na
transladação de pessoa ou coisa, assim como não haveria substrato econômico, estando
ausente a capacidade contributiva.
Nesse sentido são as considerações de Carrazza:
I – conforme vimos, a prestação de serviços de transporte transmunicipal
(interestadual ou intermunicipal), para ser alvo de ICMS, há de ser feita a terceiros,
em caráter negocial. Noutro giro verbal, os serviços de transporte que a pessoa,
física ou jurídica, executa em seu próprio benefício (autotransporte) estão fora do
âmbito de incidência desse imposto. (2006, p. 153)
Também é importante remarcar que o serviço de transporte, como já foi
demonstrado, é necessariamente oneroso
187
. A onerosidade é da própria essência do contrato
de transporte. Assim, se ela não estiver presente, não há que se falar em contrato de transporte
e, como conseqüência, não há que se falar em execução de mencionado contrato, que enseja a
tributação pelo ICMS-Transporte (prestação do serviço de transporte).
E ainda que se pudesse falar em prestação de serviço de transporte nesta
situação, não haveria capacidade contributiva. É o que observa Melo:
Embora a CF não restrinja a hipótese de incidência para os serviços onerosos (como
na forma prevista para os serviços de comunicação), o fato é que a LC 87/96 (art. 13,
186
Conforme esclarece Mattos (2006, p. 391), o inciso I, do artigo 32, da Lei Complementar n° 87/96, trata da
eficácia temporal do disposto no inciso II, do artigo 3°, da mesma Lei Complementar.
187
Não se pode esquecer que o contrato de transporte permanece oneroso se o transportador auferir vantagem
indireta. Neste caso, a determinação da base de cálculo deverá obedecer ao prescrito no artigo 16 da Lei
Complementar n° 87/96.
118
III) dispõe que a base de cálculo é o “preço” do serviço. Assim, no plano da eficácia
jurídica, somente os serviços de transporte onerosos é que poderão ser considerados
fatos geradores do ICMS. (2006, p. 120).
188
Portanto, essas são as características do critério material do ICMS-
Transporte.
2.4.2 O ICMS-Comunicação
Segundo já ficou fixado, a verificação dos exatos limites da competência
tributária atribuída a um ente federado depende da análise da legislação infraconstitucional,
em especial aquela vigente no momento da promulgação da Constituição.
No tópico acima, tratou-se da competência relativa à tributação da prestação
dos serviços de transporte, momento em que a competência foi delimitada pelo contrato de
transporte, contrato típico.
No entanto, a mesma tarefa não é possível quanto ao ICMS-Comunicação,
porque o contrato de serviço de comunicação não é contrato típico, carecendo de disciplina
específica no direito positivo brasileiro. Contudo, isso não significa ser impossível a
determinação do critério material possível do imposto em questão.
Para essa tarefa, numa primeira etapa, é necessário desvendar o que é
“comunicação” e a estrutura do processo comunicacional, para, então, analisar-se, dentre as
acepções possíveis deste termo, quais foram empregadas pela Constituição Federal.
Numa segunda etapa, devem-se averiguar quais as possíveis atividades de
um prestador de serviços no contexto de um processo comunicacional.
189
188
No mesmo sentido, Brito Machado (1997, p. 41-44).
189
Greco (2000, p. 121-122) afirma que “[...] para poder enquadrar certa atividade ou serviço em determinada
norma de competência tributária, que não se utiliza de conceito jurídico de direito privado, necessário é,
primeiro, conhecer as características concretas do objeto por ele qualificado. Aliás, este irá se demonstrar um
critério fundamental no respectivo equacionamento [...]”.
119
A terceira etapa consistirá na compatibilização do resultado das duas etapas
anteriores, quando, então, chegar-se-á à atividade do prestador de serviços de comunicação.
Assim, será obtido o objeto da obrigação de fazer do prestador de serviços de comunicação.
Por fim, restará integrar o objeto desta obrigação no contexto de um
contrato de prestação de serviços em sentido larguíssimo, chegando-se ao critério material
possível do ICMS-Comunicação.
2.4.2.1 Definição de Comunicação
Para que sejam determinados os exatos limites da competência tributária
atribuída aos Estados e ao Distrito Federal, para tributarem as prestações de serviço de
comunicação, não é suficiente interpretar a expressão “prestação de serviços”. É até mais
importante a interpretação do substantivo “comunicação”, justamente porque é sua
significação que delimita o campo de competência tributária dos Estados e do Distrito Federal
e dos Municípios
190
.
Nesta tarefa de determinar o exato alcance do termo “comunicação”, usado
pelo inciso II, do artigo 155, da Constituição Federal, passar-se-á, inicialmente, a apontar as
definições apresentadas por alguns léxicos. Em seqüência, será feita breve análise do que seja
“comunicação” para a Teoria Comunicacional, desvendando-se os sentidos em que este termo
foi usado pelo Poder Constituinte.
190
Recorde-se que, por força do disposto no artigo 147 da Constituição Federal de 1988, a competência tributária
do Distrito Federal abrange tanto os impostos arrolados no artigo 155, quanto os impostos municipais, listados
no artigo 156 do mesmo Texto Constitucional. Portanto, a Constituição atribui ao Distrito Federal competência
plena para tributar a prestação de serviços, o que faz parecer irrelevante a distinção, para este ente político, entre
a tributação da prestação dos serviços do artigo 155 e do artigo 156. Mas a distinção entre os serviços desses dois
artigos ganha relevância para a fixação do regime jurídico aplicável. Como exemplo, o Distrito Federal não
poderá conceder livremente isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao imposto incidente sobre a
prestação dos serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal. Deverá obedecer ao
disposto no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “g”, da Carta Maior. A mesma restrição não se aplica à isenção
concedida ao imposto incidente sobre a prestação dos demais serviços.
120
Após estas considerações, ocupar-se-á da acepção empregada pelo Poder
Constituinte para o termo “comunicação”, para fins de incidência do ICMS-Comunicação,
conjugando-o à expressão “prestação de serviços”.
2.4.2.1.1 “Comunicação” nos Léxicos
Os dicionários apontam diversas definições lexicográficas
191
para o termo
“comunicação”. Klaus Merten, citado por Santaella e Nöth (2004, p. 32), afirma existirem 160
diferentes sentidos.
Por não ser objeto do presente trabalho, não se pretende apresentar e
analisar todas as definições possíveis do termo “comunicação”. O escopo está limitado a
apresentar a origem e as acepções mais comuns do mesmo termo.
De acordo com o etimologista Machado, o étimo de “comunicação” é:
COMUNICAÇÃO, s. Do lat. communicatione - <<acto de comunicar, de dar parte;
ret., comunicação, figura com que se pede a opinião do auditório>>. Séc. XV: <<...
algûs delles sabem algûa pouca d. arravia polla continoa comunjcaçã que tem com
elles>>, Diário, fl. 34. (1990, v.2, p. 874, destaques do autor).
Por ser substantivo derivado do verbo “comunicar”, é interessante verificar
o que o mesmo etimologista aponta como étimo deste verbo:
COMUNICAR, v. Do lat. communicãre (vj. Comungar). Séc. XIII: << O que a
outrem nam ousais communicar nunca lho façays sôo... >>, Eufr., p. 24.
(1990, v.2,
p. 875, destaques do autor).
Tendo em vista que o etimologista remete para o termo “comungar”, veja-se
sua origem:
191
De acordo com Copi (1978, p. 115), tem-se “definição lexicográfica” “sempre que a finalidade da definição é
eliminar a ambigüidade ou ampliar o vocabulário da pessoa para quem ela é construída”. Trata-se de definição
que “não dá ao seu definiendum um significado que lhe faltava até então, mas, outrossim, informa um
significado que já possui”.
121
COMUNGAR, v. Do lat. communicãre, <<pôr ou ter em comum; repartir,
compartilhar; receber em comum, tomar a sua parte de; tardio, entrar em relações
com alguém, comunicar com alguém>>. Séc. XIII: << Pois quando vos
comungardes, / a comoyon em boca têede sena passardes...>>, St. Maria, N° 128,
vol. II, p. 77; no mesmo séc. a var. comungar (ou comungar ?): <<... em que os
ditos homeens devem hir aa dita Eygreja a ouvir missas, e a manifestar, e a
comungar>>, doc. de 1297, cit. por Eluc., s.v. abadengo.
(1990, v.2, p. 870,
destaques do autor).
Passando-se pela origem das três palavras, conclui-se que, em última
instância, “comunicação” origina-se do latim “communicãre”, isto é, pôr em comum, repartir,
compartilhar.
Como será visto a seguir, a origem da palavra “comunicação” aponta para
seu significado de base
192
, referido por diversos léxicos.
O dicionarista Aulete define “comunicação” como sendo:
COMUNICAÇÃO, s.f. ação ou efeito de comunicar || Transmissão de uma ordem
ou reclamação, aviso. || Participação, informação: a comunicação que me foi feita a
seu respeito é muito lisonjeira; dar comunicação de um despacho. || Relatório,
estudo apresentado a alguma corporação: fez uma comunicação ao Congresso de
Geografia; documentada e instrutiva comunicação à Academia das Ciências (Agost.
De Campos, Fé no Império, p. 144, ed. 1935) || (Mec.) Transmissão: comunicação
de movimento. || Relação, correspondência fácil, trato, amizade: estamos em perfeita
comunicação. || O meio pelo qual as coisas se comunicam: a comunicação
telegráfica de Lisboa e Porto está interrompida pelos últimos temporais. || Vias de
comunicação, estradas, ruas, canais, rios navegáveis, etc. || (Jur.) Comunicação de
bens, regime de associação matrimonial em virtude do qual todos ou certos bens dos
esposos são comuns entre eles. [No Bras.: comunhão de bens.] || (Fort.) Linhas de
comunicação, caminhos cobertos que ligam as obras separadas umas com as outras e
com a praça; qualquer trabalho que se executa para se passar com segurança de
umas para outras obras de um ponto fortificado; (Milit.) meios que se empregam
para conservar as relações entre diversos exércitos ou corpos do exército destinados
a operar conjuntamente. || (Arq.) Corredor de passagem de um edifício para outro ou
de uns para outros aposentos da mesma casa. || (Teol.) Comunicação dos
sacramentos, o exercício de administrá-los. || Comunicação dos santos, participação
dos méritos das obras dos fiéis justos e santos. || (Ret.) Figura pela qual o orador,
convencido da sua boa causa ou fingindo que o está, toma o auditório por seu
árbitro, como que disposto a conformar-se com a decisão dele. || (Ret.) Tropo pelo
qual o advogado torna extensiva a diversos e até a si próprio a imputação feita ao
seu constituinte. || F. lat. Communicatio. (1958, p. 1064, destaques do autor).
Para Ferreira, “comunicação” é:
192
“Stricto sensu, denominaremos significado de base ao núcleo de sentido proveniente da padronização da
articulação interna entre o significante e o significado. Simplificando, o significado de base nos mostra os
sentido (sic) socialmente estadardizados (sic).
“As palavras encontradas nos dicionários poderiam ser mencionadas como exemplos dos significados aludidos?
R. Sim.” (WARAT, 1994, p. 131, destaques do autor).
122
Comunicação. [Do lat. Communicatione.] S.f. 1. Ato ou efeito de comunicar(-se). 2.
Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de métodos e/ou
processos convencionados, quer através da linguagem falada ou escrita, quer de
outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado,
sonoro e/ou visual. 3. P. ext. A ação de utilizar os meios necessários para realizar tal
comunicação. 4. P. ext. A mensagem recebida por esses meios. 5. O conjunto de
conhecimentos relativos à comunicação (2), ou que tem implicações com ela,
ministrado nas respectivas faculdades. 6. A capacidade de trocar ou discutir idéias,
de dialogar, de conversar, com vista ao bom entendimento entre pessoas. 7.
Exposição oral ou escrita sobre determinado assunto: Temos comunicação mensal
das ocorrências. 8. Participação ou aviso de fato ocorrido ou por ocorrer:
comunicação de casamento, de falecimento. 9. Convivência, trato, convívio: Prefiro
não ter comunicação nenhuma com ele. 10. Caminho de acesso ou de ligação,
passagem; passadouro. 11. Eng. Eletrôn. Transmissão de informação de um ponto a
outro por meio de sinais em fios, ou de ondas eletromagnéticas. 12. Teor. Inf.
Transmissão de mensagem entre uma fonte e um destinatário, distintos no tempo
e/ou no espaço, utilizando um código comum. [Cf. sistema de comunicação.] – V.
comunicações Comunicação de massa. Teor. Inf. Comunicação social dirigida a
uma ampla faixa de público, anônimo, disperso e heterogêneo, atingindo
simultaneamente (ou a breve trecho) uma grande audiência, graças à utilização dos
meios de comunicação de massa (q.v.). Comunicação humana. Teor. Inf.
Comunicação social, própria dos seres humanos, baseada em sistemas de signos (a
linguagem falada, v.g.), em oposição à comunicação baseada em sistemas de
instruções ou comandos, como a que se faz entre animais ou máquinas.
Comunicação interpessoal. Teor. Inf. Comunicação direta estabelecida entre dois
ou mais indivíduos, por meio da fala, de carta, telefone, etc. Comunicação não
verbal. Teor. Inf. Comunicação baseada em sistemas de significação independentes
da linguagem falada, como a mímica, a pictografia, a música, etc. Comunicação
social. Teor. Inf. 1. Processo de comunicação de caráter indireto e mediato,
estabelecido no seio da sociedade, por meio de jornal, revista, teatro, rádio, cinema,
propaganda, etc. 2. Atividade profissional que se ocupa dessa comunicação. 3.
Comunicação de massa. 4. Comunicação humana. Comunicação verbal. Teor. Inf.
Comunicação através da linguagem falada ou da sua forma escrita. Comunicação
visual. Teor. Inf. 1. Comunicação que se utiliza de canal visual para transmissão de
mensagens. 2. Programação visual (1). (1999, p. 517, destaques do autor).
Por sua vez, Houaiss, Villar e Franco apontam 29 diferentes acepções para o
vocábulo “comunicação”:
Comunicação. s.f. ato ou efeito de comunicar(-se) 1. ação de transmitir uma
mensagem e, eventualmente, receber outra mensagem como resposta Ex.: <a c.
entre uma base terrestre e um míssil> <a ciência tenta manter c. com os golfinhos>
1.1 COMN processo que envolve a transmissão e a recepção de mensagens entre
uma fonte emissora e um destinatário receptor, no qual as informações, transmitidas
por intermédio de recursos físicos (fala, audição, visão etc.) ou de aparelhos e
dispositivos técnicos, são codificadas na fonte e decodificadas no destino com o uso
de sistemas convencionados de signos ou símbolos sonoros, escritos, iconográficos,
gestuais etc. 2. p.met. a informação transmitida; seu conteúdo <sua c. foi claramente
entendida> 3. p.met. atividade profissional relacionada ao estudo ou à aplicação
desses conhecimentos, técnicas e procedimentos 4. PED o conjunto de
conhecimentos, técnicas e procedimentos relativos ao processo da comunicação e
ministrado como disciplina em faculdades, cursos etc. 5. p.met. comunicado
esclarecedor; esclarecimento; exposição <fazer uma c. aos condôminos de um
edifício> 6. p.met. ato de conversar; conversação, colóquio <c. telefônica> 7. p.met.
carta, nota ou qualquer outra informação transmitida por escrito; comunicado
123
<recebeu a c. do médico sobre o estado do paciente> 8. p.met. exposição, oral ou
escrita, sobre determinado tema de teor científico, administrativo, político,
jornalístico, religioso etc. 9. p.met. participação oral ou escrita; aviso <c. de
casamento> 10. p.ext. (da acp. 2) habilidade de dialogar e se fazer entender;
comunicabilidade 11. p.met.ant. proximidade, relação mais estreita; contato, trato,
convívio <era preciso conservar a c. entre os irmãos desavindos> 12. p.met. acesso
entre duas ou mais coisas distanciadas no espaço <uma garganta fazia a c. entre os
dois vales> <porta de c.> <linha de c.> 13. p.met. junção, união, cruzamento entre
duas ou mais coisas <aqui se faz a c. de dois rios> 14. p.met.ant. prestação de
serviços recíprocos <c. de obras> 15. p.met.ant. transmissão de vícios, males ou
doenças; contágio <a c. do resfriado fez-se por contato direto> 16. ADM numa
organização, função de transmitir ordens, idéias, políticas de ação etc. cf.
comunicação administrativa 17. ENG.ELÉTR. ciência e tecnologia por meio da qual
a informação de uma fonte original é reunida, transformada em correntes ou campos
elétricos, transmitida por meio de redes elétricas ou pelo espaço a determinado local,
e reconvertida numa forma adequada à sua interpretação 18. FÍS. em mecânica,
transmissão de uma força, de um lugar para outro, sem transporte de material;
transmissão 19. JUR. qualidade ou estado da coisa tornada ou considerada como
comum a dois ou mais <c. de débito> <c. de culpa> 20. LING. intercâmbio que se
processa, por meio de um código lingüístico, entre um emissor, que produz um
enunciado, e o interlocutor ao qual esse enunciado é dirigido 21. MED. formação
anormal, defeituosa ou anomalia cardíaca <c. atrioventricular> <c. interauricular>
22. MIL. sistema de rotas viárias (fluviais, marítimas, aéreas, rodoviárias) que
possibilitam o deslocamento de veículos, suprimentos e tropas em operação e a
transmissão de ordens de um ponto a outro 23. p.met. MIL. o grupo que trabalha
nessa função 24. PSIC. forte dependência dinâmica entre duas regiões da
personalidade, de modo que as alterações de uma provocam alterações proporcionais
na outra, segundo Kurt Lewin [1890-1947] cf. personalidade 25. TEL. ligação, por
meio de dispositivos elétricos, eletrônicos, telegráficos, telefônicos, radioelétricos,
pneumáticos etc., de dois ou mais locais distanciados no espaço 26. RET. figura em
que o orador (ou o autor) parece tomar o público como testemunha (p.ex., em
interrogações como ‘Que iríeis fazer em tal situação? Que poderia eu fazer?’) 27.
JUR.RET. figura em que o advogado generaliza a outras pessoas, inclusive a si
próprio, a inculpação atribuída ao seu cliente comunicações s.f.pl. COMN. 28.
conjunto dos meios técnicos de comunicação; telecomunicações 29. conjunto dos
meios de transportes existentes. c. administrativa ADM COMN conjunto de meios
e procedimentos utilizados em uma organização para transmissão de informações,
ordens, solicitações, orientações etc. c. analógica TEL sistema de comunicação no
qual uma característica (freqüência, amplitude etc.) de um sinal elétrico varia de
forma contínua e em relação direta com uma informação ger. não elétrica
comunicada ao transdutor c. de massa COMN forma de comunicação dirigida a um
grupo de pessoas numericamente vasto, disperso, heterogêneo e anônimo, e que
utiliza, para atingir sua audiência, aparelhos e dispositivos de edição, reprodução,
transmissão, distribuição e comercialização das mensagens; comunicação social c.
de retorno ELETR ELETRÔN m.q. REALIMENTAÇÃO C. DIGITAL. TEL
sistema de comunicação no qual a informação a ser transmitida só pode assumir um
conjunto finito de valores c. dirigida COMN grupo de mensagens transmitidas por
uma instituição visando a um segmento de público específico c. empresarial
COMN conjunto dos meios e procedimentos utilizados pela empresa em sua
interação com os diversos públicos c. externa COMN aquela que se exerce entre
uma instituição e os seus públicos externos c. humana a que se estabelece entre
seres humanos (em oposição à comunicação entre sistemas diversos, animais ou
máquinas); comunicação social c. institucional COMN aquela através da qual uma
instituição comunica suas práticas, objetivos e políticas, ger. visando à formação ou
manutenção de imagem positiva junto a seus públicos c. interna COMN aquela que
se exerce entre a instituição e o seu público interno c. não verbal COMN aquela que
utiliza sistemas significantes outros que não o da linguagem falada ou escrita (p.ex.,
música, gestos etc.) c. processual JUR comunicação entre as partes através de
citações, notificações, intimações, ofícios, editais, cartas precatórias etc. c. social
COMN 1. aquela que se processa entre uma fonte organizada de informação
124
(empresa, organização governamental ou não-governamental etc., ger. por
intermédio de equipes especializadas) e a comunidade 2. p.met. atividade
profissional que se ocupa de tal função 3. Pm.q. COMUNICAÇÃO DE MASSA 4.
m.q. COMUNICAÇÃO HUMANA c. verbal COMN aquela que se exerce por meio
da linguagem falada ou da escrita c. visual 1. COMN aquela que se caracteriza pela
ênfase nos aspectos gráfico-visuais da mensagem que está sendo transmitida 2.
DES.IND m.q. PROGRAMAÇÃO VISUAL 3. DES.IND m.q. DESIGN GRÁFICO
em c. B diz-se de linha telefônica ocupada por outra ligação anterior <o telefone
dele estava em c.> ETIM lat. communicatio,onis ‘ação de comunicar, de partilhar,
de dividir’, ver comunic-; f.hist. sXV communicaçom SIN/VAR como subst.: ver
antonímia de timidez ANT como subst.: incomunicação; ver tb. sinonímia de
timidez. (2004, p. 781, destaques dos autores).
Abbagnano fornece sua definição de comunicação, em termos filosóficos:
COMUNICAÇÃO (ingl. Communication; franc. Communication, al.
Kommunikation). Filósofos e sociólogos servem-se hoje desse termo para designar o
caráter específico das relações humanas enquanto são, ou podem ser, relações de
participação recíproca ou de compreensão. O termo, por isso, vem a ser sinônimo de
‘coexistência’ ou de ‘vida com os outros’ e indica o conjunto dos modos específicos
em que pode empostar-se a coexistência humana; contanto que se trate de modos
‘humanos’, isto é, nos quais uma certa possibilidade de participação e de
compreensão possa salvar-se. Nesse sentido, a C. nada tem em comum com a
coordenação e com a unidade. As partes de uma máquina, observou Dewey, estão
estreitamente coordenadas e formam uma unidade, mas não formam uma
comunidade. Os homens formam uma comunidade porque se comunicam, isto é,
porque podem participar reciprocamente dos seus modos de ser, que assim adquirem
novos e imprevisíveis significados. Essa participação diz que uma relação de C. não
é um simples contacto físico ou um encontro de forças. A relação entre o caçador e a
sua presa, por ex., não é uma relação de C., ainda que às vezes possa ocorrer entre os
homens. A comunicação enquanto característica específica das relações humanas
delimita a esfera de tais relações àquelas nas quais pode achar-se presente um certo
grau de livre participação. O relevo do conceito de C. na filosofia contemporânea
deve-se: 1° ao abandono, por parte desta, da noção de Autoconsciência infinita,
Espírito Absoluto ou Super-alma: noção que, implicando a identidade de todos os
homens, torna naturalmente inútil o próprio conceito de C. inter-humana; 2° ao
reconhecimento de que as relações inter-humanas implicam a alteridade entre os
próprios homens e são relações possíveis; 3° ao reconhecimento de que tais relações
não se acrescentam em um segundo momento à realidade já constituída das
pessoas,mas entram a constituí-la como tal.
Nesses termos, o conceito de C. entra em filosofias díspares. Segundo Heidegger, o
conceito de C. deve ser entendido ‘em um sentido ontològicamente lato’, isto é,
como ‘C. existencial’. ‘Nessa última constitui-se a articulação do ser-junto-
compreendente. Ela realiza a participação da situação emotiva comum e da
compreensão própria do ser junto. A C. não é a transferência de experiências vividas
(não importa quais, por ex., opiniões e desejos) do íntimo de um sujeito ao íntimo de
um outro. O estar-aqui-juntamente está já essencialmente revelado na situação
emotiva comum e na compreensão comum’ (Sein und Zeit, § 34). Em outros termos,
para Heidegger, C. é já coexistência porque a comparticipação emotiva e a
compreensão dos homens entre si entram a constituir a própria realidade do homem,
o ser do Ser-aqui. Jaspers, que está substancialmente de acordo com Heidegger,
polemiza desse ponto de vista com as ciências empíricas (psicologia, antropologia,
sociologia) que pretendem analisar as relações de comunicação. O seu defeito é,
segundo Jaspers, que elas devem limitar-se a considerar as relações humanas, não as
possíveis; ao passo que a C. é precisamente possibilidade de relações. Nesse sentido
ela pode ser esclarecida tão-somente pela filosofia (Phil., II, cap. III). Ao contrário
Dewey, que compartilha com Heidegger e Jaspers o ponto de vista que a C. constitui
125
essencialmente a realidade humana, considera-a como uma forma especial da ação
recíproca da natureza e julga, por isso, que possa e deva ser estudada pela pesquisa
empírica (Experience and Nature, cap. V).
Se a filosofia oitocentista, pelo predomínio das concepções absolutistas (o próprio
positivismo falava da Humanidade como de um todo) eliminava a noção de C., a
filosofia seis e setecentista elaborara a noção, mas para responder a um problema
diferente. O da ‘C. das substâncias’, isto é, da substância alma com a substância
corpo, e recìprocamente, problema nascido com o cartesianismo, que distinguira
pela primeira vez, de maneira nítida as duas espécies de substância. O próprio
Descartes admira como válida a noção corrente de uma ação recíproca entre as duas
substâncias, que, na sua opinião, tocavam-se na glândula pineal (Passions de l’âme,
I, 32). Por outro lado, os Ocasionalistas consideraram impossível a ação de uma
substância finita sobre a outra, porque nenhuma substância finita pode agir, isto é,
ser causa; e julgaram, daí, que o próprio Deus intervém para estabelecer a relação
entre a alma e o corpo, ou entre os vários corpos, ou entre as várias almas, servindo-
se da ocasião que lhe é oferecida pela mudança advinda em uma substância para
produzir mudanças nas outras substâncias. Era essa a teoria das causas ocasionais
sustentada, entre outros, por Malebranche (Recherche de la vérité, III, II, 3). Leibniz
julgava impossível a primeira teoria, milagrosa a segunda, entendendo a C. como
harmonia pré-estabelecida (v.) e estendendo-a à relação entre todas as mônadas que
o compõem (Op., ed. Gerhardt, IV, págs. 500-501). Naturalmente a teoria de Leibniz
não é a solução do problema da C.; tem, de resto, o objetivo de tornar inútil a própria
C., assegurando a relação pré-ordenada das mônadas entre si. O próprio Leibniz nota
que a sua doutrina faz da alma uma espécie de máquina imaterial (Ibid., pág. 548).
Esse traço revela o quanto a sua doutrina se acha longe da noção contemporânea de
C.: a qual, como dissemos, não é jamais automática e não pode subsistir entre os
autômatos ou entre as partes de um autômato. (1970, p. 148-149, destaques do
autor).
Dentre todas as acepções acima apresentadas pelos diversos dicionaristas,
algumas serão destacadas para demonstrar a vasta diferença semântica entre elas: (i) processo
que envolve a transmissão e a recepção de mensagens entre uma fonte emissora e um
destinatário receptor, no qual as informações, transmitidas por intermédio de recursos físicos
(fala, audições, visão etc.) ou de aparelhos e dispositivos técnicos, são codificadas na fonte e
decodificadas no destino com o uso de sistemas convencionados de signos ou símbolos
sonoros, escritos, iconográficos, gestuais etc.; (ii) a informação transmitida; seu conteúdo; (iii)
ato de conversar; conversação, colóquio; (iv) carta, nota ou qualquer outra informação
transmitida por escrito; comunicado; (v) exposição, oral ou escrita, sobre determinado tema
de teor científico, administrativo, político, jornalístico, religioso etc.; (vi) acesso entre duas ou
mais coisas distanciadas no espaço; (vii) transmissão de vícios, males ou doenças; contágio;
(viii) sistema de rotas viárias (fluviais, marítimas, aéreas, rodoviárias) que possibilitam o
deslocamento de veículos, suprimentos e tropas em operação e a transmissão de ordens de um
ponto a outro; (ix) conjunto de meios técnicos de comunicação; telecomunicações; (x)
conjunto dos meios técnicos de transportes existentes.
