( PDF ) Ação inibitória coletiva para a proteção do direito do consumidor

Download PDF

ads:

UNIPAR – UNIVERSIDADE PARANAENSE DE

UMUARAMA

MARCELA LEILA RODRIGUES DA SILVA VALES

AÇÃO INIBITÓRIA COLETIVA PARA PROTEÇÃO DO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Umuarama

2007

ads:

Livros Grátis

http://www.livrosgratis.com.br

Milhares de livros grátis para download.

MARCELA LEILA RODRIGUES DA SILVA VALES

AÇÃO INIBITÓRIA COLETIVA PARA PROTEÇÃO DO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Dissertação apresentada ao Programa de

Mestrado em Direito Processual e Cidadania

da Universidade Paranaense -UNIPAR, como

exigência parcial para a obtenção do título de

Mestre.

Orientador: Prof. Dr. Celso Hiroshi Iocohama.

Umuarama

2007

ads:

COMISSÃO EXAMINADORA

Umuarama-Paraná, ____ de ________ de 2007.

Ao meu esposo Edson e minhas filhas Bruna e

Mariana, meus pilares e razão de todo esforço

despendido. Ainda a minha querida mãe, exemplo de

perseverança e crescimento contínuo.

AGRADECIMENTOS

Meus mais puros agradecimentos a Deus que providenciou, fortaleceu e tornou

possível a realização do curso e deste trabalho de pesquisa.

Os meus sinceros agradecimentos ao meu pai, Francisco Rodrigues da Silva, por

todo auxílio externado para a realização do mestrado, bem como pela constante demonstração

da confiança depositada em mim.

Agradeço também meus professores pelas aulas ministradas, pois foram de suma

importância para a escolha do tema proposto. Aos meus colegas de curso: muito obrigada

pelos momentos agradáveis e pelo fortalecimento de laços sinceros de amizade.

Não poderia deixar de agradecer a amiga e Professora France Ferrari, que foi

companheira e colaboradora na correção e linguagem fluída de todo o texto.

Meus especiais e sinceros agradecimentos ao meu orientador Professor Doutor

Celso Hiroshi Iocohama, imprescindível para a conclusão deste trabalho, alicerce e base para

o aprimoramento, sem dizer, presença constante em toda a pesquisa e orientação, grande

questionador e fomento para a tese defendida.

RESUMO

O presente trabalho objetiva resgatar os elementos de fixação dos direitos fundamentais do

consumidor, bem como históricos que se projetam na contemporaneidade para a exposição de

instrumento hábil e efetivo da tutela do direito fundamental do consumidor em sua forma

coletiva. O estudo coloca sob análise a possibilidade de existir uma medida processual

denominada ação inibitória para proteção do direito coletivo do consumidor, análise que vem

contribuir para o debate sobre a necessidade de vislumbrar o direito do consumidor como

inviolável e passível de proteção completa contra qualquer tipo de lesão ou ameaça de lesão.

A ação inibitória é colocada sobre a apreciação do Judiciário, para o fim de impedir que

determinada(s) cláusula(s),considerada(s) abusiva(s), seja utilizada em contratos futuros de

consumo, evitando-se a continuação da abusividade (ilícito) nos contratos em vigência e

prevenindo a sua validação nos contratos que ainda não foram efetivados. Para a formação do

Estado Constitucional na defesa dos interesses do consumidor, a lei consumerista objetiva o

amparo dos consumidores em sua forma mais ampla. Desta forma, para os objetivos da Lei do

Consumidor e da Constituição Federal, o acesso à justiça e aos instrumentos processuais

postos à disposição dos lesados são as bases para as defesas dos consumidores, tornando a sua

defesa um direito fundamental. A forma coletiva de pactuação, identificada como contrato de

massa tornou-se imprescindível ao atual sistema de produção e de distribuição em grande

escala, trazendo vantagens para os fornecedores, dentre elas a rapidez, a segurança, a previsão

dos riscos, representando um perigo aos consumidores contratantes que ficam em posição de

vulnerabilidade, pois ocorre a adesão dos mesmos sem o conhecimento intrínseco das

cláusulas vigentes, abrindo ensejo à existência de cláusulas abusivas. Como tutela preventiva,

a ação inibitória é instrumento para evitar a existência de cláusulas abusivas, impedindo a sua

prática, continuação ou a repetição nos contratos de consumo, representando, em muitos

casos, a única forma de proteção preventiva do direito ameaçado de lesão, visto que não é

incomum que o conhecimento da ameaça de ofensa a direito contratual se dê apenas pouco

tempo antes de sua efetiva constatação.

Palavras-Chave: ação inibitória, direito coletivo, consumidor.

ABSTRACT

The present work has as its objective to rescue elements of fixation of the fundamental rights

of the consumers, as well as the historic which leads to the present day to a practical

instrument of exposure and effective maintenance of the fundamental right of the consumer in

its collective form. The study puts under analyses the possibility of existing and procedural

denominated inhibitory action to the protection of the collective right of the consumer,

analyses which come to contribute to the debate about the necessity to visualize the

consumer’s rights as inviolable and passive of complete protection against any kind of lesion

or threat of lesion. The inhibitory action is put under judiciary appreciation, as the purpose to

block any determined clause considered abusive be used in future contracts of consume,

avoiding the extend of being abused (illicit) in the current contracts and preventing its

validation in contract that were not yet signed. To the formation of the Constitutional State in

the defense of the interest of the consumers, to the consumerist law has as its objective the

support of consumer in its broad way, this way, to the objectives of the consumer’s law and

the Federal Constitution, the access to justice and to procedural instruments put into service of

the defendant are the basis for the defenses of the consumers, making the defense a

fundamental right. The collective form of agreement, identified as mass contract became

essential the actual system of production and distribution in large scale, bringing advantages

to the suppliers among them rapidity, security, and risk prevention, representing a danger to

the consumers who are vulnerable position, because the enrollment occurs without the

intrinsic knowledge of the current clauses, making the possibility of abusive clauses. As

preventive guardianship, the inhibitory action is an instrument to avoid the existence of

abusive clauses, stopping its practice, continuation, or repetition in consume contracts,

representing, in many cases, the only way of preventive protection of the threat right of lesion,

as it is not uncommon that the knowledge of threat of offense to a contractual right, is just a

short time after its deflagration.

Key words: Inhibitory Action, collective right, consumer.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................................9

CAPÍTULO I - OS DIREITOS OU INTERESSES DO CONSUMIDOR ........................11

1.1 DA NATUREZA JURÍDICA DOS INTERESSES ...........................................................14

1.1.1 Dos Interesses Individuais, Coletivos, Difusos e Individuais Homogêneos ............ 16

1.2 OS DIREITOS E INTERESSES FUNDAMENTAIS DO CONSUMIDOR ................. 21

1.3 A RELAÇÃO DE CONSUMO E SUA POLÍTICA SOCIAL............................................28

CAPÍTULO II - OS CONTRATOS COLETIVOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR...........................................................................................31

2.1 OS CONTRATOS DE MASSA E A NOVA REALIDADE CONTRATUAL..................31

2.1.1 Os Princípios Norteadores dos Contratos de Massa...................................................37

2.2 AS CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS...............................................................42

2.3 A CLÁUSULA GERAL ABUSIVA NOS CONTRATOS DE MASSA E AÇÃO

INIBITÓRIA........................................................................................................................44

CAPÍTULO III - AS AÇÕES COLETIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR........................................................................................52

3.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS AÇÕES COLETIVAS E SUA VINCULAÇÃO NO

DIREITO COMPARADO..................................................................................................58

3.1.1 As Ações Coletivas na Inglaterra..................................................................................59

3.1.2 As Class Actions Norte-Americanas.............................................................................63

3.1.3 As Ações Coletivas na Itália..........................................................................................67

CAPÍTULO IV - A TUTELA INIBITÓRIA NA PROTEÇÃO AO

CONSUMIDOR........................................................................................75

4.1 O ACESSO À JUSTIÇA: EFETIVIDADE E INSTRUMENTALIDADE DO

PROCESSO ......................................................................................................................82

4.2 A TUTELA INIBITÓRIA E SEUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS..............................90

4.3 A TUTELA INIBITÓRIA E TUTELA CAUTELAR........................................................95

4.4 A QUESTÃO DA TUTELA INIBITÓRIA ANTECIPADA E SEUS REQUISITOS.....100

4.5 A AVALIAÇÃO DOS INTERESSES ENVOLVIDOS E OS EFEITOS DA DECISÃO

JUDICIAL.........................................................................................................................104

CAPÍTULO V - DA DEFESA COLETIVA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO...............108

5.1 DA AÇÃO INIBITÓRIA PARA A DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES

COLETIVOS.....................................................................................................................116

5.1.1 O Objeto da Ação Inibitória no Âmbito Coletivo .....................................................118

5.1.2 A prova na Ação Inibitória Coletiva ..........................................................................121

5.2 DA LEGITIMIDADE NA AÇÃO INIBITÓRIA COLETIVA ........................................122

5.3 A MANDAMENTALIDADE DA SENTENÇA INIBITÓRIA........................................128

5.3.1 As Características da Sentença Mandamental...........................................................132

5.4 A SENTENÇA INIBITÓRIA COLETIVA.......................................................................137

5.4.1 Da Efetividade da Ação Inibitória...............................................................................139

5.4.2 Das Medidas Coercitivas..............................................................................................142

5.5 DA COISA JULGADA NAS AÇÕES INIBITÓRIAS COLETIVAS.............................147

CONCLUSÃO.......................................................................................................................153

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................................156

INTRODUÇÃO

O presente estudo ocupa-se de reflexão crítica construtivista de uma das

formas de acesso à justiça, através da transformação do pensamento jurídico voltado para a

inseparável ligação entre o direito processual, o direito material e a realidade social. Imbuída

neste objetivo, à pesquisa atém-se ao resgate de elementos de fixação dos direitos

fundamentais do consumidor, bem como de históricos que se projetam na

contemporaneidade, expondo à existência de instrumento hábil e efetivo a tutela do direito

fundamental do consumidor, em sua forma coletiva.

Para tanto, o trabalho se divide em partes estruturantes, as quais se subdividem

em diversos itens que têm como objetivo demonstrar que o direito processual, através da

ação inibitória, desempenha imprescindível instrumento para a proteção dos direitos

coletivos dos consumidores.

Trata-se de um estudo que vem contribuir para o debate sobre a necessidade

de proteção do direito do consumidor de forma coletiva, como inviolável e passível de

amparo amplo e completo contra qualquer tipo de lesão ou ameaça de lesão. Desta forma, a

tutela inibitória é reconhecida para evitar qualquer tipo de ameaça ou violação a direito

material do consumidor como um caminho para a máxima efetividade do processo, e também

como função estatal atenta ao direito fundamental e à tutela jurisdicional efetiva do

consumidor.

A problematização, porém, não se limita apenas a demonstrar a tutela

inibitória como fundamento para a tutela preventiva do direito, mas também trazer as

necessárias modificações das categorias do processo focado para as novas necessidades e

realidades do direito do consumidor, que urge pelo amparo jurídico.

O tema revela-se sempre contemporâneo, notadamente porque, cada vez mais,

a tutela coletiva tem buscado atender aos interesses sociais de forma mais ampla possível.

Sendo assim, a intervenção do Poder Judiciário, através de Ação Inibitória serve para evitar

que cláusulas consideradas abusivas em contrato de consumo sejam utilizadas em contratos

futuros de consumo. Assim, evita-se a continuação da abusividade (ilícito) nos contratos em

vigência, bem como a utilização das mesmas nos contratos que ainda não foram efetivados.

Deste modo, apresenta uma sistematização dos objetivos do Código de Defesa

do Consumidor, bem como os direitos protegidos, a tutela coletiva e os entes legitimados

para atuar na defesa dos interesses da sociedade, assim como trazendo uma análise da

sentença inibitória e a efetivação do direito nas ações coletivas.

O objetivo desta pesquisa é fornecer um panorama de alguns dos principais

pontos que permitem o desenvolvimento mais amplo possível desta forma de tutela coletiva,

partindo da premissa da instrumentalidade do processo. Assim, o desenvolvimento do tema

proposto obedece a uma ordem metodológica de caráter didático, como uma forma de

analisar a ciência do direito processual civil no âmbito do Código de Defesa do Consumidor.

Desta forma, prende-se a presente pesquisa em prover uma participação prática mais

específica na área jurídico-crítica, contando com o benefício de uma identificação das teorias

de doutrinadores que servem de fomento para o aprofundamento do conhecimento científico

com a investigação de resultados tendencialmente autônomos.

Trata-se, portanto, de procurar definir os fundamentos e os contornos de uma

nova tutela jurisdicional no plano do direito coletivo do consumidor, admitindo a função

processual em termos de tutela dos direitos

MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 29-31.

CAPÍTULO I

OS DIREITOS OU INTERESSES DO CONSUMIDOR

Não há como pensar em proteção a Direito sem que seja analisado o aspecto do

direito do consumidor. Partindo da premissa de que o Direito constitui uma unidade

conceitual no plano filosófico, uma unidade orgânica no plano científico, e uma unidade

teleológica no plano social

, ele surge com múnus reconhecido de proteção jurídica pelo

Estado.

Com o objetivo de tutelar a convivência entre os homens, o Direito nasce

atuando segundo o binômio anseio social e segurança jurídica, operando na solução de

conflitos na medida em que eles vão surgindo.

Destarte, além do Direito, o indivíduo também se encontra envolto ao interesse,

onde partindo da premissa de que é impossível o exercício de um Direito efetivo sem que haja

um interesse jurídico a ser protegido

. Referido interesse assume vários significados, podendo

se identificar como jurídico ou não, transparecendo a idéia de “utilidade, vantagem, proveito

ou lucro”

Mancuso

classifica o interesse não jurídico como sendo aquele que não tem

pertinência ou proteção pela ordem jurídica, ou seja, trata de interesse simples que se limita à

esfera do pensamento do indivíduo. Desta forma, referidos interesses mantêm-se separados do

conceito jurídico, permanecendo no plano primário da “existência-utilidade”, sem atingir o

plano “ético-normativo”.

ACQUAVIVA. Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 8. ed. Editora Jurídica Brasileira,

1995, p.524-525.

MANCUSO, Rodolfo Camargo de. Interesses Difusos. Conceito e legitimação para agir. 5. ed. rev. e atual. –

São Paulo: RT, p. 20 e segs.

GONÇALVES, Marcos Vinícius Rio.Tutela de interesses difusos e coletivos. v. 26. São Paulo: Saraiva, 2006.

p. 2.

MANCUSO, op. Cit., p. 52.

O interesse do indivíduo é elemento que se detecta com o objetivo a ser

alcançado, e conforme adverte Lisboa

o interesse do sujeito “existe, muitas vezes, sem a

existência do direito, hipótese nas quais é a opinião de se ter o direito”. Sendo assim, existe a

necessidade para o Direito de que o interesse do indivíduo seja jurídico, relevante para o

mundo jurídico que o reconhece como direito material e passa a ser juridicamente tutelado.

Ademais, necessário acrescentar as palavras do citado autor:

O direito subjetivo não aborda todas as situações subjetivas tão-somente

porque há casos que não podem ser tidos como fato jurídico e não interessam,

pois, ao Direito. Relevante notar que todo ato humano, comissivo ou

omissivo, se jurídico for, terá referência a um direito subjetivo. Caso contrário,

nenhuma importância terá para o mundo jurídico, podendo, porém, interessar a

outros campos: ética, moral, religião, entre outros.

O presente estudo atém-se a idéia de interesse reconhecido juridicamente, não

interessando neste caso, tratar de direitos comuns ou relacionados apenas na esfera do

pensamento do indivíduo.

Desta forma, o interesse jurídico trazido pelo artigo 76 do revogado Código

Civil, assim determina: “para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo

interesse econômico, ou moral”. Ou seja, somente mediante a existência de repercussão

jurídica é que o direito seria reconhecido pelo ordenamento jurídico, tornando-se necessária a

expressa previsão legal do direito. Destarte, nem todos os direito ou interesses são expressos

pela lei. Existem direitos relevantes para o mundo jurídico que não encontram-se consagrados

pela norma, mas que são reconhecidos e aplicados pelo ordenamento, diante de fato jurídico

relevante ou de interesse relevante.

Neste sentido Tomaszewski

, esclarece:

LISBOA, Roberto Sinise. Contratos difusos e coletivos. 2.ed.rev. e atual. São Paulo: RT, 2000. p. 53.

TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. A tutela jurisdicional dos direitos difusos e coletivos. Disponível na

Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 24 de maio de 2007.

Perceba-se a este instante então, que o interesse deve ser jurídico para que

ocorra a repercussão no Direito, desautorizando-se o interesse de natureza

puramente ética à busca da tutela jurisdicional, pois isto conduziria à falta de

interesse de agir e, portanto, à carência de ação. Com base em Francesco

Carnelutti, a respeito do interesse processual, é possível afirmar que, de uma

maneira muito simplista, este é reconhecido, quando o processo se revela útil e

necessário à obtenção de certa posição de vantagem, inalcançável de outro

modo. Aliás, o entendimento do conteúdo de direito subjetivo carrega consigo

justamente isto, posições de vantagem, privilégios ou prerrogativas que,

integradas ao patrimônio juridicamente tutelado de uma pessoa, passa a

receber especial tutela do Estado.

Ademais, através da existência de interesse coletivo por parte do consumidor a

sociedade passou a ter aspirações, demonstrando um interesse não apenas individual, mas

também que atinge um grupo ou uma coletividade de indivíduos, e dentre estas estão às

aspirações e interesses gerais dos consumidores.

O interesse jurídico compõe-se de vários significados técnicos, destarte para a

delimitação do tema proposto, torna-se válido aqui destacar as relações jurídico-privadas e

relações jurídico-públicas, que demonstram uma aproximação e preocupação da esfera

pública com a privada. Adverte Tomaszewski

Todavia há um momento na história em que a noção de “interesse público”

estava bastante distanciada do “interesse privado”. Esta apartação era

perfeitamente cabível naquela fase em que apenas o indivíduo e o Estado

estavam definidos. Não existiam os entes intermediários que ao longo da

evolução da sociedade surgiram para conter a atividade Estatal. Isto ocorreu

por intermédio de várias fontes, pois de início foram os feudos que exigiram a

participação nas tomadas de decisão e, conseqüentemente uma parcela do

poder. Depois deles, as corporações de ofícios, a Igreja, modernamente, os

sindicatos, as mais variadas espécies de associações, os partidos políticos e

etc.

A par de tudo isto, podemos perceber que as Constituições da Alemanha e da

Itália já não traziam o homem isolado, como um indivíduo solitário, mas sim

visto por uma lente que o rotulou como um “homem social”, o que o fez

assumir então uma nova dimensão dentro do grupo que participasse, de forma

que este agrupamento se tornou uma entidade autônoma, merecedora de uma

especial atenção e valoração jurídica. É bem verdade que no pertinente ao

Direito Processual, isto não foi tão simples assim, pois decorrente do

antropocentrismo, o liberalismo havia incutido a idéia de que a iniciativa

Acrescenta ainda o autor que, com a globalização e a propagação da cultura de massa, o ser humano deixou de

ser considerado individualmente para ser absorvido pela consciência coletiva, passando a exercer direitos de

forma coletiva.TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. A tutela jurisdicional dos direitos difusos e coletivos.

Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 24 de maio de 2007.

sempre deveria ser exclusivamente subordinada ao interesse do indivíduo

quando lesado na esfera individual.

E trazendo toda esta análise de relevância jurídica do interesse, e atentando

para o tema objeto desta pesquisa, na conjectura de “socialização do direito”

, verifica-se que

o interesse juridicamente protegido não subsiste sem o reconhecimento do Direito, portanto

existe uma correlação entre os mesmos, a qual, mediante a existência do Direito, o interesse

despertado se legitima.

1.1 DAS NATUREZAS JURÍDICAS DOS INTERESSES

Dentre as prerrogativas do estudo dos interesses dos consumidores, imperiosa

se torna a análise da divisão trazida pela doutrina entre o interesse primário, reconhecido

como direito material do indivíduo, bem como o interesse secundário que se caracteriza pela

ocorrência de impedimento ao exercício efetivo do direito, abrindo ensejo à propositura de

uma ação judicial para reclamar o ilícito.

O que se verifica, neste caso, é que o interesse primário está relacionado ao

direito material do indivíduo, ou seja, tem natureza material, ao passo que o interesse

secundário refere-se à legitimação do sujeito à propositura da ação judicial, ou seja, tem

natureza processual.

Através do interesse secundário, o indivíduo utiliza-se do processo para

recuperar o exercício de seu interesse primário, o que conclui para o fato de que o interesse

secundário objetiva a plenitude do interesse primário.

Explica o autor a distinção do interesse público primário e secundário, na qual o Estado deixa de exercer o seu

papel central, com vistas ao bem-comum, que não mais se entrelaça com a idéia de o que aquilo que é bom para

o Estado também o é para a sociedade. LISBOA, Roberto Sinise. Contratos difusos e coletivos. 2.ed.rev. e

atual. São Paulo: RT, 2000. p. 60.

Os interesses das relações jurídico-privadas referem-se ao interesse de pessoa

física ou jurídica, ou ainda de vários sujeitos que atuam em qualquer um dos pólos do liame

jurídico processual, mas que assim considerado, pois não vinculado à matéria de direito

Público

Cabe ao interesse da relação jurídica determinar se a relação é privada ou

pública

. Se for privada existe o interesse pessoal, como no caso do credor que consiste no

recebimento do seu crédito, ou seja, trata-se de um interesse econômico. Já o interesse do

devedor consiste na liberação do vínculo, ou seja, obter a quitação da dívida para com o

credor, rompendo assim a relação obrigacional.

Nas relações jurídico-públicas, o interesse está relacionado às necessidades

sociais “em que o beneficiário direto é o Estado”

. Nestes, o contrato distingue-se dos

meramente privados, pois a finalidade do interesse público obedece a normas jurídicas de

cunho social.

Dentre estas assertivas e diferenciações, pautando pela análise do contrato do

consumidor, mas que tem o interesse social envolvido, portanto passível de amparo, temos

que a proteção do consumidor, partindo da perspectiva de um direito processual voltado à

esfera da proteção dos direitos em sociedade. O Código de Defesa do Consumidor admitiu a

defesa coletiva do consumidor através das chamadas ações de interesse coletivo.

Nesta perspectiva da modernidade processual, referido interesse existente em

sociedade se classifica como sendo interesses individuais; coletivos; difusos; e, individuais

homogêneos.

LISBOA, Roberto Sinise. Contratos difusos e coletivos. 2.ed.rev. e atual. São Paulo: RT, 2000. p. 65.

Adverte Lisboa que existem muitos princípios de ordem pública em que sua matéria é definida como privada,

diante de seus efeitos repercutirem às partes e a terceiros. Assim, nem toda a relação jurídica na qual o Estado

faça parte se caracterizará como pública, podendo a administração pública também efetuar negócios jurídicos de

natureza privada. Ibid., p. 64.

Ibid. p. 57.

1.1.1 Dos Interesses Individuais, Coletivos, Difusos e Individuais Homogêneos

No código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 81

dispõe sobre a

proteção dos interesses no âmbito individual, bem como elenca três espécies distintas de

tutelas coletivas, que servem para legitimar a proteção coletiva do direito do consumidor.

