( PDF ) A mitigação do absolutismo no direito de propriedade imobiliária

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

MAURO ALVES DE ARAUJO

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE

IMOBILIÁRIA

DOUTORADO EM DIREITO

SÃO PAULO

2007

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

MAURO ALVES DE ARAUJO

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE

IMOBILIÁRIA

DOUTORADO EM DIREITO

Tese apresentada à Banca Examinadora da

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,

como exigência parcial para obtenção do título

de Doutor em Direito Civil, sob a orientação do

Professor Doutor Renan Lotufo.

SÃO PAULO

2007

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BANCA EXAMINADORA

_______________________________________________

Dedico esta tese aos meus pais, de quem

privei muitos momentos de convívio, e a todos os

amigos que colaboraram para o seu

desenvolvimento, e de quem também privei

momentos de convívio.

RESUMO

O presente estudo, valendo-se da doutrina mais autorizada, tanto nacional

como estrangeira, bem como de nossa jurisprudência, visa a demonstrar que o

direito de propriedade não tem o absolutismo imaginado quando da criação de

referido direito. Ao contrário, observar-se-á no curso do trabalho que limitações

sempre houve no direito de propriedade. Inegável que no decorrer do tempo foram

criados novos institutos a limitar, cada vez mais, o direito de propriedade, visando a

atender, especialmente, o fim que a propriedade tem no direito e na sociedade.

Pretende-se, com isso, alertar que o direito de propriedade não pode ser exercido de

forma individual, como se a sociedade em que vivemos não possa se opor a este

exercício, se contrário a seus interesses. Muitas das limitações visam,

essencialmente, à não ocorrência do aniquilamento do direito de propriedade a seus

titulares, quando há o exercício por dois ou mais titulares, ainda que de propriedades

diversas. Mas o que se verifica é uma socialização no direito de propriedade, não o

pretendido pelos defensores do comunismo, mas sim uma pretensão de que a

propriedade atinja, também, interesses coletivos, e não apenas o individual. O

desenvolvimento do trabalho inicia-se com uma breve visão histórica do direito de

propriedade no nosso direito, passando a uma demonstração do bem propriedade,

com seus elementos, características e princípios norteadores, buscando apresentar

as razões que levaram à mitigação do absolutismo no direito de propriedade

imobiliária. Posteriormente, com a apresentação de algumas das causas da

mitigação desse direito de propriedade, passa-se à análise da natureza jurídica das

limitações e a cada uma das razões que levam à limitação, com a demonstração em

cada qual do ou dos limites impostos ao titular do direito de propriedade. Finaliza-se

com o estudo da mais importante na atualidade das limitações impostas ao titular do

direito de propriedade, a função social da propriedade, com o exame de algumas de

suas subespécies. As notas conclusivas visam a fechar o trabalho de uma forma a

demonstrar ao leitor que o absolutismo jamais teve o caráter pretendido por seus

defensores e as razões da quebra deste estigma tão repudiado na atualidade.

Palavras-chave: propriedade; limitações; função social

SUMMARY

The present study, using itself the doctrine most authorized, both national

and international, as well as our jurisprudence, it aims to demonstrate that the

property right does not have the imagined absolutism when of the creation of related

right. In contrast, it will be observed in the course of the work that always had

limitations in the property law. It is undeniable that in the pass codes were created to

limit, more and more, the right of property, aiming to attend, especially, the propose

that the property has in the law and in the society. It is intended, with this, to alert that

the property right cannot be exerted of individual form, as the society where we live

cannot oppose to this exercise, if contrary its interests. Many of the limitations aim at,

essentially, not the occurrence of the destruction of the property rights its bearers,

when it has the exercise for two or more titular holders, even if there are despite of

diverse properties. But what it is verified is a socialization in the property right, not

intended it for the defenders of the communism, but yet a pretension of that the

property reaches, also, collective interests, and not only the individual ones. The

development of the work is initiated with one brief historical vision of the right of

property in our law, passing to a demonstration of the property, with its elements,

characteristics and northerly principals, searching to present the reasons that had led

to the mitigation of the absolutism in the right of real state property. Later, with the

presentation of some causes of the mitigation of this right, it is transferred to the

analysis of the legal nature of the limitations, and to each one of the reasons that

lead to the limitation, with the demonstration in each one of the limits imposed to the

holder of the property right. It is finished with the study of most important in the

present time of the limitations imposed to the bearer of the property right, the social

function of the property, with the examination of some of its subspecies. The

conclusive notes aim to demonstrate to the reader that the absolutism never had the

character intended for its defenders and the reasons of this stigma in addition so

repudiated in the present time.

Key Words: property; limitations; social function

SUMÁRIO

1. Introdução 8

2. Propriedade – Bem e Direito 13

2.1. Breve histórico no Direito Brasileiro 24

2.2. Conceito 31

2.2.1. A posse como elemento do direito de propriedade 37

2.3. Características 42

2.4. Princípios 47

2.5. Objeto 53

2.6. Limitações 54

2.7. Causas da mitigação do absolutismo no direito de propriedade

2.7.1. Natureza jurídica dos limites à propriedade 71

2.7.2. O abuso como causa limitativa do direito de propriedade

2.7.3. Uso nocivo 84

2.7.4. Prescrição aquisitiva 87

2.7.5. Direito de vizinhança 90

2.7.6. Direitos reais sobre coisa alheia 93

2.7.7. Direitos do locatário 110

2.7.8. Direitos do condômino 116

2.7.9. Loteamento Fechado 126

2.7.10. Bem de Família 135

2.7.11. Transmissão da propriedade em garantia 143

2.7.12. Restrições Negociais 145

2.8. Extinção 147

3. A função social da propriedade 151

3.1. Conflito aparente entre o direito de propriedade e a função

social

166

3.2. Conceito e aspectos de função social da propriedade 168

3.3. Ocupação como fundamento e sanção 170

3.4. Progressividade de imposto como instrumento ao

cumprimento da função social

172

3.5. A expropriação como função social 175

4. Considerações Conclusivas 183

5. Bibliografia 188

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo não se presta a exaurir totalmente o tema, “A

Mitigação do Absolutismo no Direito de Propriedade Imobiliária”, eis que há inúmeras

hipóteses a limitar o direito de propriedade. Busca, sim, demonstrar que a

propriedade imobiliária, desde a sua concepção, sofre limitações e restrições, com

uma evolução crescente destas, mormente, diante da preocupação de os bens

terem uma outra finalidade que não apenas o interesse individual de seu titular.

É a evolução do Direito Civil, onde as normas vêm se adequando a uma

realidade fática, não percebida em nossos doutrinadores mais formalistas e

apegados ao pretérito “direito” normatizado. O Estado Social sobrepõe-se ao Estado

Liberal, buscando proteger o sujeito no ordenamento, independentemente deste ser

ou não titular de um direito das coisas, diferente do que ocorreu na codificação de

1916.

Compreensível que na elaboração do Código Civil de 1916 o direito de

propriedade fosse considerado o mais sagrado dos direitos do cidadão, mais

importante que a própria liberdade, eis que a transição política para um governo

representativo teve forte influência dos titulares de direito de propriedade, quando

somente esses eram capazes de exercer os direitos políticos.

Eram estes proprietários a nominada gente de “primeira” citada por Darcy

Ribeiro (“O Povo Brasileiro”, Companhia das Letras, São Paulo, 2006, p. 179), que

ainda buscam de todas as formas manter a antiga concepção do direito de

propriedade absoluto, não se importando que a propriedade não está atingindo o

bem estar da coletividade.

Hodiernamente, com a promulgação da vigente Constituição Federal,

tivemos um avanço considerado na finalidade primordial da propriedade, a qual deve

sempre ter a coletividade como fim no exercício do direito do titular.

Isso não significa que vivemos sob um regime socialista, mas apenas que

o exercício do direito de propriedade não pode ser feito de forma contrária aos fins

sociais.

Para uma melhor compreensão do tema, inicia-se com a demonstração

da propriedade como bem e direito, ressaltando a sua importância desde os

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

primórdios do direito na humanidade até o presente, onde se observa que a

concepção do direito de propriedade vem sendo alterada quanto a sua importância,

não para o seu titular, mas para a sociedade de uma forma geral.

No próprio direito brasileiro vamos encontrar a normatização do direito de

propriedade como um direito subjetivo e como um instituto jurídico protegido desde a

nossa primeira Constituição, bem como nas normas infraconstitucionais, com uma

constante alteração das regras a mitigar o primitivo absolutismo.

O conceito de propriedade, igualmente, tem sido alterado, embora na

essência tenha se mantido com os “direitos” inerentes ao proprietário, mormente a

posse. Mas se observará que a posse não é exclusiva do titular do direito de

propriedade, podendo, até mesmo, ser invocada contra este titular.

Busca-se com o presente estudo distinguir as características e os

princípios, de maneira a poder-se verificar até onde podem ir as atenuações no

absolutismo do direito de propriedade. Apenas para exemplificar, não se poderá, até

mesmo sob a ótica da função social, limitar o direito de propriedade no tempo, se

não presente uma hipótese concreta permissiva, por ser característica deste direito a

perpetuidade.

O objeto do direito de propriedade, no presente estudo, é verificado para

delimitar o trabalho aos bens imobiliários. Isso porque, apesar de serem os bens

móveis de grande importância na sociedade moderna, inegável que a maior

preocupação do povo ainda continua sendo a necessidade de um “teto” para

tranqüilidade da família e garantia de uma vida condigna.

Então, começa-se a análise das limitações, procurando, inicialmente,

demonstrar a discussão doutrinária acerca da diferença entre limitação e restrição,

para somente depois do estudo da natureza jurídica dos limites, verificarmos as

hipóteses de limitação ao direito de propriedade.

Optou-se pelo estudo inicial do abuso de direito como causa limitativa do

direito de propriedade, por ser esse um dos limites mais antigo e utilizado pelos

defensores da inexistência de um absolutismo no direito de propriedade desde a sua

concepção. A própria jurisprudência pretérita se valia da teoria do abuso de direito

para limitar o direito de propriedade, como, v.g., na hipótese de um proprietário

instalar lanças de altura exagerada em seu imóvel apenas para impedir que sobre

ele sobrevoassem dirigíveis.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

O uso nocivo da propriedade é a primeira causa limitadora regulada de

forma específica na legislação, e que remonta ao revogado Código Civil de 1916, o

que vem a corroborar com a tese defendida por muitos autores de não ser absoluto

o direito de propriedade em nenhuma época, mas apenas um direito que se

sobrepõe a outros na maioria das situações.

A usucapião, embora possa não ser considerada em um primeiro

momento como uma limitação ao direito de propriedade, na realidade se mostra

como a mais incisiva das limitações, por ofender o direito de propriedade de forma

drástica, haja vista a extinção daquele direito. Ter-se-á a oportunidade de verificar

que a usucapião é considerada como uma ramificação da função social, com o que

não se concorda.

No direito de vizinhança encontraremos mais uma razão aos defensores

da teoria de jamais ter sido o direito de propriedade um direito absoluto, por sempre

ter existido um motivo superior àquele direito.

Quando estudarmos os direitos reais sobre a coisa alheia, teremos a

oportunidade de verificar que a característica de exclusividade no direito de

propriedade sofre uma grande atenuação, sem, entretanto, se perder esta

característica.

A locação, por outro lado, tem se mostrado no decorrer dos tempos o

direito pessoal mais limitador do direito real de propriedade, chegando ao ponto de

não permitir ao proprietário dispor de seu bem livremente, se o locatário oferecer as

mesmas condições para aquisição que um terceiro.

Outro ponto muito importante a limitar o direito de propriedade observa-se

no instituto do condomínio, seja ele necessário, voluntário ou edilício, pois o direito

do co-proprietário sempre dependerá de não ofensa ao mesmo direito do outro,

além, é óbvio, da hipótese de não haver mais o interesse de um co-proprietário em

continuar como tal em condomínio voluntário, o que levará à extinção do direito de

propriedade se o bem for indivisível.

Uma grande discussão atual que importa em limitação ao direito de

propriedade, embora de forma ilícita, encontra-se nos chamados “loteamentos

fechados”, onde determinados grupos de pessoas, achando-se superiores aos

demais, cercam loteamentos e impedem o direito de ir e vir das pessoas não

proprietárias e que, mesmo quando autorizadas por proprietários, não atendem às

normas impostas para este trânsito, ofendendo, assim, de forma oblíqua o direito do

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

titular da propriedade que autorizou o ingresso. Pior, nestes ilícitos “loteamentos

fechados” são cobradas despesas indevidas dos proprietários, onerando o direito de

propriedade sem uma razão legal, ocasionando, portanto, uma limitação.

Não se pôde deixar de analisar o instituto do bem de família, tanto na

forma convencional como na prevista como proteção legal, como uma causa de

limitação ao direito de propriedade, ao impedir o titular do direito de propriedade de

utilizar o seu bem para outro fim que não a moradia própria e da família.

Entramos na transmissão da propriedade em garantia outra limitação ao

direito de propriedade, apesar de hoje atenuada com o advento da alienação

fiduciária para bens imóveis, mas que não deixa, ainda, de limitar o direito de

propriedade, seja no uso e gozo, seja na disposição.

As restrições negociais, embora aparente uma limitação por vontade do

titular do direito de propriedade, o que representa, “a priori”, o exercício pleno do seu

direito, verifica-se tratar de limitação, na maioria das vezes, contra a vontade do

hodierno titular, pois imposta na doação ou testamento pelo antigo proprietário.

Já não mais no estudo das limitações, verificaremos a extinção da

propriedade em suas diversas hipóteses e fundamentos, visando à análise da

própria extinção de limitações impostas ao direito de propriedade, pela perda do

objeto.

Por fim, de uma forma destacada, propositadamente, estudamos a mais

importante e atual das limitações ao direito de propriedade, conforme mencionado

no início deste intróito, a função social da propriedade.

É, sem dúvida, a função social a base norteadora das limitações ao direito

de propriedade na atualidade, invocando-se a mesma sempre que se busca limitar

aquele direito, ainda que sob outras roupagens, como se fossem espécies ou

subespécies do gênero função social.

Mas poderá se constatar que na realidade a função social não pode ser

aplicada com a liberdade pretendida por seus defensores, mas sim com a devida

parcimônia a evitar ofensa ao próprio direito.

Daí, aliás, a análise da aparente antinomia de normas constitucionais,

demonstrando que ambas podem ser admitidas sem que entrem em conflito, desde

que na sua aplicação haja bom senso. Para tanto, mostrou-se necessário o estudo

de seu conceito e aspectos, evitando a tão propagada defesa da função social a

qualquer preço.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Ainda como resultante da função social, mostra-se o instituto da ocupação

como distinto do instituto da usucapião, ressaltando a importância daquele instituto

na aplicação da visão social da propriedade, mormente a defendida pelo antropólogo

Darcy Ribeiro na sua obra mencionada.

Por derradeiro, como espécies do gênero Função Social, encontramos a

progressividade do imposto devido pela propriedade e a expropriação. Não é aquela

progressividade pretendida por uma ex-prefeita da Capital paulista, que buscava

apenas punir os imóveis de maior valor, como se ser abastado fosse um pecado

mortal. Trata-se sim da progressividade do imposto como um verdadeiro

instrumento ao cumprimento da função social, quando o bem não está sendo

utilizado ou o está de forma ínfima.

O mesmo ocorre com a expropriação, que não é um confisco, vedado

pela Constituição, mas sim uma punição ao titular de direito de propriedade que não

dá ao bem um fim social, subutilizando-o ou nem mesmo utilizando, e quando a

progressividade do imposto não foi capaz de inibir a sua atitude contrária à função

social.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

2. PROPRIEDADE – BEM E DIREITO

A propriedade é um direito reconhecido desde o direito romano, embora,

então, utilizasse-se somente a expressão “dominio”, por ser esse possível apenas

sobre coisas materiais

Muitos autores mencionam que a utilização indiscriminada da expressão

domínio como sinônimo de propriedade está errada, por ter a propriedade um

sentido mais amplo, restando ao domínio o estrito sentido de direito real que recai

sobre as coisas

Imperioso mencionar ser no direito patrimonial que encontramos as

normas que regulam as atividades em sociedade e que tenham cunho econômico.

E tendo o nosso sistema jurídico adotado a teoria dualista

, encontra-se o direito

patrimonial subdividido em do direito das coisas e o dos direitos obrigacionais, tais

como o direito das coisas

(direito real

), onde vamos encontrar as normas que

Francisco Eduardo Loureiro, “A Propriedade como Relação Jurídica Complexa”, Rio de Janeiro:

Renovar, 2003, pp. 14/15, que menciona serem as expressões “ius utendi, fruendis et abutendi”

desconhecidas dos antigos romanos, pois propostas por comentadores que se seguiram.

Néstor Jorge Musto, Derechos reales, Tomos 1, Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo

Depalma, , 2000, p. 335, citando Freitas.

Também conhecida como clássica, e que se contrapõe a teoria monista, que unifica os dois

direitos, tendo em Planiol e seus discípulos o criador desta teoria contrária à clássica, por defenderem

que os direitos patrimoniais podem ser refundidos nos direitos pessoais, adotando a tese de monista-

personalista ou monista-obrigacionista, por não haver nenhum direito direto a uma coisa, mas sim

uma relação de respeito à pessoa que se encontra na posse da coisa, e ser impossível uma relação

sem o sujeito passivo, criticando o conceito de obrigação passiva universal (Néstor Jorge Musto, op.

cit., Tomo I, pp. 10/11 e 14).

Nas precisas palavras de Arruda Alvim, in “Breves Anotações para uma Teoria Geral dos Direitos

Reais”, Posse e Propriedade, coord. Yussef Sahid Cahali, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 39, “coisas

são o conceito em torno da qual gravitam os direitos reais ou direito das coisas”.

O direito real, na teoria clássica, é a relação entre a pessoa e a coisa; para a teoria personalista, é

a relação entre um sujeito e todos os outros, como obrigação passiva universal. Para Luis Diez-

Picazo (“Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, v. 2, “Las Relaciones jurídico-reales – El

Registro de la Propriedad – La Posessión”, São Paulo: Livraria dos Advogados Editora Ltda., Tecnos,

p. 39), ante a evolução do Direito das Coisas, esse está se convertendo em um Direito das

Obrigações, dado o número de deveres que os titulares de domínio passam a ter. Discorda-se do

nobre Jurista, eis que deveres todos têm, como se observa logo no primeiro artigo de nosso hodierno

Código Civil, o que não representa, necessariamente, obrigações, que é espécie daquele, como

salientado pelo Professor Renan Lotufo (Código Civil Comentado, v. 1, São Paulo: Saraiva, 2003, p.

10), e que para ser considerada como espécie daquele gênero, não prescinde a existência de uma

prestação, que é o seu objeto.

Para Luiz da Cunha Gonçalves (“Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro”, vol. I, São Paulo: Ed.

Max Limonad, 1951, p. 288), “direito real é a relação jurídica que permite e atribui a uma pessoa

singular ou colectiva, ora o gôzo completo de certa cousa, corpórea ou incorpórea, incluindo a

faculdade de a alienar, consumir ou destruir (domínio), ora o gôzo limitado de uma cousa, que é a

propriedade conjunta e indivisa daquela e de outras pessoas (compropriedade) ou que é propriedade

de outrém (propriedades imperfeitas), com exclusão de tôdas as demais pessoas, as quais têm o

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

tratam do direito de propriedade, e o direito obrigacional (direito pessoal

), prestação

de fato ou coisa, direito esse que tem direta e imediatamente ações humanas, ainda

que objetivem uma coisa. É a parte do direito positivo que regula as relações

jurídicas que tenham valor econômico

Ortolan, citado por Guillermo L. Allende

, define direito real como aquele

que não há a individualização do sujeito passivo do direito, mas com a faculdade a

sua titular de retirar da coisa um benefício maior ou menor

No presente estudo, ater-se-á ao direito das coisas, que cuida do direito

real

, relação entre a pessoa e a coisa

, de forma direta e imediata, que prescinde

dever correlativo da abstenção de perturbar, violar ou lesar, ou do respeito dos mesmos direitos.” O

que não se diferencia do conceito de Néstor Jorge Musto (op. cit., Tomo I, p. 6), para quem o direito é

tido como a relação direta e imediata da pessoa e a coisa, com proveito do objeto, sem intervenção

de outrem, o que, citando Demolombe, representa apenas dois elementos no direito real, a pessoa

como sujeito ativo, e a coisa como objeto. Saleilles (“apud” Néstor Jorge Musto, op. cit., Tomo I, p.

16), vai mais além, e confundindo o objeto da obrigação com os efeitos do inadimplemento, ao afirmar

que o direito pessoal não é um direito relativo à pessoa, mas que a diferença com o direito real

consiste em que, nesse, o seu patrimônio é afetado sobre determinado bem, enquanto no direito

pessoal recai sobre todo o seu patrimônio.

Direito subjetivo em que duas ou mais pessoas, em pólos distintos, como credor e devedor, por

meio de relação jurídica, obrigam-se, mutuamente, a prestações positivas e/ou negativas, dentro de

certo prazo, com retribuição, manifestada expressa ou tacitamente, desde que não defesa em lei. O

direito português, por seu turno, define obrigação no artigo 397º de seu Código Civil (“Obrigação é o

vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma

prestação”). Neste direito temos, portanto, três elementos, uma pessoa como sujeito ativo (credora),

detentora de um direito, outra pessoa, como sujeito passivo (devedora), que se obrigou com a

primeira a uma coisa ou fato qualquer, e a coisa ou fato (objeto) (Néstor Jorge Musto, op. cit., Tomo I,

p. 7).

Segundo as preleções de Carlos Alberto da Mota Pinto, colacionadas por Álvaro Moreira e Carlos

Fraga, in “Direitos Reais”, Coimbra: Livraria Almedina, 1971, p. 12, direito civil patrimonial é o

“conjunto de normas atribuidoras de bens e definidoras da sua utilização, abrangendo outrossim

aquelas regras que regulam a troca dos bens entre as pessoas e a cooperação avaliáveis em

dinheiro”.

“Panorama de Derechos Reales”, Buenos Aires: La Ley Sociedad Anônima Editora e Impaessola,

1967, p. 14.

Há no direito real uma relação estática, que se perdura no tempo, não se esgotando com o

exercício do seu direito, mas o reafirmando, podendo, entretanto, haver eventual inatividade do seu

titular. O direito pessoal, ao contrário, é afetado com o exercício, por se esgotar seu objeto, exceto

em algumas situações, como a locação e o comodato (Néstor Jorge Musto, op. cit., Tomo I, p. 40).

Louis Josserand, in “Derecho Civil”, Tomo I, v. 3, “revisado y completado” por André Brun,

“traducción” de Santiago Cunchillos Y Materola, Buenos Aires: Bosch Y Cia. – Editores, 1952, p. 18,

admite como características do direito real o absolutismo, mais teórica, e a possibilidade de exercício

diretamente, sem mediação de outra pessoa, daí ser essa essencialmente prática. Mas, adverte

Josserand, que o referido absolutismo não é o feito pelos personalistas, mas sim, de forma abstrata,

eis que “todo mundo” é por demais vago. Carlos Alberto da Mota Pinto, “apud” Álvaro Moreira e

Carlos Fraga, op. cit., p. 13, considera os direitos reais em sentido oposto, pois buscam “disciplinar a

estática patrimonial, e isto porque não é através dos direitos reais que se processa a troca dos bens

nem a cooperação das pessoas (...) O que os direitos reais fundamentalmente visam é disciplinar a

utilização dos bens pelas pessoas (...) será pois função dos direitos reais regular, quanto aos bens

económicos, as situações prévias e os resultados posteriores da movimentação dos bens.” Pietro

Perlingieri, Perfis do direito civil - Introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,

1997, p. 203,

também discorda do “dever genérico” de todos respeitarem como característica do

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

da colaboração de terceiro para sua concretização, valendo-se do direito pessoal

apenas quando indispensável ao estudo da mitigação.

Direito esse que assegura a seu titular o “ius persequindi”, como inerente

do direito real à coisa, objeto imediato, permitindo buscar a coisa nas mãos de quem

indevidamente a detenha. Há, também, o “ius preferendi”, que, igualmente, como

inerente àquele direito real, seja ou não da mesma natureza.

Os direitos reais são certos, em “numerus clausus”, sendo vedada a

configuração de novos direitos reais, exceto por lei, ao contrário do direito

obrigacional, onde a liberdade de configuração é ilimitado às partes. Isso não

impede, entretanto, de serem constituídos novos direitos reais aos já existentes

Imperioso distinguir, ainda, para o presente estudo, que os bens a serem

observados e analisados são os de produção, mais especificamente os imóveis, eis

que os de consumo, apesar de não necessariamente importarem sua extinção,

muitas vezes são difíceis de amoldarem ao regime de propriedade. Máxime, quanto,

reiterando, ao objeto do presente estudo, por ser a propriedade imobiliária

impossível de consumo, no sentido etimológico do termo.

Mas é certo que os direitos reais

são todos os que se encontram

compreendidos no domínio, com a possibilidade de desdobramento ou manutenção

total das faculdades que assegura, ante o princípio da elasticidade

direito real, por não ser a todos esses, mas apenas à hipótese típica do direito real, que é a

propriedade.