126
Seja qual for a acepção, todas elas apontam, de certa maneira, para a origem
do termo “comunicação” (pôr em comum, repartir, compartilhar): pôr em comum uma
informação, lugares distintos, vícios, males, doenças, entre outros.
2.4.2.1.2 “Comunicação” para a Teoria Comunicacional
Neste tópico, cuidaremos de analisar a maneira pela qual a comunicação é
vista pela Teoria Comunicacional. Como se poderá concluir ao fim deste tópico, a Teoria da
Comunicação estuda este fenômeno na acepção (i) apontada no fim do subcapítulo
imediatamente anterior, isto é, como um processo que envolve a emissão, a transmissão e a
recepção de mensagens entre um remetente e um destinatário.
Segundo Santaella (2001, p. 23), “na longa história da cultura humana, a
preocupação com os fenômenos da comunicação é uma preocupação recente”.
A autora explica que o fenômeno da comunicação somente despertou grande
interesse científico a partir do século XX, com o advento dos meios de comunicação de
massa, porque este fenômeno, embora existisse, não era tão abundante nem tão diversificado.
Segundo ela , nem mesmo o livro impresso, produzido a partir da prensa mecânica, no século
XIX, pode ser considerado meio de comunicação de massa, porque sua tiragem não se
compara com a que os jornais podem alcançar e, além disso, o livro não possui caráter de
provisoriedade, característica marcante dos meios de comunicação de massa.
Acrescenta ela que o gérmen da revolução comunicacional é a invenção da
fotografia e do telégrafo, no século XIX, aliados diretos do jornal. A revolução continuou com
a invenção do rádio e da televisão, em meados do século XX, e alcançou surpreendentes
dimensões planetárias com a revolução ciberespacial, na virada do século XX para o XXI.
(2001, p. 23 et seq.).
Neste contexto de estudo científico do fenômeno comunicacional, foram
elaborados alguns modelos do processo comunicacional, os quais buscam descrever os
elementos necessários para a existência de comunicação e a forma como eles se relacionam.
127
De acordo com Santaella (2001, p. 50), o primeiro modelo foi elaborado por
Claude E. Shannon e Warren Weaver, que iniciaram a teoria da informação ou teoria
matemática da informação.
Shannon e Weaver (1999, p. 07 e 34) afirmam que um sistema
comunicacional pode ser representado simbolicamente da seguinte maneira:
Citando Pfromm Netto, Santaella fornece uma explicação bastante
simplificada deste modelo:
‘uma fonte de comunicação seleciona, de um conjunto de mensagens possíveis, uma
determinada mensagem. O transmissor converte tal mensagem em sinais e estes são
enviados ao receptor através do canal de comunicação. O receptor, por sua vez,
converte os sinais novamente em mensagem e encaminha esta última ao seu destino.
Durante o processo de transmissão dos sinais, este pode sofrer distorções e erros não
desejados pela fonte: mudanças indesejáveis que são denominadas ruído’. (Para uma
apresentação mais complexa e discussão crítica desse modelo, ver RÜDIGER 2003:
19-32). (2004, p. 36-37, grifo da autora)
Este primeiro modelo, que é linear, “foi muito imitado, questionado e
transformado, dando origem a uma série de modelos subseqüentes.” (SANTAELLA, 2001, p.
50). A principal crítica dirigida a este sistema leva em conta sua linearidade:
A atividade do remetente aparece como uma causa que tem um efeito calculado na
mente do destinatário. Isto leva à idéia de uma interação de um participante ativo
com um passivo. De uma perspectiva ideológica, esse é um modelo que sugere um
potencial quase total de manipulação do destinatário. O único fator que parece
ameaçar este processo é o elemento de ruído. Evidentemente, a comunicação é um
NOISE
SOURCE
TRANSMITTER
MESSAGE MESSAGE
RECEIVER DESTINATION
RECEIVED
SIGNAL
SIGNAL
INFORMATION
SOURCE
128
processo mais complexo do que o de uma causalidade linear. O remetente não deixa
de ser afetado pelo processamento da informação do destinatário. Desta forma, a
linearidade torna-se necessariamente circularidade. (SANTAELLA, 2001, p. 52)
Com base neste modelo, muitos outros foram desenvolvidos. A análise dos
diferentes modelos do processo comunicacional é relevante para quem se propõe a estudar o
fenômeno comunicacional com profundidade, para entender cada uma de suas nuanças. Como
o presente trabalho não tem este objetivo, não será feita análise pormenorizada dos diversos
modelos, nem mesmo serão eles criticados ou comparados entre si.
Por esta razão, somente será feita a apresentação de um destes modelos, em
virtude de seu grande poder explicativo da estrutura de um processo comunicacional. Como
será visto adiante, a análise da estrutura de um processo desta natureza é de grande auxílio na
determinação da maneira como atua um prestador de serviços de comunicação, dentro de um
processo comunicacional.
Trabalhar-se-á com o modelo proposto por Eco (2005, p. 08), que foi
desenvolvido a partir do de Claude E. Shannon e Warren Weaver, a seguir apresentado:
Eco esclarece que o esquema acima representa uma situação
comunicacional das mais simples, apto para representar a seguinte situação:
Quer-se saber, na central instalada no vale, quando uma represa, situada na
depressão entre duas montanhas, atinge um certo nível de saturação que definiremos
como nível de alarma.
Definamos o nível de alarma como ponto 0.
RECEP
TOR
DESTI
NATÁ
RIO
CÓDI
GO
CANAL
RUÍDO
FONTE SINAL SINAL MENSA
GEM
TRANS
MIS
SOR
129
Se a água existe ou não existe; se está acima ou abaixo do ponto 0; quanto acima ou
quanto abaixo; qual a sua velocidade de subida; tudo isso – e mais ainda – constitui
uma série de informações que me podem vir da represa, a qual será considerada,
portanto, como uma Fonte ou Nascente de informação.
Suponhamos que na represa exista um aparelho (identificável com uma espécie de
bóia) que, atingindo o nível 0, sensibiliza um aparelho transmissor, capaz de emitir
um sinal (um sinal elétrico, por exemplo). Esse sinal viaja através de um canal (fio
elétrico, ondas de rádio etc.) e é captado na central do vale por um aparelho receptor;
esse receptor reconverte o sinal numa forma dada que constitui a mensagem dirigida
ao destinatário. No nosso caso, o destinatário é outro aparelho, oportunamente
instruído, que, recebendo a mensagem, entra em funcionamento, corrigindo a
situação inicial (por exemplo, um mecanismo de feed-back que providencia o
escoamento da água na represa).
Uma cadeia comunicativa desse tipo opera em muitos aparelhos designados como
homeostatos, os quais impedem, por exemplo, que uma dada temperatura ultrapasse
um limite prefixado, predispondo sucessivas correções da situação térmica na fonte
tão logo recebem uma mensagem oportunamente codificada. Cadeia idêntica,
entretanto, podemos identificar numa comunicação radiofônica: a fonte da
informação é o remetente da mensagem, que, identificado um dado conjunto de
eventos a comunicar, encaminha esses eventos ao transmissor (microfone) que os
converte em sinais físicos; estes viajam ao longo de um canal (ondas hertzianas), e
são recolhidos por um transmissor que os reconverte em mensagem (sons
articulados) recebida pelo destinatário. Quando falo com outra pessoa (como diz
Warren Weaver), o meu cérebro é a fonte da informação, o dela, o destinatário; meu
sistema vocal é o transmissor, e sua orelha, o receptor.
[...]
Para prevenir o destinatário no momento em que a água atinge o nível 0, é preciso
enviar-lhe uma mensagem. Pensemos nessa mensagem nos termos de uma
lampadazinha que se acende no momento exato – mas é claro que o aparelho
destinatário, desprovido de órgãos sensórios, não tem necessidade de “ver” uma
lâmpada acesa; pode bastar-lhe um fenômeno diferente, como o soltar de um
interruptor, a abertura de um circuito. Continuemos, em todo o caso, a imaginar a
mensagem – por comodidade – sob forma de lâmpada.
A lâmpada já constitui o princípio de um código: “lâmpada acesa” significa “nível 0
atingido”, ao passo que “lâmpada apagada” significa “abaixo do 0”. O código já
estabelece uma correspondência entre um significante (a lâmpada acesa e apagada) e
um significado. No caso em exame, o significado é apenas a disposição de que o
aparelho está dotado para responder de determinado modo ao significante. De
qualquer forma, mesmo nesse sentido, o significado distingue-se do referente, isto é,
do fenômeno real a que o signo se refere (isto é, o nível 0), porque o aparelho não
“sabe” que a água atingiu um certo nível, mas foi programado para atribuir
determinado valor ao sinal “lâmpada acesa” e responder de acordo.
Existe, contudo, um fenômeno conhecido como ruído. O ruído é um distúrbio que se
insere no canal e pode alterar a estrutura física do sinal. Pode ser uma série de
descargas elétricas, uma imprevista interrupção no fornecimento de energia que dá
lugar a que o acidente “lâmpada apagada” (por interrupção de corrente) seja
entendido como mensagem (“água abaixo de 0”). (2005, p. 05-06, grifos do autor).
O esquema acima representa a comunicação que se estabelece entre
máquinas. Entre seres humanos, segundo Eco, o esquema distingue-se um pouco, porque
passa-se “do mundo do sinal (computável em unidades de informação física transmitida) ao
130
mundo do sentido (qualificável em termos de denotação e conotação)”. (2005, p. 41,
destaques do autor).
Na comunicação humana, “fonte e transmissor se identificam no homem,
que se torna o remetente da mensagem (embora se possam distinguir, no remetente, o seu
cérebro como fonte e o aparelho fonador como transmissor)”. (2005, p. 41, grifo do autor). E
o remetente é falado pelo código (ECO, 2005, p. 41), isto é, a mensagem que ele transmite
está limitada pelo código utilizado por ele.
Santaella e Nöth esclarecem que “o código, para Jakobson, é um sistema de
legi-signos, estabelecido por convenções e leis, que torna a comunicação possível.” (2004, p.
131, grifo dos autores).
193
Também influencia neste processo comunicacional o léxico ou subcódigo,
que atua ao lado do código. Eco esclarece a diferença entre ambos nos seguintes termos:
“enquanto os significados denotativos são estabelecidos pelo código, os conotativos são
estabelecidos por subcódigos ou ‘léxicos’ específicos, comuns a certos grupos de falantes e
não necessariamente a todos [...]”. (2005, p. 28).
A esse respeito, elucidativa é a exemplificação dada pelo mesmo autor e à
qual se reporta para exemplo de processo comunicacional descrito acima:
No caso do nosso homem que recebe a mensagem ABC, a correspondência entre
“nível 0” (significado denotado) e “perigo” (significado conotado) é estabelecida por
um sistema de convenções de tal maneira forte que quase se identifica com o código
denotativo. Mas ao receber ABC, o destinatário humano pode ligar o significado
denotativo a outros significados coligados: pode abrir-se para ele o que variamente
se define como “campo semântico”, “constelação associativa”, “campo associativo”
ou “campo nacional” ou “carrefour lingüístico” [...]. Assim também o nosso
destinatário da mensagem ABC pode ligar a esse signo (significante mais
significado) as idéias de morte iminente, ruína para aldeia do vale, casas destruídas,
alarma, insuficiência dos sistemas de controle e socorro, conforme a isso o
predisponha sua experiência anterior. Na medida em que essa experiência, traduzida
em um sistema de expectativas, for compartilhada por outros, a conotação será
prevista por um léxico conotativo (vale dizer que, convencionalmente,
proverbialmente, ABC pode conotar alarma ou casas destruídas pela aluvião).
193
Pignatari (2003, p. 23) vai no mesmo sentido, definindo código como sendo “um sistema de símbolos que,
por convenção preestabelecida, se destina a representar e transmitir uma mensagem entre a fonte e o ponto de
destino. Não apenas os códigos propriamente ditos (Morse, Braille, de trânsito), mas também as línguas podem
ser consideradas ‘códigos’ [...].”
131
O significante apresenta-se, então, e cada vez mais, como forma geradora de
sentido, que se preenche de montes de denotações e conotações graças a uma série
de códigos e léxicos que estabelecem as correspondências entre ele e grupos de
significados.” (2005, p. 28-29, grifos do autor).
Embora não tratando do modelo elaborado por Umberto Eco, Jakobson
(1961 apud SANTAELLA e NÖTH, p. 132) mostra que o remetente usa o código (que, para
ele, já inclui subcódigos) para transmitir a mensagem. Para elaborar a mensagem , o remetente
efetua um processo de codificação que, segundo ele, “‘é uma ‘transformação convencionada,
habitualmente reversível de termo a termo’, por meio da qual um dado conjunto de unidades
de informação se converte em outros’. O código ‘combina o signans (significante) com o
signatum (significado) e este com aquele’”.
Jakobson ainda complementa que o processo de codificação, elaborado pelo
remetente, tem a direção oposta do de decodificação, já que este vai do significante ao
significado (1961 apud SANTAELLA e NÖTH, p. 132).
194
Com base nessas e noutras explicações que não são pertinentes de serem
reproduzidas no presente trabalho, por escapar a seu objeto, Eco formula outro esquema, este
representativo da comunicação humana. Nele o autor introduz aquilo que considera como
peculiar à comunicação humana e o que distingue da comunicação entre máquinas: os
elementos relativos ao mundo do sentido. Eis o esquema elaborado pelo autor italiano (2005,
p. 48):
194
No prefácio da edição brasileira do livro de Jakobson (2005, p. 11), Blikstein esclarece que a comutação de
código (code switching) é “uma operação essencial na tradução dentro de um mesmo idioma (intralingual), de
um idioma para outro (interlingual) ou de um sistema semiótico para outro (intersemiótico)”.
132
A diferença específica entre os dois esquemas elaborados por Umberto Eco
é muito bem captada por Santaella e por Nöth:
Para Eco, a relação entre os dois ramos de sua semiótica da cultura é justamente o
oposto disso. A semiótica da comunicação inclui a semiótica da significação, mas
comunicação é possível sem significação. Comunicação começa com meros
estímulos, que evocam reações automáticas. O simples fluxo de informação que
pode ser encontrado até em máquinas já é comunicação. Qualquer transmissão de
sinais não-intencioniais de uma fonte a um receptor é comunicação, mas
comunicação ainda sem significação.
Significação pressupõe sentido, não só sinais, mas signos, emitidos e recebidos por
seres humanos na base de um código, que leva a uma interpretação humana.
Significação, assim definida, possui a comunicação como seu pressuposto. A
definição subjacente é aquela que também se encontra no dicionário de Greimas e
Courtés (1979:418): “produção de sentido” ou “sentido produzido”. (2004, p. 144-
145, grifos dos autores).
Embora sejam distintos os dois esquemas propostos por Umberto Eco,
ambos possuem elementos comuns: remetente (fonte/transmissor), sinal, canal, código (e
léxicos), ruído, receptor, mensagem e destinatário.
De tudo isso, também é interessante salientar que a comunicação não se
processa exclusivamente entre seres humanos. A comunicação humana possui, sim,
peculiaridades que a distinguem de outros processos comunicativos, mas esses outros
processos não deixam de ser comunicação.
Santaella e Nöth (2004, p. 37 et seq), referindo-se a diversos outros autores,
apontam muito bem essa circunstância, demonstrando que alguns admitem a existência de
Podem
constituir
ruído
semântico
MENSA
GEM
SIGNIFI
CANTE
DE INF.
MENSA
GEM
SIGNIFI
CÓDI
GO
RUÍDO
FÍSICO
REME
TENTE
CANAL RECEP
TOR
DESTI
NATÁ
RIO
SINALSINAL
LÉXI
COS
LÉXI
COS
CÓDI
GO
C
I
R
C
U
N
S
T
Â
N
C
I
A
133
processo comunicativo quando uma bola de bilhar comunica sua força para outra bola, nas
reações químicas, na comunicação entre animais, entre animais e homens, em nível intra e
intercelular, entre máquinas e, mais recentemente, já se aceita comunicação entre máquinas e
seres humanos.
Retornando à comunicação humana, Santaella e Nöth (2004, p. 49) afirmam
que a noção mais comum é a que a define como dialógica, isto é, aquela em que há uma troca
recíproca de papéis entre remetente e destinatário.
195
Em complemento, os mesmos autores salientam:
A dialogicidade da comunicação não vale somente para o diálogo em si, mas
também vale com várias limitações (práticas, sociais, técnicas ou espaciais-
temporais) para o discurso unilateral, o monólogo. Aqui, a dialogicidade é apenas
potencial. Nenhuma fala monológica pode comunicar a um auditório algo com
sucesso, se os ouvintes não têm condições de, ao menos potencialmente, tornarem-se
parceiros dialógicos do falante. A reversibilidade dialógica é grande na comunicação
simétrica, entre dois parceiros com igualdade de direitos, e menor na comunicação
assimétrica entre dois comunicantes desiguais. Casos limites da comunicação são, de
acordo com essas premissas, a comunicação entre o ser humano e o animal, assim
como todas as outras formas de comunicação interespecífica. Trata-se, neste caso, de
uma interação entre dois organismos, mas esta interação é basicamente assimétrica e
somente reversível em alguns casos. (2004, p. 49).
196
Diante dessa característica da dialogicidade da comunicação, numa análise
apressada, poder-se-ia concluir não existir processo comunicativo quando se está diante dos
meios de comunicação de massa. Contudo, não é o que acontece, porque, ainda que de
maneira limitada, o destinatário tem condições de dar algum tipo de feedback. É o que
esclarece Bourgnoux:
Em contrapartida, a televisão, os jornais, as revistas ou o rádio invadem nossos lares
com uma torrente de mensagens que não lhes são especificamente destinadas e são
produzidas numa escala maciça (se bem que cada vez mais bem dirigida). Estas
mensagens circulam de um centro para uma periferia amplamente anônima, e
permitem pouco a conversa ou o feed-back: as cartas dos leitores, “Radio-com é
você” ou alguns ouvintes-espectadores no ar não constituem uma verdadeira
interatividade, palavra-mestra das novas tecnologias. (1999, p. 22).
195
Ressalte-se que alguns teóricos da comunicação entendem que não há comunicação legítima se remetente e
destinatário não puderem mudar constantemente de posição. A título de exemplo, cite-se Mounin, citado por
Luciani de Oliveira (2003, p. 79). Apesar de basear seu raciocínio na teoria de Mounin, em nota de rodapé,
Luciani de Oliveira reconhece que esta teoria recebeu críticas de vários teóricos da comunicação.
134
Além dos tipos de feedback mencionados por Bourgnoux, há outros tipos
possíveis. Não necessariamente a resposta do destinatário precisa ser na forma de uma
pergunta. Basta uma reação sua ao estímulo comunicacional recebido. Desta forma, tem-se
como resposta possível do telespectador ou do ouvinte a compra de determinado produto
anunciado na televisão ou no rádio, o atendimento a um chamado veiculado nessas mídias
para que participem de uma manifestação, entre outros.
Afirma-se isso com base nos ensinamentos de Berlo que, tratando dos
objetivos da comunicação, esclarece:
Nosso objetivo básico é alterar as relações originais entre o nosso próprio organismo
e o ambiente em que nos encontramos. Especificando mais: nosso objetivo básico é
reduzir a probabilidade de que sejamos simplesmente um alvo de forças externas e
aumentar a probabilidade de que nós mesmos exerçamos força. Nosso objetivo
básico na comunicação é nos tornar agentes influentes, é influenciarmos outros,
nosso ambiente físico e nós próprios, é nos tornar agentes determinantes, é termos
opção no andamento das coisas. Em suma, nós nos comunicamos para influenciar –
para influenciar com intenção. Ao analisarmos a comunicação, ao tentarmos
melhorar nossa própria habilidade de comunicar, a primeira questão a levantar é: que
desejava o comunicador que ocorresse como resultado de sua mensagem? Que
procurava conseguir, em termos de influenciar o seu ambiente? Em conseqüência de
sua comunicação, que pretendia que os outros acreditassem, que pudessem fazer,
que dissessem? Em termos psicológicos, que resposta procurava obter?
Boa parte de nossa discussão procurará ampliar o sentido que damos à palavra
“resposta”. Bastará declarar, por ora, que todo comportamento de comunicação tem
um objetivo, uma meta, que é produzir certa reação. Quando aprendermos a exprimir
nossos objetivos em termos de respostas específicas da parte daqueles que recebem
nossas mensagens, teremos dado o primeiro passo para a comunicação positiva e
eficiente. (2003, p. 12, grifos do autor).
Portanto, nos veículos de massa também há resposta do destinatário, mas o
feedback é distinto do da comunicação face-a-face. Assim é em virtude das próprias
características dos meios de comunicação de massa, que propiciam “aquele tipo de
comunicação que ocorre entre um emissor e uma multiplicidade de receptores espalhados
através de um campo geográfico e social, isto é, receptores sem qualquer conexão entre si”
(MOLES, 1986 apud SANTAELLA, 2003, p. 33).
Esclarecendo ainda mais as características da comunicação de massa, Moles
acrescenta:
196
Para FERRAZ JR. (1997, p. 24), discurso monológico “é aquele discurso em que o ouvinte aparece como
não habilitado para uma intervenção ou como não interessado ativamente nela”. Segundo o jurista, apesar dessa
característica, trata-se de situação comunicativa.
135
Comunicação de massa está em contraste direto com a comunicação pessoa a pessoa
na qual o emissor escolhe seu receptor e o receptor aceita seu emissor. Comunicação
de massa é, desse modo, um processo no qual uma pessoa fala para muitas, e é assim
compelida a ignorar os traços distintivos destas últimas: numa margem ampla, a
comunicação de massa é anônima. Ela leva seus receptores em consideração apenas
como um público-meta cujas propriedades receptoras, especialmente seu repertório
de signos, são consideradas como mais ou menos homogêneas, de modo que apenas
seus traços gerais são levados em consideração. (1986 apud SANTAELLA, 2003, p.
33).
Na esteira das considerações de Moles, Santaella assevera:
Se, de um lado, de fato, a comunicação de massa tende a considerar o público
receptor como uma massa homogênea, nivelando as diferenças num único traçado
geral, por outro lado, o modo de transmissão desse processo de comunicação tende a
aumentar a margem de imponderabilidade da informação que é transmitida e que
escapa ao controle da intencionalidade do ato comunicativo. Isso ocorre porque na
comunicação pessoa a pessoa, face a face, o emissor e receptor podem ir ajustando,
passo a passo, as diferenças de níveis entre os códigos culturais e os repertórios de
signos que são ou não compartilhados. Esse ajustamento tende a aumentar o grau de
controle sobre a informação que é transmitida no ato comunicativo. O mesmo não
ocorre nos processos de comunicação de massa, de modo que muita informação não
controlada e não intencionada pode chegar aos receptores à revelia do emissor.
(2003, p. 33).
Em síntese, o que se pretendeu, com o presente subcapítulo, foi apresentar
uma noção de como a comunicação é estudada pela Teoria da Comunicação e quais as
características e elementos que o processo comunicacional possui.
Para finalizar, apresenta-se uma definição ampla e geral de comunicação,
elaborada por Santaella:
[...] a transmissão de qualquer influência de uma parte de um sistema vivo ou
maquinal para uma outra parte, de modo a produzir mudança. O que é transmitido
para produzir influência são mensagens, de modo que a comunicação está
basicamente na capacidade para gerar e consumir mensagens. Assim definida, a
comunicação, algo que muitos comunicólogos atribuem só aos humanos, já “está
presente nas formas mais humildes de existência, sejam elas bactérias, plantas,
animais ou fungos, além de aparecerem nas suas partes subcomponentes, tais como
unidades subcelulares (por exemplo, as mitocôndrias), células, orgúnculos, órgãos e
assim por diante” (SEBEOK, 1991: 22-23). Bem antes de operar no mundo
macroscópico das relações sociais humanas, a comunicação já opera na microscopia
dos corpos vivos (ver JOHSNTON et al, 1970; TOMKINS, 1975; NEHER, 1992;
SONEA, 1995).
Transportada inicialmente pelo código molecular primordial, sujeita a uma contínua
mudança qualitativa e quantitativa dos segmentos genéticos e, posteriormente,
transportada pela rede imunológica de células que operam através de substâncias
mediadoras ativas, a comunicação é, necessariamente, uma propriedade de toda e
qualquer forma de vida (SEBEOK, 1993:3).
136
Além de sua presença nos sistemas vivos, são nada menos do que processos de
comunicação que fazem as máquinas e os grandes sistemas cibernéticos
funcionarem, conforme Wiener (1961) já demonstrou (ver também ECO, 1971).
Uma tal ampliação do sentido de comunicação não é mera sofisticação
inconseqüente. Ela se tornou hoje imperativa, pois, já nos fenômenos de massa e,
muito mais hoje, no fenômeno explosivo das redes planetárias, a dinâmica da
comunicação se faz muito mais entender à luz dos modelos de funcionamento dos
sistemas vivos em nível microscópico, e mesmo à luz das leis que a psicanálise
extrai dos mecanismos do inconsciente, do que dos processos conscientes de
comunicação em nível social. É por isso que estes têm muito a aprender com
aqueles. (2001, p. 22-23).
2.4.2.1.3 “Comunicação” na Constituição Federal de 1988
O primeiro dispositivo constitucional a empregar o termo “comunicação” é
o artigo 5°, inserido no Título II da Constituição Federal, que trata dos direitos e garantias
fundamentais.
O termo “comunicação” está empregado no inciso IX, que assegura a
liberdade
197
de expressão, e no inciso XII, que assegura a liberdade de informação. Tais
dispositivos estão assim redigidos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
[...]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
197
Segundo Afonso da Silva (2004, p. 232), “liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos
meios necessários à realização da felicidade pessoal”.
“Nessa noção, encontramos todos os elementos objetivos e subjetivos necessários à idéia de liberdade;é poder
de atuação sem deixar de ser resistência à opressão; não se dirige contra, mas em busca, em perseguição de
alguma coisa, que é a felicidade pessoal, que é subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em
harmonia com a consciência de cada um, com o interesse do agente. Tudo que impedir aquela possibilidade de
coordenação dos meios é contrário à liberdade. E aqui, aquele sentido histórico da liberdade se insere na sua
acepção jurídico-política. Assim, por exemplo, deixar o povo na ignorância, na falta de escola, é negar-lhe a
possibilidade de coordenação consciente daqueles meios; oprimir o homem, o povo, é retirar-lhe aquela
possibilidade etc. Desse modo, também, na medida em que se desenvolve o conhecimento, se fornecem
informações ao povo, mais se amplia a sua liberdade com abrir maiores possibilidades de coordenação de
meios necessários à expansão da personalidade de cada um.”
137
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;” (grifamos)
No inciso IX, “comunicação” tem o sentido de ação de transmitir uma
mensagem. Neste dispositivo constitucional está assegurada a liberdade de expressão
intelectual, artística e científica, que “são formas de difusão e manifestação do pensamento”
(Afonso da Silva, 2004, p. 252), assim como a liberdade de “comunicar”, isto é, de transmitir
o pensamento
198
.
Por sua vez, no inciso XII, “comunicação” aparece como informação, o
conteúdo da mensagem transmitida. O que o dispositivo constitucional em questão visa a
assegurar é a inviolabilidade das comunicações, “preservando, em última análise, o direito do
indivíduo em relação a sua privacidade e intimidade”. (ARAUJO e NUNES JÚNIOR, 2005,
p. 146).
De acordo com Araujo e Nunes Júnior, “o sigilo das comunicações só
envolve o teor destas, ou seja, o diálogo, a troca de informações”. (2005, p. 146).
Assim, quando a Constituição assegura a inviolabilidade das comunicações
telegráficas, de dados e comunicações telefônicas, está resguardando a inviolabilidade das
mensagens e dos dados transmitidos por via telegráfica e telefônica.
Mas, mais importante do que ressaltar a acepção do vocábulo
“comunicação” nesses dois dispositivos constitucionais, é identificar as liberdades ali
asseguradas.