Os interesses individuais, como a própria nomenclatura demontra, são relativos

às pessoas físicas ou jurídicas consideradas em sua individualidade, ou seja, quando o

interesse ou o direito interessa somente a esta parte. Tomaszewski

traz um exemplo de

interesse individual:

... um crédito decorrente de uma obrigação não cumprida entre particulares,

somente gerará interesse aos entes vinculados, pois a utilidade do evento se

esgota no âmbito de participação dos envolvidos, motivo pelo qual o meu

conteúdo ético em ver que um devedor cumpra com suas responsabilidades

está impedido de atuar em juízo. Justamente por esta limitação, que o Direito

se aproxima da noção de socialização, substituindo o individualismo jurídico,

que é insuficiente para manter o equilíbrio das relações jurídicas em

sociedade.

Bittar

, a respeito dos direitos individuais, qualifica-o como sendo típico do

liberalismo social, que se satisfaz através do sucesso pessoal sem qualquer preocupação com a

coletividade. E acrescenta:

Exercício “pelo” individualismo significa, em termos processuais, pertencer apenas ao

sujeito do direito a legitimidade para pleitear, em nome próprio, o direito que afirma

ter, fórmula consagrada no art. 6° do Código de Processo Civil. O interesse “para”o

indivíduo dimensiona a fronteira da fruição, atribuída exclusivamente ao seu portador,

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo

individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza

indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza

indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por

uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

TOMASZEWSKI. Adalto de Almeida. A tutela Jurisdicional dos Direitos Difusos e Coletivos. Artigo publicado no

Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 22.09.2003.

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil por danos a consumidores. Coordenador. São Paulo:

Saraiva, 1992, p.96.

significando em última análise a satisfação das particulares necessidades deste.

Permanecendo na esfera puramente pessoa, o interesse individual não se mostra capaz

de transcender, em tais casos, os efeitos da lesão da categoria em que se enquadra.

No que concerne à tutela individual do consumidor, aplicam-se as regras

inerentes ao sistema do Código de Processo Civil, bem como do sistema processual dos

Juizados Especiais de Causas Cíveis, Lei n° 9.099/95, tema de igual relevância, mas que foge

do objetivo deste trabalho.

Quanto à defesa coletiva, o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 81,

inciso primeiro, traz o reconhecimento do interesse difuso. E este interesse se identifica pela

existência de um grupo indeterminado de sujeitos, ou seja, pela impossível identificação de

interessados, dada à amplitude do bem jurídico a ser guarnecido, interesse este gozado por

parcela abundante da sociedade, na qual, indiretamente, o interesse à proteção é de toda a

sociedade. Adverte Tomaszewski

Pode-se afirmar que interesses difusos guardam a característica de que o bem

jurídico a ser tutelado toca a considerável parcela da sociedade e, muitas

vezes, indiretamente a toda ela. Desta forma, podemos citar como exemplos, o

curtume que emite insuportável odor, a empresa que emite gases poluentes

acima do tolerado pela legislação aplicável, ou o indivíduo que adquire um

veículo de determinada marca e modelo e que sistematicamente apresenta

panes elétricas. Aferida a existência de interesses difusos, de imediato tornam-

se exigíveis por quem sejam os seus titulares. Como não é possível de plano

determinar os sujeitos, a lei confere legitimidade a qualquer dos interessados

para buscar a respectiva tutela. Assim, além dos casos arrolados, torna-se

possível buscar assistência pública à saúde, segurança ou ensino fundamental.

Ressalta-se que os interesses ou direitos identificados como difusos são

reconhecidos por sua natureza indivisível, bem como pela inexistência de relação jurídica

base entre os sujeitos envolvidos, o que impossibilita a identificação ou determinação dos

titulares.

TOMASZEWSKI. Adalto de Almeida. A tutela Jurisdicional dos Direitos Difusos e Coletivos. Artigo publicado no

Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 22.09.2003.

Ademais, em se tratando de interesses difusos, que se diferenciam pela

impossibilidade de determinação da coletividade afetada por determinado ato lesivo, dado que

o bem jurídico em jogo interessa a toda a sociedade, surge o múnus desenvolvido pelo

Ministério Público, órgão encarregado de seu amparo e fiscalização.

O inciso segundo do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor reconhece os

interesses coletivos, também conhecidos como grupais, pois se referem aos direitos que

interessam a uma determinada coletividade. Portanto, impõem-se soluções jurídicas

homogêneas para a composição do conflito existente.

Também são classificados como transindividuais de natureza indivisível de

que seja titular o grupo, categoria ou a classe de pessoas interligadas entre si ou com a parte

contrária por uma relação jurídica base. Esta dita relação jurídica base, encontra-se

fundamentada no parágrafo único do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, onde a

relação jurídica se apresenta preexistente à lesão ou ameaça de lesão do interesse ou direito do

grupo em questão.

Moreira

traz uma definição deste interesse coletivo, definindo-o como

“interesse para o qual se reclama tutela pode ser comum a um grupo mais ou menos vasto de

pessoas, em razão de vínculo jurídico que as une a todas entre si, sem no entanto, situar-se no

próprio conteúdo da relação plurissubjetiva”.

A expressão transindividual se destaca pela idéia de interesses individuais

agrupados, ou ainda amontoado de interesses individuais da totalidade dos membros de uma

entidade ou de parte deles. Este interesse deve-se revelar comum a uma determinada

coletividade, impondo soluções homogêneas para a composição de seus conflitos, bem como

deve se referir diretamente a uma determinada classe de sujeitos.

MOREIRA. José Carlos Barbosa. A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela

jurisdicional dos chamados interesses difusos, in Temas de direito processual, 1ª. Série, 2ª. Ed., Saraiva:

1997, p. 111.

O denominado interesse coletivo, a respeito do qual o Código de Defesa do

Consumidor procede à distinção, foca-se na proteção de um dos sujeitos da relação de

consumo, considerado hipossuficiente, daí que se trata de uma disciplina protetiva.

Por último, o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor disciplina sobre

os interesses individuais homogêneos, reconhecendo como sendo os de origem comum.

Referido interesse permite a tutela do direito a título coletivo, diante da existência de um fato

comum existente entre os sujeitos de direito.

Assim como nos direitos difusos, nos direitos e interesses individuais

homogêneos poderá inexistir entre as pessoas uma relação jurídica base anterior. Neste, o que

verdadeiramente importa é que sejam todos os interesses individuais decorrentes de origem

comum, pois a ligação com a parte contrária é conseqüência da própria lesão ocorrida. Desta

forma, surge uma relação jurídica que nasce da lesão, é individualizada na pessoa de cada um

dos prejudicados, diante de ofensas diferentes nas esferas jurídicas dos demandados,

permitindo uma determinação das pessoas afetadas.

Assevera Watanabe

que a permissão da tutela dos direitos individuais

homogêneos a título coletivo revela-se como sendo uma novidade no sistema jurídico

brasileiro, assemelhando-se à class action norte americana, e acrescentando que:

“Origem comum” não significa, necessariamente, uma unidade factual e

temporal. As vítimas de uma publicidade enganosa veiculada por vários

órgãos de imprensa e em repetidos dias ou de um produto nocivo à saúde

adquiridos por vários consumidores num largo espaço de tempo e em várias

regiões têm, como causa de seus danos, fatos com homogeneidade tal que os

tornam a “origem comum” de todos eles.

WATABABE. Kazuo. in GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor:

comentado pelos autores do anteprojeto. 6

ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 724-725.

Ressalta-se ainda para o fato que os direitos ou interesses individuais

homogêneos não tratarem de uma subespécie de interesses coletivos, pois guardam em sua

essência o caráter individual, sendo, portanto coletivo “apenas na forma em que são

tutelados”.

Sendo assim, os interesses individuais homogêneos que são tutelados de forma

coletiva, visam à reparação da repercussão na esfera jurídica de cada sujeito.

Batalha

desenvolveu uma teoria de interesses identificando as espécies de

interesses ligados aos instrumentos judiciais determinados, e pela sua análise dos interesses

coletivos, que são o objeto deste estudo, seriam apenas os relacionados aos sindicatos,

associações, comunidades determinadas, interesses populares ou protegidos pela ação

popular.

Na tese do referido Batalha, os interesses difusos seriam os guarnecidos pelas

ações civis públicas interesses gerais ou políticos; sociais e econômicos.

A distinção entre os interesses coletivos e os difusos tem por base a maior

abrangência destes últimos, onde o universo de pessoas afetadas pelo ato lesivo não é passível

de determinação, enquanto que, em relação aos interesses coletivos, há uma coletividade

concreta e determinável ligada aos bens jurídicos em discussão.

A natureza indivisível dos direitos e interesses coletivos se verifica pela

identidade dos sujeitos, que, independentemente de sua harmonização formal ou pela reunião

de seus titulares em torno de uma entidade representativa, passam a formar uma só unidade,

tornando-se perfeitamente viável, e desejável, sua proteção jurisdicional de forma molecular,

unida.

WATABABE. Kazuo. in GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor:

comentado pelos autores do anteprojeto. 6

ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 729.

BATALHA. Wilson de Souza Campos. Direito Processual das Coletividades e dos Grupos, LTr - 1992 -

São Paulo, 2ª edição, p. 42-49.

A previsão legal abarca referido direito coletivo e pode não ser organizado,

mas os seus interesses ou direitos se tornam indivisíveis. Nas palavras de Tomaszewski

“direitos e interesses, portanto, que extrapolam a individualidade e transbordam para o

coletivo ou o indeterminado”.

Diante de referidas classificações, percebe-se que o sistema jurídico brasileiro

reconheceu a necessidade de uma socialização do direito, que substitui o individualismo

jurídico para o reconhecimento do interesse de uma coletividade de pessoas, fato que se torna

de suma importância para que se mantenha o equilíbrio e a igualdade entre as relações

jurídicas de consumo.

Assim, em se tratando de interesses ou direitos coletivos, identificados pela

classe ou grupo, cabe às entidades de classe, associações e organizações sindicais defender

judicialmente, através dos instrumentos processuais que a Constituição e as leis ordinárias

lhes conferem.

Diante da proposta do presente trabalho em especificar e ater-se à matéria de

defesa dos direitos e interesses coletivos, tornou-se importante também um breve estudo dos

demais interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme

acima exposto.

1.2 OS DIREITOS E INTERESSES FUNDAMENTAIS DO CONSUMIDOR

Como direito e garantia fundamental, está inserido no artigo 5°, inciso XXXII,

da Constituição Federal a promoção da defesa do consumidor. Este reconhecimento

constitucional de defesa do consumidor se apresenta como um direito munido de status

fundamental.

TOMASZEWSKI. Adalto de Almeida. A tutela Jurisdicional dos Direitos Difusos e Coletivos. Artigo publicado no

Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 22.09.2003.

Assim, para a formação deste Estado de direito na defesa dos interesses do

consumidor, na definição trazida por Watanabe

, à lei consumerista objetiva o controle de

qualidade, a educação, a formação dos fornecedores e consumidores quanto aos direitos e

deveres, a coibição e repressão em nível administrativo e criminal de todas as formas de

abuso, bem como o fortalecimento dos consumidores quanto pela criação e desenvolvimento

de associações representativas, organização dos mecanismos alternativos, oficiais e privados

de solução de conflito de consumo.

Referidos objetivos se encontram encartados no art. 4° da Lei 8.078/90

, que

tem como fonte inspiradora os objetivos constitucionais no sentido de harmonizar as partes

interligadas à relação de consumo. Trata-se da mentalidade voltada para os valores sociais, em

que no contexto histórico contemporâneo, o direito processual e do consumidor estão voltados

para uma sociedade mais participativa e solidária, preocupada com o bem estar social, assim

como com a diminuição gradativa das diferenças.

WATANABE. Kazuo. In GRINOVER, Ada Pellegrini... {et al.}. Código brasileiro de defesa do

consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 707.

Art. 4º: A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos

consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a

melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os

seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e

desempenho.

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do

consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios

nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e

equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à

melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos

e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a

concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e

signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.

Desta forma, para estes objetivos da lei do consumidor e da Constituição

Federal, o acesso à justiça e aos instrumentos processuais postos à disposição dos lesados são

as bases para as defesas dos consumidores, tornando-se a defesa do consumidor um direito

fundamental, pois previsto e reconhecido pela Constituição Federal.

Marinoni

, ao tratar da tutela coletiva do consumidor contra o uso de cláusulas

gerais abusivas, apresenta o artigo 6° em seu inciso IV do Código de Defesa do Consumidor:

De acordo com o art. 6°, IV do CDC, constitui direito do consumidor a

proteção contra “práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de

produtos e serviços”. O mesmo artigo, em seu inc. VI, afirma é direito do

consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos”.

Como se verifica, também é objetivo da legislação consumerista a proteção do

consumidor contra as práticas e cláusulas abusivas que vêm colocar em risco direitos

fundamentais.

Assim, os instrumentos de defesa postos à disposição do consumidor

apresentam-se como um princípio fundamental da atividade econômica, prevista nos art. 5°,

XXXII e 170 da Carta Magna, bem como no artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor

apresentando de forma específica e expressa a normatização desta proteção constitucional,

que poderá ser exercida para tutela de interesses e direitos individuais, difusos, coletivos e

individuais homogêneos.

Assevera Marinoni

Os direitos fundamentais estão ligados, como parece óbvio, a sua

“fundamentalidade”, que pode ser vista nos sentidos material e formal. Essa

última está vinculada ao sistema constitucional positivo. A Constituição

confere dignidade e proteção especiais aos direitos fundamentais, seja

deixando claro que as normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais têm aplicação imediata (art. 5°, § 1° CF), seja permitindo a

conclusão de que os direitos fundamentais estão protegidos não apenas diante

do legislador ordinário, mas também contra o poder constituinte reformador –

por integrarem o rol das denominadas cláusulas pétreas (art. 60, CF).

MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela inibitória. São Paulo: RT, 2003, p. 111.

Id., Técnica Processual e Tutela dos Direito. São Paulo: RT, 2004, p. 166.

O caráter fundamental do direito do consumidor gera efeitos sobre a estrutura

do Estado e da sociedade, firmando valores sobre todo o ordenamento jurídico, direcionando

os seus efeitos na atuação do Judiciário, legislativo e executivo.

Uma das preocupações do Estado que tem por base uma economia fundada na

livre iniciativa, na liberdade contratual, a posição do consumidor diante das regras contratuais

ocorridas caracteriza-se como a parte fraca da relação contratual. Assim, há a necessidade de

existir uma proteção desta sociedade de consumo, na defesa da parte menos favorecida do

contrato, com vista no nivelamento de posições e condições da situação das partes no contrato

de consumo.

Conrado

adverte para a ocorrência de alterações no cenário econômico

mundial, que se desencadeou pela Revolução Industrial, ocorrendo um aumento gradativo do

desequilíbrio nas relações de consumo, com vistas na concentração de capitais. Em virtude

destas transformações e desequilíbrio jurídico contratual, editou-se uma lei penal, com o

objetivo de punir fraudes e falsificações de mercadorias, prevendo assim o crime contra a

organização do comércio e propaganda enganosa.

O fato de haver desigualdades nos sistemas jurídicos advindos do liberalismo

permitiu a ocorrência de crise de relacionamento e, também, ocorrência de lesão a direito do

consumidor. Por estes motivos, a defesa do direito e interesse do consumidor passau a receber

status fundamental pela Constituição Federal de 1988.

Desta forma, o direito do consumidor tornou-se uma garantia constitucional

através do art. 5°, inciso XXXII, da Constituição Federal, que determina a defesa do

consumidor como responsabilidade do Estado, bem como lhe atribui caráter fundamental. E

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direito. São Paulo: RT, 2004, p. 166-168.

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Repensando o direito do consumidor: 15 anos do CDC.

CONRADO, Marcelo (Org.) – Curitiba: Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, Coleção Comissões

v. 1 Curitiba: agosto de 2005. p.28/29 .

como se não bastasse, o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determina

ao Congresso Nacional o dever de elaborar o Código de Defesa do Consumidor no prazo de

cento e vinte dias após a promulgação da Magna Carta, ressaltando a urgência da medida a ser

tomada na defesa da parte fraca na relação de consumo.

Dentre esta deliberação constitucional, o interesse do consumidor tornou-se

direito fundamental para também servir de legitimidade do Estado de direito, interferindo o

Estado no mercado de consumo, e conforme esclarecem Grinover e Benjamin

, atuando na

proteção do mesmo da seguinte forma:

Contra todos os desvios de quantidade e qualidade (vícios de qualidade por

insegurança e vícios de qualidade por inadequação); melhoria do regime jurídico dos

prazos prescricionais e decadências; ampliação das hipóteses de desconsideração da

personalidade jurídica das sociedades; regramento do marketing (oferta e publicidade);

controle das práticas e cláusulas abusivas, bancos de dados e cobrança de dívidas de

consumo; introdução de um sistema sancionatório administrativo e penal; facilitação

do acesso à justiça para o consumidor; incentivo à composição privada entre

consumidores e fornecedores, notadamente com a previsão de convenções coletivas de

consumo.

A Constituição Federal de 1988 consagrou as conquistas já conseguidas por

outros países no contexto do direito comparado

, determinando-se a análise do direito e

interesse, bem como a defesa do consumidor como um princípio constitucional. Desta forma,

o interesse do consumidor, que é protegido pelo Estado, se assenta na categoria de interesse

público, constitucionalmente protegido pelo Estado. Com o objetivo de lhes garantir a

paridade de condições, na relação entre consumidor e fornecedor, assim como garantir o

direito e interesse do consumidor, constitucionalmente tutelado.

GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do

anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.11.

Foi nos Estados Unidos da América do Norte e na Europa Ocidental que originaram as primeiras normas

atinentes ao consumidor. In: Repensando o direito do consumidor: 15 anos do CDC. Org. CONRADO,

Marcelo. – Curitiba: Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, Coleção Comissões v. 1 Curitiba:

agosto de 2005, p.30.

A materialização do direito do consumidor encontra-se exemplificada no artigo

6° do Código de Defesa do Consumidor

, o qual relacionou os direitos básicos do

consumidor, sobre os quais Filomeno

adverte não se tratarem de relação taxativa, trazendo o

comentário de Eduardo Pólo que esclarece o direito do consumidor como sendo:

O direito a saúde e a segurança, o direito de defender-se contra a publicidade

enganosa e mentirosa; o direito de exigir as quantidades e qualidades

prometidas e pactuadas; o direito de informações sobre o produto, os serviços

e suas características, sobre o conteúdo dos contratos e a respeito dos meios de

proteção e defesa; o direito à liberdade de escolha e à igualdade de

contratação; o direito de intervir na fixação do conteúdo do contrato, o direito

de não se submeter às clausulas abusivas; o direito de reclamar judicialmente

pelo descumprimento ou cumprimento parcial ou defeituoso dos contratos; o

direito à indenização pelos danos e prejuízos sofridos; o direito de associar-se

para a proteção de seus interesses; o direito de voz e representação em todos

os organismos cuja decisões afetem diretamente seus interesses; o direito,

enfim, como usuário, a uma eficaz prestação dos serviços públicos e até

mesmo à proteção do meio ambiente.

A relação de direitos apresentado pelo Código de Defesa do Consumidor atém-

se à Resolução da ONU (Organização das Nações Unidas), identificada pelo número 39/284,

Art. 6° - São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e

serviços considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de

escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de

quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como

contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em

razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos

patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica

aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no

processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as

regras ordinárias de experiências;

IX - (vetado);

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

O autor cita a obra de Eduardo Pólo que comenta sobre a dificuldade de delimitar o tema dos direitos e

interesses do consumidor, asseverando que “tudo hoje em dia é direito do consumidor”, mesmo quando não

elencado no art. 6° do Código de Defesa do Consumidor. FILOMENO, José Geraldo Brito in GRINOVER, Ada

Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio

de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.118-119.

de 10 de abril de 1985, que enumera em seu item 3 as normas de proteção aos

consumidores

Por meio do Conselho das Comunidades Européias, através do Programa

Preliminar da CEE (Comunidade Econômica Européia) para uma Política de Proteção aos

Consumidores, ficaram estabelecidas cinco categorias fundamentais dos direitos dos

consumidores assim identificadas

: “a) direito à proteção saúde e segurança; b) direito à

proteção dos interesses econômicos; c) direito à reparação de prejuízos; d) direito à formação

e à educação; e) direito à representação.

Alvim

, ao se referir sobre esta classificação de direitos apresenta como

direitos básicos do consumidor, servindo-se do artigo 6° do Código de defesa do consumidor

como uma “explicitação” destes interesses, vindo a representar a essência principiológica

trazida pelo artigo 4° do mesmo dispositivo legal.

Almeida

ao se referir à enumeração dos direitos reconhecidos, comenta

sobre os reparos ocorridos no Código de Defesa do Consumidor, e vislumbra como positiva a

classificação dos mesmos “uma vez que a lei é dirigida aos operadores do direito em geral,

mas deve ser acessível também, e principalmente, às partes envolvidas, o fornecedor e o

consumidor, não necessariamente versadas no estudo das leis.”

Ainda, Marques

reforça o fundamento constitucional do direito do

consumidor afirmando que: “o direito do consumidor tem origem constitucional, mas é sim

um direito fundamental do cidadão, direito humano de nova geração, positivado no art. 5°,

XXXII, da CF/88”. E acrescenta que referido direito trata-se de “um direito positivo de

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Repensando o direito do consumidor: 15 anos do CDC. Org.

CONRADO, Marcelo. – Curitiba: Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, Coleção Comissões v. 1

Curitiba: agosto de 2005. p.34.

Ibid., p. 35.

ALVIM, Arruda. Código do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 1995, p. 60.

Comenta da simetria entre os direitos enumerados pelo organismo internacional e assegurados pelo CDC, “não

contemplando a nova legislação o direito a um meio ambiente saudável. ALMEIDA, João Batista. A proteção

jurídica do consumidor. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 50.

MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: RT, 2006. p.

372.

atuação do Estado na sua proteção”. Ou seja, vem a ser um direito fundamental básico do

indivíduo.

Com o reconhecimento constitucional do direito do consumidor, concretizado

desde a Carta Magna de 1988, e assim pelo Código de defesa do consumidor, conjugado com

a disposição do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, apresenta-se um contexto para o

direito do consumidor brasileiro, deixando de ser apenas uma preleção teórica para ater-se à

práxis, à efetividade e ao reconhecimento do direito através das normas editadas.

Assim, verifica-se que na publicação do Código de Defesa do Consumidor

ocorre um reflexo dos princípios constitucionais, como a boa-fé e a dignidade da pessoa

humana, que representam a essência do Estado Constitucional. E em razão disto, o Estado se

obriga a criar as condições necessárias ao exercício efetivo dos direitos fundamentais do

consumidor, fator que torna legítima a Democracia, pois está intrinsecamente ligado aos

objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, inseridos em seu art. 3° da

Constituição Federal, para a constituição efetiva do Estado democrático de direito.