Mesma relação adotada por Pietro Perlingieri, idem, pp. 202/203, o qual, entretanto, acrescenta

que a coisa deve ser determinada, específica, com a utilidade da mesma para o seu titular. Lafayette

Rodrigues Pereira, in “Direito das Coisas – Adaptação ao Código Civil por José Bonifácio de Andrada

e Silva”, 6ª ed., São Paulo e Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1956, p. 19, igualmente,

mantém o mesmo conceito de direito real, como aquele “que afeta coisa direta e imediatamente, sob

todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha”. Aubry y Rau,

“apud” Edmundo Gatti (Teoria general de los derechos reales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 3ª ed.,

p. 52) e Néstor Jorge Musto (op. cit., Tomo I, p. 10), define direitos reais como “uma relação imediata

e direta entre uma coisa e a pessoa a cujo poder ela se encontra submetida, de uma maneira mais ou

menos completa são pelo mesmo suscetíveis de ser exercidos, não somente contra uma pessoa

determinada, senão contra todo o mundo”.

Aquele que disciplina “as obrigações, como relações jurídicas, são meios ou instrumentos de

dinâmica patrimonial propiciando a mobilidade do circuito económico, da vida económica em geral”,

segundo Carlos Alberto da Mota Pinto, “apud” Álvaro Moreira e Carlos Fraga, op. cit., p. 13. Lafayette

Rodrigues Pereira, op. cit., p. 20, resume esse direito ao objeto, que não são coisas corpóreas, mas

sim atos ou prestações de pessoas determinadas.

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 49

José de Oliveira Ascensão, in “Direito Civil Reais”, Coimbra: Coimbra Editora, 5ª ed., reimpressão,

2000, pp. 12/13, divide os direitos reais em duas subespécies, “direito real de gozo” e “direito real

como categoria geral”, sendo o primeiro o único suscetível de aquisição do domínio, por usucapião.

Ricardo Aronne, Por uma nova hermenêutica dos Direitos Reais Limitados – Das Raízes aos

Fundamentos Contemporâneos, Rio de Janeiro e São Paulo, Renovar, 2001, p. 186.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

José Oliveira Ascensão

, ensina que a finalidade do direito é propiciar a

uma pessoa as vantagens que derivam da coisa, por ser inerente a todo direito

objetivos práticos. Mas isso pode levar a conclusão errada que a função substancial

é exercida sobre única natureza jurídica, no caso, o direito real. Errada essa

conclusão, conforme o mesmo autor, por haver a possibilidade de oposição dos

direitos pessoais de gozo aos direitos reais de gozo, conforme previsto nos arts.

407º e 1682º-A/1 e 2, ambos do Código Civil português

Não se pode olvidar que a propriedade é odiada no sistema comunista,

quando a mesma referir-se à propriedade que sirva como meio de produção

, tais

como o “capital fixo (solo, acessões, instalações e máquinas)”

Fustel de Coulanges

, mencionando sobre o caráter sagrado do solo e

propriedade, portanto, a ligação desses com a religião, assevera que a terra está

ligada ao altar, que por sua vez está ligada à família, e esta, quando fixada na terra,

tinha ali os seus deuses.

Sob a influência de Rosseau, tinha-se que

“o direito de propriedade é o mais sagrado de todos os direitos dos

cidadãos e mais importante, de certa forma, que a própria liberdade.

É preciso relembrar aqui, insistiu, que o fundamento do pacto social

é a propriedade, e sua primeira condição que cada qual se mantenha

no gozo tranqüilo do que lhe pertence. Em momento posterior que:

fundando-se todos os direitos civis sobre o de propriedade, assim

que este último é abolido nenhum outro pode subsistir. A justiça seria

mera quimera, o governo uma tirania, e deixando a autoridade

“Direito Civil Reais”, op. cit., pp. 13/14

“Art. 407º (Incompatibilidade entre direitos pessoais de gozo) Quando, por contratos sucessivos, se

constituírem, a favor de pessoas diferentes, mas sobre a mesma coisa, direitos pessoais de gozo

incompatíveis entre si, prevalece o direito mais antigo em data, sem prejuízo das regras próprias do

registo.”

“Art. 1682º-A (Alienação ou oneração de imóveis e de estabelecimento comercial) 1. Carece do

consentimento de ambos os cônjuges, salvo se entre eles vigorar o regime de separação de bens: a)

A alienação, oneração, arrendamento ou constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre

imóveis próprios ou comuns; b) A alienação, oneração ou locação de estabelecimento comercial

próprio ou comum; 2. A alienação, oneração, arrendamento ou constituição de outros direitos

pessoais de gozo sobre a casa de morada da família carece sempre do consentimento de ambos os

cônjuges.”

John Gilissen, in “Introdução Histórica ao Direito”, tradução de A. M. Hespanha e L. M. Macaísta

Malheiros, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p. 635. Isso porque, a “noção de propriedade, por

exemplo, não está ligada ao conceito de direito real, porque todo o direito é feito para regular as

relações entre homens, sendo inconcebível na concepção marxista um direito que ligue a pessoa à

coisa” (Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., p. 30)

Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., p. 31

“Apud” Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., p. 8.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

pública de possuir um fundamento legítimo, ninguém seria obrigado

a reconhecê-la, a não ser constrangido pela força”

A primeira notícia que se tem de propriedade privada é a “heredium”

dado a cada chefe de família sobre o Palatino, que por ser hereditária, não se tinha

como alienável. A partir da Lei das XII Tábuas, esse direito, exclusivo dos patrícios,

estendeu-se aos plebeus

Para estudar o direito de propriedade, imperioso que se faça a distinção

entre propriedade comum e propriedade individual

, onde a primeira é originária,

com possibilidade de apropriação pelos particulares, sendo a propriedade individual

decorrente das limitações e do exercício impostos por contratos dos homens

Para M. Kaser

, nos primeiros tempos havia um poder relativo sobre as

coisas, e não uma propriedade especificamente distinta dos demais direitos, e a eles

oposta. Relativo por possibilitar ao juiz, em caso de litígio, dar preferência ao

litigante que considerava ter mais direito, não se importando que fosse o verdadeiro

proprietário.

José de Oliveira Ascensão

trata da essência da propriedade sob duas

teorias principais, as “teorias do domínio” e as “teorias da pertença”. A do domínio,

tida como teoria quantitativa, tem a propriedade “como o direito real mais extenso

imaginável (Julius von Gierke)”, enquanto a da pertença tem “uma realidade

estritamente qualitativa, centrada na pertença, na ligação mais íntima possível da

coisa a determinada pessoa”, onde o elemento de ligação pessoa/coisa “pode

aparecer despido de qualquer poder de gozo”

John Gilissen

, por outro lado, classifica a propriedade em quatro tipos:

(a) individualista, que remonta do direito romano a sua forma mais absoluta; (b)

dividida, quando há diversos direitos reais, como, no feudalismo; (c) comunitária,

para uso de uma coletividade, v.g., família, clã e aldeia; (d) coletivista, para uso de

uma coletividade maior, o Estado, para concluir que, apesar dos historiadores

“Apud” Renan Lotufo, in Palestra realizada no Congresso Internacional de Direito Civil-

Constitucional da cidade do Rio de Janeiro, nos dias 21 a 23 de setembro de 2006

Lote de terra com meio hectare.

Rui Carlos Machado Alvim, “apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao direito de

propriedade. 2ª ed., São Paulo: RT, p. 20.

Grócio “Apud” Franz Wieacker, História do direito privado moderno, tradução portuguesa de A. M.

Botelho Hespanha, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª ed., 1993, p. 328.

Ibidem.

“Apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, “Limitações ao Direito de Propriedade”, op. cit., p. 19.

“Direito Civil Reais”, op. cit., p.447.

Op. cit., p. 636.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

acreditarem ser a seqüência desses tipos a evolução do direito de propriedade, há a

possibilidade de se encontrar os quatro tipos simultaneamente, ainda que um

predomine, sem excluir os demais.

A propriedade dividida, da época feudal, com os feudos e censos, por

meio de tenências ou benefícios, em que o proprietário da terra concede a outrem

(tenente ou precarista) o uso e gozo por um período prolongado, mediante alguma

vantagem ao proprietário, militar, política, financeira ou ter bens cultivados

, convive

com a propriedade alodial, terras adquiridas em propriedade plena, segundo John

Gilissen

, assim chamadas por Carlos Magno, que sobreviveu durante toda a Baixa

Idade Média e a época moderna, quantitativamente decrescendo em importância

entre o século VII e século XI, em que o dono pode quase tudo; e com a propriedade

comunitária, mormente as de aldeias. E, finalmente, nas propriedades coletivas, há

também propriedades privadas, pertencentes à comunidade familiar, e as

estritamente individuais

Essas propriedades, contudo, eram consideradas individuais, inicialmente,

para os bens móveis, sendo os imóveis apenas objetos de propriedade comunitária,

adquiridas por meio de apropriação comum pelo grupo social (clã, aldeia), depois

pelas famílias, que somente podiam ceder após ofertá-la ao parente mais próximo.

Posteriormente, deixa de existir essa obrigação de oferta, mas permitia-se

a qualquer parente resgatar o bem vendido a terceiro pelo mesmo preço

O ponto de partida da propriedade individual são as revoluções do século

XVIII, que culminaram com o Estado de Direito liberal, caracterizado pelos direitos

de primeira geração, com a igualdade formal no plano jurídico, e uma esfera de

liberdade que impedia o Estado de intervir nas relações individuais, culminando com

os direitos de defesa na hipótese de ser violado

A “Bill of Rights da Virgínia de 1776, quanto a Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão, de 1789, elevam a propriedade, juntamente com a liberdade

e a segurança, como direitos naturais, inerentes e imprescritíveis da pessoa

John Gilissen, op. cit., pp. 640/641.

Op. cit., p. 640.

John Gilissen, op. cit., p. 636.

John Gilissen, op. cit., pp. 637/638.

Gabriel Menna Barreto von Gehlen, in “O Chamado Direito Civil Constitucional”, “A Reconstrução

do Direito Privado – Reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no

direito privado”, organizadora Judith Martins-Costa, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p.

175.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

humana”

, vinculando a propriedade a um direito natural, por pressão da Igreja

Católica, e indispensável ao exercício dos direitos políticos

Assim, a partir do século XIX, na sociedade capitalista, a maioria das

propriedades é individualista, sem, entretanto, deixar de existir as anteriores

comunidades rurais, e o Estado, com a propriedade do que interessa ao domínio

público.

Salvatore Pugliatti

examina a propriedade sobre dois perfis, seja em

relação aos sujeitos (subjetivo), quando distingue a propriedade privada da

propriedade pública, quanto ao aspecto da disponibilidade, como na propriedade

plena e a co-propriedade, quanto à exclusividade; seja em relação ao objeto

(objetivo), em que se distingue a propriedade substancial da propriedade formal,

como ocorre com o enfiteuta ou o promissário comprador, com título registrado,

imitido na posse e preço integralmente pago, considerados proprietários

substanciais, em contrapartida aos formais, senhorio direto ou o promitente

vendedor

O direito de propriedade é o direito real por excelência

, ao lado dos

demais direitos reais, enumerados no artigo 1225 do nosso Código Civil, e que são

exaustivos

, com exceção de eventual lei especial criando um novo direito real,

como ocorreu antes do advento do vigente Código Civil, com a promessa de compra

e venda de bem imóvel

. Isso representa ser direito real apenas e tão somente o

Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., p. 9. A Constituição da República Portuguesa, segundo J.J.

Gomes Canotilho, afirma que o “direito à propriedade privada e à sua transmissão constitui um dos

direitos de natureza análoga aos direitos previstos” como “direitos, liberdades e garantias”, “apud”

Antonio Menezes Cordeiro, “A Constituição Patrimonial Privada”, in “Estudos sobre a Constituição”,

Coordenação Jorge Miranda, 3º v., Lisboa: Livraria Petrony, 1979, p. 394.

Renan Lotufo, na palestra citada, afirma ser um direito fundamental, e não um direito natural.

“Apud” Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., pp. 55/56.

Idem.

Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., pp. 77/78, em sentido mais restrito, define o direito de

propriedade apenas como o que tem por objeto direto ou imediato as coisas corpóreas, quando se

adota a acepção de domínio. A posição adotada pelo Conselheiro Lafayette quanto ao objeto dos

direitos reais, nos quais se inclui a propriedade, não pode ser aceito no presente, se não era

discutível desde então. Ao considerar um direito apenas sobre coisa corpórea, olvidou-se o mestre

dos bens incorpóreos que, igualmente, são protegidos, muitos dos quais, aliás, com valor econômico

muito superior aos corpóreos, como, v.g., a marca de um produto eletrônico ou de uma sociedade

constituída. No mesmo sentido, Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3ª ed., Rio de Janeiro:

Editor Borsoi, 1971, Tomo XI, p. 13, informando ter-se hoje como noção de coisa a econômico-social,

não mais a naturalística ou a física.

“Numerus clausus”, conforme Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, p. 59; “Em matéria de direitos

reais a liberdade individual sofre uma séria restrição, como que a lei não permite estabelecer outros

direitos reais que os expressamente previstos por ela mesma”, Guillermo L. Allende, op. cit., p. 71.

Decreto-lei nº 58, de 19.12.1937. O tema será melhor estudado no tópico 3.6.7., item “F”.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

definido em lei. É o direito de propriedade, domínio, o direito real em que a coisa

fica submetida à vontade e à ação de uma ou mais pessoas.

José de Oliveira Ascensão

critica a pretendida supremacia do direito

real de propriedade, direito máximo, em contraposição dos demais direitos reais,

considerados direitos menores. Isso por força da autonomia de cada direito real,

mencionando o autor a possibilidade de um direito real sobre “res nullius”, em que o

proprietário pode abandonar a coisa, sem que o titular do outro direito real converta-

se em proprietário ou sofra a extinção do seu direito.

Embora tratado no Direito Civil, o direito de propriedade não é um direito

privado, também conhecido como direito pessoal

, na essência, mas sim um direito

público

. Isso por duas razões, consoante Celso Antônio Bandeira de Mello

, (a.) a

caracterização político-social do Estado, socialista ou capitalista, depende do

tratamento conferido ao direito de propriedade; e, (b.) tratar de função social, como

faz a Constituição, denota o caráter público.

O direito em apreço é o mais completo dos direitos reais, e também o

mais importante, não só no plano dos direitos reais, mas também, no plano

constitucional, em que a propriedade é garantida não “em si mesma, mas como

instrumento de proteção de valores fundamentais”, portanto, “um direito-meio e não

um direito-fim”, servindo a propriedade “como instrumento de realização da

igualdade social e da solidariedade coletiva, perante os fracos e desamparados”

Conforme assevera Miguel Reale, Supervisor da Comissão que elaborou

o Código Civil vigente

, a compreensão do direito de propriedade não pode ser mais

como antes era feito, ou seja, um direito e, secundariamente, um dever social, assim

como a posse, que deve ser verificada, também, quando é conjugada com o

trabalho.

É a quebra da idéia que se tinha sobre a propriedade no passado, de ser

a mesma uma questão exclusiva do direito civil, com a inviolabilidade do domínio,

“Direito Civil Reais”, op. cit., pp. 279/280.

John Gilissen, op. cit., p. 636.

Celso Antônio Bandeira de Mello, in “Novos Aspectos da Função Social da Propriedade no Direito

Público”, São Paulo: Revista de Direito Público, nº 84, outubro/dezembro de 1987, p. 39.

Idem.

Fábio Konder Comparato, in “Direitos e Deveres Fundamentais em Matéria de Propriedade”,

Direito Humano, Brasília: Revista do Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal, v. 1, nº 3,

1997, pp. 91/99.

“Apud” Luiz Roldão de Freitas Gomes, “Notas sobre o ‘Direito das Coisas’ no Projeto do Código

Civil”, Artigo na Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Doutrina e

Jurisprudência, nº 45, Outubro/Dezembro 2000, p. 70.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

sem interferência estatal, a não ser para regular as relações jurídicas entre os

particulares. Houve a necessária evolução para condicionar a propriedade ao

interesse coletivo

Ademais, o direito de propriedade é indispensável, de forma geral, para

que não ocorra a exaustão do seu objeto, tornando inviável a atividade econômica

do país.

Quanto a propriedade como direito real, a sua importância deve-se ao fato

que o titular da propriedade tem todos os poderes sobre o seu bem, podendo,

portanto, usá-lo, respeitando sempre sua finalidade, fruí-lo e dispor, como bem lhe

aprouver.

Nesse sentido, o magistério de Pontes de Miranda

, para quem a

propriedade, como domínio, “é o direito limitado, quanto ao conteúdo, mas, dentro

dêsse, ilimitado, poder sôbre a coisa”

Consoante Carlos Roberto Gonçalves

, o reconhecimento do direito de

propriedade somente pode ocorrer quando o seu exercício estiver em consonância

“com as suas finalidades econômicas e sociais e de tal modo que sejam

preservadas, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna,

as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem

como evitada a poluição do ar e das águas”.

Daí porque, definir direito de propriedade na atualidade não é o mesmo

que se tinha no passado, quando, aliás, a aquisição era feita de forma, também,

bem diversa. Basta se ter em mente que o próprio direito civil tem recebido um

novo predicado, constitucional, para demonstrar que o mesmo deve ser interpretado

segundo a Carta Magna, inegavelmente, social

O direito de propriedade encontra-se no Livro do Direito das Coisas, no

nosso Código Civil, nomenclatura essa que não expressa adequadamente o direito

protegido

. Isso porque, coisa é “tudo que carece de personalidade ou não é

Carlos Ari Sundfeld, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, Coordenadores: Adilson Abreu Dallari e

Lúcia Valle Figueiredo, São Paulo: RT, 1987, p. 01.

Op. cit., Tomo XI, p. 30.

As limitações são estudadas pormenorizadamente no título “Limitações”.

“Principais Inovações no Código Civil de 2002”, São Paulo: Saraiva,2002, p. 8.

Gabriel Menna Barreto von Gehlen critica a locução “direito civil constitucional”, por entendê-la

equívoca, eis que impossível um “direito civil inconstitucional”. A crítica, entretanto, não demonstra o

verdadeiro sentido da locução, que deve ser a interpretação do direito privado com a socialização

preconizada na nossa Constituição Federal (Op. cit., p. 184).

“Na Alemanha usa-se a designação ‘Sachenrecht’ que significa, traduzindo literalmente, ‘Direito

das Coisas’” (José de Oliveira Ascensão, in “Direito Civil Reais”, op. cit., p. 16).

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

pessoa”

. Mas, para Luiz da Cunha Gonçalves

, essa definição é demasiadamente

ampla. Porém, discorda-se do insigne mestre português, pois não se pode acolher o

seu argumento de que tal definição expressa apenas o conceito físico, não o

jurídico.

Com efeito, justamente por ser coisa tudo que não tenha personalidade

ou não é pessoa, como bem define o Código Civil português, é que não se pode

admitir como sendo o direito protegido o das coisas, que abrange também o que não

tem valor econômico, em face de sua impermutabilidade, inocupabilidade e

inexauribilidade

. Parece mais coerente que o direito, no caso, fosse nomeado de

“direito dos bens”, pois bem é espécie do gênero coisa, distinguindo-se, justamente,

por ter valor econômico

e, mormente, ser a única classe protegida no referido livro

do nosso Código Civil.

Mais, poderia o Código Civil definir o que é protegido pelo referido livro,

evitando-se as diversas opiniões e decisões que se verifica na jurisprudência, acerca

do alcance deste “direito” para proteção, inclusive, da posse

O direito das coisas também é conhecido como direitos reais, o que pode

parecer um equívoco, por se ter no direito das coisas o estudo das normas que

regulam um direito privado, o que não impede que os direitos reais sejam tratados

em outros ramos do direito, como o usufruto vidual no direito de família, a

propriedade pública e as servidões administrativas

José de Oliveira Ascensão

, ao analisar o problema, divide em direito

institucional e direito comum, abrangendo aquele as normas que disciplinam um

ramo do direito específico, v.g., direitos reais, e o outro “constitui como que um

património aberto à disposição de todos os ramos institucionais do direito, que a ele

necessariamente recorrem na disciplina das instituições a que se reportam”.

Como era conceituado no artigo 369 do revogado Código Civil português de 1833, sendo que no

hodierno Código Civil português, coisa é “tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas”,

consoante a noção dada pelo seu artigo 202º, 1.

Op. cit., p. 150.

Critérios utilizados de forma inversa por Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., p.150, para definir coisa

como direito subjetivo, portanto, com definição jurídica.

Aliás, é justamente o estímulo econômico que representa a propriedade individual a razão do seu

direito, pois, de outra forma, não haveria motivo para se ter interesse na aquisição de bens.

É o que se constata na divergência jurisprudencial sobre a admissibilidade de posse de direitos

pessoais, ora não admitindo (RTJ 113/138), ora aceitando (RT 659/67) .

José de Oliveira Ascensão, in “Direito Civil Reais”, op. cit., pp. 21/23.

Ibidem, p. 22.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Arruda Alvim

, aliás, afirma ser necessária “uma revisão do conceito que

se tem de coisa”, pois corrente elétrica e calor, apesar de serem equiparadas a

“coisas”, para fins penais, não se encaixam no regime dos direitos reais, que tem

“coisa” como conceituada no direito civil, e o que não se encaixa neste conceito,

deve ser equiparado, sem, entretanto, subsumir-se ao regime dos direitos reais.

Conclui o autor que o “ponto-limite para a definição de coisa” está relacionado com a

possibilidade de posse, o que, para a energia, somente se verifica na hipótese dessa

ser usufruída a título de propriedade, e que possibilita a tutela possessória, v.g., o

direito de uso de linha telefônica.

O direito romano distingue “res” (coisa) de “bona” (bens) como sendo o

primeiro tudo sobre o que recai o direito, por ter valor econômico, enquanto o

segundo é o conjunto dos elementos ativos e passivos da herança, ou, fora da

sucessão, o que restasse depois de subtraídas as dívidas. Hodiernamente, bem

compreende coisa, embora essa seja apenas bem corpóreo

, enquanto aquela

possa ser tudo com valor econômico, objeto de direito subjetivo.

Ao tratar da noção de bem, Pontes de Miranda

, demonstra ser a mesma

objeto do direito de propriedade, “mais estreita que a noção de objeto de direito, a

que corresponde o conceito de bem da vida, mais largo”, reservando ao bem coisa

imóvel ou móvel como objeto do direito de propriedade.

A origem da propriedade não é algo que se tenha como justa, mas,

inegavelmente, indispensável à vida, mormente econômica, daí ser um dos direitos

individuais, assegurado nas constituições desde outrora.

A propriedade é um direito que se define em vários ramos da ciência do

direito, vezes de forma ampla, outras de forma restrita. Assim, encontramos a

propriedade tratada na Carta Magna, no Direito Civil, no Direito Administrativo, no

Direito Tributário e no Direito Penal.

“Breves Anotações . . .”, op. cit., pp. 39/40.

No direito português há previsão expressa (artigo 1302º do Código Civil português: “Só as coisas

corpóreas, móveis ou imóveis, podem ser objecto do direito de propriedade regulado neste código”)

quanto aos bens que são passíveis de propriedade, não se aplicando aos bens incorpóreos, embora

haja determinação (artigo 1303º do Código Civil português: “1. Os direitos de autor e a propriedade

industrial estão sujeitos a legislação especial. 2. São, todavia, subsidiariamente aplicáveis aos

direitos de autor e à propriedade industrial as disposições deste código, quando se harmonizem com

a natureza daqueles direitos e não contrariem o regime para eles especialmente estabelecido”) para

aplicação subsidiária das disposições do código à propriedade intelectual, desde que não

características da propriedade, pois aquele não é absoluto como direito real.

Op. cit., Tomo XI, pp. 14/15.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Neste estudo, a propriedade deve ser analisada de forma mais restrita e

no campo do direito privado, embora seja no direito público que se encontra uma

atenuação de forma mais incisiva ao direito de propriedade, o que levou ao tema

desse estudo, necessitando, portanto, de uma consideração.

Para tanto, o direito de propriedade passa a ser estudado de forma

pormenorizada, com a análise dos tópicos, individualmente, que se mostram mais

importantes ao desenvolvimento do presente trabalho.

Antes, entretanto, importante lembrar que o individualismo imperava até

meados do século passado, o qual tem como base o direito para o indivíduo,

exigindo que a ordem jurídica seja estabelecida tendo como fim em si a pessoa, não

sendo essa meio. Portanto, a fonte do direito era o direito individual, que antecede a

tudo

2.1. Breve histórico no Direito Brasileiro

O direito à propriedade vem assegurado à pessoa, de forma individual

No início da cultura romana, a propriedade era da cidade ou de “gens” (grupos de

famílias), que lhes assegurava uma porção de terra restrita a meio hectare

. Assim,

o direito romano assegurava que as terras pertenciam a “gens”, ou família,

administradas pelo seu “pater”

Era a propriedade quiritária a expressão absoluta do direito de

propriedade no direito romano, permitida somente aos cidadãos romanos, que se

adquiria “pela mancipatio (imóveis) e traditio (móveis), assim como gozava de

Anacleto de Oliveira Faria, in “As Alterações do Contrato . . .”, pp. 35/37. No mesmo sentido,

Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., pp. 3/5, asseverando que no direito moderno não mais pode

subsistir esse princípio, que cede lugar à socialidade.

O direito à propriedade é um dos quatro direitos individuais surgidos com a Revolução Francesa e a

Independência Americana, no século XVIII, também conhecidos como “jurídicos” ou “negativos”, pois

impingiam ao Estado o que não deveria fazer.

Diana Coelho Barbosa, in “A Função Social da Propriedade”, Direito, São Paulo: Max Limonad, p.

112.