De acordo com Afonso da Silva (2004, p. 242 e 252), os incisos IX e XII, ao
lado dos incisos IV, V e XIV, do mesmo artigo 5º, e dos artigos 220 a 224 da Constituição,
compõem uma liberdade complexa que o jurista denominou de liberdade de comunicação
199
198
No sentido do que foi exposto, Nunes Júnior (1997, p. 81) afirma que o “dispositivo [artigo 5°, inciso IX] faz
menção ainda ao direito à livre expressão da atividade comunicativa, o qual, de forma ainda mais específica,
também dá conta do direito de crítica jornalística”.
199
Para esse mesma liberdade complexa, Farias (2004, p. 54-55 e 100) prefere a denominação “liberdade de
expressão e comunicação”. Para ele, “ a liberdade de expressão tem como objeto a manifestação de
pensamentos, idéias, opiniões, crenças e juízos de valor. A liberdade de comunicação tem como objeto a difusão
de fatos ou notícias. Tal divisão corresponde ao que comumente é designado por liberdade de opinar e
liberdade de informar”.
138
que “consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a
coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da
informação.” (2004, p. 242).
Segundo o mesmo autor, a liberdade de comunicação compreende “as
formas de criação, expressão e manifestação do pensamento e de informação, e a organização
dos meios de comunicação.” (2004, p. 242, destaques do autor).
Por isso, a liberdade de comunicação está subdividida em quatro partes: (i) a
liberdade de manifestação do pensamento, (ii) a liberdade de informação em geral, (iii) a
liberdade de informação jornalística e (iv) os meios de comunicação.
A liberdade de manifestação do pensamento pode ser extraída do inciso IV
do artigo 5º e do caput do artigo 220, ambos da Constituição. A manifestação do pensamento
propriamente dita pode ocorrer entre interlocutores presentes ou ausentes.
Será entre presentes quando a interlocução der-se de “pessoa a pessoa (em
forma de diálogo, de conversação, ou de uma pessoa para outras (em forma de exposição, de
conferência, palestras, discursos etc.)” (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 243). Será entre
ausentes, “pode ocorrer entre pessoas determinadas, por meio de correspondência pessoal e
particular sigilosa (carta, telegrama, telefone, ligados ao direito à privacidade, como foi
visto), ou expressar-se para pessoas indeterminadas, sob a forma de livros, jornais, revistas e
outros periódicos, televisão e rádio.” (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 243).
Já a liberdade de informação em geral “compreende a procura, o acesso, o
recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de
censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer. O acesso de todos à informação é
um direito individual consignado na Constituição, que também resguarda o sigilo da fonte
[...]”. (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 245).
Ligada a esta última está a liberdade de informação jornalística. “Nela se
concentra a liberdade de informar e é nela ou através dela que se realiza o direito coletivo à
informação, isto é, a liberdade de ser informado.” (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 245,
grifos do autor). A liberdade de informação jornalística não se resume à liberdade de
139
imprensa, que está associada a veículo impresso. Mais do que isso. “[...] Alcança qualquer
forma de difusão de notícias, comentários e opiniões por qualquer veículo de comunicação
social.” (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 245).
Farias (2004, p. 103) prefere a expressão “liberdade de comunicação social”
ao termo “liberdade de informação jornalística”, para que não se dê a impressão de a
liberdade estar voltada somente às informações provenientes dos jornais. Segundo ele, “a
liberdade de comunicação social resume-se no exercício da liberdade de expressão e
comunicação por meio dos órgãos de comunicação de massa”. (2004, p. 102).
Esta liberdade, segundo o mesmo autor, está ao lado da liberdade de
comunicação intersubjetiva, diferenciando-se dela pela circunstância de a primeira processar-
se no contexto da comunicação de massa e a segunda, da comunicação interpessoal (face a
face) ou restringida a um pequeno grupo. (FARIAS, p. 99-101). Ou seja, o que as diferencia,
basicamente, é o canal por onde as mensagens são veiculadas.
Para que haja liberdade de informação jornalística, é necessária a repulsa à
censura (tanto prévia como posterior) e que se vede o anonimato e garanta-se o direito de
resposta proporcional ao agravo. Esta liberdade, segundo Araujo e Nunes Júnior (2005, p.
135), é um dos primeiros pressupostos de democracia de um país e está assegurada
expressamente no artigo 220, § 1°, da Constituição.
Por fim, “a liberdade de comunicação envolve também a escolha dos meios
de exteriorização do pensamento e difusão das informações, que são basicamente os livros,
os jornais e outros periódicos, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens e os
serviços noticiosos.” (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 247, grifos do autor).
No Título VIII (“Da Ordem Social”), está inserido o Capítulo V, intitulado
“Da Comunicação Social”. Este Capítulo abrange os artigos 220 a 224, os quais tratam
basicamente da liberdade de informação jornalística e dos meios de comunicação social,
partes integrantes da liberdade de comunicação, como já se acentuou.
A expressão “comunicação social” é empregada pela Constituição Federal
como sinônimo de “comunicação de massa”, e pode ser definida como “a comunicação
140
dirigida a um grande público (relativamente numeroso, indeterminado, heterogêneo e
anônimo), por intermediários técnicos sustentados, no sistema capitalista, em grande parte
pela economia de mercado, e a partir de uma fonte organizada (geralmente ampla e
complexa”. (LOPES, 1997, p. 30 e 286).
Nos artigos compreendidos no Capítulo que trata da “Comunicação Social”,
são utilizadas as expressões “veículo de comunicação social” (artigo 220, § 1°), “meio de
comunicação social” (artigo 220, § 5°, e artigo 222, § 2º), “veículo impresso de comunicação”
(artigo 220, § 6°) e “meio de comunicação social eletrônica” (artigo 222, § 3°), sempre como
sinônimos e se referindo aos veículos de comunicação social, isto é, jornais, periódicos,
televisão, rádio, entre outros meios de veiculação de informações para um grande público.
200
Após essas considerações, é interessante notar que, em diversos dispositivos
constitucionais, foram protegidos todos os componentes do processo comunicacional exposto
no subcapítulo anterior, isto é, estão resguardados a fonte (liberdade de informação), o
remetente (liberdade de expressão e liberdade de manifestação do pensamento), o destinatário
(liberdade de informação), o canal (liberdade de comunicação jornalística e meios de
comunicação), o sinal (inviolabilidade das comunicações) e a mensagem (inviolabilidade das
comunicações).
201
O Poder Constituinte foi além. Também previu um código oficial, ao
estabelecer, no artigo 13 da Constituição, que “a língua portuguesa é o idioma oficial da
República Federativa do Brasil”.
200
Segundo Lopes (1997, p. 30), os veículos ou meios de comunicação de massa têm as seguintes
características: (i) organizações amplas e complexas; (ii) envolvem maquinaria de grande porte e sofisticação
tecnológica para a mediação da comunicação que permite o registro permanente e a multiplicação das mensagens
impressas ou gravadas em milhares ou milhões de cópias, bem como a produção, transmissão e recepção das
mensagens audiovisuais de modo a chegar aos inúmeros aparelhos receptores; (iii) destinam-se a atingir
simultaneamente uma vasta audiência, ou, dentro de um breve período de tempo, inúmeros espectadores,
ouvintes ou leitores (heterogêneos, geograficamente dispersos e anônimos para a fonte); (iv) constituem sistemas
de comunicação de sentido único, o que os distingue dos meios de comunicação pessoal, onde o comunicador
conta de imediato com o feedback do seu interlocutor.
201
Farias vai em sentido semelhante: “Porém, cumpre frisar que o âmbito de proteção da liberdade de
comunicação tutela os três elementos constitutivos do processo comunicacional: o emissor, a mensagem e o
receptor. Até o momento, tem-se focalizado a liberdade de comunicação sob o ângulo da mensagem (fatos ou
notícias). Cabe agora tratá-la do ponto de vista do emissor e do receptor da comunicação, ou seja, como
liberdade de comunicação ativa e passiva. Nesse sentido, a liberdade de comunicação é atualmente concebida
como uma liberdade que reúne em torno de si vários direitos fundamentais, entre os quais destacam-se o direito
141
Pode se concluir, portanto, que a Constituição Federal de 1988 assegura, em
todos os âmbitos, todos os elementos do processo comunicacional. Importante notar, ainda,
que, nos dispositivos analisados, as acepções usadas pelo Poder Constituinte sempre se
referem ao modelo do processo comunicativo, ou a seus elementos.
No entanto, não é em todos os momentos que a liberdade de comunicação
está plenamente assegurada pelo Texto Constitucional. Há dispositivos constitucionais que
prevêem possibilidade de restrição à inviolabilidade da correspondência, do sigilo de
comunicação telegráfica e telefônica, restrição à prestação de informações e à liberdade de
imprensa, radiodifusão e televisão, durante a vigência do estado de defesa (artigo 136, § 1°,
inciso I, alíneas “b” e “c”) e do estado de sítio (artigo 139, inciso III).
A propósito, o termo “comunicação” é usado com o mesmo sentido nos
artigos 136, § 1°, inciso I, alínea “c” e 139, inciso III, no inciso XII, do artigo 5°, qual seja,
como informação, conteúdo da mensagem transmitida.
O termo “comunicação” aparece, também, no inciso II, do artigo 20, da
Constituição Federal, que dispõe sobre os bens da União. O dispositivo em análise possui a
seguinte redação:
Art. 20. São bens da União:
[...]
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e
construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental,
definidas em lei; (grifo nosso)
Aqui, “comunicação” não pode ser dissociada de “vias”, já que estes termos,
em conjunto, apresentam acepção própria apontada pelas definições dadas pelos léxicos: trata-
se de “vias de comunicação”, que são estradas, ruas, caminhos de acesso ou de ligação,
passagem.
Afora os dispositivos aqui apontados, “comunicação” aparece no artigo 155,
do qual se tratará adiante.
fundamental de informar, o direito fundamental de informar-se e o direito fundamental de ser
informado”.(2004, p. 85).
142
2.4.2.2 Critério Material do ICMS-Comunicação na Constituição
Federal e na Lei Complementar n° 87/96
Como foi esclarecido nos tópicos anteriores, o étimo de “comunicação” é
pôr em comum, repartir, compartilhar. As suas mais diversas acepções apontam, de uma
forma ou de outra, para sua origem, qual seja: pôr em comum uma informação, lugares
distintos, vícios, males, doenças, entre outros.
Ao se debruçar sobre o fenômeno comunicativo, a Teoria da Comunicação
elaborou diversos modelos e, dentre eles, destacou-se aqui os de Umberto Eco: um que
explica a estrutura de comunicação entre máquinas e outro, entre seres humanos. Verificou-se
que a diferença fundamental entre eles é que, na comunicação humana, está presente a
significação.
Mas, a despeito das diferenças entre os dois modelos, ambos possuem
elementos comuns: remetente (fonte/transmissor), sinal, canal, código (e léxicos), ruído,
receptor, mensagem e destinatário.
Também se verificou que o Texto Constitucional empregou, em alguns de
seus dispositivos, o vocábulo “comunicação”. Neles, foram usadas as seguintes acepções:
fonte, remetente, destinatário, canal, sinal, mensagem e caminhos de acesso ou de ligação.
A partir de agora, cumpre determinar qual a possível atuação de um
prestador de serviço de comunicação, para fins de incidência do imposto previsto no inciso II,
do artigo 155, da Constituição Federal, o ICMS-Comunicação.
As acepções usadas pelo Texto Constitucional são de muito auxílio nesta
tarefa.
A última das acepções acima apontadas (caminhos de acesso ou de ligação )
fica de plano excluída. O motivo para tanto é que esta acepção sugere a atuação de um
prestador de serviço que estaria ligada a outra materialidade: a do ICMS-Transporte. Há que
143
se lembrar que as materialidades “transporte” e “comunicação” identificam impostos distintos
(ainda que sob a mesma sigla ICMS e previstos no mesmo dispositivo constitucional).
Raciocínio semelhante foi desenvolvido por Pontes de Miranda, ao analisar
a extensão da competência atribuída à União para instituir o imposto sobre a prestação de
serviços de comunicação, pela Constituição Federal de 1967:
Quanto às comunicações, a expressão não foi imprópria, pela vaguidade que se
revelaria, como se disse. Tal argüição é sem fundamento. Comunicação, no sentido
estrito, que aparece, por exemplo, em “vias de comunicação marítima, terrestre ou
aeronáutica”, é sinônimo de transporte. O art. 21, VII, da Constituição de 1967, não
empregou “serviços de ... comunicações” nesse sentido, mas sim, embora em sentido
também estrito, no de serviço de meio físico ou de processos aptos a permitir a
transmissão, à distância, do pensamento humano, quer se trate de forma escrita, quer
fônica ou simbólica. O transporte, esse, só se refere a coisas e pessoas” (1970, v. 2,
p. 484, destaque do autor).
Ainda, como muito bem observa Carrazza, também, para efeito da
incidência do ICMS-Comunicação, não há que se considerar, “comunicação” em sua acepção
de “transmissão”, porque a transmissão constitui a materialidade de outros impostos:
Outras vezes a comunicação tem relevância jurídico-tributária, mas realiza o fato
imponível de exações diversas do ICMS-Comunicação. Deveras, a comunicação
(transmissão) onerosa de bens imóveis é o fato imponível do ITBI (“imposto sobre a
transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por
natureza e acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia,
bem como cessão de direitos à sua aquisição” – ex vi do art. 156, II, da CF); a
comunicação (transmissão) gratuita de quaisquer bens ou direitos, o fato imponível
do imposto sobre doação (art. 155, I, primeira parte, da CF); a comunicação
(transmissão) causa mortis de quaisquer bens ou direitos, o fato imponível do
imposto homônimo – este, previsto no art. 155, I, segunda parte da CF; a
comunicação (transferência) da titularidade de uma mercadoria, o fato imponível do
imposto sobre operações mercantis (art. 155, II, primeira parte da CF). (2006, p.
166, destaques do autor).
Restam as demais acepções: fonte, remetente, destinatário, canal, sinal e
mensagem. Todas elas identificam elementos dos dois modelos de processo comunicacional
elaborados por Umberto Eco.
Essas acepções sugerem que, quando o Constituinte usou “comunicação”,
quis apontar para os elementos, ou mesmo para o processo comunicacional, o qual foi e vem
sendo bastante estudado pela Teoria da Comunicação, como já se teve oportunidade de ver.
144
De fato, é exatamente neste sentido que se acredita que o vocábulo
“comunicação” foi empregado no artigo 155, inciso II, para se definir a materialidade do
imposto de competência dos Estados: o vocábulo aponta para o processo comunicacional, ou
mesmo para seus elementos.
Resta saber como se pode processar a atuação de um prestador de serviço de
comunicação no contexto de um processo comunicacional, isto é, que tipo de atividade pode
ser considerada como prestação de serviço de comunicação. É o que se passa a investigar.
A Constituição Federal autorizou os Estados a instituir imposto sobre a
prestação de serviços de comunicação. A materialidade do imposto não é a comunicação em
si mesma. É a prestação de serviço de comunicação. Portanto, não é o fato de uma pessoa se
comunicar com outra que ensejará a tributação pelo ICMS-Comunicação.
202
Se assim é, o esforço a que o prestador de serviço de comunicação se obriga
deve, necessariamente, ser distinto da atividade daqueles que se comunicam (remetente e
destinatário). Portanto, o prestador de serviço de comunicação não pode ocupar, dentro do
processo comunicativo, nem a posição de remetente nem a de destinatário.
203
Com essa colocação está de acordo Greco:
Para identificar o que vem a ser um serviço de comunicação, creio ser relevante
proceder a uma distinção ao mesmo tempo lógica e útil.
Trata-se de reconhecer que, no âmbito do conjunto de atividades que podem ser
conceituadas como de “comunicação”, de um lado existem as mensagens, enquanto,
de outro lado, existe o meio pelo qual tais mensagens transitam. Ou seja, cumpre
distinguir entre (a) as mensagens, consistentes no conteúdo transmitido através de
algum meio, (b) do próprio meio pelo qual sua transmissão se viabiliza. Meio, aqui,
tem o sentido de aparato físico ou lógico para a transmissão de mensagens. Assim,
há atividades que têm por conteúdo as mensagens em si, enquanto outras têm o meio
como seu objeto precípuo. Quem tem determinada mensagem a transmitir ou
receber, ou a entrega diretamente ou vai procurar se utilizar de algum meio para
tanto.
Assim, critério fundamental para a identificação do que configura serviço de
comunicação é reconhecer que este só diz respeito ao fornecimento dos meios para a
202
No sentido dessas considerações: Brito Machado (1999, p. 37) e Carrazza (2006, p. 164-165).
203
Carrazza (2006, p. 170-171) concorda com esta posição, pois, para ele, os partícipes da relação comunicativa
se comunicam e o prestador de serviço de comunicação é que viabiliza a comunicação, mantendo em
funcionamento o sistema de comunicação.
145
transmissão ou recebimento de mensagens e não ao seu próprio conteúdo. (2000, p.
124).
Se o prestador de serviço não pode ocupar a posição de remetente, sua
atuação não é a de produzir a mensagem a ser transmitida para o destinatário. Portanto, a
atividade do prestador do serviço não pode ser a de atuar sobre a mensagem para, de qualquer
forma, produzi-la.
Como decorrência lógica, o prestador de serviço de comunicação, também,
não atua sobre o código da mensagem, já que o primeiro (código) está intimamente ligado à
segunda (mensagem). Aliás, a mensagem, necessariamente, estará vertida em um código
204
205
.
A atividade-fim do prestador de serviço de comunicação tampouco é
modificar o código da mensagem
206
. A modificação do código implica a interveniência no
processo comunicacional. Aquele que modifica o código, o tradutor
207
, deve ocupar a posição
de destinatário da mensagem. Tendo-a recebido, ele a interpreta e altera o código para, após,
ocupar a posição de remetente, enviando a mensagem em novo código (outra língua, por
exemplo)
208
. Portanto, como participante ativo do processo comunicacional, em última
204
Já foi anotado aqui que o remetente é falado pelo código, sendo este último usado para transmitir a
mensagem.
205
Angeiras (2001, p. 236) vai no mesmo sentido: “[...] Na relação comunicacional temos a presença apenas do
emissor e do receptor. Para que haja uma prestação de serviço, é necessária a presença de terceiro(s)”.
206
Teve-se o cuidado de afirmar que a atividade-fim do prestador de serviço de comunicação não é alterar o
código. Isso porque o desempenho da prestação de serviço de comunicação pode envolver, como atividade-meio,
a alteração de código. Mas, de qualquer forma, o prestador de serviço deve decodificar a mensagem antes dela
chegar ao destinatário. Assim, a alteração de código, como atividade-meio, pode ser necessária para o
adimplemento da obrigação assumida pelo prestador de serviço de comunicação.
207
Também já se observou que Blikstein, ao prefaciar a obra de Jakobson (2005, p. 11), afirmou que a
comutação de código (code switching) é “uma operação essencial na tradução dentro de um mesmo idioma
(intralingual), de um idioma para outro (interlingual) ou de um sistema semiótico para outro (intersemiótico)”.
208
É o que ensina Campos:
“Na tradução, vista como processo de comunicação, o que se tem é um circuito continuado, por assim
dizer, em duas fases ou em dois planos lingüísticos e culturais. Na primeira fase, a comunicação faz-se entre o
autor e os leitores da língua original; na segunda fase, a comunicação é feita entre o tradutor e os leitores da
língua da tradução.
“A mensagem é o texto original, com seu conteúdo e a forma que o autor lhe deu. Pode-se dizer que o
conteúdo e o que o autor quis dizer, e a forma é o que ele realmente disse, de uma certa maneira e com um certo
resultado. A mensagem é assim a idéia que o autor tinha em mente quando se dispôs a emiti-la de forma escrita.
Nessa emissão, o autor transforma suas idéias em signos do código lingüístico em que tem maior desempenho
(performance, em inglês), que costuma ser a sua própria língua pátria, ou língua materna.
“O autor do original é assim o primeiro emissor, a primeira fonte, dessa mensagem por ele codificada
em fonemas ou grafemas, em palavras ditas ou escritas para serem ouvidas ou lidas pelo seu público. No caso
dos textos ouvidos em uma língua e passados para outra, simultaneamente ou não, tem-se o que se
convencionou chamar ‘interpretação’, e quem se incumbe dela é o ‘intérprete’. A tradução refere-se
definitivamente ao texto escrito.
146
instância, o tradutor se comunica, não presta serviço de comunicação. Sua atividade é, pois,
serviço de outra natureza, tributável pelo ISS.
Já que o prestador de serviço de comunicação não é o remetente, não é o
destinatário, não elabora e não altera a mensagem, portanto, sua atuação, dentro do processo
comunicacional, somente pode ocorrer quanto à emissão, transmissão e/ou recepção do sinal
comunicacional.
209
210
Ele atuará como emissor, transmissor e/ou receptor do sinal, em outras
palavras, como fornecedor do canal para que a comunicação entre remetente e destinatário se
estabeleça.
Assim, prestar serviço de comunicação é emitir, transmitir ou recepcionar
sinais comunicacionais, ou seja, ofertar o canal para que a comunicação entre terceiros se
aperfeiçoe
211
. Daí por que Tôrres (2007, p. 54) afirma que “meios e fins hão de coincidir na
efetiva prestação de serviços”. Será alguém, por conseguinte, que se obriga a, em algum
momento dentro do processo comunicacional, intervir para que a mensagem chegue ao
destinatário.
O mesmo pensamento é compartilhado por Greco e Lorenzo:
“Vejamos agora os leitores do texto original, e suponhamos que um desses leitores é falante natural de
outra língua. E que esse leitor especial, além de suficiente competência na língua do original, capaz de ler e
interpretar qualquer mensagem nessa língua, é também senhor de um bom desempenho em sua língua pátria,
em sua língua materna. E que esse leitor, por algum motivo entre mil, sente que pode e deve passar o texto
original, lido em outra língua, para a língua que é afinal a sua, levando esse texto ao alcance dos leitores de sua
língua, seus compatriotas enfim, que com ele compartilham de outras situações culturais.
“O tradutor deixa então de ser um recebedor da mensagem original, emitida pelo autor como fonte
primeira, e passa a atuar como segunda fonte, codificando ou recodificando aquela mensagem através de signos
e combinações de signos do código lingüístico ao qual está mais afeito, que é o da sua própria língua; e essa
segunda mensagem, a tradução, emitida por essa segunda fonte, que é agora o tradutor, tem como destinatário
um segundo leitor, cuja competência é naturalmente maior em sua própria língua, que é também a língua do
tradutor e da tradução, sem que desse leitor se exija qualquer conhecimento da língua em que foi escrito o texto
original.” (2004, p. 58-59).
209
Não se confunda sinal comunicacional com sinal de telecomunicações.
210
No mesmo sentido, Utumi e Abreu (s.d., p. 169) e Moreira (2006, p. 64-66).
211
Afirma-se “terceiros”, porque o tomador do serviço de comunicação pode ser tanto o remetente quanto o
destinatário da mensagem. Pode, ainda, ser alguém alheio ao processo comunicacional, que contrata os serviços
do prestador para que outros se comuniquem. A título exemplificativo, cite-se uma ligação telefônica a cobrar,
na qual o tomador do serviço é o destinatário, que aceitou a ligação (LUCIANI DE OLIVEIRA, 2003, p. 95).
Por essas razões discorda-se da posição de Angeiras (2001, p. 236), de Corazza (2006, p. 81) e de Neves (2006,
p. 110), para quem o tomador do serviço de comunicação é o remetente.
147
Presta serviço de comunicação não aquele que participa da própria relação
comunicativa, mas sim aquele que realiza uma atividade consistente em dar
condições materiais para que uma relação comunicativa (transmissão de mensagens
entre interlocutores) se instaure. Assim, presta o serviço aquele que cuida de
fornecer a infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica para a comunicação,
instalando equipamentos e sistemas que permitam tal relação. É o caso, dentre
outros, dos serviços de telefonia e telegrafia.
A prestação do serviço de comunicação prescinde do conteúdo da mensagem
transmitida, tipificando-se como a simples colocação à disposição do usuário dos
meios e modos para a transmissão e recepção das mensagens. Os partícipes da
relação comunicativa não “prestam serviço” um para o outro nem para terceiros.
Eles apenas se comunicam. Presta o serviço, isto sim, aquele que mantém em
funcionamento o sistema de comunicação consistente em terminais, centrais,
sistemas, linhas de transmissão, satélites etc. (2000, p. 545).
Em conseqüência, haverá prestação de serviço de comunicação quando
alguém obrigar-se, mediante contraprestação, a prestar a outrem utilidade material ou
imaterial, consistente na emissão, transmissão, e/ou recepção de sinais comunicacionais.
212
A obrigação assumida pelo prestador de serviço pode constar de contrato de
prestação de serviços em sentido larguíssimo (obrigação de fazer constante de contrato
bilateral e oneroso), ou consistir na prestação de serviço público cuja execução tenha sido
delegada a concessionário, permissionário ou autorizatário, quando houver contraprestação ou
pagamento de tarifa pelo usuário.
213
Quanto aos serviços de natureza privada, todas as observações feitas a
respeito das características do contrato de prestação de serviços, em sentido larguíssimo e
sobre a incidência do ISS são aqui aplicáveis, por se tratar de contratos de mesma natureza
jurídica. Tais comentários serão aqui reproduzidos, fazendo-se os necessários ajustes.
A materialidade do ICMS-Comunicação, assim como se passa no ISS e no
ICMS-Transporte, não é a contratação de um serviço de comunicação, mas sua prestação. Em
outras palavras, a materialidade do ICMS-Comunicação é o adimplemento da obrigação
contratualmente assumida pelo prestador do serviço.
214
212
O mesmo entendimento não é compartilhado por Lopes Xavier (2001, p. 77) nem por Melo (2003, p. 68),
pois, para eles, só há prestação de serviço de comunicação quando o prestador do serviço se obrigar a emitir,
transmitir e receber mensagens.
213
Carrazza (2006, p. 168) concorda quanto à sujeição ao ICMS-Comunicação do serviço público, quando
houver contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. De opinião contrária é Melo (2006, p.
124), para quem o serviço público não se sujeita ao ICMS-Comunicação.
214
A esse respeito, assim se manifesta Carrazza: “O ICMS não incide sobre a relação jurídica cujo objeto seja a
prestação de serviços de comunicação. Incide, sim, sobre a prestação do serviço de comunicação propriamente
148
Como afirmado anteriormente quanto aos demais tributos, a despeito de a
mera contratação não configurar a materialidade do ICMS-Comunicação, a análise do
contrato revelará a efetiva natureza da obrigação convencionada pelas partes, isto é, permite
verificar se o prestador do serviço obrigou-se, com seu esforço, a criar uma utilidade para o
tomador do serviço, consistente na transmissão, transporte e/ou recepção de sinais
comunicacionais.
No mesmo sentido são as lições de Corazza, citado por Carrazza:
Conforme corretamente aduz Edison Aurélio Corazza, “somente a análise da
contratação, do querer do tomador e do prestador de serviços, nos permite
identificar quais dos diferentes impostos incidem sobre a prestação realizada ou a se
realizar”.
E continua o agora Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP: “O fato de haver
transporte ou comunicação somente será determinante da incidência do imposto
estadual se for objeto (fim, telos) do contrato, do negócio firmado entre tomador e
prestador do serviço. Se a vontade dos contratantes for a de serviço diverso, ainda
que exista transporte ou comunicação, a tributação possível será a do imposto
municipal”.
Notamos, pois, ser necessária a detida análise do contrato de prestação de serviços
para saber se há tributo devido e, em caso afirmativo, qual deles: o ICMS-
Transporte, o ICMS-Comunicação ou o ISS.
Uma coisa é certa: os fatos físicos transporte, comunicação e serviços de outra
natureza são, de per si, irrelevantes para determinar a incidência de quaisquer destes
impostos. É o fim (telos) pretendido pelas partes contratantes que, refletindo o
próprio objeto do negócio jurídico, determinará, quando for o caso, tal incidência.