1.3 A RELAÇÃO DE CONSUMO E SUA POLÍTICA SOCIAL

Para a proteção dos interesses e direitos do consumidor o Código de Defesa do

Consumidor

dispõe sobre os objetivos da proteção, e sobre os princípios norteadores a

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos

consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a

melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os

seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e

desempenho;

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do

consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios

serem respeitados, servindo de objetivo ao sistema legal compreendido com a proteção no

atendimento às necessidades como saúde e segurança, proteção de seus interesses

econômicos, melhoria da qualidade de vida e desenvolvimento harmônico da vulnerabilidade

do consumidor no mercado de consumo

Adverte Almeida

que “a defesa do consumidor não pode ser encarada como

instrumento de confronto entre produção e consumo, senão como meio de compatibilizar e

harmonizar os interesses envolvidos”.

Dentro deste contexto, a política observada pelo Código de Defesa do

Consumidor teve como objetivo atender às necessidades dos consumidores com a

transparência e harmonia das relações de consumo.

Filomeno

, ao comentar o assunto, adverte:

Se por um lado efetivamente se preocupa com o atendimento das necessidades

básicas dos consumidores (isto é, respeito à dignidade, saúde, segurança e aos

seus interesses econômicos, almejando-se a melhoria de sua qualidade de

vida), por outro visa igualmente à paz daquelas, para tanto atendidos certos

requisitos, como serão analisados a seguir, dentre os quais se destacam as boas

relações comerciais, a proteção da livre concorrência, do livre mercado, da

tutela das marcas e patente, inventos e processos industriais, programas de

qualidade e produtividade, enfim, uma política que diz respeito ao mais

perfeito possível relacionamento entre consumidores – todos nós em última

análise, em menor ou maior grau – e os fornecedores.

Também se apresenta como objetivo a garantia de melhor qualidade de vida do

consumidor “assegurando a presença no mercado de produtos e serviços não nocivos à vida, à

nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e

equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à

melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos

e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a

concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e

signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo

SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários do código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Ltr, 2002, p.

147.

ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 16.

FILOMENO, José Geraldo Brito in GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do

consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6

ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.118-

53-54.

saúde e à segurança dos adquirentes e usuários”

, assim, coibindo a prática abusiva e

ressarcindo os interesses econômicos em caso de ofensa a direito.

Saad

entende como exagerada a pretensão do Código do Consumidor em

levar a um melhor padrão de vida do povo, entendendo não ser este o objetivo da proteção

legislada, atestando que a proteção estatal pode contribuir para uma melhor qualidade de vida,

mas o Estado não é o único responsável pelo bem-estar do cidadão, que depende de muitos

outros fatores não abrangidos pelas normas do Código de Defesa do Consumidor.

O que se verifica é que a política nacional das relações de consumo prima pela

melhoria dos serviços públicos, o qual diz respeito à prestação de serviços seguros e eficientes

por parte do ente estatal. Esse dever de segurança e eficiência não é exclusivo do setor

privado, como também da área pública para a garantia da qualidade de vida, saúde e

segurança do consumidor.

Assim, o poder público e o privado têm o dever de proteção do consumidor

tanto com a adoção de medidas e providências, quanto aos seus produtos e serviços

fornecidos, devendo atender aos padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e

desempenho.

ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 17.

SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários do código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Ltr, 2002, p.

149.

CAPÍTULO II

OS CONTRATOS COLETIVOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Partindo do princípio de que o direito nasce com a sociedade, sendo ele

legitimado pela existência desta, na qual o convívio entre os seres humanos geram conflitos,

interesses e litígios, faz-se necessária a norma disciplinadora na busca da paz social.

Analisando o fenômeno jurídico, afirma-se que o direito, em cada momento

histórico, espelha a sociedade disciplinada por ele, e diante da atual realidade social vivida,

surgem conflitos e interesses novos, que em outras épocas inexistiam, exigindo normas

apropriadas para solução destes conflitos, interesses e direitos, no que diz respeito à proteção

do consumidor ou ainda à própria qualidade de vida ou à preservação do meio ambiente,

temas que envolvem um grande número de pessoas.

Com o propósito de analisar os interesses, conflitos e direitos relacionados à

defesa do consumidor, observa-se na sociedade moderna que estas situações não estão

relacionadas apenas com o indivíduo, mas também com a coletividade, apresentando-se o

contrato como o objeto do Código de Defesa do Consumidor que é a proteção contratual nas

relações de consumo

. Diante disso, torna-se importante a análise dos contratos na sociedade

de consumo.

2.1 OS CONTRATOS DE MASSA E A NOVA REALIDADE CONTRATUAL

Nos dias atuais, na sociedade de consumo há uma necessidade de levar em

consideração o fato da existência de um sistema de produção e de distribuição de bens e

GRINOVER, Ada Pellegrini... {et al.}. Código brasileiro de defesa do consumidor. 6° ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2000, p. 429.

serviços em grande escala, em conseqüência deste fenômeno social, econômico e jurídico, a

concepção tradicional de contrato deixou de ser freqüente com a existência de discussão

individual e livre das cláusulas de acordos de vontades, passando a ser contratos

estandardizados e pré-estabelecidos.

Segundo Marques

, esta situação degradou na despersonalização e

desmaterialização do comércio jurídico, afirmando:

Por uma questão de economia, de racionalização, de praticidade e mesmo de

segurança, a empresa predispõe antecipadamente um esquema contratual,

oferecido à simples adesão dos consumidores, isto é, pré-redige um complexo

uniforme de cláusulas, que serão aplicáveis indistintamente a toda esta série de

futuras relações contratuais.

Este tipo de contrato de massa encontra-se legitimado pela economia e

reconhecido pelo direito, havendo a necessidade de se discutir quanto ao equilíbrio social

entre o indivíduo consumidor, e aquele que detém a posição negocial de elaborar referida

obrigação contratual.

Esta realidade contratual encontra-se presente e não pode ser ignorada,

havendo o imperativo de adeqüá-la ao equilíbrio contratual. Para tanto, será objeto de análise

o contrato de massa por adesão, entendido como sendo “escrito, preparados e impressos com

anterioridade pelo fornecedor, nos quais só resta preencher os espaços referentes à

identificação do comprador e do bem ou serviços, objeto do contrato”

Esta forma de pactuação em massa tornou-se imprescindível ao atual sistema

de produção e de distribuição em grande escala, trazendo vantagens para os fornecedores

dentre elas a rapidez, a segurança, a previsão dos riscos, em contrapartida ressalta nesta forma

de contratação um perigo aos contratantes em posição de vulnerabilidade. Conforme salienta

MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2002, p.

52.

Ibid., p. 56.

Mendes

, ocorre a adesão dos consumidores sem o conhecimento intrínseco das cláusulas

vigentes, numa manifestação de confiança depositada na empresa que contrata, única

responsável pela elaboração do pacto, objetivando um amparo que almeja, com um resguardo

de um direito mais social.

Nos contratos de massa, esta confiança depositada pelo consumidor nem

sempre retribui no instrumento contratual unilateralmente elaborado, demonstrando a

supremacia do interesse dos fornecedores em detrimento dos direitos dos consumidores, fato

que deve ser abruptamente repelido pelo direito, para que possa atender aos seus reais fins.

Um dos métodos de contratação em massa, objeto de análise deste trabalho,

são os chamados contratos de adesão, conceituados pelo caput do artigo 54 do Código de

Defesa do Consumidor, que define como sendo aquele “cujas cláusulas tenham sido

aprovadas pela autoridade competente estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de

produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu

conteúdo”.

Nery Júnior

salienta que o contrato de adesão “não encerra novo tipo

contratual ou categoria autônoma de contrato, mas somente técnica de formação do contrato,

que pode ser aplicada a qualquer categoria ou tipo contratual”, nos casos em que se busca a

agilidade na terminação do negócio que se pretende.

Nas palavras de Marques

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas

unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte

(fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa

discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 58.

NERY JÚNIOR. Nelson... {et al.}. Código brasileiro de defesa do consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2000, p. 551

MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2002, p.

58-59.

O contrato de adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme,

geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à

identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço.

Desta forma, nestes contratos estandes inexistem discussão individual e livre

de cláusulas de acordo de vontades, caracterizando-se o consentimento pela adesão do

consumidor ao contrato preestabelecido, ou seja, a simples adesão ao contrato corresponde ao

consentimento do consumidor em contratar.

As regras do contrato de adesão são elaboradas pelo fornecedor dos produtos

ou serviços, com exceção de alguns contratos oferecidos à adesão que se referem à matéria

atinente ao controle de recomendações ou imposições de associações profissionais, assim

como a lei ou regulamento administrativo podem limitar o teor das cláusulas contratuais

nestes contratos, chamados de contratos “dirigidos” ou “ditados”.

Passa a existir pactuação pela modalidade de adesão a partir do momento da

formação do vínculo obrigacional que se dá pela manifestação de vontade do consumidor.

Segundo a explanação de Mendes

, a adesão do consumidor entendida como

consentimento “é que provoca o nascimento do contrato, a concretização do vínculo

contratual entre as partes”. Referido consentimento preenche o requisito da necessária

declaração de vontade, na qual o consumidor passa a aceitar em massa as regras

preestabelecidas pelo fornecedor, o que torna uma lamentável ocorrência de adesão em grande

escala de contratos que sequer são lidos ou entendidos pelos diversos aderentes.

Não deixa de ser uma facilidade ao fornecedor de impor regras contratuais de

difícil compreensão, as quais os consumidores, na ânsia de obterem o produto ou serviço

oferecido, aderem sem compreender as obrigações ditadas pelas mesmas. Somando-se a este

fato os contratos em si, que muitas vezes são pré-impressos com escritas minúsculas, de cores

Ibid., p. 60.

MARQUES, Op. cit., p. 62.

que confundem e desinteressam a leitura, sem dizer, do uso de vocabulários de difícil

compreensão.

Diante destas assertivas, para a validade do contrato de adesão faz-se

necessária apenas a capacidade dos contratantes, a aceitação das regras fixadas no pacto,

caracterizando-se uma adesão manifestada de maneira intricada no instrumento, tornando-se

irrelevante a existência de erro nestes contratos.

Em contrapartida, em contratos com cláusulas de fácil compreensão, como

ocorreu no julgado em que o consumidor pretendia reembolso de despesas, onde o contrato de

seguros-saúde desobrigava expressamente a empresa contratada a efetuar o reembolso, a

pacta sunt servanda, opera, conforme entendeu o Relator Desembargador Mauricio Vidigal

em 04/11/2003, com a seguinte ementa:

SEGURO-SAÚDE – Tutela antecipatória - Pretendido reembolso das despesas

efetuadas com transplante de órgãos – Inadmissibilidade se o contrato exclui

da cobertura, por meio de cláusula contratual expressa e de fácil compreensão,

esse tipo de procedimento cirúrgico.

Ementa da Redação: Não se admite a concessão de tutela antecipada visando o

reembolso das despesas efetuadas com transplante de órgãos se o contrato de

seguro-saúde exclui da cobertura securitária, por meio de cláusula contratual

expressa e de fácil compreensão, esse tipo de procedimento cirúrgico.

A superioridade econômica e social do fornecedor é flagrante, abrindo margem

para a existência de abusos contratuais.

E por esta razão, existe nestes contratos a liberdade contratual que pela atuação

do Estado, esta liberdade é limitada, imperando as normas de ordem pública. Assim, é

assegurado ao contratante-adquirente o direito de conhecer todo o conteúdo dos dispositivos

contratuais, em respeito ao princípio da boa-fé contratual, em atenção ao direito à informação.

AgIn 311.846-4/8 – 1ª. Câm. - Revista dos Tribunais, ano 93. Volume 823. Maio de 2004. p. 204.

Outrossim, o contrato deve preservar pela justiça, ou seja, deve manter o

equilíbrio de direitos e obrigações entre as partes, bem como perante terceiros, reduzindo a

coação imposta pelo absolutismo econômico.

No que diz respeito às regras de interpretação do contrato, prevalece a real

intenção das partes; a cláusula ambígüa deve ser entendida no sentido em que pode gerar

efeitos, se for o que mais convém à natureza do contrato; a cláusula ambígua se interpreta

conforme o uso local; cláusula deve ser entendida no sentido em que pode gerar efeitos, se for

o que mais convém à natureza do contrato; na dúvida, a cláusula deve ser interpretada contra

quem a estipula; mesmo dos dispositivos mais genéricos somente compreendem o que as

partes pretendem dizer; tratando-se o objeto do contrato de uma universalidade, encontram-se

nela compreendidas as coisas particulares que a compõe; não se restringe a extensão da

obrigação pela ausência de dispositivo expresso a respeito; a cláusula concebida no plural se

distribui em singulares; o que está no fim de uma frase se refere a todo o seu conteúdo, e não

àquilo que precede imediatamente.

Neste sentido são os entendimentos de alguns julgados, no caso do contrato de

seguro-saúde, a empresa contratada excluiu antecipadamente a cobertura de despesas com o

procedimento cirúrgico para o diagnóstico de obesidade mórbida. Trata-se de uma doença em

que deve ser objeto de cobertura total do seguro, não podendo o fornecedor se eximir da

obrigação por simples literalidade sua, ademais assenta o relator Desembargador Oldemar

Azevedo, que decidiu caso semelhante em 18.05.2005, com a seguinte ementa:

SEGURO-SAÚDE – Consumidor – Exclusão da cobertura das despesas com o

procedimento cirúrgico para o diagnóstico de obesidade mórbida –

Inaplicabilidade – Cláusula manifestamente abusiva – Interpretação mais

favorável à segunda que se impõe – Inteligência da Lei 9.656/98.

Ementa da Redação: Mostra-se abusiva a cláusula que, em contrato de seguro-

saúde, exclui expressamente da cobertura do plano as despesas com o

LISBOA. Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. 2 ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2000, p.

166.

procedimento cirúrgico indicado para o diagnóstico de obesidade mórbida, já

que, no contrato entre as partes assinado, incide o Código de Defesa do

Consumidor – que impõe a interpretação mais favorável à segurada – além da

Lei 9.656/98, que determina a cobertura para as doenças assinaladas pela

Organização Mundial de Saúde

Quanto à proteção dos direitos da personalidade do aderente nos contratos de

massa, devem ser preservados os direitos à vida, à saúde e à segurança do aderente, e de

terceiros são protegidos pelos direitos sociais.

2.1.1 Os Princípios Norteadores dos Contratos de Massa

Nos contratos de massa, alguns princípios devem ser impreterivelmente

respeitados, dentre eles, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, no qual é vedada a

excessiva onerosidade do consumidor aderente.

O consumidor que é conceituado pelo artigo 2° do Código de Defesa do

Consumidor

, que apresenta o caráter econômico em sua conceituação ao considerar apenas

o sujeito relativo ao mercado de consumo que adquire bens ou contrata a prestação de

serviços

. O Código de Defesa do Consumidor tem o objetivo de tutelar direito básico do

consumidor que se apresenta à parte mais fraca da relação processual, pois “não dispõe de

controle sobre os bens de produção, e por conseguinte, deve se submeter ao poder dos

titulares deste”

A situação de vulnerabilidade do consumidor apresenta-se como a sustentação

da proteção ao consumidor, e também como o fundamento do movimento protecionista. A

Ap 357.054-04/0-00 – 5ª. Câm. – TJSP – na Revista dos Tribunais, ano 94. Volume 838. Agosto de 2005. p.

219.

Art. 2º: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final.

FILOMENO, José Geraldo Brito in GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do

consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6

ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.26.

Ibid., p. 54.

situação de vulnerabilidade está reconhecida mundialmente, asseverando Almeida

que não

se duvida da vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo sobre a qual “apresenta

ele sinais de fragilidade e impotência diante do poder econômico”. Ainda, nas relações de

consumo é, para Saad

“mais fácil o consumidor ser lesado em seus direitos que o

fornecedor, o que importa dizer que ele é mais vulnerável ao dano que o fornecedor”.

O princípio da informação, onde o hipossuficiente tem direito à informação

clara e verdadeira, para a compreensão daquilo que está se obrigando através de contrato. O

Princípio do in dúbio pro aderente, que em caso de dúvida, interpreta-se o contrato em favor

do aderente, em função da presunção da hipossuficiência. A intransmissibilidade das

obrigações ex lege, em que o predisponente não pode transferir ao aderente obrigações que lhe

são legalmente impostas.

Por tratar-se de norma jurídica de ordem pública, descabe à disposição de

direitos, assim, a transferência das obrigações ao aderente torna-se nula de pleno direito.

Ainda há que ser respeitado o princípio da reparação do dano, em que todo o dano patrimonial

ou moral decorrente de responsabilidade contratual ensejará indenização contra quem praticou

o ato. Assim, toda a cláusula que excluir o dever de indenizar é considerada nula.

Existe ainda a necessidade de respeito ao princípio da responsabilidade da

oferta, reprimindo a propaganda abusiva ou enganosa, pois em caso de publicidade, a

veracidade dos fatos nela descritos incumbe àquele que patrocina o anúncio.

Quanto ao princípio da boa-fé, as partes são obrigadas a cumprir seus deveres

assumidos no contrato. A doutrina tece ainda considerações quanto á cláusula penal nos

contratos de consumo, o hipossuficiente não pode perder o montante total pago, em caso de

inadimplemento, a título de cláusula penal.

ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 17.

SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários do código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Ltr, 2002, p.

148.

Adverte Lisboa

que o intervencionismo do Estado, que adentra neste campo

privado dos contratos, vem para igualar as partes, evitando os abusos proporcionados pela

doutrina individualista. Tratam-se de normas de ordem pública, de índole política, econômica

e social. Esse intervencionismo estatal encontra-se presente nas relações trabalhistas, no

direito previdenciário, bem como, nas relações de consumo, em defesa do hipossuficiente,

contra o abuso do poder econômico.

A Presença do Estado se verifica através da ação governamental tendente à

harmonia na relação de consumo. Trata-se de corolário do princípio da vulnerabilidade do

consumidor, atuando o Estado na defesa da parte mais fraca da relação.

Através de ações governamentais direta e indiretamente, o Estado organiza-se

para “atender aos interessados e dar sustentação às atividades fiscalizadoras conducentes a

sanções administrativas, penais e civis”

O princípio da presença do Estado vem sendo descumprido diante da edição de

normas constitucionais que asseguram a defesa do consumidor pelo Poder Público

, e assim

editou-se lei específica para a proteção do consumidor, com a sustentação dos órgãos

administrativos de defesa do consumidor

Ainda como princípio a ser respeitado tem-se a coibição de abusos, advertindo

Almeida

que a Política de Relações de Consumo “não será completa se não dispuser sobre a

coibição dos abusos praticados no mercado de consumo”.

LISBOA. Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. 2. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo. 2000, p

178-180.

Ibid., p. 149.

O Art. 5°, inciso XXXII da Constituição Federal assim dispõe: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

A estimulação do Estado para a criação de associações representativas dos consumidores, advertindo Saad que

poderia o Estado criar “centros de treinamento e capacitação dos administradores de tais sociedades, o que

aumentaria consideravelmente as probabilidades de sucesso dos programas por elas adotados”. LISBOA, op. cit.

p. 149.

ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 18.

Assim, pauta-se a proteção do consumidor na repressão do descomedimento

por parte do fornecedor, em verdadeira aversão a qualquer tipo de prática abusiva que possa

ser praticada em prejuízo a uma das partes na relação de consumo. Nota-se que prevenção

eficiente de prática abusiva vem representar “desestímulo dos potenciais fraudadores”

O incentivo ao autocontrole atém-se ao princípio de oportunizar ao fornecedor

a abstenção de prática abusiva através de um controle voluntário, ou seja, oportunizar o

impedimento à existência de práticas abusivas, mediante o controle da qualidade dos bens ou

serviços fornecidos ou prestados, a prática de recall, convocando consumidores de bens

produzidos em série e que contenham defeitos de fabricação, arcando com as despesas por tal

prática; ainda pelo incentivo à criação, pelas empresas de centros de serviços de atendimento

ao consumidor

Ainda para a busca do equilíbrio nas relações de consumo, torna-se necessária

a conscientização do consumidor e do fornecedor, para que atentam para os interesses

particulares de cada parte, evitando o conflito. Adverte Batista que “quanto maior o grau de

conscientização das partes envolvidas, menor será o índice de conflito nas relações de

consumo”

Ressalta-se ainda o respeito ao princípio da razoabilidade, onde o julgador

busca alcançar o bom senso, como o objetivo de determinar o equilíbrio do negócio jurídico,

compatibilizando os interesses da empresa com a necessidade coletiva.

No que tange ao princípio da inaplicabilidade da cláusula de eleição de foro,

está reconhecida a eficácia da cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão, desde que

dela não resulte dificuldade de acesso à Justiça para o aderente.

Ao tratar da responsabilidade pelo vício do produto ou serviço, é objetiva a

culpa do predisponente pelo vício ou defeito do bem negociado. Esse defeito pode ser causado

Ibid., p. 18.

ALMEIDA, op. cit. p. 19-20.

Ibid., p. 20.

pela má qualidade, ou menor quantidade do produto, que o torne impróprio ou inadequado

para o consumo.

Ademais, quanto ao controle das cláusulas negociais gerais, a lei confere ampla

legitimidade para a sua ocorrência, pois o próprio aderente, assim como associações que o

representam, bem como o Ministério Público, podem intervir a fim de erradicar do contrato

cláusula geral contrária ao sistema protetivo ao hipossuficiente.

Esse controle poderá ser feito judicialmente ou extrajudicial. Os entes

legitimados para a tutela do hipossuficiente poderão tomar providências administrativas como

formas de controle de cláusulas negociais abusivas, junto aos órgãos de fiscalização. As

autoridades administrativas poderão, usando do poder de polícia, coibir comportamento e

atitudes de empresas que contrariem o interesse social coletivo.

Sendo assim, os contratos de adesão são caracterizados pela massificação de

seu conteúdo preestabelecido de forma unilateral, fator que deixa vulnerável a condição de

uma das partes contratantes (aderente), diante da facilidade de inclusão de cláusulas abusivas

que asseguram vantagens unilaterais e excessivas para o fornecedor que as elabora

Dentro desta possibilidade intrínseca de abuso, o caráter social envolvido nos

contratos de massa retira a abusividade para que haja um equilíbrio de forças entre os

contratantes. E assim, diante do direito processual fundamental do indivíduo, ou ainda da

coletividade prejudicada em seu direito, o Estado deve oferecer meios hábeis para a defesa

dos seus interesses, servindo a tutela inibitória como um dos meios capazes de atuar na esfera

de proteção do direito lesado ou ameaçado de lesão.

MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p.

64-65.

2.2 AS CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS FUTUROS

Os contratos relacionados aos consumidores encontram-se submetidos a

algumas condições gerais. Referidas condições disciplinam o contrato específico, podendo o

mesmo ser escrito ou não, aceito tácita ou implicitamente pelo consumidor, contendo

cláusulas preestabelecidas unilateralmente pelo fornecedor.

A doutrina européia caracteriza as principais condições gerais, a qual segundo

a explanação de Marques

, trata-se de cláusulas ou condições de um contrato,

independentemente do tipo de contrato e de onde se localizam, bem como se referem às

cláusulas pré-elaboradas que antecipam a conclusão do contrato por uma das partes ou

terceiros para que sejam incluídas em um futuro contrato, destinando-se para um número

múltiplo e indeterminado de contratos, e não pré-elaboradas para um único contrato.