Fábio Konder Comparato, “Direitos e Deveres Fundamentais em Matéria de Propriedade”, op. cit.,

p. 91.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

proteção pela rei vindicatio”

Vem do Cristianismo a contribuição para assegurar o direito de

propriedade como “uma espécie de utilização da coisa, que se concedia aos homens

para distribuí-la e fazer com que os demais membros da sociedade também dela se

aproveitassem”

No Brasil, este direito foi assegurado na Constituição, como garantia de

liberdade individual, sob duas naturezas, direito subjetivo e instituto jurídico,

permitindo não apenas a proteção da propriedade contra os que pretendam ofender

aquele direito, mas também evitar que o legislador suprima este instituto ou o

desconfigure na sua essência

Antes, entretanto, ao tempo do Brasil-Colônia, havia a concessão de

sesmarias

e cartas de data, pelas quais as terras não demarcadas e cultivadas

revertiam à Coroa, que lhes redistribuías aos que dessem às mesmas destino

produtivo

. A utilização da terra, de forma efetiva, também foi ressaltada na Lei

Imperial 601, de 1850, e no seu Regulamento 1318, de 1854, tratada como a Lei de

Terras, ou Lei de Terras e Imigração, ou ainda, Lei de Terras Devolutas

. Aliás,

segundo Maria Madalena Ribeiro Pinto, foi por meio desta legislação que se passou

a ter a possibilidade de titulação da propriedade no Brasil, com a regulamentação da

discriminação e a legalização dos imóveis particulares.

Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., p. 16. O mesmo autor nos informa da propriedade bonitária

(criada pela jurisprudência como proteção a quem não tinha a transferência por ato formal); seguida

da propriedade provincial (imóveis situados nas províncias e transmitidos a particulares mediante um

preço); a propriedade peregrina (situação de fato protegida pelo Estado, análoga à quiritária); e a

propriedade do “jus gentium” (permitindo o acesso à terra pelas camadas mais pobres).

Luiz Roldão de Freitas Gomes, “O Estatuto da Propriedade perante o Novo Ordenamento

Constitucional Brasileiro”, Rio de Janeiro: Revista Forense, vol. 309, jan/fev/mar/1990, p. 26

Ibidem, p. 93

Sesmaria: Concessão feita a particular “das terras ainda não apropriadas e, mesmo, de

construções abandonadas ou em ruínas, para o fim de terem efetiva e eficiente aplicação à produção

da riqueza.”, e recebiam esse nome por ser o particular obrigado a pagar a sexta parte dos frutos

colhidos, a sesma ou sesmo. (São Paulo: Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 68, pp. 477/478).

Laura Beck Varela, por seu turno, trata a sesmaria como “espécie de concessão dominial régia que

tinha no cultivo seu fundamento, fundamento que atesta sua profunda aderência ao real, sua

participação no regno d’effetività, em consonância com a realidade proprietária ilustrada por Grossi.

Concessões dominiais, eram as sesmarias propriedade pública, patrimônio da Coroa portuguesa, que

cedia aos particulares uma forma de domínio matizada por deveres jurídicos os mais diversos, desde

a obrigação de cultivar determinados produtos na terra até limitações quanto à criação de gado e

quanto à extensão da área” (“Das Propriedades à Propriedade”, “A Reconstrução do Direito Privado –

Reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado”,

organizadora Judith Martins-Costa, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 750)

O caráter de função social desde então observado

Maria Madalena Ribeiro Pinto, dissertação de mestrado “O PROFISSIONAL COM PROCURAÇÃO

PÚBLICA COMO RESPONSÁVEL TÉCNICO PELO CADASTRO IMOBILIÁRIO PARA FINS DE

REGISTRO PÚBLICO”, do Programa de Pós-Graduação em Engenharia Civil, área de concentração

em Cadastro Técnico Multifinalitário, da Universidade Federal de Santa Catarina, Capítulo 3, 2001

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Esta Lei Imperial regulamentou o direito que vinha assegurado no Brasil

por meio da Constituição Imperial de 1824, art. 179, nº XXII

. Assim, apenas na

hipótese de o bem público exigir o uso da propriedade privada, é que havia uma

limitação à propriedade, mas sempre cabendo a seu titular uma prévia indenização.

Essa mesma concepção foi reiterada na nossa primeira Constituição da

República, de 1891, consoante art. 72, § 17

, tendo-se, entretanto, a primeira

alteração no tratamento tradicional da propriedade, passando essa sobre minas e

jazidas a sofrer uma diferenciação, atenuando o direito de uso.

A Constituição de 1934 foi inovadora no tratamento da propriedade, pois,

pela primeira vez, passou a ser exigida da propriedade a função social, consoante

artigo 113, nº 17

. As minas e demais riquezas do subsolo, além das quedas

d’água, nesta Constituição Federal, passaram a constituir propriedade distinta da

propriedade do solo, visando a exploração e aproveitamento industrial daquelas com

autorização do Governo Federal

“Art.

179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por

base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio,

pela maneira seguinte.

(. . .)

XXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente

verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do

valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se

determinar a indemnisação.”

“Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

(. . .)

§ 17 - O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por

necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.

As minas pertencem aos proprietários do solo, salvas as limitações que forem estabelecidas por lei

a bem da exploração deste ramo de indústria.”

“Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos

termos seguintes:

(. . .)

17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou

coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-

á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra

ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o

bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.”

Art 119 - O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das águas e da

energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização ou concessão federal,

na forma da lei. § 1º - As autorizações ou concessões serão conferidas exclusivamente a brasileiros

ou a empresas organizadas no Brasil, ressalvada ao proprietário preferência na exploração ou co-

participação nos lucros.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Porém, na Carta Magna de 1937, o direito de propriedade, embora

mencionado, teve seus contornos remetidos à legislação infra-constitucional,

conforme art. 122, nº 14

Mais uma vez, na Constituição Federal de 1946, assegurando o direito de

propriedade, a função social atenuou esse direito, com permissão à legislação

infraconstitucional estipular uma melhor e justa distribuição da propriedade, art.

147

. Outra hipótese nessa Constituição de o direito de propriedade ser atenuado

ocorria apenas no caso de interesse público, por meio da desapropriação,

entretanto, com prévia e justa indenização em dinheiro, art. 141, § 16

. Aliás, foi

nessa Constituição que pela primeira vez teve o legislador a preocupação em

indenizar o titular da propriedade, no caso de desapropriação, em dinheiro. A

possibilidade de intervenção estatal, no caso de domínio econômico, também

representava uma limitação ao direito de propriedade, art. 146

Em nossa Constituição de 1967, restou mantido o direito de

propriedade

, igualmente com a previsão de desapropriação em caso de

“Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à

liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

(. . .)

14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública,

mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe

regularem o exercício;”

“Art 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com

observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual

oportunidade para todos.”

“Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade,

nos termos seguintes:

(. . .)

§ 16 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou

utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso

de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da

propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a

indenização ulterior.”

“Art 146 - A União poderá, mediante lei especial, intervir no domínio econômico e monopolizar

determinada indústria ou atividade. A intervenção terá por base o interesse público e por limite os

direitos fundamentais assegurados nesta Constituição.”

“Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a

inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

(. . .)

§ 22 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou

utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado

o disposto no art. 157, § 1º. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes

poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior.”

“Art. 157 (...)

§ 1º - Para os fins previstos neste artigo, a União poderá promover a desapropriação da propriedade

territorial rural, mediante pagamento de prévia e justa indenização em títulos especiais da divida

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, bem como a distinção de

solo e subsolo para exploração das riquezas

. Também foram contempladas a

função social da propriedade, art. 157, III

, e a repressão ao abuso econômico

como princípio básico constitucional, art. 157, III

. Nessa Constituição a função

social foi erigida a princípio de ordem econômica e social.

Isso demonstra, consoante preleções de Manoel Gonçalves Ferreira

Filho

, que a propriedade não pode mais ser admitida como absoluta, mas sim,

deve a mesma ser tida com uma função eminentemente social, vedando o direito de

uso, gozo e fruição de forma egoística, em desacordo com o interesse alheio,

mormente o da sociedade.

Finalmente, encontramos na Constituição Federal hodierna a

continuidade à garantia do direito de propriedade, com especial proteção à função

social

, com a correspondência do exercício e destinação do direito de propriedade,

diante da sua conotação social. Essa função social é assegurada na Constituição

Federal para a propriedade em suas diversas espécies, v.g., bens materiais,

titularidade dos direitos sobre bens imateriais, urbana e rural, empresarial,

instituições financeiras e em todas as relações jurídicas que importem em direito de

propriedade, particular ou coletivo

pública, com cláusula de exata correção monetária, resgatáveis no prazo máximo de vinte anos, em

parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitação, a qualquer tempo, como meio de

pagamento de até cinqüenta por cento do imposto territorial rural e como pagamento do preço de

terras públicas.”

“Art 161 - As jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica

constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.”

“Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes

princípios:

(. . .)

III - função social da propriedade;”

“Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes

princípios:

(. . .)

VI - repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a

eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.”

“Comentários à Constituição Brasileira”, v. 3, São Paulo: Saraiva, 1975, p. 166

Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, in “A garantia da propriedade no direito brasileiro”,

Revista do Advogado, São Paulo: AASP, nº 76, junho de 2004, p. 35, asseveram que “não há, no

texto constitucional brasileiro, garantia à propriedade, mas tão-somente garantia à propriedade que

cumpre a sua função social”

Luiz Roldão de Freitas Gomes, “O Estatuto da Propriedade . . .”, op. cit., p. 31

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Ainda é permitida a perda, novamente, entretanto, somente em caso de

desapropriação por interesse público, arts. 5º, incisos XXII, XXIII e XXIV

. Observa-

se na vigente Carta Magna a função social como direito fundamental, art. 170, inciso

III

o que influencia muito mais a relatividade do direito de propriedade, pois não

poderá ser aquele direito suprimido.

A elevação da função social como direito fundamental na atual Carta

Magna, ao contrário da Constituição anterior, onde não tinha este caráter, deve-se

ao contexto político na época da promulgação de ambas as Constituições e o fim do

autoritarismo na promulgação da última, com os grupos sociais procurando firmar

suas bases, assumidas nos compromissos ao longo do período militar

É, também, na hodierna Constituição Federal que se verifica a separação

da propriedade urbana da propriedade rural, artigos 182 a 183 e 184 a 191,

respectivamente, tratando-as de forma diferenciada, a urbana cabendo ao Poder

Público municipal, por meio de lei específica, promover o desenvolvimento da

cidade, com o aproveitamento social dos bens imóveis que integram a cidade.

A propriedade rural, por outro lado, ficou a cargo da União, que se

encarrega de fazer com que a terra cumpra sua função social, distribuindo-a de

forma que o trabalho e cultivo sejam incentivados, inclusive assegurando usucapião

a quem trabalha a terra e não possui outro imóvel.

Não se pode olvidar que a nossa Constituição Federal vigente, com a

Emenda Constitucional nº 26, de 14.2.2000, assegurou como direito social, entre

outros, a moradia, o que influencia sobremaneira na concepção do direito de

propriedade, pois aquele supera o antigo conceito de propriedade, por ser um direito

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(. . .)

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade

pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os

casos previstos nesta Constituição;”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem

por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os

seguintes princípios:

(. . .)

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;”

Gustavo Tepedino, in “Temas de Direito Civil”, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 269/271.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

à propriedade visando à proteção da pessoa, portanto, um direito humano

. Vale

dizer, se a propriedade é utilizada como moradia, não se trata de um mero direito de

propriedade, mas um direito humano, diferente daquele que possui a propriedade

para outros fins que não o de moradia. Daí a função social exigida pela Constituição

para a propriedade ser de suma importância, buscando sempre a preservação da

pessoa como elemento a justificar o direito de propriedade.

Na legislação infraconstitucional, encontramos no Código Civil de 1916, o

primeiro diploma legal a regular o direito de propriedade, em consonância com a

nossa primeira Constituição da República, de 1891. Ao proprietário o Código Civil

assegurou amplos direitos, oponíveis a todos, indistintamente, ainda que ignorassem

aqueles direitos. Mas, desde então, limitações também foram impostas ao direito

de propriedade

Fábio Konder Comparato, “Direitos e Deveres Fundamentais em Matéria de Propriedade”, op. cit.,

pp. 91 e 94. Mas não é qualquer propriedade que tem essa característica, como menciona Renan

Lotufo, na palestra mencionada.

Conforme vetusto Código Civil em: “Art. 554. O proprietário, ou inquilino de um prédio tem o direito

de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde

dos que o habitam.

Art. 555. O proprietário tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou reparação

necessária, quando este ameace ruína, bem como que preste caução pelo dano iminente.

Art. 559. O dono do prédio rústico, ou urbano, que se achar encravado em outro, sem saída pela via

pública, fonte ou porto, tem direito a reclamar do vizinho que lhe deixe passagem, fixando-se a esta

judicialmente o rumo, quando necessário. (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725,

de 15.1.1919)

Art. 561. O proprietário que, por culpa sua, perder o direito de trânsito pelos prédios contíguos,

poderá exigir nova comunicação com a via pública, pagando o dobro do valor da primeira

indenização.

Art. 572. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito

dos vizinhos e os regulamentos administrativos.

Art. 573. O proprietário pode embargar a construção do prédio que invada a área do seu, ou sobre

este deite goteiras, bem como a daquele, em que, a menos de metro e meio do seu, se abra janela,

ou se faça eirado, terraço, ou varanda.

Art. 578. As estrebarias, currais, pocilgas, estrumeiras, e, em geral, as construções que incomodam

ou prejudiquem a vizinhança, guardarão a distância fixada nas posturas municipais e regulamentos

de higiene.

Art. 582. O dono de um prédio ameaçado pela construção de chaminés, fogões, ou fornos, no

contíguo, ainda que a parede seja comum, pode embargar a obra e exigir caução contra os prejuízos

possíveis.

Art. 583. Não é lícito encostar à parede-meia, ou à parede do vizinho, sem permissão sua, fornalhas,

fornos de forja ou de fundição, aparelhos higiênicos, fossos, cano de esgoto, depósito de sal, ou de

quaisquer substâncias corrosivas, ou suscetíveis de produzir infiltrações daninhas.

Parágrafo único. Não se incluem na proibição deste e do artigo antecedente as chaminés ordinárias,

nem os fornos de cozinha.

Art. 587. Todo o proprietário é obrigado a consentir que entre no seu prédio, e dele temporariamente

use, mediante prévio aviso, o vizinho, quando seja indispensável à reparação ou limpeza, construção

e reconstrução de sua casa. Mas, se daí lhe provier dano, terá direito a ser indenizado.

Parágrafo único. As mesmas disposições aplicam-se aos casos de limpeza ou reparação dos

esgotos, goteiras e aparelhos higiênicos, assim como dos poços e fontes já existentes.”

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Algumas limitações originárias do referido Código Civil foram revogadas

por limitações mais amplas em legislações não codificadas. Como tais, bem como

contemplando outras, podemos citar os mais importantes, o Código de Águas

, o

Estatuto da Terra

, o Código Florestal

, a lei de proteção à fauna

, o Código de

Minas

, a lei de proteção ao patrimônio histórico

, a lei de proteção à pesca

100

, o

Código Brasileiro Aeronáutico

101

, o Estatuto do Índio

102

e, a lei de restrição à

aquisição de propriedade rural por estrangeiro

103

Inegável que desde a promulgação do antigo Código Civil existiram outras

leis

104

e posturas municipais

105

restringindo, igualmente, o direito de propriedade.

Mas foi com o advento no hodierno Código Civil que vislumbramos uma

limitação mais contundente ao direito de propriedade, como poderá ser verificado no

decorrer do presente estudo, onde as hipóteses atuais, bem como as adrede

existentes serão analisadas individualmente.

Não se pode olvidar, entretanto, que a guerra é um motivo para violar os

direitos, sobretudo o de propriedade, conforme menciona Grócio

106

2.2. Conceito

Antes de estudar o conceito, imperioso lembrar que a noção de

propriedade, em geral, pode ser aquela entendida como reserva de utilização e

usufruto do bem, com certa estabilidade, sem que haja a necessidade de um

exercício contínuo

107

Decreto nº 24.643/1934.

Lei nº 4504/1964.

Lei nº 4771/1965.

Lei nº 5197/1967.

Decreto lei nº 1985/1940.

Decreto lei nº 25/1937.

100

Decreto lei nº 221/1967.

101

Lei nº 7565/1986.

102

Lei nº 6001/1973.

103

Lei nº 5709/1971.

104

São as leis que tratam do meio-ambiente; das áreas de segurança perto de aeroportos e das

linhas férreas, entre outras.

105

Que tratam do uso e ocupação do solo, bem como do zoneamento, edificações e código de obras.

106

“Apud” Franz Wieacker, op. cit., p. 328.

107

R. Sacco, “La Proprietá”, Turin, 1968, p.7, “apud” Giovanni Tarello, México: Cultura Jurídica y

Política Del Derecho, Fondo de Cultura Econímica, p. 209.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Tem-se, assim, propriedade em vários sentidos, quais sejam, amplíssimo,

amplo e estritíssimo.

Pode-se asseverar que “em sentido amplíssimo, propriedade é o domínio

ou qualquer direito patrimonial”

108

, ultrapassando esse conceito o direito das coisas,

por ser possível a propriedade até mesmo de um crédito.

Em um sentido amplo, envolve a propriedade “todo direito irradiado em

virtude de ter incidido regra de direito das coisas”

109

Daí Pontes de Miranda

110

afirmar ser a propriedade em sentido

estritíssimo apenas o domínio.

Para o presente estudo, o conceito em sentido amplíssimo é o que se

mostra mais adequado, por se verificar que os direitos reais limitados também

conferem propriedade aos seus titulares, daí restringirmos o presente estudo aos

bens imóveis. Isso porque, apesar de o sentido estritíssimo ser utilizado neste

estudo como sinônimo de propriedade, e servir justamente para distingui-lo como

direito real dos demais direitos reais, verificar-se-á que o titular de um direito real

limitado, como o dono do prédio dominante na servidão, pode transferir o seu

domínio sobre esse direito real, ainda que não destacado do seu prédio.

Mais, devemos lembrar que o absolutismo da propriedade moderna não é

hodiernamente possível, embora o tenha sido durante décadas no passado, fruto de

uma época

111

Isso porque, a concepção principiológica do Direito Civil, que busca trazer

ao ser humano e a seu ambiente sustentável uma importância relevante no

ordenamento jurídico, acaba por exigir a revisão daqueles conceitos clássicos do

direito de propriedade

112

Embora o Código Civil vigente não conceitue o direito de propriedade,

como também não o fazia o código revogado, enumera os poderes inerentes ao

titular da propriedade, poderes esses que são conhecidos como elementos do

domínio, quais sejam, reivindicar, usar, gozar e fruir.

108

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, p. 9.

109

Idem.

110

Idem.

111

Paolo Grossi complementa este raciocínio, referindo-se ao fato de não mais podermos aceitar a

“propriedade” como um “modelo antropológico napoleônico-pandectista”, que se atinha apenas à

visão individualista e potestativa, e hoje com nova visão, alterando “os vínculos jurídicos entre

homens e coisas” (“apud” Laura Beck Varela, op. cit., p. 732).

112

Ricardo Arone, op. cit., p. 83.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Para Arruda Alvim

113

, podem-se conceber estes poderes sobre diversas

formas: (a) a soma de direitos; (b) instituto em que aparece de forma nítida, a ponto

de imprimir-lhe a característica mais marcante, a vontade do proprietário; (c) instituto

com destaque na pertinência; e, como fruto da doutrina mais recente, como (d) a

“sujeição de uma coisa a alguém, sujeição esta que sofre limites de duas ordens: o

direito de outrem (que concerne ao direito privado) e normas de direito público”, não

sendo essa incompatível com as demais.

Pontes de Miranda

114

acrescenta aos poderes constantes no Código Civil

vigente, o direito de ter

115

e possuir, bem como, o direito à substância do direito de

domínio, cabente ao dono da coisa se a mesma se encontra por direito com outrem,

como na hipótese de usufruto

116

Reiterando, apesar de nosso Código Civil vigente, assim como o

revogado, não conceituar o direito de propriedade, como, de forma genérica, o faz o

Código Civil italiano, ao dar a noção de bem

117

, apresenta o conteúdo deste direito,

elementos, no que se assemelha à legislação européia

118

Porém, conceituar propriedade não é tarefa tão difícil, quando analisados

os poderes do proprietário assegurados nos artigos 524 e 525 do vetusto Código

Civil

119

. Depreende-se desses dispositivos legais que propriedade é o direito que

alguém tem sobre determinada coisa

120

, podendo usá-la, tirando da coisa toda a sua

utilidade, sem alterar a sua substância; gozá-la ou frui-la, tirando-lhe os rendimentos

113

“Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 42.

114

Op. cit., Tomo XI, p. 32.

115

Tença, nas palavras do mesmo autor e op. cit., p. 29, que representa menos do que a posse

116

Esse direito à substância do direito de domínio, permite ao dono da coisa, quando cessam as

limitações e restrições, como diferencia Pontes de Miranda, o restabelecimento de sua plenitude na

coisa, ou, se não mais existir a coisa, por culpa de quem a tinha precariamente, o direito às ações

competentes.

117 “Art. 810. Nozione – Sono beni lê cose Che possono formare oggetto di diritti”.

118 Apenas para citar algumas, o Código Civil português, artigo 1305º - “O proprietário goza de

modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem,

dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas”; Código Civil espanhol,

artigo 348 – “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que

las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa

para reivindicarla ”.

119 Artigos 1228 do novel Código Civil.

120 Entenda-se como tal, para o Direito, a noção econômico-social, não a naturalística ou física,

consoante Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, p. 15. Ressalte-se que a função econômica da

propriedade busca, primordialmente, fomentar “o interesse de um indivíduo pelo gozo de um bem”, e

com isso, preservando o bem, evitando-se que o mesmo desapareça (Ricardo Luis Lorenzetti,

Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 99). No direito

português, a princípio, temos a noção física, consoante artigo 1302º, do Código Civil luso. Mas,

analisando-se referido dispositivo com o artigo 202º do mesmo Diploma Legal (citado na nota de

rodapé 54), verifica-se que a noção de coisa também é a econômica-social.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

que a mesma possibilite; e dispor da mesma, consumindo-a ou alienando-a, bem

como, reclamá-la de quem injustamente a possua, direito de reivindicação (seqüela).

Esses são os direitos fundamentais do titular da coisa

121

122

Entretanto, não se pode exigir a reunião de todas essas faculdades que o

proprietário detém para aceitarmos a existência da propriedade. Com efeito, em

algumas situações não haverá a conjunção de todos esses direitos, mas continuará

existindo o direito de propriedade, como ocorre, v.g., quando há usufruto, que

assegura um direito residual.

Mas, devemos recordar que este conceito vem ao encontro da

propriedade individual, coincidindo com a clássica “plena in re potestas”

123

romana,

que coaduna com a noção de propriedade privada plena

124

. É o domínio, como

império exclusivo e absoluto sobre o bem, direito de propriedade no sentido estrito e

mais completo

125

Daí o clássico conceito de propriedade, onde não há limites para o

exercício deste direito, pleno e absoluto, sendo o mesmo o mais amplo dos direitos

reais, ou seja, um direito subjetivo oponível a todos

126

. Esse conceito deriva das

faculdades que o proprietário tem sobre a coisa, o “jus utendi”, “fruendi”e “abutendi”,

além da “rei vindicatio”. Deve-se, ainda, somar-se a esses o “ius possidendi”, a qual

possibilita, na prática, o exercício das três primeiras faculdades, e que vem prevista

no Código Civil argentino, em seu artigo 2513

127

Esse “ilimitado” poder sobre a propriedade, assegurado ao seu titular, até

o século XIX, possibilitava, de forma legítima, que o mesmo abusasse do seu direito

de propriedade, sendo o titular um sacerdote no altar em que se encontrava a

121

Não se tratam apenas de características do direito de propriedade, espécie, mas sim,

características que advém do direito real, gênero, portanto, não exclusivo da propriedade. Josserand

(op. cit., pp. 18/19), demonstra que o absolutismo é característica, sendo, entretanto, o direito de

seqüela uma diferença do direito real do direito pessoal, como conseqüência de sua concepção.

122

Os mesmos poderes ao titular da propriedade são conferidos no direito espanhol, artigo 348 do

Código Civil (v. nota de rodapé 118); no direito italiano, artigo 832 do Código Civil (“Contenuto del

diritto – Il proprietario há diritto di godere e disporre dele cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti

e con l´osservanza degli obblighi stabiliti dall´ordinamento giuridíco. ”); no direito colombiano, artigo

669 do Código Civil – (“El domínio (que se llama también propriedad) es el derecho real en una cosa

corporal , para gozar Y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.

La propriedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedade”).

123

Poder pleno sobre a coisa.

124

Hoje limitada, apenas, pelo interesse público, na forma da lei, especialmente a Constituição

Federal.

125

Conforme Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., p. 21.

126

Na atualidade não é a propriedade um simples “jus”, mas sim um “munus” (direito-dever), a fim de

atender uma função social.

127

Nestor Jorge Musto, op. cit., Tomo 1, pp. 392/393.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

propriedade

128

. Assevera Arruda Alvim

129

que o individualismo era condizente com a

época, decorrente do contexto intelectual e ideológico, o que fez com que o Papa

Leão XIII propugnasse na Encíclica “Rerum Novarum” a defesa do direito de

propriedade conforme a natureza do homem, eis que esse antecede ao Estado,

devendo, portanto, ser priorizado. Defendia esse Papa a propriedade privada,

opondo-se ao socialismo e ao comunismo

130

Arruda Alvim

131

afirma, ainda, que com a evolução dos tempos e com a

admissão de um fim social da propriedade, o Papa Pio XI, na Encíclica do

Quadragésimo Ano, “deixa surpreender nas entrelinhas o esboço de uma visão

social da propriedade, reafirmando a necessidade de o Estado reconhecê-la e

defendê-la, porém em função do bem comum”.