(2006, p. 163-164, grifos do autor).
A esse respeito, revela-se muito importante a análise do contrato. Somente
sua análise permitirá concluir se o “fazer” a que o prestador do serviço se obrigou está ali
como atividade-fim, ou se a comunicação é mera obrigação acessória (atividade-meio),
necessária para se atingir a atividade ou utilidade visada.
É a advertência de Carrazza:
Enfim, a simples existência de comunicação é insuficiente para que o ICMS nasça.
Tanto que um advogado, contratado para prestar seus serviços típicos (v.g., para
fazer uma sustentação oral perante um Tribunal Superior), por sem dúvida
comunica-se, mas não será tributado por meio de ICMS. Recolherá, sim o ISS, já
dita. Noutros falares, seu fato imponível não ocorre quando da celebração do contrato de prestação de serviços
de comunicação, mas quando o serviço é efetivamente prestado”. (2006, p. 178-179, destaque do autor).
149
que estará prestando serviço de outra natureza – qual seja, o advocatício –, embora
não se negue que, para levá-lo a cabo, precisa necessariamente comunicar-se. É que
o objeto do contrato que firmou com seu cliente (o tomador) não foi a prestação de
um serviço de comunicação, mas a defesa, em juízo ou fora dele, de seus interesses.
E isto nada obstante o serviço advocatício exigir, para ser prestado, o fato físico
comunicação. Observe-se que o próprio étimo da palavra ‘advogado” (de advocatu,
“chamado para junto”) revela que este profissional fala em nome de terceiro – o que,
por óbvio, implica comunicação. No entanto, a comunicação assim realizada é o
simples meio de alcançar-se o fim do contrato celebrado com o cliente – qual seja, a
prestação de serviços advocatícios –, circunstância que nos reconduz à idéia de que
o tributo devido, no caso, é mesmo o ISS.
Com este singelo exemplo fica mais do que evidenciado que a comunicação somente
determinará a incidência do ICMS se for o objeto (o fim) do negócio jurídico
firmado pelas partes; não um mero meio de alcançá-lo. (2006, p. 165, destaques do
autor).
Outrossim, somente há que se falar em prestação de serviço de comunicação
caso haja contraprestação assumida pelo tomador do serviço, isto é, caso o contrato seja
bilateral e oneroso.
215
Nesse sentido é a lição de Tôrres:
O que efetivamente deve-se identificar, para os fins de incidência do ICMS-
comunicação, como motivo para justificar algum ato de aplicação, é identificar a
presença da “prestação onerosa de serviço de comunicação”, quer dizer, de
mensagem de qualquer espécie e veiculada por quaisquer meios que tenham
condições efetivas para o provimento daquela finalidade. Faz-se mister, portanto,
que se opere um negócio jurídico que tenha por objeto a prestação de serviço de
comunicação, de caráter sinalagmático e oneroso. [...]. (2007, p. 54).
Também, necessariamente, no contrato de prestação de serviço, a utilidade
deve reverter em benefício alheio, isto é, deve vir em proveito de alguém diferente do próprio
prestador. Caso a atividade do prestador de serviço permita que ele próprio se comunique com
outrem, não há se falar em contrato de prestação de serviço de comunicação, porque, como já
demonstrado, o prestador do serviço de comunicação não pode ocupar nem a posição de
remetente nem de destinatário.
Greco concorda com essa posição, afirmando:
Deste ângulo, então, o prestador do serviço de comunicação é um “terceiro” em
relação à própria comunicação (formada pelas mensagens). Assim, aquele que tiver
um meio próprio e transmitir mensagens próprias, também não estará prestando
serviço de comunicação. (2000, p. 125).
215
Na mesma linha são as lições de Chiesa (1997, p. 97-98), Carrazza (2006, p. 163-165) e Melo (2003, p. 75-
76).
150
A lição de Jorge Costa vai no mesmo sentido:
[...] Não mais se tributa o serviço de comunicação mas a prestação do serviço de
comunicação, o que necessariamente implica, em qualquer comunicação, a presença
de um terceiro, o prestador do serviço, além do emitente e do receptor ou receptores
da comunicação. [...] (2005, p. 18).
Carrazza também concorda com esta colocação:
Em suma, não é a simples circunstância de uma pessoa comunicar-se com outra que
faz nascer a obrigação de pagar ICMS, mas sim o fato de alguém prestar a terceiro,
remuneradamente, o serviço de comunicação em tela.
Assim, se a comunicação for feita pelo próprio prestador (transmissão de mensagem
própria) não haverá incidência de ICMS, porque estará configurado um auto-serviço.
De fato, refoge à tributação por meio de ICMS o auto-serviço de comunicação, isto
é, o serviço de comunicação que a pessoa presta a si própria. Ou, se preferirmos: um
serviço de comunicação, para tipificar o fato imponível do ICMS, só pode ser
produzido para outrem.
Não há, nos quadrantes do Direito, serviço para si próprio. O auto-serviço encerra
verdadeira contradictio in terminis. Juridicamente, a prestação de qualquer serviço
só pode ser efetuada em proveito de terceiros; nunca em proveito próprio. (2006, p.
173, destaques do autor).
Outra relevante observação diz respeito ao conteúdo da obrigação
216
assumida pelo prestador de serviço.
Nos termos do que aqui já foi afirmado, através do contrato de prestação de
serviço, o prestador do serviço pode obrigar-se a um resultado (empreitada), ou somente a um
fazer, independentemente de um determinado resultado ser atingido (locação de serviço no
Código Civil de 1916, ou prestação de serviço no Código Civil de 2002).
Os dois tipos de conteúdo da obrigação podem estar presentes num contrato
de prestação de serviço de comunicação. Por meio dele, ou o prestador do serviço de
comunicação pode se obrigar a um resultado: a que se estabeleça o processo comunicacional
216
Segundo Diniz (2004, v. 2, p. 191-193), quanto ao conteúdo, as obrigações classificam-se em: (i) obrigação
de meio (“aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na
prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo”); (ii) obrigação de
resultado (“aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se
151
(obrigação de resultado), ou pode se obrigar a fornecer tão-somente o meio,
independentemente de ser atingido o resultado pretendido pelo tomador do serviço:
estabelecimento do processo comunicacional (obrigação de meio).
Como exemplo da primeira situação pode se dar o caso de uma ligação
telefônica, realizada através do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em que a
legislação vigente (artigo 11, inciso XXVII, do Regulamento do STFC, anexo à Resolução
ANATEL n° 426, de 09.12.2005) somente considera como prestado o serviço de
comunicação quando a ligação telefônica se completa. Tanto isso é verdade que a cobrança
pelo serviço prestado está autorizada quando a ligação telefônica se completa. Nessa situação,
então, está-se diante de uma obrigação de resultado. Sem a instauração do processo
comunicacional, não há prestação de serviço de comunicação.
Caso diferente é o da veiculação de propaganda ou de publicidade, em que o
prestador do serviço, a empresa de rádio, por exemplo, obriga-se a veicular a mensagem do
tomador do serviço em determinado horário, tantas vezes por dia e assim por diante. Ele
somente se obriga a que a mensagem seja veiculada nas condições contratadas não a que a
mensagem seja efetivamente recebida por algum ouvinte. Não sendo a mensagem recebida
por nenhum ouvinte devido à falta de audiência da rádio, não se pode dizer que o prestador de
serviço deixou de adimplir sua obrigação e, que, por isso, não faz jus à remuneração ajustada.
Ele assumiu uma obrigação de meio e cumpriu-a. Portanto, houve prestação de serviço de
comunicação
217
.
Mas, em qualquer caso, não há necessidade de que a mensagem seja
compreendida pelo destinatário
218
, exceto se isso foi ajustado contratualmente pelas partes.
Como exemplo desta situação, pode ocorrer uma ligação telefônica entre um
cidadão russo e um brasileiro, sendo que um não fala o idioma do outro e eles não falam,
tampouco, um idioma comum. Não haverá comunicação entre eles, porque não há código
comum. Mas nem por isso a empresa de telefonia deixou de cumprir o contratado, porque
terá o inadimplemento da relação obrigacional”); (iii) obrigação de garantia (“é a que tem por conteúdo a
eliminação de um risco, que pesa sobre o credor”).
217
De maneira diferente pensam Corazza (2006, p. 79) e Neves (2006, p. 109), para quem só há prestação de
serviço de comunicação se a mensagem for comprovadamente recebida pelo destinatário.
218
Concordam com esta afirmação Melo (2003, p. 67-68) e Moreira (2006, p. 64).
152
proporcionou a ambos um canal para que a mensagem chegasse a seu destinatário. Por
motivos alheios à vontade da empresa de telefonia a comunicação não se estabeleceu
(ausência de código comum). Neste exemplo, o prestador do serviço de comunicação cumpriu
o que foi contratado e, por isso, houve a prestação do serviço de comunicação. De fato
cumpriu, porque, como já salientado, o prestador do serviço de comunicação não elabora a
mensagem. Ele não deixa de cumprir a obrigação assumida, embora o remetente elabore a
mensagem em código que o destinatário não compreende.
219
Diferente seria se, por ineficiência técnica, houvesse ruído na linha
telefônica, impedindo a compreensão da mensagem. Nesse caso, poder-se-ia falar que a
empresa de telefonia executou mal o serviço e não atingiu o resultado prometido. Aqui não
teria havido prestação de serviço de comunicação.
220
Outro ponto que merece considerações diz respeito à existência ou não de
prestação de serviço de comunicação quando não houver a possibilidade de o destinatário da
mensagem responder, isto é, quando o canal de comunicação ofertado pelo prestador de
serviço for unidirecional
221
.
Como já foi analisado, para a Teoria da Comunicação, considera-se
estabelecido um processo comunicacional, quando o destinatário pode responder à mensagem
recebida. Para esse efeito, “resposta” deve ser entendida em termos amplos, não se
considerando “resposta” somente aquela dada pelo mesmo canal, mas qualquer possibilidade
de influência no comportamento do destinatário
222
.
219
No mesmo sentido, Santos Filho (2004, p. 23-27).
220
Pelas razões aqui expostas é que se diverge da opinião de Carrazza (2006, p. 166-167, 169, 171-172), para
quem a prestação de serviço de comunicação só existe quando o destinatário da mensagem a compreende,
porque, só neste caso, a relação comunicativa estabeleceu-se.
221
Exemplos de canais unidirecionais são o rádio e a televisão, em que o ouvinte e o telespectador não têm a
possibilidade de enviar mensagens ao remetente pelo mesmo canal.
222
Diz-se, aqui, possibilidade de influência e não a efetiva influência. Como visto, o objetivo básico da
comunicação é alterar as relações, mediante o exercício de força. Em outras palavras, o objetivo da comunicação
é influenciar o comportamento do destinatário. Mas, embora a mensagem seja recebida pelo destinatário, pode
acontecer de o remetente não lograr seu objetivo e ter como resposta a indiferença do destinatário. Nessa
situação, não se pode dizer que o processo comunicacional não se instaurou, mas o remetente não logrou seu
objetivo por não ter, por exemplo, convencido o destinatário a responder como pretendia. Obteve, somente, a
indiferença dele.
153
Por essa razão, mesmo quando o canal for unidirecional, como ocorre
freqüentemente nos meios de comunicação de massa
223
, o processo comunicativo se instaura,
porque existe a possibilidade de a mensagem transmitida influenciar o comportamento do
destinatário da mensagem..
224
225
Nem mesmo se pode dizer que a Constituição não considerou como
“comunicação” a radiodifusão, ao colocar em distintos incisos do artigo 21 as
telecomunicações (inciso XI) e a radiodifusão (XII): a uma, porque serviço de
telecomunicações não é espécie de serviço de comunicação, como será demonstrado no
capítulo subseqüente; a duas, porque a própria Constituição considerou, em seus artigos 220 a
224, a existência de comunicação quando se está diante de veículos de comunicação de
massa, tais como o rádio, a televisão, os jornais, entre outros. Tanto é assim que os denomina
como veículos ou meios de comunicação social, além do que os artigos mencionados, em
conjunto com outros dispositivos constitucionais, asseguram a liberdade de comunicação
social.
226
A diferenciação efetuada no artigo 21 só tem a finalidade de reger o regime jurídico
aplicável à prestação dos serviços públicos de telecomunicações e de radiodifusão.
De qualquer forma, nos termos do artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “d”, é
imune ao ICMS-Comunicação a prestação de serviço de comunicação nas modalidades de
radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.
De se mencionar, ainda, que, em nível infra-legal, o Decreto n° 97.057, de
10.11.1988, que alterou o Regulamento Geral para a execução da Lei n° 4.117, de 27.08.1962
(Código Brasileiro de Telecomunicações), no item 17, de seu artigo 6º, definiu
“comunicação” como a “transferência unilateral ou bilateral de informação por meio de
sinais convencionados”.
223
Como visto, ao se analisar a comunicação de massa na Teoria Comunicacional, este tipo de comunicação
caracteriza-se por não haver destinatários certos, determinados para as mensagens. Apesar disso, não deixa de
haver comunicação. Por essa razão, discorda-se do entendimento de Neves (2006, p. 109), que, citando Buratini,
afirma que, para haver serviço de comunicação tributável pelo ICMS-Comunicação, a mensagem deve ser
recebida por destinatário certo e predeterminado.
224
Com esta posição concordam Santos Filho (2004, p. 29) e Moreira (2006, p. 77-78).
225
Nesse sentido é a posição do Fisco Paulista, manifestada na Resposta à Consulta n.° 177/89, de 16.05.1995,
ocasião em que a Consultoria Tributária do Estado de São Paulo modificou seu entendimento sobre o assunto.
226
Da posição aqui exposta diverge Carrazza (2006, p. 167, 172), para quem a prestação de serviço de
comunicação só ocorre quando houver possibilidade de resposta, pelo destinatário, pelo mesmo canal.
154
Esses são os lineamentos básicos de uma prestação de serviço de
comunicação tributável pelo ICMS-Comunicação. Mas há outros pontos a serem
considerados, ainda, quanto a dispositivos constitucionais que tratam da matéria.
A Constituição, por um lado, autoriza a tributação pelo ICMS-Comunicação
da prestação de serviço de comunicação iniciada no exterior (artigo 155, inciso II, parte final),
assim como a efetuada no exterior (artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea “a”)
227
. Por outro,
imuniza a prestação de serviço de comunicação cujos destinatários estejam no exterior,
conforme mandamento do artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “a”, do Texto Constitucional
228
229
.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, também será imune a este imposto a
prestação de serviço de comunicação, quando o canal utilizado for algum jornal ou periódico
(artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal), porquanto a imunidade deve ser
interpretada de maneira ampla.
230
231
227
Moreira (2006, p. 66-73) muito bem exemplifica uma situação de importação de serviço, sujeita à incidência
do ICMS. Trata-se do denominado tráfego sainte (ligação telefônica iniciada no Brasil e completada no exterior).
Para efetuar uma ligação dessa natureza, o usuário brasileiro utiliza os serviços de uma operadora nacional, a
qual, para completar a ligação, necessita utilizar a rede de uma operadora estrangeira. Como o serviço é prestado
por empresa brasileira a usuário aqui situado, este último é o tomador (destinatário) do serviço. A pessoa que irá
receber a ligação no exterior é a destinatária da chamada telefônica, mas não é a destinatária do serviço (como se
vê, destinatário do serviço de comunicação não se confunde com o destinatário da ligação telefônica). Nesta
situação, há importação de serviço de comunicação.
No tráfego sainte, há autorização constitucional para a tributação (importação de serviço), devendo o imposto ser
recolhido para o Estado em que estiver o tomador do serviço. Trata-se de caso no qual o serviço será prestado no
exterior para destinatário situado no País, atraindo a incidência do tributo nos termos do art. 155, § 2°, IX, a, CF.
Melo (s.d., p. 250-267) discorda, entendendo que o tráfego sainte não deve se sujeitar ao ICMS-Comunicação.
228 Importante salientar que a imunidade sobre a prestação de serviço de comunicação cujo destinatário esteja
no exterior foi estabelecida pela Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003, que deu nova redação ao artigo
155, § 2°, inciso X, alínea “a”.
229
Moreira (2006, p. 66-73) muito bem exemplifica uma situação de exportação de serviço, imune à incidência
do ICMS.É o tráfego entrante, no qual o usuário dos serviços de telecomunicações situado no exterior realiza a
chamada para o Brasil. Para tanto, utiliza-se dos serviços da operadora de seu País, a qual, por sua vez, precisará
que uma operadora brasileira disponibilize sua rede para que os pulsos cheguem ao seu destino final (ou seja, a
operadora nacional será contratada pela estrangeira para prestar-lhe serviço de comunicação). Como, nessa
hipótese, o serviço de comunicação é prestado pela operadora brasileira em razão da entrada, em sua rede, de
pulsos oriundos do exterior, está-se diante do chamado tráfego entrante. Trata-se de exportação de serviço pela
operadora brasileira.
Quando há trafego entrante, a operadora brasileira presta serviço de transporte de pulsos telefônicos (dentro do
território nacional) para a empresa estrangeira (tomadora do serviço). Neste caso, há imunidade para o serviço
prestado, em virtude do art. 155, § 2°, X, a, CF. Antes da EC 42/03, não havia imunidade, mas a LC 87/96
isentava essa prestação de serviços.
230
Mattos (2006, p. 79) entende que a prestação de serviço de comunicação, através de jornais e periódicos, está
abrangida pela imunidade prevista pelo artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal. Embora tenha
decidido a questão em conformidade com a Constituição Federal de 1967, no mesmo sentido já decidiu o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 101.441/RS, 118.228/SP, 118.380/SP
e 118.409/SP. Mas, segundo o mesmo tribunal, a imunidade prevista pelo artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da
155
Aplicando-se este entendimento, é inconstitucional o inciso I, do artigo 3°,
da Lei Complementar n° 87/96, que reconhece a imunidade somente às operações com livros,
jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão, não a estendendo aos serviços de
comunicação prestados por seu intermédio.
De se recordar, por fim, do disposto no artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea
“b”, do Texto Constitucional, segundo o qual o ICMS incidirá “sobre o valor total da
operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na
competência tributária dos Municípios”.
Conforme aqui exposto, o dispositivo em questão está se referindo aos
serviços inseridos na competência dos próprios Estados (serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação). Assim, quando houver a prestação de serviço de
comunicação, em conjunto com operação de circulação de mercadoria, o valor do serviço será
tributado pelas normas de ICMS aplicáveis às operações. Em outras palavras, o valor da
comunicação deverá ser integrado à base de cálculo do ICMS.
A Lei Complementar n° 87/96, fundamentada também nesses dispositivos
constitucionais, estabeleceu as normas gerais relativas ao critério material do ICMS-
Comunicação.
Segundo ela, o ICMS-Comunicação deve incidir sobre as “prestações
onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a
recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de
qualquer natureza” (artigo 2°, inciso II).
A interpretação desse dispositivo merece cuidado. Interpretação literal leva
à conclusão de que o ICMS-Comunicação poderia incidir sobre a elaboração da mensagem a
Constituição Federal de 1988 não se estende à publicidade e à propaganda veiculadas por veículos de
radiodifusão (Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 773/RJ.
231
Não se está aqui tratando da imunidade prevista no artigo 155, § 3°, porque ela não delimita a materialidade
do ICMS-Comunicação. A imunidade prevista neste dispositivo direciona-se a outros impostos (ISS, por
exemplo), que não poderão incidir sobre a prestação de serviços de telecomunicações. Portanto, este dispositivo
assegura a incidência do ICMS-Comunicação sobre a prestação de serviços de telecomunicações.
156
ser veiculada. Como conseqüência, seria considerada prestação de serviço de comunicação,
por exemplo, a produção de um filme publicitário.
A leitura de que o ICMS-Comunicação incide sobre “prestações onerosas
de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração [...] de comunicação de
qualquer natureza” pode levar à conclusão de que prestação de serviço de comunicação
também seria aquela atividade que gerasse a comunicação, isto é, aquela que produzisse a
mensagem.
No entanto, já foi demonstrado que a produção da mensagem não é
prestação de serviço de comunicação e, pois, não pode ser tributada pelo ICMS-Comunicação.
Por esse motivo, não se pode ler o dispositivo como “geração de
comunicação”, mas como “geração de sinais de comunicação”. Interpretando-se o
dispositivo em tela dessa forma, a atuação do prestador de serviço deixa de estar vinculada à
mensagem (geração de comunicação) e fica conectada à real prestação de serviço de
comunicação (transmissão, transporte e/ou recepção de sinais comunicacionais).
Os demais substantivos (emissão, recepção, transmissão, retransmissão,
repetição e ampliação) também se referem a sinais, isto é, à emissão de sinais de
comunicação, à recepção de sinais de comunicação e assim por diante.
Embora fosse desnecessário, constou expressamente do inciso II sob
comento que, para ser tributável pelo ICMS-Comunicação, a prestação de serviço de
comunicação deve ser onerosa. De fato, a prestação de serviço, para que seja assim
considerada, é, necessariamente, onerosa. Além do mais, mesmo que houvesse a possibilidade
de existir prestação de serviço gratuita, a tributação continuaria impossível, visto que, devido
à gratuidade, não há capacidade contributiva.
A mesma Lei Complementar, em seu artigo 2°, § 1°, inciso II, estabelece
que o imposto incide sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado
no exterior.
157
Mas, nos termos do inciso II, do artigo 3°, não está incluída no critério
material possível do imposto a prestação que destine serviços ao exterior. Esse dispositivo
possui duplo fundamento constitucional: por um lado, quando o destinatário do serviço, isto é,
o tomador do serviço, estiver no exterior, a norma está encampando a imunidade prevista pelo
artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal
232
; por outro lado, quando o
tomador do serviço estiver no Brasil, trata-se de isenção instituída pela lei complementar, com
fundamento no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “e”, da Constituição Federal
233
.
Essas são, em linha gerais, as características do critério material do ICMS-
Comunicação.
232 A imunidade à tributação da prestação de serviço de comunicação prevista no artigo 155, § 2°, inciso X,
alínea “a”, foi introduzida pela Emenda Constitucional n° 42/03. Por essa razão, no momento em que a Lei
Complementar n° 87/96 foi editada, não havia que se falar em imunidade nessa hipótese, mas em isenção
instituída pelo lei complementar, com fundamento no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “e”, do mesmo Texto
Constitucional. Bottallo (2000, p. 24-25) discorda deste entendimento. Para ele, o caso é de não-incidência,
“fruto das limitações decorrentes do princípio da territorialidade das leis tributárias brasileiras, que não podem
irradiar efeitos no exterior”.
233
Conforme esclarece Mattos (2006, p. 391), o inciso I, do artigo 32, da Lei Complementar n° 87/96, trata da
eficácia temporal do disposto no inciso II, do artigo 3°, da mesma Lei Complementar.
158
Capítulo 3 – A Prestação de Serviços de Telecomunicações e sua
sujeição aos Impostos
3.1 Os Serviços de Telecomunicações
“Telecomunicação” é vocábulo que se formou pela adição de “tele”, que
significa longe, à distância
234
, ao vocábulo “comunicação”.
235
Assim, “telecomunicação”, para os léxicos, é a “designação genérica das
comunicações a longa distância que abrange a transmissão, emissão ou recepção de sinais,
sons ou mensagens por fio, rádio, eletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo
eletromagnético”
236
.
Debruçando-se sobre o estudo do tema, Tôrres (2007, p. 24-34), citando
Gonçalves, afirma que, no plano da telefonia, as telecomunicações podem ser vistas sob três
ópticas distintas: (i) como meio de comunicação, (ii) como complexo de redes e sistemas e
(iii) como serviço prestado aos usuários, com absoluta independência do conteúdo veiculado.
Como meio de comunicação, presta-se a emitir, transmitir e receber
mensagens entre ausentes, caso em que não há comunicação direta, imediata, sendo necessária
a existência de veículos que superem a distância.
Como complexo de redes e sistemas, as telecomunicações podem ser vistas
como meios físicos, sob a forma de “redes” ou “sistemas”, a chamada “infra-estrutura de
telecomunicações”, que é necessariamente material (cabos, conduções, edifícios, repetidores),
predisposta para garantir o bom funcionamento dos serviços de telecomunicações.
234
Houaiss; Villar; Franco, 2004, p. 2686.
235
Conforme esclarece Fonseca Rodrigues (2004, p. 55), a origem da palavra “telecomunicação” não exige que a
comunicação a distância se processe por meio eletromagnético. Mas, como se verá, nas definições legais,
“telecomunicação” é a comunicação a distância que se processa por meio eletromagnético.
236
Houaiss; Villar; Franco, 2004, p. 2686.
159
Ainda segundo Tôrres (2007, p. 28-29), “rede” é “o conjunto de
equipamentos interligados entre si, por canais de transmissão e recepção, de modo a garantir
as comunicações entre os usuários dos sistemas de transmissão e recepção”.
Gonçalves (1999 apud TÔRRES, 2007, p. 29) define as redes de
telecomunicações como o conjunto de “meios físicos e incorpóreos que, suportando a
emissão, transmissão e recepção de sinais entre pontos terminais definidos, asseguram a
comunicação entre as pessoas que, mediante o uso de equipamentos adequados, têm acesso a
esses pontos terminais”.
Tais meios predispõem-se à prestação de serviços de telecomunicações,
como maneira de um terceiro viabilizar a comunicação entre ausentes. Aqui, as
telecomunicações são vistas como serviço.
Sob essa perspectiva, as telecomunicações foram, originalmente, tidas como
serviço público pela Constituição Federal de 1988, a qual atribuiu a exploração dos serviços
de telefonia, telegrafia, transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações
à União, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal (artigo
21, inciso XI, em sua redação original).
237
Os demais serviços de telecomunicações (os que não fossem públicos)
seriam explorados pela União, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão
(artigo 21, inciso XII, alínea “a”, em sua redação original).
238
Também foi reservada à União a competência privativa para legislar sobre
telecomunicações (artigo 22, IV).
No momento da promulgação da Constituição Federal de 1988, os serviços
de telecomunicações estavam regidos pela Lei n° 4.117, de 27.08.1962 (Código Brasileiro de
237
“Art. 21. Compete à União:
“[...]
“XI - explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os
serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações,
assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de
telecomunicações explorada pela União;”
238
“XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
160
Telecomunicações) e por ela definidos como “a transmissão, emissão ou recepção de
símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza,
por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético”.
De acordo com o regime jurídico instituído por esta lei o serviço de
telecomunicações poderia ser explorado diretamente pela União, ou mediante concessão,
permissão ou autorização, conforme tipo de atividade.
A lei classificou os serviços de telecomunicações de acordo com dois
critérios: (i) quanto ao âmbito, os serviços eram interior ou internacional; (ii) quanto aos fins a
que se destinavam, os serviços eram público, público restrito, limitado, radiodifusão, rádio-
amador e especial.
O regime jurídico até então seguido, de monopólio estatal
239
, não mais se
revelou adequado diante das transformações do setor de telecomunicações, decorrentes da
globalização da economia, evolução tecnológica e velocidade das mudanças no mercado e nas
necessidades dos consumidores, aliadas à falta de recursos para novos investimentos
(GROTTI, 2003, p. 168).
Para que houvesse adequação das normas jurídicas à nova realidade, foi
editada a Emenda Constitucional n° 08, em 15.08.1995, que alterou a redação dos incisos XI e
XII, do artigo 21
240
, dando início à desestatização dos serviços de telecomunicações.
Após esta Emenda, a competência da União para explorar os serviços de
telecomunicações foi alterada. Deixou de haver o monopólio estatal, foi uniformizado o
regime de exploração dos serviços de telecomunicações, concentrados no inciso XI, e passou-
“a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações;”
239
Para Vianna (1996, p. 219-230), não houve fim do monopólio estatal, mas somente a desconstitucionalização
da matéria. Isso porque, se a União desejar, poderá executar diretamente todos os serviços de telecomunicações.