Finalizando com a característica de que as cláusulas são pré-elaboradas unilateralmente por

um dos contraentes, ou mesmo por terceiros, e são apresentadas à aceitação dos outros.

As condições gerais dos contratos (CONDGs) têm origem junto à

industrialização da sociedade, e se diferencia do contrato de adesão pela peculiaridade de

englobar este contrato pré-formulado unilateralmente, como também se caracteriza pela oferta

concretizada do fornecedor, realizado de todas as formas possíveis, saliente Marques

Cabe lembrar, igualmente, que as CONDGs podem constituir uma parte

externa ao contrato, um anexo, um cartaz afixado no estabelecimento, ou, ao

contrário, podem estar inseridas no texto do documento contratual, não

importando a sua extensão, o modo como estão escritas, a sua autoria ou a

forma e tipo do contrato.

MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2002 p.

67-68.

Ibid., p. 68.

A inclusão de condições gerais de contratos do consumidor pode assumir

variadas formas, podendo representar a forma escrita ou não, assim, não detém status de

norma legal, pois necessariamente dependem da inserção de um contrato para que possam

gozar de força obrigatória. Destarte, a aceitação do consumidor é imperativo para a validade

do contrato, que se opera com o conhecimento ou pela oportunidade de ter conhecimento de

sua inclusão no contrato.

Salienta Marques

que referidas condições gerais podem gerar influências na

decisão do consumidor, o que justifica o dever de informação por parte do fornecedor para o

uso das mesmas. Ademais, o Código de Defesa do Consumidor exige o dever de informação

por parte do fornecedor, conforme artigos 30

e 46

do Código de Defesa do Consumidor.

Adverte-se ainda que não basta a simples menção das condições gerais usadas no contrato,

faz-se necessária a possibilidade do consumidor em entender pela simples leitura das mesmas,

bem como aceitá-las de forma tácita ou expressa, mas, principalmente exarar o seu

consentimento.

Da mesma forma, a interpretação das condições gerais dos contratos deve

buscar o equilíbrio contratual entre as partes, pois a boa-fé na interpretação dos negócios

jurídicos deve ser imperativa. O Código Civil de 2002 ao trazer o art. 113, dispõe que: “os

negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua

elaboração”, bem como no art. 422 do mesmo codex: “os contratantes são obrigados a

guardar, assim a conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e

boa-fé”.

MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2002, p.

64-72.

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de

comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer

veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for

dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem

redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

O artigo 47

do Código de Defesa do Consumidor também determina a

adequação mais benéfica ao hipossuficiente, trazendo o controle das cláusulas abusivas no

artigo 51, que dão embasamento legal para que se respeite à confiança depositada pelos

consumidores e os interesses dos mesmos ao acolherem as disposições pré-elaboradas.

Como se verifica, em se tratando de contratos submetidos às disposições de

Condições Gerais dos Contratos, inexiste liberdade entre as partes para determinar e discutir

conteúdo, diante da característica da pré-elaboração unilateral das cláusulas e condições, o

que abre uma grande margem à existência de cláusulas abusivas, necessitando da intervenção

estatal para a busca do equilíbrio contratual, da proteção do hipossuficiente, da inibição de

injustiças e lesão ou ameaça de lesão a direito do consumidor.

2.3 A CLÁUSULA GERAL ABUSIVA NOS CONTRATOS DE MASSA E AÇÃO

INIBITÓRIA

O assunto a ser tratado consubstancia um apanhado para a proteção contratual

dos consumidores, e dentro desta perspectiva de amparo, tem-se que esta proteção advém da

ampliação do princípio da conservação das cláusulas contratuais.

As cláusulas contratuais elaboradas destinam-se a fortificar o caráter

econômico e jurídico do fornecedor que as comanda, sendo assim, o objetivo destas cláusulas

não é realizar o equilíbrio das obrigações entre as partes.

Sendo assim, nos contratos de

massa ocorrem com não pouca freqüência, a diminuição dos seus deveres em relação ao

consumidor, que por sua posição vulnerável se depara com uma situação de disparidade na

relação negocial, na qual ocorre a supremacia do interesse do fornecedor ao interesse do

consumidor.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2002, p.

146.

Marques

adverte que:

A concepção e a redação unilateral pelo fornecedor do conteúdo do contrato,

como que convida à elaboração de cláusulas que primam pela unilateralidade

dos direitos asseguram, garantido vantagens somente para o fornecedor de

bens e serviços, quebrando o equilíbrio do contrato e enfraquecendo ainda

mais a posição contratual do consumidor .

O Código de Defesa do Consumidor regulamenta esta proteção através do

artigo 51

, conforme Neri Junior

, apresentando-se como “sinônima de cláusulas opressivas,

cláusulas vexatórias, cláusulas onerosas, ou ainda cláusulas excessivas”.

MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2002, p.

147.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos

e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos

produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o

fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem

exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

V - (vetado);

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao

consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja

conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua

celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu

objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o

interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência,

apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

§ 3º (Vetado).

§ 4º É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a

competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de

qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Desta forma, segundo o princípio da proteção contratual dos consumidores, a

norma garante o direito de modificação das cláusulas contratuais ou a sua revisão quando o

contrato revelar prestação desproporcional diante do consumidor. Logo, se estiver presente no

pacto a desproporção entre prestação e contraprestação, estar-se-á diante de um contrato

abusivo, tendente a ter modificações em suas cláusulas para garantia do equilíbrio contratual

entre os contratantes

A proteção contratual do consumidor, em particular os que concernem aos

contratos que se desenvolvem por adesão, diante de sua extensa utilização no mercado de

consumo, frequentemente “negam o espaço próprio da autonomia da vontade na seara

contratual, não havendo possibilidade de discussão e individualização contratual.”

O Código Civil de 2002, em seu artigo 478, para reforçar a defesa do

consumidor contra a abusividade de cláusulas contratuais, prevê a resolução do contrato por

meio de sentença judicial, diante a ocorrência de onerosidade excessiva.

Outra modalidade protecionista nos contratos de consumo é a validação do

princípio da pacta sunt servanda somente se ajustado à cláusula rebus sic standibus. Ou seja,

os acordos de vontade nos contratos de massa persistirão desde que assente as condições

gerais na qual o contrato foi recebido. Na lição de Alvim

“eventos supervenientes à avença

contratual que tenham o condão de desequilibrar o que inicialmente havia sido aceitavelmente

ajustado, trazendo onerosidade excessiva ao consumidor, autorizam a revisão do primitivo

contrato, a fim de restabelecer a almejada igualdade de contratação”.

NERI JUNIOR, Nelson. in GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor:

comentado pelos autores do anteprojeto. 6

ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.489.

ALVIM, Arruda. et. al. Código do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 1995, p. 63.

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Repensando o direito do consumidor: 15 anos do CDC. Org.

CONRADO, Marcelo. – Curitiba: Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, Coleção Comissões v. 1.

Curitiba: agosto de 2005, p. 28-29.

“Estas alterações deverão ser feitas preferencialmente de modo suasório, pelo comum acordo entre os

partícipes da relação de consumo objeto da relação contratual, todavia, em se mostrando necessária a provocação

da função jurisdicional do Estado...” ALVIM, Arruda. et. al. Código do Consumidor Comentado. São Paulo:

RT, 1995, p. 66.

Ibid., p. 66.

Neste sentido, adverte Saad

que “cláusulas que onerem sobremaneira o

consumidor, provocando o desequilíbrio que, de ordinário, deve haver entre as partes, são

chamadas de abusivas”.

O real objetivo do Código de Defesa do Consumidor é efetivamente o

adimplemento do contrato assumido pelas partes contratantes, onde a “nulidade das cláusulas,

em princípio não tem o poder de afetar todo o conteúdo do contrato.”

E, em respeito a este

objetivo, a interpretação das cláusulas devem ater-se às circunstâncias que atentam para a

preservação do contrato.

Destarte, as chamadas cláusulas contratuais abusivas para a proteção do

consumidor são assinaladas com verdadeiro repúdio pelo legislador, pois atentam contra a

proteção contratual, compreendendo não apenas o “problema das cláusulas abusivas como

também as condições gerais dos contratos e os contratos de adesão”

Conforme salientado no tópico dos contratos em massa, estas cláusulas

abusivas são encontradas, freqüentemente, atentando contra direito reconhecido do

consumidor. E, diante da infringência a direito tutelado, a presença das cláusulas contratuais

abusivas deve ser entendida como ilícitos contratuais. E ainda, a presença de cláusula abusiva

tem como unidade conceitual o significado de ilicitude, contrário às leis ou à moral, vedado,

defeso. Nas palavras de Marinoni

, trata-se de “ato contra ius que pode causar dano”.

O Código de Defesa do Consumidor trouxe o art. 83, com o seu parágrafo

único

vetado, entende Marinoni

, que a vedação do dispositivo demonstra uma verdadeira

SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários do código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Ltr, 2002, p.

454.

ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 142-143.

LUCCA, Newton de. Direito do consumidor. 2.ed. São Paulo: Edipro, 2000, p. 73.

MARINONI. Luiz Guilherme, Tutela inibitória, 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 45.

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de

ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Parágrafo único. Poderá ser ajuizada, pelos legitimados no artigo anterior ou por qualquer interessado, ação

visando ao controle abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais. (VETADO)

MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 112.

incompreensão do que seja a tutela inibitória, servindo o dispositivo vetado para impedir a

difusão de cláusulas gerais abusivas. E acrescenta:

Quando o referido parágrafo único aludiu a “controle abstrato e preventivo”,

ele desejou evidenciar a necessidade de um controle prévio e preventivo das

cláusulas contratuais gerais, ou, ainda, a imprescindibilidade de uma tutela

destinada a impedir a difusão de cláusulas abusivas ao público consumidor.

Como se sabe, as cláusulas contratuais gerais tem sido largamente utilizadas

nos contratos bancários, de seguro, de planos de saúde, de consórcios etc. Tais

cláusulas – que também marcam as relações entre o Poder Público e os

consumidores – não são efetivamente discutidas pelo consumidor, que na

verdade a elas adere; é por isso que se diz que são preestabelecidas.

A importância da proteção contratual assenta-se no fato de muitas vezes as

cláusulas contratuais regulamentarem bens imprescindíveis à vida do consumidor, e diante da

unilateralidade de sua fixação, diante de contratos de massa, o repúdio a sua prática se faz

necessário.

Adverte Marinoni

que a faculdade trazida pelo parágrafo 4°, do artigo 51 do

Código de Defesa do Consumidor, abre oportunidade para que a doutrina realize o controle

das cláusulas abusivas, vindo a ser identificado como um controle posterior à contratação

entre o consumidor e o fornecedor, apresentando-se como insatisfatório, vez que obriga o

consumidor a pactuar e se sujeitar à abusividade da cláusula, o que demonstra tratar-se de fato

custoso e prejudicial ao consumidor.

Inobstante o veto do parágrafo único do artigo 83, do Código de defesa do

consumidor, perdurou o explícito dispositivo para a efetiva e adequada tutela jurídica

processual de todos os direitos consagrados na defesa do consumidor

Ibid., p. 114.

WATANABE, Kazuo. in GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor:

comentado pelos autores do anteprojeto. 6

ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.743.

Dentro desta perspectiva está a defesa do consumidor contra cláusulas

contratuais abusivas em contratos de massa, possibilitando a existência de uma ação coletiva

destinada a inibir o uso destas ilicitudes contratuais.

Assim, a necessidade de uma tutela inibitória, prestada para a conservação e

integridade do direito, serve como sustentáculo processual absoluto para evitar que

determinada(s) cláusula(s) considerada(s) abusiva(s) seja(m) utilizada(s) em contratos futuros

de consumo. Existe uma necessidade de se tutelar direito na forma específica, inibindo a

prática abusiva de forma preventiva, e este é o objetivo a ação inibitória. Pretendendo-se

evitar a continuação da abusividade (ilícito) nos contratos em vigência, bem como a utilização

das mesmas nos contratos que ainda não foram efetivados. E adverte Marinoni

Note-se que o próprio Código de Defesa do Consumidor enumera algumas

cláusulas reputadas abusivas, submetendo-as ao regime da nulidade de pleno

direito (art. 51, CDC). Ora, de nada adiante definir as cláusulas gerais

abusivas e deixar que elas possam circular impunemente em prejuízo do

consumidor, que somente poderá discuti-las em concreto, isto é, após ter sido

submetido à abusividade.

E acrescenta:

Admitir que o consumidor somente pode discutir a abusividade da cláusula em

concreto é não perceber que a ação que objetiva cobrar o que não deveria ter

sido pago – ou a ação desconstitutiva – sempre o prejudica, beneficiando na

mesma proporção o estipulante. Se o consumidor é obrigado a desembolsar

determinado valor, muitas vezes fundamental para o seu sustento, apenas em

razão de uma cláusula abusiva, é evidente que a tutela repressiva, que chegará

alguns anos depois, o prejudicará, beneficiando na mesma proporção o

estipulante.

Pelos próprios princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor,

seria inconcebível a existência da lesão a direito para oportunizar discussão judicial quanto à

abusividade ou não do contrato, ou de suas cláusulas. Aguardar a ocorrência de ato contrário

ao direito para que se abra margem para a tutela do Estado, é o mesmo que negar o direito

MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 116.

fundamental processual do consumidor, que tem o amparo de ter o seu direito tutelado mesmo

quando este se encontre sobre qualquer ameaça de lesão.

Esta é a tarefa da ação inibitória, que na sua forma pura evita a ocorrência de

ilícito a direito. Nota-se que existe uma enorme diferença entre a existência de ilícito e o

dano, que antes eram vistos como sinônimos pela idéia de que “ilicitude e responsabilidade

civil constitui reflexo da idéia de que toda violação de direito pode ser valorada em pecúnia”

. O direito de impedir a violação a direito, ou de remover o ato que lhe é contrário, nada tem

a ver com o dano, sendo este uma conseqüência da violação ocorrida.

Antigamente não se vislumbrava a existência de direito que não podia ser

adequadamente tutelado mediante a via ressarcitória, sendo este o único meio de tutelar

direito.

Aceitar a via ressarcitória como a única forma de tutela contra o ilícito é o mesmo

que admitir lesão a direito do consumidor, que somente poderá reclamar após a aceitação e

contratação de um contrato abusivo.

A aceitação da ação inibitória é de suma importância para a defesa coletiva do

consumidor, pois visa unicamente evitar a prática, a repetição ou a continuação de uma

conduta abusiva que fere direito da parte mais fraca da relação contratual.

Adverte Marinoni que:

Considerando-se que muitos bens, imprescindíveis para a vida do cidadão,

somente podem ser obtidos mediante a contratação de uma determinada

pessoa, classe de pessoas ou como Poder Público, o consumidor, que não pode

se dar ao luxo de se submeter à cláusula abusiva para depois discuti-la, pode

ser obrigado a abrir mão de um produto ou de um serviço essencial, o que

certamente não pode ser desconsiderado quando está pensando em

instrumentos adequados para a tutela dos direitos.

Marinoni adverte que o ilícito não está ligado a pecúnia, mas sim em fato danoso, que muitas vezes pode

removido independentemente de ter provocado dano. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e

tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 158.

Id., Tutela específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 25.

Ibid., p. 116.

Sendo assim, ação inibitória contra o uso de cláusulas contratuais abusivas

pode ser utilizada para a proteção coletiva do direito dos consumidores

, evitando-se que

cláusulas consideradas abusivas possam vincular e comprometer direito do consumidor,

permitindo a existência de atuação do Estado na defesa deste direito e na inibição do uso de

cláusulas abusivas, que poderão ser impedidas anteriormente à contratação. Este fato

demonstra que o Código de Defesa do Consumidor previu a possibilidade de defesa coletiva

dos consumidores, ainda que indetermináveis

, atribuindo amplitude aos chamados interesses

coletivos.

Com base no artigo 5°, XXXV da Constituição Federal, bem como do artigo 83 do CDC, encontra-se

garantida a defesa do consumidor, que poderá utilizar-se de todos os meios processuais de defesa, capazes de

propiciar a efetiva e adequada tutela dos direitos.

Prevê o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos

consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza

indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza

indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por

uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

CAPÍTULO III

AÇÕES COLETIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O art. 83

do Código de Defesa do Consumidor admite todas as espécies de

ações capazes de proporcionar a proteção do direito individual e coletivo do consumidor.

Assevera Watanabe

que referido dispositivo torna explícito “o princípio da

efetiva e adequada proteção jurídica processual de todos os direitos consagrados no Código”.

Trata-se de norma auto aplicável pois dela se extrai as várias conseqüências

tais como a realização processual de oferecer exatamente o que o sujeito tem de direito, retirar

do sistema processual uma ação capaz de proporcionar a proteção efetiva dos direitos dos

consumidores, atribuindo uma amplitude na proteção dos direitos patrimoniais e não

patrimoniais, tutelando de forma completa o direito “à vida, à saúde, à integridade física e

mental e à personalidade”

Assim, para tratamento coletivo dos interesses sociais, sejam eles de natureza

difusa, coletiva ou individuais homogêneos, a ação coletiva foi criada para facilitar o acesso

de consumidores lesados à apreciação do Judiciário.

Ressalta-se que o processo coletivo trata de sistema totalmente desligado do

processo civil individual, advertindo Leonel

que o legislador brasileiro, a partir dos anos

noventa passou a adotar leis direcionadas ao amparo de segmentos das circunstância jurídicas

coletivas:

Além da já existente Lei da ação popular (Lei. 4.717/65), são exemplos de

instrumentos legislativos voltados à tutela coletiva: a Lei da ação civil pública

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de

ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

WATANABE, Kazuo. In GRINOVER, Ada Pellegrini... {et al.}. Código brasileiro de defesa do

consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 743.

Ibid., p. 743.

LEONEL, Ricardo de Barros. Ações coletivas: nota sobre competência, liquidação e execução. Revista de

Processo, Ano 31, n. 132, fevereiro de 2006, RT, p. 33.

(Lei 7.347/85), a Lei de defesa das pessoas portadoras de deficiência (Lei

7.853/89), a Lei de defesa dos investidores do mercado de valores mobiliários

(Lei 7.913/89), o Estatuto da criança e do adolescente (Lei 8.069/90), o

Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a Lei de improbidade

administrativa (Lei 8.429/92), a Lei para defesa da ordem econômica e da

livre concorrência (Lei 8.884/94).

Topan

100

, ao analisar as ações coletivas, esclarece:

O legislador acordou também para certos agrupamentos de interesses que

mereciam, apesar de não serem ao molde dos interesses difusos e coletivos,

transindividuais, atenção do Estado, pela importância que refletiam no

exercício e respeito à cidadania, v.g., direitos do consumidor, vítimas de

catástrofes coletivas, etc.

E acrescenta:

Aí reside a verdadeira ratio, que cria a necessidade de institutos processuais

(ação coletiva, ação civil pública, etc) e instituições (Ministério Público) com

mister de proteção para o tratamento coletivo dos interesses sociais, sejam

difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

Diante da previsão legal de legitimidade de todas as ações, capazes de atender

a defesa dos direitos e interesses dos consumidores na esfera coletiva, as espécies de ações

coletivas previstas no ordenamento jurídico processual brasileiro, que podem ser utilizadas

para atender a defesa do consumidor, são as ações coletivas stricto sensu, a ação civil pública,

o mandado de segurança coletivo, a ação popular, cada qual com suas características

peculiares, e que serão brevemente destacadas, pois o objeto deste trabalho é atentar para a

ação coletiva inibitória.

O artigo 91

101

, do Código de Defesa do Consumidor, prevê ação coletiva

stricto sensu para a defesa dos interesses individuais homogêneos, ou seja, “aqueles em que o

100

TOPAN, Luiz Renato. Ação coletiva e adequação da tutela jurisdicional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,

1998, p 40-41.

101

Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou

seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o

disposto nos artigos seguintes.

interesse é individualizado na pessoa de cada um dos prejudicados, fazendo com que as

pessoas sejam determináveis”

102

. Cria-se um meio hábil para a proteção conjunta de

direitos afetos às relações de consumo quando houver lesão alastrada por fato de origem

comum.

Embora o artigo 91 do Código de Defesa do Consumidor se refira,

especificamente, para a ação coletiva de responsabilidade por danos individualmente sofridos,

os entes legitimados mencionados no art. 82

103

, do referido codex, são aptos a ajuizar

quaisquer ações coletivas, desde que baseadas em interesses ou direitos difusos, coletivos ou

individuais homogêneos. Para tanto adverte Bortolai

104

O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei

(art. 92); ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a

causa a Justiça local no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano,

quando de âmbito local (art. 93, I), ou no foro da Capital do Estado ou no

Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as

regras de competência do Código de Processo Civil aos casos de competência

concorrente ( art. 93, II); proposta a ação, será publicada em edital no órgão

oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como

litisconsortes, sem prejuízo da ampla divulgação pelos meios de comunicação

social por parte dos órgãos de defesa do consumidor (art. 94); em caso de

procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a

responsabilidade do réu pelos danos causados (art. 95).

102

PAULA. Bruna Valentina Moreira de. As ações coletivas na defesa do consumidor. Revista de Ciências

Jurídicas e Sociais da Unipar. Universidade Paranaense, v. 1, n. 1, Jul./Dez., 1998. Toledo: UNIPAR, 2003,

p.142.

103

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público;

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,

especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a

defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.

§ 1º O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes,

quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância

do bem jurídico a ser protegido.

104

BORTOLAI, Edson Cosac. Da defesa do consumidor em juízo. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 79.

Ainda, segundo Topan

105

, a ação coletiva stricto sensu trata-se de uma espécie

da ação civil pública, diante do significado de “instrumento apto a provocar a jurisdição no

escopo de uma tutela a interesses com teor social, ditos públicos primários”.

Acrescenta Bortolai

106

que as disposições baseadas no direito do consumidor,

no âmbito individual ou coletivo, serão aplicadas as normas do Código de Processo Civil e da

Lei 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, inclusive no que concerne ao inquérito civil,

tratando-se de uma referência trazida pelo artigo 90

107

do Código de Defesa do Consumidor.

Estando diante de interesses grupais ou coletivos, que se manifestam comuns a

uma determinada coletividade, impondo soluções homogêneas para a composição de

conflitos, o Ministério Público é um ente legitimado a propor a Ação Civil Pública, visando

resguardar a ordem jurídica protetora dos interesses coletivos dos consumidores. O Ministério

Público, no âmbito das relações de consumo, de dimensão coletiva, tem legitimidade ativa

para defender os interesses coletivos dos consumidores da sociedade, utilizando-se, para isso,

da ação civil pública, que pode ser precedida, ou não, de inquérito civil para apuração de

fatos.

Acrescenta Tomaszewski

108

A ação civil pública foi idealizada no intuito de ser um instrumento apto a

proteger direitos e interesses relacionados ao meio ambiente, mas passou

também a ser utilizada, entre outras, para a proteção de pessoas portadoras de

deficiência (Lei 7853/89), para a apuração de responsabilidade por danos

causados aos investidores no mercado de valores mobiliários, Lei 7913/89,

proteção dos direitos da criança e do adolescente, Lei 9.69/90, para o

resguardo e a defesa dos direitos do consumidor, Lei 8079/90.