O Papa João XXIII

132

, por sua vez, com a “Mater et Magistra”, da década

de 60, afirmou ser “pouco estabelecer que todo homem tem o direito natural de

possuir, privadamente, bens próprios, mesmo os de produção, se, ao mesmo tempo,

não for feito tudo para que o uso desse direito se estenda a todas as classes

sociais”, com a defesa de que “essa função mergulha as suas raízes na própria

noção do direito de propriedade”.

Nestor Jorge Musto

133

, citando a doutrina de João Paulo II, resumindo a

posição cristã sobre a propriedade, afirma ser essa um direito natural da pessoa

humana, devendo ser reconhecido a todos esse direito; não absoluto e nem se

encerra em si mesmo; e por ter um destino universal, os bens da terra devem ser

usados por todos, de forma eqüitativa, aproveitando a todos; deve a propriedade

servir como desenvolvimento físico e espiritual de cada pessoa e sua família,

exercendo sua função responsável na sociedade e na economia, com o trabalho e

frutos, daí sua função social.

É a propriedade plena, quando todos os seus elementos se encontram

reunidos no titular da propriedade. Por outro lado, é propriedade limitada aquela que

não possui todos os elementos que a compõe, por ter um ou mais dos elementos

sido destacado para compor um novo direito real, de gozo ou de garantia.

128

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 45.

129

Ibidem, p. 41.

130

Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 114.

131

“Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 41.

132

“Apud” Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 114.

133

Op. cit., Tomo I, pp. 348/349.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

O direito de usar, gozar e dispor, no conceito clássico, não sofre qualquer

tipo de limitação, como se conhece na atualidade, onde o proprietário tem a

faculdade de, até mesmo, utilizar a coisa que lhe pertence em detrimento de outrem,

por mero espírito de emulação, sem qualquer vantagem econômico-social

134

Interessante o art. 544 do Código Napoleônico, que reiterava o conceito

de propriedade do Código Civil Francês de 1804, ao tratá-la como direito mais

absoluto, desde que não contrário à lei ou regulamentos, equívoco esse mantido no

hodierno Código Civil francês, conforme o também art. 544, inclusive com a mesma

redação.

Diz-se equívoco pelo fato de não ser possível algo mais absoluto, trata-se

de um pleonasmo. Mais, não é tão absoluto assim, haja vista a restrição contida na

parte final do referido artigo

135

Pode-se afirmar que a propriedade, como direito real que é, portanto

recaindo sobre a coisa de forma direta e imediata, exige de todos o respeito ao uso

e gozo da mesma, permitindo ao seu titular persegui-la (direito de seqüela), quando

injustamente retirada do seu proprietário.

Mas não são somente direitos que o titular da propriedade possui, como

visto alhures, possui, também, um feixe de “deveres”, desde que foi reconhecida a

função social da propriedade

136

Para Pietro Perlingieri

137

, os poderes ínsitos à propriedade são “de gozo,

de utilização e de disposição”, não sendo o primeiro e o último autônomos, portanto,

não essenciais do direito de propriedade. O mestre italiano considera a utilização

uma forma de gozo, quando se trata de utilização de bens que componham uma

sociedade. Diferente do gozo por parte de uma pessoa física, que não o faz por si,

mas sim por interposta pessoa, pois, de outra forma, estaria utilizando o bem.

Partindo-se do silogismo do professor italiano, pode-se imaginar a

situação dos bens que compõem uma sociedade de compra e venda de imóveis. A

disposição de tais bens, considerada, teoricamente, como uma faculdade do

134

Apesar de entender-se que o artigo 160 do Código Civil de 1916, de forma genérica, restringia

esse uso abusivo.

135

Anacleto de Oliveira Faria, op. cit., p. 304; Mesmo argumento utilizado por Marcel Waline (“apud”

Wilson de Souza Campos Batalha, “Loteamentos e Condomínios”, v. I, São Paulo: Max Limonad, p.

61).

136

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 46.

137

Op. cit., pp. 222/224.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

proprietário, na realidade, pode ser tida como a faculdade de fruição, na medida em

que busca, exatamente, tirar proveito do bem, como, aliás, objetivo da sociedade.

2.2.1. A posse como elemento do direito de propriedade

A posse, juntamente com o usar, gozar e fruir, são elementos do direito de

propriedade. Mas, antes de estudar o tema desse tópico, mostra-se necessária uma

breve explanação sobre a posse como um direito

138

. Com efeito, a natureza jurídica

da posse pode levar a soluções diversas.

A distinção entre o direito da propriedade e a posse, para Guillermo L.

Allende

139

, citando F. Mackeldey, reside que essa não depende da condição de

possuidor para dispor dela, enquanto a posse é física, portanto, não pode ser

transmitida quando perdida.

Para José de Oliveira Ascensão

140

, “A posse é uma realidade jurídica, que

tem como pressuposto uma realidade, ou situação de facto, mas que na sua

existência tem autonomia em relação a ela”, e que não tem como elementos o

“corpus” e o “animus”, mas sim como seus pressupostos, por serem esses

“essenciais numa fase inicial, mas podendo apagar-se na vida da situação jurídica,

que goza de relativa autonomia”

141

Deixando de lado a discussão sobre ser a posse um fato ou um direito,

por se adotar a tese antiga de ser a posse um direito, eis que é um interesse

juridicamente protegido

142

, basta verificar se é um direito pessoal ou um direito real.

A posse já era protegida no direito romano, por meio de um remédio

jurídico conhecido como “exceptio rei venditae et traditae”, pela qual o possuidor

estancava a pretensão do antigo proprietário de lhe retomar a coisa. É a posse

138

Para o direito romano, a posse, em sentido genérico, era o exercício da senhoria, ou seja, o

domínio, protegida pelo direito. Para Savigny, “a posse é fato quanto às sua essência e direito

quanto aos resultados – é simultaneamente fato e direito” (“apud” Laura Beck Varela e Marcos de

Campos Ludwig, op. cit., p. 801).

139

Op. cit. 21.

140

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 80.

141

Ibidem, p. 105.

142

Rudolf von Ihering, “apud” Orlando Gomes, in “Direitos Reais”, 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense,

1998, p. 28.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

inferior à propriedade, daí ser a mesma protegida de forma provisória, preparando a

questão judicial para a propriedade.

Essa, aliás, a posição adotada pelo autor do Código Civil, quando da

exposição de motivos

143

, ao afirmar que a

“posse, então, não se pode definir como o exercício da propriedade.

Nem mesmo conviria dizer que é o exercício de faculdade inerente à

propriedade. A posse não é o exercício da propriedade ou de

qualquer outro direito. Ela simplesmente é um estado de fato que se

assemelha ao exercício da propriedade: o possuidor tem um

comportamento análogo ao de quem exerce posse peculiar ao

domínio, ou de outro direito real à substância da coisa. O possuidor

comporta-se ‘como se’ fosse titular de um direito real (diferente da

posse”).

Parece que a posse deve ser considerada como um direito real,

provisório

144

, ou um direito real provisional

145

, eis que permite a seu titular não uma

prestação, como ocorre no direito pessoal, mas sim, o exercício de um direito sobre

a coisa, por meio de medidas protetivas.

Embora se admita a posse como um direito real, não há como considerá-

lo na essência de tal direito, daí adotar-se, como Carlos Alberto da Mota Pinto, a

provisoriedade do direito real na posse. Isso porque, não é concebível um direito

real que depende de um fato, portanto, não passível de registro, que impede o

conhecimento de todos sobre a sua existência, como forma de respeito ao referido

direito, aí a razão da existência do princípio da publicidade

146

Como bem observado por José de Oliveira Ascensão

147

, ao comentar o

artigo 1º da Lei de Registro Predial de Portugal, “o registo predial destina-se

essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a

143

“Apud” Luiz Roldão de Freitas Gomes, “Notas sobre o ‘Direito das Coisas’ no Projeto do Código

Civil”, Artigo na Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Doutrina e

Jurisprudência, nº 45, Outubro/Dezembro 2000, p. 62.

144

Conforme as preleções de Carlos Alberto da Mota Pinto, “apud” Álvaro Moreira e Carlos Fraga,

op. cit., p. 127.

145

Classificação quanto ao objeto, adotada por Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, p. 60.

146

Carlos Alberto da Mota Pinto, “apud” Álvaro Moreira e Carlos Fraga, op. cit., p. 128/129,

entretanto, define como provisório o direito real de posse, por ser um direito que independe da

“circunstância de se saber quem é o titular do direito real sobre a coisa que está na esfera do

possuidor. A proteção possessória é provisória, porque só actua, enquanto não for definitivamente

apurado quem é o autêntico titular do direito real sobre a coisa”. Porém, para nós, a inexistência de

registro implica inoponibilidade “erga omnes”, existindo apenas um direito pessoal entre as partes

(STJ-3ª Turma, REsp. 1242-RO, Rel. Ministro Gueiros Leite, por maioria, DJ 11.06.1990, p. 5355).

147

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 335.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

segurança do comércio jurídico imobiliário”, embora o mesmo autor critique o fato de

ser o registro exclusivo dos prédios. Entretanto, o registro não se sobrepõe ao

direito de usucapião, seja qual for a publicidade da situação da coisa

148

Lafayette Rodrigues Pereira

149

, por outro lado, não aceita posse como um

direito real, apenas um fato, protegido pelo direito, representado pela disposição

física do bem, com a intenção de dono. O mestre de outrora tinha a posse com vida

própria e independente, subsistindo junto ou sem o domínio. Importante lembrar que

a obra desse mestre é do século XIX, quando ainda não existia uma legislação

codificada, nem mesmo vivia-se como República, e, mormente, era incipiente a

teoria de Ihering, o que, com certeza, pode ter influenciado a obra em apreço. Daí,

portanto, a posição adotada pelo mestre ao considerar posse um direito, mas não

real.

Mesma posição é adotada por José de Oliveira Ascensão

150

, embora esse

autor mencione que a “posse era um direito real no domínio do Código de 1867, pois

o art. 504º autorizava a acção de restituição da posse, não só contra o esbulhador

como contra qualquer terceiro para quem o esbulhador houvesse transferido a coisa

por qualquer título. Tínhamos aqui perfeitamente desenhada a inerência, própria do

direito real”

151

A posse, no nosso direito, mantém-se fiel à teoria de Ihering

152

, teoria

objetiva, conforme artigo 1196 e seguintes do Código Civil vigente, qual seja, de ser

considerado possuidor aquele que se comporta como proprietário, com o exercício

de algum dos poderes inerentes a essa condição, é a exteriorização da propriedade,

por ser o direito de possuir um elemento indispensável àquela.

Adquire-se a posse desde o momento em que se inicia o exercício de um

dos poderes da propriedade, como se proprietário fosse, consoante artigo 1204 do

Código Civil vigente.

Daí ser necessário ter-se como posse a que se refira “a coisa material,

corpórea e tangível, que é o objeto material do direito das coisas”

153

, acrescido de

“utilidade para a satisfação de comportarem interesse econômico, motivador de sua

148

Ibidem, pp. 382/383.

149

Op. cit., pp. 22/29.

150

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 12.

151

Ibidem, p. 130.

152

A qual, mantendo os elementos previstos desde o direito romano, “corpus” (material) e “animus”

(intencional), aceita a existência de posse com o exercício de qualquer um desses elementos, o que

se contrapõe à teoria de Savigny, que exige a conjugação dos dois elementos.

153

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 40.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

apropriação”, juridicamente possível dessa apropriação, e com possibilidade de

gestão econômica

154

Não há a necessidade de a posse ser titulada

155

, apenas sendo

necessário um justo título

156

quando invocado um determinado tipo de usucapião,

podendo, aliás, ser até mesmo violenta a posse

157

Por outro lado, cessa a posse quando o seu titular não mais se comportar

como proprietário, ou deixar de exercer os poderes inerentes à propriedade,

conforme artigo 1223 do nosso Código Civil

158

Esse conceito, que se apura do nosso Código Civil, entretanto, não é

aceito como correto por Luiz da Cunha Gonçalves

159

, por entender o jurista

português que “o exercício de qualquer dos poderes do proprietário não é suficiente

para constituir posse”, isso porque, “posse é o poder de facto exercido por uma

pessoa sôbre a cousa, normalmente alheia ou pertencente a dono ignorado ou o não

tem dono, relação tutelada pela lei e em que se revela a intenção de exercer um

direito por quem não é titular dêle, embora êste direito não exista, nem tenha que ser

demonstrado”.

Recordando Josserand

160

, verifica-se que em tempos primitivos, a “toma

de posesión” era a única forma de alguém se apropriar de uma coisa, considerando-

se dono com exercício de seus direitos sobre a mesma.

154

Ibidem, p. 41.

155

Como ensina José de Oliveira Ascensão (“Direito Civil Reais”, op. cit., pp. 95 e 98), “Título, para o

direito, é o facto ou conjunto de factos de que uma situação jurídica tira a sua existência ou modo de

ser”, sendo presumida de boa fé a posse titulada, art. 1280º/2 do Código Civil português (“A posse

titulada presume-se de boa fé, e a não titulada, de má fé”), e como definição de boa fé, tinha-se o

disposto no art. 476º do Código Civil português de 1867 (“Posse de boa fé é aquela que procede de

título, cujos vícios não são conhecidos do possuidor. Posse de má fé é a que se dá na hipótese

inversa”).

156

“... a posse tem na sua origem um determinado negócio jurídico, que em abstracto é idóneo para

operar a transferência do direito, mesm que em concreto não o seja, porque inválido.” (José de

Oliveira Ascensão, “Direito Civil Reais”, op. cit., p. 96).

157

Interessante o tratamento dado à posse violenta no direito português, que tem como violenta para

sempre a posse iniciada com coação, embora tenha como pacífica a posse, para efeito de usucapião,

ainda que violenta a investidura na posse. É o que se denota da análise dos artigos 1261º (“1. Posse

pacífica é a que foi adquirida sem violência. 2. Considera-se violenta a posse quando, para obtê-la, o

possuidor usou de coacção física, ou de coacção moral nos termos do artigo 255º.”), 1295º/2 (“A

mera posse só será registada em vista de sentença passada em julgado, na qual se reconheça que o

possuidor tem possuído pacífica e publicamente por tempo não inferior a cinco anos”) e 1297º (“Se a

posse tiver sido constituída com violência ou tomada ocultamente, os prazos da usucapião só

começam a contar-se desde que cesse a violência ou a posse se torne pública”).

158

Nesse sentido, aliás, o magistério de Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., p. 415, citando a

legislação portuguesa.

159

Op. cit., pp. 406/407.

160

Op. cit., pp. 51/52.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Posteriormente, segundo o professor francês, com a evolução da

sociedade, observa-se que a apropriação de bens, pela posse, portanto, apropriação

de fato, cede espaço à apropriação de direito, propriedade.

Daí chegar Josserand à conclusão que a propriedade e a posse são

coincidentes, quando os bens estiverem em mãos dos legítimos proprietários. Mais,

a propriedade é uma posse de qualidade superior.

José de Oliveira Ascensão

161

, aliás, faz uma divisão de posse, posse

causal e posse formal, a primeira presente quando “há coincidência entre a

exteriorização e a titularidade substantiva”, a outra quando não há essa

coincidência, embora a defesa da posse seja assegurada a ambas as formas. Trata-

se de uma divisão entre a posse dos legítimos proprietários e a daqueles que não

são os proprietários.

Isso representa, para o mencionado jurista, que a posse é um elemento

da propriedade, embora mencione que, já na época, surgia uma nova tese, criada

por legisladores alemães e suíços, que defendia a posse como um direito a ser

protegido por si só, com independência em relação à propriedade

162

, que assegura

um direito de ação protetivo

163

ou uma de reconhecimento do domínio, diante do

prazo de posse

164

. Consigne-se que, para o direito português, por outro lado, a

posse é a presunção da propriedade

165

A posse, entretanto, no direito moderno

166

, passa a ter um novo conceito,

qualificada de posse-trabalho, que se concretiza com uma construção ou

161

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 75.

162

Op. cit., pp. 53/56.

163

O direito português admite que o domínio seja invocado para opor-se à posse em juízo, art.

1278º/1 do Código Civil português (“No caso de recorrer ao tribunal, o possuidor pertubado ou

esbulhado será mantido ou restituído enquanto não for convencido na questão da titularidade do

direito”, art. 1034º/1 do Código de Processo Civil português (“O réu pode, na contestação, alegar que

tem o direito de propriedade sobre a coisa, objecto da acção, e formular o pedido de reconhecimento

desse direito”), art. 1035º/1 do mesmo “Codex” (“Se o autor não impugnar o direito de propriedade

invocado pelo réu, é logo declarado improcedente o pedido do autor e procedente o do réu, ainda que

este não tenha contestado a posse daquele”), somente sendo remetida a questão do domínio para

outras vias quando não houver questionamento da posse, art. 1036º/1 do mesmo Código de Ritos

(“Se o autor impugnar o direito de propriedade invocado pelo ré e este não tiver contestado a posse

daquele, não podendo a questão de propriedade ser decidida no despacho saneador, o réu é logo

condenado no pedido formulado pelo autor, sem prejuízo do que venha a resolver-se a final quanto à

questão do domínio”).

164

A prescrição aquisitiva, conhecida no início do século passado como usucapião de trinta anos,

segundo Josserand (op. cit., p. 251).

165

Artigo 477 do Código Civil de 1833. No hodierno Código Civil português, a presunção é mantida,

consoante seu artigo 1251º, que dá a noção de posse como “o poder que se manifesta quando

alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito

real”.

166

No conceito clássico era apenas a simples ocupação

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

investimentos de caráter produtivo ou rural

167

, reduzindo-se o prazo de usucapião,

principalmente para esse tipo de posse, como se verificará com mais detalhe em

tópico próprio

168

No direito português, José de Oliveira Ascensão

169

dá notícia de uma

distinção entre posse útil

170

e posse, tratada na Constituição Federal do país irmão,

como um direito de gozo, ao contrário da “exteriorização do exercício de um outro

direito, e que tem o mesmo significado ainda que desacompanhada da titularidade

substancial desse direito”, devendo sempre ser o exercício de um direito sobre

coisa

171

, e desde que a “lei não exclua esta conseqüência”

172

Tem-se, ainda, que se consignar que a posse, dividida em direta e

indireta, representa a possibilidade de continuar a posse como elemento da

propriedade. Evidente que quando estivermos diante da posse direta, a condição de

possuidor e proprietário pode se confundir. Mas na posse indireta isso não ocorre,

embora não perca o proprietário o direito que lhe assegura a propriedade.

2.3 Características

A propriedade tem como características básicas, segundo Anacleto de

Oliveira Faria

173

, a realidade, o absolutismo

174

, a exclusividade e a perpetuidade

175

176

167

Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 8.

168

V. Prescrição Aquisitiva.

169

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 60.

170

Instituto esse muito criticado por José de Oliveira Ascensão, explicando que se trata de

propriedade de bens comunitários, “do Estado ou de comunidades (?), que são entregues a

colectivos de trabalhadores ou a comunidades locais”, como “base de desenvolvimento da

propriedade social (art. 90º/1)”, in “Direito Civil Reais”, op. cit., p. 483. Trata-se de um direito de gozo

sobre coisa alheia, no caso, bens de entidades públicas ou de comunidades (ibidem, p. 486).

171

Ibidem, p. 64.

172

Ibidem, p. 71.

173

“As Alterações do Contrato de Locação de Imóveis Residenciais Urbanos no Direito Brasileiro”,

op. cit., p. 305.

174

O absolutismo na propriedade, para Josserand (Op. cit. pp. 79/136), é considerado (a) quanto às

pessoas a quem pode opor-se, decorrente da qualidade de direito real, que assegura o direito de

seqüela; (b) quanto ao seu objeto, que alcança não somente o principal, mas também os acessórios,

alcançando o espaço aéreo sobre o bem imóvel, o subsolo e águas que ali se encontram; (c) quanto

a seus atributos, ou seja, usar, gozar e dispor; (d) quanto a duração, não se extinguindo enquanto

existir a coisa. Mas o próprio Josserand cita as restrições relativas ao espaço aéreo do imóvel,

decorrente dos regulamentos municipais, bem como, relativas ao subsolo, quanto às riquezas ali

existentes, incluindo a água, que pertencem ao Poder Público, indenizando o titular do solo, quando o

caso (op. cit., pp.112/116).

175

Carlos Alberto da Mota Pinto, “apud” Álvaro Moreira e Carlos Fraga, op. cit., p. 43/93, enumera

como características do direito real, aplicáveis ao direito de propriedade, a eficácia absoluta; o direito

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

A doutrina Liberal do Séc. XIX definia a propriedade como um direito absoluto,

exclusivo e perpétuo

177

É real, como adrede mencionado, por recair esse direito sobre a coisa de

forma direta e imediata, não dependendo o seu titular da participação de ninguém

para o exercício de seu direito

178

Planiol

179

critica essa parte da doutrina clássica, ao afirmar que o direito

real é uma relação jurídica estabelecida entre uma pessoa como sujeito ativo e todas

as outras pessoas como sujeitos passivos, vale dizer, não é uma relação entre a

pessoa e a coisa.

O absolutismo, como conferido pelo direito romano ao conceituar o direito

de propriedade, ainda que venha sofrendo atenuações, exige de todos

180

o respeito

ao direito do proprietário sobre o bem, que pode usar e gozar do mesmo livremente,

de seqüela ou de seguimento, como conseqüência da eficácia absoluta; direito de preferência ou de

prevalência, embora essa seja sobre os direitos reais de garantia; permanência; soberania, também

como conseqüência da eficácia absoluta; objeto certo e determinado. O autor, entretanto, confunde

características com conseqüências do direito, ao citar o direito de usucapião como característica.

176

Francisco Eduardo Loureiro, por seu turno, enumera como características da propriedade (a) a

realidade; (b) a plenitude; (c) a elasticidade; (d) a exclusividade; (e) a independência; (f) a

imprescritibilidade; (g) a perpetuidade; e, a tida como mais importante, (h) o princípio do “numerus

clausus” (op. cit., pp. 75/76).

177

Jean Carbonier, “Derecho Flexible – para una sociologia no rigurosa del Derecho”, prólogo y

traduccion por Luis Dilz-Picazo de la 2ª edicíon francesa, revisada y ampliada, Madrid: editorial

Técnos, 1974, p. 222.

178

Louis Josserand, op. cit. pp. 15/16, baseando-se nos juristas romanos, define como direito real

“una relacion entre una persona y una cosa, porque el titular de um derecho puede ejercitarlo y retirar

del bien sobre el cual pesa toda la utilidad que comporta, sin tener que pasar por la mediación de una

persona cualquiera”, e para direito pessoal, há necessidade de três elementos, quais sejam, sujeito

ativo (credor), sujeito passivo (devedor) e o objeto da dívida. O segundo elemento do direito pessoal

inexiste no direito real. Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., pp. 287/289, por seu turno, considera

incorreta, por defender que a todo direito subjetivo corresponde uma obrigação e, portanto, os direitos

reais também têm um sujeito passivo, embora indeterminado e com obrigação negativa, qual seja,

uma permanente abstenção, consistente “em não turbar, não lesar, não esbulhar a cousa pertencente

ao sujeito activo”, sendo determinado o sujeito quando alguém não cumpre a obrigação. O mestre

português vai mais além, criticando a definição de “relação imediata entre a pessoa e a cousa”, pois

isso somente é possível quando a propriedade é plena, não ocorrendo na hipótese de fracionamento,

v.g., enfiteuse, em que o sujeito ativo está em relação, também, com o titular do direito fracionado.

No mesmo sentido, Carlos Alberto da Mota Pinto, “apud” Álvaro Moreira e Carlos Fraga, op. cit., p. 32,

que considera o poder direto e imediato sobre a coisa uma “conseqüência jurídica do poder de impôr

aos outros uma abstenção e uma não ingerência na coisa que é objecto do direito”, não uma

realidade originária ou primária.

179

“Apud” Guillermo L. Allende, op. cit., p. 262.

180

Louis Josserand, op. cit. pp. 17/18, critica esta concepção dos personalistas, não reconhecendo no

direito real uma obrigação negativa dirigida a todos. Isso porque, conforme mencionado

anteriormente, “todos” é uma situação muito vaga, não se concebendo que alguém que desconhece

uma pessoa esteja obrigada a respeitá-la mesmo nem estando perto de seu direito. Pontes de

Miranda, op. cit., Tomo XI, p. 16, entretanto, considera, como sujeitos passivos no domínio e nos

demais direitos reais, todas as pessoas, “alter”.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

desde que não abuse desse direito. Assim, embora oponível a todos

181

, para o seu

exercício devem ser respeitados os limites impostos pelo nosso sistema jurídico.

Arruda Alvim

182

afirma que embora os direitos reais tenham outros

sujeitos jurídicos, esses “são indeterminados, e, em termos práticos, não há como

determiná-los, se os direitos reais estão sendo respeitados”, e somente com a

prática de um ilícito que desrespeite o direito real é que se individualizará o sujeito

passivo, anteriormente, de forma genérica, sendo todos

183

Isso representa o exercício direto sobre a coisa contra qualquer outra

pessoa, que tem um dever negativo de não turbar aquele direito, sendo esse a

diferença entre o direito real e o direito obrigacional

184

. Guillermino L. Allende

185

atribui à sociedade a figura do sujeito passivo dos direitos reais.

Esse absolutismo confere ao titular da propriedade o poder de usar e fruir

o bem como melhor lhe aprouver, desde que em consonância com a sua finalidade,

podendo, até mesmo, limitar o seu direito, com a constituição de outro direito real,

como, v.g., o usufruto.

Pontes de Miranda

186

assevera que o poder conferido ao dono da coisa

para alterá-la, destruí-la, ou aumentá-la, somente ocorre no mundo dos fatos, não no

mundo jurídico, e quando os fatos têm importância jurídica, atingindo, portanto,

relações jurídicas, os poderes do dono da coisa sofrem limitações por vizinhança ou

por limitações de direito público.

