( PDF ) Cláusula penal no código civil

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Daniel de Leão Keleti

CLÁUSULA PENAL

NO CÓDIGO CIVIL

Mestrado em Direito

São Paulo

2007

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Daniel de Leão Keleti

CLÁUSULA PENAL

NO CÓDIGO CIVIL

Mestrado em Direito Civil

Dissertação apresentada à Banca

Examinadora da Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo,

como exigência parcial para obtenção

do título de Mestre em Direito das

Relações Sociais, subárea Direito Civil

sob a orientação do Professor Doutor

Giovanni Ettore Nanni

São Paulo

2007

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Banca Examinadora

_____________________________

O trabalho ora realizado é dedicado a todos que

compartilharam os momentos doces e amargos

do nascer desta dissertação, em especial aos

meus pais, Tais e Robert, aos meus irmãos

Luciana, Adriano e André, pelas privações e

indiscutível apoio.

Dedico, com afeto e amor, à minha esposa,

Daliana, pessoa que sempre manteve o apoio

incondicional, até mesmo nos momentos mais

difíceis.

Agradeço ao meu orientador, Professor

Doutor Giovanni Ettore Nanni, pelos

ensinamentos concedidos, pelos

momentos que pude desfrutar de sua

companhia e conhecimento. Não posso

esquecer o aconselhamento do momento

decisivo para o término do trabalho.

RESUMO

Estudo do instituto da cláusula penal sob a ótica de seu

desenvolvimento histórico, à luz das alterações sociais, em razão do fortalecimento

das relações negociais.

Os direitos pessoais passaram a ser os maiores responsáveis

pela circulação de riquezas na sociedade contemporânea. Através do estudo das

obrigações pode ser verificado o fenômeno relevante de fomento de negócios. Em

razão desta efervescência das obrigações como forma de circulação de riquezas, o

sistema jurídico tem como desafio conceder segurança jurídica a essas relações. A

cláusula penal busca, exatamente, fortalecer o laço obrigacional entre o credor e o

devedor. Ao mesmo tempo, ela é uma força coercitiva para que o devedor cumpra

aquilo a que se obrigou, assim como, facilita ao credor a possibilidade de pré-fixação

de indenização em caso de descumprimento. Não obstante, a relevância da cláusula

penal para o fortalecimento do laço obrigacional, não poderá ser utilizada como forma

de sujeição da parte mais fraca. O Estado deseja a segurança jurídica, mas, na visão

moderna, jamais poderá ser atingida a dignidade da pessoa humana com a única

justificativa de manter um laço negocial. Neste diapasão, o Estado deve interferir para

ajustar a cláusula penal a um valor eqüitativo.

ABSTRACT

The penal clause institute study under the optics from historical

development, by the light of the social alterations, on account of the strengthening of

the negotiating table relations.

The personal rights became the biggest responsible by the

riches circulation in the contemporary society. Through the obligation study can be

verified the relevant phenomenon of the business promotion. Because of this

effervescence of the obligation as a way of riches circulation, the legal system has as

challenge to concede legal security to these relations. The penal clause, exactly, looks

for to strength the obligational link between the creditor and the debtor. At the same

time it is a coercive force to the debtor to obey what he took upon as an obligation, as

well as, it makes easy to the creditor the possibility of the indemnity pre fixation in case

of not obey the obligation. Nevertheless the penal clause relevance to the obligation

link strengthening cannot be made use as a way of subjection of the weaker part. The

State desires the legal security, but, in the modern view never the human person

dignity can be reached with the only justification of keeping an obligational link. In this

pitch, must the State to interfere to adjust the penal clause to an equitable value.

SUMÁRIO

Capítulo 1 – Evolução Histórica __________________________________14

1 – Cláusula Penal no Direito Romano____________________________15

1.1 – Obligatio ______________________________________________15

1.2 – Elementos da Obligatio ___________________________________20

1.3 Da Responsabilidade do devedor ____________________________23

1.4 Teoria da Mora no Direito Romano ___________________________27

1.4.1 – Mora do Devedor _______________________________27

1.4.2 Mora do Credor __________________________________30

1.5 – Coatividade das Obrigações _______________________________30

1.6 Origem da Stipulatio Poenae ________________________________32

1.6.1 – Finalidade da Stipulatio Poenae ___________________37

1.7 – Cláusula Penal na Idade Média _____________________________39

1.8 Cláusula Penal no Direito Brasileiro ___________________________41

Capítulo 2 – Da Definição da Cláusula Penal________________________44

2.1 – Natureza Jurídica _______________________________________44

2.2 – Finalidade da Cláusula Penal ______________________________49

2.2.1 – Teoria do Reforço________________________________50

2.2.2 – Teoria da Pré-avaliação___________________________51

2.2.3 – Teoria da Pena__________________________________55

2.2.4 – Teoria Eclética___________________________________56

2.2.5 – Direito Anglo-Americano___________________________63

2.2.6 – Direito Alemão___________________________________65

2.3 – Modalidades da Cláusula Penal_____________________________69

2.31 – Da Classificação de Limongi Fança___________________74

2.4 – Forma da Cláusula Penal _________________________________77

Capítulo 3 – Das Obrigações_____________________________________82

3.1 – Dos Elementos da Obrigação______________________________ 84

3.2 – Das Fontes das Obrigações________________________________88

3.3 – Nova Ótica das Obrigações________________________________91

3.4 – Modalidades das Obrigações_______________________________94

3.5 – Do Inadimplemento das Obrigações_________________________95

Capítulo 4 – Do Inadimplemento das Obrigações_____________________98

4.1 – Da Mora _____________________________________________ 101

4.1.1 – Mora do Devedor _______________________________104

4.1.2 – Mora do Credor ________________________________107

4.2 – Do Inadimplemento Absoluto _____________________________110

4.3 – Dos Efeitos do Inadimplemento ___________________________113

Capítulo 5 – Conteúdo da Cláusula Penal__________________________115

5.1 – Suporte Fático para incidência da Cláusula Penal_____________116

5.2 – Valor da Cláusula Penal_________________________________122

5.2.1 – Limitações da Cláusula Penal no Cód. Civil___________126

5.2.2 – Limitações da Cláusula Penal Fora do Cód. Civil_______132

5.3 – Inadimplemento Absoluto e a Cláusula Penal Compensatória____139

5.4 – Mora e Cláusula Penal Moratória___________________________149

5.5 – Objeto da Cláusula Penal________________________________153

` 5.6 – Estipulação por terceiros_________________________________155

Capítulo 6 – Revisão da Cláusula Penal___________________________158

6.1 – Liberalismo____________________________________________159

6.2 – O Estado Social________________________________________162

6.3 – Princípio da Dignidade da Pessoa Humana__________________164

6.4 – Do Enriquecimento sem causa____________________________166

6.5 – Revisão da Cláusula Penal_______________________________168

Capítulo 7 – Cláusula Penal e Figuras Afins

71 – Perdas e Danos________________________________________178

7.2 – Arras e Sinal___________________________________________184

7.3 – Astreintes_____________________________________________188

CONCLUSÃO_______________________________________________190

INTRODUÇÃO

O trabalho realizado tem por base a análise da cláusula

penal.

O entendimento atual da cláusula penal apenas poderá

ser verificado com a determinação de suas fontes Romanas e a sua evolução

durante o tempo, portanto, buscar-se-á verificar a evolução da cláusula penal

desde o Direito Romano até os dias atuais, passando pela sua grande

importância no Direito Medieval.

Parece imprescindível para o estudo da cláusula penal

realizar a sua inserção no direito das obrigações.

A cláusula penal é instituto aplicado nos casos

patológicos das obrigações, portanto, não há como verificar a patologia se não

buscar o seu contexto, depreende-se daí a necessidade de análise dos casos

de não cumprimento ou cumprimento viciado das obrigações. Destarte, o

estudo, obrigatoriamente, passou também pelas obrigações e suas patologias.

A cláusula penal é instituto com larga utilização no

cotidiano, em especial, na elaboração de contratos, no entanto, por inúmeras

vezes os contratantes não se atém a sua efetiva relevância, finalidade ou

sequer conhecem as suas classificações e limitações.

Diante dos equívocos cometidos, inúmeras vezes a

cláusula penal tem a sua validade ou a sua eficácia discutidas em juízo e

acaba por não atingir a finalidade que fora desejada pelas partes no momento

da realização da avença.

Busca-se dar uma roupagem pragmática e atual à

cláusula penal sob a ótica do Código Civil de 2002. Não se pode olvidar que o

atual Código Civil tem por pilastras a operabilidade, socialidade e eticidade.

A cláusula penal será estudada, portanto, segundo as

orientações atuais da ordem jurídica pátria, situada com base na exposição de

motivos do atual código que menciona, “o valor da pessoa humana como fonte

de todos os valores”.

Com base nestes princípios norteadores do Código Civil

será direcionada a análise da cláusula penal.

Tortuoso é o caminho do estudo da cláusula penal.

Infelizmente não há autores atuais que se dedicam com exclusividade a um

instituto com tanta relevância, salvo dissertações e tese de pós-graduações,

mas ainda não publicadas.

No ordenamento pátrio são escassas e esgotadas as

obras específicas, por conseguinte, necessita-se buscar doutrina alienígena ou

absorver as obras que tratam sobre cláusula penal em parcas passagens.

Não obstante isto, o estudo da cláusula penal se mostra

dinâmico, atual e cativante, face à sua extremada relevância para os negócios

jurídicos e para a conseqüente circulação de riquezas.

Este trabalho não tem a pretensão de esgotar toda a

matéria, talvez, quem saiba, pelo menos incentivar futuros estudiosos a se

inclinarem a este assunto.

CAPÍTULO 1

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O estudo da cláusula penal nos dias atuais jamais

poderá deixar de analisar a evolução histórica deste instituto. O estudo da

cláusula penal deve buscar suas fontes desde o Direito Romano com a

estipulatio poenae, passando pelos canonistas na Idade Média até chegar à

sua posição atual.

É cediço que o entendimento atual da cláusula penal

depende da visão do passado, portanto, não há como iniciar qualquer

estudo aprofundado da cláusula penal sem entender a sua origem,

finalidades e transformações no decorrer dos tempos.

Nunca é demais acrescentar que o direito apenas

acompanha a tábua de valores da sociedade. O direito é reflexo dos

interesses sociais. Este talvez seja o grande desafio do estudo do direito,

uma vez que sistema jurídico não consegue acompanhar por completo a

dinâmica social.

O estudioso do direito jamais poderá deixar que o

direito se divorcie completamente da realidade, sob pena de perder a sua

eficácia social. Para tentar vencer este desafio, antes de analisar o

presente, parece imprescindível o estudo do passado.

1 CLÁUSULA PENAL NO DIREITO ROMANO

O estudo do Direito Romano trará luz ao estudo da

cláusula penal. Não há como dissociar a cláusula penal contemporânea da

stipulatio poenae.

Para entender o instituto em análise – cláusula penal

– imprescindível a verificação de sua origem e sua evolução no tempo.

1.1 DA OBLIGATIO

Imprescindível para o estudo da cláusula penal a

verificação do tratamento que era concedido às obrigações no Direito

Romano.

Os Romanos não fizeram a distinção entre direito

pessoal e direito real sob a ótica do direito material. Na realidade, faziam

esta diferenciação sob a ótica processual, havia a actio in rem (ação real) e

a actio in personam (ação pessoal). Importante, para o estudo da cláusula

penal será a análise dos direitos que permitiam a utilização de actiones in

personam.

A obligatio tem como elementos: um dever com

conteúdo econômico; o direito subjetivo que permite a exigência do

cumprimento do dever com conteúdo econômico; e a relação jurídica que

vincula o dever ao direito de exigir o cumprimento da prestação.

As obrigações podem ser analisadas pela ótica do

credor, como aquele que tem o poder de exigir a prestação (direito de

crédito); podem ser analisadas pelo prisma do devedor, aquele que deve

cumprir a prestação (débito ou obrigação). Credor e devedor estariam

vinculados pela relação jurídica obrigacional.

Neste sentido EUGÉNE PETIT esclarece:

O direito de crédito é, com efeito, uma

relação entre duas pessoas, uma das

quais, o credor, pode exigir da outra, o

devedor, um fato determinado, apreciável

em dinheiro. Sendo assim, essa relação

pode se considerada de dois pontos de

vista diferentes: do lado do credor, é um

direito de crédito que conta no ativo de

seu patrimônio; do lado do devedor, é

uma obrigação, uma dívida que figura em

seu passivo. Os jurisconsultos romanos

servem-se exclusivamente da palavra

obligatio, em um sentido muito amplo,

para designar tanto o crédito como a

dívida (L.4, D., de novat, XLVI, 2; I., § 2º.,

quib. Al. Lic. II,8).

No entanto, esta visão clássica teve seus

combatentes. Segundo MOREIRA ALVES, um dos principais opositores a

esta visão das obrigações foi Brinz.

Até os fins do século passado, os

romanistas julgavam que, durante toda a

evolução do direito romano – do período

pré-clássico ao justinianeu -, o conceito

de obligatio se mantivera o mesmo que o

resultante da interpretação (que vem dos

autores medievais) desses textos do

Corpus Iuris Ciuilis: o de a obrigação ser

um vínculo jurídico em virtude do qual o

devedor é compelido a realizar uma

prestação de conteúdo econômico em

favor de outrem. Ao devedor, portanto,

incumbiria um dever jurídico – a

obligatio.

Essa concepção, porém, foi abalada por

duas teses que revolucionaram os

estudos sobre a obligatio romana: a de

Brinz, que veio à luz em 1874, e a de

Perozzi, publicada em 1903.

Na concepção de Brinz, a obrigação não possui

caráter de dever jurídico. Na realidade, a obligatio consistia na

responsabilidade que surgiria com o inadimplemento – em um primeiro

momento atingindo o próprio corpo do devedor e, com a evolução, atingia o

PETIT, Eugène, Tratado de Direito Romano, Editora Russel, 1ª. Edição,

Campinas, 2003, pag. 409/410.

ALVES, José Carlos Moreira, Direito Romano, Editora Forense, 14ª.

Edição, Rio de Janeiro, p. 375.

patrimônio do devedor. A obrigação seria composta pelo débito (debitum) e

pela responsabilidade (obligatio).

O débito e a responsabilidade surgiam em momentos

diversos e com finalidades distintas. O débito surgiria desde o momento da

formação da obrigação e não teria cunho coativo (o devedor pode ou não

realizar a prestação). Caso o devedor não cumpra a obrigação, surgiria a

responsabilidade pelo inadimplemento e a responsabilidade teria cunho

coativo.

Como obrigação e responsabilidade são figuras

distintas, poderiam estar concentradas em apenas uma pessoa, como

também poderiam se referir a pessoas distintas: caso o devedor deixasse

de cumprir a obrigação, poderia um terceiro arcar com a responsabilidade

pelo inadimplemento.

Esta visão de Brinz foi aceita, mas somente em

relação aos tempos primitivos, não sendo aplicada aos períodos clássico e

pós-clássico do Direito Romano. Neste sentido, MOREIRA ALVES explicita:

Brinz negou à obligatio o caráter de

dever jurídico, salientando que ela não

consistia no dever de realizar uma

prestação (dever esse que seria o

debitum; Schuld, em alemão), mas, sim,

na responsabilidade (obligatio; Haftung,

em alemão) em que se incorria pelo

inadimplemento nesse dever; por isso, o

objeto da obrigação, em vez de ser a

prestação (isto é, um dar, um fazer ou

não fazer algo), seria, primitivamente, o

próprio corpo de devedor e, mais tarde, o

devedor como sujeito de um patrimônio,

ou seja, como pessoa econômica.

A evolução histórica da obrigação pode ser traçada

com a verificação dos períodos do Direito Romano. No período pré-clássico

a obrigação era oriunda do delito e era considerada como um vínculo

material, pois o devedor respondia com o próprio corpo. A Lei Poetelia

Papiria (326 a.C.) alterou este panorama e o devedor não mais respondia

com o próprio corpo, mas sim com o seu patrimônio.

No período clássico a obligatio não teve um conceito

abstrato, mas decorria de relações jurídicas que eram reconhecidas pelo ius

civile. O ius civile reconhecia as obrigações decorrentes de atos lícitos ou

ilícitos, estes seriam a delicta e aqueles os contractus. Além disso, outras

relações surgiam que não eram consideradas obligationes, mas sim debita.

As relações denominadas como debita resultavam de

atos lícitos e ilícitos que não eram capitulados no ius civile. A debita,

portanto, não decorria do ius civile (protegidas somente pelas actiones in

factum). A obligatio era instituto do ius civile já a debita era instituto do ius

honorium.

Também MOREIRA ALVES esclarece:

No tocante à evolução histórica da

obrigação no direito romano, teria sido

ela a seguinte:

ALVES, op. cit., p. 376.

- quanto ao direito pré-clássico, os

romanistas divergem sobre se a

obrigação nasceu do delito (essa, a

opinião da maioria) ou do contrato, mas

concordam que ela estabelecia, a

princípio, não um vínculo jurídico (isto é,

imaterial), mas um vínculo material, em

virtude do qual o devedor respondia pela

dívida com o seu próprio corpo; somente

depois da lei Poetelia Papira (326 a.C.) é

que o patrimônio do devedor passou a

responder pelo débito, como sucede no

direito moderno;

- com relação ao direito clássico, a

maioria dos romanistas defende a tese

de que não havia um conceito genérico

de obligatio, mas algumas relações

jurídicas, reconhecidas pelo ius civile,

decorrentes de certos atos lícitos

(contractus) ou ilícitos (delicta), e

denominadas obligationes; ao lado

dessas, outras relações jurídicas havia

(às quais os juristas romanos, em geral,

não davam o nome de obligationes, mas,

sim, de debita), resultantes de atos lícitos

(que eram reconhecidos pelo ius civile

como contractus) ou ilícitos (não

capitulados pelo ius civile entre os

delicta), as quais eram protegidas pelo

pretor com actiones in factun ou actiones

ficticiae.

Os períodos pós-clássico e justinianeu não

contemplam mais a separação entre o ius civile e o ius honorium.

Decorrência lógica deste fato é união das relações jurídicas obligatio e

debitum, denominada obligatio. A obligatio passou a ser entendida como a

necessidade de alguém (devedor) realizar uma prestação em favor de

outrem (credor) em razão de uma relação jurídica de cunho patrimonial.

Acerca deste assunto, também MOREIRA ALVES:

Com referência aos direitos pós-clássico

e justinianeu, há a fusão das relações

jurídicas obligatio e debitum (e isso em

virtude do desaparecimento da distinção

entre ius civile e o ius honorarium) numa

só, denominada genericamente obligatio;

em face disso, em vez de se conhecerem

– como no direito clássico – apenas

algumas obligationes, passou-se a

conceber, nos períodos pós-clássicos e

justinianeu, um conceito genérico de

obligatio; relação jurídica pela qual

alguém deve realizar uma prestação, de

conteúdo econômico, em favor de

outrem.

1.2 ELEMENTOS DA OBLIGATIO

Diante da evolução histórica da obligatio podem ser

vislumbrados três elementos que a compõe. O elemento subjetivo (sujeito

ativo e passivo); o elemento objetivo (o objeto da obrigação); e a relação

jurídica que vincula as partes.

Em relação ao elemento subjetivo, podem ser

encontrados o credor (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo). O vínculo

que une os sujeitos da relação obrigacional, passou de vínculo material (em

que o devedor respondia com o próprio corpo) para vínculo jurídico (o

ALVES, op. cit, p. 378.

ALVES, op. cit, p. 379.

devedor responde com o seu patrimônio pelo débito). MOREIRA ALVES

explica:

Na obrigação (...) distinguem-se três

elementos essenciais (requisitos), a

saber: a) os sujeitos ativo e passivo; b) o

vínculo existente entre eles; e c) o objeto

da relação jurídica.

Quanto aos sujeitos, encontramos

sempre contrapostos, de um lado, o

sujeito ativo (que é titular do direito de

crédito), e, de outro, o sujeito passivo

(que é aquele a quem incumbe o dever

jurídico de conteúdo patrimonial – o

débito). Essas duas posições – sujeito

ativo e sujeito passivo – podem ser

ocupadas, cada uma, por uma ou mais

pessoas físicas ou jurídicas. (...)

No direito romano, as palavras creditor e

debitor, a princípio, se limitavam a

indicar sujeitos ativo e passivo na

relação obrigacional decorrente do

mútuo; depois, passaram a designar,

respectivamente, qualquer credor ou

devedor. Por outro lado, o termo reus se

empregava, indiferentemente, para

significar credor ou devedor, mas, em

virtude das fórmulas da stipulatio

(contrato verbal solene) começou-se a

usar, para a indicação do credor a

expressão reus stipulandi, e, para a do

devedor, reus promittendi.

As obrigações poderiam ser designadas como de dare,

facere e praestare. Dare consistia em transferir ao credor a propriedade

sobre uma coisa. Facere consistia em realizar qualquer ato, desde que não

envolvesse transferência de propriedade; poderia ser uma obrigação

ALVES, op. cit, p. 381.

positiva (facere) ou negativa (no facere) em que o devedor era obrigado a

deixar de realizar determinado ato.

A praestare demanda análise sobre a sua vertente

estrita ou genérica. A praestare, sob a ótica estrita consiste na

responsabilidade do devedor passar a dever o valor da prestação, em

dinheiro, nos casos em que o facere e dare se tornaram impossíveis por

culpa ou dolo.

A praestare, em sentido genérico, indica qualquer

objeto da obrigação. A prestação precisa ser lícita, ser possível jurídica e

fisicamente, ser determinada ou, ao menos, determinável e representar

interesse econômico. Segundo EUGÈNE PETIT:

O objeto da obrigação consiste sempre

em um ato que o devedor deve realizar

em proveito do credor, e os

jurisconsultos romanos expressam-no

perfeitamente por meio de um verbo,

facere, cujo sentido é muito amplo, e

compreende também a abstenção. Ao

lado dessa fórmula geral, são mais

precisos certos textos. Distinguem três

categorias os diversos atos aos quais

pode ser obrigado o devedor, e resume-

se nestes três verbos: dare, praestare,

facere. Dare é transferir propriedade da

coisa, ou constituir um direito real.

Praestare é procurar o desfrute de uma

coisa, sem constituir direito real. Facere

é levar a cabo qualquer outro ato, ou

mesmo abster-se.

PETIT, op. cit, pag. 411.

Portanto, percebe-se que o direito obrigacional tem

como essência uma relação jurídica que vincula as partes (credor e

devedor) ao cumprimento de uma prestação com cunho econômico,

podendo ser de dar, fazer ou não fazer. O não cumprimento desta prestação

gerará responsabilidade ao devedor.

1.3 DA RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR

As obrigações devem ser cumpridas para que atinjam

a sua extinção natural. O devedor se liberta com o pagamento da obrigação,

ou seja, com o cumprimento correto da obrigação.

No entanto, nem sempre as obrigações são cumpridas

corretamente, seja porque o devedor se atrasa no cumprimento, seja por ter

se tornado impossível o cumprimento da obrigação. Em razão deste atraso,

ou da ausência de cumprimento, o credor pode ser merecedor de perdas e

danos.

A causa da obrigação deve ser perquirida para fixar

como deverá ser aplicado o sistema de responsabilidade ao devedor.

Segundo EUGÈNE PETIT, as causas de inexecução das obrigações se

reduzem em caso fortuito, dolo e a falta.

As conseqüências da inexecução das

obrigações variam primeiramente

segundo o objeto. Se consiste em uma

quantia em dinheiro, ou qualquer outra

coisa in genere, o devedor fica obrigado,

qualquer que seja o acontecimento que

lhe tenha impedido de pagar o que deve.

Supondo, com efeito, que as moedas ou

as coisas que destinava ao pagamento

tenham perecido, deve-se procurar

outras, pois todas as coisas da mesma

espécie podem servir ao pagamento da

dívida. Sempre é assim nas obrigações

que resultam do mutuum ou do contrato

litteris, naquelas que nascem ex delicto

ou quase ex delicto.

Entretanto, quando a obrigação tem por

objeto um corpo certo ou um feito, a

solução é mais delicada. Se a coisa

devida pereceu ou se a realização do

feito se faz impossível, deve o credor

suportar o prejuízo ou, ao contrário, está

o devedor obrigado a indenizá-lo? Para

responder a essa pergunta, é necessário

investigar qual é a causa da inexecução

da obrigação. Ora, pois, as causas de

inexecução reduzem-se a três: o caso

fortuito, o dolo e a falta.

Caso fortuito tem por característica ser “um

acontecimento em que a vontade do devedor fica completamente

alheia, e não pode lhe ser imputado”

. Não pode ser imputado ao devedor

responsabilidade pelo não cumprimento de obrigação impossível.

MOREIRA ALVES, indica como forma de

impossibilidade objetiva do cumprimento da obrigação o caso fortuito e força

maior. Pragmático, sobre a exaustiva discussão sobre a distinção entre caso

fortuito e força maior, assim conclui:

PETIT, op. cit, pag. 623.

Apesar da controvérsia que persiste

entre os romanistas atuais, tudo indica

que os termos casus fortuitus, uis maior

e similares fossem empregados nas

fontes para designar diversas hipóteses

(por exemplo: terremotos, incêndios,

naufrágios, guerra), em que a obrigação

se extinguia por impossibilidade objetiva

da prestação, e o devedor, a quem o fato

danoso não podia ser imputado, se

eximia, em conseqüência, de

responsabilidade. Nem mesmo no direito

justinianeu os jurisconsultos formularam

um conceito abstrato que abrangesse

todas as hipóteses, em que isso ocorria,

referidas nos textos. É certo que do

casuísmo das fontes pode-se inferir, de

modo geral, que o caso fortuito (ou força

maior) era o acontecimento decorrente

da natureza ou de fato do homem, por via

de regra imprevisível, a que o devedor

não podia resistir, e que acarretava a

impossibilidade objetiva da prestação.

Ocorrendo fatos que caracterizem a impossibilidade

objetiva, o devedor não poderá ser responsabilizado pela ausência de

cumprimento perfeito da prestação, salvo se houver estipulação

convencional em sentido contrário.

O dolo terá lugar nos casos em que o devedor,

intencionalmente, deixa de cumprir a prestação a que está obrigado.

Problemas maiores serão enfrentados para a

discussão da falta. A falta se confunde com a culpa: é a ação ou omissão

ALVES, op. cit, p. 40.

imputável ao devedor, mas que não tenha havido, pelo devedor, interesse

em prejudicar o credor.

Merecedora de olhar mais aprofundado é a culpa

contratual em razão do objeto do trabalho apresentado, no entanto, apenas

para que não caia no esquecimento, não pode deixar de mencionar que a

culpa também poderá ser caracterizada como extracontratual ou aquiliana.

Em razão do estudo voltado à cláusula penal, será

verificada a culpa contratual e dentro deste sistema, os romanos ainda

classificam a falta como culpa grave e culpa leve.

Culpa grave pode ser definida como a falta que não

seria cometida por pessoa de inteligência comum. O devedor não utiliza a

mais rasa cautela para as suas atitudes.

Para a verificação da culpa leve haverá a comparação

com paradigmas de condutas. A culpa leve pode ser em abstrato: compara-

se a conduta do devedor com a do homem médio (bonus pater familias). A

culpa leve também pode ser in concreto: neste caso a conduta de diligência

do devedor é comparada com a conduta que próprio devedor teria com as

suas coisas e interesses.

A diferenciação entre culpa grave e culpa leve é

bastante relevante, uma vez que todo devedor deve responder pela culpa

grave, assemelhada ao dolo, mesmo que haja pacto de exclusão de

responsabilidade por dolo. Em contrapartida, para responsabilizar o devedor

acerca da culpa leve deve ser levado em consideração o grau de diligência

tomado a cabo. Neste sentido, MOREIRA ALVES:

Com relação à culpa (em sentido restrito)

contratual, ela pode apresentar graus

conforme seja de maior ou menor

intensidade:

a) culpa lata: quando há negligência

extrema do devedor ou não usa da mais

elementar cautela, ou não prevê o que é

previsível por todos:

b) culpa leuis: que pode ser in

abstracto (quando o devedor não se

utiliza da diligência do bonus pater

familias – tipo médio de pater familias),

ou in concreto (quando, para se apurar

se o devedor agiu com culpa em sentido

restrito, se confronta sua atuação, não

com um tipo abstrato como o bonus

pater familias, mas sim, com atitude que

o próprio devedor toma com relação às

suas coisas ou aos seus interesses).

Os romanos também verificavam se o devedor teria

levado vantagem com o não cumprimento da obrigação. Neste sentido, nos

casos em que apenas o credor era interessado no cumprimento da

obrigação, sem benefícios ao devedor, este apenas poderia ser

responsabilizado por dolo ou culpa grave. O devedor extraindo vantagens

pelo não cumprimento da obrigação, ficará obrigado também pela culpa

leve.

1.4 TEORIA DA MORA NO DIREITO ROMANO

O credor pode exigir a prestação.

O devedor será considerado em mora se não cumprir

a prestação no momento devido e o credor poderá ser considerado em

mora se não aceitar o pagamento corretamente oferecido.

1.4.1 MORA DO DEVEDOR

Discussão que sempre assolou os romanistas reside

na fixação do momento em que a mora se inicia. Para alguns, o credor

sempre deveria interpelar – interpellatio – o devedor para configurar a mora.

A mora, para os romanos, seria, sem exceções ex persona.

No entanto, vem crescendo a posição que nos direitos

pré-clássico e clássico o devedor se tornaria em mora assim que a

obrigação se tornasse passível de ser exigida e somente em caso de

obrigação pura fazia necessária a interpelação. Em contrapartida, no direito

pós-clássico, em regra era necessária a interpelação do credor ao devedor,

salvo exceções expressamente previstas. Nos casos de obrigações a termo,

a sua ocorrência supria a interpelação, foi o início do princípio dies

interpellat pro homine.

Neste sentido o MOREIRA ALVES:

ALVES, op. cit, p. 406.

Quanto a primeira questão (momento em

que inicia a mora), é ela muito

controvertida tendo em vista que é

pacífica a extensão das interpolações

[sic] nos textos que se referem ao

momento em que a mora do devedor se

inicia. Segundo parece – e esta e a tese

que, pouco e pouco, vem se impondo -,

nos direitos pré-clássico e clássico, o

devedor incidia em mora se não

cumprisse a obrigação no momento em

que ela se tornava exigível: se obrigação

a termo ou sob condição, quando um ou

outra – conforme o caso – ocorresse; se

obrigação pura, no instante em que o

credor solicitasse ao devedor seu

cumprimento. No direito pós-clássico,

embora se atingisse quase o mesmo

resultado, estabeleceu-se o princípio

geral de que a mora se inicia com a

interpelação (interpellatio) judicial ou

extrajudicial (quando se faz por ato oral

ou escrito, sem que seja imprescindível a

presença de testemunhas) do credor ao

devedor para que este cumpra a

obrigação; a essa regra só se admitiam

exceções expressas, como a de que, se a

obrigação fosse a termo, a ocorrência

deste equivalia à interpelação (o que os

autores medievais traduziram com a

frase dies interpellat pro homine) em

virtude disso, os intérpretes romanos

distinguem a mora ex re (que independe

de interpelação) da mora ex persona

(que, para surgir, necessita da

interpellatio).

Configurada a sua mora, o devedor resta responsável

pelo perecimento da coisa, salvo se demonstrar que a coisa teria o mesmo

fim independentemente de sua mora. A mora torna a obrigação perpétua.

ALVES, op. cit, p. 46.

Importante questionar o que deverá o devedor em

mora entregar ao credor, uma vez que a coisa pereceu. O devedor deverá

arcar com valor pecuniário em favor do credor. Nas obrigações em dinheiro,

o devedor em mora deve arcar com os juros.

Podendo ser imputado ao devedor o inadimplemento

da obrigação, abria-se a possibilidade de ajuizar a ação pessoal respectiva

para proteger os interesses do credor. Há de distinguir dois momentos

destas ações pessoais. Primitivamente, no processo formulário o devedor

deveria responder pecuniariamente, independente do objeto da prestação.

Com o passar dos tempos e a necessidade do juiz,

através da extraordinaria cognitio, tentar chegar, da maneira mais próxima,

ao cumprimento da prestação originalmente estipulada e, somente quando

esta possibilidade não existisse, seria convertida em condenação

pecuniária.

A condenação pecuniária era oriunda de avaliação que

poderia ser feira pelo juiz, pelo credor (através de um juramento) ou

convencionada pela partes (stipulatio poenae).

1.4.2 DA MORA DO CREDOR

A mora também pode ser para o credor. O devedor

possui o direito de se libertar da obrigação e o credor o dever de receber a

prestação ajustada. Haverá a mora do credor nos casos de oferta válida do

devedor para o cumprimento da obrigação e recusa injustificada, por dolo ou

culpa, do credor no recebimento do pagamento.

Também nestes casos, para a configuração da mora,

necessária a interpelação, que consiste na oferta válida de cumprimento da

obrigação e deve ser feita a quem for capaz de receber e por pessoa com o

direito de pagar.

Os seus efeitos são parecidos com os efeitos da mora

do devedor. Os riscos pelo perecimento da coisa passam a ser do credor e

o devedor apenas responde por dolo, além disso, em dívidas em dinheiro, a

mora do credor faz cessar os juros, para os romanos.

1.5 DA COATIVIDADE DAS OBRIGAÇÕES

O credor tem o direito de exigir o cumprimento da

prestação por parte do devedor e para assegurar o seu direito ao crédito

possui condições de utilização de reforços ou garantias da obrigação.

O devedor deve se sentir compelido ao cumprimento

da obrigação e deve perceber que em caso de não cumprimento perfeito,

poderão ser atribuídos ao credor benefícios através de convenções

acessórias. O credor pode se valer de garantias para assegurar o

cumprimento da prestação, bem como podem ser fixados reforços para

constranger o devedor ao cumprimento da prestação.

Como garantias, pode-se distinguir as pessoais –

relação com um terceiro que poderá ser compelido a cumprir a prestação,

caso o devedor original não o faça; e as garantias reais, constituindo em

favor do credor direitos reais sobre coisa do devedor.

Como reforço da obrigação pode o credor lançar mão

das arras e da stipulatio poenae.