105

TOPAN, Luiz Renato. Ação coletiva e adequação da tutela jurisdicional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,

1998, p 48

106

BORTOLAI, Edson Cosac. Da defesa do consumidor em juízo. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 86.

107

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei nº 7.347,

de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

108

TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. A tutela jurisdicional dos direitos difusos e coletivos. Disponível

na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br.

Criada pela Lei nº 7.347, de 1985, a ação civil pública é estruturada para

instrumentalizar demandas preventivas, cominatórias, reparatórias e cautelares de quaisquer

direitos e interesses difusos e coletivos.

Válido ainda é tecer breves comentários sobre a Ação Popular, prevista na Lei

nº. 4.717, de 1965, que constitui também um instrumento de defesa de interesses difusos e

coletivos. Referida medida tem como escopo anular ato lesivo ao patrimônio público ou a

entidade em que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao

patrimônio histórico e cultural.

Hely Lopes Meirelles

109

conceitua o referido instituto processual como:

Meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a

invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados –

ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas

autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com

dinheiros públicos.

Isso dificilmente pode ocorrer numa relação de consumo, mas diante de uma

situação hipotética, o Ministério Público, neste caso, acompanhará a ação, cabendo-lhe

apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela

incidirem, sendo vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos

seus autores.

A distinção desta medida com a ação coletiva e a ação civil pública assenta no

fato de estas se tratarem de ações não- individuais que objetivam interesses coletivos, ao

passo que a ação popular trata-se de uma ação eminentemente individual, porém objetivando

interesses coletivos. Diante da finalidade coletiva da ação popular, ela é considerada também

como uma ação coletiva, que assim se qualifica por seu real objetivo

110

109

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ação popular. 9

ed. ampl. – São Paulo: RT, 1983, p.

81.

110

BORTOLAI, Edson Cosac. Da defesa do consumidor em juízo. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 90.

Ainda como medida coletiva prevê a Constituição Federal, em seu art. 5° ,

inciso LXX

111

, a legitimidade dos entes para a impetração de mandado de segurança coletivo,

atuando na defesa de interesses difusos e coletivos. Assim, encontram-se habilitados a

defender coletivamente direitos individuais de consumidores com base no art. 127 da CF,

juntamente com os arts. 91 e 92 do Código de Defesa do Consumidor.

Destarte, estas relações de instrumentos processuais não se esgotam, pois,

conforme prevê o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor, para a defesa dos direitos e

interesses protegidos pela lei consumerista são admissíveis todas as espécies de ações capazes

de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Ou seja, ações condenatórias, declaratórias,

constitutivas, executivas lato sensu, e mandamentais.

Dentro deste contexto das ações, importante trazer a previsão do art. 87

112

Código de Defesa do Consumidor, que prevê a isenção de custas, emolumentos e honorários

referentes a toda e qualquer ação coletiva.

Na interpretação de Watanabe

113

este benefício legal facilita o acesso à justiça

dos direitos em juízo.

Imperioso ainda destacar que nas ações coletivas de consumo encontra-se

proibido o instituto processual da denunciação da lide. Com fundamento no artigo 88

114

111

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

...

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo

menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

112

Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento de custas, emolumentos,

honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-

fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.

Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura

da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da

responsabilidade por perdas e danos.

113

GRINOVER, Ada Pellegrini... {et al.}. Código brasileiro de defesa do consumidor. 6° ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2000, p. 758.

114

Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em

processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.

Código de Defesa do Consumidor, que traz manifesta vedação, poderá a parte sucumbente

ajuizar processo autônomo, sendo-lhe ainda facultada a possibilidade de prosseguir, nos

mesmos autos para as ações regressivas.

Esclarece Watanabe

115

que:

Por razões de economia processual, permite o Código, no art. 88, que a ação

de regresso seja aforada no próprio juízo da ação de indenização e com o

aproveitamento dos mesmos autos de processo. É a idêntica técnica utilizada

pelo legislador pátrio para a cobrança da multa imposta ao locador em favor

do locatário, por desvio de uso do imóvel retomado (parágrafo único do art. 39

da Lei n° 6.649/79).

Neste desiderato, a vedação legal atém-se ao fato de se evitar que a tutela

jurídica processual dos consumidores pudesse ser retardada e também, via de regra, a dedução

dessa lide incidental será feita com o fundamento de uma causa de pedir diversa.

3.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS AÇÕES COLETIVAS E SUA VINCULAÇÃO

NO DIREITO COMPARADO

Sem o propósito de esgotar a matéria atinente ao progresso do direito

processual coletivo, o presente tópico versa sobre os momentos históricos mais significativos

no contexto social. Para tanto, através de uma abordagem temática trazida por Mendes

116

, o

presente tópico será sucinto, atendendo o objetivo de abordar e refletir apenas os marcos

expressivos do surgimento e avanço das ações coletivas.

A questão do acesso coletivo à justiça tem sido elemento de pesquisa em

diversos países, que na explanação de Leite

117

possibilita a identificação de três sistemas que

apresentam diferentes soluções:

115

GRINOVER, Ada Pellegrini... {et al.}. Código brasileiro de defesa do consumidor. 6° ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2000, p. 758.

116

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 43-44.

117

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. O sistema integrado de acesso coletivo à Justiça e a nova “jurisdição

metaindividual" Editora Pelenum. Edição 87. vol. 2, JP87CD02, Março 2006.

a) o publicista, no qual a legitimação para defender os interesses

metaindividuais é confiada a órgãos públicos, tais como o Ministério Público

francês,(20) o Ombudsman dos países escandinavos, a Prokouratoura soviética

e o Attorney General norte-americano;

b) o privatista, que confere a legitimação para defender tais interesses à

iniciativa dos particulares, é dizer, dos próprio indivíduos. É o sistema adotado

nas relator actions e nas class actions dos países de common law;

c) o associacionista, que é fundado no reconhecimento da capacidade dos

grupos sociais ou associações privadas para representar, em juízo, os

interesses públicos ou metaindividuais. Tal sistema é o que conta com um

número crescente de adeptos e tem sido adotado na maioria dos países do

continente europeu e em alguns países latino-americanos. No início, restrito a

matérias decorrentes de conflitos de trabalho; atualmente, ampliado para

matérias concernentes à proteção do meio ambiente, consumidor, patrimônio

social e cultural.

Pela abordagem pesquisada, verifica-se que o direito brasileiro adotou a

solução das várias fontes diante da harmonização dos três sistemas acima identificada.

Os marcos históricos que difundiram as ações transindividuais considerados

como fundamentais no cenário internacional, atêm-se ao surgimento de ações coletivas na

Inglaterra, as class actions norte-americanas e a doutrina italiana.

3.1.1 As Ações Coletivas na Inglaterra

A Inglaterra é considerada pelos historiadores a nascente dos litígios coletivos.

Referidas ações transindividuais ocorreram em três períodos da história, ou seja, entre o

século XII e XV, período identificado como medieval; entre o século XVI e XVII, período

primitivo-moderno; e do século XVIII em diante, período moderno

118

Dentre estes momentos, as ações coletivas passaram por grandes

transformações, mas desde a sua origem, referidas ações eram utilizadas para tutela de

interesses de toda a comunidade enquanto grupo e não como indivíduos.

118

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 45.

A partir da era primitivo-moderna, a proteção dos direitos estavam sujeitos aos

senhores feudais na medida em que não eram resguardados pelo direito costumeiro. Os

processos coletivos nesta época passaram a não ser tão freqüentes, devido as grandes

modificações sociais ocorridas, pois os grupos sociais se concentraram na área rural, e por

conseguinte, as ações de grupo se confinaram nesta região.

Ainda neste período discussões quanto à legitimação começaram a surgir, e

com isto surgiram as primeiras objeções e teorias relacionadas com os litígios coletivos, fato

que levou a alguns historiadores a compreenderem que apenas no século XVII, nasceram os

primeiros casos de litígios coletivos. Mas é neste momento que discussões jurídicas

processuais dos litígios transindividuais começam a ser levantadas, tornando-se um marco

histórico relevante e merecedor de destaque

119

O caráter excepcional das grup litigations, bem como os aspectos relacionados

com o direito material sobre o qual versavam, ensejaram, durante a

modernidade, a concentração desse tipo de causa no Tribunal da Equidade.

Assim, as ações de grupo, que eram apreciadas por várias cortes, passaram a

ser julgadas apenas pela Court of Chancery.

Segundo Yeazell, citado por Mendes

120

, Lord Nottingham, considerado o

propulsor da eqüidade moderna, atuou na defesa da edição de norma que possibilitasse três

pessoas obterem autoridade para atuar em nome do grupo. É ainda no período primitivo

moderno que surgem discussões quanto à tutela pretendida, ou seja, sobre a natureza e matéria

da causa, prevalecendo as ações declaratórias e mandamentais, as quais argumentavam que

estas medidas possuiriam caráter preventivo, com a resolução imediata do conflito “em torno

da existência da obrigação, impediria o desdobramento da lide, evitando-se,

119

YEAZELL, Stephen C. From medieval group litigation to the modern class action. New Haven: Yale

University Press, 1987, p. 146. apud MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito

comparado e nacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 46.

120

Ibid., p. 45.

consequentemente, o ajuizamento de demandas indenizatórias, e em geral, de pretensões

condenatórias para o pagamento de quantias certas”

121

Assim, a característica marcante deste momento é de que as demandas

coletivas dependiam da existência de interesses comuns, abarcando um número expressivo de

pessoas que, na demanda, sujeitar-se-iam aos efeitos da coisa julgada. Ou seja, a única

semelhança quanto ao período anterior se firma na existência de um agrupamento de pessoas,

ao passo que neste momento surge a necessidade da existência de interesses comuns entre os

integrantes do grupo.

A interpretação em torno da existência do interesse comum, na era considerada

moderna, guarda feição mais expressiva passando os grupos a se formalizarem através de

corporações. A representação nas ações coletivas passou a ter previsão formal.

Destarte, entre o final do século XIX e início do século XX ocorreu a supressão

das ações coletivas na Inglaterra, porém neste período ficaram assinaladas as discussões

quanto à viabilidade da demanda coletiva, tais como o pedido de indenização concebido como

direito pessoal e pendente de provas particularizadas, bem como a ausência do interesse

comum

122

A partir de 1979, as ações coletivas passaram a ter um procedimento

diferenciado, onde o processo foi repartido em duas fases: “na primeira de natureza

declaratória, se procurou estabelecer a existência ou não da obrigação de indenizar; enquanto,

na segunda, os indivíduos buscavam estabelecer a condenação específica, de acordo com os

seus respectivos direitos”

123

Como pressuposto da ação coletiva, passou a ser considerada através da análise

do número de pessoas com interesses comuns, onde o processo poderia ser iniciado e

121

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 47.

122

LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sérgio Antonio

Fabris, 1998, p. 141.

123

MENDES, op. cit., p. 49.

percorrer o seu curso normal. De outra sorte, a questão da legitimidade estaria ligada à defesa

de direitos próprios e de outrem, aos quais referida representação não se considerava

extraordinária e sim ordinária, trazendo uma nova repartição das espécies, sendo também

objeto de análise oportuna neste trabalho.

Ainda no século XX a Inglaterra e os Países de Galé aprovam um Código de

Processo Civil, denominado Rules Of Civil Procedure, substituindo os costumes e regras

específicas editadas pelas diversas cortes.

Com a necessária importância dada ao processo, questões como acesso à

Justiça passaram a ser objeto de discussões e destaque, bem como questões quanto à

efetividade e proporcionalidade para as resoluções, sendo ainda tratado o equilíbrio entre os

direitos dos autores e demandados e o interesse do grupo e seu direito de ação.

Através das novas regras pode ser considerado litígio coletivo quando houver

interesses fundados em questões comuns de direito, nas quais o procedimento coletivo passa a

ser determinado através de requerimento da parte ou através de ofício pelo órgão judicial, mas

sempre mediante parecer do Serviço de Informações sobre Ações Coletivas da Law Society,

órgão competente para averiguar a existência de outros casos relacionados com a causa a ser

discutida.

A demanda coletiva passa a ser objeto de discussão a partir de 1820 através de

Joseph Story, que indaga a respeito da presença do interesse comum e à desnecessidade do

ensejo de litisconsórcio necessário. Salienta Leal

124

Onde as partes são muito numerosas e a corte percebe que será quase

impossível traze-las perante o tribunal, ou onde a questão é de interesse geral

em que uns poucos podem promover uma ação em benefício de todos, ou onde

houver uma associação voluntária com fins públicos ou privados em que seja

possível a representação dos direitos e interesses de todos que dela fazem

parte; nesses e em casos análogos, a ação se demonstra não ser meramente em

124

LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações Coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sérgio Antonio

Fabris, 1998, p. 150.

nome dos autores, mas de todos os outros interessados; o pedido para

formação de litisconsórcio necessário deverá ser repelido e o tribunal deverá

dar prosseguimento ao processo até a decisão de mérito

E em casos práticos que envolviam direitos coletivos abriu-se o precedente em

que os interesses comuns poderiam ser defendidos por líderes daquela classe envolvida no

litígio, e a capacidade de representação do grupo não poderia residir em autorizações formais

e oficiais, mas sim regulada e concedida, em cada caso concreto, pelas cortes julgadoras.

3.1.2 As Class Actions Norte-Americanas

O tratamento das ações coletivas teve grande transformação no direito norte-

americano a partir da edição do primeiro Código de Processo Civil no âmbito Federal, editado

em 1938, que passou a regular as chamadas class actions, que, conforme o conceito de

Barroso

125

, “a ação de classe dá lugar a um tipo de processo no qual uma pessoa ou um grupo

limitado de pessoas atuam em juízo na qualidade de representantes de um grupo maior, uma

classe, em razão de compartilharem um interesse comum”.

Assim, a class action teve origem no século XVII através do Bill of Peace, que

pressupõe a existência de um número elevado de titulares de posições individuais de

vantagem no plano substancial, possibilitando o tratamento processual único e simultâneo a

todos.

126

A Rule 23 fixou as regras fundamentais deste sistema, das quais passam-se a

destacar pelos apontamentos de Grinover

127

125

BARROSO. Luiz Roberto. A proteção coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da class action

norte-americana. Revista de Processo. Ano 30, n. 130. dezembro de 2005, p. 148.

126

TUCCI, José Rogério Cruz e. Class action e mandado de segurança coletivo. Saraiva: 1990, p. 11.

127

GRINOVER, Ada Pellegrini... {et al.}. Código brasileiro de defesa do consumidor. 6° ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2000, p.763.

a) a class action seria admissível quando impossível reunir todos os integrantes

da class;

b) caberia ao juiz o controle sobre a adequada representatividade;

c) também ao juiz competiria à aferição da existência da comunhão de

interesses entre os membros da class.

Segundo Tucci

128

as regras impostas relacionam com o objeto da ação, a

legitimação dos autores, os poderes do magistrado, o devido processo legal e ainda os limites

da coisa julgada. Logo existe a necessidade de pluralidade de pessoas agindo conjuntamente

diante de um objeto comum, “determinando uma ter class action”. Autorização a qualquer

membro da classe, sem nenhuma formalidade, “desde que titular de uma posição jurídica

idêntica à dos demais”, para agir em benefícios do grupo. Necessário ainda a pertinência de

poderes aos órgãos jurisdicionais na direção do processo, com a liberdade para “negar ou

permitir o seu processamento, delimitar o seu objeto, determinar a notificação dos litigantes

estranhos ao processo e autorizar a intervenção prática de atos dispositivos”. Ainda, o direito

à informação dos interessados, respeitando o contraditório, através da notificação desde que

não prejudique o alcance dos objetivos práticos da class; e por derradeiro, os efeitos da

sentença, com extensão ultra partes, salvo se não for assegurado o fair notice do processo,

sendo “assegurado a todos os interessados, de ser considerado como não-integrante do grupo

(rigt to opto ut)”.

Referida class passou a propagar juízos de eqüidade tendo como um dos casos

de maior repercussão o denominado Browm v. Vermuden (1676), no qual representantes de

mineradores se opuseram ao pagamento de certo tributo pela Igreja

129

128

TUCCI, José Rogério Cruz e. Class action e mandado de segurança coletivo. Saraiva: 1990, p. 33-34.

129

TOPAN, Luiz Renado. Ação coletiva e adequação da tutela jurisdicional. 2.ed. Del Rey: Belo Horizonte.

1993, p. 43.

Quanto à Regra 23, assevera Tucci

130

que “a partir de 1° de julho de 1966,

somente é possível o ajuizamento e a tramitação de uma class action se estiverem preenchidas

as exigências ditadas pelo Diploma Legal que a disciplina”.

Acrescenta Topan

131

que houve uma reestruturação da class action com a

edição do Court of Judicature Act, em 1873, ocasião em que passou disseminar suas

influências nos países de common law.

Trata-se de instrumento que leva à apreciação do judiciário, problema que

cerca toda uma classe de pessoas, tutelando interesses coletivos e objetivando o caráter

reparatório da medida.

No direito brasileiro, a class action também germinou os seus efeitos,

adaptando-se à realidade deste País. Assim, inspirado nas class actions americana, o

legislador criou as ações coletivas em defesa de interesses difusos e coletivos, de natureza

indivisível, através da Lei de Ação Civil Pública (Lei n° 7.347/85). Destarte, não permitia que

por intermédio deste instrumento processual se fizesse a reparação dos danos pessoalmente

sofridos, cabendo aos indivíduos diretamente prejudicados valerem-se das ações individuais

ressarcitórias

132

Com a edição da Lei 7.913/89, cuidou-se da reparação pelos danos causados

aos investidores no mercado de valores mobiliário, legitimando o Ministério Público a adotar

medidas judiciais necessárias para evitar prejuízos e obter ressarcimentos. Assim, surge à

primeira class action for damages do sistema brasileiro, muito embora a lei não especificasse

130

TUCCI, José Rogério Cruz e. Class action e mandado de segurança coletivo. Saraiva: 1990, p. 19.

131

TOPAN, Luiz Renado. Ação coletiva e adequação da tutela jurisdicional. 2.ed. Del Rey: Belo Horizonte.

1993, p . 43.

132

GRINOVER, Ada Pellegrini... {et al.}. Código brasileiro de defesa do consumidor. 6° ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2000, p. 767.

que a habilitação se faria por intermédio de processos de liquidação, sugerindo a idéia de uma

condenação que já levaria em consideração os danos sofridos pelos investidores

133

Neste contexto histórico já se encontrava em elaboração o Código de Defesa do

Consumidor, que criava a categoria mais abrangente das ações coletivas para a defesa de

interesses ou direitos subjetivos individuais, tratados conjuntamente por sua origem comum.

E no direito brasileiro houve a consagração definitiva da class actions com a regulamentação

das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos.

O que se verifica é que o instituto da class action incorporou e gerou efeitos no

mundo a serviço dos interesses coletivos, inclusive transformando postulados capitalistas da

indústria e de outras fontes de lucro dos Estados Unidos da América.

O instituto da class action, como meio de proteção dos interesses supra-

individuais, oportuniza aos cidadãos cultural e economicamente mais fracos um verdadeiro

acesso aos tribunais, vez que dada esta condição inferior de muitos dos litigantes dificultaria a

individualidade das demandas. Assim, como o ajuizamento da class action implica evidente

redução de custo e de tempo, em se comparando com as propostas individualmente.

Ressalta-se ainda que pelo procedimento da class action, a iniciativa de apenas

alguns dos legitimados beneficia a inteira categoria, diminuindo ao máximo o sacrifício

econômico de cada um, porquanto as despesas processuais são rateadas entre os seus

integrantes. Destarte, possibilitando o tratamento coletivo da reparação dos danos

pessoalmente sofridos, mercê da destinação do ressarcimento às vítimas, mas não excluindo a

destinação da indenização, globalmente devida, a um fundo, quando impossível ou

insuficiente o rateio entre as pessoas individualmente prejudicadas. Ademais, os litigantes não

podem renunciar ou transigir no âmbito da class action sem autorização do tribunal, que

133

GRINOVER, Ada Pellegrini... {et al.}. Código brasileiro de defesa do consumidor. 6° ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2000, p. 767.

disporá sobre a notificação, na forma em que determinar, do conteúdo da renúncia ou da

transação a todos os membros do grupo.

Assim sendo, como efeito da sentença da class action, uma vez considerada

adequada à representação da classe e tendo os seus respectivos integrantes recebido a fair

notice do processo, a coisa julgada vale para todos eles; caso contrário, vislumbrando-se

possível ofensa às garantias do due process oflaw, o efeito declaratório do decisum se

restringe apenas aos litigantes que participaram do processo.

O que se evidencia é que as soluções estrangeiras não são importadas para o

direito brasileiro sem sofrer as transformações culturais e sociais deste país. Mas a

experiência trazida da class action, ao enfrentar e encaminhar soluções para problemas

comuns, foi submergida pela lei brasileira com suas particularidades intrínsecas, introduzindo

através do Código de Defesa do Consumidor a ação coletiva de defesa de interesses

individuais homogêneos.

3.1.3 As Ações Coletivas na Itália

Imperioso se faz ainda tecer algumas considerações quanto à influência das

regras italianas quanto aos litígios coletivos, localidade reconhecida como o berço dos

movimentos sociais e do direito do trabalho.

Em necessário destaque, a doutrina italiana passou a fomentar importantes

discussões que tiveram conseqüências imperiosas para o direito, tais como o surgimento dos

chamados interesses difusos e coletivos.

Através da obra de Cappelletti foram encontrados os termos “difusos” e

“coletivos”, tratados muitas vezes como sinônimos, mas que identificava como sendo os

interesses que não pertenceriam às pessoas individualmente consideradas, mas sim à

coletividade.

134

E conforme adverte Mendes

135

Neste contexto, surgem novas situações, como por exemplo, a do consumidor,

que precisa se organizar em sociedade de consumidores, para se defender

contra os abusos (assim como realizado pelos trabalhadores no início do

século); a da proteção ao meio ambiente, que reclama solução não egoística; e

a dos pequenos e médios acionistas, diante das sociedades por ações e de

outros grupos de poder econômico.

O que se verifica é um verdadeiro rompimento da visão tradicional do

processo, acendendo discussões quanto à necessidade de tutela de direitos, bem como a

abertura de novos interesses legítimos englobando setores, grupos, classes e coletividades

inteiras.

Discussões quanto à legitimação, garantias processuais dos membros ausentes,

limites subjetivos e objetivos da coisa julgada e a necessidade de provimentos adequados para

a tutela dos interesses coletivos, são os temas tratados por Cappelletti, o que demonstra a sua

real importância para o direito mundial, bem como o direito em sua esfera coletiva.

Para a legitimação coletiva de agir, Mendes cita a posição de Cappelletti

136

que

vislumbra a necessidade de se estabelecer certos requisitos nos quais o autor não seria apenas

detentor do seu interesse jurídico individual, mas também do interesse comunitário, através de

uma relação ideológica entre as partes e a relação discutida na lide. Referida legitimidade

estaria adstrita à discricionariedade do judiciário, cabendo ao juiz a decisão da matéria diante

da variedade de casos concretos.

134

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 101.

135

Ibid., 101.