Mais adiante, o mesmo autor

187

ensina que a concepção absolutista, ao

entender que os direitos subjetivos poderiam conviver independentemente entre si,

sem jamais se encontrarem, e, portanto, sem restringirem um ao outro, mostrou-se

irreal, cedendo espaço à concepção relativista pura, que sustentava exatamente o

contrário, não havendo o direito subjetivo à propriedade, dentre outros, mas apenas

e tão-somente um direito reflexo do direito objetivo, ou seja, a propriedade existe no

mundo jurídico, não havendo o direito individual a ela, mas sim, a possibilidade de

se tê-la, pelo simples fato de existir, respeitando o interesse comum.

181

Para Grócio (“apud” Franz Wieacker, op. cit., p. 328), é o “domínio sobres as acções de outrem”.

182

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 46.

183

Assemelha-se o ato ilícito, no direito real, ao ilícito perpetuado no direito das obrigações, para

identificação do sujeito passivo, segundo, ainda, o mesmo autor, op. cit., p. 49.

184

Guillermo L. Allende, citando F. Mackeldey, op. cit., p. 21.

185

Op. cit., p. 261.

186

Op. cit., Tomo XI, p. 22.

187

Ibidem, pp. 25/26.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Finaliza o mestre com a terceira concepção, que permite o direito

subjetivo à propriedade, como previsto no absolutismo, mas limitando-o, sempre que

houver o encontro de direitos distintos, como defendido pelo relativismo, que prevê,

igualmente, a restrição ainda que inexista o conflito, mas sim, o abuso no exercício

do direito

188

, é a teoria do abuso do direito.

Anacleto de Oliveira Faria

189

assevera que o absolutismo é utilizado no

sentido técnico, para distinguir o direito real do obrigacional, o primeiro sem a

necessidade de intervenção de terceiro para exercício, o segundo exigindo a

participação da parte passiva para concretização.

Ontologicamente, dentre estes aspectos pelos qual o absolutismo se

manifesta, o que mais se destaca é o de conferir ao direito real uma “defesa

processual altamente qualificada”

190

Não obstante o direito real ter a característica de absolutismo, preferindo,

como regra, ao direito pessoal, não é menos verdade que a lei pode definir um

direito pessoal superior ao direito real, como ocorre com o Código Tributário

Nacional, em seu artigo 186, quando o crédito trabalhista e o tributário preferem a

um mútuo garantido por hipoteca

191

Guillermo L. Allende

192

define direito real como um direito absoluto, com

conteúdo patrimonial, cujas normas são na essência de ordem pública, que vincula

uma pessoa e uma coisa de forma imediata, mas que exige a publicidade a obrigar a

todos, como sujeito passivo, a absterem-se da prática de qualquer ato contrário aos

direitos do sujeito ativo, sob pena de sofrer as ações reais, cabíveis para perseguir

ou exercer o direito de preferência. É a relação jurídica imediata e direta entre a

pessoa e a coisa

193

José de Oliveira Ascensão

194

define direitos reais como “direitos

absolutos, inerentes a uma coisa e funcionalmente dirigidos à afectação desta aos

interesses do sujeito”, considerando como direitos absolutos os direitos não

relativos

195

, e não podendo ser considerados como direitos absolutos apenas os

188

O abuso de direito comentado por Pontes de Miranda será mais detidamente estudado nos itens

“uso nocivo” e “direito de vizinhança”.

189

Op. cit., pp. 305/306.

190

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 48.

191

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 46.

192

Op. cit., p. 19.

193

Mazeaud, “apud” Guillermo L. Allende, op. cit., p. 21.

194

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 44.

195

Ibidem, p. 45.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

direitos reais

196

. A afetação da coisa, apesar de inerente ao direito das coisas, pode

ser parcial

197

É a relação de fato, maioria das vezes a posse, protegida pelo direito,

sendo a relação com a coisa tida como “conteúdo”, “medo de exercício” ou

“exteriorização” do direito real

198

Mais, tem-se o direito absoluto com eficácia contra qualquer pessoa, ao

passo que direto relativo somente tem eficácia contra uma ou várias pessoas

determinadas

199

Há, ainda, os diretos absolutos não patrimoniais, como os direitos

personalíssimos, individuais ou inatos

200

, por sua vez, Guillermino L. Allende

201

critica a posição de Vélez, que resumidamente, classifica os direitos absolutos como

os personalíssimos, portanto, extrapatrimoniais, enquanto direitos relativos são

sempre patrimoniais, englobando os direitos reais e os obrigacionais.

Assim, caracterizam-se os direitos absolutos pela faculdade jurídica do

seu titular sobre a coisa, exigindo a abstenção de todos em praticar atos contrários

ao seu direito.

A exclusividade

202

como característica da propriedade representa,

atualmente, poderia representar um contra-senso com a propriedade em

condomínio. Com efeito, por essa característica, poder-se-ia ter somente uma

pessoa com o domínio, exercendo sozinho e de forma soberana os direitos inerentes

à propriedade. Entretanto, ao se pensar em propriedade em condomínio, entenda-

se o edilício, a co-propriedade sobre algumas coisas é inevitável. É a realidade, não

tão recente, a exigir que o problema de habitação seja solucionado de alguma

forma, e o foi por meio das propriedades em condomínio edilício. Assim, nas

precisas preleções de Ricardo Aronne

203

, observa-se que o princípio da

exclusividade refere-se ao domínio, que impede de dois terem os mesmos direitos,

prevalecendo o titular mais antigo, e que no condomínio, os titulares do domínio

196

Menciona a hipótese dos direitos de personalidade, mesma obra, p. 54. Roguin, “apud” Guillermo

L. Allende, op. cit., p. 36, também tem como absolutos os direitos de personalidade, embora destaque

não ser possível confundir o absolutismo destes com os do direitos reais (ibidem, p. 43).

197

Ibidem, p. 55.

198

Edmundo Gatti, op. cit., p. 50.

199

Windscheid, “apud” Guillermo L. Allende, op. cit., pp. 28/29.

200

Vélez Sars-Field, “apud” Guillermo L. Allende, op. cit., p. 31.

201

Op. Cit., p. 31.

202

Trata-se do “jus prohibendi”, que permite ao titular da propriedade impedir que outros exerçam

domínio sobre o seu bem.

203

Op. cit., pp. 139/140.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

podem exercer as faculdades inerentes à propriedade na mesma extensão e

medida, representando a titularidade apenas uma cota-parte do bem, tanto que

qualquer dos condôminos poderá defender a integralidade do bem contra terceiros.

A característica de direito perpétuo na propriedade, subsume-se na

duração da coisa, objeto do direito, não se confundindo com os seus titulares, que

podem ser vários, sucessiva ou concomitantemente.

Carlos Alberto da Mota Pinto

204

, considera como primeira característica da

propriedade os poderes indeterminados, como usar, fruir e dispor, apenas com as

restrições legais, o que não ocorre com os demais direitos reais. Outra

característica anotada pelo mestre português é a elasticidade

205

, que permite, com a

extinção de um direito real que limita a propriedade, essa se reconstituir na

plenitude. A perpetuidade, também, é uma característica da propriedade, permitindo

que o direito subsista, até mesmo, quando não usado pelo seu titular

206

2.4. Princípios

É cediço que princípios são regras imutáveis

207

, e muitos princípios já

estão normatizados. Mas, quando não normatizados, os princípios servem como

fonte para o juiz decidir, quando a lei for omissa, artigo 4º da Lei de Introdução ao

Código Civil.

Neste sentido, Caio Mário da Silva Pereira

208

, para quem “não pode o

aplicador pender para o campo arbitrário de julgar a própria lei, de recusar-lhe

aplicação ou de criar um direito contrário ao seu texto”.

Entretanto, não pode o juiz servir-se de princípios para decidir, deve sim,

servir-se dos mesmos para interpretar a norma omissa, ou seja, a aplicação dos

204

“Apud” Álvaro Moreira e Carlos Fraga, op. cit., pp. 234/239.

205

Para Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, p. 27, a elasticidade não é uma característica, mas sim

um princípio, como verificar-se-á mais detidamente quando do estudo dos princípios.

206

Apesar dos argumentos do mestre, acredita-se que a não utilização do bem imóvel pode implicar

quebra da finalidade da propriedade, portanto, não cumprimento da função social, com as

conseqüências inerentes a este.

207

Para Carlos Alberto da Mota Pinto, “apud” Álvaro Moreira e Carlos Fraga, op. cit., p. 96, entretanto,

considerando princípios como idéias gerais, assevera que os princípios não são necessariamente

intangíveis, sem exceções, com o não se concorda. O mestre português, por outro lado, divide os

princípios em de validade absoluta e outros que se limitam a exprimir tendências.

208

“Instituições de Direito Civil”, v. I, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 188.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

princípios ocorre de forma indireta

209

Para Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber

210

, contrapondo-se às

“teorias que vêem na função social um princípio a ser balanceado com o princípio da

propriedade privada, como dois vetores em direções opostas”, afirmam que a função

social compõe a propriedade, portanto, é essa a função social, como um instituto

complexo em sua estrutura e função.

Interessante o modo como é vista a propriedade privada no direito

português, onde é considerada, de fato, “um princípio básico do nosso ordenamento

jurídico em matéria de direitos reais”

211

, que se reveste de natureza ideológica-

política, por visar a organização da sociedade, permitindo a apropriação individual

dos bens.

Decorrente desse princípio, assemelhando-se à característica, tem-se o

primeiro princípio da propriedade, o da especialidade, que implica ter o direito de

propriedade a individualização do bem, vale dizer, o objeto da propriedade é sempre

certo e determinado, não comportando esse direito coisa vaga.

Pode-se mencionar que o princípio da especialidade, quando a

propriedade recair sobre bens móveis, pode sê-lo em coisas coletivas, ou seja,

compostas ou universalidade

212

O direito à sucessão aberta, igualmente, é uma universalidade de bens,

móveis e/ou imóveis, que é considerada como propriedade imóvel dos herdeiros,

permitindo o exercício de parte dos poderes inerentes à propriedade

213

Pontes de Miranda

214

, entretanto, discorda desse posicionamento,

afirmando que “não há domínio de coisas coletivas, como o rebanho e a biblioteca; o

domínio é de cada animal, que faz parte do rebanho, e de cada livro, cadeira ou

mesa com que se compõe a biblioteca. Nem há domínio sôbre patrimônio: há

domínio sôbre cada bem que faz parte do patrimônio”. Finaliza o mestre de outrora

com o argumento da mulher casada sob o regime de comunhão universal de bens,

que possui direito sobre a metade de cada um dos bens que compõe o patrimônio

do casal.

209

Neste sentido, Gustavo Tepedino, “Temas de Direito Civil”, op. cit., p. 18.

210

Op. cit., p. 35.

211

Carlos Alberto da Mota Pinto, “apud” Álvaro Moreira e Carlos Fraga, op. cit., p. 97.

212

Consoante o artigo 206º do Código Civil português, “é havida como coisa composta, ou

universalidade de facto, a pluralidade de coisas móveis que, pertencendo à mesma pessoa, têm um

destino unitário”.

213

Artigo 80, II, de nosso Código Civil.

214

Op. cit., Tomo XI, p. 33.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Apesar da excelência das preleções do mestre Pontes de Miranda, não

há como se acolher sua teoria, por duas razões de direito: Uma, a própria lei trata

da universalidade de bens, como se observa nos artigos 90/91 do nosso Código Civil

vigente

215

; Duas, o argumento de cada bem do patrimônio do casal pertencer em

partes iguais aos cônjuges vem sendo atenuado pela jurisprudência

216

Aliás, conforme magistério de Renan Lotufo

217

, apesar da não

obrigatoriedade para terceiros, os bens coletivos existem por vontade do seu titular,

existindo, inegavelmente, de fato (v.g., rebanho, biblioteca) ou de direito (herança,

patrimônio).

Nesse aspecto, da possibilidade de penhora de parte ideal de cada bem

do cônjuge, embora seja a recente orientação da jurisprudência, forçoso reconhecer

que a mesma não se coaduna com a legislação pátria

218

, conforme o artigo 1046, §

3º, do nosso Código de Processo Civil, que assegura o direito de defesa da posse

de sua meação.

Aliás, o nosso Código Civil vigente

219

, bem como o revogado

220

, em outra

disposição, demonstra a possibilidade de a universalidade de bens ser objeto de

domínio. É o que se constata quando a coisa vendida é uma fazenda com todos os

equipamentos, plantações e criações; ou a venda de cria futura de um determinado

215

Arts. 54, II, e 57, do revogado Código de 1916, no qual se baseou o autor da teoria questionada

216

Nesse sentido, REsp nº 439.542 - RJ (2002/0064029-5), Relator Ministro Carlos Alberto Menezes

Direito, j. 5.8.2003, DJU 1.9.2003: “Dívida alimentar. Penhora da totalidade do bem. Precedente da

Corte Especial. 1. Ressalvada a posição do Relator, a Corte Especial assentou possível que os bens

indivisíveis, de propriedade comum, sejam levados à hasta pública por inteiro, reservando à mulher a

metade do preço alcançado. 2. Recurso especial conhecido e provido. V.U.”. Esse julgado faz

remissão a outro no mesmo diapasão, decidido pela Corte Especial (REsp nº 200.251/SP, Relator o

Senhor Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 29/4/02), pacificando a jurisprudência no sentido

de que os “bens indivisíveis, de propriedade comum decorrente do regime de comunhão no

casamento, na execução podem ser levados à hasta pública por inteiro, reservando-se à esposa a

metade do preço alcançado” (fls. 256), ressalvado o meu ponto de vista (REsp nº 184.618/RJ, de

minha relatoria, DJ de 01/7/99). Isso demonstra que, apesar de assegurado o direito de meação do

cônjuge, não tem ele o direito de proteger o seu bem, qual seja, a parte ideal sobre a coisa, mas

apenas o direito de crédito dele decorrente.

217

Op. cit., p. 234.

218

Embora compreensível, pois, de outra forma, primeiro, a alienação do bem constrito se daria

apenas na parte ideal do devedor, o que, com certeza, prejudicaria o valor alcançado, e, assim, em

desfavor do próprio devedor; posteriormente, o adquirente poderia pedir a extinção do condomínio,

quando, mais uma vez, seria o bem vendido em hasta pública. Ou seja, no final, o resultado seria o

mesmo daquele adotado hoje pela jurisprudência, em prol do princípio da celeridade. Nesse sentido,

antigo julgado do Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “Sem embargos da controvérsia

no tema, gerado pela deficiente disciplina legal, recomenda-se como mais adequada a orientação

segundo a qual o bem, se for indivisível, será levado por inteiro à hasta pública, cabendo à esposa a

metade do preço alcançado” (REsp. 16.950-0 - MG - 4ª T. - j. 3.3.93 - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo -

DJU 5.4.93) (RT 698/212-8).

219

Art. 1143.

220

Art. 57.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

animal. Em ambas as hipóteses o titular da propriedade dos bens singulares os

destinou de forma unitária

221

Inerente a um dos poderes do proprietário, tem-se outro princípio, o da

transmissibilidade, pelo qual o bem, quando disposto por seu titular, transfere-se a

um novo titular, seja por transmissão inter-vivos, seja causa-mortis.

Mas, importante consignar que o princípio da transmissibilidade não é

aplicável a todos os direitos reais, pois há alguns que não comportam a

transferência, como é a hipótese do usufruto, em que o direito termina com a morte

de seu titular ou o tempo estipulado na sua instituição. O mesmo ocorre com o

direito de uso e de habitação.

Há, ainda, o fato de uma propriedade poder ter um titular, por doação ou

testamento, ou até mesmo por alienação, com a cláusula de inalienabilidade, o que,

de certo modo, atenua a aplicação do princípio da transmissibilidade, mitigando,

portanto, o absolutismo no direito de propriedade. Vale mencionar que a cláusula de

inalienabilidade, antigamente, implicava, também, a incomunicabilidade do bem, por

força da súmula 49 do Supremo Tribunal Federal

222

. Desde a entrada em vigor do

hodierno Código Civil, a cláusula de inalienabilidade inclui a impenhorabilidade e a

incomunicabilidade, como se denota do teor do seu artigo 1911.

Outro princípio aplicável à propriedade é o da publicidade, que exige de

toda constituição ou transferência a faculdade de conhecimento a todos de sua

existência, mormente, para que seja respeitado “erga omnes”

223

Não era esse princípio aplicável de forma absoluta no direito romano,

contando Franz Wieacker

224

que pelas “pandectas” a propriedade era transmitida por

mera tradição e as hipotecas eram constituídas e transmitidas por mero contrato.

Informa o autor, ainda, que foi no direito imperial bizantino, juntamente com o direito

vulgar visigótico, que a aquisição da propriedade passou a depender de uma

221

Art. 481, c.c. art. 90, ambos do Código Civil vigente.

222

“A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade”.

223

Nicolau Balbino Filho, in “Registro de Imóveis – Doutrina – Prática - Jurisprudência”, 9ª ed., São

Paulo: Saraiva, 1999, p. 9, considera a publicidade como “a oportunidade que o legislador quer dar ao

povo de conhecer tudo o que lhe interessa a respeito de determinados atos. Deixa-o a par de todo o

movimento de pessoas e bens”. Para Edmundo Gatti, op. cit., p. 369, é a exteriorização das

instituições jurídicas reais, e aos efeitos que possibilitam a cognição pelos terceiros interessados, que

pode, assim, ser oponível.

224

Op. cit., p. 263.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

atividade documental perante o Conselho ou outros funcionários, com o que nascia

a atividade notarial da Alta Idade Média

225

A aplicabilidade desse princípio à propriedade imóvel, em nosso

ordenamento jurídico, dá-se com o registro dos títulos de constituição ou

transmissão no Registro Imobiliário, consoante o artigo 1227 do nosso Código Civil.

A Lei nº 6015/1973, que dispõem sobre os registros públicos, em seus

artigos 16/17, demonstra claramente a aplicação deste princípio, ao fixar a obrigação

dos oficiais e encarregados dos registros públicos em informar a quem solicitar, sem

que seja declinado o motivo ou interesse do requerente, do conteúdo de seus

registros.

Isso, no direito de propriedade, tem o condão de dar conhecimento a

todos sobre a situação de um bem imóvel, impedindo que seja alegada ignorância a

justificar um desrespeito aos poderes do proprietário.

Aliás, de bom aviltre mencionar a preocupação do legislador pátrio com

esse princípio que, na última mini-reforma do Código de Processo Civil, por meio da

Lei nº 10.444/2002, alterou a redação do § 4º, do artigo 659, daquele Código de

Ritos, para determinar ao exeqüente as providências necessárias ao registro da

penhora do bem imóvel, no ofício imobiliário correspondente, para, dando a devida

publicidade à constrição, ter-se a presunção absoluta de conhecimento da mesma

por todos.

É da essência de todo direito real, como a propriedade, a publicidade, de

foram a exigir de todos a abstenção de atos contrários ao direito de seu titular

226

Entretanto, não há de se olvidar que, utilizando a distinção feita por

Pontes de Miranda

227

entre limitação e restrição, a primeira opera-se “erga omnes”,

independentemente de registro, enquanto a restrição, “para ter eficácia contra todos,

precisa de constar do registro de imóveis”, exceto na hipótese do artigo 1784 do

Código Civil vigente

228

225

Ibidem.

226

Guillermo L. Allende, op. cit., p. 60.

227

“Limitação de poder” ocorre “quando algum bem não tem certo elemento do conteúdo do direito

de propriedade, no tocante a poder, em virtude da simples incidência de regra jurídica. Restrição de

poder ocorre se tal eliminação do poder é negocial”, op. cit., Tomo XIV, p. 83. José de Oliveira

Ascensão, entretanto, usa indiscriminadamente o termo limitação e restrição (“Direito Civil Reais”, op.

cit., pp. 204/205).

228

Op. cit., Tomo XIV, p. 83, com o artigo adequado ao Código Civil vigente.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Há, também, a função social, que se mostra como um dos princípios mais

relevantes da propriedade, tanto que erigido a norma constitucional como princípio

geral da ordem econômica, além de ser uma garantia individual.

Esse princípio remonta à “Lex Maxima” da República Federal Alemã, que

elevou a “função social da propriedade à categoria de princípio jurídico”

229

A elasticidade é outro princípio, também conhecido como princípio da

atração ou de completação, conforme magistério de Pontes de Miranda

230

231

. Por

este princípio, o domínio se consolida na pessoa do titular da propriedade, eis que

anteriormente um dos elementos da propriedade estava destacado para compor

outro direito real, v.g., o usufruto.

É o direito de propriedade se desmembrando em outros tipos de direitos

reais possíveis, para ulterior reunificação no direito de propriedade, não se

desfigurando, portanto, não deixando de existir, por força desse desmembramento,

eis que a propriedade não deixa de existir, apenas restringe-se em um ou mais

elementos, que se constituirão em outros direitos derivados

232

Tem-se, assim, um direito real “primário ou fundamental”, que é a

propriedade, enquanto os demais direitos derivados, como regra, existem por força

daquele

233

Discorda-se do professor Arruda Alvim quando o mesmo afirma que

somente dogmaticamente o direito derivado é dependente do primário. Isso porque,

no exemplo dado pelo mestre da PUC/SP, em que o abandono da coisa móvel não

implica a perda do direito de usufruto, a perda da propriedade nessa hipótese

geraria ao usufrutuário, que tem a posse direta, o assenhoramento pela ocupação,

artigo 1263 do Código Civil vigente.

Não se pode olvidar que no usufruto de coisa móvel, assim como de coisa

imóvel, embora não “secundum lege”, mostra-se necessária uma forma expressa de

abandono, por não ter o titular da propriedade a posse direta do bem para

manifestar o seu ato de abandono.

229

Karl Larenz, “apud” Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 114.

230

Op. cit., Tomo XI, pp. 27/28.

231

Diferente de Carlos Alberto da Mota Pinto, que a tem como característica. V. nota de rodapé 178

232

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 52.

233

Ibidem. Ricardo Arone, igualmente, trata a propriedade como uma garantia fundamental, por força

do artigo 5°, “caput”, “in fine”, da Carta Magna (op. cit., p. 62).

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Com isso, manifestação expressa, o usufrutuário, ontologicamente,

passará a possuir como dono, e não mais como usufrutuário, para posterior pedido

de declaração de domínio.

Finalmente, deve-se mencionar o princípio da atividade, defendido por

Renan Lotufo

234

, por ser exigível do titular do domínio o exercício de condutas que

levem à construção do direito, “para ser digno de ser considerado como feito à

semelhança de Deus”, sendo útil à sociedade.

2.5. Objeto

O objeto da propriedade, que se adota como sinônimo de domínio,

respeitada a opinião diversa de Pontes de Miranda

235

, representa o bem em si,

corpóreo, para o presente estudo, eis que se refere a bens imóveis, embora inegável

que haja propriedade de bens incorpóreos, como a de uma obra literária.

Imperioso consignar que o presente estudo busca demonstrar as atuais

limitações impostas aos bens imóveis. Não todos os bens imóveis, eis que esses

abrangem, também, o direito à sucessão aberta

236

, mas apenas aqueles previstos no

artigo 79 do Código Civil, com a exclusão prevista no artigo 1230 do mesmo diploma

legal.

Isso porque, tendo no Direito Romano o início de seu caráter nobre, foi

perdendo esse “status”, até às vésperas da Revolução Francesa, quando passou a

ter um tratamento mais rígido, dada a sua importância na vida moderna e os

recursos defensivos do mesmo

237

Assim, quando se fala em propriedade de bem imóvel, é esse o objeto

daquela, a qual permite a seu titular o exercício de todos os poderes que lhe são

inerentes, respeitando-se, entretanto, o que está abaixo do solo e que não seja útil

ao titular da propriedade para exercício de seu direito

238

234

Em palestra mencionada.

235

Op. cit., Tomo XI, pp. 9/10.

236

Art. 80, II, do Código Civil vigente.

237

Renan Lotufo, op. cit., p. 207.

238

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, p. 33.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Também não pertencem ao objeto da propriedade as riquezas materiais

que se encontrem no bem, inclusive as do subsolo

239

Conforme a doutrina de Ihering

240

, a “propriedade estende-se até onde

houver interesse prático”, melhor esclarecendo a questão, José de Oliveira

Ascensão

241

afirma que o “conceito de prédio, tal como no-lo dá a vida social, limita-

se em profundidade àquela porção que for efectivamente ocupada”, entendendo-se

prédio como a propriedade, e que a solução adotada pelo Código Civil português

242

foi, indiretamente, a doutrina de Ihering

243

Mas, os frutos e outros produtos; além de fontes, nascentes e correntes

de água que lhe atravessem o imóvel

244

, pertencem à propriedade.

Isso representa ser objeto de domínio não apenas a coisa corpórea em si,

mas também, se não principalmente, aquilo tudo que possa assegurar a coisa como

proveito, seja para uso ou gozo, embora não passível de constatação de plano,

como o que está abaixo da superfície.

Mais, o que se encontre sob o solo, porém, sem aparência de ter valor,

como uma rocha ou pedras lançadas ao solo. Finalmente, materiais depositados

sobre o bem, de si retirados ou não, mas que se incorporarão no futuro, se não

reincorporarão.

Na altura, igualmente, encontramos limitações à propriedade, no mesmo

fundamento do subsolo, ou seja, o interesse útil, o que dispensa maiores

discussões.

2.6. Limitações

O direito de propriedade, apesar de ter como característica o absolutismo,

possui limites, impostos pela lei ou pela vontade do seu titular ou do instituidor do

direito à propriedade.

239

Artigo 1230 do nosso Código Civil vigente.

240

“Apud” José de Oliveira Ascensão (“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 183).