As arras poderiam ser dividas em arras confirmatórias

ou penitenciais. Aquelas consistiam na entrega de dinheiro ou de uma coisa

por uma das partes contratante para comprovar que o contrato está

confirmado, devendo ser restituída ao contratante que a concedeu. Já as

arras penitenciais, contrariamente, consistiam em adiantamento do contrato

e, caso a parte que as forneceu desistisse do contrato, perderia o valor em

favor da outra parte; se o desistente for a parte que recebeu as arras,

deverria devolver o valor em dobro. Por isso, as arras são consideradas

reforço da obrigação.

Quanto à stipulatio poenae, as partes podem estipular

que nos casos de não cumprimento do devedor de sua obrigação, o credor

poderá exigir valor pecuniário a título de pena. Esta pena tem o caráter de

reforço da obrigação, de certa forma coercitiva e, para alguns romanistas,

ainda representa a pré-fixação de valor para reparação do prejuízo sofrido

pelo credor, levando em conta o dano causado e o ganho que poderia ser

originado com o pagamento correto da obrigação.

Este valor pecuniário é acrescido à obrigação original

no caso de atraso, mas substitui a obrigação no caso de impossibilidade de

seu cumprimento.

Em regra, quando não estipulada qualquer pena, o

credor deve demonstrar o dano sofrido pela mora do devedor, todavia, as

partes podem, previamente, ajustar qual será o valor pecuniário devido em

caso de não cumprimento adequado da obrigação, é a stipulatio poenae.

1.6 ORIGEM DA STIPULATIO POENAE

No Direito Romano, dentro da órbita das relações

privadas, aquele que ofendia o direito de outrem ficava obrigado a pagar-lhe

uma pena pecuniária com o escopo repressivo – obligatio ex delicto. Em

contrapartida, sendo lesado interesse de caráter coletivo com o interesse

estatal em reprimir, as conseqüências seriam mais gravosas, inclusive com

a possibilidade de penas corporais e, caso fossem fixadas em dinheiro, não

teriam como destinatário o lesado – era a pena privada em razão da delicta

privata.

Discute-se se a stipulatio poenae, no Direito Romano,

poderia ter sido considerada pena privada.

Os objetivos da pena privada eram distintos dos da

stipulatio poenae. A pena privada tinha como escopo castigar – pura e

simplesmente – o culpado. Inicialmente eram castigos corporais e, em

seguida, passaram da responsabilidade corporal para a pecuniária.

ANÔNIO PINTO MONTEIRO explica:

Por outro lado, o direito romano não

limita o uso dos termos poena, punire e

derivados, à pena, em sentido técnico,

antes os estende a toda a espécie de

sanções. A pena privada, propriamente

dita só poderia ser infligida através da

actio poenalis – não por meio da

stipulatio poenae –, pelo que, não se

tratando de uma acção daquele tipo (a

qual, como actio, sucedeu à vindicta, e

enquanto poena, correspondia à

represália), deparar-se-ia com uma

sanção, mas não com uma pena.

A stipulatio poenae não se confundia com a pena

privada, o objetivo daquela era coercitivo-compulsivo, buscava forçar o

devedor a cumprir a obrigação que prometera. A pena privada residia no

campo do delictum e não há qualquer evidência concreta que os romanos

caracterizavam como delito o não cumprimento da obrigação.

A stipulatio poenae em sua forma originária era tratada

como obrigação condicional. Ainda que uma estipulação não pudesse ser

validamente assumida, poderia obter-se o resultado vedado, indiretamente,

através da stipulatio poenae, inclusive possibilitando estipulações em favor

de terceiro, o que não era reconhecido pelo Direito Romano.

O Direito Romano não consagrava o direito em favor

de terceiro, portanto, estipulando a pena, poderia o devedor ser compelido a

arcar com a obrigação ou arcar com a pena. A relevância desta figura é

demonstrada pelo fato do credor original não ter como exigir o cumprimento

da obrigação principal (em favor de terceiro) por falta de interesse – uma

vez que não concebida no sistema obrigação em favor de terceiro – e o

terceiro favorecido não tinha em seu favor a actio. A stipulatio poenae

tornava executável o ajuste que não eram civilmente obrigatórios, pois, o

devedor deveria cumprir a obrigação e caso assim não fizesse, ficaria

sujeito à stipulatio poenae.

Não cumprindo o devedor a primeira,

competia ao credor escolher entre exigir

o seu cumprimento ou o da pena,

podendo, mesmo, reclamar uma quantia

superior à que fora estipulada, no caso

de o montante da pena ficar aquém do

valor do seu interesse lesado. Mas, o

credor tinha, igualmente, o direito de

exigir o cumprimento da prestação

principal e o pagamento da pena: para

que isso fosse possível, tornava-se

necessário uma declaração prévia das

partes a consagrá-lo, o que se conseguia

utilizando elas a expressão rato manente

pacto. Na falta dessa declaração é que,

em princípio, tal possibilidade não seria

permitida.

A stipulatio poenae também aparece como figura

acessória à uma obrigação principal – próxima à cláusula penal dos dias

atuais. É a ausência de cumprimento que torna exigível o pagamento da

pena

. Dentre as características da stipulatio poenae podem ser

MONTEIRO, Antonio Joaquim de Matos Pinto, Cláusula Penal e

Indemnização, Coleção teses, Editora Almedina, Coimbra, 1999, p. 362.

MONTEIRO, op. cit, p. 357.

destacadas: a) não havia para restrição à fixação do valor da pena,

permitindo superar o valor da obrigação principal; b) era vedada a

diminuição da pena, independente de eventual cumprimento parcial da

prestação pelo devedor, ressalvado o caso de estipulação com finalidade

usurária.

No período clássico a stipulatio poenae era vista como

uma pena a ser aplicada ao devedor que se obrigava a determinada

prestação e não a cumpria. Como forma de tornar a obrigação coercitiva, foi

criada a stipulatio poenae. O credor (promissor) poderia exigir a pena do

devedor (poena committitur), caso este último não cumprisse a prestação

convencionada.

A stipulatio poenae, geralmente, era constituída em

prestação pecuniária, mas não havia qualquer restrição que fosse fixada de

outra forma, desde que previamente estipulada e a relevância do instituto se

deu em razão de sua simplicidade em criar vínculos para que fossem

respeitas as avenças ajustadas.

Importante salientar que o termo stipulatio representa

o contrato verbal por excelência no direito romano. A stipulatio era originada

através de perguntas e respostas formuladas e respondidas pelos

contratantes, sendo o credor, o stipulator ou reus stipulandi e o devedor, o

promissor ou o reus promittendi.

A stipulatio para ser válida era necessária a presença

de todas as partes contratantes, a resposta e a pergunta deviam estar em

conformidade; a pergunta devia ser formulada verbalmente e a resposta,

também verbal, devia ser imediata.

Neste sentido, também GAETANO SCIASCIA

esclarece:

Consta de uma pergunta formal (centum

dare espondes?) feita pelo reus

stipulandi (credor) e de uma congruente

resposta afirmativa (spondeo) do reus

promittendi (devedor). Não é admitida

nenhuma divergência entre a

interrogação e resposta; as palavras

devem ser pronunciadas em seguida,

sem intervalo (continuus actus) pelas

pessoas presentes.

Ao lado da forma originária, própria dos

cidadãos romanos (sponsio), passaram a

ser admitidas outras, de jus gentium,

com palavras diversas, inclusive em

língua grega, se compreendida pelas

partes.

Pelo seu caráter abstrato, que prescinde

da cláusula como base do vínculo

obrigatório, a stipulatio é o ato jurídico

mais usado.

Segundo ANTONIO PINTO MONTEIRO, a stipulatio

poenae:

formava-se por via oral, através de uma

pergunta dirigida pelo futuro credor

(stipulator, reus stipulandi) ao futuro

devedor (promissor, reus promittendi), a

respeito do cumprimento de determinada

prestação: ‘prometes dar-me cem?’

Gaetano Sciascia apud FRANÇA, Rubens Limongi, Teoria e Prática

da Cláusula Penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1988, 18.

(spondes mihi dare centum?); ‘prometo’

(spondeo).

Aos poucos, em razão da dificuldade prática de provar

a stipulatio e pela influência crescente dos povos orientais que utilizavam as

obrigações decorrentes de contratos escritos, a stipulatio passou da forma

oral para a escrita.

1.6.1 FINALIDADE DA STIPULATIO POENAE

A cláusula penal, nos dias atuais, leva em seu bojo

tanto a natureza coercitiva como de pré-fixação de indenização pelo não

cumprimento da obrigação. No Direito Romano, no entanto, a stipulatio

poenae possuía apenas característica coercitiva

Sobre este aspecto, MÚCIO CONTINENTINO

esclarece com precisão:

MONTEIRO, op. cit, p. 352.

Não se pode olvidar que vários são os autores que entendem a stipulatio

poenae com natureza mista (sanção e indenização), dentre eles Rolf

Knütel, Bertolini e Biondo Biondi, este último chega a afirmar que a

stipulatio poenae tem a função de reforçar o vínculo e estabelecer

preventivamente a responsabilidade do devedor em caso de

inadimplemento, afirmando que sobre que a stipulatio poenae era a

liquidação preventiva do dano.

Como o próprio nome indica, o primitivo

direito romano considerava como um réu

o devedor que não cumpria a sua

promessa e a stipulatio poenae tinha

então por escopo assegurar não a

reparação do dano causado, mas a

repressão do delito cometido pelo

devedor não a cumprindo.

O Direito Romano não conhecia a execução específica

das obrigações de fazer e de não fazer, destarte, vigorava o princípio da

condenação pecuniária (condemnatio pecuniária), ou seja, em razão do não

cumprimento da obrigação o credor não tinha como lançar mão de

execuções específicas, portanto, a prestação deveria ser quantificada em

dinheiro. Frisa-se, era a prestação que era quantificada e não a indenização

pelo não cumprimento.

O objetivo da stipulatio poenae era de sanção contra o

devedor inadimplente com o valor correspondente da obrigação já

quantificado. Diante de tal fato, mesmo no Direito Romano diz-se que o

credor não precisava demonstrar a lesão (dano) sofrida pelo não

cumprimento da obrigação, bem como ficava o credor dispensado de

demonstrar o seu interesse: a stipulatio poenae refletia o valor da prestação

e o devedor ficaria obrigado a arcar com o seu valor estipulado

Múcio Continentino apud NONATO, Orosimbo, Curso de Obrigações,

Vol. II, Editora Forense, 1ª edição, Rio de Janeiro, 1959, pg. 311.

Também sobre este ângulo, parece cristalina a lição de Antonio Pinto

Monteiro (obra cit. Pag. 368): “Pensamos, assim, que a stipulatio poenae

terá sido um meio compulsivo-sancionatório, em ordem a uma execução

integral das obrigações, dispensado o credor, em caso de incumprimento,

de provar o seu interesse , uma vez que a pena incluía já o valor da

prestação inadimplida, substituindo-a. Daí não se segue, porém, que deva

atribuir-se à stipulatio poenae uma finalidade indemniatória, tal como esta

é hoje concebida. A sua função era de ordem coercitiva e a sua natureza a

de uma sanção. Sanção esta que, todavia, englobava já o valor da

A stipulatio poenae também deve ser analisa sobre o

prisma de sua exigibilidade. Imperioso perquirir sobre em qual momento

pode ser requerida e se a culpa é imprescindível.

Em relação às obrigações de não fazer, a resolução é

simplificada, a stipulatio poenae é devida a partir do momento da prática do

ato vedado.

As obrigações de fazer demandam análise mais

aprofundada, devendo ser verificado se havia ou não termo estipulado.

A cláusula penal conforme regulada atualmente possui

nuances distintas da stipulatio poenae, no entanto, são evidentes os

vínculos que unem estes dois institutos. A stipulatio poenae foi sofrendo

modificações no decorrer dos tempos até ser moldada para absorver as

necessidades contemporâneas.

1.7 CLÁSULA PENAL NA IDADE MÉDIA

A cláusula penal foi sofrendo modificações no decorrer

dos tempos e com a chegada da Idade Média não poderia ser diferente.

Como verificado, o sistema jurídico acompanha os valores da sociedade.

prestação inicial, traduzindo-se, por isso, numa prestação pecuniária que,

em princípio, substituía a primeira. Daí, precisamente, que o credor, para

fazer jus à poena, não carecesse de provar seu interesse.”

Com a forte influência da Igreja Católica, a cláusula penal tomou um lugar

de forte relevância tendo em vista a proibição da usura.

Entendia-se usura como qualquer aplicação de juros,

tudo aquilo que acrescesse ao capital. A Igreja Católica vedava a usura de

maneira severa. Caso as partes estipulassem os juros, a convenção seria

considerada nula e o estipulante deveria ser excomungado. A usura era tão

rejeitada que o estipulante sofreria sanção civil e sanção penal canônica.

A proibição da usura trouxe vários empecilhos ao

desenvolvimento do comércio e não se pode esquecer que esta foi uma

época de intenso comércio, com o descobrimento de novas fronteiras

mercantis. Os homens de negócio tentavam, indiretamente, embutir em

suas avenças a cobrança de juros. A cláusula penal foi constantemente

utilizada com a finalidade de cobrança de juros indireta.

O estipulante não tendo poderes para inserir juros no

empréstimo, convencionava cláusula penal no caso do vencimento da

dívida. O estipulante deseja que o devedor deixasse de cumprir com a sua

obrigação para que pudesse receber valor superior ao concedido em

empréstimo.

Mesmo percebendo a real utilização da cláusula penal

(cobrança de juros), não era possível vedar a sua utilização – instituto

oriundo do Direito Romano já enraizado socialmente. A opção encontrada

foi proibir a utilização fraudulenta da cláusula penal.

Evidente que este critério, altamente subjetivo, não

conseguiu vedar a usura indireta, pois era necessária uma profunda e

tormentosa análise da real intenção do estipulante.

Para resolver o impasse foi criada a Teoria do

Interesse. A partir deste momento a cláusula penal passou por forte

reestruturação e em seu bojo pôde ser encontrada a natureza indenizatória.

Pela Teoria do Interesse, o credor pode exigir do

devedor descumpridor da obrigação a pena em razão de indenização.

Evidente o interesse não possui qualquer ponto de consonância com a

usura. Aquilo que o credor recebe a título de interesse não pode ser

confundido com lucro, mas é a reparação de um dano.

Discussão essencial que brotou da Teoria do Interesse

foi ponderar se a pena poderia ser superior ao dano sofrido pelo credor.

Pode-se entender que para conferir licitude à pena, esta deveria ser

equivalente ao dano. Em contrapartida, se a pena foi prevista no contrato,

sem fraude, é interesse do Estado que as avenças sejam cumpridas,

devendo a pena ser arcada na sua totalidade, independente do valor do

dano.

É estabelecida, a este passo, importantíssima

distinção entre as duas funções da cláusula penal. A pena pode ser

estipulada como indenização e deve se limitar aos danos; pode ainda a

pena ser estipulada como forma de sanção e poderá ser exigida por inteiro,

salvo se estipulada em fraude.

A partir deste momento, a concepção de indenização

da cláusula penal ganhou espaço, inclusive achando seu lugar na principal

codificação da época, o Código Civil francês.

1.8 A CLÁUSULA PENAL NO DIREITO BRASILEIRO

A cláusula penal, no direito brasileiro, foi regulada

pelas Ordenações do Reino, L. IV, Título LXX, “Das penas convencionais e

judiciais e interesse em que caos se podem levar”.

O Código Civil de 1916 elencou a cláusula penal

dentre as modalidades das obrigações, no capítulo VII, do Título I, do Livro

III, da Parte Especial.

O Código Civil de 2002, corrigindo esta imprecisão

técnica, elenca a cláusula penal no capítulo V, do Título IV, do Livro I, da

Parte Especial. A cláusula penal deixa de ser regulada como modalidade de

obrigação e passa a ser inserida no título referente ao inadimplemento das

obrigações.

O legislador pátrio andou bem com esta alteração.

Apesar de não sofrer mudanças substanciais, o atual Código Civil encontrou

o correto nicho da cláusula penal que apenas terá lugar em caso do não

cumprimento das obrigações.

Não parece ajustado classificar a cláusula penal como

uma espécie de obrigação autônoma. A cláusula penal é acessória e

sempre dependente da obrigação principal; apenas será utilizada em caso

de inadimplemento (inadimplemento absoluto ou mora) da obrigação

principal.

A cláusula penal também foi regulada expressamente

pelos artigos 8º e 9º do Decreto número 22.626 de 07 de abril de 1933. O

referido decreto: para alguns, deve ser utilizado para qualquer espécie de

contratos, para outros, apenas nos contratos de mútuo. Esta discussão

encontrará lugar próprio a seguir.

Importante frisar que a cláusula penal, atualmente,

deve ser interpretada conforme os novos princípios instituídos pelo Código

Civil vigente. O atual código prima pelos princípios da socialidade, da

eticidade e da operabilidade.

Como socialidade deve ser entendido que o direito

civil, mesmo eminentemente privado, deixa de lado a sua vertente

individualista e passa dar conta de seu sentido social. Há uma busca de

ajustar a lei à vida contemporânea.

A eticidade tem como fundamento a verificação que do

ser humano como fonte de todos os demais valores, portanto, consagra a

boa-fé, a justa causa, a eqüidade e demais critérios éticos. A eticidade teve

influência decisiva na cláusula penal, basta citar o 413 do atual Código Civil

CONTINENTINO, Múcio, Da Cláusula Penal no Direito Brasileiro,

Saraiva & Comp. – Editores, São Paulo, 1926, p. 17.

– que será objeto de estudo a seguir – em que a cláusula penal “deve ser

reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido

cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente

excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

À cláusula penal foi concedida mais maturidade para a

sua aplicação com equilíbrio econômico como base de todo o direito

econômico, concedendo ao Estado, através do juiz, a possibilidade de

adequação dos ajustes individuais.

CAPÍTULO 2

DA DEFINIÇÃO DA CLÁUSULA PENAL

Para que se entenda a cláusula penal é imperioso

destacar a sua natureza e as finalidades que a caracterizam. Além disso,

para o adequado entendimento da cláusula penal, necessária a comparação

com institutos similares.

2.1 NATUREZA JURÍDICA

A exata delimitação da natureza da cláusula penal é

trabalho bastante tormentoso. Inúmeros são os doutrinadores que divergem

a respeito da natureza da cláusula penal.

A natureza da cláusula penal gera discussões acerca

de sua característica acessória ou condicional.

MÚCIO CONTINENTINO, ao discutir a natureza da

cláusula penal cita a posição defendida por PUCHTA que considera a

cláusula penal uma obrigação condicional autônoma ou apenas subordinada

à realização do evento condicional, mas que é existente,

independentemente da obrigação principal. O fato que dará azo à cláusula

penal é apenas uma condição, não prometido, mas posto em incerteza,

adquirindo o credor um direito eventual e incerto.

PUCHTA considera-a [a cláusula penal]

uma obrigação condicional autônoma ou

subordinada apenas à condição, ao

evento condicional, mas existente,

independetemente da obrigação a que

adhere. Equiparam-se as figuras da penal

de da condicional dependendo para sua

validez, não a efficacia da obrigação, pois

que valem e subsistem de per si; mas

unicamente da existência da condição.

Para PONTES DE MIRANDA, a cláusula penal é

acessória, mas representada por uma promessa de prestação de pena em

caso de infração da obrigação assumida pelo devedor, com natureza

acessória à obrigação principal e gera em favor do credor uma possibilidade

de indenização por expectativa frustrada. Importante transcrever tal

orientação:

Promessa independente de submissão a

pena. Pode-se prometer submissão a

pena sem que seja assumido dívida, ou

venha a assumir: a pena é para o caso de

não praticar algum ato, ou de se praticar

algum ato. Não se promete o ato, ou a

omissão; promete-se a submissão a

pena. A pena, aí, somente é indenização

por expectativa que foi frustrada.

De iure condendo, pode-se exprobrar ao

termo ‘pena’ não próprio, porque em tais

espécies de preestabelece que não há

CONTINENTINO, op. cit, p. 18.

dever de fazer, e se estranha pensar-se

em penalidade se não há infração.

Ainda nesta esteira, o mesmo autor afirma que “a

promessa bilateral ou unilateral de submissão a pena rege-se, em princípio,

pela regras jurídicas concernentes à cláusula penal acessória”

Segundo ANTÔNIO PINTO MONTEIRO a cláusula

penal é simples promessa a cumprir no futuro, com caráter eventual, uma

vez que só se efetivará se o devedor, por sua culpa, não realizar a

prestação a que está vinculado. A cláusula penal é exigível nos mesmos

casos em que o credor possa reagir contra o inadimplemento.

A cláusula penal, como já vimos,

pressupõe a existência de uma obrigação

– provindo, em regra, de contrato –, que é

costume designar por obrigação

principal, a fim de acentuar melhor a

acessoriedade da referida cláusula, sua

dependência relativamente à obrigação

cujo inadimplemento sanciona.

Compreende-se que seja assim: a

cláusula penal, em qualquer das suas

modalidades, é uma estipulação

mediante a qual um dos contraentes se

obriga a efectuar uma prestação,

diferente da devida, no caso de não

cumprir ou de não cumprir nos precisos

termos a obrigação. Trata-se de simples

promessa a cumprir no futuro, com

carácter eventual, visto que no

compromisso assumido só se efectivará

– a pena só será exigível – se e na

medida em que o devedor não realize,

MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Privado, Tomo 26, 1ª. Edição,

Editora Bookseller, Campinas, 2003, p.88/89.

MIRANDA, op. cit., p.89.

por culpa sua, a prestação a que está

vinculado e a que a cláusula reporta.

POTHIER, também escreve a respeito:

sendo a obrigação penal, por sua

natureza, acessória, a uma obrigação

primitiva e principal, a sua nulidade traz

consigo a nulidade da obrigação penal.

Inúmeros são os doutrinadores que buscam

caracterizar a natureza jurídica da cláusula penal.

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO também

define a cláusula penal como um pacto acessório:

Cláusula penal é um pacto secundário e

acessório, em que se estipula pena ou

multa para a parte que se subtrair ao

cumprimento da obrigação, a que se

obrigara, ou que apenas retardar.”

MONTEIRO, op. cit., p. 86.

POTHIER, Robert Joseph, Tratado das Obrigações, Editora Servanda,

2002, p. 296.

CAIO MÁRIO assim definiu a cláusula penal:

A cláusula penal ou pena convencional –

stipulatio poenae dos romanos – é uma

cláusula acessória, em que se impõe

sanção econômica, em dinheiro ou outro

bem pecuniariamente estimável, contra a

parte infringente de uma obrigação.

ARNALDO WALD, assim definiu:

a cláusula penal é um pacto acessório,

regulamentado pela lei civil, pelo qual as

partes, por convenção expressa,

submetem o devedor que descumprir a

obrigação a uma pena ou multa no caso

de mora (cláusula penal moratória) ou de

inadimplemento (cláusula penal

compensatória).

Conceder à cláusula penal natureza acessória está em

consonância com a realidade do instituto. A cláusula penal não pode ser

vista como autônoma da obrigação principal.

MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Vol. IV,

Editora Saraiva, 21ª. Edição, p.196.

PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, Vol. II,

Editora Forense, 19ª. Edição, Rio de Janeiro, p. 93.

WALD, Arnaldo, Obrigações e Contratos, Editora Revista dos Tribunais,

14ª. Edição, p. 158.

Não pode ser vista como uma obrigação condicional

até porque o simples cumprimento defeituoso da obrigação não gera,

incondicionalmente, o direito a receber a cláusula penal. Há a necessidade

de verificação se o inadimplemento pode ser ou não imputado ao devedor.

Tampouco pode a cláusula penal ser vista como uma

promessa condicional. Como visto, o simples descumprimento da obrigação

não será suficiente para a aplicação da cláusula penal, será necessária a

verificação de fato imputável ao devedor. Não bastasse isto, a obrigação

efetiva é a ajustada na obrigação principal e não será dado ao devedor a

escolha de cumprir a obrigação principal ou a cláusula penal.

A cláusula penal é, portanto, uma obrigação, que pode

ser estabelecida através de um pacto entre as partes ou unilateralmente,

acessória à obrigação principal que poderá ser exigida nos casos de

inadimplemento latu sensu causado por fato imputável ao devedor.

2.2 FINALIDADE DA CLÁUSULA PENAL

A cláusula penal, de utilidade prática relevante, vem,

sistematicamente, sofrendo intervenções legislativas para que se possa

adequar aos dias atuais.

Com o decorrer do tempo e com as modificações

sofridas, a cláusula penal não foi esvaziada, pelo contrário, vem,

continuamente aumentando o seu campo de atuação, mas sempre

enquadrada nos valores estabelecidos pela sociedade contemporânea.

O mundo antigo e agrário tinha como principal fonte de

riqueza a propriedade imóvel e foi sendo substituído por uma realidade

absolutamente diferente. Nos dias atuais, as riquezas não estão baseadas

simplesmente na propriedade imóvel, pelo contrário, a principal forma de

circulação de riquezas emana do direito obrigacional.

As obrigações são, sem dúvida, a principal fonte de

trocas de riquezas e não se pode olvidar as vicissitudes das obrigações,

dentre elas a inexecução (latu sensu). Diante deste panorama, a cláusula

penal tem vital relevância para a segurança das relações obrigacionais e a

manutenção do sistema em que se baseia grande parcela das trocas de

riquezas, seja na esfera empresarial ou não.

A cláusula penal tem o seu papel destacado nas

avenças atuais. Vasta é discussão da finalidade da cláusula penal.

Diante da discussão sobre a finalidade da cláusula

penal, destacam-se quatro teorias: a) a teoria do reforço; b) teoria da pré-

avaliação; c) teoria da pena; e d) teoria eclética.

2.2.1 TEORIA DO REFORÇO

Para a teoria do reforço, a cláusula penal tem por

finalidade reforçar os vínculos obrigacionais existentes entre as partes. A

cláusula penal tem o escopo de garantir, coercitivamente, que o devedor irá

cumprir a obrigação que outrora assumiu.

POTHIER, tratando das obrigações penais, em seu

terceiro príncípio é taxativo: “a obrigação penal tem por objetivo garantir

a obrigação principal”

. Neste sentido, ainda continua o doutrinador:

É por isso que, quando ao estipular uma

determinada quantia em caso de

inexecução de uma primeira obrigação, a

intenção das partes foi que, caso isso

ocorra, tão logo o devedor seja posto em

mora de satisfazer a primeira obrigação,

já não deva outra coisa a não ser a

quantia combinada, porque tal

estipulação não é uma estipulação penal;

a obrigação daí resultante não é uma

obrigação penal, mas uma obrigação tão

principal quanto a primeira, cujas partes

tiveram intenção de fazer novação.

A finalidade da cláusula penal é forçar o cumprimento

da obrigação por parte do devedor, portanto, reforçar o vínculo obrigacional.

2.2.2 TEORIA DA PRÉ-AVALIAÇÃO

A cláusula penal, segundo a teoria da pré-avaliação,

apenas teria como finalidade a pré-avaliação do danos sofridos pela parte

inocente em razão do descumprimento da obrigação por parte do devedor.

POTHIER, op. cit., p. 298.

A fixação da cláusula penal força o devedor

inadimplente a arcar com o valor avençado, independentemente de prejuízo

sofrido pelo credor. Portanto, o credor não encontra em suas mãos o ônus

de demonstrar eventuais prejuízos sofridos.

A cláusula penal gera em favor do credor a

possibilidade de fixar, antes do inadimplemento, valor razoável a título de

indenização pelo descumprimento.

Sobre a teoria da pré-fixação, imperioso destacar o

ensinado por ANTONIO PINTO MONTEIRO:

Assim, não considerando, por agora, a

doutrina de natureza mista, há que

entender, em primeiro lugar, à opinião

daqueles autores, para quem a natureza

indemnizatória, atribuída à cláusula

penal, corresponde à única função que

se reconhece a esta figura – pré-

avaliação da indemnização -, rejeitando,

por conseguinte, a função compulsiva da

pena. Ou seja, além de atribuir à cláusula

penal uma natureza indemnizatória,

recusa-se a tese da dupla função,

reduzindo o escopo da pena

exclusivamente, ao cálculo antecipado

do dano ressarcível.

E, ainda continua, ANTONIO PINTO MONTEIRO:

É esta a opinião sustentada,

recentemente, por LOKSAIER, para quem

‘a teoria da cláusula penal com função

puramente indemnizatória é a única que

poderá harmonizar-se com o direito

comum da responsabilidade contratual’.

Em conformidade com a sua recusa

expressa de uma qualquer função

cominatória, defende o autor que as

partes devem ‘proceder a uma avaliação

correcta do dano previsível’, pelo que, ‘a

fim de impedir o contraente

economicamente mais forte de desviar a

cláusula penal de sua função puramente

indemnizatória (...), o juiz deverá

controlar o montante da indemnização

conveniconal’.

A teoria da pré-fixação da indenização vislumbra na

cláusula penal apenas a sua vertente de indicar qual o valor devido para

caso de indenização pelo descumprimento, negando seja a cláusula penal

meio coercitivo para forçar o devedor a cumprir a sua função, ou ainda,

negando a característica penal convenção.

Sobre este aspecto da cláusula penal, o autor acima

mencionado redigiu sua tese de doutoramento pela Faculdade de Direito da

Universidade de Coimbra. Defende que a cláusula penal possui em seu bojo

o conteúdo indenizatório.

MONTEIRO, op. cit, p. 323/324.

MONTEIRO, op. cit., p. 323/324.

Necessário, neste ponto, citar a conclusão do trabalho

de ANTÔNIO PINTO MONTEIRO:

A dificuldade em separar a cláusula penal

de índole compulsória, mas em que a

pena substitui a indemnização, da

cláusula penal enquanto liquidação

antecipada do dano – e que levou,

tradicionalmente, à identificação entre

ambas, concebendo-se a pena, nos dois

casos como indenização predeterminada

–, ultapassámo-la, pela compreensão da

primeira no quadro de uma obrigação

como faculdade alternativa a parte

creditoris. Enquanto, neste caso, o

credor dispõe, para reagir contra o não

cumprimento, da faculdade de exigir uma

outra prestação, acordada a título

sancionatório, já no segundo caso,

porém, se limitará a ter de reclamar a

indmnização forfaitaire previamente

acordada. Esta última não constitui,

assim, uma nova sanção, ao lado das que

a ordem jurídica consagra, antes se trata,

tão-só apenas, da normal obrigação de

indemnizar, ainda que alterada, no

concerne ao seu montante e ao ónus da

prova, nos termos da convenção prévia.

Neste sentido, conclui o autor:

Eis, assim, para concluir, o essencial da

nossa proposta, em alternativa a posição

que, tradicionalmente, se vem

sufragando e repetindo: cláusula penal e

indemnização predeterminada não

constituem, sempre e necessariamente,

termos sinónimos, como sucede quando

a primeira é estipulada a título

MONTEIRO, op. cit., p. 760.

compulsório, ou seja, enquanto

específico mecanismo coercitivo ao

cumprimento; neste caso, a sua natureza

sancionatória impede que a

consideremos como forma de liquidação

prévia do quantum respondeatur.

Ainda neste sentido, MASSIMO BIANCA

, afirma que

a cláusula penal é o pacto que determina, preventivamente e

antecipadamente, o ressarcimento do dano em razão do retardamento ou

inadimplemento da obrigação.

O autor mencionado acima continua, informando que a

cláusula penal não tem por finalidade precípua o reforço do vínculo

negocial. No entanto, não nega que esta pré-fixação traga, intrinsecamente,

em seu bojo uma forma de pressionar o devedor a cumprir a prestação que

se obrigou.

Funzione della clausola penale è aquella

della liquidazione preventiva e forfettaria

del danno. Essa à infantti direta a fissare

preventivamente e vincolativamente

l’ammontare del risarcimento del danno.

La clausola penale fissa antecipatamente

l’amontare del danno evitando le

contestazioni del debitore e i tempi e i

consti della determinazione giudizile:

essa rende pertanto certo, pronto e

agevonele il rimedio del risarcimento.

MONTEIRO, op. cit., p. 760.

BIANCA, C. Massimo, Diritto Civile, Vol. V, Ed. Giuffrè, Milano, 1994, p.

221: “La clausola penale è Il patto Che determina in via preventiva e

forfettaria Il resarcimento del danno per il ritardo o PR l’inadempimento

dell’obligazione.

Sotto questi risguardo può dirsi Che La

clausola rafforza La posizione creditória.

Il rafforzamento del diritto di credito no

attiene ad una diversa, ulteriore funzione

della clausola ma è um vantaggio insito

nel fatto stesso della preventiva e

forfettaria liquidazione del danno.

A cláusula penal seria, portanto, a pré-fixação dos

danos causados pelo descumprimento da obrigação assumida pelo

devedor.

2.2.3 TEORIA DA PENA

A cláusula penal, para a teoria da pena, tem em seu

bojo a característica de uma pena devida pelo devedor ao credor em razão

do descumprimento da obrigação.

Sobre este aspecto, LIMONGI FRANÇA destaca:

Na Espanha, ainda na trilha de Trimarchi,

assim se manifestou Lobato: “Este

caráter penal é, a nosso ver, o essencial

da figura em estudo e o determinante da

sua própria natureza’. De onde

considerar que ‘para ser a verdadeira

cláusula penal, ou pena convencional,

deve supor, ainda em seu caráter

liquidatário prévio, um sacrifício material

BIANCA, C. Massimo, Diritto Civile, Vol. V, Ed. Giuffrè, Milano, 1994, p.

222.

ou econômico para a parte que

descumpre”.

Para a teoria da pena, a cláusula penal é uma efetiva

sanção a ser aplicada ao devedor, predominando a função penal do

instituto.

2.2.4 TEORIA ECLÉTICA

A doutrina contemporânea não concede apenas uma

finalidade à cláusula penal. Pelo contrário, reconhece neste instituto a sua

finalidade híbrida.

Necessário lembrar que a legislação pátria não trata, e

nem deveria tratar, da finalidade da cláusula penal. Destarte a fixação da

sua utilidade ficou por conta da doutrina.

A maioria da doutrina concede à cláusula penal dupla

função, de reforço e de pré-fixação de danos. Nesse sentido, destaca-se o

ensinado por MÚCIO CONTINENTINO:

Não obstante, a codificação pátria

inspirou-se na corrente doutrinaria que

FRANÇA, Rubens Limongi, Teoria e Prática da Cláusula Penal,

Editora Saraiva, São Paulo, 1988, p.150.

attribue à clausula as duas virtudes

accentuadas pela torrente dos

escriptores.

Ainda sobre este aspecto, ARNALDO WALD, também

verifica na cláusula sua dupla função:

A cláusula penal constitui uma medida

coercitiva ou intimidativa, funcionando

também como prefixação dos prejuízos

independentemente da prova que dos

mesmos for apresentada.