136

CAPPELLETTI. Mauro. Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi colletivi o diffusi. In: Lê azioni a

tutela di interessi colllettivi: atti del convegno di studio Pavia, 11-12 giugno 1974. Pádua: Cedam, 1976, p. 197.

In MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 101.

Mediante a representatividade adequada e reconhecida, os membros detentores

de interesses comuns da coletividade estariam garantidos pelo resultado alcançado na

demanda coletiva, mesmo os que não fizessem parte no processo discutido. Trata-se do

alcance da “garantia suficiente para o grupo, alcançável, também, essencialmente, mediante o

requisito da representatividade adequada”

137

Os efeitos da coisa julgada também foram matéria de análise pelo doutrinador,

que criticou a idéia de que a decisão contrária ao grupo não veda a possibilidade de

ajuizamento de nova demanda, entendendo Cappelletti que os efeitos da decisão devem gerar

a todos os detentores do interesse comum, independentemente se a decisão for de procedência

ou improcedência.

138

A tutela dos direitos e interesses coletivos foi tratada por Cappelletti, que

defendia na sua época a “necessidade de formas mais variadas e eficazes de provimentos de

caráter preventivo, com sanções fortes e adequadas, talvez também de caráter criminal, para o

caso de inobservância”

139

O que se verifica na doutrina italiana é a superação do garantismo meramente

individualista do direito, bem como do tratamento do mesmo junto ao processo civil, que

gerou efeitos gradativos na atuação do processo coletivo até os dias atuais.

Ressaltando a importância da doutrina italiana no direito coletivo, não menos

importante é tecer algumas considerações a respeito da doutrina de Vicenzo Vigoriti

140

, que

sistematizou o estudo do interesse coletivo em sua obra Interessi collettivi e processo: la

legitimazione ad agire, trazendo a definição de interesse coletivo e suas características.

137

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 105.

138

CAPPELLETTI. Mauro. Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi colletivi o diffusi. In: Lê azioni a

tutela di interessi colllettivi: atti del convegno di studio (Pavia, 11-12 giugno 1974. Pádua: Cedam, 1976, p. 206.

139

MENDES, Op. cit., p. 106.

140

VIGORITI. Vicenzo. Interessi collettivi e processo: la legitimazione ad agire. Milão: Giuffrè, 1979, p. 60. in

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2002, p. 105.

Na obra do citado autor, a consciência da dimensão coletiva e a disposição para

a perseguição dos fins comuns almejados é que o qualifica como interesse coletivo, não

importando tratar de discussão de natureza pública ou privada, pois a vontade coletiva recai

sobre numerosos objetos.

Assim, atribui ênfase no aspecto volitivo e organizacional para a existência e

caracterização do interesse coletivo. Para Vigoriti, a indivisibilidade do objeto não é

fundamento da esfera metaindividual

141

, pois considerar assim reduziria o fenômeno do

interesse coletivo a mero “acontecimento objetivo”, ou seja, estaria negando que vários outros

bens fossem coletivamente desejados e perseguíveis, implicitamente excluindo a dimensão

superindividual de certos interesses.

A preocupação com a distinção entre o interesse coletivo e difuso também é

tema tratado por Vicenzo, que diferencia os interesses através da organização, na medida em

que os interesses difusos se referem a um estado mais abrangente do processo de cooptação

dos interesses individuais onde não se verifica a coordenação de vontades individuais.

Quanto à legitimação, o professor de Florença constrói um sistema baseado em

três categorias segundo Mendes

142

Em primeiro lugar, haveria a legitimação de todas as pessoas titulares de

interesses que estivessem confluindo no respectivo coletivo. (...). Na segunda

categoria, estariam legitimados, tão-somente, alguns dos titulares do interesse

coletivamente reunido (...) Por fim, Vigoriti elenca a legitimação para agir em

juízo dos entes ou órgãos públicos, marcando, no entanto, posições

contundentemente contrária à defesa dos interesses coletivos pelo Ministério

Público.

Desta forma, percebe-se que as ações coletivas no direito italiano sofreram

substancial influência da União Européia com a incorporação das orientações contidas na

141

VIGORITI. Vicenzo. Interessi collettivi e processo: la legitimazione ad agire. Milão: Giuffrè, 1979, p. 60. in

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2002, p. 17 e ss.

142

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.107-108

Diretiva 93/13, do Conselho das Comunidades Européias, atinentes às clausulas abusivas nos

contratos celebrados com os consumidores.

Referida norma estabeleceu a necessidade da tutela inibitória para a proteção

dos consumidores contra práticas ilegais. Esta criação surge nos dizeres de Marinoni

143

partir da produção normativa alemã, com base nas leis contra a concorrência desleal que

previam a possibilidade de se buscar a tutela inibitória coletiva mediante a propositura das

ações associativas. Estas ações passaram a ser “referencial no modelo de ações coletivas,

propostas por associações”

144

Ainda, em 1998 a Lei 281 foi editada em consonância com o tratado da União

Européia e normas derivadas, que trouxe a disciplina dos direitos dos consumidores de

produtos e serviços. E neste contexto, a tutela coletiva passou ter um tratamento diferenciado

estabelecendo as finalidades e objetivos da lei consumerista, reconhecendo como direitos com

promoção de nível nacional e local.

Assim, as associações, para agirem nos interesses de seus associados à norma

editada em 1998, estabeleceram uma série de exigências, dentre elas a necessidade de serem

registradas junto ao Ministério da Indústria, para que pudessem ser consideradas legítimas

para requerer a tutela coletiva. Desta forma, o art. 3° da Lei 281 de 1998 prevê que as

associações devidamente registradas poderão requerer junto ao órgão competente:

a) a inibição dos atos e comportamentos lesivos aos interesses dos

consumidores; b) a adoção de medidas idôneas a corrigir ou eliminar os

efeitos danosos da violação verificada; c) que ordene a publicação da decisão

em um ou mais de um órgão de difusão, nacional ou local, se, no caso, a

publicidade do pronunciamento judicial puder contribuir para corrigir ou

eliminar os efeitos da violação realizada.

143

MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela inibitória 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 236.

144

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.112.

Prevê ainda o estatuto, em defesa do consumidor italiano, que a legitimação

das associações não exclui o direito subjetivo das pessoas para promoverem ações individuais,

ou seja, a legitimidade das associações não prejudica a ação individual intentada pelo sujeito,

ressalvados os casos relacionados com as normas sobre litispendência, continência, conexão e

reunião de processos.

Ademais, prevê o Código de Processo Civil italiano que a tutela inibitória

coletiva poderá ser outorgada diante da existência de urgência e do reconhecimento desta.

Neste mesmo contexto histórico em que os italianos legitimavam a norma de

proteção ao consumidor, a União Européia desenvolvia diretrizes normativas voltadas para a

tutela coletiva dos consumidores, advindo da Diretiva 98/27 editada em 19 de maio de 1998.

Na esfera da defesa coletiva dos consumidores, segundo Mendes

145

, referida norma

materializou a aproximação das disposições legislativas, regulamentares a administrativas,

dos Estados-membros da União Européia, atinentes às ações inibitórias.

Assim passou a existir previsão legal e legitimidade da ação inibitória para

defesa dos interesses coletivos dos consumidores no seguinte rol de matérias: de publicidade

enganosa; contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais; crédito ao consumo;

exercício da atividade de radiodifusão e televisiva; publicidade dos medicamentos para uso

humano; cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores; proteção dos

adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a

tempo parcial de bens imóveis; proteção dos consumidores em matéria de contratos à

distancia; a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a elas relativas e a

certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio

eletrônico, no mercado interno europeu.

145

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.118.

Esta necessidade de evitar lesão a direito através da ação inibitória passou a

gerar seus efeitos no momento em que a Itália havia formalizado a proteção inibitória coletiva

concernente às cláusulas abusivas, assim, o sistema jurídico italiano apresentou-se carente em

relação à diretiva da União Européia, não assumindo a proteção ao consumidor na esfera das

relações atinentes com os europeus em geral.

Esta proteção do consumidor só foi formalmente suprida através da edição do

Decreto Legislativo n° 224 de 23 de abril de 2001.

Através da análise concisa apresentada, verifica-se que dentro do quadro

classificatório da evolução histórica das ações coletivas e sua vinculação no direito

comparado, os países sucintamente verificados, e cada qual ao seu tempo e evolução,

vislumbraram a necessidade das providências preventivas em termos de defesa coletiva dos

interesses.

A tutela inibitória passou a ser instrumento indispensável à proteção coletiva

dos indivíduos, pois a proteção ao meio ambiente, à vida e a saúde dos consumidores exigiria

medidas preventivas, muitas vezes irreversíveis ou de difícil reparação. E nas palavras de

Moreira

146

, vislumbra-se:

Se a Justiça civil tem aí um papel a desempenhar, ele será necessariamente o

de prover no sentido de prevenir ofensas a tais interesses, ou pelo menos de

fazê-las cessar o mais depressa possível e evitar-lhes a repetição; nunca o de

simplesmente oferecer os interessados o pífio consolo de uma indenização que

de modo nenhum os compensaria adequadamente do prejuízo acaso sofrido,

insuscetível de medir-se com o metro da pecúnia.

Em sede de interesses coletivos, dentre esta preocupação trazida por Moreira,

conclui-se que os países analisados além da própria União Européia, formalizaram

expressamente a tutela inibitória, legitimando-a como instrumento processual hábil para a

146

MOREIRA. José Carlos Barbosa. Tutela sancionatória e tutela preventiva. In: Temas de Direito

Processual: segunda série. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 24.

busca pela completude do direito substancial, possibilitando ao direito processual uma maior

garantia da prestação da tutela jurisdicional efetiva, que na verdade, são os verdadeiros ideais

buscados pelos estudiosos, cientistas e operadores do direito em todos os momentos

históricos.

CAPÍTULO IV

TUTELA INIBITÓRIA NA PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

Estabelecidas as considerações acerca dos direitos do consumidor,

principalmente no que concerne à importância, natureza e objeto, fica evidenciada a

necessidade de sua proteção efetiva, seja em nível substancial ou material, seja em nível

processual.

Marinoni

147

assevera que as normas de direito material respondem ao “dever

de proteção do estado aos direitos fundamentais – normas que protegem o consumidor e o

meio ambiente, por exemplo – evidentemente prestam tutela – ou proteção a esses direitos”.

Verifica-se que a própria norma de direito material é quem constitui a proteção

a direito. A tutela jurisdicional se verifica com a “estipulação de tipos de ações destinadas a

realizar o preceito sancionatório, substancialmente previsto. O estudo desses tipos de ações

denomina-se tutela jurisdicional”.

148

Para Marinoni

149

, a tutela jurisdicional constitui uma das espécies do gênero

tutela dos direitos, podendo ou não prestar a tutela do direito, e explica:

Há tutela do direito quando a sentença e a decisão interlocutória reconhecem o

direito material. Isso significa que a tutela jurisdicional engloba a sentença de

procedência (que presta a tutela do direito) e a sentença de improcedência (que

não presta a tutela do direito, embora constitua resposta ao dever do Estado de

prestar tutela jurisdicional). Daí já se percebe que a decisão interlocutória e a

sentença constituem apenas técnicas para a prestação da tutela do direito. Ou

seja, resposta ou tutela jurisdicional há sempre, mas tutela do direito apenas no

caso em que a técnica processual reconhecer o direito, isto é, quando a

sentença for de procedência.

147

MARINONI. Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 145.

148

MURITIBA. Sérgio Silva. Tutela inibitória e os direitos da personalidade. Revista de processo, Ano 30, n.

122. Revista dos Tribunais: abril de 2005. p. 29.

149

MARINONI, op. cit. p. 145-146.

Os direitos do consumidor, até pouco tempo atrás, foram protegidos apenas por

meio de tutela ressarcitória e cautelar, jurisdicionalmente instrumentalizadas através da ação

condenatória ou ainda inadequada utilização da ação cautelar.

Se ponderado à respeito da tutela ressarcitória, ela objetiva o ressarcimento ou

a compensação dos danos sofridos por alguém em decorrência de um ilícito. Esta

compensação ou ressarcimento se materializa através do pagamento de uma indenização, ou

por outro meio que compense os danos da infração.

Assevera Marques e Bellinetti

150

Visando evitar a ocorrência, manutenção ou repetição de um ato ilícito,

independentemente da possibilidade de ocorrência de dano, a tutela

ressarcitória apresenta-se evidentemente insuficiente e inadequada, uma vez

que esta última tem a finalidade de ressarcir os danos materiais ou morais

causados a alguém, ou seja, após a prática do ilícito.

A tutela cautelar, segundo Marinoni, é utilizada como “válvula de escape para

a efetividade dos direitos” e favorece uma tutela preventiva e rápida para qualquer situação de

direito substancial (cautelar inominada), desde que demonstrada a presença do fumus boni

iuris e o periculum in mora.

151

Diante da falta de previsão de norma processual antevendo uma tutela

preventiva, a ação cautelar passou a ser utilizada para atender aquilo que deveria ser tutelado

pelo procedimento ordinário, bem como diante da previsão da ação cominatória, disposta no

artigo 287, do Código de Processo Civil de 1973

152

, que autorizava medida judicial com a

150

MARQUES. Elmer da Silva. BELLINETTI. Luiz Fernando. A antecipação da tutela inibitória em face da

Fazenda Pública e o destinatário das medidas coercitivas. Revista de Processo. Ano 31, n° 141, novembro de

2006, Revista dos Tribunais, p.73.

151

MARINONI. Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 89.

152

Art. 287 do CPC de 1973: Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar

alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a

cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença.

cominação de multa em caso de descumprimento de ordem judicial. Porém, a sua incidência

somente poderia ser cobrada após o trânsito em julgado da sentença.

Diante desta realidade processual, Marinoni

153

conclui que “o antigo art. 287

não viabilizava a tutela preventiva e, assim, até a reforma que introduziu o art. 461, não havia

uma ação adequada à prevenção do ilícito no Código de Processo Civil”.

Logo, careceu por muito tempo a previsão de uma tutela preventiva,

conduzindo o uso de tutela cautelar inominada que foi editada para garantir o resultado útil do

processo principal, e não tutelar o direito material do indivíduo lesado. E diante deste fato, a

tutela cautelar foi utilizada indevidamente para buscar a proteção preventiva do direito

material, fato que veio confundir a utilização da tutela cautelar com a tutela preventiva e ainda

a tutela jurisdicional (cominatória) que de forma inefetiva atendia o direito à prevenção.

154

Diante da necessidade da existência de um meio processual hábil e eficaz para

a defesa preventiva do direito material, evitando-se a prática, repetição ou manutenção de um

ato ilícito, surge o imperativo da tutela preventiva que visa impedir ilícitos presentes ou

futuros. Assim, em consonância com o previsto no artigo 5°, XXXV da Constituição

Federal

155

, a simples ameaça de lesão a algum direito reconhecido pelo ordenamento jurídico

abre ensejo à utilização da tutela preventiva. A respeito da tutela preventiva adverte

Muritiba

156

que “corrobora também em favor da utilização da tutela preventiva, a imperiosa

necessidade social de garantia a estrita observância dos comandos estabelecidos nas normas

jurídicas”.

153

MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 67.

154

Ibid., p. 68.

155

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

156

MURITIBA. Sérgio Silva. Tutela inibitória e os direitos da personalidade. Revista de processo, Ano 30, n.

122. Revista dos Tribunais: abril de 2005, p. 33.

Logo, concluiu-se que a tutela ressarcitória e cautelar revelaram-se

insuficientes para a proteção preventiva dos direitos do consumidor, que só foi amparado

através da edição do artigo 84

157

do Código de Defesa do Consumidor, fundada na maior

proteção e prevenção do ilícito a direito.

Assim, a tutela inibitória surge para a adequada prevenção da prática ilícita, ou

seja, para evitar a prática, a manutenção ou a repetição de um ato ilícito, independentemente

do fato do ato ilícito apto a provocar um dano.

158

Nas palavras de Marinoni

159

, a tutela inibitória está relacionada à prevenção e é

aplicada a todos os direitos podendo se tornar “necessária em todos os locais em que se

apresentar como insuficiente à reintegração ou à reparação do direito”.

Neste sentido, a defesa do direito do consumidor também necessita da tutela

inibitória, diante da necessária garantia ao direito à adequada tutela jurisdicional e com ela o

direito à técnica processual capaz de viabilizar o exercício do direito à tutela inibitória.

A tutela inibitória tem como objetivo intrínseco impedir a prática, continuação

ou a repetição do ilícito. Trata-se de uma tutela voltada contra o ilícito na perspectiva de

evitar ou remover o ato ilegítimo.

Neste desiderato, a tutela inibitória vem de encontro com o desígnio do

processo judicial, pois oportuniza a efetivação do direito, evitando a lesão ou ameaça a direito

através do processo, que deveria ter decorrido de forma espontânea pela efetivação do direito

substancial.

Uma vez repelido o emprego da autotutela, o direito processual autentica meios

hábeis a adequar os desejos da tutela do Estado, a efetivação do direito, no sentido de retornar

157

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a

tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do

adimplemento.

158

MARQUES. Elmer da Silva. BELLINETTI. Luiz Fernando. A antecipação da tutela inibitória em face da

Fazenda Pública e o destinatário das medidas coercitivas. Revista de Processo. Ano 31, n° 141, novembro de

2006, Revista dos Tribunais, p.73.

159

MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela Inibitória.3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 72.

ao status quo ante, como se inexistisse lesão ou ameaça e lesão. E neste sentido surge a tutela

específica para constituir a efetividade da prestação jurisdicional com um conjugado de

técnicas capazes a adequar tal efetividade na prestação da tutela.

Vige aqui esclarecer que a tutela inibitória, segundo o ensinamento de

Marinoni

160

não quer dizer técnica processual, caracterizando esta como meio hábil a

viabilizar a prestação da tutela, definindo a finalidade da tutela inibitória como forma de

impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito.

E assim, na defesa do consumidor a tutela inibitória advém para cumprir com

sua finalidade de impedir a prática abusiva, a repetição ou a continuação do ilícito, através das

técnicas trazidas pelo art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, bem como com o artigo

461 do Código de Processo Civil, como forma de tutela específica para a proteção da

integridade do direito do consumidor, antes mesmo de haver lesão a direito.

A inibição pode consistir em evitar uma possível prática de um ilícito, como a

repetição desta, bem como a continuação da prática de um ilícito. Logo, esta probabilidade da

prática, da continuação ou da repetição do ilícito é condição imprescindível para que seja

possível a viabilização da tutela inibitória.

Observa-se que a tutela inibitória, pelo seu peculiar caráter preventivo, atua

prevenindo possível lesão a direito, para mantê-lo em sua íntegra quando se manifesta alvo de

provável ato ilegítimo. Esta característica especial da tutela inibitória faz com que essa técnica

processual obtenha a efetividade pretendida e desejada pelo consumidor, uma vez que impede

a ocorrência da lesão ao direito substancial, dando motivo para que o Judiciário conceda a

tutela na sua forma mais específica possível.

160

MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela inibitória. São Paulo: RT, 2003, p. 119-120.

Asseveram Marques e Bellinetti

161

que a “tutela inibitória somente terá

cabimento quando o ilícito ainda não tenha ocorrido ou quando, tendo ocorrido, tende a se

repetir ou continuar”. E ao se referir a Joaquim Felipe Spadoni

162

, transcreve suas palavras:

Não mais existindo ameaça de lesão, mas lesão efetivada, a este titular de

direito só restara pleitear a indenização pelos prejuízos causados, ou ainda

requerer a reintegração em forma específica do direito lesado, ambas as

espécies de tutela repressiva. Não mais caberá tutela preventiva pela simples

razão de que a prevenção tem por objeto atos futuros, e não atos passados

consumados definitivamente. {...} Em se tratando de atos ilícitos instantâneos,

é intuitivo que, acaso praticados, no transcorrer do processo, a concessão de

uma ulterior tutela inibitória ficará irremediavelmente prejudicada. {...} Mas

se a hipótese for de ilícitos continuados ou repetitivos, mesmo que sejam

praticados atos no transcorrer do processo, ainda assim poderá ser concedida a

tutela inibitória.

E neste contexto crítico da legitimação e proteção do direito material, Marinoni

esclarece:

Desconsiderar as diversas funções que podem ser cumpridas pelo processo é,

na verdade, uma nítida tentativa de deixar encoberta as necessidades de direito

material que nunca foram tratadas de forma adequada pelo processo civil (por

exemplo, os direitos da personalidade), e manter escondidas, através de uma

análise falsamente neutra do processo, as situações de direito substancial que

sempre foram por ele privilegiadas.

Assim sendo, o direito do consumidor, em sua esfera coletiva, também pode

ser abarcado pela tutela inibitória, através da sentença mandamental, evitando lesão ou

ameaça de lesão aos consumidores, vez que a tutela inibitória é inerente ao ordenamento

jurídico e almeja a efetivação de direitos e não apenas a sua declaração.

161

MARQUES. Elmer da Silva. BELLINETTI. Luiz Fernando. A antecipação da tutela inibitória em face da

Fazenda Pública e o destinatário das medidas coercitivas. Revista de Processo. Ano 31, n° 141, novembro de

2006, Revista dos Tribunais, p.74.

162

SPADONI Joaquim Felipe. Ação inibitória: a ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002, p. 48-49 in MARQUES. Elmer da Silva. BELLINETTI. Luiz Fernando. A

antecipação da tutela inibitória em face da Fazenda Pública e o destinatário das medidas coercitivas. Revista de

Processo. Ano 31, n° 141, novembro de 2006, Revista dos Tribunais, p.74.

Na ação mandamental, da qual se classifica a tutela inibitória, ocorre à

imposição coercitiva da conduta descrita no comando sentencial, servindo como instrumento

coercitivo para o cumprimento da ordem judicial. Muritiba

163

assevera que através do

conceito da mandamentalidade subtrai a conclusão de que a “ação mandamental é a única

dentre os tipos de ações que tem como eficácia possibilitar o recurso aos meios de coerção,

como forma de compelir o réu ao cumprimento da conduta.” Assim, a técnica mandamental

age sobre o próprio demandado, coagindo-o a agir de acordo com o comando judicial.

A tutela inibitória é viabilizada através da tutela mandamental, visto que

somente a mandamentalidade disponibiliza a utilização de meios de coerção como a multa ou

até mesmo a prisão. A ação inibitória se materializa por meio de um comando judicial liminar

que contem a imputação a uma conduta devida (positiva ou negativa), prescrevendo ainda

uma pena para o caso de descumprimento da ordem.

Importante destacar a classificação da tutela inibitória, que pode ser positiva ou

negativa, correspondente às duas maneiras de se praticar o ato ilícito, ou seja, obrigação de

fazer corresponde a tutela inibitória positiva, pois destina-se a impedir o sujeito de realizar

determinada ação. Já a obrigação de não fazer corresponde à tutela inibitória negativa, uma

vez que compele a ação de determinado indivíduo, impedindo que pratique ou retire a pratica,

ou ainda, que continue praticando determinado ato ilícito.

E diante das exposições acima dando conta dos objetivos da tutela inibitória

para a proteção do consumidor, averigua-se que a sentença mandamental reconhecida como

instrumento processual para garantir a integralidade do direito é que vem determinar a prática

positiva ou negativa de um sujeito para que se abstenha ou pare de praticar determinado ato

ilegítimo.