240
“Art. 21. Compete à União:
“[...]
“XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão
regulador e outros aspectos institucionais;
“XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
“a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;”
161
se a exigir uma lei sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais. (GROTTI, 2003, p. 169).
Durante a transição do antigo para o novo modelo, foi editada a Lei n°
9.295, de 19.07.1996, que ficou conhecida como Lei Mínima, porque somente tratou de
alguns serviços de telecomunicações, quais sejam: serviço móvel celular, serviço limitado e
serviço de transporte de sinais de telecomunicações por satélites.
Sobreveio a Lei n° 9.472, de 16.07.1997 (Lei Geral de Telecomunicações),
regulamentando em definitivo o inciso XI, do artigo 21, do Texto Constitucional. Esta lei
expressamente revogou todos os dispositivos do Código Brasileiro de Telecomunicações,
exceto os que dispõem sobre matéria penal e radiodifusão, e quase que integralmente a Lei
Mínima.
A Lei Geral de Telecomunicações definiu serviço de telecomunicações
como sendo “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação” (artigo
60, caput).
Telecomunicação, por sua vez, foi definida como “a transmissão
241
,
emissão
242
ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo
eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza” (artigo 60, § 1°).
Portanto, serviço de telecomunicações é “o conjunto de atividades que
possibilita a oferta de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios
ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais escritos,
imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.
241
Transmissão é a “transferência unilateral de informação de um ponto a outro por meio de sinais”
(ESCOBAR, 2005, p. 21).
242
“Emissão (Radiodifusão) 1. Propagação pelo espaço, sem guia especial, de ondas radioelétricas geradas
para efeito de telecomunicações. [Anexo ao Decreto nº 52.795, de 31/10/1963]; Emissão (Radiofreqüência) 1.
Radiação produzida, ou a produção de radiação, por uma estação transmissora de rádio. [Anexo à Resolução
da
ANATEL nº 259, de 19/04/2001]” (ARANHA, 2006, p. 59).
162
Segundo esclarece Lopes Xavier (2003, p. 34), a definição dos serviços de
telecomunicações no artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações está em plena consonância
com o princípio de cláusula geral estabelecido pelo artigo 1° da mesma lei
243
, justamente
porque são considerados como serviços de telecomunicações não só os trifásicos
(transmissão, emissão e recepção)
244
, mas qualquer de suas etapas.
Escobar (1999, p. 24) complementa, afirmando que “não há serviço de
telecomunicações sem o concurso de uma multiplicidade de trabalhos, técnicas e
equipamentos, empregados exclusivamente para viabilizar a comunicação à distância”.
Do mesmo modo, a própria lei não considera como serviço de
telecomunicações o serviço de valor adicionado, que “é a atividade que acrescenta, a um
serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou
recuperação de informações” (artigo 61, caput).
De acordo com a lei, os serviços de telecomunicações classificam-se, quanto
à abrangência dos interesses a que atendem, em serviços de interesse coletivo e serviços de
interesse restrito (artigo 62).
Os serviços também são classificados quanto ao regime jurídico de sua
prestação em públicos e privados (artigo 63).
Os serviços públicos são aqueles prestados mediante concessão ou
permissão, com atribuição à prestadora de obrigações de universalização e continuidade
(artigo 63, parágrafo único).
243
Segundo Lopes Xavier (2003, p. 33, destaques da autora), o princípio de cláusula geral está previsto pelo
parágrafo único do artigo 1° da Lei Geral de Telecomunicações e por força dele “ficam submetidos a um sistema
geral de acesso condicionado, sob jurisdição da ANATEL, todos e quaisquer aspectos relativos às atividades de
telecomunicações, notadamente: (i) o disciplinamento e a fiscalização da execução, da comercialização e do uso
dos serviços; (ii) o disciplinamento e a fiscalização da implantação e do funcionamento de redes de
telecomunicações; (iii) o disciplinamento e a fiscalização da utilização dos recursos de órbita e espectro de
radiofreqüências”.
244
Como lembra Hancock (1961, apud FONSECA RODRIGUES, 2004, p. 51), um sistema completo de
telecomunicação inclui um transmissor, um canal pelo qual a informação é transmitida e um receptor para
estabelecer a informação. Engloba, assim, as etapas contidas no artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações
(transmissão, emissão e recepção).
163
Os serviços de interesse restrito sempre serão prestados no regime privado
(artigo 67), baseando-se nos princípios constitucionais da atividade econômica (artigo 126).
Sua exploração não deve prejudicar a prestação do de interesse coletivo (artigo 62, parágrafo
único) e ela dependerá de prévia autorização
245
da ANATEL (artigo 131).
Os serviços de interesse coletivo serão prestados em regime público sempre
que a União comprometer-se a assegurar a universalização e continuidade (artigo 64), mas é
permitida a exploração concomitante em regime privado (artigo 65), caso em que serão
adotadas medidas que impeçam a inviabilidade econômica do serviço prestado em regime
público (artigo 66).
Os serviços sujeitos ao regime público, como regra, terão sua execução
delegada mediante concessão
246
(artigo 83), mas poderá ser outorgada permissão
247
“em face
de situação excepcional comprometedora do funcionamento do serviço que, em virtude de
suas peculiaridades, não possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo adequado,
mediante intervenção na empresa concessionária ou mediante outorga de nova concessão”
(artigo 118).
Grotti esclarece as principais diferenças entre os regimes público e privado:
O que muda substancialmente nos serviços públicos em regime público e privado é a
relação da prestadora com o Poder Público, principalmente nos seguintes aspectos:
a) para os prestadores no regime privado não há contrato com o poder público, mas
sim o estabelecimento de uma relação jurídica não-contratual, advinda de uma
autorização (art. 131); b) não há dever de continuidade na prestação dos serviços; c)
não há dever de universalização de serviços; d) não há direito à manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro; e) o direito de exploração dos serviços é por prazo
indeterminado; f) os preços são livres, inexistindo, portanto, controle estatal a
respeito (art. 129); g) não pode haver intervenção na empresa; não há encampação
(art 138); h) o prestador pode renunciar à autorização, deixando de prestar o serviço,
sem ser punido por isso (art. 142).
245
“Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no
regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e
subjetivas necessárias” (artigo 131, § 1°, da Lei Geral de Telecomunicações). Esta definição foi muito criticada
por Pietro (2002, p. 137). Segundo a jurista, seria correto, ao invés de “autorização”, o termo “licença”.
246
“Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo
determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela
cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas
obrigações e pelos prejuízos que causar” (artigo 83, parágrafo único, da Lei Geral de Telecomunicações).
247
“Permissão de serviço de telecomunicações é o ato administrativo pelo qual se atribui a alguém o dever de
prestar serviço de telecomunicações no regime público e em caráter transitório, até que seja normalizada a
situação excepcional que a tenha ensejado”. (artigo 118, parágrafo único, da Lei Geral de Telecomunicações).
164
A exploração, no regime público, dependerá de outorga prévia, pela ANATEL,
consubstanciada em um contrato de concessão, sempre com prazo certo e limitado
(arts. 84 e 99), implicando tal concessão o direito de uso das radiofreqüências
necessárias, conforme regulamentação (art. 83). Para prestadores nesse regime há
imposição de obrigações de universalização e continuidade (arts. 79 a 82); oferece-
se a aquisição de bens por desapropriação (art. 100); há controle das tarifas (arts.
103 a 109); é prevista a reversão (art. 93, XI), a encampação (art. 112) e a
intervenção (arts. 110 e 111). (2003, p. 173-174).
No regime privado, a prestação dos serviços de telecomunicações pauta-se
pela regra geral da liberdade empresarial, como se deflui do artigo 128, que limita os
condicionamentos que o Poder Público poderá impor à exploração desses serviços e estatui
que a liberdade é a regra, “constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do
Poder Público”.
Entretanto, também para os serviços prestados em regime público, há
previsão de liberdade de atuação do particular, nos limites da lei e de seu contrato de
concessão. Assim é que artigo 94 da Lei Geral de Telecomunicações confere relativa
liberdade para a concessionária equacionar a forma de prestação dos serviços (por si ou por
terceiros), o emprego de infra-estrutura sua ou de terceiros, entre outros aspectos. A liberdade
empresarial na execução do contrato advém do próprio regime geral das concessões, que
atribui maior autonomia para o particular quando da exploração dos serviços que lhe são
delegados, uma vez que estes são desempenhados “por sua conta e risco”.
Cabe ao Poder Executivo, mediante decreto, estabelecer as modalidades de
serviços de telecomunicações
248
que serão prestados no regime público e se poderá haver
prestação concomitante no regime privado (artigo 18, incisos I e II)
249
. Mas a própria Lei
Geral de Telecomunicações, no parágrafo único de seu artigo 64, atribuiu o regime público ao
serviço telefônico fixo comutado, destinado ao público em geral.
De se ressaltar que a Lei Geral de Telecomunicações criou a Agência
Nacional de Telecomunicações (ANATEL), com competência para expedir normas quanto à
248
Nos termos do artigo 69 da Lei Geral de Telecomunicações, cabe à ANATEL definir as modalidades de
serviço em função de sua finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia empregada ou
de outros atributos. Escobar (1999, p. 30) esclarece que “forma de telecomunicação é o modo específico de
transmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de
apresentação da informação ou de combinação destas. Consideram-se formas de telecomunicação, entre outras,
a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a transmissão de imagens”.
249
Pietro entende que a própria lei deveria definir quais serviços devem estar submetidos ao regime público e
quais, ao regime privado (2002, p. 138).
165
outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público (artigo 19,
inciso IV) e para expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime
privado (artigo 19, inciso X), dentre outras competências.
3.2 Os Serviços de Telecomunicações e sua Tributação por Impostos
Feito um panorama geral dos serviços de telecomunicações para o direito
positivo brasileiro, cumpre verificar qual sua relação com a materialidade dos impostos
analisados no capítulo anterior.
De plano já se pode excluir o ICMS-Transporte. Como se viu acima, o
ICMS-Transporte tem como materialidade de sua hipótese de incidência a atividade pela qual
o transportador, mediante remuneração, move de um lugar para outro coisas ou pessoas.
Portanto, sempre a atividade do transportador está direcionada à
movimentação no espaço de objetos materiais (coisas ou pessoas), que, por impossibilidade
física, são insusceptíveis de transladação por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer
outro processo eletromagnético.
Em conseqüência, a atividade do transportador não está relacionada a
nenhum serviço de telecomunicações e, pois, não há que se falar em incidência do ICMS-
Transporte sobre a prestação de serviço de telecomunicações.
Resta analisar a incidência do ICMS-Comunicação e do ISS, o que merece
análise um pouco mais aprofundada.
Alguns juristas
250
que se debruçaram sobre o tema e, depois, a
jurisprudência
251
, costumam relacionar o termo “comunicação”, que compõe a materialidade
do ICMS-Comunicação, com o termo “telecomunicação”, afirmando existir entre eles uma
250
A título de exemplo, mencione-se Melo (2003, p. 88), Navarro Guerreiro (2004, p. 662) e Carrazza (2006, p.
175).
166
relação de gênero e espécie. Reforçam seu entendimento pelo étimo de “telecomunicação”,
pois, como visto, para os léxicos, “telecomunicação” nada mais é que comunicação a
distância.
Com isso, concluem que, sendo a “telecomunicação” uma espécie do gênero
“comunicação”, qualquer tipo de serviço telecomunicação estará sujeito à incidência do
ICMS-Comunicação e, como conseqüência, qualquer serviço de valor adicionado (que, por
definição legal, não se confunde com serviço de telecomunicação) não pode se sujeitar ao
mesmo imposto.
Mas entende-se que, juridicamente, essa relação não se confirma.
O raciocínio somente estaria correto se a definição de serviço de
telecomunicações, contida no artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações, descrevesse uma
prestação de serviço de comunicação, em que o prestador cumprisse a obrigação assumida por
ele com a utilização de fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo
eletromagnético.
Não é o que ocorre. A Lei Geral de Telecomunicações define ser serviço de
telecomunicações o conjunto de atividades que possibilita a oferta de transmissão, emissão ou
recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo
eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza. Na prestação de serviço de comunicação, o prestador de serviço atua,
mediante contraprestação, como emissor, transmissor e/ou receptor do sinal, isto é,
fornecendo o canal para que a comunicação entre remetente e destinatário se estabeleça.
Comparando-se as duas definições, pode-se, desde logo, verificar que há
uma semelhança entre elas: as duas descrevem a atividade de alguém, atividade esta voltada à
transmissão, emissão e/ou recepção de sinais de comunicação.
251
Esse entendimento foi firmado, por exemplo, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso
Especial n.° 456.650/PR.
167
Há uma diferença quanto à atuação, no que diz respeito ao método utilizado:
qualquer método, na prestação de serviço de comunicação, e fio, radioeletricidade, meios
ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, no serviço de telecomunicação.
Essa diferença parece confirmar o raciocínio acima exposto, de que a
prestação de serviço de comunicação é gênero e o serviço de telecomunicação é a espécie, que
tem a diferença específica de que o serviço desenvolve-se pela utilização de fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético.
No entanto, somente se estará diante de uma prestação de serviço quando
alguém se obriga a um “fazer”, que gerará utilidade material ou imaterial a outrem, mediante
remuneração. Em outras palavras, somente haverá prestação de serviço, para o direito
privado, quando a obrigação de fazer for assumida como fim em contrato bilateral e oneroso.
Se o serviço for público, independentemente de se considerar haver ou não
contrato de prestação de serviço, o concessionário, permissionário ou autorizatário do serviço
público deve executar atividade, que gere utilidade material ou imaterial a outrem, mediante
contraprestação (tarifa).
Se a atividade, assumida pelo prestador do serviço ou o concessionário,
permissionário ou autorizatário, gerar a utilidade de emitir, transmitir e/ou recepcionar sinal,
ou seja, de fornecer canal para que a comunicação entre remetente e destinatário se
estabeleça, ocorrerá a incidência do ICMS-Comunicação.
Retornando à Lei Geral de Telecomunicações, a definição de serviço de
telecomunicações se limita a descrever a atuação do prestador de serviço mas nada diz a
respeito da contraprestação. Concluindo-se, portanto, que a Lei Geral de Telecomunicações,
ao definir o que se deve entender por serviço de telecomunicações, não descreveu o que é uma
prestação de serviço de telecomunicações.
252
252
Greco (2000, p. 136), Luciani de Oliveira (2003, p. 61-67) e Navarro Guerreiro (2004, p. 654) também
entendem que uma atividade pode ser considerada serviço de telecomunicações, mas não estar sujeita à
tributação pelo ICMS-Comunicação, por não consistir em prestação de serviço de comunicação.
168
Essa ilação é confirmada pela análise da Resolução ANATEL n° 73, de
25.11.1998, que aprovou o Regulamento dos Serviços de Telecomunicações. Em seu artigo
18, está definido o que se deve entender por serviço de telecomunicações de interesse restrito:
Art. 18. Serviço de telecomunicações de interesse restrito é aquele destinado ao uso
do próprio executante ou prestado a determinados grupos de usuários, selecionados
pela prestadora mediante critérios por ela estabelecidos, observados os requisitos da
regulamentação.
Assim sendo, uma das possibilidades de serviço de telecomunicações de
interesse restrito é aquele destinado ao uso do próprio executante. Ora, é o caso do auto-
serviço que não configura prestação de serviço, porque ninguém contrata consigo mesmo e,
ainda que isso fosse possível, não estaria sujeito à incidência de impostos, por não haver
capacidade contributiva.
De fato, não se pode acoimar de incorreta a definição do artigo 18, porque,
como afirmado, a Lei Geral de Telecomunicações não exige que, para haver serviço de
telecomunicações, deva estar presente uma contraprestação.
Por esse motivo, a Lei Geral de Telecomunicações, ao definir serviço de
telecomunicações, não levou em consideração o atributo de prestação de serviços, nem
mesmo em sentido larguíssimo, porquanto não descreve uma relação jurídica, derivada de
contrato bilateral e oneroso.
253
Justificável que assim tenha ocorrido, como bem observa Tôrres:
Vimos acima que os meios de infra-estrutura, com aplicação em redes e sistemas de
telecomunicações, somente podem ser considerados como instrumentais em relação
253
Algo semelhante ocorre na Lei n° 9.478, de 06.08.1997, que, ao tratar do transporte de petróleo e seus
derivados ou de gás natural, referiu-se ao contrato de transporte quando o petróleo é transladado por oleodutos
pertencentes ao proprietário do petróleo. Este fato não escapou à arguta observação de Assis (2005, p. 291):
“Eventualmente, a transladação desfigura-se nas proposições legislativas, banalizando-se a palavra
‘transporte’ para retratar um movimento interno da organização empresarial. Por exemplo, o art. 6°, VII, da
Lei n° 9.478/97 considera ‘transporte’ a ‘movimentação de petróleo e seus derivados ou gás natural em meio ou
percurso considerado de interesse geral’; e ‘transferência’, aduz o inc. VIII do mesmo dispositivo, a
‘movimentação de petróleo, derivados ou gás natural em meio ou percurso considerado de interesse específico e
exclusivo do proprietário ou explorador das facilidades’. À toda evidência, o emprego do substantivo
‘transporte’ para caracterizar o escoamento de petróleo, de gás natural ou de derivados, através de duto, tão-só
ante a circunstância de que a via ou o percurso ostenta interesse geral, pouco se harmoniza com a transladação
típica do contrato previsto no art. 730 [do Código Civil de 2002]. Para haver contrato de transporte, há
necessidade de duas ou mais pessoas se vincularem à transladação, o que nem sempre acontece no ‘transporte’
concebido pela Lei 9.478/97.”
169
ao principal, que é a prestação de serviços de telecomunicações que se pretende
alcançar.
As telecomunicações, enquanto serviço público posto à disposição da exploração
dos particulares, mediante concessão ou permissão, implicam uma compreensão das
suas atividades mais como meio de transporte de informações (telecomunicações
como sistema ou rede) – atividade de exploração de redes (network operation) e
menos como serviços, porque há uma necessária preocupação sobre os meios e
construção da infra-estrutura para atender aos direitos dos usuários. Explica-se,
assim, o esforço da LGT em descrever as telecomunicações pelos meios que as
compõem. (2007, p. 31).
Seja como for, a existência de um serviço de telecomunicações, tal como
definido na legislação pertinente, não é suficiente para se concluir pela sujeição ao ICMS-
Comunicação.
Em primeiro lugar, será necessário verificar se a atividade que configura
serviço de telecomunicações está sendo exercida no contexto de um contrato de prestação de
serviços, ou por um concessionário, permissionário ou autorizatário, mediante pagamento de
tarifa.
Em segundo lugar, há que se examinar se o serviço de telecomunicação tem
como finalidade proporcionar a utilidade de emitir, transmitir e/ou recepcionar sinal, de modo
que seja fornecido canal para que a comunicação entre remetente e destinatário se estabeleça.
Em outras palavras, o serviço de telecomunicação, objeto de relação jurídica bilateral e
onerosa, deve ser a atividade-fim visada e pretendida pelo tomador do serviço ou pelo
usuário. Caso o serviço de telecomunicações seja somente atividade-meio, o serviço de
telecomunicações em si não configurará prestação de serviço de comunicação.
254
Com isso está de acordo Tôrres, que afirma, citando Lopes Xavier:
Como resume Helena Xavier: “A prestação de serviços de comunicação só se dá,
por conseguinte, quando se concretiza o resultado da atividade contratada, ou seja,
quando a transmissão de conteúdos estabelece um efeito comunicativo direto e
imediato, no âmbito de uma relação de comunicação determinada, em cumprimento
de uma obrigação jurídica dirigida a produzi-la”. Só essa combinação – meios e
aperfeiçoamento de comunicação – justifica a tributação. Atividade-fim e atividade-
254
Pode-se exemplificar com o serviço de rastreamento e monitoramento de veículos via satélite. Para seu
funcionamento, é necessário que o prestador do serviço obtenha autorização para uma modalidade de serviço de
telecomunicações, o Serviço Limitado Especializado, autorização essa dada pela ANATEL. Mas o serviço de
telecomunicações é mera atividade-meio para a prestação de serviço de rastreamento e monitoramento de
veículos (atividade-fim), sujeito ao ISS.
170
meio, em mutualidade, devem servir ao aperfeiçoamento da relação, portanto. (2007,
p. 55).
Mas isso não basta ainda. Pela definição de serviço de telecomunicações,
são assim consideradas as atividades que impliquem mera oferta de telecomunicações. Como
também foi visto no capítulo anterior, a materialidade do imposto sobre a prestação de serviço
de comunicação somente estará preenchida quando for adimplida a obrigação. Portanto, não
basta que as partes tenham entabulado a prestação de serviço de comunicação. Deve haver
efetiva prestação.
255
É o que observa Tôrres:
Nessa verificação, pode-se colocar em maior evidência os meios utilizados, para
caracterização das “telecomunicações”. E seguindo aparentemente nessa linha, nossa
LGT, ao cuidar da Organização dos Serviços de Telecomunicações, os define como
sendo “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”,
complementando, no seu § 1°, que “Telecomunicação é a transmissão, emissão ou
recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos, ou qualquer outro processo
eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou
informações de qualquer natureza”. Nesse sentido, aparentemente, telecomunicação
não seria mais do que a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade,
meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres,
sinais, escritor, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (art. 60, § 1°, da
Lei n° 9.472/97). A comunicação entre pessoas ou máquinas somente pode
aperfeiçoar-se com interação dos meios, que é o objeto dos chamados “serviços de
telecomunicação”. É induvidoso que os “meios” utilizados fazem parte dos serviços
de telecomunicações, sendo difícil e, em alguns casos, impossível, sua segregação
em relação a todos os demais elementos. Esta verificação, porém, é útil para
designar que no conceito de telecomunicações temos tanto a prestação de serviços
de comunicação quanto a utilização de meios hábeis à concretização de tais
operações.
A força empregada pela LGT nos meios de telecomunicações evidenciaria que a
definição de telecomunicações limitar-se-ia à simples disponibilidade de meios, sob
as mais diversas modalidades, mas não é assim. Tudo isso deve servir a uma
finalidade, que é permitir a concretização de atos de comunicação, mediante
prestações de serviços próprias para tal fim. Como já foi dito, comunicar-se à
distância exige meios técnicos próprios, por isso faz-se necessário que, nas
telecomunicações, o interessado possa a estas ter acesso, ligando-os de um dado
terminal a toda a estrutura de redes e sistemas, para o contato com terceiros, com
transmissão ou transporte de dados, sons ou imagens. A telecomunicação, portanto,
tal como hoje a concebemos, é um meio, um instrumento para a satisfação das
necessidades relativas aos direitos de comunicação, mediante redes e sistemas.
(2007, p. 26-28, destaques do autor).
Somente se preenchidas essas condições, estará autorizada a incidência do
ICMS-Comunicação.
255
Luciani de Oliveira (2003, p. 92), com propriedade, afirma: “Para possibilitar o vínculo comunicacional, os
esforços (atos) do prestador do serviço continuam presentes: não são afastados. Daí insistirmos na idéia de que
na prestação do serviço de comunicação não é a instalação, a mera disponibilização ou a oferta dos meios que
a caracteriza. É o esforço para a sustentação ou a manutenção dos meios, a essência desse tipo de prestação de
serviço”.
171
Com essa conclusão está de acordo Tôrres:
O art. 155, II, da CF, prescreve a competência dos Estados e Distrito Federal para
instituir imposto sobre prestações de serviços de comunicação, ainda que as
prestações se iniciem no exterior. Neste, os serviços de telecomunicações somente
coincidirão com seu campo de incidência quando se prestarem à efetiva
concretização de um ato de comunicação entre os utentes, a partir de alguma
“prestação onerosa de serviços”. Esta sempre foi a orientação do nosso Legislador
nacional e de todos os tribunais. Contudo, esse é entendimento que precisa vir bem
demonstrado. (2007, p. 52).
Caso não se verifique o preenchimento da materialidade do ICMS-
Comunicação, deve-se analisar se é possível a incidência do ISS.
Se a atividade-fim contratada for um serviço de telecomunicação que não se
prestar à comunicação, será o caso de a atividade estar albergada pela imunidade prevista pelo
artigo 155, § 3°, da Constituição Federal
256
.
257
Conforme determina esse dispositivo constitucional, exceção feita ao ICMS-
Comunicação, nenhum outro imposto pode incidir sobre a prestação de serviço de
telecomunicações
258
.
Desse modo, a incidência do ISS estará autorizada sobre uma prestação de
serviço que utilizar um serviço de telecomunicações como atividade-meio. Isso porque, nesse
caso, não haverá verdadeira prestação de serviço de telecomunicações, mas sim a atividade
pretendida e contratada, que não se confunde com o serviço de telecomunicações, mas dele
necessita.
3.3 Alguns Serviços de Telecomunicações e Respectiva Tributação por
Impostos
256
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum
outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações,
derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de
2001)”
257
Semelhante interpretação desta imunidade é feita por Navarro Guerreiro (2004, p. 654) e por Menezes (2004,
p. 678).
172
3.3.1 Serviço Telefônico Fixo Comutado
Antes da edição da Lei Geral de Telecomunicações, o serviço de telefonia
fixa havia recebido a denominação de Serviço Telefônico Público (Decreto n° 52.026, de
20.05.1963, o qual regulamentou o Código Brasileiro de Telecomunicações). A partir da Lei
Geral de Telecomunicações, o serviço de telefonia fixa recebeu a denominação de Serviço
Telefônico Fixo Comutado (STFC).
259
Nos termos do que dispõe o artigo 18, incisos I e II, e observando o disposto
no parágrafo único do artigo 64 da Lei Geral de Telecomunicações, foi editado o Decreto n°
2.534, de 02.04.1998, o qual aprovou o Plano Geral de Outorgas do Serviço de
Telecomunicações prestado no regime público.
Segundo o disposto no Plano Geral de Outorgas, somente o STFC destinado
ao uso do público em geral ficou submetido ao regime público, ficando os demais serviços de
telecomunicações submetidos ao regime privado (artigos 1° e 2°). Mas, mesmo assim, o artigo
1° do Plano autorizou que o serviço telefônico fixo comutado também seja explorado em
regime privado, concomitantemente com o regime público.
O próprio Plano Geral de Outorgas, no § 1° de seu artigo 1°, tratou de
definir o serviço telefônico fixo comutado como “serviço de telecomunicações que, por meio
da transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos
determinados, utilizando processos de telefonia”.
Com fundamento na Lei Geral de Telecomunicações e levando em
consideração o Plano Geral de Outorgas, foi publicada, no dia 09.12.2005, a Resolução
ANATEL n° 426, que aprovou o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado.
Segundo o artigo 7° deste Regulamento, o serviço telefônico fixo comutado
“é caracterizado pelo estabelecimento de comunicação entre dois pontos fixos nos modos
258
Ao se tratar da materialidade do ISS, no capítulo anterior, teceram-se mais comentários sobre esta imunidade.
259
Cordovil (2005, p. 106).
173
chamada a chamada, semi-permanente e permanente, por meio de procedimentos
automáticos ou semi-automáticos”.
O STFC pode ser provido de duas maneiras: (i) a pessoa determinada, em
caráter individualizado, ou compartilhado, em instalações de uso privativo, ou (ii) a qualquer
pessoa, em instalações de uso público (artigo 69 do Regulamento). Quando for provido a
pessoa determinada, a prestação do STFC depende da celebração de contrato de prestação de
serviços entre a prestadora e o assinante (artigo 70 do Regulamento).
“Prestadora” é a “pessoa jurídica que, mediante concessão, permissão ou
autorização, presta o STFC” (artigo 3°, inciso XVII, do Regulamento). “Assinante” é a
“pessoa natural ou jurídica que firma contrato com a prestadora, para fruição do serviço”
(artigo 3°, inciso IV, do Regulamento).