Também nessa esteira, sobre o direito português,

ANTUNES VARELA:

Conjugando a noção dado no preceito

legal com a real dimensão da figura e

com o sentido corrente da expressão,

pode dizer-se que a cláusula penal é a

estipulação pela qual as partes fixam o

objecto da indemnização exigível do

devedor que não cumpre, como sanção

contra a falta de cumprimento.

A cláusula penal é normalmente chamada

a exercer uma dupla função, no sistema

obrigacional.

Por um lado, a cláusula penal visa

constituir um reforço (um agravamento)

da indemnização devida pelo obrigado

faltoso, uma sanção calculadamente

superior à que resultaria da lei, para

CONTINENTINO, op. cit., p 30/31.

WALD, Arnaldo, Obrigações e Contratos, Editora Revista dos Tribunais,

14ª. Edição, p. 159.

estimular de modo especial o devedor ao

cumprimento. Por isso mesmo se lhe

chama penal – cláusula penal – ou pena –

pena convencional.

(...)

Por outro lado, a cláusula penal visa

amiudadas vezes facilitar ao mesmo

tempo o cálculo da indemnização

exigível.

Analisando o direito argentino, KEMELMAJER DE

CARLUCCI, também verifica na cláusula penal a dupla função como

coerção e como pré-fixação da indenização.

Función ambivalente – Es hoy critério

predominante otorgar a la cláusula penal

ambas funciones: la de ser conminatoria

y además indemnizatoria. Esta tesis

intermédia fue brillantemente expuesta

por Hugueney, siguiendo el pensamiento

de Cosak y Crome, e incluso es

sostenida por ilustres romanistas. Para

algunos, ambas funciones son

igualmente importantes, em tanto que

otros hacen prevalecer uma sobre outra,

y no faltan quienes adviertem que las

diversas funciones aparecen em distintos

momentos.

PONTES DE MIRANDA, sobre o aspecto coercitivo,

com a lucidez que lhe é característica vislumbra na cláusula penal uma

CARLUCCI, Aída Kemelmajer, La Cláusula Penal, Ed. Depalma, Buenos

Aires, 1981, p. 7.

forma de “estimular devedor ao adimplemento do contrato, soem

estipular os credores que, em caso de infração do contrato, fique o

devedor com o dever de fazer outra prestação, que, de regra, é em

dinheiro”

O autor acima citado, acerca da pré-fixação do dano

em caso de infração contratual expõe:

Uma das funções mais prestantes da

cláusula penal é assentar a

indenizabilidade de danos no caso de ser

pecuniária, ou ser de difícil avaliação a

prestação prometida.

Dentro da teoria eclética, também há diferenciações.

Como visto, a maioria da doutrina se apóia na dupla função da cláusula

penal (coercitiva e indenizatória), no entanto, há aqueles que vislumbram

uma tríplice função na penal (coercitiva, indenizatória e de pena).

Neste sentido, importante verificar a tríplice função da

cláusula penal concedida por LIMONGI FRANÇA que entende a cláusula

penal com função de reforço do vínculo obrigacional; como pré-fixação dos

danos ressarcíveis; e ainda como uma pena devida pelo devedor

inadimplente.

MIRANDA, PONTES, Tratado de Direitos Privado, Tomo 26. Editora

Bookseller, 1ª. Edição, 2003, p. 87.

MIRANDA, op.cit,, p. 87.

A nosso ver, baseado nos ensinamentos

dos diversos autores das variadas

orientações expostas e, sobretudo, na

realidade da cláusula penal, enquanto

entidade dinâmica da vida sócio-jurídica,

ponderamos que a sua natureza

apresenta uma tríplice feição,

correspondente às três funções que

ordinariamente, e de modo simultâneo,

exerce em relação aos atos jurídicos a

que é adjecta.

Na mesma linha, continua LIMONGI FRANÇA:

Não constitui [a cláusula penal] apenas reforço da

obrigação, nem somente pré-avaliação dos

danos, nem, ainda que excepcionalmente, tão só

uma pena.

Reveste-se conjuntamente dessas três feições.

É reforço, porque efetivamente assume o caráter

de garantia da obrigação principal.

É pré-avaliação dos danos porque o seu

pagamento é compulsório, independentemente

de prova do prejuízo da inexecução ou da

execução inadequada. E ainda mesmo que não

haja prejuízo, o pagamento não deixa de ser

devido.

E, finalmente, é pena, na acepção lata do termo

(mas nem por isso menos técnica), porque

significa uma punição, infligida àquele que

transgride a ordem contratual e, via de

conseqüência, a própria ordem jurídica.

FRANÇA, op. cit.,p. 157.

FRANÇA, op.cit., p.157.

Limongi França reconhece na cláusula penal todas as

suas vertentes: como um reforço, como a pré-avaliação de danos e como

pena imposta em desfavor do devedor inadimplente.

Além das posições acima mencionadas, OROSIMBO

NONATO, aceita a dupla função da cláusula penal (coercitiva e

indenizatória), mas acrescenta uma nova finalidade: menciona que a

cláusula penal, além das funções já ditas, também permite conceder ao

credor ações que sem a cláusula penal, não existiriam.

A cláusula penal poderia conceder validade à

obrigação destituída de interesse econômico. Neste sentido, vale citar

OROSIMBO NONATO:

Aludimos, ainda, uma terceira vantagem

da cláusula penal. Em casos especiais,

ela readquire e ostenta a sua função no

primitivo direito romano: suscita ao

credor ação que, sem ela, não existiria.

Neste aspecto, especial, pode a cláusula

tornar válida obrigação destituída, em si

mesma, de interesse econômico, pode

patrimonializar esse interesse.

Esta nova função desenhada por OROSIMBO

NONATO não mais tem valor para o sistema jurídico atual. Não se pode

olvidar que a obra do referido autor é datada de 1959, destarte, com outras

regras processuais. Atualmente, a Constituição Federal afasta a

possibilidade de vedar o acesso ao judiciário e, até mesmo a obrigação

destituída de patrimonialidade (por mais que pareça um contra-senso

técnico) pode ser tutelada pelo Estado.

Apenas para contrapor o defendido por OROSIMBO

NONATO basta mencionar que o sistema processual civil busca ser efetivo

e através de recentes reformas introduziu a execução específica em seu

bojo – através dos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil. Não

há, pois, interesse nessa posição para os dias atuais.

A cláusula penal, ou pena convencional é utilizada

como forma de compelir o devedor a cumprir com a obrigação assumida, ou

ainda, pré-fixar o valor de indenização pelo inadimplemento – latu sensu –

da obrigação principal.

Como visto, a cláusula penal, obrigação acessória por

natureza, está ligada intrinsecamente a uma obrigação principal e somente

terá eficácia no caso de descumprimento imputável ao devedor desta

obrigação vinculada.

Segundo OROSIMBO NONATO, a cláusula penal é

“disposição contratual ou testamentária que faz pesar no devedor

certa prestação quando for ele inadimplente ou moroso quanto à

obrigação principal”

NONATO, Orosimbo, Curso de Obrigações, Vol. II, Editora Forense, 1ª

edição, Rio de Janeiro, 1959, p. 317.

ANTONIO PINTO MONTEIRO:

A cláusula penal trata-se de uma

estipulação negocial em que qualquer

das partes, ou apenas uma delas apenas,

se obriga antecipadamente, perante a

outra, a efetuar certa prestação,

normalmente em dinheiro, em caso de

não cumprimento, ou de não

cumprimento perfeito (máxime, em

tempo), de determinada obrigação. Deve

o seu nome à stipulatio poenae do direito

romano.

Destarte, a cláusula penal é uma convenção acessória

à uma obrigação principal e será imposta em desfavor daquele que não

cumprir no todo ou em parte a obrigação principal, tendo por objeto uma

pena pecuniária ou qualquer bem economicamente estimável como uma

forma de compelir o devedor a cumprir adequadamente a sua obrigação, ou

ainda, pré-fixar o valor de indenização pelo inadimplemento. A cláusula

penal possui em seu bojo o conteúdo de coação para que o devedor se

sinta pressionado a cumprir a obrigação assumida, bem como é uma forma

de pré-fixação da indenização, isentando o credor das mazelas decorrentes

da necessidade de comprovar eventual dano.

2.2.5 DIREITO ANGLO-AMERICANO

NONATO, Orosimbo, Curso de Obrigações, Vol. II, Editora Forense, 1ª

edição, Rio de Janeiro, 1959, p. 305.

O Direito Anglo-Americano distingue a cláusula penal

em suas vertentes de pré-fixação da indenização e a o caráter coercitivo. Há

a distinção entre a penalty clause e damages clause.

Para o direito Anglo-americano a cláusula penal possui

dois escopos distintos, primeiramente, a penalty clause possui como

finalidade, forçar o devedor a cumprir a sua obrigação.

Para LORD DENEDIN, a penalty clause tem como

essencial o pagamento pecuniário estipulado como uma forma coercitiva em

desfavor do devedor

. Há a vertente de estipulação de indenização por

prejuízos, a damages clause que LORD DENEDIN define como tendo por

essência a liquidação dos prejuízos como genuína pré-fixação do prejuízo.

Existe, portanto, duas estipulações absolutamente

distintas derivadas da cláusula penal romana. O estudo anglo-americano

não traz muito significado para o sistema pátrio, todavia, curioso notar que é

vedada a estipulação de penalty clause.

Assim, no sistema anglo-americano, bastante

relevante destacar o interesse das partes. Neste sentido, ANTONIO PINTO

MONTEIRO:

MONTEIRO, op. cit., p. 44.

Definição clássica de Lord Dunedin, apud CHITTY, On Contracts, Vol. I,

Ed. London, p. 958. No original: “the essence of a penalty is a payment of

money stipulated as in terrorem of the offeding party”.

Definição clássica de Lord Dunedin, apud CHITTY, On Contracts, Vol. I,

Ed. London, p. 958. No original: “the essence of liquidated damages is a

genuine pre-estimate of damage”.

E começamos, justamente, pela distinção

tradicional do common law, em que se

diferencia a cláusula de índole

compulsória – penalty clause – da

cláusula com escopo meramente

indemnizatório: liquidated damages

clause.

Sempre que o credor procure compelir o

devedor ao cumprimento, a fim de

assegurar a realização da prestação,

estar-se-á perante a primeira; ao invés,

se o escopo das partes for, tão-só e

apenas, o de liquidar o dano, procurando

antecipadamente avaliar o seu montante,

tratar-se-á da segunda. Só esta é

permitida, por se entender que não cabe

às partes criar instrumentos de coerção,

que permitiriam ao credor aterrorizar – in

terrorem, é a expressão que se tornou

clássica – o devedor, compelindo-o ao

cumprimento.

Não se pode esquecer GINO GORLA

, que também

menciona ser nula a penalty clause.

Também sobre o direito anglo-americano, LIMONGI

FRANÇA diferencia a penalty clause da damages clause e cita como caso

clássico desta separação a demanda Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd.

Contra New Garage and Motor Co. Ltd., datada de 1915. Este processo

trouxe a tona os critérios de diferenciação entre a penalty clause e a

damages clause e para LIMONGI são as seguintes:

MONTEIRO, op cit., p. 499.

GORLA, Gino, Il contratto; problemi fondamentali trattati com Il método

comparativo e casistico,Vol. 1, Milano, 1954, p. 438.

O fato de o pagamento ser descrito no

contrato como penalty ou como

liquidated damages é relevante, mas não

decisivo.

Será tomado como penalty, se a soma

estipulada foi extravagantemente maior

que o prejuízo que possa razoavelmente

seguir-se à infração.

Será ainda tomado como penalty, se a

infração consiste apenas em não pagar

uma soma em dinheiro, e a soma

estipulada é maior que a soma que deva

ter sido paga, ought to have been paid.

Há uma presunção (but not more) de que

é uma penalty quando ‘uma única soma

em conjunto se faz exeqüível... na

incidência de um ou mais ou todos de

vários fatos, alguns dos quais resultam

em prejuízo grave e outros em dano

insignificante’.

‘Não constitui obstáculo para que se

considere a soma estipulada uma

genuína pré-estimação de dano, fato de

as conseqüências da infração serem tais

que tornem a pré-estimação determinada

mesmo uma impossibilidade. Ao

contrário, é justamente a situação em

que é provável que o dano pré-estimado

foi o verdadeiro ajuste entre as partes’.

Assim, a discussão da finalidade da cláusula penal nos

sistemas derivados do direito romano não encontra respaldo ou fundamento

no sistema anglo-americano. Neste sistema, apenas poderá persistir a

finalidade de pré-fixação de danos, sendo a sua faceta coercitiva

considerada nula, caso seja contratada.

2.2.6 DIREITO ALEMÃO

No direito alemão, o estudo da distinção entre as

finalidades da cláusula penal é mais relevante, uma vez que o sistema

pátrio decorre do sistema romano-germânico.

O direito alemão também diferencia a cláusula penal

(Vertragsstrafe), regulada pelos §§ 339 a 345 do BGB. A Vertragsstrafe foi

regulada com a capacidade de desenvolver, ao mesmo tempo, a função de

pré-fixação de danos e pressionar o devedor a cumprir a obrigação.

A legislação alemã de ênfase à coercitividade, ficando

a pré-fixação em segundo plano.

Não havia, o legislador alemão, pensado a

Vertragsstrafe somente para a pré-fixação dos danos.

Na visão do legislador alemão, a cláusula penal

(Vertragsstrafe) tem ênfase no aspecto coercitivo. Portanto, sempre que

houver o interesse em fixar cláusula para pressionar o devedor a cumprir a

prestação, estar-se-ia perante a Vertragsstrafe. Sendo o interesse das

partes pressionar o cumprimento da prestação e, secundariamente, também

a pré-fixação da indenização, também seria tal disposição regulada como

cláusula penal (Vertragsstrafe) e, portanto, pelo BGB. ANTONIO PINTO

MONTEIRO explicita:

O Código alemão designa a cláusula

penal por Vertragsstrafe e regula-a no §§

339 a 345. O legislador concebeu-a como

figura susceptível de desempenhar uma

dupla função, coercitiva e indemnizatória,

embora colocando especial ênfase na

primeira. Todavia, a partir da década de

60, a jurisprudência alemã debateu-se

com um problema: seria de aplicar o

regime previsto no BGB, para a cláusula

penal, à cláusula em que se visasse,

somente, fixar o montante da

indemnização? A resposta para este

problema envolvia uma questão prévia: a

cláusula em que o escopo das partes

fosse, tão-só, o de proceder a uma

liquidação prévia do dano, não seria,

também ela, abrangida pelo conceito de

cláusula penal?

Os Tribunais alemães após inúmeros julgados

distanciaram a cláusula penal da estipulação, pura e simples, de pré-fixação

da indenização. A cláusula penal, como regulada pelo BGB tinha por

finalidade ser coercitiva, majoritariamente, mas poderia ser, também, uma

forma de pré-fixação da indenização.

A estipulação que visasse tão somente a pré-fixação

de indenização ficou denominada como Schadensersatzpauschalierung.

Dentre as decisões judiciais proferidas, ressaltasse a proferida pelo BGH

(Bundesgerichtshof) em 14 de janeiro de 1976, cuja a discussão residia na

responsabilidade do locatário pelos prejuízos sofridos por viatura alugada

(valor correspondente ao preço do trajeto de 100 km diários), sem que

houvesse a necessidade de comprovação de qualquer dano. O locador

pleiteou o pagamento de uma indenização por ser obrigado a deixar o

veículo parado por 22 (vinte e dois) dias.

MONTEIRO, op.cit., p. 54.

Na decisão judicial acima, foi consagrada a

Schadensersatzpauschalierung, com a possibilidade de fixação de cláusula

com a finalidade puramente indenizatória, mas não regulada pelo BGB e

com a possibilidade do causador do dano demonstrar que a soma fixada

pela contraparte proporcionaria uma vantagem indevida. A

Schadensersatzpauschalierung levaria à possibilidade de demonstrar a

ausência de dano, ou o excesso do valor pré-fixado, portanto, levaria aos

casos da inversão do ônus da prova.

Conclui-se, pois, que a Schadensersatzpauschalierung

não tem suas regras determinadas pelo BGB. Também sobre este assunto,

ANTONIO PINTO MONTEIRO:

Após alguma hesitação e controvérsia,

acabou por consolidar-se na

jurisprudência, com a intervenção do

Supremo Tribunal, a seguinte distinção:

sempre que o credor procure,

fundamentalmente, pressionar o devedor

ao cumprimento, ainda que destinando-

se a soma prefixada, ao mesmo tempo, a

indemnizá-lo, estar-se-á perante a

cláusula penal (Vertragsstrafe); se o

objectivo visado pelas partes for, tão-só,

o de liquidar antecipadamente o dano,

tratar-se-á de um acordo ‘sui generis’,

não regulado no Código, que passou a

designar-se por fixação antecipada e

invariável do montante da indemnização

(pauschalierter Schadensersatz). A esta

última figura não será de aplicar, em

princípio, o regime fixado no BGB para a

primeira.

A diferenciação entre a cláusula penal, de

um lado, e a cláusula de fixação

antecipada de indemnização, do outro –

diferenciação essa a que o Código

alemão não fora sensível, antes

parecendo negá-la aos sufragar a tese da

dupla função –, estava feita

O sistema alemão entende que a cláusula penal

possui por finalidade pressionar o devedor ao cumprimento da prestação.

Não obstante isto, acolheu ainda a cláusula penal com a dupla função –

indenizatória e coercitiva -, mas somente se buscasse, ao mesmo tempo, a

coerção e a pré-fixação da indenização.

Figura distinta da cláusula penal, para o sistema

alemão, seria estipulação de cláusula, exclusiva, para pré-fixar indenização.

Neste caso, não haveria que se falar em cláusula penal (Vertragsstrafe),

mas sim Schadensersatzpauschalierung.

2.3 MODALIDADES DA CLÁUSULA PENAL

Tradicionalmente, a doutrina aceita duas modalidades

de cláusula penal: a moratória e a compensatória. A primeira decorre do

cumprimento defeituoso da obrigação (mora); a segunda decorre do

inadimplemento absoluto da obrigação.

A cláusula penal moratória dá ensejo à execução

específica da prestação cumulada com o acréscimo da pena convencional.

Em contrapartida, a cláusula penal compensatória não permite a execução

específica da obrigação e o credor terá direito à indenização

convencionada.

Segundo MARIA HELENA DINIZ, as modalidades da

cláusula penal se caracterizam como compensatória e moratória. Neste

sentido, explica a autora:

1ª.) A compensatória, se estipulada: a) para a

hipótese de total inadimplemento da

obrigação, quando o credor, pelo Código

Civil, art. 410, poderá, ao recorrer às vias

judiciais, optar livremente entre a exigência

da cláusula penal e o adimplemento da

obrigação, visto que a cláusula penal se

converterá em alternativa em seu benefício. O

credor, ao optar, concentrará o vínculo, não

tendo mais direito de recuar, ante a

irretratabilidade de sua escolha; se esta, p.

ex., recair sobre a pena, desaparecerá a

prestação principal, embora o credor não

fique privado de receber as custas

processuais e as despesas com honorários

advocatícios (CPC, art. 20). Com isso, vedado

está acumular o recebimento de multa e o

cumprimento da obrigação; b) para garantir a

execução de alguma cláusula especial do

título obrigacional, possibilitando ao credor o

direito de exigir a satisfação da pena

cominada juntamente com o desempenho da

obrigação principal (CC, RT. 411; RT,

143:187).

2ª.) A moratória, se convencionada para o

caso de simples mora; ao credor então

assistirá o direito de demandar

cumulativamente a pena convencional e

aprestação principal (CC, 411).

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Saraiva, 22ª.

edição, 2007, p. 420.

Também sobre este assunto J.M. DE CARVALHO

SANTOS:

Por outro lado, se é certo que o devedor

responde por perdas e danos não

somente quando deixa de cumprir a

obrigação, mas igualmente, quando deixa

de cumprir pelo modo e no tempo

devidos, impõe-se a dedução de que a

cláusula penal, que representa a

estimação prévia dessas perdas e danos,

poderá ser estipulada visando uma ou

outra hipótese. Pode referir-se ao não

cumprimento da obrigação, assim como

o pode apenas à não execução

satisfatória, exatamente como foi

ajustada, ou porque não se respeitou o

modo, ou porque não se observou o

tempo determinado.

O texto supra reproduz, fielmente, a

doutrina mais corrente, ao admitir que a

cláusula penal pode referir-se e ajustar-

se, tendo em vista uma destas duas

hipóteses:

a) da inexecução completa da obrigação;

b) da sua execução não satisfatória.

Daí sua divisão em cláusula penal

compensatória e moratória.

Compensatória é a cláusula penal

quando diz respeito à inexecução

completa da obrigação.

A cláusula penal compensatória tem lugar nos casos

de inadimplemento absoluto. Ora, havendo o inadimplemento absoluto, a

prestação não é mais útil para o credor, portanto, pode pleitear o valor da

SANTOS, J.M. de Carvalho, Código Civil Interpretado, Vol. XI, Livraria

Freitas Bastos S.A., 2ª. Edição, 1984.

cláusula penal fixada como forma de compensar o total descumprimento da

obrigação. Neste sentido, não parece correto que haja a possibilidade de

requerer o cumprimento da prestação e a cláusula penal compensatória.

Também sobre este aspecto MÚCIO CONTINENTINO:

Ao definir a cláusula penal, vimos que

ella, adherindo ao contracto, ao acto

susceptível de sua accessão, póde

referir-se a todo elle, parte delle ou

simplesmente à mora. É o que estatue o

art. 917 do código civil: ‘A cláusula penal

póde referir-se á execução completa da

obrigação, a alguma cláusula especial,

ou, simplesmente á mora’

Em comentário a este artigo, diz CLOVIS

BEVILAQUA:

Sendo um modo de actuar no animo do

devedor, para cumprir com exatidão e

pontualidade, a clausula penal visará o

ponto de maior interesse para o credor

que a estipula.(...)

Dividindo-se a pena em compensatória e

moratória, expressões empregadas por

Atual art. 409, do Código Civil, com a seguinte redação: “A cláusula

penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior,

pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula

especial ou simplesmente à mora”.

DEMOLOMBE e adoptadas pela doutrina,

dahi resultam effeitos diversos.

No caso concreto não é tarefa simples a distinção

entre a cláusula penal compensatória e a moratória, mas a sua distinção é

bastante relevante, uma vez que, somente com esta verificação, poderá ser

permitido, ou não, ao credor exigir a prestação principal acrescida da pena

convencional.

Com o escopo de espancar as dúvidas práticas, a

doutrina vem tentando criar formas de distinção entre as modalidades da

cláusula penal. Caso as partes, ao contratar, mencionem qual a modalidade

desejado, não haverá discussões.

Por outra banda, no caso de omissão da estipulação

entre as partes sobre a natureza da cláusula penal, a doutrina parece

concordar que a cláusula penal compensatória, pela sua própria natureza, é

fixada em patamares superiores à cláusula penal moratória.

Na mesma esteira, PONTES DE MIRANDA cita

decisão do Tribunal de Apelação de São Paulo de 28 de março de 1944 (RT

149/681):

Para se saber se a cláusula é

compensatória, ou não, só se invoca o

art. 918 [atual 411] se não há dados que

decidam, ainda que não explicitamente

(2ª. Câmara Civil do Tribunal de Apelação

de São Paulo, 28 de março de 1944, RT

149/681: ‘Para se saber se a cláusula

penal prevê multa compensatória ou

moratória, deve-se ter em vista a

intenção das partes e o fim por elas

visado. De regra, é sempre elevada a

multa compensatória, para exercer a sua

dupla função: meio coercitivo para

assegurar o cumprimento da obrigação e

prévia fixação das perdas e danos’.

ARNALDO WALD, busca diferenciar a cláusula penal

compensatória da moratória através de regras de presunção:

A cláusula penal é moratória quando se

aplica em virtude de mora do devedor e

sem prejuízo da exigência da prestação

principal. Por exemplo, num contrato de

locação, existe cláusula penal

determinando que o locatário, atrasado

no pagamento dos aluguéis, será

obrigado a pagar, além do débito, a título

de multa, 10% sobre o mesmo.

Outras vezes, a cláusula penal se aplica

no caso de infração do contrato,

podendo substituir-se às perdas e danos,

funcionando como verdadeira cláusula

compensatória, ou acrescer-se às

mesmas, como complemento pela

infração contratual. No silêncio do

contrato, entende-se que no caso de

inadimplemento, e não de mora, a

cláusula penal é compensatória e não

MIRANDA, op. cit., p. 95.

representa um acréscimo às perdas e

danos.

Não parece correta a regra de presunção proposta por

ARNALDO WALD, não há qualquer embasamento, tanto fático, como

jurídico, para presumir que, no caso de silêncio, as partes optaram somente

pela cláusula compensatória. Ora, correto será analisar e interpretar as

cláusulas contratuais como um corpo de regras homogêneo para se tentar

descobrir qual o interesse dos contratantes. Regras simples de presunção,

como a citada acima, formam campo fértil para injustiças.

Além da classificação clássica da cláusula penal entre

moratória e compensatória, relevante destacar a classificação construída

por RUBENS LIMONGI FRANÇA.

2.3.1 DA CLASSIFICAÇÃO DE LIMONGI FRANÇA

Rubens Limongi de França, em sua obra Teoria e

Prática da Cláusula Penal, traz um estudo extenso sobre a classificação do

instituto em apreço.

Primeiramente, há a utilização de 08 (oito) critérios

para classificar a cláusula penal: 1) da Juridicidade; 2) da esfera do direito a

que a cláusula penal pertence; 3) do diploma onde se consagra; 4) da

WALD, Arnaldo, Obrigações e Contratos, Editora Revista dos Tribunais,

14ª. Edição, p. 160.

propriedade; 5) da origem; 6) do instrumento; 7) da extensão; e 8) da

função.

Neste passo, verificar-se-á os critérios individualmente,

bem como seus desdobramentos e justificativas pela ótica de Limongi

França.

O critério da juridicidade subdivide a cláusula penal em

a) legal, estando conforme a lei; b) ilegal, contrária à lei; e c) imoral,

“contrária aos princípios éticos e aos bons costumes”. Limongi França

justifica este critério com base no texto das Partidas e nas Ordenações de

D. Felipe

O segundo critério utilizado – da esfera do direito a

que a cláusula pertence - classifica a cláusula penal como de a) Direito

Privado, comumente utilizada entre particulares; b) Direito Público, opostas

geralmente em contratos administrativos; e c) Direito Social, utilizadas para

proteger aqueles que estejam em posição economicamente desfavorável.

O terceiro critério – do diploma onde consagra – indica

que a cláusula penal pode ser regulada: a) pelo Código Civil; e b) por outros

diplomas. A justificativa desta distinção reside nas “exigências da

interpretação sistemática”.

FRANÇA, op. cit., , 123/138.

“Ao seu turno, rezam as Ordenações de D. Felipe: ‘Outrosi se em algum

contracto torpe for posta pena, ou em, outro, que segundo razão natural

não se pode cumprir, não se pode levar nem demandar tal pena’.

Se já o texto das Partidas justificava a diversificação da pena em legal e

ilegal, por sua vez, o das Ordenações embasa a especificação da pena

O quarto critério – da propriedade – subdivide a

cláusula penal em a) propriamente considerada; e b) impropriamente

consideradas que se refere à multa penitencial.

O quinto critério – da origem – decompõe o instituto

em a) legal, oriunda da lei; b) judicial, fixado em ato realizado em juízo; e c)

voluntária, decorrente da vontade dos sujeitos ou da vontade do sujeito.

Sobre este critério, interessante a análise da cláusula convencional feita

pelo autor. Não se pode confundir pena voluntária com pena convencional.

Na realidade, esta é uma espécie do gênero pena voluntária. A pena

voluntária pode ser extra-convencional, como nos casos de declarações

unilaterais de vontade e legados, dentre outros.

O sexto critério – do instrumento – divide a cláusula

penal em a) clausular, elaborada no corpo do próprio instrumento principal;

e b) autônoma, formulada em instrumento apartado. A autonomia é apenas

formal, uma vez que continua vinculada materialmente ao negócio principal.

O sétimo critério – da extensão – informa que a

cláusula penal pode ser a) ampla, para caso de total inadimplemento da

obrigação; e b) específica, para o caso de mora ou segurança do

cumprimento de cláusula determinada.

O oitavo critério - da função – disciplina que a cláusula

penal poderá ser a) punitiva; b) liberatória; e c) compensatória.

imoral, que no caso previsto, é aquela imposta para garantir contrato

A cláusula punitiva tem por finalidade estabelecer uma

pena para caso de inadimplemento.

A cláusula liberatória, ou penitencial é caracterizada

pela liberação do devedor ao cumprimento da obrigação principal com o

pagamento da pena. É a cláusula penal impropriamente considerada.

A cláusula penal compensatória toda aquela que não

for punitiva ou liberatória.

A cláusula penal compensatória pode ser alternativa

ou cumulativa. A alternativa concede ao credor a escolha de exigi-la em

lugar da obrigação principal. A cumulativa permite que o credor a faculdade

de exigi-la em conjunto com a obrigação principal.

A cláusula penal compensatória pode ainda ser

integral ou parcial, esta compensa as perdas até um determinado alcance,

aquela tem por função compensar a totalidade das perdas e danos.

O estudo da cláusula penal está intrinsecamente

ligado ao inadimplemento absoluto e à mora, portanto, imprescindível a

verificação destes institutos com uma breve análise das obrigações.

torpe.”

2.4 DA FORMA DA CLÁUSULA PENAL

A cláusula penal é acessória à avença principal, por

conseguinte, a sua forma vai ser aquela dada ao contrato principal.

A cláusula penal, portanto, por ser pacto acessório,

seguirá a forma do pacto principal. Segundo PONTES DE MIRANDA

, “à

cláusula penal exige-se a mesma forma que à dívida principal”.

Também, segundo MÚCIO CONTINENTINO, tratando

da cláusula, penal afirma: “sua estipulação não depende de formulas

sacramentaes”

Sobre a forma da cláusula penal, cita-se o dito por

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:

Não se exige, para seu estabelecimento,

emprego das expressões tradicionais

(cláusula penal, pena convencional ou

multa). Ela existe e produz seus efeitos,

desde que os interessados se sirvam

desses e de outros termos

equivalentes.

MIRANDA, op. cit., p. 92.

CONTINENTINO, Múcio, Da Cláusula Penal no Direito Brasileiro,

Saraiva & Comp. – Editores, São Paulo, 1926, p. 166.

MONTEIRO, Washington de Barro, Curso de Direito Civil – Direito das

Obrigações, Vol. IV, Editora Saraiva, 32ª. edição, São Paulo, 2003, p. 336.

Evidente que a cláusula penal deverá seguir a forma

do contrato principal, todavia, poderá ser estipulada tanto no momento do

contrato, como após o contrato.

A cláusula penal pode ser estipulada no momento em

que é realizado o contrato principal ou em momento posterior.

Independentemente do momento em que a cláusula

penal é estipulada, não perderá sua natureza acessória e, seguirá a

máxima: o acessório segue o principal.

MÚCIO CONTINETINO informa que a cláusula penal

pode ser instituída tanto no momento da realização do contrato ou

posteriormente a sua realização. Não haverá distinção entre elas,

independentemente do momento em que as partes a avençarem.

Já foi dito que a clausula penal pode ser

estipulada em dois momentos:

concomitantemente com a obrigação

principal, ou em acto posterior. É isso

mesmo que vem expressamente esatuido

no art. 916 [primeira parte do art. 409 do

atual Código Civil] do código civil. Em

qualquer hypothese, tem a mesma

natureza e lhe cabe a mesma

denominação: - clausula penal ou pena

convencional.

CONTINENTINO, op. cit, p. 67.

No entanto, LIMONGI FRANÇA não concorda com a

posição acima mencionada. Para LIMONGI, há a possibilidade de entabular

a cláusula penal tanto no momento da avença como posteriormente e faz

um grande esforço para tentar demonstrar que a natureza do instituto seria

alterada de acordo com o momento da sua confecção. Abaixo seguem os

motivos da discordância:

Primeiro: é o próprio art. 916 [atual 409

do Código Civil] quem sugere a

distinção. Portanto, no mínimo, trata-se

de uma distinção dogmática, que

interessa à análise jurídica.

Segundo: desta análise decorrem

conseqüências as mais diversas e

imprevisíveis, bastando citar a que se

relaciona com o fato de a nulidade da

obrigação acarretar a da cláusula, não

sendo verdadeira a recíproca.

Não merece ser acolhido este posicionamento, a lei

não distingue a cláusula penal estipulada no corpo do pacto principal da

cláusula estipulada posteriormente, pelo contrário, permite tanto em um

caso, como em outro. Refuta-se também o argumento de diferenciar as

conseqüências das figuras mencionadas. Tanto assim, que o doutrinador

acima, chama de conseqüências distintas apenas a decorrência lógica do

preceito já mencionado: “o acessório segue o principal”, já o inverso não é

verdadeiro.

Não é vislumbrada qualquer distinção legal pela

análise do momento de formação da cláusula penal. Para demonstrar que a

FRANÇA, op. cit., p. 176.

discordância não encontra guarida, basta verificar a conclusão do próprio

LIMONGI.

Por outro lado, diante da terminologia

largamente utilizada em nosso Direito –

na legislação, na Jurisprudência e na

Doutrina – não vemos necessidade de

dar nomes diferentes a tais espécies

[cláusula penal fixada no pacto e

cláusula penal fixada posteriormente], de

modo a se chamar cláusula penal a

estipulada conjuntamente e pena

convencional a consubstanciada em ato

à parte.

Embora a distinção tenha razão de ser,

levar-nos-ia a um tecnicismo

desarraigado da realidade cotidiana do

assunto.

Conforme visto, LIMONGI FRANÇA ainda considera

clausular a cláusula penal estipulada no corpo da própria avença principal e

será autônoma a estipulada posteriormente.

A cláusula penal deverá, pois, ter a forma da avença

principal e poderá ser estipulada tanto no momento da formação da

obrigação principal como posteriormente. A natureza da cláusula penal será

mantida, independentemente do momento de sua formação.

FRANÇA, op. cit., p. 176.

CAPÍTULO 3

DAS OBRIGAÇÕES

O presente trabalho se concentra no estudo da

cláusula penal, pacto acessório aos contratos para pressionar o

cumprimento das obrigações, ou, ainda, para pré-fixar indenização pelo

inadimplemento (latu sensu) das obrigações assumidas pelas partes.