163

MURITIBA. Sérgio Silva. Tutela inibitória e os direitos da personalidade. Revista de processo, Ano 30, n.

122. Revista dos Tribunais: abril de 2005, p. 37.

4.1 O ACESSO À JUSTIÇA: EFETIVIDADE E INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

O presente estudo não tem o objetivo de definir acesso à justiça, mas,

sobretudo determinar as suas finalidades básicas no sistema jurídico, bem como discutir o

acesso à justiça tratando do processo no ordenamento jurídico brasileiro em suas reais

finalidades.

O processo é muitas vezes compreendido como instrumento da jurisdição, seja

qual for a sua finalidade, deve ser reconhecido como aparelho hábil a solucionar conflitos

sociais. E neste sentido, Alvim

164

firma o seu posicionamento identificando o processo como

sendo um instrumento através do qual se realiza uma das finalidades do Estado, que se

consubstancia na preservação da serenidade social, bem como a forma pela qual a parte pode

se valer para pleitear seu interesse em juízo. Sendo assim, atua o processo no interesse do

particular e do público.

Nesta nova visão de acesso à justiça, iniciou-se o chamado movimento

universal de acesso à justiça, que vem repudiar o formalismo jurídico enquanto sistema que

reconhece o direito sob a perspectiva exclusivamente normativa, introduzindo como fator

preponderante o sujeito, as instituições e os processos todos em consonância com a realidade

social.

165

Trata-se da concepção tridimensional do direito que deixa para trás a visão

positivista do direito para considerar não apenas a norma jurídica, como também todos os

valores que a integram sejam eles individuais, sociais e políticos.

Esta concepção de processo vem sendo influenciada pelo direito material, para

assim, cumprir a sua finalidade principiológica de acesso à justiça, também entendida como

164

ALVIM. J.E.Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 2ª. Ed. Editora

Forense, Rio de Janeiro: 2002

165

CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento

universal de acesso à justiça. RF, v. 326, p. 121.

sinônimo de justiça social, ou seja, correspondente à própria concretização do ideal universal

de justiça.

166

Num entendimento divergente, o processo para Dinamarco

167

pode ser

entendido como um instrumento quando estiver legitimado pelos fins a que se destina, ou

seja, através da fixação dos objetivos, os escopos do processo bem como a sua capacidade de

concretização dos mesmos, mensurando o seu grau de utilidade é que vão legitimá-lo como

instrumento da jurisdição.

Referida legitimidade deve estar amparada não só no caráter de utilidade, com

a realização dos objetivos a que se propõe, mas também através da interação da sociedade

com os objetivos e sua absorção. Assim, a expectativa de caráter instrumental do processo,

pela visão teleológica, conduz para que o processo seja entendido como instrumento tendente

a realizar os desígnios propostos. E somente assim, através de objetivos firmados e propensos

a sua concretização, é que se reconhece o processo como instrumento de jurisdição.

Ademais, diante da evolução do processo em sociedade com o reconhecimento

como uma ciência jurídica, o Estado juiz deixou de ser apenas o detentor de um poder

jurisdicional, para assumir um dever voltado aos escopos do processo, reconhecidos pela

preocupação de não somente pacificar conflitos individuais, como também de aplicar o

procedimento jurídico a serviço dos objetivos políticos, sociais e jurídicos.

O processo assumiu o seu caráter político social a partir do momento em que

foi reconhecido como instrumento de realização dos objetivos a que se propõe. Referida

finalidade encontra-se arraigada no dever de ligação com a vida social, “tanto que é o

166

LEITE. Carlos Henrique Bezerra. O sistema integrado de acesso coletivo à justiça e a nova jurisdição

metaindividual. CD Júris Plenum, Edição 88. Vol. 2 – Maio 2006 – JP88CD02.

167

DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6ª. Ed. Malheiros Editores, São Paulo:

1998, p. 149-151.

reconhecimento de sua utilidade, pelos membros da sociedade, que a legitima no contexto das

instituições políticas da nação”

168

Dinamarco

169

acrescenta que:

O sistema processual há de extrapolar os lindes do direito e da sua vida,

projetando-se para fora. É preciso, além do objetivo puramente jurídico da

jurisdição, encarar também as tarefas que lhe cabem perante sociedade e

perante o Estado como tal. O processualista contemporâneo tem a

responsabilidade de conscientizar esses três planos, recusando-se a

permanecer num só, sob pena de esterilidade nas suas construções, timidez ou

endereçamento destoante das diretrizes do próprio Estado social.

Salienta-se que é necessário compreender a jurisdição como acontecimento que

transcende à análise meramente jurídica, totalmente desprendida do direito material, ao qual a

legislação e jurisdição encontram-se conjugadas pela necessidade de garantia das finalidades

de qualquer ordenamento: o de alcançar a paz social. Apesar de serem compreendidos como

ciências distintas, direito e processo peregrinam paralelamente com o objetivo de prover à

coletividade a regulação da vida em sociedade e a solução dos conflitos intersubjetivos.

170

E nesta composição estatal de jurisdição de estabelecer uma ordem social, é

que o Estado atua na edição de normas legislativas que vêm compor o ordenamento jurídico,

equipando o judiciário com os meios necessários, através da preceituação de condutas e

cominação de sanções, legitimando a jurisdição estatal como meio lícito de solução de

conflitos.

171

Destarte, esta solução de conflitos não pode ser alcançada sem que haja o

compromisso de uma pacificação operada com justiça, ou seja, para que haja legitimidade na

168

DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6ª. Ed. Malheiros Editores, São Paulo:

1998, p. 152.

169

Ibid., p. 153.

170

CABRAL, Antonio dos Passos. O Processo como Superego Social: um estudo sobre os fins sociais da

jurisdição. Revista de Processo. Ano 29, n. 115. maio-junho de 2004, p. 362.

171

Ibid., p. 362.

jurisdição estatal, a solução da lide deve representar a atuação justa do direito objetivo, deve

estar intimamente ligada aos anseios sociais em seu momento histórico vivido.

Ademais, falar em ideal de justiça e finalidade do processo como acesso à

justiça faz-se necessária a colocação de Halws

172

, que relata a concepção de senso de justiça

como uma parte da visão moral para a constituição de uma sociedade bem ordenada,

afirmando que uma vez adquirida a capacidade para um senso de justiça através da aplicação

das leis psicológicas, o indivíduo adquire o direito a uma justiça com eqüidade.

Assim, cabe a teoria da justiça desenvolver o princípio da reciprocidade para

que todos possam agir em benefício da coletividade, sentindo o respaldo de seus sentimentos

e atitudes, formando assim, uma verdadeira sociedade bem-ordenada, firme, equilibrada e

estável, na qual os fatores externos não coloquem em risco a sua existência, dependendo para

isso unicamente dos seres humanos, que são os verdadeiros responsáveis pela aquisição do

senso de justiça, bem como pelo seu desenvolvimento e prática.

Diante de uma influência iluminista, Rawls defende o controle social através de

princípios reguladores por meio de um contrato social, criando assim, uma simbologia onde

os sujeitos participantes tomem suas decisões pensando no contexto social voltado para o

futuro.

Na visão crítica defendida por Coelho

173

, constroem-se categorias que tentam

compreender a realidade social e nela interferir numa experiência transformadora com a

práxis, inserindo e participando dessa transformação para uma sociedade bem ordenada.

Assim, nesta percepção crítica de fundo ético, a sociedade deixa de ser pensada segundo as

categorias do senso comum, mas como uma reunião de seres humanos, em função de um

objetivo comum: reconstruir em si mesmo o seu contexto comunitário.

172

RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes,1997, p. 560-562.

173

COELHO. Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.114.

O exercício jurisdicional não se restringe a imprimir nos membros de uma

sociedade a ciência dos direitos que o ordenamento lhes confere, pois se faz necessária a

criação de uma consciência dos deveres voltados para a sociedade como um todo, formando

assim regras de condutas individuais voltadas aos anseios da coletividade.

Paula

174

adverte ainda que “é dever do Juiz e do Poder Judiciário assegurar,

com eficiência e eficácia, as dimensões de grandeza do homem: vida, liberdade, consciência,

dignidade e as projeções da personalidade humana; e depois exercer as funções de guardião

da Constituição e do Direito Positivo”.

Assim, exige-se uma maior interferência da figura do juiz na formação social,

no conteúdo de justiça em que devem ser considerados não apenas a igualdade e a lei, mas

também os valores sociais.

Logo, a jurisdição tem este compromisso social de antever e voltar-se para a

sua prestação não só às pessoas, como também aos seus direitos, competindo ainda ao Estado

conferir à sociedade um aparelho adequado para a solução destes conflitos intersubjetivos,

que representam a existência legítima do processo que se torna real e efetivo a partir do

momento em que satisfaz os seus integrantes, bem como a toda coletividade.

A clamada efetividade e instrumentalidade ligam-se através dos objetivos

jurídicos do processo, nos quais se faz necessária a eficácia do direito material, pois somente

com a efetividade do processo é que se pacifica o conflito e educa a sociedade. Para atender a

estes escopos, o processo deve estar relacionado e na mesma linha de atuação a realização dos

objetivos sociais da jurisdição

175

174

PAULA. Jônatas Luiz Moreira de. A jurisdição como elemento de inclusão social. Barueri: Manole, 2002,

p. 198.

175

CABRAL. Antonio do Passo. O processo como Superego Social: um estudo sobre os fins sociais da

jurisdição. Revista de Processo. Ano 29, n. 115. maio-junho de 2004, p. 369.

Através da efetividade e da instrumentalidade é que se legitima o Judiciário

como tutor do homem em sociedade, bem como explica e legitima a perda de parte da

liberdade do indivíduo para a formação do Estado de direito.

Num orbe constitucional, a efetividade e instrumentalidade do processo

ganham status de fundamento, de direito fundamental diante de sua importância dentro da

estrutura do Estado Democrático de Direito, através do art. 5°, XXXV da Constituição

Federal, que fixa o compromisso de proteção ao direito em face de lesão ou ameaça de lesão.

Assim, a tutela jurisdicional assume este caráter instrumental e efetivo, para

que tenha legitimidade, pois o indivíduo conta com o direito à tutela jurisdicional capaz de

impedir a violação do direito ou ainda de sofrer qualquer ameaça a este direito.

Iocohama

176

, ao doutrinar sobre o acesso à Justiça, conclui que esta tarefa “vai

além do próprio acesso, estabelecendo-se ao seu resultado, exigindo comprometimento de

todos a fim de informar-se sobre o direito substancial de fazer a tutela jurisdicional estar

atenta à realidade social”, e acrescenta que:

Por certo, para que se reflita sobre a justiça do processo, não basta apenas a

mais coerente apreciação do conteúdo do direito discutido, mas, com igual

importância, seja realizado num tempo o menor possível, a par das demais

garantias consagradas de limitação do poder e segurança das partes (os

princípios processuais como um todo).

A tutela inibitória encontra-se, portanto, embutida na estrutura da norma que

confere espécies de direitos, “pois não há como conceber a existência de norma que outorgue

direito inviolável sem conferir direito à inibição do ilícito”

177

Como finalidade do acesso à justiça, compondo os binômios necessários da

efetividade e instrumentalidade do processo, surge o direito à inibição do ilícito no plano do

176

IOCOHAMA, Celso Hiroshi. Litigância de má-fé e lealdade processual. Curitiba: Juruá, 2006, p. 34.

177

MARINONI. Luiz Guilherme. O direito a efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos

direitos fundamentais. Gênesis. N. 28. abril/junho de 2003, p.303.

direito material, onde os meios constitucionais postos à disposição do indivíduo atuam na

defesa do direito como compromisso não individual, mas sim social.

Neste desígnio, compondo o processo hábil e eficaz figura como técnica para a

prestação da tutela de inibição do ilícito, pois este é garantia fundamental adquirida pelo

direito material

178

Marinoni

179

ressalta que “se o processo, diante da natureza de algumas

situações de direito substancial, não estiver disposto de modo a viabilizar a outorga da tarefa

inibitória àquele que a ela tem direito, certamente estará negando o direito fundamental à

tutela jurisdicional, preventiva em sentido estrito e efetiva em sentido lato”.

Assim, o acesso à justiça efetiva, com mecanismos hábeis à proteção do direito

substancial passa a ser pensado como fundamental, pois a efetividade da prestação

jurisdicional decorre da própria existência dos direitos, inibindo a existência de autotutela.

Logo, o processo deve ater-se ao dever de satisfazer as necessidades das partes, com vistas no

atendimento de toda à sociedade “estabelecendo elementos que permitam a sua valorização e

sua maior eficácia, equilibrando-se os interesses individuais com a organização estatal e sua

atividade”

180

Conforme adverte Aloísio Gonçalves de Castro Mendes

181

há que ser

ressaltado que os danos resultantes das lesões a direitos são frequentemente de pequeno valor,

se considerados separadamente, fazendo com que na relação custo-benefício haja um

desestímulo para o ajuizamento de ações individuais, o que demonstra uma fragilidade e

deficiência em relação ao acesso à Justiça.

178

MARINONI. Luiz Guilherme. O direito a efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos

direitos fundamentais. Gênesis. N. 28. abril/junho de 2003, p.304.

179

Ibid., p. 304.

180

IOCOHAMA, Celso Hiroshi. Litigância de má-fé e lealdade processual. Curitiba: Juruá, 2006, p. 31.

181

Ibid., p. 30.

Surge, assim, a necessidade de processos supra-individuais, pois lesões a

direitos ocorrem há muito tempo, atingindo a coletividade, ou grupos, ou certa quantia de

indivíduos que poderiam fazer valer os seus direitos de modo coletivo.

Conforme entendimento de Mendes

182

A diferença é que, na atualidade, tanto na esfera da vida pública como privada,

as relações de massa expandem-se continuamente, bem como o alcance dos

problemas correlatos, fruto do crescimento da produção, dos meios de

comunicação e do consumo, bem como do número de funcionários públicos e

de trabalhadores, de aposentados e pensionistas, da abertura de capital das

pessoas jurídicas e, consequentemente, do aumento do número de acionistas e

dos danos ambientais causados. Multiplicam-se, portanto, as lesões sofridas

pelas pessoas, sejam na qualidade de consumidores, contribuintes,

aposentados servidores públicos, trabalhadores, moradores etc., decorrentes de

circunstâncias de fato ou relações jurídicas em comum.

Destarte, diante da existência de lesão a direitos, seja ele considerado de

pequena monta ou não, o acesso à justiça deve ser estimulado, contribuindo à ação coletiva

para este objetivo, pois os ilícitos possuem relevância social e econômica no sentido de que

haja sim um desestímulo às praticas abusivas.

Desta forma, a ação coletiva passa a ser empregada em contraposição às ações

individuais, possuindo uma acepção típica, que pode ser encontrada a partir da existência de

uma pluralidade de pessoas que possui dos interesses ou direitos em litígio substituída no

processo pela parte dita ideológica, vindo a atender a uma perspectiva de incremento do

acesso à justiça, e da existência de processos menos formalistas, mais simples, céleres e

eficazes.

Neste aprofundamento teórico que objetiva o estabelecimento de uma tutela

jurisdicional preventiva e adequada para evitar a ocorrência de ilícito a direito, a proteção

inibitória a direito do consumidor se apresenta adequada à inibição do ilícito contra o

182

MENDES. Aloísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 29.

consumidor aderente em contratos de massa, prevenindo a prática abusiva das cláusulas

contratuais, “culminando-se por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática,

e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória”

183

4.2 A TUTELA INIBITÓRIA E SEUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Partindo da perspectiva de efetividade da tutela jurisdicional, a tutela inibitória

se presta como meio de ação de conhecimento destinada a inibir ilícito em face do direito

material.

Marinoni

184

esclarece que a tutela inibitória não se liga “instrumentalmente a

nenhuma ação, que possa ser dita “principal”. Trata-se de “ação de conhecimento de natureza

preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito”. Esta

condição de ação de conhecimento atribuída à tutela inibitória de caráter preventivo com a

finalidade intrínseca de evitar a prática, a repetição e o prolongamento do ilícito é o que a

diferencia das demais formas de tutela, demonstrando sua verdadeira importância para a

efetiva tutela dos direitos.

Nesta idéia de preventividade, a efetividade da medida se assenta na

possibilidade de impedir o ilícito, seja de forma continuada ou de reiteração. Desta feita, para

se obter efetividade da tutela preventiva, necessária se torna a existência de possibilidade

jurídico-processual de se impedir o ilícito, a sua continuação ou a repetição do mesmo. Com a

edição do artigo 461, do Código de Processo civil

185

, previu-se que na ação que tenha por

objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o magistrado outorgará a tutela

183

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.

36.

184

Id., Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 251.

185

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a

tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado

prático equivalente ao do adimplemento.

específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem

o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

O Código de Processo Civil, imbuído no propósito de tutelar direito material de

forma mais efetiva possível, previu de possibilidade de tutela preventiva de forma específica

que vai de encontro, ou contra, a qualquer possibilidade de existência ou de ameaça a ilícito

de direito substancial.

Bittar

186

acrescenta que o direito processual apurou a sua técnica aplicando a

recomendação de Chiovenda que afirmou: “il processo deve dare per quanto è possibile

praticamente a chi ha um diritto tutto quello e próprio quello ch’egli há diritto di

conseguire”

187

Observa-se que a tutela inibitória tem caráter preventivo, ou seja, atua

prevenindo possível lesão a direito, para mantê-lo em sua íntegra quando se manifesta alvo de

provável ato ilegítimo. Esta característica peculiar da tutela inibitória faz com que esta técnica

processual obtenha a efetividade pretendida e desejada pelo consumidor, uma vez que impede

a ocorrência da lesão ao direito substancial, dando motivo para que o Judiciário conceda a

tutela na sua forma mais específica possível.

E neste contexto da legitimação e proteção do direito material, Marinoni

esclarece que:

Desconsiderar as diversas funções que podem ser cumpridas pelo processo é,

na verdade, uma nítida tentativa de deixar encoberta as necessidades de direito

material que nunca foram tratadas de forma adequada pelo processo civil (por

exemplo, os direitos da personalidade), e manter escondidas, através de uma

análise falsamente neutra do processo, as situações de direito substancial que

sempre foram por ele privilegiadas.

186

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil por danos a consumidores. Coord. São Paulo: Saraiva,

1992, p. 105-106.

187

G. Chiovenda, Della azione nascente da contratto preliminare, Roma, Foro Italiano, 1930, v. 1., p. 110, apud

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil por danos a consumidores. Coord. São Paulo: Saraiva, 1992,

p. 106.

Diante desta atmosfera inclinada à realização efetiva dos direitos, a tutela

inibitória surge para proporcionar mais apurada a tutela dos direitos constitucionalmente

relevantes, com destaque para a defesa dos direitos difusos e coletivos.

Neste contexto, Marinoni

188

afirma:

A ação inibitória se funda no próprio direito material. São várias situações de

direito substancial, diante de sua natureza, são absolutamente invioláveis, é

evidente a necessidade de admitir uma ação de conhecimento preventiva. Do

contrario, as normas que proclamam direitos, ou objetivam proteger bens

fundamentais, não teriam qualquer significação prática, pois poderiam ser

violadas a qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano.

Acrescenta ainda:

A tutela inibitória se volta contra a possibilidade do ilícito, ainda que se trate

de repetição ou continuação. Assim, é voltada para o futuro, e não para o

passado. De modo que nada tem a ver com o ressarcimento do dano e, por

conseqüência, com os elementos para a imputação ressarcitória – os chamados

elementos subjetivos, culpa ou dolo.

Para a proteção do direito em si, torna-se insuficiente e inadequada a tutela

ressarcitória, pois se permitiria a ocorrência do gravame ao direito. Um exemplo trazido por

Bittar

189

deixa evidente a necessidade da tutela do direito em sua integralidade, afirmando:

De que adiantará, e.g., a cominação de pena pecuniária no concernente a

produtos e serviços colocados no mercado de consumo atentatórios à saúde da

população, se o interesse coletivo ou difuso impõe imediata paralisação do

gravame? Nessa matéria bem se compreende, é melhor prevenir do que

remediar, sendo preferível atalhar os ilícitos futuros do que ressarcir os

respectivos prejuízos.

Como corolário da tutela específica do direito, o artigo 84 e respectivos

parágrafos do Código de Defesa do Consumidor, privilegia a proteção preventiva do direito,

188

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 253-255.

189

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil por danos a consumidores. Coord. São Paulo: Saraiva,

1992, p. 107.

colocando como objetivo auxiliar a aceitação em dinheiro ou ainda a obtenção de resultado

prático equivalente.

Marinoni

190

esclarece que estudiosos procuraram explicar o fundamento e a

finalidade da tutela inibitória, indagando: “Se a tutela não visa a reparar o dano, qual seriam o

seu fundamento e escopo?”. E responde a esta indagação argumentando:

Afirmou-se, em uma doutrina elaborada há bastante tempo, que a “ação”, em

alguns casos, pode não ser seguida de um evento; lembrou-se, ainda, que

podem ser praticados atos preparatórios voltados a uma finalidade sem que a

ação seja praticada e que, também, uma ação pode ser apenas anunciada como

um propósito, sem que qualquer ato seja praticado. Muito embora não

verificado o evento ou mesmo praticada a ação, entendeu-se que a prática da

ação como conteúdo de um propósito, não poderiam deixar de ter significado.

Foi aí que surgiu a distinção, realizada no interior da categoria da ilicitude

civil, entre o “ilícito de lesão” e o “ilícito de perigo”.

Imperiosa esta diferenciação, pois evidencia uma diferenciação entre a tutela

preventiva que vai de encontro ao perigo de ilícito a direito, e a tutela ressarcitória que se

dirige em face do ilícito de lesão que pressupõe a existência do dano.

A tutela inibitória não tem como objetivo principal a prevenção do dano, mas

sim em sua forma pura, de prevenir a ocorrência de ilícito a direito. Neste desiderato,

Marinoni

191

é taxativo ao afirmar que “o dano é uma conseqüência meramente eventual e não

necessária do ilícito, a tutela inibitória não deve ser compreendida como a tutela contra a

probabilidade do dano, mas sim como uma tutela contra o perigo da prática, da repetição ou

da continuação do ilícito”. Desta forma, o ilícito deve ser interpretado como ato desfavorável

ao direito, que é alheio à forma do dano.

Pode se compreender então, que existe uma grande diferença entre a existência

de ilícito e a conseqüente ocorrência de dano. A ação inibitória é voltada completamente para

a proteção do direito, em face da ocorrência do ilícito. O dano é conseqüência da ilicitude,

190

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 40.

191

Ibid., p. 40.

mas não é uma implicação necessária, podendo existir ato ilícito sem a ocorrência do evento

danoso.

Neste desiderato, Marinoni

192

afirma:

A distinção entre ilícito e dano abriu as portas para a doutrina esclarecer que a

tutela preventiva objetiva impedir a prática, a continuação ou a repetição do

ilícito. A diferenciação entre ilícito e dano não só evidencia que a tutela

ressarcitória não é a única tutela contra o ilícito, como também permite a

configuração de uma tutela genuinamente preventiva, que nada tem a ver com

a probabilidade do dano, mas apenas com a probabilidade do ato contrário ao

direito (ilícito).