Referido contrato de prestação de serviços é o contrato padrão de adesão,
pelo qual a prestadora obriga-se ao provimento do STFC, nas modalidades local
260
, longa
distância nacional
261
e/ou longa distância internacional
262
, e, em contraprestação, o assinante
obriga-se ao pagamento de tarifa
263
ou preço
264
, no caso de plano de serviço pós-pago, ou
mediante a aquisição de créditos, no caso de plano de serviço com crédito pré-pago (artigo 74
do Regulamento).
Quando o STFC for provido a qualquer pessoa, em instalações de uso
público, é obrigatório o uso de cartões indutivos (artigo 120 do Regulamento), que caracteriza
forma pré-paga de pagamento do STFC (artigo 56 do Regulamento), caso em que a prestação
do serviço é feita pela prestadora ao usuário portador do cartão indutivo.
260
A modalidade local destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados situados em uma mesma área
local ou em localidades distintas que possuam tratamento local (artigo 6°, inciso I, do Regulamento).
261
A modalidade longa distância nacional destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, situados
em áreas locais distintas no território nacional e que não pertençam a localidades que possuam tratamento local
(artigo 6°, inciso II, do Regulamento).
262
A modalidade longa distância internacional destina-se à comunicação entre um ponto fixo situado no
território nacional e outro ponto no exterior (artigo 6°, inciso III, do Regulamento).
263
Nos termos do artigo 47 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução
ANATEL n° 73, de 25.11.1998, tarifa é a remuneração pela prestação de serviço de telecomunicações no regime
público, sendo fixada no contrato de concessão ou no termo de permissão.
174
3.3.1.1 Imposto Incidente
Pelo exposto, viu-se que o STFC é um serviço cuja finalidade é a de
transmitir mensagens vocálicas de um ponto a outro, mediante remuneração. Após a
celebração de contrato, a prestadora obriga-se a prestar o STFC e o usuário (assinante ou
adquirente de cartão indutivo) obriga-se ao pagamento. Trata-se de contrato bilateral e
oneroso, portanto
265
.
Quando adimplir sua obrigação contratualmente assumida, a prestadora terá
prestado serviço de comunicação, porquanto terá atuado como emissora, transmissora e
receptora do sinal, tendo fornecido um canal para que a comunicação entre remetente e
destinatário se estabelecesse. Portanto, o STFC está sujeito à incidência do ICMS-
Comunicação
266
.
Este tipo de serviço tem despertado palpitantes discussões quanto a, por
exemplo, assinatura, habilitação, entre outros. Embora relevantes, não se adentrará esses
pontos, por fugirem ao objeto do presente trabalho.
3.3.2 Televisão por Assinatura
Com propriedade, Lopes (1997, p. 314-315) afirma que os serviços de
televisão por assinatura, chamados narrowcasting, foram introduzidos no Brasil há pouco
tempo e são assim conhecidos porque não são abertos ao publico em geral. O acesso a eles
depende de pagamento de assinatura pelo usuário e da utilização de equipamentos e
instalações especiais, tal como o decodificador de sinal.
264
Segundo o artigo 56 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução ANATEL
n° 73, de 25.11.1998, preço é a remuneração pela prestação de serviço de telecomunicações no regime privado,
podendo ser livremente estabelecido pelo prestador do serviço.
265
Escobar (1999, p. 104) concorda com que o contrato de STFC é bilateral e oneroso.
175
Bitelli (2004, p. 110) esclarece que “no Brasil são usadas quatro
tecnologias de distribuição de sinais de TV por assinatura, a saber: o cabo, o MMDS
(microondas terrestres), o DTH (Direct to Home) com o uso das bandas C e Ku e o UHF (a
Televisão por Assinatura da Lei de 1988)”.
267
Essas quatro tecnologias são disciplinadas por distintos instrumentos
normativos: (i) o Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA) foi regulamentado pelo
Decreto n° 95.744, de 23.02.1988
268
, que aprovou o Regulamento do Serviço Especial de
Televisão por Assinatura (Regulamento de TVA); (ii) o Serviço de TV a Cabo (TV a Cabo),
pela Lei nº 8.977, de 06.01.1995, regulamentada pelo Decreto n° 2.206, de 14.04.1997, que
aprovou o Regulamento do Serviço de TV a Cabo (Regulamento da TV a Cabo); (iii) o
Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) foi regulamentado pela
Portaria do Ministério das Comunicações n° 254, de 16.04.1997, que aprovou as Normas para
a Exploração do MMDS (Norma do MMDS); (iv) por fim, o Serviço de Distribuição de
Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH) foi regulamentado pela
Portaria do Ministério das Comunicações n° 321, de 21.05.1997, que aprovou as Normas
parra a Exploração do DTH (Norma do DTH).
“O Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA) é o serviço de
telecomunicações, destinado a distribuir sons e imagens a assinantes, por sinais codificados,
mediante utilização de canais de espectro radioelétrico, permitida, a critério do poder
concedente, a utilização parcial sem codificação” (artigo 2º do Regulamento de TVA).
A delegação da exploração de TVA faz-se mediante concessão ou
autorização, por prazo de até quinze anos, renovável por iguais períodos (artigos 15 e 17 do
Regulamento de TVA).
O acesso ao serviço, pelo assinante, ocorre após ser firmado contrato
oneroso de prestação de serviços, celebrado entre ele e entidade exploradora de TVA (artigo
266
Lopes Xavier (2001, p. 81) e Santos Filho (2004, p. 81) também são da opinião de que o STFC sujeita-se ao
ICMS-Comunicação.
267
Para o presente trabalho, adota-se o termo “televisão por assinatura” para as quatro tecnologias: Serviço
Especial de TVA, TV a Cabo, MMDS e DTH, a exemplo do que faz Bitelli (2004, p. 107).
268
Este decreto tem fundamento de validade no artigo 6°, alínea “f”, do Código Brasileiro de Telecomunicações,
que trata dos serviços especiais de telecomunicações.
176
3º, inciso III, do Regulamento de TVA), considerando-se assinante aquele que adquire o
direito à recepção dos sinais do TVA (artigo 3º, inciso II, do Regulamento de TVA).
Como contraprestação à recepção dos sinais, o assinante deve pagar o preço
ajustado contratualmente (artigo 47 do Regulamento de TVA).
O Serviço de TV a Cabo também é serviço de telecomunicações,
consistindo “na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte
por meios físicos”, incluindo-se neste serviço a interação necessária à escolha da programação
e outras aplicações (artigo 2° da Lei n° 8.977/95).
Sua função, nos termos do artigo 3° da mesma Lei, é a de “promover a
cultura universal e nacional, a diversidade de fontes de informação, o lazer e o
entretenimento, a pluralidade política e o desenvolvimento social e econômico do País”.
O serviço de TV a Cabo é outorgado mediante concessão pelo prazo de 15
anos, renovável por iguais períodos (artigo 6° da Lei n° 8.977/95)
269
270
.
O serviço é prestado mediante assinatura de contrato de prestação de
serviços entre a operadora de TV a Cabo e o assinante (artigo 5°, incisos II e V, da Lei n°
8.977/95).
Medeiros muito bem expõe as características deste serviço de
telecomunicações:
Observa-se que, embora o serviço de TV a cabo não seja aberto à correspondência
pública, ele é considerado como serviço de comunicação em massa, classificado
como de interesse coletivo. A TV a cabo é um serviço fechado devido à necessidade
de existência de um contrato entre o assinante e a prestadora, no entanto qualquer
269
O fato de a Lei da TV a Cabo ter sido publicada antes da Lei Geral de Telecomunicações e do Plano Geral de
Outorgas poderia sugerir sua revogação parcial, ao menos quanto ao regime jurídico aplicável e à forma de
delegação. Assim, poder-se-ia concluir que, com a edição desses outros instrumentos legislativos, o serviço de
TV a Cabo passou a estar sujeito ao regime privado e sua execução ser autorizada e não mais concedida. Mas
isso não ocorreu por tratar-se de lei especial, que não é revogada pela lei geral. Além disso, conforme expõe
Medeiros (2002, p. 22), o Plano Geral de Outorgas não impõe que somente o STFC seja executado sob o regime
público. A legislação específica de cada serviço pode estabelecer a concomitância do regime privado com o
público.
270
Scorsim (2003, p. 11-27) esclarece que o objeto de outorga é o transporte de sinais. A produção e a emissão
de programas não são objeto de outorga, sendo atividade aberta à livre iniciativa.
177
pessoa localizada dentro da área de cobertura tem a faculdade de contratar o serviço
e passar a receber a programação através da rede física, caracterizando o requisito da
generalidade. (2002, p. 23, destaques da autora).
Nos termos do artigo 23 da Lei n° 8.977/95, a operadora de TV a Cabo deve
disponibilizar ao assinante canais básicos de utilização gratuita
271
, canais destinados à
prestação eventual de serviço e canais destinados à prestação permanente de serviços
272
. A
operadora também poderá disponibilizar canais de livre programação (artigo 24 da Lei n°
8.977/95)
273
.
Nestes canais, a operadora de TV a Cabo poderá transmitir sinais ou
programas produzidos por terceiros, editados ou não, bem como sinais ou programas de
geração própria, assim como veicular publicidade (artigo 30 da Lei n° 8.977/95).
Bitelli esclarece, sinteticamente, o funcionamento do sistema de TV a Cabo:
A maioria dos sistemas de redes de cabo que predominam no Brasil segue a
arquitetura do tipo HFC (Hybrid Fiber/Coaxial), que é fruto da combinação de cabos
ópticos e coaxiais. Esses cabos ópticos, mais caros e de maior capacidade de
transporte de sinais, levam o sinal do headend, que é a cabeça da rede operadora do
sistema, até os hubs secundários, onde os sinais ópticos são convertidos em sinais
elétricos e levados pelos cabos coaxiais até a casa dos assinantes. É no headend onde
tudo acontece. Lá ficam as antenas que recebem os sinais das programadoras que
vêm dos satélites do ar, no caso das TVs abertas. Neste local os sinais são
processados e multiplexados, o que significa que são misturados e inseridos em um
único cabo, trafegando dentro deste condutor blindado, o que lhes protege de
interferências externas, podendo ocupar um espectro bastante largo de
radiofreqüência. (2004, p. 111).
Posteriormente, com fundamento no Decreto n° 2.196, de 08.04.1997, foram
publicadas as Portarias do Ministério das Comunicações n° 254/97 e n° 321/97, as quais
aprovaram as Normas do MMDS e do DTH, respectivamente. A exemplo da TVA, ambos
foram criados como serviços especiais, previstos no artigo 6°, alínea “f”, do Código Brasileiro
de Telecomunicações.
271
Nestes canais, a operadora de TV a Cabo deve distribuir obrigatória, integral e simultaneamente, sem inserção
de qualquer informação, programação dos canais das emissoras geradoras locais de radiodifusão de sons e
imagens em VHF e UHF, abertos e não codificados, canais legislativos, canais universitários, educativo-culturais
e comunitários (artigo 58 do Regulamento de TV a Cabo).
272
Estes dois canais integram a parte pública da capacidade do sistema, a ser oferecida a programadoras não
coligadas à operadora de TV a Cabo ou a quaisquer outras pessoas jurídicas no gozo de seus direitos, também
não afiliadas à operadora de TV a Cabo (artigo 66 do Regulamento de TV a Cabo).
178
O MMDS é serviço que se utiliza de faixa de microondas para transmitir
sinais a serem recebidos em pontos determinados dentro da área de prestação do serviço. Os
sinais a serem transmitidos poderão estar associados a qualquer forma de telecomunicação
tecnicamente disponível (itens 2.2 e 2.2.1 da Norma do MMDS).
274
A outorga da execução do MMDS dá-se através de permissão (item 4.2 da
Norma do MMDS) pelo prazo prorrogável de 15 anos
275
, autorizando a permissionária de
MMDS a transmitir sinais ou programas originados por terceiros, programas originados por
terceiros e por ela editados e transmitir sinais ou programas por ela gerados, a veicular
publicidade e a cobrar, dos assinantes, remuneração (assinatura) pela prestação do serviço
(item 7.1 da Norma do MMDS). A celebração do contrato de prestação de serviço dá direito
ao assinante de ter instaladas as antenas receptoras, os conversores e os decodificadores (item
8.2 da Norma do MMDS).
O DTH
276
, por sua vez, é o serviço especial de telecomunicações que tem
como objetivo a distribuição de sinais de televisão ou de áudio, bem como de ambos, através
de satélites, a assinantes localizados na área de prestação do serviço (item 2.1 da Norma do
DTH).
A outorga da execução do DTH dava-se através de permissão (item 3.12 da
Norma do DTH), pelo prazo prorrogável de 15 anos
277
, e compreende o acesso ao satélite
através de estação terrena com capacidade de transmissão (item 5.1 da Norma do DTH).
A permissionária do DTH está autorizada a transmitir a programação de
empresa de radiodifusão, desde que seja celebrado, previamente, entre as duas empresas, um
contrato de cessão de programação (item 5.3 da Norma do DTH), tais como sinais ou
273
Estes canais oferecerão programação da própria operadora, de coligadas, ou ainda adquirida de outras
programadoras escolhidas pela operadora de TV a Cabo (artigo 67 do Regulamento de TV a Cabo).
274
De acordo com Cordovil (2005, p. 122), o MMDS é indicado para regiões planas, por estar sujeito a
interferências de outros meios.
275
Com o advento da Lei Geral de Telecomunicações, a outorga da execução do serviço passou a acontecer por
meio de autorização, por tratar-se de serviço submetido ao regime privado.
276
Escobar (1999, p. 171) explica que “DTH é sigla que corresponde à expressão direct-to-home, uma vez que
as imagens televisivas são distribuídas diretamente às instalações do assinante, sem passarem por equipamento
terrestre de recepção e distribuição, numa operação que se utiliza de um satélite, em órbita geoestacionária,
que atua como repetidor das imagens que lhe são enviadas da terra, por ondas hertzianas”.
277
Com o advento da Lei Geral de Telecomunicações, a outorga da execução do serviço passou a acontecer por
meio de autorização, por tratar-se de serviço submetido ao regime privado.
179
programas originados por terceiros, programas originados por terceiros e por ela editados e
transmitir sinais ou programas por ela gerados, a veicular publicidade e a cobrar, dos
assinantes, remuneração (assinatura) pela prestação do serviço (item 7.1 da Norma do DTH).
De acordo com o tem 2.1.1 da Norma do DTH, assinante do serviço é o
usuário final da programação distribuída pela permissionária do DTH.
Todas essas tecnologias de televisão por assinatura caracterizam-se como
meios de comunicação de massa
278
e tiveram o mérito de introduzir nesses veículos de
comunicação a bidirecionalidade. É o que esclarece Bitelli:
Relevantíssimo notar que neste ponto, da mesma forma que a primeira revolução da
comunicação se passou da fase oral para a escrita, e desta para a áudio e visual, aqui
se enquadra a grande mudança na comunicação social ou de massa, a chamada
inserção da bidirecionalidade. Até então, tirando os meios de telecomunicações
individuais ponto a ponto, telégrafo, rádio de comunicação e telefonia, os meios de
levar a mensagem de forma maciça eram unidirecionais. O leitor não “fala” com o
seu manuscrito, jornal, livro, filme de cinema, estação de rádio comercial ou canal
de televisão aberta, pelo menos pelo mesmo meio. Agora, sim. O mesmo canal que
“fala”, potencialmente “escuta” e “responde”. (2004, p. 109).
O mesmo jurista (2004, p. 107-108) expõe que a televisão por assinatura
propicia, entre outras utilidades e além das meramente televisivas, acesso a banco de dados,
radiodifusão sonora, telefonia, serviços bancários, compra a distância, serviços de segurança,
vigilância e alarmes residenciais. De se destacar que nem todas essas utilidades são oferecidas
pelas operadoras, no Brasil.
3.3.2.1 Imposto Incidente
Pela descrição das normas a que a prestação do serviço de televisão por
assinatura está sujeita, pôde-se verificar que a operadora de televisão por assinatura pode
278
A televisão por assinatura, em qualquer de suas modalidades, é serviço de comunicação de massa, por reunir
as características essenciais apontadas pelo artigo 4° do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações: (i)
distribuição ou difusão dos sinais ponto-multiponto ou ponto-área; (ii) fluxo dos sinais predominantemente no
sentido prestadora usuário; (iii) conteúdo das transmissões não gerado ou controlado pelo usuário; (iv) escolha
do conteúdo das transmissões realizada pela prestadora do serviço.
180
celebrar, ao menos, três contratos distintos: (i) o primeiro é o contrato celebrado com os
assinantes; (ii) o segundo é o contrato que a operadora de TV a Cabo celebra com
programadoras, sendo aquela remunerada para transmitir a programação elaborada por estas;
(iii) o terceiro é para a veiculação de publicidade e propaganda, celebrado com anunciantes.
Ao objeto do presente trabalho, somente interessa a análise do primeiro
daqueles contratos, porquanto está-se a analisar, aqui, se a convergência gerará “confusão” de
competências tributárias, quando houver prestação conjunta dos serviços de telefonia fixa,
Internet em banda larga e televisão por assinatura.
Pois bem, as operadoras de televisão por assinatura celebram com os
assinantes contratos onerosos, mediante os quais obrigam-se a transmitir-lhes sinais ou
programas originados por terceiros, programas originados por terceiros e por ela editados e
transmitir sinais ou programas por ela gerados.
Os programas originados por terceiros, pelas programadoras, são licenciados
à operadora de televisão por assinatura, em geral de forma onerosa, sendo que, por meio deste
contrato, as operadoras estão autorizadas a transmitir os programas a seus assinantes.
Há, portanto, três possibilidades de transmissão: (i) a programadora ceder
onerosamente os direitos de transmissão de sua programação para a operadora de televisão
por assinatura; (ii) a programadora ceder onerosamente não só os direitos de transmissão de
sua programação para a operadora de televisão por assinatura mas também permitir a edição
de tais programas; e (iii) a própria operadora elaborar sua produção/programação.
Na primeira, a operadora de televisão por assinatura torna-se titular da
programação que está transmitindo, porque está autorizada para tanto, mediante
licenciamento. Na segunda hipótese, a operadora, além dos direitos de transmissão, tem
autorização para editar a programação. Na terceira hipótese, a operadora de televisão por
assinatura elabora a própria programação, sendo titular dela.
181
Essas três situações têm em comum o fato de que, seja mediante
licenciamento
279
, seja mediante a produção da própria programação, seja mediante ambos, a
operadora de televisão por assinatura torna-se, de uma forma ou de outra, titular da
programação que transmite. Isso implica que, ao efetuar a transmissão da programação, a
operadora de televisão por assinatura está transmitindo a sua própria programação, isto é, está
enviando aos assinantes suas próprias mensagens.
Se assim é, a operadora de televisão por assinatura, ao obrigar-se a
transmitir programação aos assinantes, não está se obrigando a prestar-lhes serviço de
comunicação, porque, como visto no capítulo anterior, o remetente da mensagem não é
prestador de serviço de comunicação: ele se comunica.
280
No mesmo sentido é a opinião de Jorge Costa:
Nestas condições, se o meio pertence ao próprio emissor da mensagem não há o que
tributar. De fato, ninguém presta serviço a si mesmo e, muito menos, de forma
onerosa. Nunca ocorreu a ninguém tributar a comunicação interna de uma empresa
nem a comunicação de um quarto para outro ou para a recepção num hotel, e menos
ainda o uso de uma rede telefônica em qualquer residência. Desta afirmação decorre
que uma empresa de TV a Cabo não deve ficar sujeita ao imposto aqui tratado
quando transmite sua mensagem, isto é, sua programação, a seus clientes. Esta
empresa é a dona do meio, a mensagem é sua e, pelas razões expostas acima, situa-
se fora do campo de incidência. (2005, p. 19-20).
Carrazza também tem o mesmo entendimento:
Como facilmente podemos notar, as empresas em questão transmitem suas próprias
mensagens aos assinantes, e, nesta medida, não lhes prestam nenhum serviço de
comunicação Apenas lhes cedem os direitos autorais de que são detentoras. Não
podem ser alvo de ICMS. (2006, p. 214).
279
Cezaroti (2002, p. 46-55) e Carrazza (2006, p. 213) confirmam que as operadoras de televisão por assinatura
detêm direitos autorais da programação que transmitem, obtida mediante licenciamento.
280
Para Melo (s.d., p. 101-107) (RDT 71), a atividade de televisão por assinatura sujeita-se ao ICMS-
Comunicação, por ser possível identificar os tomadores do serviço de comunicação e por estar presente a
onerosidade. Para Alves (s.d., p. 43-67) e para Neme e Nasrallah (s.d., p. 224-232), a televisão por assinatura
está sujeita ao ICMS-Comunicação, por ser serviço de telecomunicações, espécie do gênero serviço de
comunicação. Santos Filho (2004, p. 71-74) é do entendimento de que, apesar de a operadora de televisão por
assinatura ocupar, simultaneamente, a posição de prestadora de serviços e de remetente da mensagem, há
incidência do ICMS-Comunicação. Para Moreira (2006, p. 201-204), a televisão por assinatura é serviço de
comunicação, tributável pelo ICMS-Comunicação.
182
A remuneração que os assinantes obrigam-se a pagar é, na verdade,
contraprestação pelo recebimento de um serviço de entretenimento, porque quem contrata
televisão por assinatura tem essa intenção: a de entreter-se.
281
Em princípio, esta atividade estaria sujeita à incidência do ISS. No entanto,
não se pode perder de vista que as operadoras de televisão por assinatura exercem serviço de
telecomunicações e que a atividade-fim do contrato firmado com os assinantes é o próprio
serviço de telecomunicações. Por essa razão, esta atividade está imune à incidência do ISS,
em virtude do disposto no artigo 155, § 3°, da Constituição Federal.
3.3.3 Serviço de Comunicação Multimídia
O Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) está regido pelo
Regulamento do SCM, aprovado pela Resolução ANATEL n° 272, de 09.08.2001, sendo
muito utilizado para oferta de alta velocidade no tráfego de dados pela Internet (banda
larga)
282
.
Nos termos do artigo 3° de mencionado Regulamento, o SCM “é um serviço
fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional,
no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção
de informações multimídia, utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de
prestação de serviço”.
Escobar esclarece o funcionamento do SCM:
No SCM tem-se um sistema de comutação multisserviço, com convergência dos
serviços de voz, dados e vídeo viabilizadas pelas inovações tecnológicas, em
especial pela digitalização das telecomunicações. Sendo desnecessárias redes
específicas para serviços específicos, tornou-se possível, por exemplo, a uma
281
A mesma opinião é compartilhada por Jorge Costa (2005, p. 20) e por Corazza (2006, p. 140).
282
Conforme explica Nigri (2006, p. 77, destaque da autora), “Banda é o nome que designa uma faixa de
freqüência delimitada no espectro magnético e que é determinada pela Anatel para cada tipo de serviço para
que se evite interferência entre os sinais. Banda Larga ou Faixa longa ou broadband se define como uma faixa
de freqüência larga o bastante para possibilitar a transmissão de sinais digitais de grande velocidade. Este
sistema permite a disponibilização de vários canais e/ou serviços para os usuários ou assinantes em alta
velocidade”.
183
operadora de TV a Cabo ofertar outros serviços, já sendo uma realidade a
convergência da televisão digital, acesso à Internet, telefonia, videoconferência e
transmissão de dados. (2005, p. 117).
E o mesmo autor complementa:
A comunicação multimídia utiliza todas as tecnologias disponíveis para entregar
bits, que podem servir para qualquer finalidade contanto que restrita à rede da
operadora. Portanto, independe de plataforma, considerando-se multimídia qualquer
serviço que leve sinais de áudio, vídeo, dados, voz, imagens, textos, aos usuários,
seja por cabos, televisores, computadores ou outros meios.
O SCM é um serviço que não se confunde com o STFC
283
nem com os
serviços de comunicação eletrônica de massa, tais como o Serviço de Radiodifusão, o Serviço
de TV a Cabo, o MMDS e o DTH (artigo 3º, parágrafo único, do Regulamento do SCM).
Por ser explorado em regime privado, a prestação do SCM depende de
autorização da ANATEL (artigo 10 do Regulamento do SCM).
O SCM é oferecido pela prestadora de SCM a um assinante, celebrando as
duas partes um contrato oneroso de prestação de serviços, pelo qual a prestadora obriga-se a
executar o serviço acima descrito e o assinante, ao pagamento de preço.
284
3.3.3.1 Imposto Incidente
O SCM também configura uma prestação de serviço de comunicação por
consistir em atividade de transmissão, emissão e recepção de sinais de áudio, vídeo, dados,
voz e outros sons, imagens, textos e outras informações de qualquer natureza, mediante
remuneração.
283
Inclusive, na prestação do SCM, não é permitida a oferta de serviço com as características do STFC, em
especial o encaminhamento de tráfego telefônico por meio da rede de SCM simultaneamente originado e
terminado nas redes do STFC. (artigo 66 do Regulamento do SCM).
284
Como dito, o SCM é muito utilizado para ofertar alta velocidade no tráfego de dados pela Internet (banda
larga), mas sua contratação não dispensa a celebração de um contrato com o prestador de serviço de conexão à
Internet, serviço esse regido pela Portaria do Ministério das Comunicações n° 148, de 31.05.1995 e que tem a
natureza de serviço de valor adicionado. Trata-se de serviço que, em princípio, não está sujeito à convergência.
Além do mais, como no presente trabalho quer-se analisar a convergência sob uma perspectiva de tráfego de
dados em redes de telecomunicações, como será visto no capítulo seguinte, não faz sentido analisar a que
imposto está sujeita a atividade do provedor de conexão à Internet.
184
Uma vez adimplida a obrigação assumida pela prestadora, ocorre prestação
de serviço de comunicação, sujeita ao ICMS-Comunicação, porquanto ela terá atuado como
transmissora, emissora e receptora de sinal comunicacional.
285
285
Inclusive, neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso
Ordinário em Mandado de Segurança n° 16.767/MG.
185
Capítulo 4 – A Convergência de Redes de Telecomunicações e seus
Possíveis Reflexos na Incidência Tributária
Tendo sido analisados os critérios materiais dos impostos incidentes na
prestação de serviços e tendo-se determinado quais desses impostos incidem na prestação de
alguns serviços de telecomunicações, passa-se, a partir deste momento, a analisar quais
transformações tecnológicas estão sendo implementadas pela convergência de redes de
telecomunicações e suas implicações na forma de prestação daqueles serviços e os respectivos
reflexos tributários.
Como as inovações tecnológicas se operam no âmbito do funcionamento
das redes de telecomunicações, necessário faz-se aprofundar o estudo do que são tais redes, as
transformações que têm sido provocadas em seu funcionamento, em virtude do
desenvolvimento tecnológico, e as eventuais alterações nos serviços oferecidos aos usuários.
4.1 Redes de Telecomunicações
No capítulo anterior, ao tratar dos serviços de telecomunicações, foi
considerado que os serviços de telecomunicações, sob determinada óptica, podem ser vistos
como complexo de redes e sistemas.
Moya (2006, p. 01) esclarece que “las redes de telecomunicaciones, como
es obvio, se construyen com el objetivo de prestar servicios de comunicaciones, de muy
diversa naturaleza, a los usuários que se conectan a ellas”.
Nos termos do artigo 3°, inciso VIII, da Resolução ANATEL nº 410, de
11.07.2005, que aprovou o Regulamento Geral de Interconexão, Rede de Telecomunicações é
o “conjunto operacional contínuo de circuitos e equipamentos, incluindo funções de
186
transmissão, comutação
286
, multiplexação
287
ou quaisquer outras indispensáveis à operação
dos serviços”.
Como se vê desta definição, a rede de telecomunicações
288
não é um mero
conjunto de equipamentos e outros bens materiais e imateriais, mas é um conjunto de bens
com uma determinada finalidade: prestar serviços de telecomunicações.