A cláusula penal tem lugar nos casos de

inadimplemento contratual. Portanto, essencial para o estudo a verificação

dos casos de inexecução das obrigações. Importante diferenciar mora de

inadimplemento absoluto – lembrar que a cláusula penal compensatória é

aplicada em caso de inadimplemento absoluto e a cláusula pena moratória,

no caso de mora.

A ligação entre a cláusula penal e a inexecução das

obrigações é visceral.

Não é por acaso que o Código Civil de 2002 traz a

cláusula penal no Livro I, do Título IV, como uma das conseqüências do

inadimplemento das obrigações.

Não poderia ser furtado o estudo das obrigações, seu

inadimplemento latu sensu para entender a estrutura e a relevância da

cláusula penal.

A verificação da estrutura da obrigação, a sua

extinção natural e as formas de sua patologia no momento da sua

execução, seja pelo inadimplemento absoluto ou pela mora, são essenciais

para entender a cláusula penal.

ANTUNES VARELA conceitua, tecnicamente,

obrigação como uma “relação jurídica por virtude da qual uma (ou mais)

pessoa(s) pode(m) exigir de outra (ou outras) a realização de uma

prestação”

Relevante mencionar CLOVIS BEVILAQUA.

Hoje, ainda a obrigação é um vínculo que

prende duas ou mais pessôas entre si,

no intuito de aliquid dare vel facere; mas,

como bem pondera Pietro Cogliolo,

essas pessoas não são somente aquellas

que contrahiram, mas quaesquer que

lhes hajam tomado o logar. As pessoas,

entre as quaes existe o vínculo, são

genéricas, não individuaes, e, por isso, a

obrigação vive independente dellas.

VARELA, op. cit, p. 351.

BEVILAQUA, Clovis, Direito das obrigações, Ed. Officina Dois

Mundos, Rio de Janeiro, 1896, p.7.

A obrigação é o vínculo jurídico que concede ao

credor a possibilidade de exigir do devedor o cumprimento de uma

prestação.

3.1 DOS ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO

Acerca dos elementos que compõe a obrigação,

importante verificar a lição de ORLANDO GOMES

que estrutura a

obrigação pelo vínculo entre dois sujeitos, para que um deles satisfaça, em

proveito do outro, certa prestação.

Há na obrigação, pois, o vínculo obrigacional; os

sujeitos (credor e devedor); e a prestação.

Como elemento subjetivo têm-se os sujeitos da

relação obrigacional.

O credor é o sujeito ativo da relação, aquele que pode

submeter o devedor ao cumprimento de determinada prestação.

GOMES, Orlando, Obrigações, 16ª. Edição, Rio de Janeiro, Forense,

2004, p.33.

O credor, sujeito ativo da relação

obrigacional, é o titular do direito de

crédito, ou seja, é o detentor do poder de

exigir, em caso de inadimplemento, o

cumprimento coercitivo (judicial) da

prestação pactuada.

Em contrapartida, como elemento passivo da relação

há o devedor, será sujeitado ao cumprimento da prestação que se obrigara.

Importante lembrar que os sujeitos deverão ser

determinados ou determináveis para que se possa considerar a relação

jurídica.

Todavia, haverá casos em que poderá ocorrer a

indeterminação subjetiva na relação obrigacional.

A indeterminabilidade poderá ser ativa ou passiva.

Acerca da indeterminabilidade ativa esclarecem PABLO STOLZE

GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO:

Para que se possa reconhecer a

existência jurídica da obrigação, os

sujeitos da relação – credor e devedor -,

que tanto pode, ser pessoas físicas como

jurídicas, devem ser determinados, ou,

ao menos, determináveis.(...)

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Novo Curso de

Direito Civil. 2ª. Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2003.

Entretanto, poderá haver indeterminação

subjetiva na relação obrigacional

quando, por exemplo, um devedor assina

um cheque ao portador, não sabendo

quem irá recebê-lo no banco, pois a

cambial pode circular na praça, restando,

momentaneamente, indeterminado o

sujeito ativo, credor do valor nele

consignado (Álvaro Villaça Azevedo,

Teoria Geral das Obrigações, 8ª. Edição,

São Paulo: RT, 2000, p. 34). É também o

caso da promessa de recompensa feita

ao público (arts. 854 do CC-02, e 1.512 do

CC-16). Tratam-se de hipóteses em que

há indeterminabilidade subjetiva ativa da

obrigação.

Segundo ALVES MOREIRA:

atualmente no direito comercial é que se

acham reguladas principalmente as

obrigações em que há a indeterminação

do sujeito ativo, o que se dá

especialmente nas obrigações

representadas por títulos de crédito que,

como as letras, ações e obrigações de

bancos e companhias, os cheques, as

notas de haver, os bilhetes de teatro e de

caminhos de ferro, dão à pessoa que

satisfaça as condições mencionadas no

título ou dependente da natureza dêste,

direito à prestação nele especificada.

GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 356.

ALVES MOREIRA, apud NONATO, Orosimbo, Curso de Obrigações,

Vol I, 1ª. Edição, Rio de Janeiro, Forense, 1959, p. 55.

No bojo da obrigação se verifica o elemento objetivo

que é a prestação.

Ao passo que o direito real possui como objeto a

coisa, no âmbito das obrigações é a prestação o objeto.

A prestação pode ser uma ação ou uma omissão com

caráter de patrimonialidade, ou seja, com valor economicamente auferível.

Neste sentido esclarece ORLANDO GOMES:

Nem toda ação juridicamente devida

constitui prestação no restrito sentido do

termo. Importa que a obrigação, da qual

seja objeto, tenha caráter patrimonial.

A prestação poderá consistir em uma omissão ou em

uma ação. Ou em uma prestação positiva ou negativa.

O credor pode estar obrigado a realizar certa

atividade, ou ainda, pode estar obrigado a se abster de realizar certo ato.

Portanto, poderá haver obrigação de fazer ou de não

fazer. ANTUNES VARELA esclarece que:

GOMES, Orlando, Obrigações, 16ª. Edição, Rio de Janeiro, Forense,

2004, p.209.

A prestação que constitui objecto da

obrigação consiste as mais das vezes

numa acção, numa actividade, numa

conduta de sinal positivo (entregar uma

quantia – comprador, inquilino; restituir

uma coisa – mutuário, comodatário;

prestar uma informação – consultor

técnico ou jurídico; representar alguém

num processo – mandatário judicial;

pintar um quadro; realizar uma obra –

empreiteiro). Mas pode também traduzir-

se numa inabstenção, numa omissão ou,

como diziam os romanos, num non

facere (não exercer certo ramo de

actividade em determinada localidade,

para não fazer concorrência a outrem, ;

não comprar certo produto senão a

determinada empresa ou não vender

certa mercadoria, dentro de determinada

área, senão a um revendedor – contratos

de exclusivo; não revelar certo segredo

de fabricação; não se opor a que outrem

cace na sua coutada; etc). Por isso, em

lugar de se dizer que a prestação

consiste numa acção ou certa actividade

do devedor, é mais correto afirmar que a

prestação se traduz em certo

comportamento ou conduta do

obrigado.

Têm-se, portanto a prestação como elemento objetivo

da obrigação. Há também na obrigação o vínculo que envolve o credor e o

devedor.

É um vínculo de natureza pessoal e a

responsabilidade do devedor se transforma em responsabilidade patrimonial

no caso de inadimplemento da obrigação assumida.

VARELA, op.cit.

O credor vai ter no patrimônio do devedor a garantia

de seu direito.

3.2 DAS FONTES DAS OBRIGAÇÕES

O direito das obrigações, assim como o direito de

forma geral, acaba por acompanhar a evolução da sociedade.

Neste tópico, curioso verificar que POTHIER elenca

como fonte das obrigações o contrato, o quase contrato, o delito, o quase

delito e a lei.

Denomina o quase contrato como “ato de uma

pessoa, permitido por lei, que a obriga para com outra ou obriga outra

pessoa para com ela, sem que entre elas intervenha convenção

alguma”

Continua acerca do delito e do quase delito:

Os delitos são a terceira causa das

obrigações, e os quase-delitos, a quarta.

POTHIER, Robert Joseph, Tratado das Obrigações, Servanda,

Campinas 2003, p. 55.

Chama-se delito ato pelo qual uma

pessoa, por dolo ou maldade, causa

perda ou dano a outra.

O quase-delito é ato pelo qual pessoa,

sem maldade mas por uma imprudência

que não seja desculpável, causa algum

dano a outro.

Os delitos ou quase-delitos diferem dos

quase-contratos, no sentido de que o ato

do qual resulta o quase-contrato é um

ato permitido pelas leis, ao passo que o

ato que produz o delito ou quase-delito é

um ato penal.

POTHIER ainda ensina que a lei é fonte de

obrigações, pois “há obrigações que possuem como causa, única e

imediata a lei”

Estas também são as fontes das obrigações

mencionadas por CLÓVIS BEVILAQUA:

Segundo a theoria geralmente acceita, se

podem distribuir em quatro categorias as

causas efficientes, as fontes geradoras

das obrigações: o contracto, o quase

contracto, o delicto e o quase delicto.

Todavia, CLÓVIS acrescenta que “é preciso que

accrescentemos a essas fontes clássicas, não deixando no vago das

POTHIER, Robert Joseph, Tratado das Obrigações, Servanda,

Campinas 2003, p. 55.

POTHIER, op. cit., 55.

BEVILAQUA, op. cit., 33.

outra figuras de causas, a vontade unilateral, sem dúvida genetriz

fecunda de obrigações.”

E, por fim, conclui CLÓVIS, “assim direi que as

fontes das obrigações econômicas se reduzem a quatro figuras

principaes: o contracto, o chamado quase contracto, actos illicitos e a

vontade unilateral”

Em contrapartida, ANTUNES VARELA, em obra

contemporânea ensina:

Diz-se fonte da obrigação o facto jurídico

de onde nasce o vínculo obrigacional.

Trata-se da realidade sub espécie iuris

que dá vida à relação creditória: o

contrato (ou seja, a compra, a locação, a

sociedade, etc.), o negócio jurídico

unilateral (v. gr., o testamento, a

anulação, a resolução ou a revogação

unilateral do contrato), o facto ilícito (o

homicídio, a ofensa corporal, a injúria) ou

lícito donde nasce a obrigação.

Evidente que o estudo acerca das fontes das

obrigações teve sua evolução conforme foi sendo modernizado o próprio

entendimento das obrigações.

BEVILAQUA, op. cit. 33.

BEVILAQUA, op. cit., 36

VARELA, op. cit.

3.3 NOVA ÓTICA DAS OBRIGAÇÕES

O estudo clássico das obrigações tendia a explanar

que apenas o credor era um pólo de direitos e o devedor tão somente pólo

de deveres.

As obrigações eram apenas analisadas sob a ótica do

credor, como senhor de todos os direitos da relação com poderes

extremados para submeter o devedor aos seus direitos.

Ao assumir obrigações em favor do credor, o devedor

possui a sua liberdade restringida, deve cumprir aquilo que restou obrigado.

Todavia, a relação obrigacional não pode ser

resumida na sujeição do devedor. As partes envolvidas na relação

obrigacional devem cooperar para o fim comum da obrigação que é a

satisfação do credor com o cumprimento da prestação.

RENAN LOTUFO traz à baila o novo espírito do

estudo do direito das obrigações, inserido em um moderno contexto social:

No estudo das obrigações não se vê

exclusivamente a figura proeminente do

credor, posto que se está diante de uma

relação jurídica entre dois sujeitos de

igual valor. Assim, não se pode admitir a

visão de prisão pelo vínculo, mas a idéia

de que a liberdade do devedor que é

fundamento, como já antevisto por

Carnelutti, pois a liberdade é que ficou

afetada pela relação obrigacional

nascida, relação que, com o

adimplemento pelo devedor, vai ser

dissolvida, e a plenitude da liberdade

juridicamente garantida restabelecida

para quem a conquistou por sua própria

atividade.

E, continua a explicar acerca da visão das obrigações:

O contrato, que é fonte voluntária das

obrigações, torna-se um instrumento da

cooperação entre as pessoas, que, no

âmbito do sinalagma e da

comutatividade, há que preservar a

igualdade dos sacrifícios, que, se não

decorrer da colaboração conjunta dos

que participam da avença, será por força

da lei que busca a concretização dos

princípios fundamentais.

Inserido neste contexto, as obrigações devem ser

estudadas como uma relação complexa, como um processo.

LOTUFO, Renan, Código Civil Comentado, Vol II, Editora Saraiva,

São Paulo, 2003.

LOTUFO, Renan, Código Civil Comentado, Vol II, Editora Saraiva,

São Paulo, 2003.

A obrigação deve ser encarada como um processo

com o escopo de satisfação da prestação. A obrigação deve ser encarada

como um todo, sendo que credor e devedor não mais ocupam posições de

antagonistas, pelo contrário, devem cooperar para a satisfação da

prestação.

A obrigação deve ser encarada como uma

complexidade de fases com dinamismo interno para o cumprimento da

prestação.

Este é o ensinamento que se depreende do explanado

por CLOVIS V. DO COUTO E SILVA:

K. Larenz chegou mesmo a definir a

obrigação como um processo, embora

no curso de sua exposição não se tenha

utilizado, explicitamente, desse conceito.

A obrigação, vista como processo,

compõe-se, em sentido largo, do

conjunto de atividades necessárias à

satisfação do interesse do credor.

Dogmaticamente, contudo, é

indispensável distinguir os planos em

que se desenvolve e se adimple a

obrigação.

Os atos praticados pelo devedor, bem

assim como os realizados pelo credor,

repercutem no mundo jurídico, nele

ingressam e são dispostos e

classificados segundo uma ordem,

atendendo-se aos conceitos elaborados

pela teoria do direito. Esses atos,

evidentemente, tendem a um fim. E é

precisamente a finalidade que determina

a concepção da obrigação como

processo.

A obrigação deverá ser analisada como fases em que

atuarão tanto o credor como o devedor, em cooperação, com a finalidade de

extinguir a obrigação de maneira natural, ou seja, através da satisfação da

prestação.

Também neste momento, apropriado mencionar os

deveres laterais que cercam as obrigações, ou seja, dever de informação,

boa-fé e cooperação.

Patente que o direito obrigacional deve sempre buscar

a satisfação da prestação e as partes envolvidas devem atuar neste sentido.

3.4 MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES

Em razão do estudo realizado, importante mencionar

as diferentes modalidades das obrigações.

SILVA, Clovis V. do Couto e, A obrigação como processo, São Paulo,

Bushatsky, 1976

O próprio Código Civil brasileiro, tendo o objeto como

critério, divide como modalidades das obrigações: de dar; de fazer; e de não

fazer.

As obrigações de fazer e de dar pertencem à

categoria das prestações positivas, já as obrigações de não fazer pertencem

à categoria de prestações negativas.

As obrigações de fazer são aquelas que possuem

como característica a realização de certo ato que poderá ser pessoal

(prestação não fungível) ou executável por qualquer pessoa (prestação

fungível).

As obrigações de dar consistem na entrega de

determinado bem que poderá ser certo ou incerto.

O que distingue, pois, as obrigações de fazer das

obrigações de dar é o interesse do credor, naqueles casos o credor deseja a

realização de um ato e neste o que interessa é a entrega de determinada

coisa.

As obrigações de não fazer são aquelas consideradas

negativas, pois o devedor deve se abster da realização de determinado ato.

As obrigações de não fazer possuem como escopo

proibir o devedor de realizar determinado ato que poderia ser realizado se

não estivesse proibido de praticá-lo.

3.5 DO ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Como analisado, as obrigações depois de originadas,

sejam na categoria positiva ou negativa, possuem dinamismo próprio, que

seguem um processo com a finalidade da satisfação da prestação.

As obrigações podem ser consideradas como um

corpo orgânico com nascimento apoiado em uma de suas fontes e a

vida/vigência considerada como um processo e sempre tendente a ser

extinta por uma das formas de adimplemento.

O Código Civil disciplina as formas de adimplemento e

extinção das obrigações.

Apoiados na legislação pátria, são formas de

adimplemento e de extinção das obrigações o pagamento; o pagamento em

consignação; o pagamento em subrogação; a imputação em pagamento; a

dação em pagamento; a novação; a compensação; a confusão; e a

remissão de dívidas.

Não parece oportuno dissecar cada uma das formas

de pagamento e extinção das obrigações em razão da finalidade do

presente estudo, no entanto, imperioso destacar que a legislação pátria trata

da matéria acerca do adimplemento das obrigações e regula as suas

modalidades.

Destarte, o caminho natural a ser percorrido pelo

direito obrigacional é a formação da relação obrigacional com o credor no

pólo ativo e o devedor no pólo passivo em cooperação mútua para o

adimplemento da prestação.

Este é percurso natural.

Interessa ao Estado que as obrigações sejam

cumpridas como originalmente estipuladas. Ressalta-se que a principal

fonte de circulação de riquezas é formada pelas obrigações. Está no

passado a sociedade que se apoiava tão somente na propriedade imóvel.

É interessante para a sociedade, como um todo, que

haja a circulação de riquezas, que a economia seja fomentada. O

cumprimento natural das obrigações é um desejo de toda a sociedade.

Todavia, o sistema jurídico deve ser cauteloso e

também prever situações em que as obrigações não sejam cumpridas como

originalmente estipuladas. São os caso de ocorrência de patologia no

cumprimento das obrigações.

O contratante deve ter a possibilidade de garantir o

cumprimento específico da obrigação e, caso isto não seja possível, deve,

pelo menos alcançar uma indenização pelo descumprimento da prestação

desejada, pela expectativa frustrada.

A cláusula penal vem exatamente auxiliar na

segurança do cumprimento das obrigações ou na facilitação de fixação de

indenização.

O capítulo a seguir será de extrema relevância para a

análise da inexecução das obrigações.

CAPÍTULO 4

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

As obrigações são geradas para serem adimplidas. As

obrigações devem ser extintas com completo cumprimento da prestação. É

a extinção natural das obrigações. Todavia, em alguns casos é apresentada

uma patologia na fase de execução das prestações. No momento do

cumprimento, a prestação não é extinta pela forma natural e o ordenamento

jurídico busca regular os casos de inadimplemento latu sensu e as formas

de proteção do credor.

O ramo do Direito das Obrigações é o responsável

pelo fomento econômico da sociedade, destarte deve garantir aos sujeitos

desta relação a segurança jurídica necessária para gerar a confiança no

adimplemento da obrigação, ou, no mínimo, o ressarcimento de eventuais

danos em caso de inexecução.

SÍLVIO VENOSA explicita a importância das relações

obrigacionais nas sociedades modernas:

Na convivência social ideal, todos os

homens cumprem suas obrigações

sociais, morais e jurídicas. A obrigação

cumprida desempenha papel dos vasos

comunicantes. Alguém paga, o que

recebe paga a outrem, este outrem ao

receber já tem, por sua vez, programada

a aplicação do objeto do pagamento

recebido etc.

Uma obrigação descumprida ou mal

cumprida, ou cumprida com atraso,

desempenha papel de uma célula doente

no organismo social; célula essa que

pode contaminar vários órgãos do

organismo.

O correto cumprimento das obrigações é ponto crucial

para o desenvolvimento da sociedade. No entanto, nos casos de

inexecução destas obrigações, o credor deve ter condições para exigir

aquilo que foi assumido pelo devedor ou, conforme o caso, indenização

correspondente.

O ordenamento pátrio disciplina formas de proteger a

parte envolvida na relação obrigacional que não tenha dado causa ao

inadimplemento da obrigação assumida.

É cediço que o credor poderá exigir o cumprimento da

obrigação na forma que restou convencionado. VALVERDE Y VALVERDE

pondera “a norma fundamental nesta matéria é que o devedor está o

VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, - Teoria Geral das Obrigações

e Teoria Geral dos Contratos, 5ª. Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2005,

p. 335.

brigado a efetuar a prestação devida de um modo completo, e no

tempo e lugar determinados na obrigação”

Dentro do sistema do direito obrigacional, deve-se

considerar o cumprimento da obrigação como o normal e o seu

inadimplemento como a exceção. As obrigações produzem efeitos diretos e

indiretos. O efeito direto da obrigação é o necessário cumprimento normal

com a entrega da prestação. Em contrapartida, podem ser caracterizados

como indiretos os efeitos que são disciplinados pela lei e concedem ao

credor formas de aparelhá-lo para obter a execução precisa e exata da

obrigação e, na sua falta, o ressarcimento dos danos.

O devedor deve cumprir a obrigação de maneira

natural. Espera-se do devedor o cumprimento da obrigação. O devedor

deve executar a prestação pela sua própria vontade, pautado em boa-fé e

em razão dos valores que a sociedade espera que sejam respeitados.

Todavia, caso estes valores sociais não sejam suficientes para a que o

devedor cumpra a prestação a que está obrigado, o ordenamento pátrio

concede ao credor formas de exigir do devedor o cumprimento já agravado

com o peso da mora. Diante desta afirmação parece irremediável a

diferenciação entre o estudo da mora e o estudo do inadimplemento

absoluto.

A obrigação deve ser cumprida no tempo, lugar e

forma estipulados. No entanto, caso o devedor não respeite o estipulado,

evidente que estar-se-á diante do inadimplemento da obrigação (latu

VALVERDE y VALVERDE, apud ALVIM, Agostinho, Da Inexecução das

Obrigações e suas Conseqüências, São Paulo, Saraiva, 1949.

MAZZONI, Pacifi, Instituzioni di Diritto Civile Italiano, vol. IV, nº 99

sensu). Neste momento, importante questionar se a prestação não cumprida

adequadamente ainda será de utilidade para o credor no caso de

cumprimento defeituoso. Se a resposta for negativa, estar-se-á diante do

inadimplemento absoluto (a prestação não tem mais valia para o credor);

em contrapartida, caso o credor ainda tenha interesse no cumprimento da

prestação, mesmo que defeituoso, estar-se-á diante da mora. Com a

finalidade de espancar futuros equívocos: o inadimplemento é gênero do

qual são espécies o inadimplemento absoluto e a mora.

Para o estudo da cláusula penal, tal distinção é de

extrema relevância para a aplicação prática do instituto, bem como para

entender a utilização das modalidades da cláusula penal (cláusula penal

moratória e compensatória). A análise do inadimplemento absoluto não é

tão árdua como a da mora. Demandará maior reflexão a verificação dos

casos de mora.

4.1 DA MORA

O termo mora gera alguns equívocos na análise

técnica do seu instituto jurídico. O termo mora parece fazer referência tão

somente ao cumprimento atrasado da prestação. Mora seria o cumprimento

fora do prazo estipulado.

O Direito Romano entendia a mora como o atraso no

cumprimento da prestação. Eugène Petit, assim caracteriza a mora para os

romanos:

Em toda obrigação, seja em razão de sua

natureza, seja em virtude de uma

cláusula especial, há um momento a

partir do qual o credor pode exigir o

pagamento. Se o devedor não pagar

quando deve fazê-lo, diz-se que há

atraso, mora. O mesmo ocorre para o

credor, se não aceita o pagamento que

lhe é oferecido regularmente; de sua

parte, também há mora.

No direito português, ANTUNES VARELA leciona: “a

mora do devedor (mora solvendi) é o atraso (demora ou dilatação)

culposo no cumprimento da obrigação. O devedor incorre em mora,

quando, por causa que lhe seja imputável, não realiza a prestação no

tempo devido, continuando a prestação a ser ainda possível.”

Depreende-se que a mora sempre foi confundida com

o simples atraso no cumprimento da prestação. Todavia, o Código Civil

brasileiro de 1916 não se contentava em conceituar a mora como simples

retardamento; a mora era caracterizada pelo cumprimento defeituoso

levando em conta o tempo, o lugar e a forma convencionados para a

execução da prestação (artigo 955, do Código Civil de 1916). O Código Civil

de 2002 manteve esta orientação em seu artigo 394, acrescentando que o

tempo, o lugar e a forma podem ser estabelecidos pela lei ou por

convenção. Pede-se licença para transcrever a letra da lei.

Art. 394. Considera-se em mora o

devedor que não efetuar o pagamento e o

credor que não quiser recebê-lo no

tempo, lugar e forma que a lei ou a

convenção estabelecer.

PETIT, op cit,, pag. 628.

VARELA, op. cit, p. 113/114.

Importante lembrar o ensinamento de AGOSTINHO

ALVIM sobre este aspecto.

Em face do nosso direito positivo, é

certo, como se disse, que o conceito de

mora não se prende unicamente ao

retardamento, ou demora, pois várias são

as hipóteses contempladas no artigo 955

do Código (atual artigo 394, CC/02), que

se refere ao tempo, lugar e forma, sendo

que em qualquer desses casos

caracteriza-se a mora, suposto o

elemento subjetivo culpa.

Ponderam os autores que, ainda mesmo

pondo de parte a idéia de tempo, verifica-

se a mora quando o pagamento não é

feito na forma ou lugar devidos, ou

quando o credor exige que ele se faça de

diverso modo ou em lugar outro que não

o combinado, sendo este o conceito que

resulta do art. 955 (atual artigo 394,

CC/02).

Sobre este aspecto também interessante a posição de

Limongi França:

Orientação que propomos. Ora, se além

do tempo, são ínsitos ao conceito de

mora os elementos concernentes ao

lugar e forma; bem assim a culpa, no

nosso caso da mora do devedor, a

orientação que propomos se inspira na

ALVIM, Agostinho, Da Inexecução das Obrigações e suas

Conseqüências, São Paulo, Saraiva, 1949, p. 11/12.

sábia lição de Agostinho Alvim, com sua

idéia de conceito unitário de mora.

Para nós, portanto, em consonância com

os ensinamentos do mestre, mora é a

inexecução culposa da obrigação (mora

debitoris), bem como a recusa de recebê-

la (mora creditoris), no tempo, lugar e

forma devidos.

Portanto, a mora do devedor ocorrerá nos casos em

que não houver o cumprimento da obrigação no tempo, lugar e forma

convencionados ou estipulados em lei. A mora do credor ocorrerá nos casos

em que o credor não receba, injustificadamente, a prestação também no

tempo, lugar e forma convencionados ou estipulados em lei.

Também para analisar a mora, essencial a verificação

do elemento subjetivo culpa e neste aspecto, deve haver a distinção entre

mora do devedor (mora debitoris) e a mora do credor (mora creditoris).

4.1.1 MORA DO DEVEDOR

A mora do devedor ocorrerá nos casos em que o

cumprimento da prestação não estiver em conformidade ao tempo, lugar e

forma estipulados por convenção ou pela lei. O devedor não incorrerá em

mora caso não haja fato ou omissão a ele imputado.

FRANÇA, Rubens Limongi, Manual de Direito Civil, 4º. Volume, Tomo I,

Editora Revista dos Tribunais, 1969, p. 148.

100

A mora do devedor possui a culpa como elemento

subjetivo. Como excludente da mora têm-se a força maior e o caso fortuito.

A doutrina brasileira se aproxima mais da escola

francesa, conforme LOTUFO.

A imputabilidade deve ser referida a uma

causa objetiva de impossibilidade,

atribuível a fatores estranhos à esfera de

influência do devedor. Aqui está sempre

envolvido o próprio conceito de culpa,

que segundo uma escola, mais

generalizadora, equivale ao ato ilícito,

baseando-se na ofensa ao direito de

outrem ou na imputabilidade. Essa

posição se aproxima mais da escola

francesa.

Também sobre este aspecto, importante lembrar

ROBERTO DE RUGGIERO:

Quando a obrigação não for cumprida no

todo ou em parte, é importante para

decidir da sua sorte ulterior observar a

causa que deu lugar à inexecução, pois

que, posto que por falta de cumprimento

se entenda usualmente aquele que é

imputável ao devedor, no seu mais amplo

conceito entre qualquer caso de falta de

execução; assim como há causas que

VISINTINI apud LOTUFO, Renan, Código Civil Comentado, Vol II,

Editora Saraiva, São Paulo, 2003.

101

são imputáveis ao devedor, da mesma

forma há outras que lhe são estranhas.

Para o sistema nacional, a mora do devedor possui

como elemento a culpa. Apenas poderá ser considerado em mora o devedor

que deixou de cumprir a sua obrigação culposamente. Distingue-se,

portanto, a mora do simples retardamento no cumprimento da obrigação.

O retardamento é caracterizado como o não

cumprimento da obrigação, independente da culpa do devedor. Mesmo não

gerando a mora, o retardamento possui efeitos específicos, podendo, pelo

menos, o credor executar o devedor a cumprir a obrigação, sem se

preocupar em alegar a culpa. O juiz executivo deverá, de imediato, tentar

fazer a expropriação dos bens do devedor.

O retardamento do cumprimento da prestação faz

presunção juris tantum de mora, ou seja, presume-se que o devedor que

retardou o cumprimento da obrigação está em mora. Caso não tenha agido

com culpa, deverá o devedor demonstrar os fatos que o escusem dos

efeitos da mora e apenas se demonstrar a ausência de culpa a mora se

descaracteriza em retardamento.

Neste sentido, Arruda Alvim esclarece: “O simples

retardamento se transforma em mora, pelo ‘dies interpellat pro

homine’, e passa a produzir efeitos desde logo.”

RUGGIERO, Roberto de, Instituições de Direito Civil, Volume III, Editora

Bookseller, 2ª. Edição, 2005, p. 156/157.

ALVIM, op. cit, p. 11/12.

102

Não bastasse o estudo do elemento culpa da mora,

relevante indagar em qual momento a mora restará configurada.

A mora restará configurada no momento em que

ocorrer o inadimplemento da obrigação no seu termo de prestação líquida e

certa. Todavia, inexistente termo, é lógica a necessidade de interpelação

judicial ou extrajudicial para configurar a mora.

Sobre este aspecto da configuração da mora,

importante analisar o artigo 331, do Código Civil que determina que não

havendo época ajustada para o pagamento, o credor pode exigi-lo

imediatamente. Todavia, tal regulação deve ser abrandada pela parte final

do artigo 134, também do Código Civil que os negócios jurídicos entre vivos

podem ser exeqüíveis imediatamente, caso não haja prazo estabelecido,

ressalvando os casos em que a execução tiver de ser realizada em local

distinto ou demandar tempo. Em ambos os casos, tendo em vista a

ausência de termo fixado, necessária a interpelação para a configuração da

mora.

Há casos em que a mora decorre de ato ilícito e será

configurada desde o momento em que o devedor o praticou o ato ilícito.

Caso configurada a mora, o devedor poderá purgá-la

desde que arque com os danos decorrentes do inadimplemento e a

purgação da mora deve ser compreendida como um fator de “sanar o

103

cumprimento defeituoso, moroso, de sorte a extinguir a obrigação pelo

seu efetivo adimplemento”

Enorme distinção que será vista entre a mora do

devedor e a do credor é o fato da mora do credor não conter em seu bojo

qualquer elemento de culpa, diametralmente oposta à mora do devedor que

deverá ter em seu corpo a culpa do inadimplente.

4.1.2 MORA DO CREDOR

O devedor tem a sua liberdade restringida ao assumir

uma obrigação. O devedor precisa respeitar a obrigação assumida e cumprir

a prestação convencionada. O devedor apenas retomará a sua liberdade

com a extinção da obrigação. Destarte, ao mesmo tempo, o devedor tem a

obrigação de cumprir a prestação e possui o direito de cumpri-la.

O credor não pode impedir que o devedor retome a

sua liberdade com o cumprimento adequado da obrigação, portanto, não

pode o credor se recusar, injustificadamente, a liberar o devedor da sua

obrigação.

Distinção relevante entre a mora do credor e a mora

do devedor reside no fato da mora do credor (mora accipiendi) ocorrerá

LOTUFO, op. cit.

104

independente de culpa. O credor poderá deixar de receber a prestação em

razão de justa causa, mas justa causa é distinta de culpa.

A justa causa reside no fato do credor não aceitar a

prestação em razão de algum vício no seu cumprimento. Ora, na realidade,

não estaremos perante a mora do credor, mas sim na mora do devedor.

Por exemplo, o credor que não recebe porque

acometido por doença não poderá alegar tal fato como escusa da mora.

Ora, caso o credor não receba a obrigação, o devedor continuará com o

dever de guarda e conservação da obrigação. Neste caso, haverá um

injustificado prejuízo ao devedor.

Em contrapartida, o credor poderá enjeitar a prestação

quando não for cumprida adequadamente. Esta é a justa causa. A justa

causa coincide com a mora do devedor.

Importante lembrar o ensinamento de AGOSTINHO

ALVIM sobre este aspecto:

Uma regra fácil para distinguir: a justa

causa para não receber há de coincidir

com a mora solvendi.

Quando o devedor não cumpre como

deve, o credor tem justa causa para

recusar, ou seja, um motivo objetivo.

(...)

105

Não se diz, nessa nota, que a culpa não é

elementar na mora do credor, senão que

a questão do motivo legítimo não se

confunde com a da culpa, segundo

sustentamos.

A justa causa para a recusa do credor não se

presume, deve ser provada pelo credor. Agostinho Alvim

ensina que “a

justa causa aproveita ao credor. Mas não se presume a sua

existência”.

A mora do credor pode ser caracterizada como a sua

recusa injustificada em aceitar o cumprimento da prestação.

Aparentemente, parece sempre haver a necessidade de oferta, pelo

devedor, da prestação. Conceituando a mora do credor como a recusa

injustificada, fica a impressão de primeiro o devedor necessitar ofertar a

prestação e, somente após esta oferta, o credor poderia recusá-la.

Para dissipar esta confusão, relevante ainda, traçar

distinção entre a dívida quesível (querable) e a dívida portável (portable).

O Código Civil, em seu artigo 327, determina que o

pagamento da prestação deverá ser realizado no domicílio do devedor,

salvo se convencionado de forma distinta, ou em razão da lei ou da

natureza da obrigação.

ALVIM, op. cit, p. 27/28.

ALVIM, op cit., p. 28.

106

Verifica-se, portanto, que em regra, o credor deve se

dirigir ao devedor para receber a prestação, esta é a dívida quesível. Em

contrapartida, caso tenham as partes convencionado ou a lei assim

determine, pode ficar o devedor ficar obrigado a realizar o pagamento da

prestação no domicílio do credor – dívida portável.

Para a configuração da mora do credor, importante

questionar a natureza da dívida (quesível ou portável). No caso da dívida

portável, realmente, o devedor deve tomar a postura positiva e se dirigir ao

credor para ofertar o pagamento. A mora do credor apenas estará

caracterizada com a oferta do devedor e a recusa injustificada do credor –

mas está não é a regra.