241

Idem.

242

Artigo 1344º (Limites Materiais) 1. A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo

correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja

desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico. 2. O proprietário não pode, todavia, proibir os

actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir.

243

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 184.

244

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, p. 33.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Aliás, é um mito o absolutismo da propriedade, desde o direito romano,

pois “múltiplas restrições foram aduzidas ao direito de propriedade, paulatinamente,

até Justiniano”, tais como deveres de abstenção, v.g., proibição de construção que

liberasse fumo ou deixasse escoar água para o prédio vizinho, “até o dever positivo

de utilizar terras incultas, sob pena de supressão do direito de propriedade, para

entregá-las ao primeiro ocupante, com a condição de as cultivar”

245

Nas palavras de Renzo Leonardi

246

, a “propriedade era um direito

subjetivo quase absoluto. Hoje, é consenso que não existem direitos absolutos.

Esse relativismo iniciou-se com a teoria do abuso de direito, cuja guarida em nosso

sistema é induvidosa, a exemplo do que dispõe o art. 187 do atual CC.”. Não se

pode mais admitir a absurda idéia que tínhamos do direito de propriedade como um

direito potestativo, ao qual todos tinham que se curvar. Hoje, “a propriedade é um

direito subjetivo relativo e limitado, que deve atender a uma função social”

247

É a utilização e exploração dos bens com um destino, que não se pode

mais deixar ao livre arbítrio individual, mas sim estabelecer critérios a regular esta

exploração e utilização de forma social e coletiva

248

Rafael Colina Garea

249

, ao tratar da propriedade privada no direito

material, assevera haver um fenômeno denonimado “duplicidad de caras”, oriundo

da doutrina alemã, mas que o autor espanhol atribui um sentido mais lato. Isso

porque, enquanto a doutrina alemã entende haver uma duplicidade de caras por ter

a lei garantido ao proprietário o mais amplo poder sobre a coisa, em seguida

condiciona esse poder à lei e aos direitos de terceiros. Tem-se, assim, uma cara de

liberdade no direito de propriedade e outra nas limitações impostas pela lei e pelo

direito alheio, ou seja, um aparente direito ilimitado que não o é.

O referido autor espanhol, por outro lado, refere-se à duplicidade de caras

por ter a propriedade no direito civil espanhol inspiração individual, enquanto a

Constituição espanhola trata a questão com um caráter social.

245

Francisco Eduardo Loureiro, op. cit. P. 17.

246

Condomínio Edilício – aspectos relevantes – aplicação do novo Código Civil, Coordenação

Francisco Antonio Casconi e José Roberto Neves Amorim, 2ª ed., São Paulo: Editora Método, 2006,

p. 16.

247

Ibidem.

248

Luis Diez-Picazo afirma que esta é uma questão a ser decidida, enquanto aqui já decidimos pelo

caráter social e coletivo (op. cit., p. 32).

249

“La Función Social de la Propriedad Privada em la Constitución Española de 1978”, Barcelona:

Jose Maria Bosch Editor, 1997, p. 221 .

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Na realidade, não se deve utilizar este fenômeno de duplicidade de caras

no sentido dado pelo autor espanhol, mas sim, como o faz a doutrina alemã, eis que

as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas em consonância com a

Constituição. Assim, se houve uma alteração do sentido de propriedade na

Constituição, deve a legislação infra adequar-se àquela no que for possível, e não o

sendo, ser tida a norma como não recepcionada pela nova Constituição

250

O próprio autor espanhol

251

afirma que a propriedade privada não mais

pode ser tida com única finalidade, qual seja, satisfação dos interesses egoístas e

individuais do seu titular. Deve sim, com as limitações, adequar-se o sentido social

da propriedade com o interesse de seu titular, sem que o exercício de um implique

em obstáculo ao exercício do outro.

José de Oliveira Ascensão

252

, tratando da função social da propriedade,

observa que essa implica intervenções limitadoras e impulsionadoras, impondo a lei,

na primeira hipótese, normas que visem o não prejuízo da comunidade, e na

segunda hipótese, a norma fomentaria que o direito real assegure “um resultado

socialmente mais valioso”.

As limitações da propriedade são mais extensas “que a que cabe

examinar sob o ângulo da função social”

253

Não se pode mais ter a propriedade como um direito exclusivo do

proprietário, o qual, sendo subjetivo, lhe garante o exercício dos direitos inerentes,

sem qualquer dever quanto aos não-proprietários.

É que “a propriedade constitui direito fundamental, que se encontra em

íntima relação com a liberdade pessoal, mas de outro lado não se admite tenha

preferência incondicionada sobre interesse da comunidade”

254

Isso faz com que, não cumpridas as obrigações, limites e ônus impostos

ao titular da propriedade, mormente a função social, nasça o dever de ressarcir os

250

Daí porque, não se pode concordar com a posição do autor espanhol de ser a propriedade

privada codificada na Espanha, com caráter estritamente individual, restrita apenas com as limitações

permitidas em lei, e que, portanto, prestam-se a garantir os direitos de outros proprietários (op. cit., p.

238). Na realidade, como o próprio autor reconhece a seguir (op. cit., pp. 239/240), no Estado Social,

a limitação do direito de propriedade é uma regra geral, com reconhecimento constitucional, e

qualquer interpretação diversa acarreta afronta à Constituição, sendo possível a coexistência do

direito de propriedade individual, mas não indivualista, com o caráter social.

251

Ibidem, p. 222.

252

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 192.

253

José de Oliveira Ascensão, “Direito Civil Reais”, op. cit., p. 205.

254

Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., p. 51, citando julgando da Suprema Corte alemã

mencionados na lição de Karl Larenz.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

prejuízos causados ou, pior, a restrição ou mesmo extinção do direito de

propriedade

255

As limitações podem ter um alcance genérico, quando do exercício natural

do direito. E ser ocasional, quando a lei proíbe o proprietário de impedir seu vizinho

de adentrar a seu imóvel, se indispensável à reforma do imóvel do mesmo, sem

prejuízo de eventual indenização

256

Há limites que são impostos pelo direito, não como preservação da

propriedade em si, mas como proteção a outros direitos, como ocorre com a

proibição de pessoa casada doar a seu concubino, ainda que por interposta pessoa,

seja por ato entre vivos, seja por testamento, no qual é preservado o direito do

cônjuge inocente no adultério e de sua prole

257

Essa vedação remonta ao Código Afonsino, Título XIII do Livro IV, que

proibia a doação ou a venda de uma propriedade do homem casado à sua

barregã

258

. O mesmo ocorria nas Ordenações Filipinas

259

Coelho da Rocha

260

, após enumerar os direitos dos proprietários, aponta

as restrições legais da propriedade, dividindo-as em geral e quanto aos encravados,

sendo aquelas primeiras que “têm em vista o bem público, bem que algumas vezes

o seu fim imediato é favorecer alguma pessoa certa; e então podem ser alteradas

por convenção”, são as hipóteses de o bem público exigir o despojo ou danificação

da propriedade; dos “edifícios arruinados, que ameaçam perigo aos vizinhos ou

passageiros”, onde os seus donos são obrigados a repará-los ou demoli-los, para

que cesse o risco; e, as normas administrativas para utilização e construção. No

que tange aos encravados, o jurista luso preleciona ser passível de expropriação

pelo dono do prédio que cerca o encravado, o mesmo ocorrendo com as árvores

existentes em terreno alheio.

Por outro lado, nosso Jurista Lacerda de Almeida

261

, divide as restrições

legais do domínio em de direito público e as de direito privado. Aquelas decorrentes

da necessidade do Estado em sacrificar os interesses individuais em prol dos

interesses de comunhão social, como ocorre com a desapropriação e as normas de

255

Ibidem.

256

Néstor Jorge Musto, op. cit., Tomo 1, p. 546.

257

Arts. 1801, III, 1802, e 550, todos do nosso Código Civil vigente.

258

Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 39.

259

Ibidem, p. 43.

260

“Apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., pp. 44/45.

261

“Apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 47.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

construção, conservação e regulamentação da propriedade. São as restrições

impostas por interesse público, regidas pelo direito administrativo ou pelo próprio

direito civil

262

As restrições legais de direito privado, ou modernamente conhecidas

como direito de vizinhança, visam o convívio entre os proprietários de imóveis

vizinhos, são exemplos a ação de “damno infecto”, que impede o prejuízo com a

ruína do prédio vizinho; a utilização de parede-meia, a servidão, etc.

São os limites impostos pelo direito de outrem e, também, pelo direito

público, não no direito de propriedade em sua essência, mas na extensão prática

dos seus poderes

263

É a ordem pública com papel preponderante na órbita dos direito dos

direitos reais

264

, embora o direito real não seja um direito público, mas apenas com

parte desse atingindo aquele.

A propriedade quiritária do direito romano, em que o absolutismo

predominava, não possuía um poder ilimitado, nem na época da Lei das XII Tábuas,

pois, na propriedade imobiliária, o interesse dos vizinhos e o interesse público,

deviam ser respeitados

265

. É cediço que essa propriedade quiritária, reservada aos

cidadãos romanos, serviu de base à teoria moderna da propriedade individualista

266

A propriedade pretoriana, também conhecida como bonitária

267

, já

possuía uma série de limitações no interesse coletivo, o que permitia apenas o

exercício do direito se não houvesse lesão ao direito alheio e atendesse a utilidade

própria

268

Carlos Alberto Dabus Maluf

269

, com fulcro em vários doutrinadores,

compila as limitações nos períodos pré-clássico e clássico nas hipóteses que se

entende mais interessante:

a.) proibição de “construir ou cultivar uma faixa de terra, em volta do imóvel de dois e

meio pés de largura”, que representava o “ambitus” ou o “iter limitare”, conforme se

encontrasse o imóvel na cidade ou no campo;

262

Néstor Jorge Musto, op. cit., Tomo 1, p. 546.

263

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 54.

264

Guillermo L. Allende, op. cit., p. 69.

265

John Gilissen, op. cit., p. 638.

266

Idem.

267

Protegida pelo pretor àquele que não era dono por “ius civile”.

268

Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, “apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., pp. 22/23.

269

Op. cit., pp. 28/31.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

b.) invasão dos galhos da árvore sobre o terreno vizinho, desde que em altura

superior a quinze pés - abaixo dessa altura pode o vizinho exigir o corte, ou ele

mesmo cortar, se não atendido em sua solicitação;

c.) ingresso no imóvel vizinho em dias alternados para recolher os frutos caídos de

sua árvore;

d.) permitir a travessia de pessoas e animais sobre o seu terreno, se não mantiver

conservada a estrada que confina com o seu imóvel;

e.) permitir o acesso de pessoas a sepulcro que no imóvel se encontre, se não

houver outro acesso;

f.) vedação de obras que representem uma invasão de água superior ao normal no

imóvel inferior, e vedação do proprietário do imóvel inferior impedir o acesso natural

das águas que fluem do prédio superior;

g.) permissão às pessoas que venham por rio público de ancorar seus barcos ou se

utilizarem das margens, se o rio se encontrar dentro da propriedade;

h.) nas grandes cidades, altura máxima dos prédios em setenta pés, no tempo de

Augusto, e sessenta, no tempo de Trajano.

No período pós-clássico, o mesmo autor menciona as limitações então

existentes, as quais se restringem nos seguintes termos:

a.) permissão de exploração das minas existentes em seu terreno, com direito a um

décimo do produto ali encontrado;

b.) altura de no máximo 100 pés; 12 pés de distância do prédio à divisa; e de 15 pés,

se o prédio for público;

c.) vedação a obras que impeçam o curso da água de prédio superior para o inferior,

se não necessário ao superior;

d.) perda da propriedade se não a cultiva para quem a cultivou por mais de dois

anos;

e.) vedação de construção que impeça que o vento atinja o prédio vizinho.

O direito “ilimitado” de outrora não é, no presente, assim, totalmente

ilimitado, por haver “os limites dentro dos quais a ordem jurídica define a própria

existência possível do direito de propriedade”

270

O Absolutismo que se tinha no direito Francês é atenuado por um

relativismo, um funcionalismo do direito de propriedade, em que se busca

270

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. Cit., p. 53.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

condicionar os direitos aos deveres, como um direito-função

271

, ordenando-o como

um bem-comum, impedindo o seu exercício contrário à utilidade social.

Isso decorre de um novo sentido dado à propriedade com a Constituição

de Weimar de 1919, quando “se abandona a concepção liberal e individualista da

propriedade privada, ressaltando-se agora os aspectos sociais e econômicos em seu

regime jurídico”

272

, adequando-se no texto constitucional a realidade social que se

encontrava em total divergência com a norma codificada.

Essas limitações impostas ao proprietário, entretanto, não são limitações

de direito, por não diminuírem o direito de propriedade, mas definem-no, com os

contornos necessários ao seu exercício

273

Da análise do artigo 525, segunda parte, do Código Civil revogado, já se

podia verificar a existência de “limitação, quantitativa, do conteúdo”, e a “limitação

temporal”, por existir ônus real ou ser a mesma resolúvel

274

Deve-se, primeiramente, analisar o conteúdo da propriedade, em abstrato,

que são os elementos da mesma, também chamados de poderes

275

, diferenciando

as limitações das restrições

276

, derivadas de negócios, que não atingem o conteúdo

em abstrato, ou seja, não alcança o poder de usar da coisa em todas as

possibilidades que a mesma assegura ao seu titular, a “dominium, plena in re

potestas”, como “o mais amplo poder que se ‘pode’ exercer sôbre a coisa”

277

Pontes de Miranda

278

já mencionava na década de 70, do século

passado, que, apesar de a propriedade ser “o mais amplo direito sôbre a coisa”, não

significa “que o domínio não tenha limites; apenas significa que os seus contornos

não cabem dentro dos contornos de outro direito”.

O mesmo autor

279

ressalta que os direitos reais, iniciando pela

propriedade em sentido estritíssimo, como o conteúdo dos elementos inerentes

àquela, sofre “as limitações que derivam da situação no espaço terrestre e de regras

271

Jean Carboninier, op. cit., p. 222.

272

Tradução livre de Rafael Colina Garea, op. cit., p. 223.

273

Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 39.

274

Ibidem, pp. 42/43.

275

José de Oliveira Ascensão entende que a atribuição de poderes, por si só, não pode ser

considerada como uma limitação do direito real, apesar de ser possível de os poderes aparecerem

“como contrapartida de determinada restrição” (“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 208).

276

V. nota de rodapé 227.

277

Ibidem, pp. 30/31.

278

Op. cit., Tomo XI, p. 9.

279

Ibidem, pp. 15/16.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

jurídicas, de direito público ou de direito privado, e o que lhe dão certo contôrno”.

Essas limitações, para o autor, é que representam o fim coletivo da propriedade.

O conteúdo das regras de um direito subjetivo, que o configura,

especifica-o e explana sobre o seu exercício, são as limitações impostas a um

direito

280

Como visto anteriormente, a propriedade, desde o século XVIII, era um

dos direitos individuais (direito negativo). Mas, no século XX, começaram as

discussões acerca dos limites que se devem impor aos direitos individuais,

buscando, justamente, garantir a todos a essência do direito.

O personalismo e a solidariedade fazem parte da vigente Constituição da

República italiana de 1947

281

Mesmo antes das inovações trazidas no Direito Moderno, já se

observavam algumas restrições ao direito de propriedade. O nosso Código Civil de

1916, em seu artigo 527, previa o domínio ilimitado, porém, somente até prova em

contrário. O mesmo ocorrendo no vigente Código Civil, artigo 1231.

Lafayette Rodrigues Pereira

282

, entendia como ilimitado o direito do

proprietário, incluindo-lhe o poder “de praticar sôbre a coisa todos os atos que são

compatíveis com as leis da natureza”, o que demonstra haver uma limitação a tal

direito, ainda que não com a intensidade verificada nos tempos atuais.

O direito português, com muito mais propriedade, no Código Civil de

1833, em seu artigo 2170, demonstrava não ser ilimitado o direito de propriedade, ao

assinalar os limites impostos “pela natureza das cousas, pela vontade do proprietário

ou por disposição expressa da lei”, sendo reiterada essa limitação no vigente Código

Civil luso

283

Ao tratar das limitações ao direito de propriedade, Pontes de Miranda

284

esclarece que os “poderes contidos no direito de propriedade” não são ilimitados,

haja vista, analisando as hipóteses mencionadas pelo mestre como de interesse

280

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, p. 18.

281

“2 – La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sai come singolo sai nelle

formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di

solidarietà política, econômica e sociale”.

282

Op. cit., p. 78.

283

Artigo 1305º, “o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e

disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições

por ela impostas”.

284

Op. cit., Tomo XI, pp. 10/12.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

público, exigem uma limitação no conteúdo do direito de propriedade, por ser esse

amplo demais para aquelas situações, assegurado, entretanto, uma contrapartida.

Isso significa que, o Estado, ao permitir o direito de propriedade privada,

não tem como antever uma futura necessidade do bem, v.g., para construção de

uma escola. Se pudesse ter antevisto essa necessidade, não teria permitido,

outrora, que um particular adquirisse aquela propriedade.

Contudo, como esse bem passou a pertencer ao particular, desde época

remota, o interesse público permite que a propriedade privada seja incorporada ao

domínio público, por meio da desapropriação

285

, mas deve indenizar o proprietário.

Essa indenização, como direito, porém, pertence ao conteúdo do direito

de propriedade, não de forma independente, como ocorre quando o titular do direito

de propriedade institui um direito real limitado de gozo, a que Pontes de Miranda

nomeia de “direito de grau”.

Assim, Pontes de Miranda classifica as limitações em positiva e negativa,

conforme pertençam ou não ao conteúdo da propriedade, sendo da primeira as

regras jurídicas que restringem o direito de propriedade, regras essas oriundas do

próprio direito das coisas. A limitação negativa, por outro lado, decorre de regras

jurídicas comuns a todos os direitos, reais ou pessoais

286

Luiz da Cunha Gonçalves

287

divide as limitações em duas categorias, uma

de interesse público, que impede que “o interêsse, o arbítrio ou o egoísmo do

proprietário prevaleçam em absoluto sôbre o interêsse da colectividade”; outra

categoria de interesse privado, conciliando os interesses do proprietário com os de

outros proprietários, máxime, os vizinhos, daí subdividir essa última categoria

respectivamente em “limitações de mero interêsse privado”e “limitações de interêsse

semi-público”.

No mesmo diapasão, o magistério de José de Oliveira Ascensão

288

referindo-se à função social, dividindo as limitações em de “interesse público ou de

utilidade pública”, v.g., as limitações quanto ao uso do solo, e de “interesse privado

ou de utilidade privada”, v.g., as que se referem ao direito de vizinhança, e que se

prestam a “conciliar o direito de propriedade com o interesse geral” e “harmonizar o

285

V. tópico “Expropriação como função social”.

286

Op. cit., Tomo XI, pp. 10/12.

287

Op. cit., pp. 304/305.

288

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 207.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

exercício simultâneo de diversos direitos de propriedade, uma vez que as

propriedade são, na sua existência, solidárias”

289

Interessante consignar que essa divisão do jurista português, embora do

século passado, baseia-se na legislação portuguesa do início do século XIX,

portanto, elaborada em final do século XVIII, época em que predominava o

individualismo, o que comprova não ser absoluto, desde então, o direito de

propriedade.

Isso obrigou o Estado a reassumir a condição de responsável pela

efetivação dos direitos sociais (direito positivo). As correntes socialistas do início do

século XX induziram na mitigação do absolutismo do direito de propriedade, exigindo

que essa cumpra sua função social

290

As restrições, assim, podem ser divididas em legais e por vontade do

proprietário, as primeiras impostas pelo interesse público, a segunda decorrente de

interesse privado.

Orlando Gomes

291

classifica as limitações considerando a fonte, a

extensão e o fundamento. Na fonte, dividem-se as limitações em impostas pela lei;

jurídicas; e voluntárias. As impostas pela lei decorrem da aplicação das normas,

enquanto as jurídicas decorrem da aplicação dos princípios gerais do direito, e as

voluntárias decorrem da vontade do seu titular. A extensão das limitações

subordina-se ao alcance, podendo atingir total ou parcialmente as faculdades do

proprietário. O fundamento, por fim, agrupa as limitações conforme o interesse

protegido, ou seja, interesse público e interesse privado.

Aliás, considerando que os bens, considerados como tais todas as coisas

com valor econômico, são escassos e insuficientes para que toda a coletividade

tenha acesso à propriedade privada, mormente pela lei de oferta e procura, o que

impede o acesso à parte da coletividade que não possui, muitas vezes, condições

financeiras para o próprio sustento

292

289

José de Oliveira Ascensão (“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 208) citando Manuel Rodrigues, in

“Restrições de Utilidade Pública ao Direito de Propriedade”.

290

Josserand (op. cit., pp. 79), fala da evolução social e econômica que precipitou no início do século

XX como causa de enfraquecimento do absolutismo no direito de propriedade, exigindo-se uma

flexibilização, humanizando, visando os fins sociais, em detrimento dos fins puramente egoístas.

291

Op. cit., pp. 112/124.

292

Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit., pp. 98/99.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Ricardo Luis Lorenzetti

293

, ao tratar de alguns bens como “primários”,

exemplificando com a casa própria, entre outros, demonstra que a preocupação do

Direito Moderno é exatamente assegurar a todos um teto e, também, uma área para

cultivo

294

Assim, no que tange à moradia, ao trabalho e segurança, como direitos

sociais, a propriedade passou a sofrer limitações. O mesmo podendo se dizer

quanto ao direito de usar e gozar, que impede seja feito de forma abusiva.

Mas antes disto, já se podia observar limitação no direito de propriedade,

quando existia um direito real sobre coisa alheia, que impede o exercício de algum

ou alguns dos direitos inerentes à propriedade

295

Luiz da Cunha Gonçalves

296

critica a freqüente confusão entre “direitos

reais” e “garantias reais” ou “ônus reais”. Isso porque, a característica de realidade,

que exige de todos o respeito à preferência do credor hipotecário ou pignoratício não

existe, na medida em que somente os demais credores devem respeitar a

preferência, e aquele credor somente tem direito ao valor da coisa, não a essa.

Conclui o professor luso que as “garantias reais não são fracções ou limitações do

direito de propriedade, são acessórios das obrigações, cujas vicissitudes seguem:

com elas nascem, com elas se extinguem”.

O nosso revogado Código Civil de 1916 considerava plena a propriedade

se todos os seus direitos elementares estivessem presentes, ou limitada, quando

ausente um deles, em decorrência de um ônus real, art. 525, o que não é repetido

no vigente Código Civil.

A extensão da propriedade, no plano vertical, igualmente, sofre limitação,

ao impedir ao proprietário que se oponha a trabalhos em altura ou profundidade de

que não tenha interesse ou prejuízo, art. 526 do Código Civil de 1916, o que é

293

Op. cit., p. 100.

294

A Constituição da Itália determina o acesso a tais direitos, como se infere de seu artigo 47 – “La

Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte lê sue forme; disciplina, coordina e controlla

l’esercizio del credito. Favorisce l’accesso Del risparmio popolare alta proprietà dell’abitazione, allá

proprietà direta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi

Del Paese”.

295

São os direitos reais limitados, mencionados por Carlos Alberto da Mota Pinto, “apud” Álvaro

Moreira e Carlos Fraga, op. cit., p. 133, “que não conferem a plenitude dos poderes sobre uma coisa.

Conferem apenas a possibilidade de exercer certos poderes . . . São, portanto, direitos sobre coisa

que em propriedade pertencem a outrém”.

296

Op. cit., pp. 292/296.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

reiterado no vigente Código Civil, art. 1229. É a delimitação do direito de

propriedade pelo critério da utilidade

297

Essas riquezas já estavam subtraídas da propriedade privada, no Direito

Francês, desde 1946, por um interesse coletivo, o que representa a queda do

capitalismo puro, conforme preleciona Jean Carbonnier

298

Não se pode olvidar que a exploração das riquezas do subsolo é

considerada propriedade distinta do solo, art. 20, IX, da Constituição Federal

299

Pontes de Miranda

300

, ao tratar da questão, considera como limitação

relativa às restrições no plano vertical, por não haver interesse do proprietário em

vedá-las, mormente por serem reguladas por legislações específicas. Mas, ressalta

o mestre que se ficar demonstrado e provado o prejuízo decorrente dessa limitação,

pode o proprietário se opor à mesma, ou mesmo exigir a reparação do dano sofrido,

se o interesse público exigir a continuidade da limitação.

Ou seja, o proprietário deve respeitar estas restrições no plano vertical.

Porém, se o cumprimento destas restrições causarem prejuízo ao proprietário, e for

inevitável o cumprimento, mesmo nesta condição de prejudicado, por força do

interesse público, deve o proprietário ser reparado dos danos.

Interessante a divisão feita por Josserand

301

, quanto as limitações a que é

suscetível a propriedade. Para o professor francês, deve-se, inicialmente, distinguir

as modalidades de propriedade e seus diferentes aspectos, cujo magistério merece

uma reiteração para melhor compreensão.

Assim, encontra-se, primeiro, a limitação que afeta o direito de

propriedade mesmo, entendendo-se como tal a propriedade em condomínio ou sob

condição, em que mais de uma pessoa possui interesse na propriedade, limitando,

portanto, o direito que cada um possui sobre o mesmo bem.

Em segundo, o mestre francês cita a limitação que afeta o objeto do

direito de propriedade, onde se pode ter o domínio do solo e o que se encontra

sobre o mesmo. Nesse caso, embora a regra seja de que o acessório (construções

e plantações) pertença ao principal (solo), pode-se verificar situações distintas, em

297

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 53.

298

Op. cit., pp. 218/219.

299

“Art. 20. São bens da União:

(. . .)