Essa funcionalidade é muito bem ressaltada por Lépinette, que define “rede”
e a diferencia de “infra-estrutura”:
Más graficamente, siguiendo a DE LA CUETARA, las redes de telecomunicación
consisten en la ordenación de las infraestructuras de una determinada manera,
caracterizándo-se precisamente por la “organización”, esto es, por la forma en que
proceden a enlazar los distintos puntos de la red al servicio de uma finalidad
concreta. Las redes utilizan la infraestructura, tanto en sus elementos materiales
(necesitan cables, edifícios, antenas) como inmateriales (utilizan ondas
radioeléctricas, señales de todo tipo, software informático), para enlazar muchos
puntos y para hacer circular por ellas múltiples servicios. Su elemento clave son los
nodos de comunicación, donde se produce el encaminamiento de la señal y se sitúa
la inteligencia de la red. (1999, p. 93-94).
Para fazer o contraponto, Lépinette entende que “infra-estrutura” é o
conjunto de bens materiais e imateriais vinculados ao sistema de telecomunicações:
Las infraestructuras de telecomunicación son predominantemente materiales, físicas
(cables, conducciones, edifícios, repetidores), aunque incluyen también algunos
componentes inmateriales (derechos de uso del dominio público o frecuencias
radioeléctricas, servidumbres legales). La Característica principal de las mismas es
su vinculación permanente al sistema de telecomunicación. Forman parte del
inmovilizado de las empresas y para la sociedad en su conjunto, son “capital fijo”.
Otra característica significativa es que, por sí mismas, son inertes, es decir, la mera
creación de infraestructura no activa un sistema de telecomunicación. (1999, p. 92).
286
“Estabelecimento temporário de circuitos ou canais com a finalidade de assegurar comunicação entre dois
pontos. Diz-se comutação automática, quando realizada por equipamentos controlados autonomamente, através
de programa lógico armazenado e acionado por meios eletromecânicos ou eletrônicos; comutação por circuito,
quando o circuito estabelecido é mantido até o final da comunicação; comutação por pacote, quando com
emprego da técnica de encaminhamento dinâmico de elementos padronizados de informação, endereçados
separadamente, enviados por circuitos diversos e recompostos no destino, de modo a formar uma
comunicação”. (ESCOBAR, 2005, p. 21).
287
“Combinação de dois ou mais canais de informação sobre um meio de transmissão comum”. (ESCOBAR,
2005, p. 21).
288
Do ponto de vista da Engenharia das Telecomunicações, a rede é formada por nós e arco. O nó tem como
função básica o processamento da comunicação e o arco, por sua vez, transporta a informação de um ponto a
outro. Os componentes de uma rede são basicamente dois: os físicos e os lógicos, os quais são utilizados para o
transporte de informações, sejam elas de voz, de dados ou de imagem, em suas diferentes implementações. O
componente físico de uma rede é o “hardware”. Um componente lógico é denominado de “software-defined-
network” (SDN) ou “Virtual Private Network” (VPN), como é mais conhecido. (SOARES NETO, 2002, p. 52-
53).
187
Tôrres vai no mesmo sentido:
Em qualquer dessas modalidades, as redes de telecomunicação consistem na
ordenação da infra-estrutura de uma determinada maneira, caracterizando-se pela
forma de organização que permite enlaçar os distintos pontos da rede ao serviço de
uma finalidade concreta, a partir dos chamados nós de comunicação. Hoje, pela
multifuncionalidade que as redes permitem, ao mesmo tempo, diversos serviços
podem ser prestados, gerando grande economia de custos e garantindo maior
capacidade de negócios entre os titulares das redes. (2007, p. 30).
As redes de telecomunicações possuem pontos de terminação de rede, que é
o local em que o usuário conecta seu terminal de telecomunicações, para ter acesso aos
serviços suportados pela rede. É o que esclarece Moya:
Si se tratase de una red pública de telecomunicaciones, al hablas de acceso, hay que
tener en cuenta el denominado Punto de Terminación de Red (PTR), que es el
conjunto de conexiones físicas o radioeléctricas y sus especificaciones técnicas de
acceso que se necesita para tener acceso a la misma y a los servicios que la utilizan
como soporte. En este punto es donde terminan las obligaciones de los operadores
de redes y servicios y es al que pueden conectarse los equipos terminales de
telecomunicaciones, actuando de alguna manera como frontera entre el lado del
usuário y el lado del operador. (2006, p. 03).
A implantação e o funcionamento de tais redes, quando destinadas a dar
suporte à prestação de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, no regime
público
289
ou privado
290
, devem obedecer às normas constantes dos artigos 145 a 156 da Lei
Geral de Telecomunicações.
A rede de uma prestadora de serviços de telecomunicações pode ser
formada por bens próprios (circuitos e outros equipamentos), ou por bens que pertencem a
terceiros (quando houver a contratação de “Exploração Industrial de Linha Dedicada” /
EILD
291
, por exemplo).
289
Conforme o parágrafo único ao artigo 63 da Lei Geral de Telecomunicações, “serviço de telecomunicações
em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de
obrigações de universalização e continuidade”. Obedecem ao regime de interesse público aquelas modalidades
de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria
União comprometa-se a assegurar (artigo 64 da Lei Geral de Telecomunicações).
290
Nos termos do artigo 14 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, “os serviços de
telecomunicações explorados no regime privado não estão sujeitos a obrigações de universalização e
continuidade, nem prestação assegurada pela União”.
291
Lopes Xavier (2004, p. 256) afirma que “a exploração industrial de serviços de telecomunicações consiste,
assim, no fornecimento de serviços de transmissão, emissão ou recepção de sinais, através de circuitos
dedicados de alta capacidade de transmissão. Fornecimento esse que uma operadora faz a outra, para que esta
possa prestar serviços de telecomunicações a terceiros. A LGT prevê, inclusive, que a ANATEL possa fixar
188
Em qualquer das situações de composição de uma rede, mesmo que se
utilizem circuitos, equipamentos, infra-estrutura ou serviços de terceiros, a prestadora
continua responsável pelos serviços que lhe tenham sido concedidos, permitidos ou
autorizados perante a ANATEL e perante os usuários (artigo 60, § 1º, do Regulamento dos
Serviços de Telecomunicações).
Além disso, importante ressaltar que, mesmo que os bens que compõem a
rede sejam reversíveis
292
, sua utilização está assegurada por outras operadoras (para fins de
interconexão, para compartilhamento de infra-estrutura, ou para fins de contratação de EILD)
(artigo 60, inciso I, do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações).
Assim, em princípio, para formar sua rede, a empresa prestadora de serviços
de telecomunicações deve possuir toda a infra-estrutura
293
, todos os circuitos e todos os
equipamentos necessários para tanto.
Pode ocorrer e, com freqüência ocorre, que uma empresa não disponha da
infra-estrutura necessária, embora esteja disposta a investir recursos financeiros na aquisição
de circuitos e equipamentos. Neste caso, de maneira a otimizar recursos, reduzir custos
operacionais, gerar outros benefícios aos usuários dos serviços prestados e até para evitar a
duplicidade de infra-estrutura, ela tem o direito de utilizar a capacidade excedente da infra-
estrutura detida por outra prestadora de serviços de telecomunicações que esteja atuando na
mesma área de prestação de serviço
294
.
295
casos e condições de disponibilização compulsória de redes de uma prestadora a outra, com vista à organização
pela segunda de uma rede de suporte do serviço que vai ser por si prestado”.
292
Os bens reversíveis são aqueles empregados na prestação do serviço objeto de concessão ou de permissão,
definidos no contrato de concessão ou de permissão (artigos 93, inciso XI, e 120, inciso IX, ambos da Lei Geral
de Telecomunicações), os quais deverão retornar à posse da União no fim do contrato (artigo 102 da Lei Geral
de Telecomunicações). Por essa razão, a alienação, oneração ou substituição deles dependerá de prévia
aprovação da ANATEL (artigo 101 da Lei Geral de Telecomunicações).
293
“Infra-estrutura” aqui deve ser entendida como “servidão administrativa, duto, conduto, poste e torre, de
propriedade, utilizado ou controlado, direta ou indiretamente, por Prestadora” (Artigo 2º do Regulamento de
Compartilhamento de Infra-Estrutura entre Prestadoras de Serviço de Telecomunicações, anexo à Resolução
ANATEL nº 274, de 05.09.2001).
294
Artigos 3º, 4º, 7º e 9º do Regulamento de Compartilhamento de Infra-Estrutura entre Prestadoras de Serviço
de Telecomunicações.
295
Medeiros (2002, p. 32) explica que “essa preocupação do legislador e dos órgãos reguladores – ANATEL,
ANP, ANEEL, em impor a obrigação de compartilhamento de redes e em evitar a instalação desnecessária de
equipamentos se justifica em dois sentidos, o primeiro de minimizar o impacto da instalação de infra-estruturas
físicas principalmente nos centros urbanos, juntamente com a preocupação em reduzir os custos dos serviços de
189
Nessas circunstâncias ocorre o compartilhamento de infra-estrutura, que
nada mais é que o uso conjunto de uma infra-estrutura
296
. A pessoa jurídica que ceder o uso
da infra-estrutura deverá fazê-lo de forma não discriminatória e a preços e condições justos e
razoáveis
297
.
A rede de uma prestadora de serviços de telecomunicações pode ser
composta, ainda, de bens pertencentes a terceiros, o que ocorre quando se contrata a EILD,
por exemplo. Segundo este contrato, uma prestadora fornece a outra uma linha dedicada
298
,
para que esta última possa utilizar recursos integrantes da rede da primeira, com o intuito de
formar sua própria rede de serviço.
A EILD está disciplinada pelo Regulamento de Exploração Industrial de
Linha Dedicada, anexo à Resolução ANATEL nº 402, de 27.04.2005, segundo o qual as
linhas dedicadas contratadas de terceiros por uma prestadora são consideradas parte integrante
de sua rede
299
. Desta forma, a prestadora que contratar EILD deverá disponibilizar esta
capacidade adicional para interconexão a outras operadoras (parágrafo único do artigo 61 do
Regulamento dos Serviços de Telecomunicações).
Formada a rede por uma prestadora de serviços de telecomunicações de
interesse coletivo, seu proprietário está sujeito à observância do disposto nos artigos 145 a
156 da Lei Geral de Telecomunicações.
Dentre eles, o artigo 146 determina que as redes sejam vias integradas de
livre circulação, impondo a interconexão entre as elas. Interconexão de redes é “a ligação
entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de
telecomunicações, através da máxima conectividade e racionalização das instalações, o que nos dá a noção de
rede única”.
296
Artigo 2º do Regulamento de Compartilhamento de Infra-Estrutura entre Prestadoras de Serviço de
Telecomunicações.
297
Artigo 5º do Regulamento de Compartilhamento de Infra-Estrutura entre Prestadoras de Serviço de
Telecomunicações.
298
Oferta de capacidade de transmissão de sinais analógicos, telegráficos, ou digitais entre dois pontos fixos, em
âmbito nacional e internacional, utilizando quaisquer meios dentro de uma área de prestação de serviço.
299
Conforme artigo 32 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada.
190
serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou
acessar serviços nela disponíveis”.
300
301
302
Por força da mesma Lei Geral (artigo 152), o provimento da interconexão
será feito em termos não discriminatórios, sob condições técnicas adequadas, garantindo
preços isonômicos e justos, atendendo ao estritamente necessário à prestação do serviço.
Também determina que as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse
coletivo deverão disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de
telecomunicações de interesse coletivo, como maneira de desenvolver a competição (artigo
155).
Atendendo ao comando legal contido no artigo 146 da Lei Geral de
Telecomunicações, a ANATEL expediu o Regulamento Geral de Interconexão, segundo o
qual, as interconexões de redes de telecomunicações são classificadas em cinco classes
distintas, a saber:
a) classe I: interconexão entre redes de STFC;
b) classe II: interconexão entre rede de STFC e rede de serviço de telecomunicação
móvel de interesse coletivo;
c) classe III: interconexão entre rede de STFC ou de serviço de telecomunicação
móvel de interesse coletivo e rede de qualquer outro serviço de telecomunicação de
interesse coletivo;
d) classe IV: interconexão entre redes de serviço de telecomunicação móvel de
interesse coletivo; e
300
Definição constante do parágrafo único do artigo 146 da Lei Geral de Telecomunicações.
301
Segundo expõe Cordovil (2005, p. 124), “em linguagem popular, a interconexão é a ligação entre redes de
telecomunicação que permite aos usuários de uma operadora falar com os de outra. Por exemplo, os assinantes
de São Paulo podem falar com os do Rio de Janeiro devido à interconexão entre a Telefônica e a Telemar,
operadoras de telefonia fixa que atuam nessas regiões”.
302
De acordo com Lépinette (1999, p. 104, destaques do autor), “La interconexión, según se desprende de su
definición legal, tiene un carácter instrumental, pues es el medio que permite la interoperabilidad de los
servicios, esto es, que los usuarios de una red accedan a servicios prestados por operadores conectados a una
red distinta. En palabras de CHILLON MEDINA, mediante la interconexión ‘[...] se facilita la interoperabilidad
de las redes, erigido en principio de unidad real, funcional o cautelar de la red como uno de los princípios
básicos de funcionamiento de los sistemas modernos de telecomunicaciones’.“
Velásquez (2006, p. 98-99) complementa, afirmando: “La doctrina la ha definido como ‘la conexión de redes de
distintos titulares’, o desde el punto de vista de su finalidad, como ‘el instrumento imprescindible para que los
usuarios o clientes de cualquier operador de telecomunicaciones puedan hablar con cualquier usuario de outro
operador cualquiera o pueda acceder a los servicios que ofrece un operador distinto del que le ofrece el
acceso’, o como ‘la serie de operaciones de carácter técnico que permite una puesta en común de la
disponibilidad de cada red interconectada, de manera que se curse el tráfico en ambas direcciones, o en una
sola, a través de la unidad resultante’.”
191
e) classe V: interconexão de redes de outros serviços de interesse coletivo que não o
STFC, nem o serviço de telecomunicação móvel de interesse coletivo.
Referido Regulamento de Interconexão estabelece que as condições para a
interconexão de redes podem ser livremente negociadas entre os interessados, no entanto são
vedados comportamentos prejudiciais à livre, ampla e justa competição entre prestadoras de
serviços e que o contrato altere as condições regulamentares de provimento de serviço de
telecomunicações (artigos 7º a 9º).
Além disso, o artigo 11, inciso I, do mesmo Regulamento, impede que haja
tratamento discriminatório daqueles que solicitarem a interconexão. Como exemplo, pode-se
citar o impedimento de se exigir o pagamento de preço distinto, dadas as mesmas condições
para a interconexão.
O contrato que vier a ser firmado entre as empresas para esse fim, só
adquirirá eficácia depois de homologado pela ANATEL, a qual negará a homologação sempre
que o contrato for prejudicial à ampla, livre e justa competição
303
.
Expõe Tôrres (2007, p. 29) que as redes podem ser classificadas sob
diversos critérios.
Quanto aos titulares, temos as redes públicas (regime público) e redes
privadas (regime privado).
Em função da cobertura, elas podem ser: LAN – “Local Area Network”
304
;
MAN – “Metropolitan Area Network”
305
; e WAN – “Wide Area Network”
306
.
303
Artigo 40, caput, do Regulamento Geral de Interconexão.
304
“LAN: são os pontos de acesso dos usuários finais. Sua finalidade principal é trocar informações entre
grupos de trabalho e compartilhar recursos, tais como: impressoras, discos rígidos, plotters, scanners etc.”
(SOARES NETO, 2002, p. 47).
305
“MAN: corresponde a uma versão amplificada da LAN, no que se refere à topologia, protocolos e meios de
transmissão. Uma MAN pode cobrir vários escritórios corporativos ou empresas de uma mesma cidade. Em
geral, podemos dizer que qualquer rede de dados, voz ou vídeo com extensão variando entre 1 a 30 km pode ser
considerada uma MAN.” (SOARES NETO, 2002, p. 48).
306
“WAN: são redes que ocupam grandes áreas geográficas, como, por exemplo, uma determinada região, um
estado, um país e até mesmo um continente. Os maiores beneficiários dessas redes são as empresas que se
conectam aos nodos das redes, possibilitando que suas LAN’s se comuniquem. A infraestrutura (sic) que une os
nodos de uma WAN pode ser suprida por roteadores e linhas de comunicação.” (SOARES NETO, 2002, p. 48).
192
Em razão da extensão dos serviços: redes de longa distância (nacional e
internacional) e redes locais.
Do ponto de vista da tecnologia utilizada: redes de fibra óptica, de cabos
coaxiais, de satélites etc.
Por fim, em face dos serviços oferecidos: redes de voz, de dados ou
integradas (RDSI – rede digital de serviços integrados).
4.2 A Evolução Tecnológica e a Convergência: as Redes de Nova
Geração
Como salientado na Introdução, propôs-se a analisar, no presente trabalho, a
convergência sob a perspectiva das inovações tecnológicas que estão atingido as redes de
telecomunicações e, em conseqüência, os serviços de telecomunicações.
Por esse motivo, é necessário mencionar, ainda que resumidamente, o que
está mudando no funcionamento e na arquitetura
307
das redes de telecomunicações, fazendo
surgir as chamadas “Redes de Nova Geração” (muito conhecidas como “Next Generation
Networks”), as quais suportam o transporte simultâneo de voz, dados e vídeo.
308
As primeiras redes de telecomunicações surgiram para transmissão de
telefonia, da origem até o destino, via centrais de comutação telefônica intermediárias. Esta
transmissão se processa através de um sistema que se denomina comutação de circuitos
309
. A
tecnologia de comutação de circuitos é muito apropriada para voz, mas também tem sido
utilizada para transporte de dados. No entanto, por se tratar de tecnologia em que os circuitos
são dedicados (porque eles permanecem estabelecidos mesmo se o usuário não enviar
informação), ela é ineficiente e cara para a transmissão de dados.
307
“A arquitetura de uma rede especifica as suas funções e como elas serão realizadas.” (TRONCO, 2006, p.
27).
308
Toda a explicação a respeito da evolução tecnológica das redes de telecomunicações está baseada nas lições
de Tronco (2006, p. 13-24, 59-72).
193
Em razão dessa ineficiência, foram implantadas redes de dados
independentes e paralelas às redes de voz, com sistemas de gerência próprios, mas ainda com
alto custo operacional pela falta de integração com as tecnologias já instaladas.
Ao mesmo tempo, criou-se uma variedade de tecnologias de comutação de
dados baseadas em quadros (“frames”), em pacotes
310
ou em células nas redes de
telecomunicações, dentre as quais as mais relevantes foram o “Frame Relay”, o ATM
(“Asynchronous Transfer Mode”) e, por fim, o MPLS (“Multiprotocol Label Switching”), que
serão mencionados adiante.
Em 1984, surgiu a Rede Digital de Serviços Integrados (RDSI), que é rede
única para transporte de voz, dados e vídeo. Utiliza tecnologia de comutação de circuitos
tradicional e, para a transmissão de dados, a tecnologia de rede “Frame Relay”
311
.
A técnica utilizada pelo “Frame Relay” é a de encapsular os dados, que
constituem a informação do usuário, em um quadro, adicionando informações de controle,
que compõem o cabeçalho desse quadro.
Os novos serviços de telecomunicações, que incluem a transmissão de
imagens simultaneamente aos sinais de voz e dados (“triple play”), encontram restrições na
capacidade de transmissão da rede telefônica convencional e redes “Frame Relay”. Esses
serviços necessitam de elevada capacidade de transmissão, em velocidades superiores a 2
Mbits/s, não mais podendo se apoiar na rede instalada.
309
Soares Neto (2002,43-45) esclarece que, na comutação de circuitos, a conexão se estabelece em um circuito,
que fica fechado durante toda a chamada.
310
“Na conexão modo pacote, todas as informações necessariamente devem ser digitalizadas e,
conseqüentemente, após este processo elas serão fragmentadas. A cada um desses fragmentos dá-se o nome de
pacote. Cada um dos pacotes, além da informação original, possui ainda outros dados que correspondem a
informações necessárias para que ocorra o roteamento e outros controles dentro da rede. Essas informações
adicionais à informação original recebem o nome de rótulos. Assim, no destino, esses pacotes que possuem a
informação original e o rótulo são desfragmentados e novamente reagrupados, recuperando o formato
original.” (SOARES NETO, 2002, p. 45-46).
311
“Considera-se que a evolução natural do protocolo X.25 é a tecnologia frame relay. Na verdade é uma
técnica de comutação por pacotes operando na camada de enlace, tendo significativamente muito menos
overhead em comparação com a comutação tradicional de pacotes utilizando X.25.” (SOARES NETO, 2002, p.
137).
194
Assim, a RDSI evoluiu para um novo conceito, conhecido
internacionalmente como RDSI-Faixa Larga (RDSI-FL), que se tornou viável pelo emprego
de fibras ópticas. É neste contexto que surgiu a tecnologia ATM (ou também “Cell Relay” –
retransmissão por células).
312
As redes ATM podem prover conexões do tipo ponto a ponto e ponto
multiponto, permanentes (fixas) ou comutadas (sob demanda).
Quando o ATM surgiu no inicio dos anos 90, pensou-se que uma nova era
na área de redes estava surgindo, pois se pretendia que fosse empregado tanto no ambiente
das redes locais quanto no das redes de núcleo. Com sua característica de prover qualidade de
serviço fim a fim, na conexão que estabelece, era exultado como o protocolo
313
perfeito para o
transporte de multimídia.
Contudo, o ATM não se tornou a solução mágica fim a fim. Os adaptadores
de terminais ATM para computadores pessoais (PCs) eram caros e as especificações de
interconexão tardaram muito a ser emitidas, além de serem consideradas complexas. Sua
aplicação principal passou a ser nos “backbones” dos provedores de serviço, operadoras de
telefonia e nas redes corporativas de grandes empresas. Nas redes corporativas, contudo, o
surgimento da tecnologia “Gigabit Ethernet”, que se estabeleceu naturalmente nas redes
locais, afastou a utilização da tecnologia ATM. Atualmente, uma das principais aplicações do
ATM é o transporte do IP.
Para resolver este problema, surgiu uma tecnologia híbrida, chamada
MPLS, que agrega o que o ATM e o IP têm de bom.
314
312
“Em 1992, foi desenvolvido um conjunto de padrões baseado nas especificações, denominado de
Asynchronous Transfer Mode – ATM. Este foi o primeiro passo no desenvolvimento de um conjunto simples de
padrões para a integração de voz, dados, vídeo, tráfego multimídia em um backbone de rede. Até este momento
na história das comunicações e suas redes no mundo, o oferecimento de facilidade e de acesso estava sempre
voltado para redes especializadas de voz, dados e vídeo”. (SOARES NETO, 2002, p. 163).
313
“Um protocolo consiste nas regras (sintáticas, semânticas, temporais) envolvidas na comunicação entre
entidades pares em sistemas diferentes. Os protocolos estruturam-se em camadas, com as camadas superiores
encapsulando as inferiores. Uma interface regula a comunicação entre entidades em camadas adjacentes num
mesmo sistema. Utilizando serviços fornecidos pela camada inferior, entidades pares cooperam, por meio de um
protocolo, com a realização de certas funções, o que lhes permite oferecer, através de uma interface, um serviço
de valor acrescentado à camada superior.” (TRONCO, 2006, p. 28).
314
De acordo com Tronco (2006, p. 56-57), os principais atributos do MPLS são:
- é a maneira mais efetiva de integrar IP e as redes ATM numa rede única;
- reduz o processamento dos roteadores, melhorando a eficiência no encaminhamento de pacotes;
195
A plataforma MPLS permitiu a união das redes de telecomunicações
tradicionais e das redes Internet, pois é baseada em IP e provê qualidade de serviço de modo
estrito e adequado para todas as aplicações. Além disso, é padronizada e permite a
interoperabilidade dos equipamentos. Este é o estágio atual da evolução das redes de
telecomunicações.
Como pode se ver, este cenário tecnológico das redes de telecomunicações
vem sendo afetado por intensas forças de transformação, visando à criação de um ambiente
aberto multifornecedor que favoreça a redução de custos dos equipamentos e dos serviços
oferecidos aos usuários.
Dentre essas forças, destacam-se a convergência de voz, dados e vídeo na
mesma infra-estrutura de rede, o desenvolvimento da microeletrônica, o desenvolvimento da
fotônica e a separação dos componentes “software” e “hardware” dos equipamentos.
A convergência consiste no tratamento e encaminhamento de todos os tipos
de informação (voz, dados e vídeo) na mesma infra-estrutura de rede, ou seja, usando o
mesmo tipo de equipamento.
Como se pôde perceber do breve histórico, a tecnologia que utiliza o
protocolo da internet ou tecnologia IP (“Internet Protocol”) vem se consolidando no setor de
telecomunicações e facilitando a convergência através de um novo paradigma “tudo sobre
IP”: voz sobre IP, vídeo sobre IP e dados sobre IP.
A tecnologia fotônica, que emprega a luz (fótons) para transmitir
informação, tem auxiliado na redução do custo da transmissão, graças a melhorias nos
sistemas de modulação dos lasers, redução da atenuação e dispersão das fibras ópticas e a
aplicação de novas técnicas como a multiplexação em comprimento de onda (WDM –
“Wavelength Division Multiplexing”), em que vários comprimentos de onda diferentes
podem ser agregados e transmitidos na mesma fibra.
- provê qualidade de serviço às redes IP;
- facilita a operação e o projeto da rede (rede única);
- separa as funções de controle e de encaminhamento de tráfego (arquitetura NGN).
196
Associando-se a isso, tem havido redução do custo do processamento
eletrônico, por conta do desenvolvimento da micro-eletrônica, ocasionando a redução do
custo total da transmissão de informação.
A união da área de telecomunicações com a área de informática também
está associada a esse processo. O processamento da informação é uma função complementar à
de transporte e, neste contexto de convergência, essas duas funções devem ser encaradas
como parte de um único processo. Por essa razão, a confluência das telecomunicações e da
informática tem propiciado otimização dos processos e redução de custos.
315
Por fim, no modelo atual, os serviços de telecomunicações oferecidos ao
público estão diretamente associados às tecnologias dos equipamentos e, em geral, os
proprietários desses equipamentos estão fortemente atrelados aos fornecedores deles. Isso
ocorre, porque, nos atuais equipamentos de rede, as funções de controle e de encaminhamento
da informação são inseparáveis. Essa arquitetura traz como conseqüência uma forte
dependência do proprietário com relação ao fabricante, já que somente este poderá oferecer
atualizações, novas funcionalidades de “software” e de “hardware”, entre outros.
Fazendo uma analogia com a revolução ocorrida nos microcomputadores
pessoais, o princípio de separar o “software” de controle do “hardware” de encaminhamento,
através de interfaces abertas, fez com que o computador pessoal, fabricado somente pela IBM
na década de 80, fosse substituído por grande número de fabricantes do “hardware”, alguns
fabricantes de sistemas operacionais e uma grande variedade de novas aplicações. Esse
processo permitiu que o preço dos computadores pessoais reduzisse drasticamente e o
conjunto de aplicativos aumentasse de forma significativa.
315
Soares Neto (2002, p. 77) complementa, dizendo: “Integração de telefonia e computador é a fusão do
computador e telefone que transformará o computador pessoal em um dispositivo de processo de informação,
sendo uma plataforma poderosa para comunicações. Telefonia de computador é a ‘arte’ de unir
inteligentemente e de combinar estas ferramentas para criar sistemas que permitem usar tecnologia para nosso
proveito. A meta, claro, é aumentar o acesso drasticamente quanto à informação de que nós necessitamos e
quanto precisamos dela. Telecomunicações vêm diretamente unindo as capacidades de processo e interfaces
gráficas do computador, habilitando uma nova forma de telecomunicações e um acesso mais eficaz para a
realidade de hoje. Desta forma, podemos citar alguns dos serviços mais utilizados hoje em dia: voz, dados
assíncronos, fax, acesso distante para LANs, acesso à internet e serviços on-line.”
197
Além disso tudo, a sobreposição de redes de diversos tipos de tecnologias
implica no uso ineficiente dos recursos de transmissão e comutação e alto custo de operação e
de treinamento.