A regra é a dívida quesível. O credor deve se dirigir

até o devedor para receber. Portanto, nestes casos, a postura positiva é do

credor. Ele, credor, deve exigir o cumprimento. O devedor aguarda a

cobrança da dívida pelo credor. Caso o credor sequer cobre a dívida, já

estará em mora.

Não se pode olvidar, mesmo que o credor não cobre a

dívida, o devedor tem o direito de pagá-la, para retomar novamente a sua

liberdade.

Caracterizada a mora do credor, este responderá pela

conservação da coisa, ficando obrigado a ressarcir o devedor pelos gastos

de conservação. Além disto, o credor ainda será obrigado a receber a coisa

pela estimação mais favorável para o devedor.

107

4.2 DO INADIMPLEMENTO ABSOLUTO

O inadimplemento absoluto, espécie do gênero

inadimplemento, terá lugar nos casos em que o devedor deixou de cumprir a

sua obrigação no tempo, lugar e forma estipulados e a prestação não mais

terá utilidade para o credor.

O inadimplemento absoluto será considerado para os

casos de não mais utilidade no cumprimento da obrigação. A possibilidade

deve ser revestida por uma utilidade da prestação para o credor.

Para se identificar o inadimplemento absoluto, a

relação deverá ser analisada sob o prisma do credor. É para o credor que

deverá haver a utilidade de cumprimento ou não da prestação.

Destarte, a caracterização do inadimplemento

absoluto dependerá do interesse do credor em ter realizada a obrigação ou

não. Neste sentido esclarece RENAN LOTUFO:

O inadimplemento absoluto, sobre o qual

discorre o artigo (389 do Código Civil)

ora comentado, dá-se quando a

obrigação não foi cumprida nem poderá

sê-lo de forma útil ao credor. Ressalta-se

que a possibilidade de cumprimento

pode existir, mas se este não for de

utilidade ao credor, haverá

inadimplemento absoluto. Tal

modalidade de inexecução de obrigações

108

era total quando disser respeito à

totalidade do objeto, e parcial quando

compreender apenas uma das partes da

prestação, por exemplo, quando a

obrigação compreende vários objetos,

sendo um ou mais entregues e os demais

perecem.

Ocorrendo o inadimplemento, o devedor deverá

responder pelas perdas e danos, juros, atualização monetária e honorários

advocatícios.

Primeiramente, destaca-se que as perdas e danos

correspondem à indenização cabal dos danos sofridos pelo credor, todavia,

dependente de produção de prova acerca do dano causado.

Como expõe ORLANDO GOMES “a indenização das

perdas e danos limita-se às que forem conseqüência direta e imediata

da inexecução. A existência desse nexo causal é necessária à

configuração da responsabilidade do devedor”

Restando a prestação sem utilidade para o credor em

razão do descumprimento pelo devedor, caracterizado o inadimplemento

absoluto que poderá ser parcial ou total, afetando parte da prestação ou a

prestação integralmente, respectivamente.

LOTUFO, op. cit.

GOMES, Orlando, Obrigações, 16ª. Edição, Rio de Janeiro, Forense,

2004.

109

No entanto, para a fixação das perdas e danos restará

necessária a prova dos danos sofridos pelo credor.

Curiosidade inserida no novo código (Lei 10.406/2002)

está na possibilidade de cobrança de honorários de advogado no caso de

inadimplemento das obrigações.

Parece forte o entendimento que os honorários

relatados na parte final do artigo 389 do Código Civil não estão vinculados à

necessidade de ação judicial, mas poderão ser acrescentados na própria

cobrança extra-judicial, se for o caso.

Acerca das obrigações negativas (de não fazer) o

Código é expresso em fixar que será havido como inadimplente o devedor

desde o dia em que executou o ato que devia se abster.

Havendo, pois a possibilidade de indenização pelo

descumprimento das obrigações assumidas gerará reflexos em todos os

bens do patrimônio do devedor.

4.3 DOS EFEITOS DO INADIMPLEMENTO

A obrigação existe para ser cumprida e para sua

extinção natural com o pagamento. No entanto, ocorrendo vícios em seu

cumprimento teremos o inadimplemento.

110

O credor espera receber a prestação no lugar, tempo

e forma estipulados. Havendo vício no cumprimento da obrigação, o credor

vê frustrado o seu direito à prestação.

Em decorrência desta frustração, deverá o devedor

arcar com os prejuízos sofridos pelo credor. Portanto, o devedor deve arcar

com as perdas e danos em razão do cumprimento defeituoso da obrigação.

As perdas e danos devem ter como conteúdo os

danos sofridos pelo credor. Os danos sofridos pelo credor poderão ser

materiais ou imateriais. Sob o prisma imaterial, há o dano moral ou estético

sofrido pelo credor; os danos materiais poderão ser compostos pelos danos

emergentes e pelo lucro cessante.

Danos emergentes são representados pela real

diminuição do patrimônio do credor em função do inadimplemento do

devedor, “seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o

passivo”

100

Os lucros cessantes podem ser caracterizados como

aquilo de deixou de ganhar o credor com o inadimplemento do devedor, “é

a frustração da expectativa de ganho”

101

100

GOMES, Orlando, Obrigações, 16ª. Edição, Rio de Janeiro, Forense,

2004.

101

GOMES, op. cit.

111

Deixando o devedor, culposamente, de cumprir

corretamente a sua obrigação, responderá pelas perdas e danos sofridos

pelo credor.

O descumprimento da obrigação gera, em favor, do

credor a possibilidade de ressarcimento de seus prejuízos. Recai sob

responsabilidade do credor demonstrar os danos sofridos.

A necessidade de produzir prova pode trazer ao

credor uma excessiva carga. Há a possibilidade de pré-fixação deste valor.

112

CAPÍTULO 5

CONTEÚDO DA CLÁUSULA PENAL

Primeiramente, antes do estudo específico do

conteúdo da cláusula penal, imperioso destacar que o atual Código Civil traz

a regulação deste instituto no título voltado para o inadimplemento das

obrigações.

No Código de 1916, a cláusula penal era disciplinada

como uma modalidade das obrigações uma vez que era entendida como

uma modalidade acessória de obrigação com o escopo de reforço do

cumprimento da prestação.

Neste sentido, esclarece RENAN LOTUFO:

A cláusula penal, que havia sido

introduzida na legislação pelo Código de

1916, ainda que tivesse sido prevista no

Esboço de Teixeira de Freitas, e nos

projetos de Felício dos Santos e de

Coelho Rodrigues, sofreu mudança

substancial de localização no atual, uma

vez que figurava no âmbito das

modalidades das obrigações, porque era

113

entendida, segundo Clóvis Beviláqua,

como obrigação acessória, por destinar-

se a reforçar a obrigação, mas agora,

segundo o Professor Agostinho Alvim,

na exposição ao Instituto dos Advogados

Brasileiros:

“O Projeto considera que a indenização

pelo inadimplemento é apurada por ofício

e ministério do juiz (perdas e danos); ou

é prefixada pela partes (cláusula penal e

arras).”

Daí ter sido localizada no Título do

inadimplemento das obrigações.

102

Substancial a mudança geográfica da cláusula penal

dentro do Código Civil, demonstrando que este estudo deverá ser analisado

com novas nuances.

A alteração da localização da cláusula penal,

demonstra maior preocupação técnica do legislador na elaboração do atual

Código.

5.1 SUPORTE FÁTICO PARA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL

A cláusula penal tem por finalidade pré-fixar os danos

causados em virtude do inadimplemento (latu sensu) das obrigações, bem

como pressionar o devedor a cumprir a obrigação a que ficou obrigado.

102

LOTUFO, op cit., p 468.

114

O cumprimento normal da obrigação, em seu tempo,

lugar e forma estipulados, não poderá gerar qualquer penalidade ao

devedor, uma vez que executou a prestação exatamente como combinado

com o credor. Em contrapartida, ocorrido o inadimplemento (latu sensu),

caso tenha sido estipulada a cláusula penal, poderá o credor se beneficiar

da sua fixação.

Ocorre que não é qualquer espécie de

inadimplemento que pode gerar a aplicação da cláusula penal estabelecida.

O inadimplemento deve ser imputável ao devedor. O atual Código Civil, em

seu artigo 408, determina que incorrerá na cláusula penal o devedor que

deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Pede-se licença

para citar a letra da lei.

“Artigo 408, do Código Civil: Incorre de

pleno direito o devedor na cláusula

penal, desde que, culposamente, deixe

de cumprir a obrigação ou se constitua

em mora.”

A necessidade de ser imputável ao devedor a

inexecução da obrigação é condição imprescindível para a aplicação da

cláusula penal.

O elemento culpa está intrinsecamente ligado à

aplicação da cláusula penal. O inadimplemento que decorrer de caso fortuito

ou força maior, não permitirá ao credor lançar mão da cláusula penal.

115

Este entendimento já podia ser encontrado no direito

romano. O professor MOREIRA ALVES descreve:

Caso Fortuito, força maior e custódia –

São várias, nos textos, as expressões

(entre outras: casus, casus fortuitus, uis,

uis maior, uis cui resisti non potest, uis

diuina, fatale dammum) utilizadas para

indicar que a impossibilidade objetiva do

cumprimento da obrigação não decorre

de ato ou de fato imputável ao devedor,

razão por que a obrigação se extingue e

o devedor de exime de responder por ela.

(...)

Apesar da controvérsia que persiste

entre os romanistas atuais, tudo indica

que os termos casus fortuitus, uis maior

e similares fossem empregados nas

fontes para designar diversas hipóteses

(por exemplo: terremotos, incêndios,

naufrágios, guerra), em que a obrigação

se extinguia por impossibilidade objetiva

da prestação, e o devedor, a quem o fato

danoso não podia ser imputado, se

eximia, em conseqüência, de

responsabilidade.

103

Também sobre este aspecto, MARIA HELENA DINIZ

enumera como um dos requisitos da exigibilidade da cláusula penal a

“Imputabilidade do devedor (CC, art. 408, 1ª. parte), pois se inadimplemento

103

ALVES, José Carlos Moreira, Direito Romano, Editora Forense, 14ª.

Edição, Rio de Janeiro, 2007, p. 409.

116

do contrato principal se deu por caso fortuito ou força maior, ter-se-á a

extinção da obrigação e, por conseguinte, da cláusula penal”

104

A verificação da necessidade da culpa também pode

ser fundamentada como regra geral dos direitos das obrigações, uma vez

que o artigo 393 do Código Civil, acerca do inadimplemento das

obrigações, regula que o “devedor não responde pelos prejuízos resultantes

de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles

responsabilizado”.

Sobre escusa de culpa pelo caso fortuito e pela força

maior, escreve RENAN LOTUFO.

De qualquer sorte, a prova do caso

fortuito é, a um só tempo, prova também

da ausência de culpa, até porque,

concorrendo o devedor com culpa na

produção do evento, não se poderão

afirmar inevitáveis os efeitos deste.

Fica excluída, assim, toda possibilidade

de uma equiparação do fortuito à

‘ausência de culpa’.

Logo, e com maior razão, quanto à força

maior.

104

DINIZ, op. cit., p. 421

117

O artigo 408, do Código Civil exige a culpa para que

ao devedor seja imputada a cláusula penal. No entanto, podem as partes

convencionar que a cláusula penal terá lugar independentemente de culpa.

Conforme exposto, tal convenção não fere regulação específica da cláusula

penal.

Ainda nesta esteira de raciocínio, PAULO NADER,

analisando os tempos atuais, menciona:

A culpa latu sensu do devedor é um dos

pressupostos de exigibilidade da

cláusula penal (art. 408, CC). Destarte, se

o incumprimento ou atraso foi devido a

caso fortuito ou força maior, ou por fato

imputável ao credor, incabível a

cobertura de prejuízos mediante aquela

cláusula, salvo convenção em contrário.

Tal disposição harmoniza-se com o

disposto no art. 393, que exclui a

responsabilidade do devedor por

prejuízos resultantes de caso fortuito ou

força maior, salvo se por eles se obrigou.

A interpretação aqui, como sempre, deve

ser sistemática.

105

Acerca da escusa de responsabilidade mencionada,

bem como sobre a possibilidade do devedor se responsabilizar pelo caso

fortuito e pela força maior, destaca-se CLÓVIS BEVILAQUA.

O efeito do caso fortuito e da força maior

é isentar o devedor da responsabilidade

pelo não cumprimento da obrigação. Ao

105

NADER, Paulo, Curso de Direito Civil, Vol II, Editora Forense, 2ª.

Edição, Rio de Janeiro, 2006, p. 571.

118

devedor incumbe provar o caso fortuito

ou a força maior, que alega. Não lhe

aproveita a prova do fato, se teve culpa

na sua realização. O incêndio, por

exemplo, é um fato que poderá ser

invocado como determinante da

impossibilidade, em que se acha o

devedor de cumprir a sua obrigação.

Mas, bem se compreende, quando quem

o invoca não lhe deu causa, nem

concorreu para aumentar-lhe os efeitos.

Também lhe não aproveita a prova do

fato, se dele não resulta a

impossibilidade da prestação.

O caso fortuito e a força maior escusam

o devedor de responsabilidade pelos

prejuízos; mas ele pode, por cláusula

expressa, ter assumido esta

responsabilidade.

106

A interpretação da letra da lei não pode ser estanque,

deve ser uma interpretação que entenda a real intenção da norma. Não se

fala em buscar a intenção do legislador, o que para muitos parece medida

impossível. Deve-se buscar o real alcance da norma que está inserida em

um sistema.

O titular do direito disponível pode, dentro dos limites

da autonomia privada, também se responsabilizar por eventual prejuízo em

caso de força maior e caso fortuito.

Havendo a possibilidade de responsabilizar o devedor

por caso fortuito e força maior, nada mais lógico do que alargar o alcance da

106

BEVILAQUA, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil

Comentado, 11ª. Edição, Rio de Janeiro, 172.

119

cláusula penal podendo ser aplicada independente da culpa do devedor,

desde que assim se obrigue expressamente o devedor.

Mas, frisa-se, ausente a culpa, ao devedor apenas

será imputada a cláusula penal quando assumir, expressamente, esta

responsabilidade.

O artigo 408, do Código Civil, ora em estudo, informa

que o devedor incorrerá na cláusula penal, “desde que, culposamente,

deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora”.

Diante da segunda parte do referido artigo, foi

realizado estudo específico neste trabalho, acerca da mora e sua

caracterização. Sobre este aspecto, POTHIER traz elucidativa lição:

Neste caso cabe a pena, quando o

devedor foi posto em mora para dar ou

fazer o que prometeu. As leis romanas

fazem uma distinção entre se a

convenção contém ou não um prazo

fixado pelo qual o devedor se

responsabiliza a dar ou fazer aquilo que

se acordou. No primeiro caso, decidem

que a pena é devida de pleno direito

assim que tenha expirado o prazo, sem

que seja preciso haver qualquer

interpelação ao devedor, e sem que

possa ficar desonerado dessa pena,

ainda que, depois de expirado o prazo,

ofereça-se para satisfazer a obrigação

principal.

A expiração do prazo parecia ser, aos

jurisconsultos romanos, de tal modo

120

suficiente para fazer valer a pena, sem

necessidade de constranger de outra

forma o devedor, que davam margem a

este até quando o devedor tivesse

morrido sem deixar herdeiro antes do fim

do prazo, e, por conseguinte, mesmo que

não se encontrasse ninguém a que se

pudesse por em mora para pagar.

107

Apenas por cautela, destaca-se que o momento da

configuração da mora já fora explanado, inclusive sobre a diferenciação

entre a mora ex re (que independe de interpelação) e a mora ex persona

(necessita da interpelação para ser caracterizada).

Configurada a mora ou deixando de cumprir,

culposamente, a obrigação, estará configurado o suporte fático para a

incidência da cláusula penal.

5.2 DO VALOR DA CLÁUSULA PENAL

O valor da cláusula penal é estudo truncado que

merece ser apreciado com cuidado. Não se pode jamais olvidar que a

cláusula penal possui como escopo a sanção em razão do cumprimento

defeituoso da obrigação, bem como a pré-fixação dos danos sofridos pelo

credor em razão daquele cumprimento defeituoso da obrigação.

107

POTHIER, op. cit., , p. 307.

121

No direito romano a cláusula penal, para o romanista

MOREIRA ALVES, poderia ter qualquer valor, sem limitação, inclusive

superior ao valor da obrigação principal.

Essa pena [cláusula penal] – cujo valor

podia ser superior ou inferior ao da

obrigação principal – se estabelecia, por

via de regra, por meio de uma stipulatio

(stipulatio poenae), ou de um simples

pacto quando o contrato principal fosse

de boa-fé (e isso porque os pactos que

se apõem aos contratos de boa-fé são

tutelados pela ação que decorre do

contrato principal).

108

Em sentido contrário, defendendo que a cláusula

penal tinha limitação inclusive no Direito Romano, Eugène Petit dispõe:

O credor demandante deve fazer a prova

do prejuízo que sofreu. Mas cabe ao juiz

determinar o total dos danos e

vantagens. Seu poder de apreciação, e

os meios de que dispõe para fixá-los,

variam segundo a boa-fé ou a má-fé do

devedor e, sobretudo, segundo a

natureza da ação exercitada pelo credor.

Justiniano, por uma Constituição do ano

de 530, decidiu que, em caso de

obrigação que tivesse um objeto

determinado, os danos e vantagens

fixados pelo juiz não poderiam exceder

do dobro do valor da coisa devida (L.1.C.,

de setent., VII, 47).

109

108

ALVES, op. cit., p. 422.

109

PETIT, Eugène, Tratado de Direito Romano, Editora Russel, 1ª. Edição,

Campinas, 2003, pag. 633.

122

Por esta linha de raciocínio, no Direito Romano o valor

de perdas e danos não poderia ser superior ao dobro da obrigação principal,

portanto, como a stipulatio poenae nada mais era que uma espécie de

antecipação das perdas e danos, não poderia ser fixada em valor superior

ao dobro da obrigação principal, por restrição legal.

Este também é o entendimento de POTHIER:

Esse princípio nós deduzimos de uma

decisão de Dumoulin, em seu tratado De

eo quod interest (nº 159 e segs.). Ele o

baseia no fato de que a natureza da pena

é a de suprir as perdas e danos que

poderiam ser pretendidos pelo credor,

em caso de inexecução da obrigação.

Pois, ele diz – da mesma forma que

quando o credor eleva uma quantia

excessiva as perdas e danos que ele

entende sofrer pela inexecução da

obrigação, o juiz deve reduzi-la, e que a

Lei única – Cod. de sent. Quae pro eo

quod interest prof. – não permite que

exceda ao dobro do valor daquilo que

constitua o objeto da obrigação

primitiva; da mesma maneira quando a

pena estipulada em lugar das perdas e

danos for excessiva, deve ser

reduzida.

110

Ainda, imperioso destacar a conclusão de POTHIER:

Porque essa pena também pode muito

bem, na verdade, ultrapassar o valor das

perdas e danos, e ainda ser devida no

caso de o credor não os sofrer, pelo

110

POTHIER, Robert Joseph, Tratado das Obrigações, Editora Servanda,

2002, p. 302.

123

mesmo que é estipulada para evitar a

discussão de fato, se o credor

efetivamente sofreu algum prejuízo, e em

quanto monta o que sofreu; mas deve

limitar-se a perdas e danos do credor,

pois é contrário à sua natureza que

possa elevar-se, excedendo os limites

que a lei prescreve para perdas e danos.

Se a lei anteriormente citada os restringe,

não permitindo que se pretendam ultra

duplum, ainda no caso em que a

inexecução do contrato tivesse

efetivamente causado uma perda maior

ao credor, que por esse meio se encontra

versari in damno, com maior motivo se

deve moderar a pena excessiva à qual o

devedor se submeteu totalmente, quando

o credor não sofreu perda alguma, ou em

que, caso a tenha sofrido, está muito

abaixo da pena estipulada, e, por

conseguinte, no caso em que certat de

lucro captando. Enfim, Dumoulin funda-

se no texto da mecionada Lei única –

Cod. de sent. pro eo quod interest etc. -,

que na generalidade de seus termos

parece compreender interesse

convencional, igual a toda outra espécie

de perdas e danos.

111

Parece mais acertado analisar sistematicamente o

instituto da cláusula penal para lhe conferir uma limitação. A cláusula penal

também não poderá ser excessivamente onerosa a ponto de trazer um

enriquecimento sem causa ao credor.

Para justificar também esta limitação, Ulpiano

112

(D.

4, 8, 11, 2) destaca a ensinado por Papiniano:

111

POTHIER, op. cit, p. 302.

112

ULPIANO apud FRANÇA, Rubens Limongi, Teoria e Prática da

Cláusula Penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1988, 17.

124

Tem se dito que no mesmo lugar

respondeu Papiniano, que, havendo-se

convencionado que, no vencimento do

prazo, não pago preço, se outorgasse o

dobro ao vendedor, tal se considera em

fraude da lei, porque excede a usura

legítima.

113

As legislações atuais vêm limitando a cláusula penal

para impedir que haja uma desproporção que favoreça em demasia o

credor. O direito não mais absorve o liberalismo absoluto, busca também

dar sentido de justiça nas relações privadas.

5.2.1 LIMITAÇÕES DA CLÁUSULA PENAL NO CÓDIGO CIVIL

A cláusula penal, figura eminentemente de direito

privado, está sendo, sistematicamente, limitada para que não gere

desigualdades entre os contratantes.

No ordenamento brasileiro já há restrição ao valor da

cláusula penal desde o Código de 1916 regulada no antigo artigo 920 que

foi reproduzido pelo atual Código Civil em seu artigo 412, que menciona “o

valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da

obrigação principal”.

113

“Ibidem Papinianus respondisse se refert, si convenerit, ut ad diem

pretio non soluto venditori duplum praestaretur, in fraudem constitunionum

videri adjectum, quod usuram legitimam, excedit...”

125

A possibilidade de limitação da cláusula penal não era

questão pacificada entre a doutrina. A idéia de limitação da cláusula penal

pela lei gerou discussões em torno da castração da autonomia da vontade.

Não poderia o legislador interferir na relação negocial das partes. A pena

convencional aceita entre as partes deveria respeitar a vontade expressa

pelas partes. Não era aceitável a possibilidade de interferência do Estado

nesta fixação.

RENAN LOTUFO, comentando acerca do artigo 412,

do Código Civil brasileiro ensina:

Curioso notar que Clóvis se opôs à

introdução deste dispositivo no Código

de 1916, o que ocorreu por iniciativa da

Comissão do governo.

À época já existia dissenso doutrinário

sobre a intervenção nas estipulações

livremente assumidas pelas partes, o que

se revelou claro também nos direitos

positivos.

Carvalho Santos já dizia que a proteção

aos fracos, diante de fixações

excessivas, é que acabou gerando a

nova norma, inspirada no Direito alemão,

que entendia o excesso como uma

violação à lealdade contratual, com

ferimento aos bons costumes. Aduzia

que a autonomia da vontade aos poucos

126

ia ‘cedendo lugar, no campo das

obrigações, aos preceitos da eqüidade’

(Código Civil brasileiro interpretado, p.

360)

Desde aquela época entendeu-se

louvável não deixar ao arbítrio judicial a

fixação do valor, dado que o dispositivo

previu limite da obrigação principal como

limite da normalidade, sendo excesso o

que lhe sobejasse.

114

Verifica-se, pois que a limitação do valor da cláusula

penal tem por finalidade manter a lealdade e o equilíbrio contratual, não

permitindo que a parte mais forte na relação negocial submeta a mais fraca

com imposição de pesada cláusula penal.

Sobre a limitação da cláusula penal descrita no artigo

412 do Código Civil, importante questionar se deve ser aplicada para todas

as modalidades da cláusula penal (tanto para a compensatória como para a

moratória).

O Código Civil não faz qualquer distinção entre as

modalidades da cláusula penal, portanto, parece ser esta limitação

necessária tanto para a cláusula penal em virtude do inadimplemento

absoluto como para a estipulada em razão da mora.

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO não faz

qualquer distinção acerca da natureza da cláusula penal para a aplicação da

limitação legal.

114

LOTUFO, op. cit., 476.

127

Nosso Código Civil de 2002, porém,

repita-se, num dispositivo prudente e que

se aplica tanto às obrigações civis como

às mercantis, põe freio ao individualismo

das partes: o valor da multa não pode

exceder o da obrigação principal.

115

Também neste sentido, ORLANDO GOMES não faz

qualquer distinção das modalidades da cláusula penal para a aplicação do

limite legal.

As partes têm liberdade de fixar o valor

da indenização, não sendo necessária,

assim, a correspondência entre o dano

efetivo e a soma a pagar para ressarci-lo.

Por outras palavras, pode ser superior ou

inferior. A liberdade de determiná-la, não

é, entretanto, absoluta, nem imutável a

avaliação.

Há, em primeiro lugar, limite máximo

(teto). O valor da cominação imposta na

cláusula penal não pode exceder o da

obrigação principal, seja qual for a

extensão do dano.

116

Não há para a maioria da doutrina, pois, qualquer

diferenciação entre as modalidades da cláusula penal para a aplicação do

limite legal.

115

MONTEIRO, op. cit, p. 344.

116

GOMES, op. cit., p. 188.

128

Todavia, PONTES DE MIRANDA discorda desta

posição e diferencia a limitação em decorrência da modalidade de cláusula

penal avençada. Acredita que a limitação do artigo 412, do Código Civil,

apenas tem lugar em caso de cláusula penal compensatória e que a

cláusula penal moratória é limitada pelo Decreto 22.626/33 (que estipula

pena máxima de 10% do valor da dívida). No item seguinte será abordada

especificamente a aplicação do mencionado Decreto no sistema pátrio.

Não bastasse a divergência acima, releva-se que a

fixação de cláusula penal superior ao valor da obrigação principal não gera

a nulidade da estipulação, apenas deverá o juiz, independente de

requerimento judicial, uma vez que a restrição é de ordem pública, reduzir o

valor da cláusula penal até o limite legal.

Este é o entendimento de J.M DE CARVALO

SANTOS.

Trata-se de uma disposição de ordem

pública [a limitação da cláusula penal

estipulada no artigo 412, do Código

Civil]. Daí a conseqüência: o juiz é

obrigado a reduzir a pena ao valor da

obrigação, mesmo que o devedor não

requeira.

O que é preciso esclarecer, depois disso,

é que se a cláusula penal excede o valor

da obrigação, não há propriamente

nulidade nem da obrigação principal,

nem tampouco da cláusula penal. A

nulidade é apenas do excesso, o que não

prejudica a validade da convenção, por

isso que o juiz ex vi legis tem o dever de

fazer a redução.

129

LIMONGI FRANÇA, destaca que a fixação de

cláusula penal acima do limite legal não desnatura a sua aplicação, apenas

deverá haver uma redução até o seu limite legal:

Também, por isso mesmo, não é, se

desatendida, causa de nulidade, por isso

que a conseqüência do descumprimento

do respectivo preceito se vê tão-somente

na redução do excesso por parte do

magistrado.

117

A limitação será até o valor da obrigação principal.

Caso as partes estipulem quantia que exceda o teto legal, não há de falar

em nulidade da cláusula penal. A cláusula deverá ser mantida até o limite e

descartado o que sobejar.

Ressalvada a discussão quanto a interferência estatal

na relação entre particulares, tal providência gerará dificuldades em caso de

prestação principal que não contenha em seu bojo valor pecuniário exato.

Também sobre este aspecto não se pode deixar de

notar MÚCIO CONTINENTINO:

A annulação da pena no excesso

condemnado, apparece a CARVALHO DE

MENDONÇA como uma tutela indevida

aos contractantes que devem antes de

medir o alcance da responsabilidade que

117

FRANÇA, Rubens Limongi, Teoria e Prática da Cláusula Penal,

Editora Saraiva, São Paulo, 1988, 180.

130

assumem, não competindo ao Estado

intervir em matéria de pura convenção.

Observação procedente e que estabelece

uma situação de quase insolubilidade, é

que o art. 920 (atual 412), faz o illustre

ALVES MOREIRA: ‘A applicação desde

artigo pode envolver dificuldades quanto

à determinação do valor da obrigação

principal. É assim que, podendo dar-se

valor patrimonial a prestações que, tendo

por fim um interesse legitimo, não

representam valor pecuniário bem

definido, se tornará neste caso, arbitraria

a comparação’.

118

Não obstante as valorosas posições contrárias, andou

bem o Código em manter limitações à fixação da cláusula penal. Evidente

que alguns casos a análise casuística trará alguns inconvenientes, mas o

Poder Judiciário poderá realizar a verificação e concederá à cláusula penal

o valor adequado.

Nesta esteira, interessante notar que POTHIER para

justificar esta possibilidade de limitação da cláusula penal utiliza como

argumentação que o devedor que assume uma cláusula penal excessiva o

faz pautado em erro, portanto, nada mais adequado do que a sua redução

por parte do Estado.

Um devedor, quando se submete a uma

pena excessiva para o caso de

inexecução da obrigação primitiva que

ele tenha contratado, dá margem a se

presumir que foi a falsa confiança de que

não iria faltar com essa obrigação que o

levou a submeter-se a uma pena tão alta,

pensando, quando ela poderia tornar-se

118

CONTINENTINO, Múcio, Da Cláusula Penal no Direito Brasileiro,

Saraiva & Comp. – Editores, São Paulo, 1926, p. 166.

131

realidade; e assim, o consentimento que

ele deu para a obrigação de uma pena

tão excessiva, sendo um consentimento

fundado em erro e em uma ilusão que

tivera, não é um consentimento válido; é

por isso que essas penas excessivas

devem ser reduzidas ao valor racional

mais alto que possam alcançar as perdas

e danos que resultem da inexecução da

obrigação primitiva.

119

O Código Civil brasileiro vigente reeditou em seu artigo

412, a limitação já imposta pelo artigo 920, do Código de 1916, devendo ser

limitada a cláusula penal que superar o valor da obrigação principal, para

que a pena não seja transformada em enriquecimento sem causa do credor.

5.2.2 LIMITAÇÕES DA CLÁUSULA PENAL FORA DO CÓDIGO CIVIL

O artigo 412, do Código Civil traz em seu bojo

limitação da cláusula penal, no entanto, não é somente a Lei 10.406/02

(Código Civil) que regula limitações à cláusula penal. O Decreto 22.626/33

(Lei da Usura) e a Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) também

trazem limitações à cláusula penal.

Necessária análise para verificar a correta aplicação

das normas mencionadas no sistema da cláusula penal. Ressalta-se que o

presente estudo tem por objeto a cláusula penal à luz do Código Civil, no

entanto, não pode se furtar a este pequeno parêntese.

119

POTHIER, op. cit., p. 303

132

O Decreto 22.626/33, em seu artigo 9º., estipula que

não será “válida a cláusula penal superior à importância de 10% (dez por

cento) do valor da dívida”. Verifica-se, pois, ser mais radical a limitação do

Decreto 22.626/33. Ocorre que não há corrente pacífica acerca dos limites

de aplicação do referido decreto.

Primeiramente, não há de falar em ab-rogação do

referido Decreto pelo Novo Código Civil, uma vez que aquele é norma

específica e este norma geral – conforme artigo 2º. da Lei de Introdução ao

Código Civil.

Neste sentido, MARIA HELENA DINIZ.

O critério da especialidade (Lex specealis

derrogat generali) visa a consideração da

matéria normada, com o recurso aos

meios interpretativos. (...) Uma norma é

especial se possuir em sua definição

legal todos os elementos típicos da

norma geral e mais alguns de natureza

objetiva ou subjetiva, denominados

especializantes.

120

Para ARNOLDO WALD, o Decreto 22.626/33 apenas

dever ser aplicado nos casos de contrato de mútuo com a finalidade de

vedar taxa usurária excessiva.

Discute-se na jurisprudência o âmbito de

aplicação da Lei de Usura e a revogação

120

DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro,

Interpretada, Editora Saraiva, 9ª. edição, São Paulo, 2002, p. 74.

133

ou não, pela mesma, do texto anterior do

Código Civil. A tese dominante

atualmente é no sentido de restringir a

aplicação do texto do Decreto 22.626 aos

contratos de mútuo, por se referir a lei

mencionada à usura e à limitação dos

juros, visando evitar que, sob forma de

cláusula penal, pudesse ser cobrada uma

sobretaxa usurária.

121

Também sobre a limitação da aplicação da Lei da

Usura, OROSIMBO NONATO define que apenas tem lugar no mútuo de

dinheiro.

Esse decreto, aliás, como ressai de suas

claras finalidades e do seu mesmo

contexto, não constitui diploma de

aplicação geral. Sua influência, apenas

incide nos mútuos de dinheiro que

produzem juros.

122

LIMONGI FRANÇA defende tese na mesma esteira,

pois para o mencionado autor, a Lei da Usura apenas seria utilizada em

caso de mútuo - “com relação à Lei da Usura, com aplicação restrita ao

mútuo...”.

123

Esta também é a posição dos Tribunais Pátrios

124

Em sentido contrário, PONTES DE MIRANDA,

defende que a Lei da Usura não está restrita ao contrato de mútuo e deve

ser utilizada de forma geral. Ainda defende, que a cláusula penal

compensatória tem como limite o disposto no artigo 412, do Código Civil – o

121

WALD, Arnaldo, Obrigações e Contratos, Editora Revista dos Tribunais,

14ª. Edição, p. 161.

122

NONATO, op. cit, p. 335.

123

FRANÇA, op. cit, p. 240.

134

valor da obrigação principal – já a cláusula penal moratória tem como limite

o disposto no artigo 9º. da Lei da Usura, independentemente do contrato a

que estiver vinculado.

É de repelir-se a jurisprudência que só

entende o art. 9º do Decreto n º 22.626

como referente ao mútuo (e.g., 2ª. Turma

do Supremo Tribunal Federal, 14 de

janeiro de 1947, RF 111/373 s.; Seção

Civil do Tribunal de Apelação de São

Paulo, 24 de março de 1944 RT 152/687;

3ª. Câmara Civil, 25 de agosto de 1943,

146/213).

O Decreto nº 22.626 ‘dispõe sobre juros

nos contratos e dá outras providências.

O autor defende a aplicação do Decreto 22.626/33

independentemente da natureza da contratação. Essa posição tem profundo

significado na linha de idéias do autor supra mencionado.