Por se tratar de uma tutela preventiva, a proteção inibitória objetiva impedir a

ocorrência de ato ilegítimo, ou que o mesmo se repita ou possa prosseguir, inexistindo

qualquer relevância à ilicitude que já foi praticada, e que não mais existe receio de

continuação ou de sua repetição.

Vige aqui esclarecer que a tutela inibitória, segundo o ensinamento de

Marinoni

193

, não quer dizer técnica processual, pois esta se caracteriza como um meio hábil a

viabilizar a prestação da tutela, definindo a finalidade da tutela inibitória como forma de

impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito.

A tutela inibitória, na defesa do consumidor, cumpre com sua finalidade de

impedir a prática abusiva, a repetição ou a continuação do ilícito, através das técnicas trazidas

pelo art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, bem como com o artigo 461 do Código de

Processo Civil, como forma de tutela específica para a proteção da integridade do direito do

consumidor, antes mesmo de haver lesão a direito. Ou seja, a inibição pode consistir em evitar

uma possível prática de um ilícito, como a repetição desta, bem como a continuação da prática

de um ilícito. Logo, esta probabilidade da prática, da continuação ou da repetição do ilícito é

condição imprescindível para que seja possível a viabilização da tutela inibitória.

192

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 47.

193

Ibid., p. 119-120.

Sendo assim, o direito do consumidor, em sua esfera coletiva, também pode ser

abarcado pela tutela inibitória, através da sentença mandamental, evitando lesão ou ameaça de

lesão aos consumidores, vez que a tutela inibitória é inerente ao ordenamento jurídico e tem

como objetivo segurança integral dos Direitos e não apenas a sua declaração.

Importante destacar ainda que a classificação da tutela inibitória, podendo ser

positiva e negativa, correspondente às duas maneiras de se praticar o ato ilícito, ou seja, a

obrigação de fazer corresponde à forma positiva, pois destinada a impedir o sujeito de realizar

determinada ação, e a obrigação de não fazer que corresponde à tutela inibitória negativa, vez

que compele a ação de determinado indivíduo, impedindo que pratique ou cesse a pratica, ou

ainda, que continue praticando determinado ato ilícito.

Diante das exposições acima, dando conta da existência dos fundamentos e os

objetivos da tutela inibitória, constata-se que esta forma de proteção determina prática

positiva ou negativa em suas formas, atuando na defesa da integralidade do Direito material,

que é o seu maior fundamento.

4.3 A TUTELA INIBITÓRIA E TUTELA CAUTELAR

Conforme já afirmado anteriormente, o direito processual dos últimos tempos

tem procurado apurar a sua técnica constantemente com a efetiva realização das normas de

direito material. Assim, antes desta moderna preocupação, a tutela cautelar foi, por muito

tempo, utilizada como remédio processual para a proteção do direito material em ameaça.

Conforme adverte Marinoni

194

, em épocas anteriores à edição do artigo 461 do

Código de Processo Civil inexistia solução para a defesa do direito coletivo e individual

ameaçado de lesão, senão utilizar-se de uma ação cautelar. E acrescenta:

194

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 64.

Caso a liminar fosse concedida na primeira hipótese, surgiria a “velha”

indagação a respeito da necessidade de uma ação principal, surgindo à falsa

questão de uma “ação cautelar satisfativa”. Esta ação rotulada de cautelar,

entretanto, somente deveria exigir uma ação principal na ausência de

definição, fundada na cognição exauriente, da ilicitude do ato.

Nesta hipótese de medida preventiva para a proteção de lesão a direito, e que

não necessita de uma ação principal diante de sua autonomia, nada mais é do que uma ação

inibitória e não cautelar. E adverte Marinoni

195

que “a ação inibitória, que teria sido proposta

sob o rótulo de “ação cautelar”, somente deveria necessitar de uma ação principal se

terminasse não definindo a existência do ilícito”.

Sendo assim, somente uma ação que se legitima em uma cognição sumária

necessita uma ação principal para a obtenção de um conhecimento completo, ou seja, a

conhecida cognição exauriente.

Conforme acima analisado, a tutela inibitória tem em seu escopo e

fundamentação no direito material, tratando-se de uma tutela autônoma, ou seja, uma ação de

conhecimento de natureza preventiva, que tem como finalidade a prevenção de prática, a

repetição ou a continuação do ilícito.

Em contrapartida, na tutela cautelar não existe tutela de mérito, sendo

subsidiária ou dependente de uma ação principal de mérito. Neste sentido, esclarece

Theodoro Júnior

196

: “As medidas cautelares não têm um fim em si mesmas, já que toda sua

eficácia opera em relação a outras providencias que hão de advir em outro processo”. E

acrescenta de forma incisiva:

195

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 64.

196

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. II. 21 ed. Editora Forense: Rio de

Janeiro. 1998, p. 363.

Na verdade, o processo principal busca a tutelar o direito, no mais amplo

sentido, cabendo ao processo cautelar a missão de tutelar o processo, de modo

a garantir que o seu resultado seja eficaz, útil e operante.

Não se pode, evidentemente, entender o processo cautelar senão ligado a um

outro processo, posto que as medidas preventivas não as insatisfativas, mas

apenas preservativas de situações necessárias para que o processo principal

alcance resultado realmente útil.

Gusmão Carneiro

197

, ao tratar da tutela de urgência e analisar a tutela cautelar,

assinala:

De início, sublinhemos, com a devida vênia, que não mais subsistem os

motivos, principalmente de ordem doutrinária, que levaram o legislador de

1973 a enquadrar o procedimento das medidas cautelares (entre as quais estão

incluídas providências ditas cautelares inominadas, e alguns sem nenhum

caráter de cautelaridade) às culminâncias de um processo autônomo, ao lado

do processo de conhecimento e do processo de execução.

A tutela cautelar foi idealizada para a tutela do caráter instrumental do

processo, desde a sua previsão, não vislumbrou a tutela do direito material, e sim para a futura

atuação jurisdicional definitiva, que ocorrerá no processo principal, da qual é dependente.

A distinção entre a tutela cautelar e a inibitória é flagrante, diante das

peculiaridades de cada uma, na qual a tutela inibitória objetiva a proteção do direito material,

ao passo que a tutela cautelar tem como incumbência proteger o resultado útil do processo. A

ação inibitória é autônoma e independente, e a cautelar é subordinada à prestação jurisdicional

de mérito. Ademais, apenas no caráter preventivo é que são comuns as duas formas de tutela,

que se distinguem por suas outras características especiais.

A preventividade da tutela cautelar atualmente é reconhecida pela doutrina,

porém adstrita pelo caráter acessório da medida, visto que tem como missão garantir o

resultado útil do processo e não prevenir dano a direito.

197

CARNEIRO, Athos Gusmão. Tutela de urgência. Medidas antecipatórias e cautelares. Esboço de

reformulação legislativa. Revista de Processo. Ano 31, n. 140. out./2006. Revista dos Tribunais, p. 72.

Neste sentido Grossen

198

afirma:

Falando de atividade preventiva do juiz não se deveria esquecer o importante

instituto das medidas cautelares, nem aquele da instrução preventiva. Nós o

deixamos de lado, por seu caráter assessório, ao fim de dedicar mais espaço às

ações que tendem principalmente e exclusivamente à prevenção de um dano.

Diante do recente progresso processual para a tutela dos novos direitos, a ação

cautelar deve deixar de ser utilizada como instrumento processual de inibição de ilícito a

Direito. A tutela inibitória não está adstrita a assegurar resultado útil de nenhum processo ou

resguardar futura execução forçada, mas sim agasalhar a integralidade do direito material.

Neste sentido, adverte Marinoni

199

Dessa forma, diastancia-se, em primeiro lugar, da ação cautelar, a qual é

caracterizada por sua ligação com uma ação principal, e, depois, da ação

declaratória, a qual já foi pensada como “preventiva”, ainda que destituída de

mecanismos de execução realmente capazes de impedir o ilícito.

Imperioso ainda destacar que a tutela inibitória tem o condão de impedir a

violação de um direito, seja de forma antecipada ou no curso da cognição sumária. Existe uma

relação entre a tutela final, a tutela antecipada e o provimento jurisdicional definitivo e o

provisório, esclarecendo Marinoni

200

que: “as tutelas não podem ser contrapostas às técnicas

de tutela, isto é aos provimentos”, acrescentando que a tutela inibitória se presta através de um

provimento que tanto pode ser provisório como definitivo. Em sendo provisório, existe a

ocorrência da tutela inibitória antecipada, ao passo que se definitivo o provimento, “há tutela

inibitória final”. Desta forma, em momento algum a tutela inibitória possui natureza cautelar,

seja ela prestada de forma definitiva ou provisória.

198

GROSSEN, Jacques Michel. L’azione in prevenzione al di fuori dei giudizi immobiliari. Revista di Diritto

Processuale, 1959, p. 419, citado por MARINONI. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 242.

199

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 251.

200

Id., Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 251.

Compreender a ação inibitória como uma espécie de medida cautelar

inominada, além de incongruente, revela-se absurdo, pois a mesma independe de ação

principal futura, tornando esta exigência uma repetição de conteúdo e debate já ocorrido no

processo anterior. Desta forma a ação inibitória revela-se autônoma, vez que admite o debate

pleno da matéria discutida e a produção de provas satisfatória dos fatos o que torna a cognição

exauriente que dispensa rediscussão da matéria em ação principal futura.

A ocorrência de tutela inibitória de caráter sumário deriva da necessidade de se

proteger efetivamente o direito à prevenção, ou ainda, a impedir violação do direito. Desta

forma, a tutela cautelar não se confunde com a tutela inibitória por suas peculiaridades

intrínsecas de “assegurar a efetividade da tutela de um direito que já foi violado”, ou

“assegurar um direito para a hipótese de ele ser violado”, o qual a segurança, nesta forma de

tutela é direcionada a “garantir o direito na suposição de que ele, após ter sido violado, poderá

ser efetivamente tutelado”

201

. Logo, diante da natureza acautelatória da tutela, admite-se a

ocorrência de violação a direito, sendo esta uma das características que distingue da tutela

inibitória, entendendo Marinoni que a confusão entre as mesmas corresponde a uma

heresia

202

Acrescenta Arenhart

203

A importância desta noção se espraia por diversos campos do direito

processual civil. De um lado, sendo ela tutela de cognição exauriente, dispensa

a propositura de ação principal. De outro lado, por este mesmo motivo, é apta

a gerar coisa julgada material. Ainda, independe do requisito da urgência

(periculum in mora) exigível apenas para as medidas antecipatórias e

cautelares. Por fim, destina-se à resolução em definitivo da controvérsia, com

mecanismos próprios e definitivos de atuação do seu provimento.

Ademais, os instrumentos processuais dos artigos 461 do Código de Processo

Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor inibem a ocorrência de confusão entre as duas

201

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 255.

202

Ibid., p. 257.

203

ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. 2. v. RT: 2000, p. 115.

100

tutelas, ao passo que a nova sistemática processual legitima o “surgimento de novas sentenças

e meios de execução, os quais se colocam ao lado das sentenças declaratória, constitutiva e

condenatória”

204

, não oferecendo obstáculo para a outorga de tutelas que anteriormente não

poderia ser prestada.

Vale ainda ressaltar que os referidos dispositivos trouxeram para o processo

uma maior efetividade, consagrando a possibilidade jurídica e processual de, na ação

inibitória ocorrer as sentenças mandamental e executiva e a antecipação da tutela, fato que

impede a ocorrência de confusão com a tutela cautelar.

4.4 A QUESTÃO DA TUTELA INIBITÓRIA ANTECIPADA E SEUS REQUISITOS

Diante da preocupação com proteção coletiva do direito do consumidor, a

efetividade da tutela inibitória, que não se caracteriza como uma tutela de urgência, depende

do manejo adequado de mecanismos de tutela imediata provisória diante do objetivo de

proteção direcionada para a prática futura.

Assim, por exemplo, estando diante de uma pactuação em massa, em que

preexistem contratos a serem aderidos pelos consumidores, como nos casos de planos de

saúde visando à prestação de serviços, e encontrando-se presente cláusulas que prejudicam a

esfera jurídica do consumidor, colocando-o em posição de inferioridade e elevada vantagem

para o fornecedor, faz-se necessária a intervenção do Judiciário através de ação inibitória para

evitar que determinada(s) cláusula(s) considerada(s) abusiva(s) seja(m) utilizada(s) em

contrato(s) futuros de consumo.

Considerando que, pela natureza da tutela inibitória sua proteção é voltada para

o futuro

205

, com esta medida inibitória evitará a continuação da abusividade (ilícito) nos

204

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 258.

205

Ibid., p. 180.

101

contratos em vigência, bem como a utilização das mesmas nos contratos que ainda não foram

efetivados. Portanto, para este desiderato, a tutela inibitória antecipada se faz necessária para

a proteção preventiva de cláusulas contratuais que ainda não estão em vigência, inibindo

assim a ocorrência do ilícito contratual.

Marinoni

206

é categórico ao afirmar:

A tutela antecipatória, ao viabilizar a tutela do direito no curso do processo de

conhecimento, resolve de forma adequada o grave problema da necessidade de

distribuição isonômica do tempo do processo e, mais do que isso, destrói o

mito de que o juiz somente pode julgar após ter encontrado a “certeza

jurídica”.

Arenhart

207

, ao tratar da tutela inibitória da vida privada, salienta sobre a tutela

inibitória antecipada, que também se encaixa perfeitamente na tutela inibitória em relações de

consumo, argumentando sobre a importância do papel da tutela antecipatória do parágrafo

terceiro do artigo 461 do Código de Processo civil, afirmando que:

Na maioria dos casos, a parte não dispõe de tempo hábil para perfectibilizar a

prova plena do seu alegado, ou mesmo para aguardar a tramitação do feito até

a cognição completa, pelo juiz, dos fatos. Entretanto, carece de tutela

imediata, visto que a lesão que pretende evitar apresenta-se iminente – tanto

que, se não fosse, a tutela preventiva lhe seria negada, porquanto inexistente a

ameaça de dano nos termos requeridos pela jurisprudência. Enfim, dada à

necessidade de proteção preventiva deste interesse, a toda evidência exsurge o

papel fundamental da proteção imediata.

O artigo 461 do Código de Processo Civil e o artigo 84 do Código de Defesa

do Consumidor são fontes legais e processuais da tutela preventiva genérica e inominada,

trazendo o claro objetivo de tutelar direito através do entrelaçamento entre a ação de

conhecimento e execução, para a concessão da tutela específica ou a determinação de

206

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 187.

207

ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. v. 2. RT: 2000, p. 117.

102

providências que assegurem o resultado equivalente, sem a necessidade de propositura de uma

ação de execução

208

Sendo assim, referido dispositivo legal possibilita que o juiz determine

medidas executivas adequadas, autorizando ainda o §3° dos artigos 461 do Código de

Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor a forma antecipada de tutela. Sendo

assim, o indivíduo passa a ter direito à tutela antecipada e de obter uma sentença que decide

providência com força executiva, que são capazes de impedir a violação do direito.

Para a concessão da tutela inibitória antecipada, dois requisitos devem

coexistir, sendo eles: a relevância do fundamento e o justificado receio de ineficácia do

provimento final.

Sendo assim, referidas condições refletem as exigências para a concessão de

provimentos cautelares, porém, na medida inibitória, o requerente demonstra a probabilidade

da ocorrência da ilicitude (que pode ter conseqüências danosas ou não), ao passo que nas

cautelares o receio é de que o dano ocorra e não o ilícito.

Logo, em sede de fumus boni iuris, o requerente da tutela inibitória deve

demonstrar a probabilidade da ilicitude, ou seja, do ato contrário ao direito, o que de forma

alguma requer o temor da ocorrência do dano.

Ademais, importante neste requisito é o fator temporal, pois a pretensão de um

provimento inibitório provisório torna-se necessário quando existir temor de ineficácia do

provimento final. Frignani, neste contexto, afirma: “A noção de perigo empregado nesta sede

é tão diversa daquela acolhida acima em relação ao perigo de ilícito. Ela deve ser realmente,

relacionada temporalmente ao momento em que presumivelmente se concluirá o juízo de

mérito”

209

208

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 86-87.

209

FRIGNANI, Aldo. L’ azion inibitória contro le clausole verssatorie (considerazioni ‘fuori dal coro’di un

civilista). Rivista di Diritto Processuale, Padova: Cedam, out.-dez. 1997, p. 434. In ARENHART, Sérgio Cruz. A

tutela inibitória da vida privada. 2. v. RT: 2000, p. 121.

103

Logo, deve haver fundado receio de que o provimento final se torne impotente

se a medida provisória não for concedida, visto que o ilícito temido, precedido ou não de

dano, está prestes a ocorrer.

Assim, a exigência para a proteção antecipada se refere à impossibilidade do

aguardo da decisão definitiva, no qual o receio ao ilícito a direito revela-se iminente, devendo

acontecer antes de completado o tempo necessário para a prestação da tutela final.

Quanto à relevância do fundamento, “existe a necessidade de avaliação da

probabilidade de existência do direito. Necessário que o autor seja capaz de convencer o juiz,

ainda que com elementos mínimos, ao reconhecimento (ainda que sem força declarativa

suficiente) da plausibilidade de existência do direito afirmado”

210

Marinoni

211

, ao analisar a prova e a tutela inibitória antecipada, assevera:

Quando se fala em antecipação da tutela, pensa-se em uma tutela que deve ser

prestada em um tempo menor do que aquele que será necessário para o

término do procedimento. Como o principal responsável pelo gasto de tempo

no processo é a produção da prova, muitas vezes admite-se a concessão da

tutela antes que as provas requeridas pelas partes tenham sido produzidas.

Neste sentido, afirma-se que a tutela é concedida com a postecipação da

produção da prova, ou com a postecipação do contraditório. Em casos como

estes, “prova inequívoca” somente pode significar a prova formalmente

perfeita, cujo tempo para produção não é incompatível com a imediatidade em

que a tutela deve ser concedida (para que o direito não seja frustrado).

Desta forma, para a concessão de provimento inibitório provisório deve haver

demonstração da existência do direito, bem como o manifesto receio de ocorrência de ilícito

ao direito demonstrado, ao qual o provimento provisório se faz necessário, posto que o

aguardo de provimento final da tutela inibitória revelaria insubsistente, pois o temor do ilícito

ameaça acontecer imediatamente.

210

ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. 2. v. RT: 2000, p. 120.

211

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 189.

104

Quanto ao momento da concessão da tutela inibitória antecipada, o juiz poderá

conceder a medida antes ou depois de ouvir a parte contrária

212

, vez que a função da tutela

inibitória coletiva tem caráter preventivo e muitas vezes não existe tempo hábil para esperar a

oitiva do demandado.

Destarte, para a demonstração da presença do fumus boni iuris e do periculum

in mora, poderá o requerente pretender audiência de justificação prévia, colhendo

depoimentos que podem auxiliar no esclarecimento da matéria fática, colaborando para o

convencimento do magistrado, com a demonstração do direito e do perigo de lesão ao mesmo.

Neste caso, por conter na medida inibitória a reunião do processo de

conhecimento e a execução, com o provimento antecipado da medida intentada, a sentença

produzirá os seus efeitos para a inibição do ilícito a direito, observando-se assim que, no

provimento final, “a sentença de procedência, no caso, somente agregará força declaratória à

decisão concessiva da tutela”

213

Especificamente no que diz respeito à questão da proteção ao consumidor, fica

manifesta a probabilidade de concessão da medida antecipada, inaldita altera pars, sobretudo

porque, em muitos casos, é a única forma de proteção preventiva do direito ameaçado de

lesão. Ademais, não é incomum que o conhecimento da ameaça de ofensa a direito contratual,

se dê apenas pouco tempo antes de sua efetiva constatação.

4.5 A AVALIAÇÃO DOS INTERESSES ENVOLVIDOS E OS EFEITOS DA DECISÃO

JUDICIAL

Para a concessão da medida inibitória antecipada, o juiz deve ponderar alguns

critérios para evitar que a proteção decretada na sentença não se torne uma verdadeira

violação de direitos.

212

ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. 2. v. RT: 2000, p.123.

213

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p.193.

105

Para que isto não ocorra o judiciário dispõe de elementos que devem ser

observados por ocasião da decisão liminar. Se bem ponderado, o art. 273, em seu parágrafo

terceiro do Código de Processo Civil

214

, determina a concessão de antecipação da tutela

desde que não haja perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Apesar de o artigo 461 não fazer análoga previsão a esta limitação, em se

tratando de tutela inibitória antecipada, que objetiva impedir lesão a direito, esta limitação não

pode ser aplicada. Para tanto, Marinoni

215

ressalta a importância da avaliação do princípio da

proporcionalidade por parte do magistrado, e consagra referido princípio como sendo:

O princípio da proporcionalidade consagra a própria lógica da tutela

antecipatória contra o periculum in mora. Na tutela antecipatória fundada em

periculum in mora está sempre em jogo um direito provável que pode ser

lesado. Assim, a afirmação de que o direito do réu, em virtude da tutela

antecipatória, pode ser lesado de forma irreparável, não é suficiente para

convencer alguém – que esteja caminhando sobre os trilhos da boa lógica – de

que a tutela antecipatória não pode ser concedida.

O que se observa é um verdadeiro embate entre os interesses do autor, que

teme a lesão ao seu direito e os interesses do réu. Caso seja concedida a medida provisória, o

réu será efetivamente agredido em sua esfera jurídica

216

Conforme adverte Arenhart

217

, “ambas as situações podem acarretar a

irreversibilidade fática da situação criada pela intervenção judicial”, cabendo a solução ao

magistrado de decidir pelo direito que lhe parecer mais verossímil. E acrescenta o autor: “Em

outro pólo, também importa considerar o princípio da proporcionalidade. O juiz, ao analisar o

214

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela

pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação

...

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas

nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

215

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 195-197.

216

ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. 2. v. RT: 2000, p. 125.

217

Ibid., p. 126.

106

caso concreto, deverá ponderar os interesses em litígio, privilegiando o interesse mais caro à

ordem jurídica, em detrimento daquele de menor hierarquia”.

No caso dos direitos coletivos dos consumidores, diante de contratações em

massa, muitas vezes os aderentes encontram-se diante de eminente perigo de dano aos seus

direitos básicos

218

, em contraposição aos interesses da livre iniciativa e a liberdade contratual.

O magistrado, ao analisar o caso concreto, tem o dever de ponderar aos interesses em litígio,

por se tratarem de liberdades, privilegiando o que demonstra ser mais oneroso à ordem

jurídica em detrimento daquele de menor hierarquia.

Outrossim, não está o juiz adstrito ao pedido de provimento antecipado,

podendo decidir segundo as suas convicções, de acordo com a decisão mais adequada para a

satisfação da aspiração urgente manifestada.

Neste sentido, Baur

219

afirma:

o juiz não está cerceado à opção entre deferir o provimento que foi requerido

ou então indeferi-lo, mas – dentro do ‘limite extremo’estabelecido pelo direito

material e pelo fim da tutela jurídica pretendida pelo autor – pode determinar

livremente o que tem por necessário para a segurança de uma pretensão ou de

uma regulação transitória de um estado de coisas.

218

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e

serviços considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas à liberdade de