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;”

300

Op. Cit., Tomo XI, pp. 12/13.

301

Op. cit., p. 327.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

que o dono do solo não é o mesmo das construções ou plantações. Encontra-se,

aqui, uma limitação do proprietário do solo em face do proprietário da construção ou

plantação e vice-versa. Imperioso consignar que esse princípio, do acessório seguir

o principal, no nosso Código Civil, somente se aplica às partes integrantes do bem,

consoante artigo 93 do nosso Código Civil

302

Mais, o nosso Código Civil vigente trouxe uma inovação nesse aspecto, a

qual caracteriza uma verdadeira “desapropriação” em favor do particular. Isso

porque, o seu artigo 1255, parágrafo único, permite àquele que construiu ou plantou

em terreno alheio, mas o fez de boa-fé, e o valor da construção ou plantação supera

consideravelmente o valor do terreno, adquira a propriedade do solo, mediante

indenização fixada judicialmente, quando não houver acordo.

Observa-se nessa hipótese que o direito do proprietário de dispor do seu

bem é imposto pela lei, não dependendo da sua vontade, nem mesmo quanto ao

valor do terreno, o que implica limitação ao direito de propriedade, não em favor do

interesse coletivo, mas sim, do princípio da boa-fé.

O mesmo tipo de “desapropriação” em favor do particular ocorre quando

há a invasão de terreno alheio por construção existente também em terreno próprio.

Para tanto, imperioso que o investimento seja alto, bem superior ao valor

do terreno alheio, v.g., construção de um edifício de alto padrão e com vários

apartamentos, com o que, evitasse “que haja enriquecimento sem causa. Ter-se-á,

segundo alguns autores, uma ‘desapropriação privada’, pois seria mais conveniente

o pagamento dessa indenização do que desfazer parcialmente a obra edificada,

prejudicando-a e violando o princípio da função social da propriedade”, sendo a

hipótese como uma “acessão invertida”, onde a construção ou a plantação, “passará

a ser considerada como principal, descaracterizando a regra de que o acessório

segue o principal”

303

Anterior ao vigente Código Civil, aquele que construía em terreno alheio

somente tinha direito à indenização, se de boa-fé

304

, apesar de haver julgado

302

Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 19. Renan Lotufo ensina que “pertença é tudo o que o

proprietário mantém no bem com o fim de exploração industrial, embelezamento ou comodidade” (op.

cit., p. 241).

303

Maria Helena Diniz, in “Código Civil Anotado”, 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 901

304

Neste sentido, “PROCESSUAL - DESAPROPRIAÇÃO - CONSTRUÇÃO LEVANTADA EM

PREDIO ALHEIO - INDENIZAÇÃO - SUB-ROGAÇÃO (DL 3.365/1941, ART. 31) – LEGITIMIDADE

PASSIVA DO EXPROPRIANTE. - E LICITO A QUEM CONSTRUIU EM PREDIO ALHEIO

DESAPROPRIADO, PROPOR AÇÃO CONTRA O EXPROPRIANTE, PARA VER SUB-ROGADO NA

INDENIZAÇÃO, SEU DIREITO AO RESSARCIMENTO (C. CIVIL - ART. 547). POR UNANIMIDADE,

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

aplicando o “Espírito dos artigos 1.258 e 1.259 do atual CCivil”

305

. Não possuía o

titular da construção ou plantação, como ainda não tem, nem mesmo o direito de

retenção, instituto esse reservado apenas ao responsável pelas benfeitorias, não às

acessões

306

Atualmente, entretanto, o legislador pátrio normatizou o que não visa o

interesse coletivo, mas, o interesse econômico. Assim, no vigente Código Civil, fica

assegurado ao proprietário da construção o direito de adquirir parte do terreno alheio

que a sua construção invadiu.

Para tanto, não pode a invasão ultrapassar a vigésima parte do terreno

alheio e, principalmente, a parte da construção invadida deve ter valor superior

àquela do solo. Além do preço pela parte do terreno invadido, o proprietário do solo

tem direito, também, às perdas e danos pela desvalorização da área remanescente,

artigo 1258 do Código Civil

307

A boa-fé, no caso, também é valorizada, pois, a sua ausência, implicará,

igualmente, “desapropriação” em prol do particular, mas, com o pagamento das

perdas e danos em décuplo, se, também, não ultrapassar a invasão a vigésima parte

do solo, o valor da construção que invadiu for consideravelmente superior, e,

mormente, a demolição não for possível sem prejuízo à construção, mesmo artigo

1258, parágrafo único, do nosso Código Civil.

DAR PROVIMENTO AO RECURSO. (STJ-1ª T., j. 24.10.1996, DOJ 25.11.1996, p. 46153) (LEXSTJ

93/223; e RSTJ 93/108)”.

305

“Conflito de vizinhança causado por invasão de pequena área de terreno dos autores.

Condenação dos réus a indenizarem a área esbulhada. Desproporção de se determinar a demolição

de imóvel que invadiu a área, construído há mais de vinte anos, ausente má-fé e tendo os

proprietários do imóvel esbulhado aguardado dez anos para a propositura da demanda possessória.

Precedentes do STJ a respeito. Espírito dos artigos 1.258 e 1.259 do atual CCivil. Apelo parcialmente

provido.” (2º TACivil/SP, Apelação nº 685437-0/0, Relator Juiz Soares Levada).

306

Nesse sentido, Carlos Alberto Dabus Maluf, in “Benfeitoria não se confunde com acessão”, RT

692, junho/1993, pp. 201-202; e, A.I. nº 393.871-4, do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do

Estado de São Paulo, 4ª C., j. 14.6.1989, Relator Juiz Barbosa Pereira, RT 646/93-4, com ementa nos

seguintes termos: “A recepção dos embargos de retenção aplica-se às benfeitorias necessárias por

possuidores de boa-fé, mas somente às benfeitorias na acepção estrita, e não às acessões”.

307

Neste sentido, “REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Invasão em parte mínima da área de terreno

vizinho. Construção da residência do réu já concluída. Demolição parcial que acarretaria prejuízo

acentuado. Substituição da reintegração de posse, com ordem de demolição, pela indenização da

área invadida, bem como eventual desvalorização da área remanescente da autora. Solução

preconizada pelo artigo 1.258 do Código Civil/2002 e que reflete os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade, que hoje se elevam como verdadeiro direito fundamental, na medida em que no

Estado de Direito não se pode tolerar o excesso. Recurso parcialmente provido. A invasão de área

mínima de terreno, com a construção concluída de prédio, resolve-se com a indenização e não com a

demolição, alternativa mais onerosa e desproporcionalmente superior ao prejuízo sofrido pelo autor,

portanto reputando-se solução iníqua.” (Tribunal de Justiça/SP, Apelação nº 7.114.117-8, Relator

Desembargador Gilberto dos Santos).

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Pior situação é a daquele que invadiu o solo alheio com a sua construção

em parte superior à vigésima, pois, somente o que estiver de boa-fé terá direito a

manter a construção com o pagamento da indenização na mesma forma

mencionada. O que agiu de má-fé, entretanto, deverá demolir, artigo 1259 do nosso

Código Civil.

Essa limitação privilegia a boa-fé, mantendo o interesse econômico como

seu sustentáculo, em detrimento dos poderes inerentes à propriedade, que somente

é mantido quando há a má-fé, hipótese em que o individualismo é mantido.

Mais, pode-se falar em limitação conforme pertença a propriedade à

modalidade plena e restrita, ou à modalidade perpétua e resolúvel, considerando-se

como plena aquela em que todas as faculdades estão garantidas ao proprietário, e

restrita quando uma ou mais das faculdades não pertencer ou estiver destacada da

propriedade, como na hipótese de instituição de direito real sobre coisa alheia, v.g.,

usufruto, onde o uso e o gozo são destacados, permanecendo apenas a

disposição

308

No que se refere à modalidade de perpétua e resolúvel, tem-se a

limitação quando existir no título de propriedade uma condição resolutiva, que limita

no tempo o direito de propriedade do seu titular, como, entre outras

309

, na hipótese

de fideicomisso

310

Pontes de Miranda

311

assevera ser a construção da propriedade

fideicomissária concernente a restrição negocial, não a uma limitação, o que, para o

presente estudo, é somenos importância, pois como restrição negocial ou como

limitação, o que se tem é o relativismo do direito de propriedade, e não o

absolutismo defendido pelo individualismo.

Isso porque, é característica da propriedade a perpetuidade, admitindo-se

a propriedade resolúvel, entretanto, por força da outra característica, o absolutismo,

que permite limitar esse direito.

Imperioso consignar que uma propriedade somente pode ser resolúvel por

condição imposta, como no exemplo acima mencionado. Entretanto, pode ocorrer

de uma propriedade ser temporária não por termo ou condição, mas sim, por um

308

Orlando Gomes, op. cit., p. 89.

309

A alienação com retrovenda; a venda a contento; e a doação com encargo.

310

Instituto esse hoje restrito à hipótese de o substituto fideicomissário não haver sido concebido à

época da abertura da sucessão, consoante o artigo 1952 do nosso Código Civil.

311

Op. cit., Tomo XI, p. 22.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

acontecimento futuro que impede a conservação do direito de propriedade, v.g., a

revogação de doação por ingratidão do donatário, artigo 555 do nosso Código

Civil

312

Por último, tem-se a limitação que afeta um ou mais dos atributos do

direito de propriedade, ou seja, o usar, gozar ou fruir, e dispor, é destacado do

conjunto, por vontade do titular ou pela lei, sem que o mesmo deixe de ser

proprietário, mas limitando o seu direito.

São as hipóteses de uso, direito real de habitação, usufruto e enfiteuse

313

Aliás, essa última, enfiteuse, não é mais tratada no novo Código Civil, sendo

substituída pelo direito de superfície.

O direito do promitente comprador do imóvel também foi incluído como

direito real sobre coisa alheia no novo Código Civil, embora fosse anteriormente

considerado como direito pessoal, com força “erga omnes”, decorrente do artigo 167,

I, itens 9 a 18, da Lei nº 6015/1973, e do artigo 25 da Lei nº 6766/1979, além do

artigo 22 do Decreto-lei nº 58/1937 e da Lei nº 649/1949

314

Conforme preleções de Carlos Alberto da Mota Pinto

315

, as limitações ao

direito de propriedade podem ser divididas em restrições de direito público e

restrições de direito privado. As primeiras visando os interesses do Estado, sejam

para exercício de suas atividades, sejam para segurança nacional, sejam para

interesse da coletividade. As segundas, por outro lado, buscam proteger os

interesses da vizinhança.

Interessante mencionar os critérios utilizados por Edmundo Gatti

316

, para

solução de conflitos de interesses, que, em uma análise mais crítica, trata de uma

forma de limitação.

Com efeito, para o mestre argentino, quando ocorre um conflito de

interesses, deve ser o mesmo solucionado como critério de preferência ou como

critério da conciliação. O primeiro utiliza na solução a predominância de evitar um

prejuízo a obter uma ganância, enquanto o segundo busca uma composição, sem

deixar a predominância a um dos interesses em conflito

317

312

Orlando Gomes, op. cit., pp. 229/230.

313

Serão estudadas no tópico 3.6.7.

314

Também será estudado mais detidamente no tópico 3.6.7.

315

“Apud” Álvaro Moreira e Carlos Fraga, op. cit., pp. 243/249.

316

Op. cit., p. 288.

317

Ibidem, p. 289.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Assim, utilizando o critério da preferência, verifica-se que quando ocorre

um conflito de interesses particulares e coletivo, muitas vezes esse prefere àquele,

haja vista o interesse da sociedade . Isso é uma limitação ao direito de propriedade,

como no caso da expropriação.

2.7. Causas da mitigação do absolutismo no direito de propriedade

Não é hodierno o não absolutismo no direito de propriedade imobiliária,

podendo se afirmar que o mesmo existe desde a sua concepção original, como

vimos anteriormente

318

Mas, o mais importante, com certeza, foi o advento dos direitos sociais, os

quais trouxeram uma nova concepção ao direito de propriedade, deixando de ser

analisada como um direito individual absoluto.

É o interesse social justificando a substancial redução do direito de

propriedade

319

Ressalva se faz, entretanto, ao fato que o absolutismo, desde a década

de 70, no século XX, passou a ser considerado como o direito do titular da

propriedade não abusar da coisa, mas sim, utilizá-la da forma mais completa e útil,

sem a intervenção de outrem. Daí, aliás, o conceito de absoluto no direito real, o

que não ocorre no direito obrigacional, em que há o mister do sujeito passivo cumprir

sua parte na relação jurídica, portanto, relativo

320

Não se trata de uma socialização da propriedade, como mencionado

anteriormente, mas sim do nascimento de novos direitos individuais que asseguram

às pessoas o direito à vida e o direito de trabalho.

Com isso, verificamos a necessidade de restrições à propriedade para

que aqueles direitos sejam assegurados, e não simplesmente as pessoas fiquem

somente na expectativa de direitos, aguardando um dia os alcançarem.

Portanto, para um melhor estudo das hipóteses de limitações ou

restrições do direito de propriedade imobiliária, deve-se estudar cada qual

isoladamente, como segue, deixando, entretanto, a função social, principal causa

318

V. “2.6. Limitações”.

319

Marc Frangi, op. cit., item 298.

320

Anacleto de Oliveira Faria, op. cit., p. 306.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

limitadora do direito de propriedade, como um tópico autônomo, onde, igualmente,

estudar-se-ão as subdivisões desta limitação.

Diz-se a função social a principal causa limitadora por ser esta a base de

toda a limitação do direito de propriedade na atualidade, daí a sua divisão em

subtópicos que esclarecem a sua importância e razão.

2.7.1. Natureza jurídica dos limites à propriedade

Antes de iniciarmos o estudo das limitações e restrições, por conseguinte,

as causas da mitigação do absolutismo no direito de propriedade, entretanto, deve-

se tratar da natureza jurídica destes limites à propriedade, recordando que a

propriedade é tida

“como a relação jurídica complexa que tem por conteúdo as

faculdades de uso, gozo e disposição da coisa por parte do

proprietário, subordinadas à função social e com correlatos deveres,

ônus e obrigações em relação a terceiros”

321

Carlos Alberto Dabus Maluf

322

menciona a controvérsia existente quanto a

natureza jurídica dos limites à propriedade, que para alguns são aqueles verdadeiras

servidões, enquanto outros os entendem como obrigações legais. Mas uma terceira

corrente interpreta como limites legais, ou seja, o regime normal da propriedade.

Josserand

323

classifica os limites à propriedade como (a.) limites

derivados da “função social do direito de propriedade, de seu espírito e de sua

finalidade (teoria do abuso dos direitos)”; (b.) limites impostos no interesse da

coletividade, como ocorre com a desapropriação; (c.) limites para interesse da

vizinhança (direito de vizinhança); e, (d.) limites impostos por vontade do

proprietário, como quando estipula cláusula em uma doação ou em testamento.

O direito à propriedade surgiu para que tivesse, também, uma função

econômica, eis que com o fomento da pessoa para que se interesse pela coisa,

321

Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., p. 52.

322

Op. cit., p. 61.

323

“Apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 62.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

evita-se que esse bem desapareça. Isso porque, exclui dos demais o uso e gozo do

bem

324

Mas, não se pode olvidar que os direitos do proprietário encontram

naturais limitações, eis que pode usar, mas pode ter a coisa requisitada; pode gozar,

mas depende de licença para construir; pode dispor, mas depende de prévio

oferecimento ao seu locatário com contrato registrado

325

O próprio direito privado nasceu para limitar o poder estatal, com o que

nasceu o individualismo, hoje atenuado por outros interesses, os quais têm limitado

o direito de propriedade. Somente o tempo poderá definir se a limitação é uma

teoria válida ou não, por meio da jurisprudência, que é a prova de bondade de uma

teoria, com a sua aplicação no direito vivo

326

Entretanto, inegável ter o interesse individual cedido seus privilégios aos

interesses coletivos, como ensina Alcides Greca

327

. Ou, ainda, como preleciona

Savatier

328

, que o homem não mais possui direitos absolutos sobre a sua

propriedade, devendo sim atender aos interesses gerais, o que lhe impede de

simplesmente destruir, sem motivos aparentes e justos, entre outras limitações

àquele direito.

Porém, a limitação ao direito de propriedade encontra restrição na própria

Constituição Federal, como ocorre no direito italiano

329

, buscando coibir limitações

abusivas. Com isso, as limitações devem ser aplicadas indistintamente e sempre em

busca do interesse público.

Foi com a Primeira Guerra Mundial que o problema social, então latente,

aflorou-se, e “o conceito absoluto de propriedade passou a sofrer restrições maiores

que as meramente administrativas que já sofria no século passado; passou também

a ter limitações de natureza social”

330

As limitações administrativas, ou seja, as que buscam manter a harmonia

das construções em uma cidade, são, inegavelmente, limitações à propriedade. Não

são essas limitações nada mais do que a preservação do aspecto urbanístico e

embasado na função social da propriedade, eis que atende a um interesse geral,

324

Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit., p. 99.

325

Jean Carbonnier, op. cit., p. 220.

326

Edmundo Gatti, “Teoria General de los Derechos Reales”, p. 298.

327

“Apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 17.

328

Ibidem, p. 18.

329

C. Massimo Bianca, Diritto Civile - La Proprietá. V. 6, Giuffré Editore, 1999, pp. 179/181.

330

Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 112.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

qual seja, um conjunto urbanístico que não ofenda a visão da sociedade. De outra

forma, teríamos verdadeiras favelas, cortiços, que além de representarem uma

poluição visual, implicariam insegurança pública e insalubridade.

Pode-se mencionar, ainda, como limitação administrativa, o tombamento

de uma propriedade privada como patrimônio artístico, histórico ou paisagístico.

Apesar de opinião diversa, entendendo ser o tombamento uma servidão

331

Importante consignar que as limitações impostas pelo tombamento não

atingem apenas o imóvel tombado, mas, ainda que em menor alcance, também os

imóveis vizinhos, conforme preceitua o artigo 18 do Decreto-lei nº 25/1937

332

Há como limitação administrativa, também, a restrição ao parcelamento

do solo, previsto na Lei nº 6766/1979, que impede o proprietário de terreno com área

grande, dividi-lo a seu bel prazer, se o mesmo se localizar em área urbana.

Existem, finalmente, restrições legais, como a vedação imposta ao

proprietário, após a distribuição judicial de seu pedido de recuperação judicial, de

alienar ou onerar bens de seu ativo permanente, “salvo evidente utilidade

reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o comitê, com exceção daqueles

previamente relacionados no plano de recuperação judicial”

333

. Entretanto, vale

salientar que se trata de uma restrição temporária, eis que com a consumação da

recuperação judicial, ou na hipótese de decreto de falência, a restrição deixa de

existir.

Deve-se mencionar, ainda, os direitos fundamentais, na sua segunda

geração, que buscaram proteger os direitos econômico-sociais, como uma das

razões aos limites no direito de propriedade, na medida em que exige do Estado a

intervenção para assegurar os direitos sociais, tais como a habitação.

As próprias normas fundamentais têm uma função limitadora do direito

subjetivo, mormente o direito de propriedade.

331

Celso Antônio Bandeira de Mello, “Elementos de Direito Administrativo”, São Paulo: RT, 1980, p.

180.

332

“Sem prévia autorização do Serviço de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá,

na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela

colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-

se neste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objeto”.

333

Art. 66, da Lei nº 11.101/2005 - “Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor

não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade

reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente relacionados

no plano de recuperação judicial” .

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Jean Imbert

334

, tratando das características do direito de propriedade no

direito romano, ensina que:

“Múltiplas restrições foram, com efeito, aduzidas ao exercício da

propriedade; elas já existiam nos antigos textos jurídicos romanos, e o seu

número foi aumentando até Justiniano. Sem darmos uma lista completa,

assinalemos algumas das limitações postas ao direito de propriedade dos

imóveis: o proprietário não pode construir em sua casa oficinas que

libertem fumo ou que deixem correr água para os terrenos de um vizinho

em quantidade anormal; a noção de expropriação por motivos de utilidade

pública está bem estabelecidas nas novelas de Justiniano; e até, por

vezes, se as terras permaneciam incultas, os imperadores suprimiam pura

e simplesmente o direito de propriedade para as concederem ao primeiro

ocupante, com a condição de as cultivar”.

Observa-se, assim, que desde o direito romano havia a preocupação de a

propriedade ter uma função econômica, bem como, em prol do interesse geral.

Ademais, embora se constate uma aparente socialização da propriedade,

na verdade nos deparamos com novos direitos individuais conferidos à pessoa

humana, desmembrados em direito à vida e o direito do trabalho

335

, os quais

obrigam as restrições à propriedade para assegurá-los.

René Théry

336

, igualmente, discorda da socialização da propriedade,

assinalando que a propriedade está reconciliando com o trabalho, para que a massa

trabalhadora passe a ter mais do que uma promessa de propriedade.

Teori Albino Zavascki

337

, ao mencionar o direito de propriedade na

Constituição Federal, afirma que a posse não tem o mesmo tratamento

constitucional, mas assevera ser a tutela da posse uma limitação ao direito de uso

do proprietário, além de paralela tutela da posse ao direito de propriedade, e, a

tutela da posse um modo de aquisição ao direito de propriedade. Exemplifica o

autor o problema do meio ambiente, onde a limitação ao direito de propriedade

decorre dos “usuários dos recursos ambientais”, que têm o direito de “possuí-los,

independentemente da sua condição de proprietário”.

Pontes de Miranda

338

assevera serem as limitações nascidas da

“preocupação defensiva de teorias políticas de extrema direita” com a teoria

334

“Apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 25/26.

335

Gaston Morin, citado por Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 80.

336

“Apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 81.

337

“A Tutela da Posse na Constituição e no Projeto do Novo Código Civil”, “A Reconstrução do

Direito Privado – Reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito

privado”, organizadora Judith Martins-Costa, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 847.

338

Op. cit., Tomo XI, p. 16.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

comunista, evitando com essas limitações que a publicização da propriedade, como

apregoada pelo socialismo puro, vingasse na vontade da coletividade.

Assim, com os limites à propriedade, mormente os de interesse público,

manteve-se a propriedade privada, atendendo essa a função social pretendida

implicitamente pela teoria marxista, ainda que aquela não seja exercida na sua

plenitude e de forma absoluta, como quando criada pelo individualismo.

Mais adiante, o mesmo autor

339

informa que as leis, em algumas

situações, fizeram das “limitações” o que era criação da doutrina romana, v.g., a

caução exigida para obra que ameaçasse ruína, para segurança do vizinho.

Continua o autor asseverando que a criação de um direito novo, por lei, ao atingir o

direito pretérito de alguém, implica novo limite ao direito. Assim, a limitação dos

direitos se amolda ao “princípio da relatividade dos direitos”, permitindo o exercício

de direitos por todos, simultaneamente, ainda que com redução do direito de

propriedade.

Para José Afonso da Silva

340

, a transformação pela qual passa a estrutura

da propriedade desloca-a da natureza jurídica privada e individual para o direito

público, isso porque, o princípio da função social da propriedade incide

imediatamente, e é uma norma que

“tem plena eficácia, porque interfere com a estrutura e o conceito da

propriedade, valendo como regra que fundamenta um novo regime

jurídico desta, transformando-a numa instituição de Direito Público,

especialmente, ainda que nem a doutrina nem a jurisprudência

tenham percebido o seu alcance, nem lhe dado aplicação adequada,

como se nada tivesse mudado”.

Mas parece que esse entendimento, instituição de Direito Público, tende a

ser uma realidade na doutrina e na jurisprudência futura, ainda que de maneira

incipiente, dada a prevalência da função social que se busca assegurar à

propriedade.

339

Ibidem, p. 18.

340

“Curso de Direito Constitucional Positivo”, 9ª ed., São Paulo: Malheiros Ed., pp. 254/255.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

2.7.2. O abuso como causa limitativa do direito de propriedade

O abuso não existe porque a lei o contempla, mas sim, por ser um anseio

do povo, e antes mesmo de ficar consagrado de forma expressa, já tinha sua

aplicação na doutrina e Jurisprudência por força do artigo 5º da Lei de Introdução do

Código Civil, ou por interpretação do artigo 160, I, do Código Civil de 1916

341

, e que

importa no abuso do exercício de um direito

342

Inicialmente, valendo-se das preciosas preleções de Cláudio Antonio

Soares Levada

343

, imperioso consignar que a propriedade, dentre outros, passou a

ser considerada como direito fundamental, ante o triunfo da Revolução Francesa, e

por força disso não se poderia ter a idéia de abuso de direito, eis que admitido como

absoluto.

Deve-se fazer menção, ainda, a uma discussão doutrinária acerca da

distinção entre a teoria do abuso de direito como causa limitativa do direito e a

relatividade dos direitos

344

. Edmundo Gatti

345

, assevera ser a teoria do abuso uma

afirmação com duas ordens ou graus de “relatividade”, um abstrato, estabelecido

pelo legislador, outro concreto, aplicado pelo juiz no caso concreto.

Aliás, por força desta distinção, Edmundo Gatti

346

conclui que no abuso

de direito há dupla relatividade, portanto, dupla ilicitude, não se tratando de um ato

ilícito e outro abusivo, como os cultores da teoria do abuso defendiam. Tanto que a

Reforma do Código Civil argentino tratou o abuso de direito nos atos ilícitos, o que

demonstra ser o abuso uma das formas de ato ilícito.