Com base nessa premissa (extensão da aplicação da

Lei da Usura), PONTES DE MIRANDA continua informando que a cláusula

penal compensatória é limitada pelo artigo 412, do Código Civil; já a

cláusula penal moratória é limitada pelo artigo 8º. da Lei da Usura.

Para se interpretar regra jurídica sobre

invalidade ou sobre ineficácia de

cláusula, tem-se de precisar de que

cláusula se trata. Há de ser o primeiro

cuidado do intérprete. Se o art. 8º. se

referiu a cláusula em cuja quantia ou

valor se hão de incluir as despesas

124

Seguem decisões neste sentido no anexo II deste trabalho.

135

judiciais e os honorários dos advogados

somente se pode ter tido em mira

cláusula penal compensatória que não

fosse a cláusula penal por total

inadimplemento. Nunca seria cláusula

penal cumulativa [moratória]. Se há

cumulatividade não há substitutividade

de despesas e honorários de advogado

por pena.

Quanto à cláusula penal por total

inadimplemento, compensatória, essa

está limitada pelo art. 920 do Código Civil

[atual artigo 412, do Código Civil] ao

valor da dívida e incluírem-se nela as

despesas judiciais e os honorários de

advogados seria clamorosa injustiça por

parte do legislador.

125

E, ainda, continua o autor

Além disso, a pena cumulativa

[moratória] foi reduzida pelo próprio

Decreto n º. 22.626, art. 9º., ao máximo de

dez por cento, e seria insuficiente, na

grande maioria dos casos, para a

satisfação das despesas judiciais e dos

honorários de advogado.

126

A conclusão de PONTES DE MIRANDA foge do

defendido pela maioria da doutrina:

Assente-se, portanto, a) que a cláusula

penal superior a dez por cento da dívida,

vale, b) o art. 920 do Código Civil de

1916, hoje art. 412 do Código Civil,

125

MIRANDA, op. cit., p. 96/97.

126

MIRANDA, op. cit., p. 97.

136

somente fora derrogado no que atingia

as cláusulas penais com cumulação, c)

que é ineficaz a cláusula penal no que

exceda de dez por cento, d) que, em se

tratando de dívidas ilíquidas, só após a

liquidação é que se pode saber até onde

é eficaz a cláusula.

A expressão ‘válida’ que aparece no art.

9º. do Decreto nº 22.626, está por ‘eficaz’.

De ordinário, os legisladores não sabem

distinguir da ineficácia a invalidade, mas

o sistema jurídico tem de ser revelado

com os textos legais e as lições da

ciência. A cláusula penal com infração do

art. 412 do Código Civil ou do 9º. do

Decreto 22.626 não é nula, é ineficaz para

além do limite máximo (não seria

apropriada a expressão ‘nula quanto ao

excesso’, que a alguns julgados escapou,

e.g., Câmaras Civis Conjuntas do

Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de

novembro de 1941, RT 142/673).

127

Apesar da força da argumentação do raciocínio

acima, não parece estar acompanhado do melhor direito. A Lei da Usura

apenas tem aplicação no âmbito dos contratos de mútuo. Deve-se entender

a finalidade da norma. A intenção era vedar a prática usurária que se

desenvolve nos contratos de empréstimo de dinheiro, ou seja, no mútuo.

Sobre este aspecto, importante lembrar que o Código

de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) que tem por finalidade regular as

relações de consumo, também limita a cláusula penal em 2% (dois por

cento), conforme seu artigo 52, parágrafo primeiro.

127

MIRANDA, op. cit, p.99.

137

Artigo 52, Lei 8.078/90, No fornecimento

de produtos ou serviços que envolva

outorga de crédito ou concessão de

financiamento ao consumidor, o

fornecedor deverá, entre outros

requisitos, informá-lo prévia e

adequadamente.

Parágrafo Primeiro. As multas de mora

decorrentes do inadimplemento de

obrigações no seu termo não poderão

ser superiores a 2% (dois por cento) do

valor da prestação.

O Código de Defesa do Consumidor, inicialmente

havia fixado o valor máxima da cláusula penal moratória em 10% (dez por

cento), no entanto, com o advento da Lei 9.286/96, este patamar foi

reduzido para 2% (dois por cento). Segundo LUIZ ANTÔNIO RIZZATO

NUNES.

A multa de mora inicialmente permitida

na Lei 8.078 era de 10% (redação

original). Posteriormente, a Lei n. 9.286,

de 1º. de agosto de 1996, modificou a

redação do § 1º., reduzindo a multa a 2%.

Interessante notar que o Código de Defesa do

Consumidor tomou um espaço grande que era do âmbito do Decreto

22.626/33. O mútuo realizado por Instituição Financeira vem sendo,

reiteradamente, considerado como regulado pelo Código de Defesa do

Consumidor e não pela Lei da Usura. Traz abaixo, decisões neste sentido.

RECURSO ESPECIAL – MÚTUO

BANCÁRIO COMUM – CONTRATO DE

ABERTURA DE CRÉDITO – OMISSÃO

INEXISTENTE – CÓDIGO DE DEFESA DO

138

CONSUMIDOR – LIMITAÇÃO DA TAXA

DE JUROS – FUNDAMENTO SUFICIENTE

– CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS

– MULTA DE 2% OU 10% – COMISSÃO

DE PERMANÊNCIA – Assinado o contrato

na vigência da Lei nº 9.298/96 impõe-se a

redução da multa para 2%. Recurso

Especial conhecido e provido, em parte.

(STJ – RESP 471227 – RS – Rel. Min.

Carlos Alberto Menezes Direito – DJU

18.08.2003 – p. 00204)

COMERCIAL – CONTRATO DE

ABERTURA DE CRÉDITO FIXO –

REDUÇÃO DA MULTA - A redução da

multa moratória de 10% para 2%, tal

como definida na Lei nº 9.298/96, que

modificou o Código de Defesa do

Consumidor, somente é possível para os

contratos celebrados após a sua

vigência. Precedentes da Corte. IV.

Recuso especial conhecido e

parcialmente provido. (STJ – RESP

435346 – SC – 4ª T. – Rel. Min. Aldir

Passarinho Junior – DJU 23.09.2002)

Não é apenas o Código Civil que limita a cláusula

penal. Como visto, tal ocorre na Lei da Usura (para os contrato de mútuo)

bem como no Código de Defesa do Consumidor (nos casos de relações de

consumo). A tentativa é de trazer a equidade e a justiça para dentro das

relações privadas.

Por mais que tais limitações pareçam ferir a liberdade

contratual (autonomia da vontade), na realidade apenas ajustam o sistema

ao princípio de equilíbrio nas relações negociais.

139

5.3 INADIMPLEMENTO ABSOLUTO E A CLÁUSULA PENAL

COMPENSATÓRIA

Os artigos 410 e 411, do Código Civil estipulam o que

o credor poderá pleitear em caso de inadimplemento absoluto ou mora.

Primeiramente, destaca-se o conteúdo do artigo 410,

do Código Civil, aplicável para o caso de cláusula penal compensatória.

Artigo 410, CC. Quando se estipular a

cláusula penal para o caso de total

inadimplemento da obrigação, esta

converter-se-á em alternativa a benefício

do credor.

A redação do artigo 410, do atual Código Civil é

idêntica à do artigo 918 do Código Civil de 1916.

A cláusula penal compensatória não poderá ser

pleiteada cumulativamente com o cumprimento da obrigação. O credor

pode, alternativamente, requerer o cumprimento da obrigação ou a cláusula

penal compensatória.

A cláusula penal compensatória tem por finalidade,

além de pressionar o credor ao cumprimento da obrigação, pré-fixar a

indenização para o caso de inadimplemento absoluto. Como está se

tratando de inadimplemento absoluto, impossível solicitar, o credor, a pena

e o cumprimento da obrigação. Exatamente por este motivo que a cláusula

140

penal compensatória, geralmente, é estipulada em patamares superiores ao

da cláusula penal moratória.

Neste sentido, PAULO NADER.

O art. 410 do Código Civil refere-se

exclusivamente à hipótese de

inadimplemento total, concebendo ao

credor o direito de optar entre a

aplicação da cláusula e o cumprimento

da obrigação se esta puder, eficazmente,

ser cumprida.

128

A escolha entre o cumprimento da obrigação ou a

cláusula penal é exclusiva do credor. Será o credor que irá escolher se

pretende a cláusula penal compensatória ou se vai, ainda, buscar, o

cumprimento da obrigação. Havendo a escolha do credor por uma via, a

outra não mais poderá ser requerida.

O credor pode buscar o cumprimento da prestação

principal e se esta se este se tornar impossível, pode requerer,

sucessivamente a cláusula penal compensatória. O credor não pode

cumular a cláusula penal compensatória com o cumprimento da prestação.

RENAN LOTUFO assim comentou o artigo 410 do

Código Civil:

128

NADER, op. cit., p. 572.

141

Aqui se tem a hipótese da denominada

cláusula penal compensatória, visto que

decorrente do inadimplemento absoluto.

Sua estipulação visa o ressarcimento do

prejuízo, daí o seu nascimento como

alternativa em favor do credor da

obrigação original.

Veja-se que é alternativa em favor do

credor, não se inserindo, portanto, na

previsão do art. 252, caput, relativo às

obrigações alternativas, em que a

alternativa se dá, em primeiro lugar, a

favor do devedor.

Feita a escolha pela alternativa, ou seja,

pela cláusula penal, não se dá o retorno,

aplicando-se o ditado: escolhida uma via,

a outra não se dá.

129

O autor acima ainda conclui:

É evidente que a opção para o credor

pode se dar sucessivamente ao

insucesso na obtenção da prestação da

obrigação principal. Mas isso não implica

que se dará a cumulação da pretensão,

ou seja, a exigência de ambas as

prestações.

130

Sobre este aspecto, SILVIO DE SALVO VENOSA.

Escolhida uma via, não pode o credor

exigir também a outra. O devedor,

pagando a multa, nada mais deve, porque

129

LOTUFO, op. cit., p. 472.

130

LOTUFO, op. cit., p. 472/473.

142

ali já está fixada antecipadamente uma

indenização pelo descumprimento da

obrigação.

131

Cristalino que o credor, escolhendo a cláusula penal,

não poderá requerer também a prestação da obrigação principal.

Mas, caso a cláusula penal seja irrisória, questiona-se

sobre a possibilidade do credor escolher entre a cláusula penal

compensatória ou perdas e danos. A cláusula penal é uma pré-fixação das

perdas e danos. Caso seja fixada a cláusula penal, desnecessária a prova

do dano.

MARIA HELENENA DINIZ entende que o credor pode

escolher entre buscar a cláusula penal ou a perdas e danos.

O credor pode optar entre as perdas e

danos e a cláusula penal e, uma vez feita

a opção, prevendo, p. ex., no contrato, a

cláusula penal não mais poderá pleitear

as perdas e danos.

132

Também CARVALHO DE MENDONÇA aceita a

possibilidade do credor preterir a cláusula penal compensatória e perseguir

as perdas e danos.

131

VENOSA, op. cit., p. 369.

132

DINIZ, op. cit., p. 423.

143

Realizada a opção, esta é irretratável,

salvo si, escolhendo a prestação, esta se

torna ulteriormente impossível. Então

poderá o credor pedir a pena, porque

esta lhe é sempre devida pela

inexecução, que por sua vez implica a

existência de damnos a reparar. Há que

fazer, porém, uma importante distincção.

A escolha ao devedor é absolutamente

irrevogável, affirmamos. Essa proposição

é verdadeira em relação á pena, tanto

quanto á obrigação principal. Si, porém, a

escolha recahir sobre esta última, ella

deverá ser satisfeita com perdas e

damnos; pois que estes são devidos pela

inexecução. É por isso que alguns

códigos determinam que, por isso

mesmo que a pena subsiste os damnos,

pode o credor exigir aquelle como

mínimo destes, ou os damnos como mais

elevados.

133

Em contrapartida, J.M. CARVALHO SANTOS tem

posição totalmente distinta e entende que o credor não pode escolher entre

a cláusula penal e perdas e danos.

Uma vez fixada, contratualmente, a cláusula penal

compensatória, sobre ela repousará o valor da indenização para o caso de

inadimplemento absoluto. As partes assim ajustaram. O credor não

precisará demonstrar o dano sofrido e, tampouco, o devedor poderá ser

compelido a arcar com valor superior ao estipulado contratualmente.

Neste sentido, necessário citar J.M. CARVALHO

SANTOS.

133

MENDONÇA, Carvalho de, Obrigações, n. 197, p. 204

144

Não há, por conseguinte, em rigor, a

alternativa entre a cláusula penal e as

perdas e danos, (...), mesmo porque,

como as perdas e danos já estão

preavaliadas com a estipulação da

cláusula penal, não é lícito ao credor

exigir perdas e danos, mas, sim, apenas

a própria cláusula penal.

134

Ainda continua o autor supra citado: “No caso de

inadimplemento total, a opção do credor, uma vez feita, torna-se irretratável:

o cumprimento da obrigação, ou multa convencional”

135

Na mesma linha, destaca-se MÚCIO

CONTINENTINO.

Impossibilitada a execução pela qual

optou o credor, sómente lhe resta,

verificada essa circumstancia, retornar á

pena convencional. A ella limita-se a sua

indemnização, que aliás elle mesmo, em

concurso de vontade com o devedor,

prefixou, preavaliou, preestabeleceu.

136

Apenas para sedimentar a posição majoritária,

importante citar LIMONGI DE FRANÇA sobre este aspecto.

134

SANTOS, op. cit., p. 320.

135

SANTOS, op. cit., p. 322.

136

CONTINENTINO, op. cit., p. 273.

145

No caso, a pluralidade concerne às duas

opções do credor: cobrar a pena ou a

obrigação principal, devendo escolher

apenas uma delas, porque só uma delas

está o devedor jungido.

O devedor ajustou com o credor a pré-fixação dos

danos em caso de inadimplemento absoluto (cláusula penal compensatória):

ambos os contratantes aceitaram as disposições contratuais o quantum

determinado para o caso de inexecução completa. Atuaram de acordo com

a sua autonomia privada e, portanto, tanto o devedor, como o credor,

deverão respeitar o pacto.

Cristalino, assim, que caso seja fixada cláusula penal

compensatória e haja o inadimplemento absoluto (tão somente), o credor

poderá escolher entre o cumprimento da prestação e a cláusula penal. No

entanto, caso não haja a possibilidade de cumprimento da prestação, o

credor deverá se contentar com a cláusula penal.

Esta é a regra geral. No entanto, o Novo Código Civil

trouxe expressa a possibilidade de cumulação da cláusula penal com as

perdas e danos, quando assim expressamente estipulado.

Como é cediço, caso não haja a estipulação de

cláusula penal, o credor poderá exigir perdas e danos do credor desde que

provados todos os prejuízos sofridos em razão do inadimplemento e

estipulada a cláusula penal, pode ser considerada pré-fixado este valor de

perdas e danos e poderá ser exigido do devedor sem necessidade de

comprovação do prejuízo.

146

Ambas as figuras buscam defender o credor do

descumprimento da obrigação por parte do devedor.

Como visto, caso tenha sido fixada a cláusula penal, o

credor não poderá buscar perdas e, tampouco, poderá cumular perdas e

danos com a cláusula penal.

No entanto, a segunda parte do parágrafo único do

artigo 416, do Código Civil permite a cláusula penal seja fixada como início

de indenização e o credor busque o excedente do prejuízo através das

perdas e danos.

Art. 416, Código Civil. Para exigir a pena

convencional, não é necessário que o

credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo

exceda ao previsto na cláusula penal,

não pode o credor exigir indenização

suplementar se assim não foi

convencionado. Se o tiver sido, a pena

vale como mínimo da indenização,

competindo ao credor provar o prejuízo

excedente.

A possibilidade de considerar a cláusula penal como

início de indenização e buscar o excedente como perdas e danos apenas

poderá ocorrer em caso de expressa convenção entre os contratantes.

Neste sentido, PAULO NADER explica:

147

Havendo, pacto acessório da cláusula

penal, a previsão de indenização

suplementar, ter-se-á o seguinte efeito

prático: a) ao credor caberá a prova de

que o prejuízo superou o valor previsto

na cláusula penal; b) obtida a prova pelo

credor, o juiz complementará a

indenização estabelecida na cláusula

penal.

137

O credor, em regra, deve optar entre as perdas e

danos ou estabelecer a cláusula penal contratualmente.

Inclusive, não poderá o juiz aumentar,

equitativamente, a cláusula penal, mesmo que seja excessivamente aquém

do prejuízo sofrido.

Caso o credor entenda que o prejuízo sofrido tenha

valor muito superior ao pré-fixado em cláusula penal, poderá pleitear apenas

as perdas e danos, suportando o ônus de demonstrar os prejuízos que lhe

foram cometidos, desde que assim tenha sido estipulado. Não há qualquer

incongruência neste aspecto.

Havendo a estipulação, poderá o credor exigir o valor

da cláusula penal como início de indenização e, eventual prejuízo

suplementar, poderá ser exigido, desde que demonstrado.

137

NADER, Paulo, Curso de Direito Civil, Vol II, Editora Forense, 2ª.

Edição, Rio de Janeiro, 2006, p. 578.

148

Neste diapasão, primeiro é importante distinguir que

mesmo havendo o início de indenização com a aplicação da cláusula penal

acrescida das perdas e danos, não há cumulação. Na verdade, há uma

interação, mas não cumulação.

Não pode o credor exigir a cláusula penal e as perdas

e danos. Caso isto fosse permitido, o credor seria duplamente beneficiado,

somando-se a cláusula penal com as perdas e danos e esta não é a

intenção do espírito da lei.

O credor poderá ser beneficiado com a fixação de

cláusula penal, mas se o valor ajustado for muito inferior ao real prejuízo,

poderá exigir indenização suplementar, descontando a já fixada cláusula

penal, desde que esta possibilidade esteja estipulada contratualmente. O

credor deverá suportar o ônus de demonstrar o prejuízo que ultrapassar o

valor da cláusula penal.

O Código Civil atual traz o artigo 389, e, em seu bojo

é regulado que pelo inadimplemento absoluto o devedor responde por

perdas e danos acrescidos de juros e atualização monetária e de honorários

advocatícios.

Artigo 389, CC. Não cumprida a

obrigação, responde o devedor por

perdas e danos, mais juros e atualização

monetária segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, e honorários

advocatícios.

149

O referido artigo complementou o antigo 1056 do

Código Civil de 1916, para acrescentar os juros, atualização e os honorários

advocatícios. Em caso de inadimplemento absoluto, por conseguinte, os

juros e a atualização deverão ser fixados independentemente de qualquer

convenção ou solicitação do credor.

Também neste aspecto, os honorários advocatícios

serão devidos independentemente de ação judicial. Ao passo que esta

regulação está no seio do Código Civil, é direito substancial e independe do

processo judicial.

Neste diapasão, caso o devedor tenha caracterizado o

seu inadimplemento absoluto, deverá arcar com a cláusula pena acrescida

dos honorários advocatícios. Ora, o artigo 389, do Código Civil trata da

obrigação do devedor de arcar com as perdas e danos (representada pela

cláusula penal compensatória) acrescidos dos honorários advocatícios,

juros e atualização monetária.

5.4 MORA E CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA

A cláusula penal pode ser estipulada tanto para o

inadimplemento absoluto, como em razão da mora. Neste último caso, há a

cláusula penal moratória e o interesse do credor reside no cumprimento da

prestação, originalmente estipulada, acrescida da cláusula penal.

150

Neste sentido o atual artigo 411, do Código Civil (com

redação idêntica ao artigo 919 do Código Civil de 1916) regula que em caso

de mora, ou para segurança especial de determinada cláusula, poderá o

credor exigir a obrigação principal cumulada com a cláusula penal.

Artigo 411, CC. Quando se estipular a

cláusula penal para o caso de mora, ou

em segurança especial de outra cláusula

determinada, terá o credor o arbítrio de

exigir a satisfação da pena cominada,

juntamente com o desempenho da

obrigação principal.

A cláusula penal estipulada para o caso de mora é a

denominada, correntemente, de moratória. No entanto, apesar da

denominação já usual, LIMONGI FRANÇA não a aceita:

A referência legal à mora levou os

autores e a Jurisprudência a

consagrarem, como vimos, a espressão

pena ou multa ‘moratória’, expressão

inadequada, pois, conforme já se

assinalou, não só é esta uma espécie da

‘compensatória’, como ainda a

compensatória alternativa

[compensatória propriamente dita]

também é moratória, pois, tecnicamente,

‘inexecução’e ‘inadimplemento’ são

sinônimos de ‘mora’.

138

FRANÇA, op. cit., p. 203.

151

A posição defendida acima exagera no tecnicismo. A

denominação cláusula penal moratória é adotada por toda a doutrina e

pelos Tribunais, portanto, será mantida esta classificação.

A cláusula penal moratória, portanto, não será aplicada

em caso de inadimplemento absoluto, mas sim em caso de mora. Conforme

visto, caso o devedor ainda esteja em mora, a prestação continua sendo útil

ao credor, portanto, pode exigi-la em conjunto com a pena (caso seja esta

estipulada).

Não se pode esquecer que a mora dentro do sistema

brasileiro é analisada sobre três vertentes: o local do pagamento; o

momento do pagamento; e a forma de pagamento. Qualquer cumprimento

defeituoso imputável ao devedor poderá gerar a mora. Reporta-se ao já

mencionado nos item sobre a mora.

A cláusula penal moratória também poderá ser fixada

para a garantia especial de uma cláusula determinada.

No caso da cláusula penal moratória, o credor poderá

cumular o pedido do cumprimento da prestação com a aplicação da pena.

Neste sentido, J.M. CARVALHO SANTOS.

Explica-se a razão [da cumulação da

pena com o pedido de cumprimento da

obrigação garantida]: a pena foi

152

estipulada visando a mora, ou a

inexecução de uma determinada cláusula

do contrato, não podendo, portanto,

traduzir a avaliação de todas as perdas e

danos, resultantes da inexecução da

obrigação, ou, em termos mais

expressivos, não poderá ela representar

o equivalente da execução, mas, sim,

como explica CARVALHO DE

MENDONÇA, a compensação do prejuízo

sofrido pelo credor com a espera, e, para

satisfazer tal fim, parece absurdo que

pudesse vir atacar o direito à prestação

principal.

Diante desta diferença, que como visto, autores, em

caso de silêncio das partes, tentam diferenciar a cláusula penal

compensatória da moratória através de seus patamares fixados. A cláusula

penal compensatória seria mais elevada que a cláusula penal moratória.

Também baseado neste aspecto da cláusula penal

moratória (possibilidade de cumulação da exigência de cumprir a obrigação

principal e a pena), PONTES DE MIRANDA defende a aplicação da Lei da

Usura de forma geral; apesar de rechaçada a posição de PONTES, tanto

pela doutrina dominante como pela jurisprudência, ressalva-se os

argumentos:

Diz-se que a cláusula penal é para o caso

de mora (cláusula penal por mora)

quando, ainda purgável não exclui a

incidência da cláusula penal. (...) Essa

pena – por isso mesmo – foi limitada,

pela lei [Decreto 22.626/33], a dez por

cento.

153

O credor poderá estipular pena para o caso de mora

ou para a segurança especial de determinada cláusula. Estipulada a

cláusula penal moratória, o devedor poderá ser obrigado a arcar tanto com a

obrigação principal como com a pena.

Importante salientar, neste momento, o regulado pelo

artigo 395, do Código Civil atual. Pela mora, o devedor responderá pelos

prejuízos que sua mora der causa, mais juros e honorários advocatícios.

Artigo 395, CC. Responde o devedor

pelos prejuízos a que sua mora der

causa, mais juros, atualização dos

valores monetários segundo índices

oficiais estabelecidos, e honorários de

advogado.

O Código Civil vigente complementou o antigo artigo

956 do Código de 1916. Pela análise do instituto, os juros e a atualização

monetária são devidas por questão de ordem pública, inclusive sem a

necessidade de pedido expresso pelo credor.

São os honorários advocatícios, entretanto, que

parecem trazer maiores discussões. Pelo referido artigo, a simples mora já

obriga o devedor a pagar honorários advocatícios para o profissional que

assessorar o credor, independente de ação judicial. Aqui, os honorários não

decorrem de regulação processual, mas sim de direito substancial.

Coerente, portanto, que em caso de estipulação de cláusula penal, do

devedor que cair em mora poderá ser exigido pelo credor o cumprimento da

obrigação principal, a pena convencional, juros e correção monetária, além

dos honorários advocatícios.

154

Patente, diante do verificado, a diferenciação de

sistema a ser adotado pela cláusula penal moratória e a compensatória.

5.5 OBJETO DA CLÁUSULA PENAL

Geralmente a cláusula penal possui como objeto uma

determinada porção de dinheiro, seja exata ou proporcional à obrigação.

Sobre a legislação lusitana, ANTUNES VARELA

esclarece que:

A cláusula penal tem por via de regra

como objecto uma quantia em dinheiro,

pois é da fixação do montante da

indemnização que lei fala ao caracterizá-la

e a expressão montante refere-se

geralmente, quer na linguagem corrente,

quer na terminologia técnica da lei, ao

objecto da prestação pecuniária.

139

ANTONIO PINTO MONTEIRO tem posição distinta da

adotada por VARELA e menciona que o objeto da cláusula penal não é

necessariamente pecuniário, podendo ser fixado de outra maneira,

conforme interesse das partes.

155

Via de regra, a pena é fixada em dinheiro.

Mas nada obsta que ela consista em uma

prestação de outra natureza: compete às

partes definir o conteúdo da prestação,

não existindo razões para deixar de se

seguir o princípio consagrado no art.

398º., nº 1. Em função dos interesses que

visam acautelar, a elas cabe decidir que

tipo de pena será mais idóneo e, sendo

em dinheiro, qual o seu montante.

140

São as partes que decidirão qual o objeto da cláusula

penal, claro respeitando os requisitos de validade do negócio jurídico.

Portanto, ANTONIO PINTO MONTEIRO, ainda conclui:

Também a respeito do objecto da

cláusula penal será de observar o regime

geral. Assim, nos termos do art. 280º., a

pena deve ser lícita, possível e

determinável, não podendo ser contrária

à ordem pública ou ofensiva dos bons

costumes.

São os sujeitos da obrigação principal

que estipulam a cláusula e a eles cabe,

em princípio, definir a pena e as

condições de que depende a sua

exigibilidade. Sendo esta apenas

determinável, caber-lhe-á, igualmente,

estipular os critérios a ter em conta para

a sua determinação ulterior, bem como

indicar a pessoa a que confiam esta

tarefa, não parecendo que se justifique

qualquer excepção ao regime geral.

141

Também neste aspecto, importante destacar MÚCIO

CONTINENTINO:

139

VARELA, op. cit., p. 141.

140

MONTEIRO, op.cit., p. 54.

156

Qual o objecto da clausula penal?

Commumente consiste elle numa

prestação em dinheiro. Isso entretanto

não impede que outro possa ser o seu

objecto. É o que expressamente dispõe o

código civil allemão, no seu art. 339,

prevendo a possibilidade de consistir a

pena em abstenção e, mórmente no art.

342, onde regula o caso de não consistir

a pena no pagamento de uma somma de

dinheiro.

142

Também para PONTES DE MIRANDA a cláusula

penal não necessita ser fixada em dinheiro.

A pena pode ser em dinheiro, ou em

outro bem, móvel ou imóvel. A pena pode

até consistir em obrigação de declaração

de vontade.

143

O objeto da cláusula penal deve respeitar os ditames

do artigo 104, inciso II, do Código Civil

144

, norma geral que permeia a

formação de qualquer negócio jurídico.

141

MONTEIRO, op cit., p. 54.

142

CONTINENTINO, Múcio, Da Cláusula Penal no Direito Brasileiro,

Saraiva & Comp. – Editores, São Paulo, 1926, p. 71.

143

MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Privado, Tomo 26, 1ª. Edição,

Editora Bookseller, Campinas, 2003, p.109.

144

Código Civil, Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

157

O objeto deve ser lícito, possível e determinado ou

determinável. Não há qualquer exigência que o objeto seja um montante em

dinheiro, a legislação não rechaça a possibilidade de estabelecer outro pena

que não em dinheiro.

5.6 ESTIPULAÇÃO POR TERCEIRO

Também há a possibilidade das partes que compõe a

relação principal elegerem um terceiro para que fixe o objeto da cláusula

penal. Tanto no momento de estabelecer as bases do negócio original,

como para fixar a cláusula penal deverá ser consagrado o princípio da

autonomia privada.

Discussão que ainda merece ser analisada reside na

estipulação da cláusula penal. Pode terceiro garantir a obrigação do

devedor se responsabilizando pela cláusula penal?

Ou, ainda, pode o devedor se responsabilizar em

arcar com a cláusula penal em favor de terceiro?

Aparentemente, não há qualquer óbice que seja a

cláusula penal estipulada em favor de terceiro, ou ainda, que um terceiro à

obrigação principal arque com o valor da cláusula penal.

158

No direito argentino, há estipulação expressa sobre a

estipulação em favor de terceiro. Para tanto, basta verificar o artigo 504 do

Código Civil Argentino.

Artigo 504, Código Civil Argentino. Si en

la obligación se hubiese estipulado

alguna vantaja en favor de um tercero,

este podrá exigir el cumplimiento de La

obligacíon, si la hubiese aceptado y

hécholo saber al obligado antes de ser

revocada.

Para entender o sistema argentino, KEMELMAJER

DE CARLUCCI, explica:

Em nuestro país el problema no se

presenta como tal; em efecto, el art. 504 –

separándose del precedente francés –

otorga plena eficácia a la estipulación en

favor de terceros: (...). Por tanto, siendo

plenamente válida la estipulación, na hay

razón alguna para dudar sobre la validez

de la cláusula penal a que ésta accede.

145

No direito nacional, LIMONGI FRANÇA é cristalino:

De nossa parte, ponderamos que, às

duas questões acima propostas, se deve

responder de modo positivo, por duas

razões fundamentais:

Primeira: não há norma legal que o

proíba.

145

CARLUCCI, op. cit, p. 70/71.

159

Segunda: tais interveniências não

desnaturam a cláusula penal.

146

O direito pátrio não faz qualquer restrição à

possibilidade de fixação de pena em favor de terceiro, bem como não

restringe a possibilidade de terceiro de responsabilizar tão somente pela

cláusula penal.

Evidente que o terceiro que ficará responsável pela

cláusula penal deverá, expressamente, aceitar tal encargo. Não poderá ser

compelido a arcar com a pena sem que tenha sido contratualmente

estipulado e aceito pelo terceiro.

Não parece ser matéria de grande discussão no

sistema pátrio, posto que como não há disposição legal em contrário, bem

como há a autonomia privada, nada obsta que terceiro se responsabilize,

contratualmente, pela cláusula penal.

146

FRANÇA, op. cit., 171.

160

CAPÍTULO 6

REVISÃO DA CLÁUSULA PENAL

A possibilidade de revisão da cláusula penal é

assunto de extremada relevância nos dias atuais, não somente pela suas

conseqüências concretas, mas também porque demonstra o avanço da

sociedade e, por conseguinte, do sistema jurídico que tenta excluir

injustiças.

A revisão da cláusula penal não é assunto pacífico.

Basta dizer que poderá haver a intervenção do Estado no ajuste privado. Tal

intervenção parece ser uma afronta aos princípios clássicos do contrato:

autonomia da vontade e o pacta sunt servada.

Todavia, a forma absoluta do tratamento concedido ao

princípios acima mencionados, geraram inúmeras injustiças e o Estado

necessitou interferir na relações privadas para que se alcançasse

patamares de equilíbrio.

Importante, assim, entender como o sistema jurídico

evolui para culminar na possibilidade do Estado, através do juiz, alterar

ajustes privados.

161

6.1 LIBERALISMO

Para entender a evolução que foi constatada nos

contratos que justifica a intervenção estatal em sua formulação, necessário

contextualizar o leitor em referência aos momentos históricos.

Imperioso retornar ao liberalismo exacerbado que foi

originado com a Revolução Francesa.

A classe burguesa, com recursos financeiros, mas

sem poder político, era achacada com vultuosa cobrança de tributos. Em

contraponto, a nobreza, classe dominante, era custeada pelo Estado – por

aqueles que pagavam tributos. O Estado era administrado por um monarca

fraco e sem qualidades pessoais adequadas para o cargo que ocupava.

Diante deste fato, a burguesia se levantou contra o

sistema e culminou na Revolução Francesa. As conseqüências foram a

queda do rei e a mudança do regime político.

O povo se “liberta” do Estado autoritário, que em tudo

interferia. A classe burguesa, convenientemente, começa a instrumentalizar

162

a autonomia da vontade, sob o pretexto de manter o Estado fora das

relações privadas.

Era interessante para a burguesia, neste momento,

consagrar a autonomia da vontade com a prerrogativa de: a) escolher com

quem contratar; b) escolher o que contratar; e c) escolher contratar.

CLÁUDIO LUIZ BUENO DE GODOY afirma que:

À classe burguesa que ascendia, cuja

atividade de produção alterava a índole

agrária da economia da Idade Média,

convinha a insrumentação jurídica ou a

ideologia mesmo da liberdade contratual,

a absolutização quase que completa, da

autonomia da vontade, quando revelada

pela tríplice e intocável prerrogativa de

escolher contratar, o que contratar e com

quem contratar, de resto tanto quanto

sucedia com o instituto da propriedade,

longe de ser admitida como uma relação

jurídica complexa, que impusesse

também deveres ao proprietário e criasse

direitos a centros de interesse opostos,

não proprietários.

147

Sobre a fase revolucionária, GEORGES RIPERT

afirma acerca da autonomia da vontade.

147

GODOY, Claudio Luiz Bueno de, Função Social do Contrato, Editora

Saraiva, 2004, p. 4.

163

Para afirmar todo o poder da vontade

humana, criadora de obrigações, o Código

Civil emprega no art. 1.134 a expressão

mais enérgica que se pode encontrar: ‘as

convenções legalmente formadas têm

valor das leis para aquele que a fizeram’.

Para quem se lembra do culto da lei

durante o período revolucionário, esta

fórmula parece extraordinariamente

forte.

148

O contrato, vivenciado dentro do sistema liberal, não

poderia sofrer qualquer restrição do Estado. As partes eram livres para

contratar. Foi neste espírito que foram consagrados os princípios clássicos

do contrato, todos à luz da autonomia da vontade: a liberdade contratual; a

obrigatoriedade do seu cumprimento (pacta sunt servanda); e a relatividade

dos contratos.