O foco da arquitetura de redes de nova geração é similar ao descrito
anteriormente, no sentido de separar o hardware do software dos equipamentos de
telecomunicações, através de “interfaces” padronizadas, criando um ambiente
multifornecedor para “hardware” e outro para “software”. Assim sendo, a criação de novos
serviços é independente do “hardware”. Além disso, a separação “hardware”/ “software”
torna possível a distribuição dessas partes para locais mais apropriados, mais próximos do
assinante ou mais próximos do núcleo da rede, por exemplo.
A arquitetura NGN decompõe os elementos de rede em camadas funcionais.
A primeira refere-se à camada de acesso ou “Edge Layer”, que provê interfaces para os
dispositivos instalados na casa do usuário ou em pequenas empresas. A segunda é a camada
de núcleo ou “Core Layer”, na qual é realizado o encaminhamento e o transporte da
informação do usuário até o destinatário. Os equipamentos de rede utilizados para estes fins
são denominados comutadores e agregadores de transporte (multiplexadores),
respectivamente.
A terceira camada é a de controle da rede ou “Network Control Layer”, que
é responsável pelo estabelecimento das rotas nos equipamentos de acesso e de núcleo para o
encaminhamento do tráfego e pelo recebimento e envio dos pedidos de rotas do/para o usuário
(processo denominado de sinalização de chamadas).
Por fim, a quarta é uma camada de serviços e aplicações, onde são tratadas
as aplicações dos usuários e onde tais serviços são autenticados, autorizados, tarifados e
gerenciados.
Os principais elementos constituintes da NGN são Media Gateways, Media
Gateway Controller, Controlador de Rotas, Gateway de Sinalização e Rede de Pacotes
(Núcleo).
198
A separação de controle e da comutação possibilita a escolha entre
diferentes fabricantes de equipamentos, além de propiciar o compartilhamento dos recursos de
comutação por diferentes controladores e o aumento da velocidade de comutação que, a partir
desse momento, passa somente a encaminhar os dados.
No momento, redes e serviços ainda estão muito vinculados. Mas, superadas
as limitações impostas pelas redes e equipamentos atuais e pelos aspectos financeiros e
econômicos, as diferentes redes vão convergir para uma plataforma única.
A visão do futuro é a conectividade global, em que elementos de redes
possam ser interconectados e escolhidos com relativa liberdade. Essa infra-estrutura de nova
geração expandirá o mercado para novos fabricantes e fornecedores de elementos de redes,
aumentando a competição e acelerando a criação e inovação de soluções no mundo das
telecomunicações. Além disso, um aspecto fundamental das redes de nova geração é a
integração dos serviços, diminuindo o custo de operações de redes distintas.
Em resumo, essa arquitetura de redes integradas, com ambiente de criação
de serviços independentes e com elementos particionados e interoperáveis, permitirá o
desenvolvimento rápido de novos serviços. Isso ocorrerá sem que novos investimentos em
comutadores e transmissão sejam requeridos, obtendo-se serviços controlados por “software”
e adaptados para satisfazerem os requisitos do usuário final. Também, o custo da operação da
rede e da própria rede será reduzido, em conseqüência da integração (rede única) e do
aumento do número de fornecedores.
4.3 A Convergência de Redes de Telecomunicações no Brasil: Reflexos
nos Serviços Prestados pelas Empresas do Setor, no Momento Presente, e Reflexos na
Competência Tributária
Como salientado na introdução, no Brasil, neste momento, a convergência
das redes de telecomunicações já é fato, porquanto as empresas do setor de telecomunicações
têm se reagrupado para torná-la possível.
199
Em especial, empresas que tradicionalmente atuaram em setor de telefonia
têm adquirido empresas do setor de TV a Cabo, visando, com isso, ter acesso a toda a rede de
distribuição de sinais de televisão por causa da sua grande capacidade de tráfego de sinais de
telecomunicações.
A união das redes, por sua vez, tem proporcionado que essas empresas
passem a atuar em todos os mercados que, hoje, estão abrangidos na convergência: voz, dados
e audiovisual. Atualmente, tais mercados são telefonia fixa, Internet em banda larga e
televisão por assinatura.
Evidência inconteste desse fato é que as empresas passaram, num passado
muito próximo, a oferecer a seus clientes pacotes, incluindo STFC, Internet em banda larga
(mediante o SCM) e televisão por assinatura, com preços mais atrativos do que a contratação
em separado de cada um desses serviços.
É interessante notar que os serviços oferecidos, embora façam parte de um
“pacote”, são contratados separadamente, isto é, o assinante, ao contratar o “pacote”, na
verdade, firma contratos separados: um contrato de STFC, um contrato para a prestação do
SCM e outro para a televisão por assinatura.
É de se indagar o motivo por que tal fato ocorre, já que o desenvolvimento
tecnológico, como se viu, permite o tráfego indiscriminado, na mesma rede de
telecomunicações, de todos os serviços, o que poderia sugerir a contratação conjunta de todos
eles. A explicação está nas normas que regem os serviços de telecomunicações no Brasil,
tipificando-os conforme a utilidade gerada para o usuário. Assim, tem-se:
a) o STFC é “o serviço de telecomunicações que, por meio da transmissão
de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados,
utilizando processos de telefonia” (artigo 1°, § 1°, do Plano Geral de Outorgas);
b) genericamente, a televisão por assinatura pode ser definida pelo TVA,
como sendo “o serviço de telecomunicações, destinado a distribuir sons e imagens a
assinantes, por sinais codificados, mediante utilização de canais de espectro radioelétrico,
200
permitida, a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação” (artigo 2º do
Regulamento de TVA); e,
c) o SCM é o “serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo,
prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de
capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, utilizando
quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço” (artigo 3° do
Regulamento do SCM).
Cada um desses serviços está submetido a condições, obrigações e direitos
de prestação definidos na legislação própria, sendo necessário, inclusive, para sua prestação,
concessão (caso do STFC e TV a Cabo), ou autorização (STFC e demais), conforme o caso
Por serem diferentes as condições, as obrigações e os direitos do prestador,
um serviço não se confunde com o outro, segundo as normas que os criaram e que regulam
sua prestação.
A esse respeito, inclusive, é de se lembrar que o Regulamento do SCM,
expressamente, dispõe que o SCM não se confunde com o STFC nem com os serviços de
comunicação eletrônica de massa, tais como o Serviço de Radiodifusão, o Serviço de TV a
Cabo, o MMDS e o DTH (artigo 3º, parágrafo único, do Regulamento do SCM). Além disso,
na prestação do SCM, não é permitida a oferta de serviço com as características do STFC, em
especial o encaminhamento de tráfego telefônico por meio da rede de SCM simultaneamente
originado e terminado nas redes do STFC (artigo 66 do Regulamento do SCM).
Portanto, as normas regulatórias elaboradas pela ANATEL, com suporte na
Lei Geral de Telecomunicações, tipifica os serviços, conforme sua utilidade. Neste ponto, é
relevante ressaltar que tais normas devem ser observadas pelos prestadores de serviços de
telecomunicações, sob pena de ficarem sujeitos às sanções previstas em lei.
Mas há uma razão para que as normas expedidas pela ANATEL assim
disponham, ao menos neste estágio da evolução tecnológica. Ainda é perfeitamente possível
distinguir entre voz, dados e vídeo, embora todos trafeguem pela mesma rede de
telecomunicações.
201
Em momento futuro, quando todos os terminais que os usuários utilizam se
tornarem multi-serviços, talvez poderá haver confusão entre eles, de modo que não mais será
possível se saber o que está trafegando pelas redes de telecomunicações: voz, vídeo ou dados.
Se isso vier a ocorrer, no Brasil, poderá haver problemas de tributação, porquanto, nesse
cenário, haverá confusão entre serviços sujeitos a ICMS-Comunicação (STFC e SCM) e
serviço imune (televisão por assinatura). Mas ainda não é possível de se concluir se isto vai
ocorrer.
Seja como for, não pode passar despercebido o fato de que os serviços de
telecomunicações, no momento atual, estão sujeitos a regras próprias e, portanto, têm
existência independente, apesar do contexto da convergência acima aludido.
Então, por enquanto, a convergência de redes de telecomunicações não afeta
o exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, para exigirem o
ICMS-Comunicação sobre a prestação do STFC e o SCM, e tampouco cria embaraços ao livre
exercício da imunidade tributária assegurada à prestação de serviços de televisão por
assinatura.
202
Conclusões
À vista de todo o exposto, pode-se concluir:
- o direito positivo é um sistema uno e indecomponível, em que seus
elementos (normas jurídicas) relacionam-se de duas maneiras: relações de hierarquia e
relações de coordenação;
- devido às relações de hierarquia, o sistema jurídico pode ser representado
por uma pirâmide, estando em seu ápice as normas constitucionais, dela derivando, direta ou
indiretamente, todas as demais normas jurídicas;
- em sentido amplo, norma jurídica é qualquer enunciado prescritivo e, em
sentido estrito, é juízo implicacional, em cujo antecedente há a descrição de evento de
possível ocorrência e, no conseqüente, as notas da relação jurídica que surgirá;
- tributo é a norma jurídica em sentido estrito, em cujo conseqüente está a
previsão de uma relação jurídica na qual alguém deverá pagar certa quantia em dinheiro ao
Estado, ou a quem lhe faça as vezes, toda vez que ocorrer determinado fato jurídico lícito;
- o conjunto das normas jurídicas que estão no ápice da pirâmide é o que se
chama “Constituição”;
- a superioridade hierárquica deste conjunto de normas é garantida pela
rigidez constitucional e pelo fato de que, dentre as normas constitucionais, estão previstas
normas que condicionam o processo de elaboração das demais normas que compõem o
ordenamento jurídico, assim como o conteúdo destas últimas;
- a doutrina aponta duas maneiras pelas quais uma Constituição pode ser
alterada: mediante processo informal (mutação constitucional), ou por processo formal
(reforma). A reforma é gênero que contém duas espécies: revisão constitucional e emendas à
Constituição;
203
- a Constituição Federal de 1988 é do tipo rígida, porque, para ser
emendada, é necessária a observância de procedimento mais dificultoso do que aquele
previsto para a elaboração de leis ordinárias e complementares;
- a alteração da Constituição Federal de 1988 encontra limites materiais,
circunstanciais, procedimentais e implícitos;
- os limites materiais estão previstos no artigo 60, § 4°, da Constituição
Federal, e são conhecidos por cláusulas pétreas. Dentre eles, está a forma federativa do Estado
brasileiro;
- o Estado federal brasileiro caracteriza-se por haver uma entidade central (a
União) e diversas entidades parciais (os Estados-membros, o Distrito Federal e os
Municípios), todos juridicamente iguais entre si e autônomos, nos termos da Constituição. A
autonomia implica auto-organização, autogoverno, autolegislação e auto-administração, sendo
de se ressaltar que ela somente estará assegurada se o Texto Constitucional assegurar rendas
próprias a cada ente federado;
- a Constituição dedica os artigos 145 a 156 à matéria tributária, os quais
compõem o Subsistema Constitucional Tributário. Dentro deste subsistema, há inúmeros
princípios tributários, destacando-se o da legalidade tributária;
- o princípio da legalidade tributária pode ser visto sob duas ópticas
complementares: a reserva de lei formal (aspecto formal – só lei emanada do Poder
Legislativo pode instituir ou majorar tributo) e a reserva absoluta de lei (aspecto material – a
lei formal deve descrever todos os critérios que compõem a regra-matriz de incidência
tributária);
- a lei complementar tem natureza ontológico-formal. Em regra, não se
presta à instituição de tributos. Sua principal função dentro do Subsistema Constitucional
Tributário é a de veicular normas gerais, as quais disporão sobre conflitos de competência e
sobre limitações constitucionais ao poder de tributar. A lei complementar que veicular normas
gerais é lei nacional e ditas normas gerais são normas de estrutura;
204
- as leis ordinárias da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e
dos Municípios têm a função de instituir tributos, descrevendo abstratamente todos os
critérios que compõem a regra-matriz de incidência tributária. A regra-matriz de incidência
tributária ou norma jurídica tributária em sentido estrito é norma de conduta;
- em função da forma federal do Estado brasileiro, a Constituição dotou
cada pessoa política com recursos próprios, mediante a repartição constitucional de
competências tributárias;
- competência tributária é a prerrogativa de expedir normas jurídicas sobre
tributos, a qual apresenta as seguintes características: privatividade, indelegabilidade,
irrenunciabilidade, facultatividade do exercício, incaducabilidade e inalterabilidade;
- quanto aos impostos, a competência tributária foi repartida mediante a
utilização de dois critérios: a materialidade e a territorialidade;
- ao repartir competências tributárias através da menção ao critério material
possível, indiretamente, a Constituição traçou os contornos da regra-matriz de incidência
tributária;
- em determinadas situações, a Constituição autorizou os entes federados a
instituírem impostos sobre negócios jurídicos, que já são objetos de normas jurídicas de
direito privado. Nestes casos, o conteúdo, sentido e alcance do critério material possível do
imposto deve corresponder ao que as normas de direito privado dispunham quanto àquele
negócio jurídico, no momento em que a Constituição de 1988 foi promulgada, como
decorrência lógica do caráter rígido da partilha de competências tributárias;
- é esta tarefa que deverá ser feita quanto aos impostos incidentes sobre a
prestação de serviços, sendo de se ressaltar, contudo, que cuidado adicional deve-se ter quanto
ao imposto incidente sobre a prestação de serviços de comunicação. O cuidado adicional
deve-se ao fato de que o direito privado não tipificou este contrato. Por essa razão, será
necessário buscar, no próprio Texto Constitucional, o conteúdo, sentido e alcance de
“comunicação”, para, então, ser definida a competência tributária dos Estados e do Distrito
Federal;
205
- de se ressaltar, também que a competência tributária de todos os entes
federados está delimitada pelas imunidades;
- serviços podem ser prestados em regime de direito privado e em regime de
direito público;
- no direito privado, quando a Constituição de 1988 veio a lume, havia duas
espécies genéricas de contrato de prestação de serviços: a locação de serviços e a empreitada.
Distinguem-se uma da outra pela circunstância de que, na primeira, não há promessa de um
resultado por parte do locatário, mas, na segunda, há;
- excluem-se do objeto desses dois contratos: as relações jurídicas de
trabalho, que são regidas pelo direito do trabalho, e as relações jurídicas estatutárias entre
servidores públicos e o Estado;
- por possuírem características comuns, a locação de serviços e a empreitada
podem ser consideradas espécies de um gênero “prestação de serviços em sentido
larguíssimo”, na expressão de Pontes de Miranda,
- em sentido larguíssimo, no contrato de prestação de serviços, o prestador
do serviço assume obrigação de prestar trabalho humano, manual, intelectual ou técnico
(obrigação de fazer) e, em contrapartida, o tomador do serviço obriga-se a uma
contraprestação, em geral pecuniária. Portanto, trata-se de contrato, necessariamente, bilateral.
Ademais, ambas as partes auferem vantagens, sendo o contrato oneroso, pois. Essas duas
características (bilateralidade e onerosidade) distinguem o contrato de prestação de serviço em
sentido larguíssimo de outras obrigações de fazer;
- não se define serviço público em razão da atividade em si, mas sim em
função do regime jurídico a que esta atividade está submetida pela Constituição ou pela lei
(neste último caso, dentro dos parâmetros constitucionais);
- “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou
comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível
206
singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e
presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público –
portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído
em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo” (ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 634);
- os serviços públicos podem ser: (i) de prestação obrigatória e exclusiva do
Estado; (ii) de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório outorgar em
concessão a terceiros; (iii) de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade; ou
(iv) de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-
lhes a prestação, tendo, pois que outorgá-los em concessão ou permissão a terceiros. A
delegação a terceiro da prestação de serviço público pode ocorrer por concessão, permissão
ou autorização;
- a Constituição autoriza que impostos incidam sobre a prestação de serviços
regidos pelo direito privado e, quanto aos serviços públicos, somente sobre aqueles que sejam
prestados por concessionários, permissionários ou autorizatários e desde que haja
contraprestação ou pagamento de tarifa pelo usuário;
- de acordo com a competência que lhes foi outorgada pelo artigo 156,
inciso III, da Constituição Federal, os Municípios (e também o Distrito Federal, por força do
artigo 147) podem instituir impostos sobre a prestação de serviços de qualquer natureza (ISS),
exceto sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, estes de
competência dos Estados e do Distrito Federal;
- o critério material possível do ISS é a prestação de serviços assim
considerados pelo direito privado (prestados por particulares, ou pelo Estado, no desempenho
de atividade econômica em sentido estrito), além dos serviços públicos prestados mediante
concessão, permissão ou autorização e em que haja contraprestação do usuário;
- em observância à autonomia de que estão investidos os componentes de
uma federação, os Municípios não estão limitados a instituir o ISS apenas sobre os serviços
listados em lei complementar;
207
- embora a prestação de serviços tenha origem em um contrato, não se pode
entender que a materialidade do ISS é a mera contratação dela. A materialidade é a própria
prestação do serviço, isto é, o adimplemento da obrigação contratualmente assumida pelo
prestador do serviço. Mas, apesar de a contratação não compor a materialidade do ISS, a
análise do contrato de prestação de serviço é essencial, até mesmo para se determinar se a
obrigação que está sendo adimplida pode ser considerada, pelo direito privado, como tendo a
natureza própria de um contrato de prestação de serviços;
- passível de tributação pelo ISS é somente o “fazer” contratado como
atividade-fim, qualquer que seja o esforço produzido pelo prestador (preponderantemente
intelectual ou maiormente material), produza utilidade material ou imaterial, necessite para
sua execução do emprego de instrumentos e/ou aplicação de materiais;
- não é passível de tributação pelo ISS o “fazer” em proveito próprio, o
trabalho desempenhado por motivação afetiva, a título desinteressado, o desenvolvido por
diletantismo, o caritativo, altruístico, de cordialidade ou de favor, seja porque, nestes casos,
estão ausentes as necessárias bilateralidade e onerosidade, seja porque, por não haver
conteúdo econômico, não há capacidade contributiva;
- por não ser considerado contrato de prestação em sentido larguíssimo, o
trabalho prestado em virtude de contrato de trabalho também não se sujeita ao ISS;
- mutatis mutandis, as considerações anteriores são aplicáveis aos serviços
públicos tributáveis por impostos;
- em virtude do disposto no artigo 155, § 3°, da Constituição Federal, a
prestação dos serviços de telecomunicações são imunes ao ISS, porque eles somente se
sujeitam ao ICMS-Comunicação;
- os Estados e o Distrito Federal são competentes para instituírem imposto
sobre a prestação de serviços de transporte transmunicipais;
208
- o critério material possível deste imposto deve levar em conta o contrato
de transporte, que é aquele em que alguém se obriga a transladar algo ou alguém, mediante
remuneração;
- são aplicáveis ao ICMS-Transporte as considerações feitas relativamente
ao ISS quanto a: (i) o critério material não é a contratação, mas a prestação do serviço; (ii)
passível de tributação é somente o transporte contratado como atividade-fim; (iii) não é
passível de tributação o transporte em proveito próprio, desinteressado, gratuito etc.; (iv) não
é passível de tributação o transporte feito em virtude de contrato de trabalho; (v) é passível de
tributação o transporte prestado por concessionário, permissionário ou autorizatário de serviço
público de transporte, quando houver contraprestação pelo usuário;
- os Estados e o Distrito Federal também são competentes para instituírem
imposto sobre a prestação de serviços de comunicação;
- o étimo de “comunicação” é pôr em comum, repartir, compartilhar. Seu
significado de base, apontado pelos léxicos, é o ato ou efeito de emitir, transmitir e receber
mensagens por meio de métodos e/ou processos convencionados, quer através da linguagem
falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico
especializado, sonoro e/ou visual. Em outras palavras, “comunicação” é pôr em comum
alguma informação;
- a Teoria Comunicacional estuda a comunicação como um processo que
envolve a emissão, transmissão e a recepção de mensagens entre um remetente e um
destinatário. Neste contexto, a comunicação pode se processar entre máquinas e entre homens.
Distingue-se o processo comunicacional pela circunstância de que, entre homens, está
presente a significação (sentido). Mas, seja entre máquinas, seja entre homens, o processo
comunicacional está composto por: remetente (fonte/transmissor), sinal, canal, código (e
léxicos), ruído, receptor, mensagem e destinatário. Todos esses elementos estão presentes na
comunicação que se processa através dos meios de comunicação de massa;
- a Constituição usa o termo “comunicação” em alguns de seus dispositivos.
Mais importante do que apontar o sentido empregado pela Constituição, é verificar que ela
assegura a “liberdade de comunicação”, liberdade complexa que está subdividida em quatro
209
partes: (i) a liberdade de manifestação do pensamento, (ii) a liberdade de informação em
geral, (iii) a liberdade de informação jornalística e (iv) os meios de comunicação;
- a Constituição assegura a existência dos meios de comunicação, dentre
eles os meios de comunicação social, isto é, os meios de comunicação de massa;
- de se notar que, em diversos dispositivos constitucionais, foram protegidos
todos os componentes do processo comunicacional, ou seja, estão resguardados a fonte
(liberdade de informação), o remetente (liberdade de expressão e liberdade de manifestação
do pensamento), o destinatário (liberdade de informação), o canal (liberdade de comunicação
jornalística e meios de comunicação), o sinal (inviolabilidade das comunicações) e a
mensagem (inviolabilidade das comunicações);
- a Constituição Federal autorizou os Estados e o Distrito Federal a
instituírem imposto sobre a prestação de serviços de comunicação. A materialidade do
imposto não é a comunicação em si mesma. É a prestação de serviço de comunicação.
Portanto, não é o fato de uma pessoa se comunicar com outra que ensejará a tributação pelo
ICMS-Comunicação. Assim, o prestador de serviço de comunicação não pode ocupar, dentro
do processo comunicativo, nem a posição de remetente nem a de destinatário;
- se o prestador de serviço não pode ocupar a posição de remetente, sua
atuação não é a de produzir a mensagem a ser transmitida para o destinatário. Como
decorrência lógica, o prestador de serviço de comunicação, também, não atua sobre o código
da mensagem;
- já que o prestador de serviço de comunicação não é o remetente, não é o
destinatário, não elabora e não altera a mensagem, portanto, sua atuação, dentro do processo
comunicacional, somente pode ocorrer quanto à emissão, transmissão e/ou recepção do sinal
comunicacional;
- assim, prestar serviço de comunicação é emitir, transmitir ou recepcionar
sinais comunicacionais, ou seja, ofertar o canal para que a comunicação entre terceiros se
aperfeiçoe. A obrigação assumida pelo prestador de serviço pode constar de contrato de
prestação de serviços em sentido larguíssimo (obrigação de fazer constante de contrato
210
bilateral e oneroso), ou consistir na prestação de serviço público cuja execução tenha sido
delegada a concessionário, permissionário ou autorizatário, quando houver contraprestação ou
pagamento de tarifa pelo usuário;
- quanto aos serviços de natureza privada, todas as observações feitas a
respeito das características do contrato de prestação de serviços, em sentido larguíssimo e
sobre a incidência do ISS são aqui aplicáveis, por se tratar de contratos de mesma natureza
jurídica;
- para haver prestação de serviço de comunicação é indiferente o fato de o
destinatário ter entendido a mensagem e o canal de comunicação ser unidirecional;
- as telecomunicações podem ser vistas sob três ópticas distintas: (i) como
meio de comunicação, (ii) como complexo de redes e sistemas e (iii) como serviço prestado
aos usuários, com absoluta independência do conteúdo veiculado;
- a Emenda Constitucional n° 08/95 alterou a redação do inciso XI, do artigo
21, da Constituição Federal, para permitir que a União delegasse a particulares a prestação do
serviço público de telecomunicações e para exigir a elaboração de uma lei nova que
dispusesse sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais. Atendendo a esta comando, foi editada a Lei Geral de
Telecomunicações;
- de acordo com esta Lei, serviço de telecomunicações é o conjunto de
atividades que possibilita a oferta de transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos,
caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza;
- de acordo com a mesma Lei, compete à ANATEL expedir normas quanto
à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e para
expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;
- os serviços de telecomunicações não se sujeitam ao ICMS-Transporte,
porque a atividade do transportador está direcionada à movimentação no espaço de objetos
211
materiais (coisas ou pessoas), que, por impossibilidade física, são insusceptíveis de
transladação por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo
eletromagnético;
- a Lei Geral de Telecomunicações, ao definir serviço de telecomunicações,
não descreveu uma prestação de serviço de telecomunicações, porque, para haver serviço de
telecomunicações não é necessária bilateralidade nem onerosidade, requisitos necessários para
existir contrato de prestação de serviços. Por esse motivo, quando uma atividade for
considerada serviço de telecomunicações, não se pode concluir que, automaticamente, haverá
incidência do ICMS-Comunicação;
- o ICMS-Comunicação somente incidirá sobre a prestação de um serviço de
telecomunicações quando o prestador do serviço obrigar-se, mediante contraprestação, a
mediante contraprestação, atuar como emissor, transmissor e/ou receptor de sinal
eletromagnético, isto é, a fornecer o canal para que a comunicação entre remetente e
destinatário se estabeleça. Necessário, ainda que o serviço de telecomunicação seja a
atividade-fim visada e pretendida pelo tomador do serviço ou pelo usuário;
- não preenchidos esses requisitos, a prestação de serviço de
telecomunicações (contratada como atividade-fim) não se sujeita ao ICMS-Comunicação e,
por força do disposto no artigo 155, § 3°, da Constituição Federal, a nenhum outro imposto,
nem ao ISS;
- o STFC é um serviço de telecomunicações que se presta a transmitir
mensagens vocálicas de um ponto a outro, mediante remuneração, perfazendo o critério
material do ICMS-Comunicação;
- o serviço de televisão por assinatura (TVA, TV a Cabo, MMDS e DTH)
não está sujeito ao ICMS-Comunicação, porque a operadora transmite suas próprias
mensagens aos assinantes. Assim, ela não presta serviço de comunicação, mas se comunica
com eles. Também não se sujeita ao ISS, por força da imunidade prevista no artigo 155, § 3°,
da Constituição Federal;
212
- o SCM configura prestação de serviço de comunicação por consistir em
atividade de transmissão, emissão e recepção de sinais de áudio, vídeo, dados, voz e outros
sons, imagens, textos e outras informações de qualquer natureza, mediante remuneração;
- a rede de telecomunicações não é um mero conjunto de equipamentos e
outros bens materiais e imateriais, mas é um conjunto de bens com uma determinada
finalidade: prestar serviços de telecomunicações;
- devido a inúmeras inovações tecnológicas, que estão alterando o
funcionamento e a arquitetura das redes de telecomunicações, estão surgindo as “Redes de
Nova Geração”, as quais suportam o transporte simultâneo de voz, dados e vídeo;
- no Brasil, neste momento, a convergência é uma realidade, visto que já há
redes de telecomunicações que têm capacidade para o transporte simultâneo de voz, dados e
vídeo;
- embora algumas prestadoras de serviços de telecomunicações já
disponham de redes com esta capacidade, elas continuam firmando contratos separados com
seus clientes: um contrato para o STFC, um para o SCM e outro para a televisão por
assinatura;
- isso acontece, porque as normas elaboradas pela ANATEL, dentro de sua
competência normativa dos serviços de telecomunicações, tipificam tais serviços em função
de sua finalidade, motivo pelo qual as empresas de telecomunicações são obrigadas a firmar
contratos com seus clientes em conformidade com tais normas;
- justifica-se que as normas assim sejam, porque a tecnologia ainda não
avançou a ponto de não se poder mais distinguir entre voz, vídeo e dados;
- por essa razão, a convergência de redes de telecomunicações não afeta o
exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, para exigirem o ICMS-
Comunicação sobre a prestação do STFC e o SCM, e tampouco cria embaraços ao livre
exercício da imunidade tributária assegurada à prestação de serviços de televisão por
assinatura.
213
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