Segundo ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO,

assim esclarece:

São três os princípios do direito

contratual que vêm do século passado;

giram eles em torno da autonomia da

vontade e assim se formulam: a) as

partes podem convencionar o que

querem, e como querem, dentro dos

limites da lei – princípio da liberdade

contratual latu sensu; b) o contrato faz lei

entre as partes (art. 1.134 do Cód. Civil

francês), pacta sunt servanda – princípio

da obrigatoriedade dos efeitos

contratuais; c) o contrato somente

vincula as partes, não beneficiando nem

prejudicando terceiros, res inter alios

148

RIPERT, Georges, A Regra Moral nas Obrigações, Editora Bookseller,

2ª. Edição, 2002, p. 53.

164

acta tertio neque nocet neque prodest –

princípio da relatividade dos efeitos

contratuais.

149

Não poderia, pois, haver qualquer intervenção nos

ajustes privados. A autonomia da vontade era absoluta (ressalvadas as

limitações legais).

Este liberalismo gerou inúmeros desequilíbrios.

Sempre que possível, o mais forte submetia o mais fraco aos seus

interesses.

Neste sentido CARLYLE POP afirma que o Estado

liberal gerou desequilíbrios e injustiças nas relações não paritárias.

A história provou, que tal sistema

econômico e os efeitos jurídicos que lhe

são próprios, qual seja, o da não-

intervenção, mostrou-se insatisfatório.

Mais, privilegiava o forte na temível e

inevitável luta econômica pela

sobrevivência. Como as pessoas eram

desiguais, não eram verdadeiramente

livres. Tal descompasso quebrava com a

fraternidade. Por isso Lacordaire já dizia

que ‘entre o forte e o fraco, é a lei que

liberta e a liberdade que oprime’.

150

149

AZEVEDO, Antonio Junqueira de, Estudos e Pareceres de Direito

Privado, Editora Saraiva, 2004, p. 140.

150

CARLYLE, Pop, Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa

Humana e a Liberdade Negocial a Proteção Contratual no Direito

Brasileiro. In LOTUFO, Renan (Coord.), Direito Civil Constitucional,

Cadernos 1, Max Limonad, 1999, p. 153.

165

O liberalismo gerou injustiças. Não se pode esquecer

que neste momento também começou a germinar a sociedade de massa,

em razão da Revolução Industrial. As desigualdades começaram a aflorar.

6.2. O ESTADO SOCIAL

O liberalismo não conseguia mais responder ao anseio

social. O desequilíbrio e a desigualdade nos contratos ficaram evidenciados.

O Estado tinha de começar a se preocupar também com as relações

privadas. Houve a transição entre o Estado Liberal para o Estado Social.

O Estado começou a interferir, dentro de permissivos

legais, também nas relações privadas. Surgiu a possibilidade de

revitalização do contrato para se buscar o equilíbrio substancial dos

contratantes e não somente a liberdade formal que era protegida no Estado

Liberal.

CLÁUDIO LUIZ BUENO DE GODOY, sobre este

assunto assevera que o Estado passa a interferir na autonomia da vontade

para conceder a efetiva igualdade – equilíbrio – entre os contratantes, tanto

através de leis protetivas, como por ação concreta dos juízes.

Cuida-se mesmo de o Estado invadir a

autonomia da vontade para, em primeiro

lugar por meio da lei, garantir uma

desigualdade que faça o papel de

equilibrar a desigualdade inversa que a

situação das partes intrinsecamente

envolve. Daí o exemplo de edição de leis

protetivas, tal como, no Brasil, a

166

Consolidação das Leis do Trabalho, as

sucessivas leis de locação e, mais

recentemente, o chamado Código de

Defesa do Consumidor. Significa, ainda,

e de outra parte, dotar o juiz de meios e

modos de alterar as disposições do

contrato – algo impensável no sistema do

liberalismo, em que intocável a vontade

das partes.

151

Evidente a evolução do sistema jurídico que alimentou

a possibilidade do Estado interferir nas relações privadas abstratamente

(através de normas protetivas), bem como permitiu a interferência concreta

(através da atuação do juiz).

Neste momento, relevante é analisar o controle

concreto que o Estado realiza nos contratos travados, especificadamente,

na cláusula penal.

6.3 PRÍNCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A teoria dos contratos, na visão clássica, é pautada

em três princípios decorrentes da autonomia da vontade: a liberdade de

contratar; a obrigatoriedade dos contratos e a relatividade dos efeitos dos

contratos.

151

GODOY, op.cit., p. 6.

167

O liberalismo absoluto trouxe em seu bojo inúmeras

desigualdades, permitindo, inclusive que fossem lesados os direitos básicos

do ser humano.

Não por acaso, a sociedade, através da evolução

também do ser humano, e principalmente após a Segunda Grande Guerra

começou a se preocupar com os Direitos Fundamentais.

O conteúdo que se dá à Dignidade da Pessoa

Humana está intimamente ligado aos Direitos Fundamentais. Neste sentido

INGO WOLGANG SARLET.

Por outro lado, se virtualmente

incontroverso o liame entre a dignidade

da pessoa e os direitos fundamentais, o

consenso, por sua vez, praticamente, se

limita ao reconhecimento da existência e

da importância desta vinculação. (...)

Além disso, em se levando em conta que

a dignidade, acima de tudo, diz com a

condição humana do ser humano, cuida-

se de assunto de perene relevância e

atualidade, tão perene e atual for a

própria existência humana

152

A sociedade brasileira, por óbvio, também absorveu

esta preocupação em respeitar a dignidade da pessoa humana, tanto assim,

que no artigo 1º., inciso III, da Constituição Federal está regulado que um

dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da

pessoa humana.

168

Destarte, todo o nosso sistema deve estar pautado na

tentativa de conceder ao homem uma vida digna. Este parece ser o valor

máximo que buscamos.

A proteção da dignidade humana gerará reflexos em

todos os âmbitos do direito. No direito de família, com a vedação de

discriminar filhos; no direito de propriedade, deve-se buscar a função social

da propriedade; nas relações obrigacionais poderá ser exposta a intimidade

do devedor; dentre outro exemplos. Importante agora é frisar o reflexo da

dignidade da pessoa humana nas relações contratuais.

O homem por sua essência está habitualmente

travando contratos (seja na padaria comprando pão; em uma loja adquirindo

uma roupa ou, ainda, na livraria adquirindo um livro). Evidente a

necessidade de respeitar a dignidade da pessoa humana no campo

contratual.

A dignidade da pessoa humana será respeitada na

ótica contratual havendo o equilíbrio nas bases negociais, bem como sendo

obedecidos critérios de condutas entre os contratantes.

Neste sentido, CARLOS ALBERTO GOULART

FERREIRA, “a proteção jurídica dada à liberdade contratual visou garantir o

152

SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos

Fundamentais, Editora Livraria do Avogado, , Porto Alegre, p. 27

169

equilíbrio contratual, dentro daquela concepção de que o homem deve ser

tratado dignamente”

153

Nos contratos, deve-se buscar o equilíbrio contratual.

Esta é a tarefa do Estado.

6.4 DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

O direito contemporâneo visa que as cláusulas

contratuais sejam equilibradas (ressalvado o caso de contratos

essencialmente aleatórios).

Em alguns casos, pode ocorrer que apenas uma

pessoa tenha um aumento patrimonial em detrimento de outra pessoa e

este ato seja considerado justo. A doação, por exemplo, encaixa-se neste

panorama, mas existe uma causa justa.

Por outra banda, casos há em que pode ocorrer o

empobrecimento de uma pessoa com o aumento de patrimônio da outra,

sem que haja uma causa justa. Este é o enriquecimento sem causa.

153

FERREIRA, Carlos Alberto Goulart, Equilíbrio Contratual. In LOTUFO,

Renan (Coord.), Direito Civil Constitucional, Cadernos 1, Max Limonad,

1999, p. 60.

170

SÍLVIO VENOSA esclarece que para que seja

caracterizado o enriquecimento sem causa, não poderá haver base jurídica

para este desequilíbrio.

Nas situações sob enfoque, é curial que

ocorra um desequilíbrio patrimonial. Um

patrimônio aumentou em detrimento de

outro, sem base jurídica. A função

primordial do direito é justamente manter

o equilíbrio social, como fenômeno de

adequação social.

154

Atualmente, demonstrando a preocupação do sistema

jurídico com o equilíbrio contratual, o artigo 884, do Código Civil veda o

enriquecimento sem causa.

Artigo 884, Código Civil. Aquele que, sem

justa causa, se enriquecer à custa de

outrem, será obrigado a restituir o

indevidamente auferido, feita a

atualização dos valores monetários.

GIOVANNI ETTORE NANNI eleva a vedação do

enriquecimento se causa a status de princípio. E, como a vedação foi

regulada pelo atual Código Civil, o autor a denomina como cláusula geral de

direito.

A regra contida no art. 884 do novo Código

Civil deve ser considerada uma cláusula

geral e, como tal, confere amplo espaço de

ação ao juiz, razão pela qual não se pode

154

VENOSA, op.cit., 231.

171

confinar a aplicabilidade do

enriquecimento sem causa exclusivamente

às situações em que é possível o exercício

da respectiva ação.

155

A preocupação do sistema jurídico é grande em

manter o equilíbrio das prestações entre os contratantes. Este fato terá

reflexos diretos na cláusula penal.

6.5 A REVISÃO DA CLÁUSULA PENAL

Com o mesmo espírito que norteou a limitação da

cláusula penal, há de se discutir a possibilidade da sua redução quando

trouxer um enriquecimento injustificado ao credor e o conseqüente

empobrecimento exagerado do devedor.

A regulação da revisão da cláusula penal é realizada

pelo artigo 413, do Código Civil de 2002.

Art. 413, do Código Civil. A penalidade

deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz

se a obrigação principal tiver sido

cumprida em parte, ou se o montante da

penalidade for manifestamente excessivo,

tendo-se em vista a natureza e a finalidade

do negócio.

155

NANNI, Giovanni Ettore, Enriquecimento sem causa, Editora Saraiva,

2004, p. 191.

172

A cláusula penal será reduzida em pelo juiz em caso

de parcial cumprimento da obrigação principal ou no caso de ter sido

excessivamente fixada.

Antes da análise individuais dos momentos de

redução que são descritos pela lei, insta ressaltar que o artigo 413, do

Código Civil determina que deve o Estado interferir no valor da cláusula

penal, para reduzí-la, eqüitativamente, quando a obrigação tiver sido

cumprida em parte ou o seu valor for manifestamente excessivo.

POTHIER, em seu Tratado das Obrigações, já

entendia como quinto princípio das obrigações penais a possibilidade de

sua redução pelo juiz.

Quinto Princípio – A pena estipulada em

caso de inexecução de uma obrigação

pode ser reduzida e moderada pelo juiz

quando lhe pareça excessiva.

156

Pela análise de POTHIER, o juiz pode reduzir a pena

em caso de parecer excessiva. O Código Civil vai além. Para o atual

sistema pátrio, o juiz deve reduzir eqüitativamente a cláusula penal

manifestamente excessiva.

Importante lembrar que o atual Código Civil, em seu

artigo 413, dispõe que é dever do juiz reduzir equitativamente a cláusula

156

POTHIER, Robert Joseph, Tratado das Obrigações, Editora Servanda,

2002, p. 302.

173

penal. No entanto, o antigo Código Civil de 1916, possuía em seu bojo o

artigo 924, que disciplinava a matéria, regulava que “Quando se cumprir

em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena

estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento”

O atual Código Civil, pautado no princípio da eqüidade,

dispõe que o juiz deve reduzir equitativamente a cláusula penal. Portanto, a

redução eqüitativa da cláusula penal é um direito do devedor não uma

faculdade do julgador.

A redução da cláusula penal nos casos especificados

é medida que busca o equilíbrio contratual. Caso o devedor cumpra, mesmo

que em parte, a sua obrigação principal, a pena deve ser reduzida na

proporção em que houve a observância da prestação original. Exigir a pena

inteira, mesmo com parcela da obrigação principal cumprida, pode gerar

desequilíbrio no sinalagma contratual.

A redução para cumprimento parcial apenas poderá

ser efetivada pelo juiz caso a prestação parcialmente cumprida seja útil ao

credor e este a aceite. Caso a prestação seja inútil ao credor, evidenciado

que não houve cumprimento parcial, mas sim inadimplemento absoluto.

A regra é o equilíbrio contratual, destarte, a redução da

pena apenas se justifica se o credor se beneficia do cumprimento parcial

pelo devedor. Caso o cumprimento parcial seja inteiramente inútil para o

174

credor, não houve qualquer benefício. Não há justificativa em reduzir a pena

– a redução da cláusula penal seria o desequilíbrio.

J.M. CARVALHO SANTO, compartilha do mesmo

raciocínio:

O texto supra, como se vê, do seu teor,

pressupõe ainda que tenha sido, em

parte, cumprida a obrigação, o que vale

exigir:

a) que a execução parcial tenha sido útil

de algum modo ao credor, e como tal;

b) Aceita pelo credor, visto como o

devedor lha pode impor.

Todos os tratadistas são acorde: se a

execução parcial for inútil, por exemplo,

se um pintor deixou um quadro somente

esboçado, a pena convencional não

poderá ser reduzida.

157

KEMELMAJER DE CARLUCCI, também entende que

a redução da cláusula penal pelo cumprimento parcial, exige que este

cumprimento traga alguma utilidade para o credor. Esta é a posição também

do sistema argentino. Sobre o assunto, o autor menciona que “el

cumplimento parcial o defectuoso debe haber sido útil para el acreedor”

158

O juiz, tendo conhecimento da cumprimento parcial da

obrigação e tendo sido revertida, com utilidade, para o credor, deverá haver

a redução eqüitativa da cláusula penal.

157

SANTOS, op. cit., p.389/390.

158

CARLUCCI, op. cit., 93.

175

Também haverá a redução da cláusula penal em

montante excessivamente estipulado. O Código Civil de 1916, apenas

previa a redução da pena por cumprimento, ou seja, o desequilíbrio foi

posterior à sua estipulação. O Código Civil de 2002, alargou a aplicação da

redução da multa convencional. Haverá redução em caso de fixação de

montante manifestamente excessivo. Neste último caso o desequilíbrio foi

na origem da estipulação da pena.

Segundo RENAN LOTUFO.

O novo teor do dispositivo alarga a

previsão do Código de 1916, de forma a

reprimir o manifesto desequilíbrio e

excessiva oneração da esfera do

devedor, ao permitir a intervenção

judicial no caso de desde a origem da

estipulação ocorrer desequilíbrio.

159

O devedor estará amparado para se defender de

desequilíbrio na estipulação da cláusula tanto na sua origem – caso de

montante manifestamente excessivo – como em desequilíbrio ocorrido a

posteriore (cumprimento parcial da obrigação principal).

Em ambos os casos, ficará a redução pautada pela

idéia de eqüidade e apenas poderá ser revisada pelo Judiciário.

159

LOTUFO, op. cit, p. 478.

176

A revisão da cláusula penal é o corolário da busca do

equilíbrio contratual sedimentado pela defesa da dignidade da pessoa

humana.

PAULO NADER, analisando a possibilidade de revisão

da cláusula penal, assinala ser inócuo o dispositivo contido no artigo 412, do

Código Civil (limitação da cláusula penal). Sustenta estar esvaziada esta

limitação pelo fato de ser dever do juiz reduzir, eqüitativamente, a pena

manifestamente excessiva. Ora, caso a pena supere o valor da obrigação

principal (teto legal), bastaria que a parte prejudicada demandasse alegando

ser montante manifestamente excessivo. Importante citar o autor

mencionado acima:

Realmente, razão não existe para a

limitação imposta (art. 412 do Código

Civil), uma vez que ao juiz é permitida a

diminuição do valor, quando este se

mostra desproporcional às características

do ato negocial. Enquanto o mecanismo de

redução favorece à eticidade, que é um do

três pilares do Código Civil de 2002, o

limite imposto pelo art. 412 é empecilho à

justiça do caso concreto. Absolutamente

injustificável a permanência da regra

limitadora em nosso ordenamento. O

objetivo que teve em mira – combate à

usura – já é alcançado pelo mecanismo de

redução.

160

A crítica de NADER não tem fundamento. Os critérios

adotados são distintos. O artigo 412, do Código Civil traz uma limitação

objetiva, não precisa ser ponderada pelo juiz. Em contrapartida, o artigo 413

160

NADER, Paulo, Curso de Direito Civil, Vol II, Editora Forense, 2ª.

Edição, Rio de Janeiro, 2006, p. 574.

177

do mesmo diploma, traz uma cláusula aberta em que o juiz aplicará

conforme a sua percepção da realidade e de justiça (eqüitativamente).

Sobre o avanço no direito pátrio, explicando a

dinâmica da evolução do instituto em análise, imperioso trazer os

ensinamentos de SÍLVIO VENOSA:

Abria-se, ainda, exceção ao princípio

geral, permitindo-se ao juiz que

reduzisse o valor da imposição, quando

ocorresse cumprimento parcial da

obrigação (art. 924 do Código Civil). Aqui

se tratava claramente de uma tão-só

faculdade do julgador.O juiz poderá

reduzir a multa, conforme rezava o

dispositivo. O caso concreto é que daria

melhor solução ao julgador. Aqui já se

divisava uma chamada ‘cláusula aberta’,

tão decantada no presente Código. No

entanto, sempre se entendeu que essa

redução era um direito do devedor que

cumprira parte da obrigação, não

existindo propriamente uma faculdade do

julgador.

161

O doutrinador acima, ainda continua, analisando a

redação do atual artigo, 413 do Código Civil.

Notemos que a nova lei usa o verbo

dever. Nesse caso, a redução passa a ser

definitivamente um dever do juiz, e não

mais uma faculdade. Cabe ao juiz

também, no caso concreto, reduzir a

161

VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, - Teoria Geral das

Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 5ª. Edição, Editora Atlas, São

Paulo, 2005, p. 375/376.

178

multa se esta for manifestamente

excessiva, levando-se em conta a

natureza e a finalidade do negócio. O

campo é da eqüidade. O princípio se

coaduna com a finalidade social do

contrato que o corrente Código atribui,

bem como com a boa-fé objetiva.

162

Destarte, o artigo 413, do Código Civil de 2002,

apenas veio a suprir os anseios da sociedade e conceder ao devedor a

possibilidade de exigir a redução da cláusula penal em razão do

cumprimento parcial da obrigação ou quando a cláusula penal for

manifestamente excessiva, o que será objeto de verificação no caso

concreto. A crítica deve ser rechaçada.

O dispositivo não vem com o intuito de beneficiar o

devedor, tampouco para que sejam tolhidas as manifestações particulares

de vontades. Também não se pode dizer que as partes nada mais podem

estipular que o Estado irá interferir.

Na realidade, a redução eqüitativa apenas vem a

contemplar os atos negociais e buscar que os negócios jurídicos sejam

pautados em respeito à dignidade da pessoa humana, pois exigir do

devedor cláusula penal excessiva, pode lhe inviabilizar a retomada de sua

liberdade com o cumprimento da obrigação e seus consectários advindos do

inadimplemento latu sensu.

A redução da cláusula penal é decorrência lógica da

necessidade de equilíbrio nos contratos. O equilíbrio contratual é essencial

162

VENOSA, op. cit., p. 375/376.

179

para que haja a liberdade e a igualdade nos contratos. Não igualdade

meramente formal, mas sim igualdade substancial.

O direito italiano também prevê a possibilidade de

redução da cláusula penal pelo judiciário, sem que seja visto tal interferência

como uma afronta à autonomia da vontade (hoje, autonomia privada).

MASSIMO BIANCA, menciona:

La pena può essere diminuita dal giudice

sel’obbligazione è stata in parte eseguita

o se il suo ammontare è manifestamente

eccesivo avuto riguardo all’interesse Che

il creditore aveva all’adempimento.

163

Corroborando com a tentativa de equilibrar os

contratos, GIOVANNI ETTORE NANNI justifica a possibilidade da redução

da cláusula penal como uma forma de vedar eventual enriquecimento sem

causa do credor.

Além da possibilidade de redução da

cláusula penal em caso de cumprimento

parcial da obrigação, o art. 413

estabelece uma novidade na lei civil, que

é a faculdade de diminuição se o

montante da penalidade for

manifestamente excessivo, tendo-se em

vista a natureza e a finalidade do

negócio.

163

BIANCA, op. cit., p. 232.

180

Cuida-se, mais uma vez, da aplicação do

preceito que veda o enriquecimento

injusto.

164

O autor acima ainda conclui

Em aditamento às considerações

traçadas nesse item, verifica-se que o

direito não tolera que a parte contratante

obtenha vantagens excessivas em

relação a outra, desprovidas de uma

contraprestação. É o caso típico da

cláusula penal excessiva, em que, em

caso de não-cumprimento da obrigação,

o credor enriquece-se em montante

manifestamente desproporcional à

avença, excedendo em muito o limite

tolerável da pena convencional.

165

Por qualquer ângulo verificado, a possibilidade de

redução da cláusula penal é uma realidade, seja pelo cumprimento parcial,

seja por ter sido estipulada manifestamente excessiva. O magistrado terá

em suas mãos os dever de trazer também à cláusula penal (pacto

acessório) os ideais de justiça e equilíbrio contratual.

164

NANNI, op. cit.,

165

NANNI, op. cit.,

181

CAPÍTULO 7

CLÁUSULA PENAL E FIGURAS AFINS

O ramo do direito que estuda as obrigações, talvez

seja o mais relevante para o fomento e circulação de riquezas na sociedade

contemporânea, isto porque, diferente da sociedade do início do século XX,

atualmente, as riquezas não se baseiam somente em bens imóveis. É

grande o interesse social acerca do correto cumprimento das obrigações.

Não bastasse isto, o direito das obrigações tem sua

fonte calcada na vontade humana e a sua fixação não é numerus clausus

como ocorre no ramo dos direitos reais. É ilimitada a fonte das obrigações,

bastando para sua validade, que o objeto da obrigação seja lícito (não

proibido), possível e determinado ou determinável. Desta leitura já se nota

as inúmeras possibilidades de obrigações que podem ser assumidas.

O Estado possui interesse no cumprimento adequado

das obrigações assumidas pelos particulares para que ao sistema seja

concedido um manto de segurança jurídica. O credor apenas precisa ter

armas que lhe concedam a possibilidade de exigir o seu crédito ou que, pelo

menos, não tenha prejuízos e receba a indenização correspondente em

caso de eventual descumprimento da obrigação por parte do devedor.

182

Há no sistema institutos que possuem características

similares e que buscam conferir às obrigações a segurança jurídica

necessária para que possa ser fomentada a circulação de riquezas.

Neste passo, deverão ser analisados institutos

similares à cláusula penal.

7.1 PERDAS E DANOS

O credor tem a expectativa no correto cumprimento da

obrigação por parte do devedor. No entanto, nos casos de patologia do

cumprimento da obrigação, o credor pode vir a sofrer prejuízo e, portanto,

exigir o ressarcimento em desfavor do devedor.

O ressarcimento é a indenização devida pelo devedor

em favor do credor pelo não cumprimento da obrigação outrora assumida. A

indenização pelo prejuízo sofrido em decorrência do cumprimento viciado da

obrigação é as perdas e danos.

Segundo PAULO NADER, a indenização apenas terá

lugar em caso de inadimplemento absoluto. O credor não poderá exigir o

cumprimento e a indenização.

Diante do inadimplemento e dependendo

da natureza da res debita, pode o credor

pleitear judicialmente o cumprimento da

obrigação. Se isto não se revela possível,

o caminho é o da indenização. Incabível a

183

cumulação de pedidos: a entrega do

objeto da prestação e o ressarcimento

pela inexecução. Possível, sim, o pedido

de cumprimento da obrigação acrescido

de ressarcimento pelos prejuízos

moratórios.

166

Em sentido contrário ARNALDO WALD informa que a

indenização das perdas e danos podem ser exigidas tanto em caso de

inadimplemento absoluto como em caso de mora.

A inexecução pode ser compensatória,

no caso de inadimplemento ou mora

(simples atraso), sendo representada

sempre por um valor em dinheiro

denominado id quod interest.

167

AGOSTINHO ALVIM

168

ensina que “não cumprida a

obrigação, ou cumprida de modo irregular, surge para o devedor a

obrigação de reparar o dano”.

Nesta esteira ANTUNES VARELA acompanha o

ensinamento de ALVIM:

O efeito fundamental do não

cumprimento imputável ao devedor

consiste na obrigação de indemnizar os

166

NADER, Paulo, Curso de Direito Civil, Vol II, Editora Forense, 2ª.

Edição, Rio de Janeiro, 2006, p. 538.

167

WALD, Arnaldo, Obrigações e Contratos, Editora Revista dos Tribunais,

14ª. Edição, p. 143.

168

ALVIM, Agostinho, Da Inexecução das Obrigações e suas

Conseqüências, São Paulo, Saraiva, 1949, p. 168.

184

prejuízos causados ao credor. Trata-se

de uma sanção que vale, genericamente,

tanto para a falta do cumprimento, strictu

sensu, como para a impossibilidade

(subntende-se: imputável ao devedor) de

cumprimento, como para a própria mora

debitoris (que cabe no conceito lato de

falta de cumprimento.

169

Parece mais acertado entender que as perdas e

danos podem ser pleiteados tanto no caso de inadimplemento absoluto

como em caso de mora. Esta é a conclusão que busca o maior equilíbrio e

eqüidade entre as partes, uma vez que o credor pode tanto vir a sofrer

prejuízos no caso da ausência total do cumprimento da obrigação como em

caso cumprimento realizado de forma defeituosa.

As perdas e danos possuem como escopo trazer ao

status quo e reparar o credor pelo dano causado pelo devedor. Para a

configuração das perdas e danos é necessária a existência do dano

(prejuízo), da culpa do devedor (nos casos em que não há assunção de

responsabilidade por casos fortuito e força maior) e nexo de causalidade.

Para fixar as perdas e danos, necessário que o

inadimplemento seja imputável ao devedor. Como já visto, não havendo

culpa ao devedor, não há como configurar a sua mora, portanto, não pode

ser compelido ao pagamento de eventual indenização. Ressalva-se apenas

a possibilidade do devedor aumentar a sua responsabilidade, por

convenção expressa, e arcar com a indenização também em caso de

inadimplemento por caso fortuito ou força maior.

169

VARELA, João de Matos Antunes, Das Obrigações em Geral, Vol. II,

185

A culpa é elemento essencial para a configuração das

perdas e danos. Neste sentido, SILVIO VENOSA é cristalino e ensina:

No entanto, para que haja a indenização,

é essencial a culpa. Ocorrendo o fato

invencível, não responderá o devedor

pelos prejuízos resultantes de caso

fortuito ou força maior, na regra geral do

art. 393 (antigo, art. 1.058). Por seu lado,

a nova lei, a exemplo do Código antigo

no art. 1.058, refere-se também à

possibilidade de assunção expressa de

indenização pela parte, ainda que perante

o caso fortuito ou força maior. ‘O

devedor não responde pelos prejuízos

resultantes de caso fortuito ou força

maior, se expressamente não se houver

por eles responsabilizado’ (art. 393).

Assim como, por vontade das partes,

pode ocorrer limitação da

responsabilidade; pode haver ampliação,

assumindo o contratante o dever de

indenizar mesmo perante essas

excludentes.

170

A culpa é elemento a ser verificado para da mora

como do inadimplemento, conclui-se assim que deve ser essencial tanto nos

casos de perdas e danos como nos casos de aplicação de cláusula penal,

uma vez que ninguém pode ser responsabilizado pelo que não concorreu

para que se realizasse ou, ainda que o fator gerador da mora ou do

inadimplemento fosse invencível.

Editora Almedina, 7ª. Edição, Coimbra, 2003, p. 92/93.

170

VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, - Teoria Geral das

Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 5ª. Edição, Editora Atlas, São

Paulo, 2005, p. 351.

186

Não se pode olvidar que há presunção juris tantum de

ser a mora ou inadimplemento derivada de culpa do devedor, portanto é o

devedor que deve demonstrar o fato insuperável.

Neste ponto coincidem os institutos da cláusula penal

e das perdas e danos. Por outro turno, para as perdas e danos, como visto,

devem retornar o credor ao status quo como se inadimplemento latu sensu

não houvesse. Desta premissa decorre o fato de apenas ser possível exigir

as perdas e danos no caso de efetivo prejuízo do credor em razão do

inadimplemento imputável ao devedor.

É o credor que deverá demonstrar o prejuízo sofrido.

Prejuízo significa o que foi efetivamente gasto pelo credor em razão do

inadimplemento (danos emergentes), bem como o que o credor deixou de

receber (lucros cessantes).

O prejuízo pode ser em razão tanto de danos

materiais como imateriais, como é caso de ser atingido algum direito de

personalidade do credor em virtude do inadimplemento imputável ao

devedor.

Incumbe ao credor demonstrar o prejuízo e a sua

quantificação. Apenas deve ser ressarcido em razão deste prejuízo, sob

pena de enriquecimento sem causa.

Neste sentido destaca-se o ensinado por RAMÓN

DANIEL PIZARRO:

187

La reparación tiene finalidad

marcadamente resarcitoria. Procura

resarcir el daño, compensando el

menoscabo, antes que sancionar y

castigar el sindicado com responsable.

De allí que, como regla, el perjuicio

(material o moral) sufrido por el

damnificado constituya um limite más

allá del cual no es posible pasar, so

riesgo de onvertir al daño en una fonte

de lucro para el dañado y de correlativa

expoliación para el responsable. Tiende,

de tal modo, primariamente, a traducir la

reaccíon del ordenamiento jurídico frente

a un daño injustamente sufrido, en

procura de restablecer el equilibrio

alterado por el hecho generador.

171

O valor decorrente das perdas e danos devem ser

adstrito aos danos sofridos e devidamente comprovados pelo credor. É ônus

do credor demonstrar quais foram os prejuízos que foram causados pelo

inadimplemento do devedor.

A cláusula penal se afasta das perdas e danos neste

momento. Para a aplicação da cláusula penal desnecessária a alegação ou

caracterização de dano, inclusive, a aquela pode ser aplicada sem a

existência deste.

O dano não é pressuposto para a que seja aplicada a

cláusula penal. AGOSTINHO ALVIM é claro ao afirmar que:

171

PIZARRO, Ramón Daniel e Carlos G. Vallespinos, Instituciones de

Derecho Privado Obligacionaes, Editora Hamurabi, Buenos Aires, 1999.

188

O primeiro requisito ou pressuposto do

dever de indenizar é o dano.

É imprescindível que exista dano, salvo

casos excepcionais.

Este princípio está consagrado nos arts.

1.059 (atual art. 402) e 1.060 (atual art.

403) do Código Civil, que partem ambos

do pressuposto de um dano, ou prejuízo.

É verdade que o primeiro daqueles

cânones começa ressalvando exceções.

Mas estas dizem a respeito aos juros

moratórios e à cláusula penal, como

assinalam os autores e está na lei.

Poderíamos ajuntar a multa penitencial e

as arras -penitenciais, institutos estes

todos que admitem indenização,

independente do dano.

Não são propriamente casos de

indenização sem dano, e sim de dispensa

da alegação de prejuízo.

Mas, como não se trata de uma

presunção que apenas remova o ônus da

prova, o resultado é que bem se pode dar

a hipótese de indenização sem dado

algum.

172

As perdas e danos exigem a existência e

comprovação do dano ao passo que a cláusula penal pode ser aplicada

independente da alegação do dano. Exatamente em virtude desta

característica que para alguns, uma das finalidades da cláusula penal é a

pré-fixação dos danos, assunto já tratado.

172

ALVIM, Agostinho, Da Inexecução das Obrigações e suas

Conseqüências, São Paulo, Saraiva, 1949, p. 180.

189

Curioso é questionar sobre a possibilidade de

cumulação entre as perdas e danos e a cláusula penal, inclusive que já foi

objeto de estudo da seção 5.3 supra.

Alguns pontos são similares entre a cláusula penal e

as perdas e danos, entretanto, possuem finalidade e estrutura diversas. As

perdas e danos têm o empecilho de necessidade de comprovar o prejuízo

sofrido, correndo o risco de todos os contratempos de atrair para si o ônus

de provar as alegações de prejuízos.

A cláusula penal, por seu turno, afasta a necessidade

de provar prejuízos sofridos, mas há a limitação legal com base no valor da

obrigação principal.

7.2 ARRAS E SINAL

Bastante corriqueiro que as partes, para demonstrar o

forte vínculo obrigacional que as liga, adiantar uma quantia inicial para

garantir a efetivação de um negócio. Este adiantamento caracteriza as arras

ou o sinal

173

“Na vida negocial, com muita freqüência, as partes, ao tratarem um

contrato, procuram firmá-lo indelevelmente com uma quantia inicial

entregue por uma parte a outra, o que confirma a existência do negócio.

São as arras ou o sinal dados para demonstrar que os contratantes estão

com propósitos sérios a respeito do contrato, com a verdadeira intenção

de contratar e manter o negócio.” (VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil,

- Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 5ª.

Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2005, p. 381)

190

Para conceituar as arras ou sinal, importante trazer à

luz os ensinamentos de ARNALDO WALD que mencionam que “as arras

constituem quantia ou coisa móvel dada por uma das partes à outra,

em garantia da conclusão de um contrato”

174

. Com o máximo respeito,

parece que a definição acima não contempla toda a extensão do sinal.

Como adiantamento, o sinal possui duplo sentido,

primeiro realmente é garantir a execução do contrato, são as arras

confirmatórias. Por outro lado, há a possibilidade de fixar também as arras

penitenciais, ou seja, convencionar a possibilidade de arrependimento por

uma das partes com a contrapartida das arras.

As arras confirmatórias estão reguladas no artigo 418

do Código Civil que dispõe “se a parte que deu as arras não executar o

contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução

for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato

por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com

atualização monetária segundo os índices oficiais regularmente

estabelecidos, juros e honorários de advogado”.

A característica confirmatória fica evidente. O sinal

serve como início de pagamento e caso não haja o cumprimento adequado

já está fixada uma penalidade em favor da parte inocente.

Caso a parte inadimplente seja aquela que deu as

arras, a parte inocente poderá retê-las. No entanto, sendo a parte

174

WALD, Arnaldo, Obrigações e Contratos, Editora Revista dos Tribunais,

14ª. Edição, p. 165.

191

inadimplente a que recebeu as arras, deverá restituí-las à outra parte

acrescidas do equivalente. As arras confirmatórias não inviabilizam que a

parte prejudicada busque indenização suplementar, se provar maior prejuízo

(artigo 419 do Código Civil), valendo as arras como taxa mínima.

O sinal, sob este aspecto confirmatório, possui vários

pontos de convergência com a cláusula penal, pois ambos têm por

finalidade a pré-fixação de indenização em razão do inadimplemento, bem

como trazer uma sanção à parte inadimplente.

Por outro lado, as arras podem ser fixadas para caso

de estipulação contratual de arrependimento, são as arras penitenciais. O

artigo 420, do Código Civil regula as arras penitenciais e dispõe que “se no

contrato dor estipulado o direito de arrependimento para qualquer das

partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste

caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e que as

recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não

haverá direito a indenização suplementar”.

Também neste aspecto penitencial, caso a parte que

dado as arras seja a arrependida, a parte inocente poderá retê-las. No

entanto, sendo a parte arrependida a que recebeu as arras, deverá restituí-

las à outra parte acrescidas do equivalente.

As arras penitenciais se afastam um pouco da

cláusula penal, uma vez que esta busca reforçar o vínculo obrigacional,

tanto como pré-fixação de danos, como para desmotivar que as partes

192

deixem de cumprir o avençado. Já as arras penitenciais concedem aos

contratantes a possibilidade de quebra do vínculo obrigacional, na realidade

afrouxam os laços do negócio, até porque não poderá a parte prejudicada

buscar indenização suplementar.

Neste sentido destaca-se o ensinamento de

OROSIMBO NONATO calcado nos dizeres de MANUEL INÁCIO

CARVALHO DE MENDONÇA:

Manuel Inácio Carvalho de Mendonça,

entre outros, extrema claramente a

cláusula penal da multa penitencial: a

primeira instituída em favor do título do

crédito, põe a mira em reforçar a

obrigação e prefixar, prevaliar,

preliquidar os danos; a segunda, a multa

penitencial, suscitada em favor do sujeito

passivo da obrigação, resguarda-o das

conseqüências do arrependimento: é

uma espécie de facultativa para o caso

de querer ele rescindir o contrato e novar

livremente.

A multa penitencial, rendendo ensejo às

possibilidades aludidas, relaxa o vínculo,

afrouxa-o; a cláusula penal, ao revés,

reforça-o, como observa Molitor.

Tais diferenças tornam impossível, à luz

do direito, confundi-las e unificá-las.

175

Diferenciando a cláusula penal e as arras sob esta

ótica, também se pode concluir que a cláusula penal não pode ser

confundida com obrigação alternativa, uma vez que o devedor não pode

escolher entre cumprir o avençado ou arcar com a cláusula penal.

175

NONATO, op. cit., p. 376.

193

Devem ainda ser apontadas as diferenças entre a

cláusula penal e as arras latu sensu (confirmatórias e penitenciais).

Nas arras há a necessidade de entrega de algo

(parcela em dinheiro ou bem móvel) para sua configuração, portanto há uma

característica real nas arras, ao passo que a cláusula penal não exige

qualquer tradição. SILVIO VENOSA esclarece sobre este aspecto:

Como explicitado aqui, nas arras existe

um cunho real. Deve ocorrer a entrega

efetiva de algo para firmar o contrato,

enquanto para que a cláusula penal

opere não existe necessidade de entrega,

depósito, ou alguma prestação. A

cláusula penal decorre de uma violação

ou um retardamento no cumprimento do

contrato, ao passo que, nas arras, se

estipulado o arrependimento, este um

direito da parte. A cláusula penal é

prestação prometida, que pode vir a não

se concretizar. Nas arras, já existe uma

prestação cumprida, com a entrega da

coisa, que é essencial.

176

A cláusula penal se assemelha às arras por ambas

buscarem a garantia para a execução de obrigações assumidas, no entanto,

suas diferenças também são evidentes, como já explanadas.

7.3 ASTREINTES

194

As astreintes são penalidades pecuniárias utilizadas

como desestímulo ao descumprimento de obrigações e que aumentam com

o passar do tempo.

As astreintes formam um instituto de direito

processual que pode ser fixado pelo juiz para que a parte seja compelida ao

cumprimento de uma obrigação. É bastante utilizado em caso de obrigações

de fazer e de não fazer.

Segundo PAULO NADER, as astreintes, instrumento

processual, geralmente devem recair sobre obrigações de fazer e não fazer

têm por finalidade a coerção para que o devedor cumpra a obrigação.

O credor, ao apresentar o seu pedido

judicialmente, poderá requerer, com

fulcro no art. 287 do Código de Processo

Civil, a aplicação das astreintes, visando

a compelir o recalcitrante a cumprir a sua

obrigação de fazer. Já o art. 461, § 4º., do

mesmo diploma legal, faculta ao juiz, de

ofício, a fixação d multa diária para o

descumprimento da decisão judicial

relativa às obrigações de fazer e não

fazer, com a concessão de tutela

antecipada ou decisão final. O valor

estabelecido para a multa não é

definitivo, uma vez que o juiz da

execução poderá revê-lo, desde que o

considere insuficiente ou excessivo,

conforme prevê o parágrafo único do art.

644 daquele Códex.

177

176

VENOSA, op. cit., p. 388.

177

NADER, op. cit, p. 108.

195

Tanto a cláusula penal como as astreintes buscam

compelir o devedor a cumprir a sua obrigação. No entanto, divergem uma

vez que a cláusula penal é instituto oriundo do direito material e as

astreintes decorrem do direito processual.

Esta diferenciação é de extrema importância, uma vez

que possuem sistemáticas diferentes. A cláusula penal possui limite legal,

como já explanado, já as astreintes não possuem qualquer limitação de

valor.

196

CONCLUSÃO

Após todo o trabalho elaborado, pode-se dizer que a

cláusula penal continua a ser um instituto com extrema relevância, dinâmico

e cativante.

Por mais extenso que o trabalho seja, por mais

pesquisa que seja formulada, percebe-se que é um instituto com inúmeras

vertentes. A cláusula penal evoluindo desde a stipulatio poenae do Direito

Romano avançou com o tempo, assim como o direito das obrigações.

Tanto a stipulatio romana se desenvolveu como, por

óbvio, a stipulatio poenae também teve uma necessária evolução.

A cláusula penal sobreviveu à Idade Media, mesmo

sendo combatida pela Igreja, vez que acreditavam ser uma maneira de

encobrir a cobrança de juros extorsivos.

No Código Civil francês, à luz do liberalismo, a

cláusula penal já mostrava sua relevância e assim foi mantida. No direito

contemporâneo, pode-se atrelar à cláusula penal a grande importância das

obrigações na circulação de riquezas.

197

Ora, a cláusula penal tem por finalidade a segurança

nas relações obrigacionais, seja como forma de coagir o devedor a cumprir

o que se obrigou, seja como uma forma de pré-fixação de eventuais danos

pelo descumprimento da obrigação.

Se, hoje, o direito das obrigações é o grande

responsável por fomentar o instável mercado mundial, tal só acontece

porque os contratantes buscam se proteger de eventuais quebras ou

descumprimentos contratuais e acreditam na imposição de penas para

manter intacto o pacto originalmente convencionado.

A cláusula penal tem posição de destaque nos

contratos, é ela a responsável por manter a sensação de segurança para os

contratante, pois sabem que em caso de descumprimento pela outra parte

podem lançar mão de seus efeitos.

Muitas foram as oportunidades que a cláusula penal

foi utilizada como forma da parte mais forte sujeitar a parte mais fraca em

uma relação contratual.

Demonstrando a dinâmica do sistema jurídico, foram

lançadas correções para estas patologias internas. Foi desenvolvida,

cativada e protegida a dignidade da pessoa humana: elevada a patamar de

princípios dos princípios.

O equilíbrio contratual, nos dias atuais, é um corolário

da dignidade da pessoa humana, pois, não há como viver na sociedade

198

contemporânea extraindo da pessoa o direito a um contrato justo,

equilibrado.

Necessária a legislação limitadora do montante a ser

estipulado em cláusula penal, bem como, imprescindível o aumento de

poderes nas mãos do Estado para reduzir, eqüitativamente, o valor da

cláusula penal tanto em caso de parcial cumprimento da obrigação como

em razão ter sido estipulada manifestamente excessiva.

Alguns se levantarão e bradarão que houve restrição

à liberdade de contratar. A liberdade de contratar não pode ser absoluta,

sob pena de mutilá-la. O Estado deve sim, em casos necessários, interferir,

seja abstratamente (através de leis), seja concretamente (pela atuação do

juiz) (re)estabelecer o equilíbrio contratual. Talvez assim, consiga-se

alcançar a efetiva liberdade contratual.

Verifica-se, pois, que o sistema concentra na mão do

credor uma forte arma para forçar o cumprimento da obrigação ou receber

indenização sem necessidade de demonstrar o prejuízo. Mesmo assim, com

visto, o sistema privado pátrio entende que o valor pessoa humana é a fonte

de todos os valores, portanto, jamais poderia permitir a sujeição do

contratante mais fraco pelo mais forte.

199

ANEXO I

DECRETO Nº 22.626, DE 7 DE ABRIL DE 1933

Dispõe sobre os juros nos contratos e dá outras

providências.

O Chefe do Governo Provisório da República dos

Estados Unidos do Brasil:

Considerando que todas as legislações modernas

adotam normas severas para regular, impedir e reprimir os excessos

praticados pela usura;

Considerando que é de interesse superior da

economia do país não tenha o capital remuneração exagerada impedindo o

desenvolvimento das classes produtoras;

Decreta:

Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei,

estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa

legal (Código Civil, artigo nº 1.062).

200

§ 1º. (Revogado pelo Decreto-Lei nº 182, de

05.01.1938)

§ 2º. (Revogado pelo Decreto-Lei nº 182, de

05.01.1938)

§ 3º. A taxa de juros deve ser estipulada em escritura

pública ou escrito particular, e não o sendo, entender-se-á que as partes

acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da

respectiva ação ou do protesto cambial.

Art. 2º. É vedado, a pretexto de comissão, receber

taxas maiores, do que as permitidas por esta lei.

Art. 3º. As taxas de juros estabelecidas nesta lei

entrarão em vigor com a sua publicação e a partir desta data serão

aplicáveis aos contratos existentes ou já ajuizados.

Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; esta proibição

não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em

conta-corrente de ano a ano.

Art. 5º. Admite-se que pela mora dos juros contratados

estes sejam elevados de 1% e não mais.

201

Art. 6º. Tratando-se de operações a prazo superior a

seis (6) meses, quando os juros ajustados forem pagos por antecipação, o

cálculo deve ser feito de modo que a importância desses juros não exceda à

que produziria a importância líquida da operação no prazo convencionado,

às taxas máximas que esta lei permite.

Art. 7º. O devedor poderá sempre liquidar ou amortizar

a dívida quando hipotecária ou pignoratícia antes do vencimento, sem sofrer

imposição de multa, gravame ou encargo de qualquer natureza por motivo

dessa antecipação.

§ 1º. O credor poderá exigir que a amortização não

seja inferior a 25% do valor inicial da dívida.

§ 2º. Em caso de amortização, os juros só serão

devidos sobre o saldo devedor.

Art. 8º. As multas ou cláusulas penais, quando

convencionadas, reputam-se estabelecidas para atender a despesas

judiciais e honorários de advogados, e não poderão ser exigidas quando

não for intentada ação judicial para cobrança da respectiva obrigação.

Parágrafo único. Quando se tratar de empréstimo até

Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) e com garantia hipotecária, as multas ou

cláusulas penais convencionais reputam-se estabelecidas para atender,

apenas, a honorários de advogados, sendo as despesas judiciais pagas de

acordo com a conta feita nos autos da ação judicial para cobrança da

202

respectiva obrigação. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 3.942, de

21.08.1961)

Art. 9º. Não é válida a cláusula penal superior à

importância de 10% do valor da dívida.

Art. 10. As dívidas a que se refere o artigo 1º, §§ 1º, in

fine, e 2º, se existentes ao tempo da publicação desta lei, quando

efetivamente cobertas, poderão ser pagas em dez (10) prestações anuais

iguais e continuadas, se assim entender o devedor.

Parágrafo único. A falta de pagamento de uma

prestação, decorrido um ano da publicação desta lei, determina o

vencimento da dívida e dá ao credor o direito de excussão.

Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é

nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que

houver pago a mais.

Art. 12. Os corretores e intermediários, que aceitarem

negócios contrários ao texto da presente lei, incorrerão em multa de cinco a

vinte contos de réis, aplicada pelo Ministro da Fazenda e, em caso de

reincidência, serão demitidos, sem prejuízo de outras penalidades

aplicáveis.

203

Art. 13. É considerado delito de usura, toda a

simulação ou prática tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro ou a

fraudar os dispositivos desta lei, para o fim de sujeitar o devedor a maiores

prestações ou encargos, além dos estabelecidos no respectivo título ou

instrumento.

Penas - Prisão por seis (6) meses a um (1) ano e

multas de cinco contos a cinqüenta contos de réis.

No caso de reincidência, tais penas serão elevadas ao

dobro.

Parágrafo único. Serão responsáveis como co-autores

o agente e o intermediário, e, em se tratando de pessoa jurídica, os que

tiverem qualidade para representá-la.

Art. 14. A tentativa deste crime é punível nos termos

da lei penal vigente.

Art. 15. São consideradas circunstâncias agravantes o

fato de, para conseguir aceitação de exigências contrárias a esta lei, valer-

se o credor da inexperiência ou das paixões do menor, ou da deficiência ou

doença mental de alguém, ainda que não esteja interdito, ou de

circunstâncias aflitivas em que se encontre o devedor.

204

Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura

pecuniária ou real, assim se considerando:

a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais,

sobre dívidas em dinheiro, superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio

superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda

estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de

instituição oficial de crédito;

b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando

da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro

patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita

ou prometida.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e

multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros.

§ 1º. Nas mesmas penas incorrerão os procuradores,

mandatários ou mediadores que intervierem na operação usurária, bem

como os cessionários de crédito usurário que, cientes de sua natureza

ilícita, o fizerem valer em sucessiva transmissão ou execução judicial.

§ 2º. São circunstâncias agravantes do crime de usura:

205

I - ser cometido em época de grave crise econômica;

II - ocasionar grave dano individual;

III - dissimular-se a natureza usurária do contrato;

IV - quando cometido:

a) por militar, funcionário público, ministro de culto

religioso; por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente

superior à da vítima;

b) em detrimento de operário ou de agricultor; de

menor de 18 (dezoito) anos ou de deficiente mental, interdito ou não. (Alínea

b regulamentada pelo Decreto nº 48.456, de 30.06.1960)

§ 3º. A estipulação de juros ou lucros usurários será

nula, devendo o juiz ajustá-los à medida legal, ou, caso já tenha sido

cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com os juros

legais a contar da data do pagamento indevido."

Art. 16. Continuam em vigor os artigos 24, parágrafo

único, nº 4, e 27 do Decreto nº 5.746, de 9 de dezembro de 1929, e artigo

44, nº 1, do Decreto nº 2.044, de 17 de dezembro de 1908, e as disposições

do Código Comercial, no que não contra-vierem com esta lei.

206

Art. 17. O governo federal baixará uma lei especial,

dispondo sobre as casas de empréstimos sobre penhores e congêneres.

Art. 18. O teor desta lei será transmitido por telegrama

a todos os interventores federais, para que o façam publicar incontinenti.

Art. 19. Revogam-se as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 7 de abril de 1933; 112º da

Independência e 45º da República.

GETÚLIO VARGAS

Francisco Antunes Maciel

Joaquim Pedro Salgado Filho

Juarez do Nascimento Fernandes Távora

Oswaldo Aranha

207

ANEXO II

Decisões sobre a aplicação do Decreto 22.616/33

CONTRATO DE LOCAÇÃO – O art. 585, IV do CPC autoriza o locador

que tem contrato escrito a utilizar a via executiva para cobrança de

crédito decorrente de aluguel bem como dos encargos de condomínio.

A executividade alcança as demais parcelas decorrentes da locação,

como IPTU e multa contratadas. Multa moratória. Aplica-se, ao caso

concreto, a cláusula contratual que prevê a multa moratória de 20% do

valor do débito, posto que não infringe o art. 920 do Código Civil. De

outro lado, não se aplica as locações de imóvel urbano o Código de

Defesa do Consumidor nem a Lei de Usura, posto que aquele resulta

endereçado as relações de consumo e está ao mútuo. Taxa de

condomínio. O locador tem legitimidade para cobrar diretamente do

inquilino as cotas condominiais, sendo irrelevante conste nos recibos

expedidos pela imobiliária, como sacado o nome do pai do locador,

notadamente quando a Lei não exige que locador seja também o

proprietário do imóvel. Sucumbência. Em caso de decaimento mínimo,

deve ser suportada integralmente pelo vencido. Art. 21, parágrafo

único, CPC. Preliminar rejeitada. Recurso de apelação improvido.

(TJRS – APC 70004812707 – 16ª C.Cív. – Relª Desª Genacéia da Silva

Alberton – DJRS 10.12.2002)

RECURSO ESPECIAL – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – DIVERGÊNCIA

– AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO – LOCAÇÃO –

PRORROGAÇÃO SEM A ANUÊNCIA DO FIADOR – NÃO

COMPROVAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – LEI DE USURA –

208

INAPLICAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INEXISTÊNCIA – 1. O

conhecimento do Recurso Especial fundado na alínea "c" do

permissivo constitucional requisita, em qualquer caso, a

demonstração analítica da divergência jurisprudencial invocada, por

intermédio da transcrição dos trechos dos acórdãos que configuram o

dissídio e da indicação das circunstâncias que identificam ou

assemelham os casos confrontados, e a comprovação, mediante

juntada das certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos

paradigmas, ou pela citação de repositório oficial, autorizado ou

credenciado, em que os mesmos se achem publicados, não se

oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou votos

(artigo 255, parágrafo 2º, do RISTJ). 2. "A pretensão de simples

reexame de prova não enseja Recurso Especial." (Súmula do STJ,

Enunciado nº 7). 3. A Lei de Usura, destinada a regular os contratos de

mútuo, vedando o excesso na remuneração de capital, não se aplica

aos contratos de locação. 4. A caracterização da violação do artigo 535

do Código de Processo Civil está na falta da decisão devida ou da

superação de existente contradição ou obscuridade no julgado, em

nada se confundindo com motivos de inconformismo em face de

julgado desfavorável. 5. Recurso improvido. (STJ – RESP 216847 – MG

– 6ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 22.09.2003 – p. 00393)

209

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Forense, 14ª. Edição, Rio de Janeiro, 2007.

ALVES, José Carlos Moreira, Direito Romano, Vol. II,

Editora Forense, 6ª. Edição, Rio de Janeiro, 1998.

AZEVEDO, Antonio Junqueira de, Estudos e

Pareceres de Direito Privado, Editora Saraiva, São Paulo, 2004.

AZEVEDO, Antonio Junqueira, Negocio Jurídico –

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I, Giuffrè, Milano, 1953-1955.

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Bookseller, 1ª. Edição, Campinas, 2006.

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BEVILAQUA, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos

do Brasil Comentado, 11ª. Edição, Rio de Janeiro.

BEVILAQUA, Clóvis, Direito das Obrigações, Ed.

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BIANCA, C. Massimo, Diritto covole: La responsabilità,

Vol. V, Giuffrè, Milano, 1997.

BIONDI, Biondo, Instituzioni di diritto romano, 4ª

edição, Milano, 1972.

CARLUCCI, Aída Kemelmajer, La Cláusula Penal, Ed.

Depalma, Buenos Aires, 1981.

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da Pessoa Humana e a Liberdade Negocial a Proteção Contratual no Direito

Brasileiro. In LOTUFO, Renan (Coord.), Direito Civil Constitucional,

Cadernos 1, Max Limonad, 1999.

CHITTY, On Contracts, Vol. I, Ed. London, 23ª Edição.

CONTINENTINO, Múcio, Da Cláusula Penal no Direito

Brasileiro, Saraiva & Comp. – Editores, São Paulo, 1926.

COSTA, Judith Martins, Comentários ao novo Código

Civil: Do Direito das Obrigações, Do Adimplemento e da Extinção das

Obrigações, 1ª. Edição, Forense, Vol. V, Tomo I, Rio de Janeiro, 2003.

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro,

Vols. I e II, Editora Saraiva, 22ª. edição, 2007.

DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro, Interpretada, Editora Saraiva, 9ª. edição, São Paulo, 2002.

FARIAS, Cristiano Chaves de, Cláusula Penal:

Miradas sobre a Cláusula Penal no Direito Contemporâneo à Luz do Direito

211

Civil-Constitucional, do Novo Código Civil e do CDC, Revista Síntese de

Direito Civil e Processual Covil, Ed. Síntese, número 16, 2002.

FERREIRA, Carlos Alberto Goulart, Equilíbrio

Contratual. In LOTUFO, Renan (Coord.), Direito Civil Constitucional,

Cadernos 1, Max Limonad, 1999, p. 60.

FRANÇA, Rubens Limongi, Manual de Direito Civil, 4º.

Volume, Tomo I, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1969.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona.

Novo Curso de Direito Civil. 2ª. Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2003.

GODOY, Claudio Luiz Bueno de, Função Social do

Contrato, Editora Saraiva, 2004.

GOMES, Orlando, Obrigações, 16ª. Edição, Rio de

Janeiro, Forense, 2004.

GORLA, Gino, Il contratto; problemi fondamentali

trattati com Il método comparativo e casistico,Vol. 1, Milano, 1954.

JÚNIOR, Ruy Rosado Aguiar, Extinção dos Contratos

por Incumprimento do Devedor: resolução, Editora AIDE.

MAZZONI, Pacifi, Instituzioni di Diritto Civile Italiano,

vol. IV, nº 99.

MENDONÇA, Carvalho de, Obrigações, n. 197

MESSINEO, Francesco, Il Contrato in Genere, Editora

Giuffrè.

MONTEIRO, Antonio Joaquim de Matos Pinto,

Cláusula Penal e Indemnização, Coleção teses, Editora Almedina, Coimbra,

1999.

212

MONTEIRO, Washington de Barro, Curso de Direito

Civil – Direito das Obrigações, Vol. IV, Editora Saraiva, 32ª. edição, São

Paulo, 2003.

MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito

Civil, Vol. IV, Editora Saraiva, 21ª. Edição.

NADER, Paulo, Curso de Direito Civil, Vol II, Editora

Forense, 2ª. Edição, Rio de Janeiro, 2006.

NANNI, Giovanni Ettore, Enriquecimento sem causa,

Editora Saraiva, 2004.

NONATO, Orosimbo, Curso de Obrigações, Vols. I e II,

Editora Forense, 1ª edição, Rio de Janeiro, 1959.

NORONHA, Direito das Obrigações, Vol. I, Saraiva,

São Paulo, 2003.

NORONHA, Fernando, O Direito dos Contratos e seus

princípios Fundamentais (autonomia privada, boa-fé, justiça contratual),

Editora Saraiva, São Paulo, 1994.

NUNES, Luiz Antônio Rizzato, Comentários ao Código

de Defesa do Consumidor, Editora Saraiva, 2000.

PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito

Civil, Vol. II, Editora Forense, 19ª. Edição, Rio de Janeiro.

PERLINGIERI, Pietro, Autonomia Negoziale e

Autonomia Contrattuale, Ed. Scientifique italiane, 2ª. edição, Napoli, 2000.

PIZARRO, Ramón Daniel e Carlos G. Vallespinos,

Instituciones de Derecho Privado Obligacionaes, Editora Hamurabi, Buenos

Aires, 1999.

POTHIER, Robert Joseph, Tratado das Obrigações,

Editora Servanda, 2002.

213

PRATA, Ana, A tutela Constitucional da Autonomia

Privada, Livraria Almedina, Lisboa, 1982.

RIPERT, Georges, A Regra Moral nas Obrigações,

Editora Bookseller, 2ª. Edição, 2002.

RODRIGUES, Sílvio, Direito Civil, Vols. III e IV, Editora

Saraiva, São Paulo, 2004.

RUGGIERO, Roberto de, Instituições de Direito Civil,

Volume III, Editora Bookseller, 2ª. Edição, 2005.

SANTOS, J.M. de Carvalho, Código Civil Interpretado,

Vol. XI, Livraria Freitas Bastos S.A., 2ª. Edição, 1984.

SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da Pessoa

Humana e Direitos Fundamentais, Editora Livraria do Avogado, , Porto

Alegre.

SILVA, Clovis V. do Couto e, A obrigação como

processo, São Paulo, Bushatsky, 1976.

TEPEDINO, Gustavo, Problemas de Direito Civil –

Constitucional, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2000.

VARELA, João de Matos Antunes, Das Obrigações

em Geral, Vols. I e II, Editora Almedina, 7ª. Edição, Coimbra, 2003.

VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, - Teoria Geral

das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 5ª. Edição, Editora Atlas,

São Paulo, 2005.

WALD, Arnaldo, Obrigações e Contratos, Editora

Revista dos Tribunais, 14ª. Edição.

ANEXO I

DECRETO Nº 22.626, DE 7 DE ABRIL DE 1933

Dispõe sobre os juros nos contratos e dá outras

providências.

O Chefe do Governo Provisório da República dos Estados

Unidos do Brasil:

Considerando que todas as legislações modernas adotam

normas severas para regular, impedir e reprimir os excessos praticados pela

usura;

Considerando que é de interesse superior da economia

do país não tenha o capital remuneração exagerada impedindo o

desenvolvimento das classes produtoras;

Decreta:

Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei,

estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa

legal (Código Civil, artigo nº 1.062).

§ 1º. (Revogado pelo Decreto-Lei nº 182, de 05.01.1938)

§ 2º. (Revogado pelo Decreto-Lei nº 182, de 05.01.1938)

§ 3º. A taxa de juros deve ser estipulada em escritura

pública ou escrito particular, e não o sendo, entender-se-á que as partes

acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da

respectiva ação ou do protesto cambial.

Art. 2º. É vedado, a pretexto de comissão, receber taxas

maiores, do que as permitidas por esta lei.

Art. 3º. As taxas de juros estabelecidas nesta lei entrarão

em vigor com a sua publicação e a partir desta data serão aplicáveis aos

contratos existentes ou já ajuizados.

Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; esta proibição

não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em

conta-corrente de ano a ano.

Art. 5º. Admite-se que pela mora dos juros contratados

estes sejam elevados de 1% e não mais.

Art. 6º. Tratando-se de operações a prazo superior a seis

(6) meses, quando os juros ajustados forem pagos por antecipação, o cálculo

deve ser feito de modo que a importância desses juros não exceda à que

produziria a importância líquida da operação no prazo convencionado, às taxas

máximas que esta lei permite.

Art. 7º. O devedor poderá sempre liquidar ou amortizar a

dívida quando hipotecária ou pignoratícia antes do vencimento, sem sofrer

imposição de multa, gravame ou encargo de qualquer natureza por motivo

dessa antecipação.

§ 1º. O credor poderá exigir que a amortização não seja

inferior a 25% do valor inicial da dívida.

§ 2º. Em caso de amortização, os juros só serão devidos

sobre o saldo devedor.

Art. 8º. As multas ou cláusulas penais, quando

convencionadas, reputam-se estabelecidas para atender a despesas judiciais e

honorários de advogados, e não poderão ser exigidas quando não for intentada

ação judicial para cobrança da respectiva obrigação.

Parágrafo único. Quando se tratar de empréstimo até Cr$

100.000,00 (cem mil cruzeiros) e com garantia hipotecária, as multas ou

cláusulas penais convencionais reputam-se estabelecidas para atender,

apenas, a honorários de advogados, sendo as despesas judiciais pagas de

acordo com a conta feita nos autos da ação judicial para cobrança da

respectiva obrigação. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 3.942, de

21.08.1961)

Art. 9º. Não é válida a cláusula penal superior à

importância de 10% do valor da dívida.

Art. 10. As dívidas a que se refere o artigo 1º, §§ 1º, in

fine, e 2º, se existentes ao tempo da publicação desta lei, quando efetivamente

cobertas, poderão ser pagas em dez (10) prestações anuais iguais e

continuadas, se assim entender o devedor.

Parágrafo único. A falta de pagamento de uma prestação,

decorrido um ano da publicação desta lei, determina o vencimento da dívida e

dá ao credor o direito de excussão.

Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo

de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houver

pago a mais.

Art. 12. Os corretores e intermediários, que aceitarem

negócios contrários ao texto da presente lei, incorrerão em multa de cinco a

vinte contos de réis, aplicada pelo Ministro da Fazenda e, em caso de

reincidência, serão demitidos, sem prejuízo de outras penalidades aplicáveis.

Art. 13. É considerado delito de usura, toda a simulação

ou prática tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro ou a fraudar os

dispositivos desta lei, para o fim de sujeitar o devedor a maiores prestações ou

encargos, além dos estabelecidos no respectivo título ou instrumento.

Penas - Prisão por seis (6) meses a um (1) ano e multas

de cinco contos a cinqüenta contos de réis.

No caso de reincidência, tais penas serão elevadas ao

dobro.

Parágrafo único. Serão responsáveis como co-autores o

agente e o intermediário, e, em se tratando de pessoa jurídica, os que tiverem

qualidade para representá-la.

Art. 14. A tentativa deste crime é punível nos termos da lei

penal vigente.

Art. 15. São consideradas circunstâncias agravantes o

fato de, para conseguir aceitação de exigências contrárias a esta lei, valer-se o

credor da inexperiência ou das paixões do menor, ou da deficiência ou doença

mental de alguém, ainda que não esteja interdito, ou de circunstâncias aflitivas

em que se encontre o devedor.

Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura

pecuniária ou real, assim se considerando:

a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais,

sobre dívidas em dinheiro, superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio

superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda

estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição

oficial de crédito;

b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da

premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro

patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou

prometida.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e

multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros.

§ 1º. Nas mesmas penas incorrerão os procuradores,

mandatários ou mediadores que intervierem na operação usurária, bem como

os cessionários de crédito usurário que, cientes de sua natureza ilícita, o

fizerem valer em sucessiva transmissão ou execução judicial.

§ 2º. São circunstâncias agravantes do crime de usura:

I - ser cometido em época de grave crise econômica;

II - ocasionar grave dano individual;

III - dissimular-se a natureza usurária do contrato;

IV - quando cometido:

a) por militar, funcionário público, ministro de culto

religioso; por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente

superior à da vítima;

b) em detrimento de operário ou de agricultor; de menor

de 18 (dezoito) anos ou de deficiente mental, interdito ou não. (Alínea b

regulamentada pelo Decreto nº 48.456, de 30.06.1960)

§ 3º. A estipulação de juros ou lucros usurários será nula,

devendo o juiz ajustá-los à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida,

ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com os juros legais a contar

da data do pagamento indevido."

Art. 16. Continuam em vigor os artigos 24, parágrafo

único, nº 4, e 27 do Decreto nº 5.746, de 9 de dezembro de 1929, e artigo 44,

nº 1, do Decreto nº 2.044, de 17 de dezembro de 1908, e as disposições do

Código Comercial, no que não contra-vierem com esta lei.

Art. 17. O governo federal baixará uma lei especial,

dispondo sobre as casas de empréstimos sobre penhores e congêneres.

Art. 18. O teor desta lei será transmitido por telegrama a

todos os interventores federais, para que o façam publicar incontinenti.

Art. 19. Revogam-se as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 7 de abril de 1933; 112º da Independência

e 45º da República.

GETÚLIO VARGAS

Francisco Antunes Maciel

Joaquim Pedro Salgado Filho

Juarez do Nascimento Fernandes Távora

Oswaldo Aranha

ANEXO II

Decisões sobre a aplicação do Decreto 22.616/33

CONTRATO DE LOCAÇÃO – O art. 585, IV do CPC autoriza o locador que

tem contrato escrito a utilizar a via executiva para cobrança de crédito

decorrente de aluguel bem como dos encargos de condomínio. A

executividade alcança as demais parcelas decorrentes da locação, como

IPTU e multa contratadas. Multa moratória. Aplica-se, ao caso concreto, a

cláusula contratual que prevê a multa moratória de 20% do valor do

débito, posto que não infringe o art. 920 do Código Civil. De outro lado,

não se aplica as locações de imóvel urbano o Código de Defesa do

Consumidor nem a Lei de Usura, posto que aquele resulta endereçado as

relações de consumo e está ao mútuo. Taxa de condomínio. O locador

tem legitimidade para cobrar diretamente do inquilino as cotas

condominiais, sendo irrelevante conste nos recibos expedidos pela

imobiliária, como sacado o nome do pai do locador, notadamente quando

a Lei não exige que locador seja também o proprietário do imóvel.

Sucumbência. Em caso de decaimento mínimo, deve ser suportada

integralmente pelo vencido. Art. 21, parágrafo único, CPC. Preliminar

rejeitada. Recurso de apelação improvido. (TJRS – APC 70004812707 –

16ª C.Cív. – Relª Desª Genacéia da Silva Alberton – DJRS 10.12.2002)

RECURSO ESPECIAL – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – DIVERGÊNCIA –

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO – LOCAÇÃO –

PRORROGAÇÃO SEM A ANUÊNCIA DO FIADOR – NÃO COMPROVAÇÃO

– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – LEI DE USURA – INAPLICAÇÃO –

OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INEXISTÊNCIA – 1. O conhecimento do

Recurso Especial fundado na alínea "c" do permissivo constitucional

requisita, em qualquer caso, a demonstração analítica da divergência

jurisprudencial invocada, por intermédio da transcrição dos trechos dos

acórdãos que configuram o dissídio e da indicação das circunstâncias

que identificam ou assemelham os casos confrontados, e a comprovação,

mediante juntada das certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos

paradigmas, ou pela citação de repositório oficial, autorizado ou

credenciado, em que os mesmos se achem publicados, não se

oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou votos

(artigo 255, parágrafo 2º, do RISTJ). 2. "A pretensão de simples reexame

de prova não enseja Recurso Especial." (Súmula do STJ, Enunciado nº 7).

3. A Lei de Usura, destinada a regular os contratos de mútuo, vedando o

excesso na remuneração de capital, não se aplica aos contratos de

locação. 4. A caracterização da violação do artigo 535 do Código de

Processo Civil está na falta da decisão devida ou da superação de

existente contradição ou obscuridade no julgado, em nada se

confundindo com motivos de inconformismo em face de julgado

desfavorável. 5. Recurso improvido. (STJ – RESP 216847 – MG – 6ª T. –

Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 22.09.2003 – p. 00393)

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