Por força do artigo 2513, do Código Civil argentino, modificado pela Lei

17711, “É inerente à propriedade o direito de possuir a coisa, dispor ou servir-se

dela, usá-la e gozá-la conforme a um exercício regular”

347

. E o regular, no caso,

representa “ajustado e conforme a regra” ou ainda, “ajustado, medido, regrado nas

ações e modo de viver”

348

. O artigo 2514, do mesmo “codex”, não permite a

restrição das faculdades, se não for abusivo, mesmo que com isso privem-se

341

Cláudio Antonio Soares Levada, in “O Abuso e o Novo Direito Civil Brasileiro”, Tese de

Doutoramento, PUC/SP, 2005, p. 1.

342

Ibidem, p. 33.

343

“Anotações sobre o Abuso de Direito”, São Paulo: Revista dos Tribunais vol. 667, pp. 44/50

344

Edmundo Gatti, op. cit., p. 299.

345

Idem.

346

Ibidem, pp. 299 e 300.

347

Tradução livre da citação de Néstor Jorge Musto, op. cit., Tomo 1, p. 393..

348

Ibidem.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

terceiros de vantagens ou comodidades

349

. Há na legislação civil argentina a

doutrina do abuso de direito, artigo 1071, parágrafo segundo, que estipula não poder

a lei amparar o exercício abusivo dos direitos, considerando-se como tal o que

contrarie os fins da lei, ou os seus limites, impostos pela boa-fé, a moral e os bons

costumes

350

O direito subjetivo assegurado a uma pessoa não lhe assegura o

exercício de forma egoísta e contrária à lei. Ao contrário, vê-se em diversos

dispositivos constitucionais e legais uma limitação ao direito subjetivo, visando

sempre ao interesse coletivo ou ao direito de outrem.

Assim, para caracterizar o abuso, mostra-se necessária a quebra do

equilíbrio entre as relações, a perda da comutatividade pela desproporção. Não se

trata o abuso de direito de conduta ilegal, por ser essa a violação da lei, enquanto

aquele é o desvio da finalidade do direito, que o torna ilícito. Daí que se a lei tiver

previsão de conduta nociva, não há abuso, mas sim conduta ilegal

351

Isto implica poder haver legalidade no ato do proprietário, mormente

quando reconhecido judicialmente, mas haver abuso do direito a exigir a redução ou

eliminação, quando possível, aplicando-se o artigo 1279 do Código Civil vigente

352

O próprio artigo 187 de nosso Código Civil considera ilícito o exercício

excessivo de um direito, que ultrapasse o seu fim econômico ou social, boa fé

353

bons costumes.

Um dos efeitos da boa fé objetiva, “aproximando-se grandemente do

abuso do direito”, é a “inciviliter agere” (ação ‘não civilizada’), quebrando o princípio

da igualdade, quando um cidadão, titular de um direito, obtém vantagem

exacerbada, diante do sacrifício de outro

354

349

Ibidem.

350

Ibidem.

351

Cláudio Antonio Soares Levada, “O Abuso e o Novo Direito Civil Brasileiro”, op. cit., p. 121,

embora trate da questão sob o ponto de vista do direito das obrigações, mas perfeitamente aplicável

ao direito das coisas.

352

Ibidem, p. 124.

353

A boa fé exigida neste dispositivo legal é a objetiva, não se confundindo com a boa fé subjetiva,

que representa uma ignorância do sujeito quanto a ilicitude do seu ato, como ocorre com o possuidor

que desconhece o vício ou obstáculo que impede a aquisição da posse (Cláudio Antonio Soares

Levada, “O Abuso e o Novo Direito Civil Brasileiro”, op. cit., p. 62).

354

Flávio Alves Martins, “apud

” Cláudio Antonio Soares Levada, “O Abuso e o Novo Direito Civil

Brasileiro”, op. cit., p. 64.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Leandro de Oliveira Stoco

355

assevera serem os direitos objetivos

concedidos com uma finalidade, a qual limita o seu exercício, ou seja, quando

“ultrapassado esse limite, estamos diante do ato abusivo ou exercício anormal de um

direito ou, ainda, abuso de direito”.

Esse abuso, segundo o autor, caracteriza-se por duas tendências

distintas, uma subjetiva e a outra objetiva. Pela primeira, também conhecida como

psicológica, há a intenção de prejudicar ou ausência de interesse para a prática do

ato, sendo essa teoria criticada por assemelhar-se aos atos emulativos, quando não

aos atos culposos. Arruda Alvim

356

tem essa teoria como clássica e subjetiva.

Para a segunda teoria, também conhecida como realista, por outro lado,

basta o desvirtuamento da finalidade de um direito, com o que se terá caracterizado

o abuso de direito, independente da vontade do agente. Essa teoria é criticada por

deixar um poder imensurável ao magistrado para buscar a finalidade.

Cláudio Antonio Soares Levada

357

, citando preleções de Mario Rotondi,

mencionadas por Rosalice Fidalgo Pinheiro, afirma que o termo “abuso”, hoje, tem

um sentido diferente daquele dado pelos romanos, pois esses consideravam abuso

o exercício intenso do direito, um desfrutamento completo e particular da coisa, que

levava ao consumo definitivo da coisa, o que levou à “extensão do direito de

propriedade à época, quando se entendiam presentes o ‘ius fruendi’, o ‘ius

disponendi’, ‘ius utendi’ e o ‘ius abutendi’, isto é, de uso intenso da coisa e não de

sua disposição abusiva”

358

. Esse mestre paulista entende que o abuso de direito,

hodiernamente, tem a responsabilidade apurada, inegavelmente, de forma objetiva,

responsabilizando o causador do dano independentemente de sua intenção

359

diferente do que ocorre no direito alemão, onde a intenção do agente é exigida para

caracterizar o abuso

360

, o mesmo ocorrendo no direito italiano

361

Rotondi

362

, ao analisar o exercício do direito subjetivo assegurado aos

titulares de um direito real, critica o conceito atribuído ao exercício dos direitos, o

abuso de direito. Isso porque, para o mesmo, a concepção dada pelos autores para

355

“Relatividade dos Direitos Subjetivos”, in Revista dos Tribunais, nº 797, março/2002, p. 89

356

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 58.

357

“O Abuso e o Novo Direito Civil Brasileiro”, op. cit., p. 12.

358

Neste ponto citando CEDAM.

359

“Anotações sobre o Abuso de Direito”, op. cit., p. 50. No mesmo sentido o direito português,

conforme artigo 334º do Código Civil luso.

360

Cláudio Antonio Soares Levada, “O Abuso e o Novo Direito Civil Brasileiro”, op. cit., p. 20.

361

Ibidem, p. 24.

362

“Apud” Edmundo Gatti, in “Teoria General de los Derechos Reales”, Tercera Edicion Actualizada,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 296/298.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

justificar esse conceito, amparado na forma anormal quanto à intensidade de seu

exercício, v.g., a destruição da coisa; ou, amparada na forma de utilizar a coisa com

incômodo para terceiros, comprometendo o normal gozo dos direitos de terceiro,

com desproporção objetiva entre o seu direito e o de terceiros; ou, finalmente,

amparado no espírito de emulação; está totalmente errada, pois não se pode afirmar

que o exercício de um direito subjetivo seja lícito e ilícito ao mesmo tempo, o ato que

se chama abusivo é ilícito, e então não se pode chamar de exercício de direito, ou é

lícito e não se pode chamar de abuso, mas sim de conflito de interesses. Para esse

autor, quem permanece nos limites assinalados pelo direito não abusa. Mas, até

mesmo para quem pratica o ato por espírito de emulação, objetivamente, não

comete ilícito, pois é normal que o exercício de um direito possa causar prejuízo a

terceiro, desde que não tenha sido esse o único interesse. Finalizando, Rotondi

afirma indicar o conceito de abuso de direito um fenômeno transitório, mas em

contínuo desenvolvimento

363

Augusto Teixeira de Freitas

364

, igualmente, afirma ser abuso de direito

quando o titular de um direito pode exercê-lo de duas maneiras e opta pelo mais

prejudicial, incorrendo em culpa e, se causar dano a terceiro, pratica um ato ilícito,

obrigando-se a indenizar.

Daí que, quando o exercício de um direito é contrário à lei ou de forma

egoísta, ter-se-á o abuso de direito, previsto desde o nosso Código Civil de 1916,

artigo 160, I, hodiernamente no artigo 188, I, que considera ato ilícito o praticado no

exercício irregular de um direito reconhecido, conforme melhor exegese de referidos

dispositivos legais

365

Mais, não é o ato excessivo ou exercício excessivo que é ilícito, mas o ato

emulativo ou abusivo que o torna ilícito, quando causa danos

366

Ressalte-se que o abuso de direito é o precursor da limitação pela função

social, feita gradativamente

367

A preocupação de nossos doutrinadores com o abuso e o desuso da

propriedade data da nossa Constituição Federal de 1946, quando Pedro Calmon

368

363

Op. cit., p. 303.

364

“Apud” Edmundo Gatti, op. cit., p. 301.

365

Somente é excludente de ilicitude na hipótese elencada no referido artigo e inciso, v.g., quando do

exercício da legítima defesa protegida no artigo 1210, § 1°, do Código Civil (Renan Lotufo, op. cit., pp.

509/511).

366

Edmundo Gatti, op. cit., pp. 304/305.

367

Laura Beck Varela, “Da Propriedade às Propriedades”, op. cit., p. 767.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

asseverou ser a desapropriação por interesse social uma pena quando não

condicionada a propriedade ao bem estar social.

Trazendo à colação o magistério de Carlos Alberto Dabus Maluf

369

, para

aplicação nesta situação, ou seja, o abuso de direito quanto ao alcance da

propriedade, temos que o direito de propriedade “estende-se em altura e em

profundidade até onde lhe é possível auferir uma utilidade ou gozo; extingue-se além

desse limite, pois que faltaria um interesse digno de tutela e o direito não outorga

proteção a tais interesses”

370

Wolff

371

,critica a limitação da propriedade imobiliária na altura e na

profundidade, ressalvando, entretanto, que a ilimitação atinge apenas o arbítrio do

proprietário. O direito do proprietário em impedir as intromissões que se fizerem na

altura e na profundidade estão condicionadas ao seu interesse e/ou à utilização

inferior ou superior, se aquela intromissão puder lhe causar influência no seu direito

de propriedade.

Aparentemente, nenhuma diferença prática há entre a posição de Wolff e

a de Carlos Alberto Dabus Maluf, vale dizer, o que importa é a utilidade da extensão

da propriedade a limitar o exercício de outrem.

Carlos Alberto Dabus Maluf

372

, concluindo, assevera que a limitação ao

espaço aéreo, decorre de questões de segurança, o que impede as propriedades

próximas de aeroportos serem erigidas além de o sétimo andar. Mais, a limitação

impede a utilização para residência, escola, hotel, e outras que possam acarretar o

acúmulo de pessoas passíveis de um dano decorrente de um acidente.

Arruda Alvim

373

, em parecer sobre um caso concreto, salienta que a

colocação de estacas “no seu terreno, sem cerca ou divisão para a rua, impedindo o

acesso do caminhão da firma comercial, contígua ao seu depósito de material”,

caracteriza abuso de direito, por não trazerem as estacas qualquer benefício ao

proprietário que as colocou, além de causar prejuízos ao imóvel contíguo.

368

Revista Forense nº 110, p. 316.

369

Op. cit., p. 102.

370

Carvalho Santos, “apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 112, igualmente, defende a

utilização da propriedade do subsolo dentro da normalidade e atual utilidade, consoante a técnica

moderna permita.

371

“Apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 103.

372

Op. cit., p. 247.

373

“Direito de Propriedade – Abuso de Direito – Indenização – Direito de Vizinhança – Medidas

Processuais”, Parecer na Revista Forense, nº 76, pp. 149/157.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Assim, representa abuso de direito o exercício de um direito sem

necessidade e com prejuízo a outrem, se aquela não representar a finalidade do

direito em exercício.

Neste sentido, aliás, as preciosas preleções de Hely Lopes Meirelles

374

ao cuidar do direito de construir em nossa legislação pretérita, artigo 554 do Código

Civil de 1916:

“Este dispositivo acolhe e consagra no nosso direito positivo o

princípio da relatividade do direito de propriedade, ou mais

adequadamente, o da normalidade de seu exercício. O que a lei

está a dizer é que ao proprietário ou possuidor só é lícito o uso

regular do imóvel, sem abuso ou excesso na fruição de seus

direitos”.

É a prática de atos emulativos, teoria conexa com a doutrina do abuso de

direito

375

, que nasce como exercício do direito de propriedade, implicando as

restrições e limites ao domínio

376

Edmundo Gatti

377

conceitua o abuso de direto como critério subjetivo, em

que se constata a intenção de causar dano, ou sem utilidade ou sem interesse sério

e legitimo. Conceitua, ainda, pelo critério objetivo, quando o exercício do direito

ofende a moral ou os bons costumes, ou o exercício é anormal ou contrário ao fim

econômico ou social do direito.

Entretanto, como observa Cláudio Antonio Soares Levada

378

, a teoria

adotada no Direito Argentino, após a reforma de 1968, é a finalista, que importa na

adoção de critérios objetivos para apuração da existência ou não do abuso de

direito.

Finaliza o mestre argentino com o critério misto, pela dificuldade de utilizar

um só critério em todas as situações, exigindo-se, às vezes, o dolo, outras a culpa, e

outras a falta de interesse.

Aliás, Edmundo Gatti

379

menciona ter Josserand sustentado inicialmente o

critério subjetivo, dano, terminado como critério objetivo, pela contrariedade ao

objeto da instituição do direito, a seu espírito, a sua finalidade.

374

Direito de Construir, 6º ed., São Paulo: Malheiros, p. 30.

375

Edmundo Gatti, op. cit., p 291.

376

Ibidem, p. 293.

377

Op. cit., pp 293/294.

378

“O Abuso e o Novo Direito Civil Brasileiro”, op. cit., p. 22.

379

Op. cit., p. 294.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Para Sallillis

380

, por outro lado, inicialmente, interessava a utilidade ou o

interesse sério e legitimo para definir o abuso, e, posteriormente, aderindo ao critério

objetivo pelo exercício anormal ou contrário ao destino econômico ou social do

direito.

Não obstante, há, ainda, de forma mais específica, a vedação do abuso

no direito de propriedade, consoante o artigo 1228, § 2º, do nosso Código Civil

vigente

381

. Com efeito, não pode um proprietário praticar atos, no exercício de seu

direito de domínio, que não lhe importem em qualquer comodidade ou utilidade, ou

que sejam praticados com espírito de emulação.

Aliás, o artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, ao determinar ao

juiz que na aplicação da lei atenda aos seus fins sociais e ao bem comum, reservou-

lhe, claramente, não somente no direito de propriedade, mas a toda e qualquer

norma de direito objetivo ou subjetivo, o abuso de direito deve ser observado e

impedido.

Isso, por si, já dispensava uma norma específica como a do artigo 1228, §

2º, do Código Civil. Mormente pelo fato de o autor do nosso Código Civil vigente

haver adotado o critério subjetivo para definição de abuso de direito, quando, como

bem observado e salientado por Arruda Alvim

382

, deveria ter preferido o critério

objetivo, cuja aferição é de maior facilidade, como ocorre com a hipótese do artigo

17 do Código de Processo Civil.

Para tanto, bastaria fixar a falta de comodidade ou utilidade e a existência

de prejuízo, sem necessidade da intenção, que se teria caracterizado o abuso de

direito

383

Outra posição que identifica o caráter objetivo no abuso de direito é

encontrada nas preleções de Rosa Maria Nery e Nelson Nery Junior, ao comentar o

artigo 187 do Código Civil

384

380

“Apud” Edmundo Gatti, op. cit., p. 294.

381

Conforme Enunciado nº 49 da Jornada de Direito Civil, realizada entre 11 e 13 de setembro de

2002, por iniciativa do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no Superior

Tribunal de Justiça, sob a coordenação do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior, “A regra do art.

1228, § 2º, do novo Código Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função

social da propriedade e com o disposto no art. 187”, consoante Cláudio Antonio Soares Levada, “O

Abuso e o Novo Direito Civil Brasileiro”, op. cit., p. 165 .

382

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 58.

383

Idem.

384

Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2003, p. 256.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

“Usar de seu direito de maneira regular é dever imposto pela norma

competente, a ‘contrario sensu’. Como já vimos nos comentários

preliminares à Parte Geral deste Código Civil, os institutos a seguir

mencionados têm como efeitos: a) princípios gerais de direito – agem

como regras de conduta e norteadoras da interpretação; b) cláusulas

gerais – significam a manifestação dos princípios, a concretude dada

pelo juiz aos princípios e aos conceitos indeterminados, criando as

soluções adequadas; c) conceitos legais indeterminados – uma vez

preenchidos, a solução já está predeterminada pela norma e,

portanto, independe da função criadora do juiz. Nada obstante haja o

dever legal de observância das cláusulas gerais de boa-fé, bons

costumes e exercício do direito de acordo com seus fins econômicos

e sociais (..), quando há desobediência a esses critérios e ocorre

efetivamente o abuso de direito, essa circunstância se amolda à

figura do conceito legal indeterminado, pois, uma vez reconhecido, o

sistema legal já tem a solução predeterminada para o caso: a

ilicitude objetiva do ato. Não é cláusula geral porque o juiz não pode

criar solução adequada para o caso concreto, porque a solução já

está predeterminada pela lei: declarar o ato como ilícito objetivo e

dar-lhe a conseqüência do ato ilícito (v.g., indenização). Não é mero

princípio porque possui concretude (a lei dá a solução). (grifo do

original)”.

Daí ser o exercício do direito subjetivo de forma contrária a sua finalidade

um abuso de direito.

Nos primórdios do século passado, assevera Josserand

385

que o abuso

de direito limitava o direito de propriedade, fazendo-o absoluto para opor-se a todos,

repita-se, de forma abstrata, mas relativo no seu exercício, em sua realização, não

podendo ser utilizado de forma contrária ao fim social, agindo com abuso de direito

ao utilizar a propriedade em dissonância com seu objeto

386

, comprometendo sua

responsabilidade com a coletividade, que é a justiça.

No direito português, como no nosso, o abuso do direito é reprimido,

especificando com mais detalhes o que seja esse abuso, incluindo o fim social e

econômico do direito a ser exercido. Com efeito, considerar-se-á “ilegítimo o

exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos

pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”

387

Assim, o abuso de direito, como causa limitativa do direito de propriedade,

não precisa ter a mesma conseqüência que implica abuso no direito das

385

Op. cit., pp. 104/108.

386

O mesmo autor menciona que a propriedade não é reconhecida pelo Estado como um direito para

prejudicar o próximo, com uso malicioso deliberado da mesma para tal fim, ou a utilização com

interesse egoísta.

387

Artigo 334º do Código Civil luso.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

obrigações

388

, reparação dos danos, bastando impedir o titular do direito de

continuar no abuso

389

, se não for possível evitá-lo, retornando-se ao estado anterior.

2.7.3. Uso nocivo

Também tratado como mau uso

390

da propriedade, pode esse ser o

material ou o moral, atingindo, mais especificamente, o vizinho, proprietário ou não,

ainda que não contíguo e que não haja culpa.

Washington de Barros Monteiro

391

asseverou que, apesar de deficiente e

incompleto, o nosso sistema jurídico tinha o uso nocivo da propriedade regulado, de

forma específica, nos artigos 554 e 555, ambos do código revogado, o que

representava um despreparo para solucionar, v.g., a questão da poluição e equilíbrio

ecológico. Discorda-se do mestre, pois uma melhor exegese do artigo 554 do

código revogado seria o suficiente para solucionar essas questões como referentes

à saúde, tanto a do indivíduo, como a do planeta terra, que de forma absoluta

influencia aquela

392

Hodiernamente, a matéria é regulada nos artigos 1277 a 1281, sem,

entretanto, mencionar de forma expressa casos específicos, traçando regras

genéricas suficientes para interpretação e aplicação em cada caso

393

O direito italiano tem o tópico em apreço como atos emulativos

394

, onde a

proibição exige, para configuração, um comportamento positivo, representado por

atos comissivos, falta de vantagem ao titular da situação, e prejuízo ou desvantagem

ao outro sujeito. Também podem caracterizar-se estes atos emulativos quando

entre a vantagem e a desvantagem há uma desproporcionalidade muito grande

395

388

Conforma Cláudio Antonio Soares Levada, há quase 4.000 anos a idéia de proporção e repressão

ao exercício abusivo do direito é prevista no Código de Hamurabi, em seus arts. 168 e 191 (“O Abuso

e o Novo Direito Civil Brasileiro”, op. cit., pp. 05/07).

389

Até mesmo por meio da ação de “dano infecto”, prevista no artigo 1280 do Código Civil, quando a

omissão representar abuso do direito de propriedade.

390

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, p. 20.

391

“O Uso Nocivo da Propriedade”, Rio de Janeiro: Revista Forense, nº 249, p. 396.

392

Luis Diez-Picazo, citando Santos Briz, exemplifica como restrição ao direito de domínio a defesa

da natureza ou a luta contra a contaminação da atmosfera ou das águas (op. cit., p. 37).

393

Verificar-se-á, mais adiante, Gustavo Tepedino criticando o apego exacerbado do operador à

necessidade de regulamentação casuística, v. nota de rodapé 770.

394

Art. 833 do Código Civil italiano, nos seguintes termos “Atti d’emulazione – Il proprietário non può

fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di di auocere recare moléstia ad altri [832]”.

395

Pietro Perlingieri, op. cit., pp. 232/234.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Decorrente do direito de vizinhança, encontra-se na nossa legislação a

previsão do uso nocivo da propriedade

396

. O direito subjetivo assegurado ao

proprietário ou possuidor contra aquele que, com seus atos, comissivos ou

omissivos, coloca em risco a segurança e/ou o sossego e/ou a saúde, daquele e dos

demais que habitam o prédio vizinho, inegavelmente, representa uma limitação ao

direito de propriedade, podendo ser exercido, desde que não ofendam o interesse

público

397

A segurança protegida na hipótese estudada é tanto a pessoal, do vizinho

e sua família, como a material, com a integridade de seu patrimônio, que exige do

vizinho do imóvel utilizado nocivamente a cessação da lesão ou ameaça que

represente o ato. Assim, o simples ato de construir pode representar uso nocivo,

quanto à segurança, se, v.g., a obra é erigida em um plano superior ao vizinho e não

são tomadas as cautelas necessárias para que materiais de construção não atinjam

o imóvel inferior, ou que eventual corte no terreno não seja adequadamente feito,

para evitar desmoronamento.

O sossego, por outro lado, visa à tranqüilidade necessária às pessoas,

não somente nos momentos de descanso, mas também, durante o dia, para que o

exercício das atividades não seja afetado. Assim, aquele que reside em área

residencial tem o direito de exigir que o seu vizinho não exerça atividade que

comprometa o seu sossego, não necessariamente quanto a barulho, podendo ser

quanto à movimentação excessiva, como ocorre quando a residência, em

condomínio vertical, é utilizada como ponto de entrega e retirada de mercadorias

pequenas transportadas até mesmo em motocicletas. É o excesso de veículos

somado ao entra e sai do imóvel vizinho que pode comprometer o sossego do outro

vizinho.

Finalmente, a saúde protegida é a física e mental, não sendo possível,

assim, a utilização da propriedade produzindo poluição, em qualquer de suas

formas, ainda que em área industrial, capaz de causar dano à saúde do vizinho. É a

poluição sonora, da água ou do meio-ambiente, que, de forma geral, causam danos

à saúde, ainda que indiretamente.

396

Artigo 1277 do Código Civil vigente; que adotou a terminologia de “uso anormal da propriedade”.

397

Artigo 1278 do nosso Código Civil.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

O mero arremesso da “bituca” de cigarro, de forma inconsciente,

igualmente representa o mau uso da propriedade, não fosse, por si só, um ato

ofensivo à cidadania.

Essa limitação pode apresentar-se sob a forma de reparação pecuniária,

o que representa uma restrição ao absolutismo, não quanto aos poderes em si

398

mas sim, quanto ao exercício da propriedade como defendido no individualismo.

Pontes de Miranda

399

trata a reparação pecuniária do dano causado como

uma “exceção de maior interesse”, que na época, portanto, na vigência do Código

Civil de 1916, não tinha previsão legal, sendo possível, entretanto, a aplicação

subsidiária do artigo 305, § 3º, do então vigente Código de Processo Civil de

1939

400

Há, assim, no nosso sistema, uma previsão legal específica como no

direito italiano, mas de uma forma genérica. Há, também, a impossibilidade de uso

nocivo da propriedade por meio de ato ilícito, como ocorre com o exercício de um

direito por seu titular excedendo “manifestamente os limites impostos pelo seu fim

econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes”

401

As teorias que identificam são a subjetiva, a objetiva e mista, com a

primeira verificando caso a caso pelo prudente arbítrio do juiz; a segunda, apurando

o mau uso ainda que não haja emulação; e, a última, que verifica a normalidade do

ato, praticado de forma regular

402

, sendo essa a adotada em nosso sistema jurídico,

quando se verifica a norma geral que trata do ato ilícito no exercício irregular de um

direito.

Isto demonstra que se um proprietário utilizar seu bem imóvel para

exploração de jogo de azar ou para orgias sexuais, não estará o exercício do seu

direito em consonância com a finalidade econômica e social do bem, assim como,

em total dissonância com os bons costumes. Portanto, caracterizado o ato ilícito em

decorrência do uso nocivo do direito de propriedade, o qual limita esse direito.

398

Conteúdo da propriedade, conforme Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, pp. 10/11.

399

Op. cit., Tomo XI, p. 21.

400

“Art. 305. Si, na inicial ou no curso de ação cominatória que intentar, a União ou o Estado ou o

Município alegar urgência, verificada por perito, executar-se-á incontinente a providencia requerida,

ressalvando-se ao réu, na sentença final, o direito a indenização.

(...)

§ 3º Si o dano puder ser evitado independentemente de demolição, limitar-se-á o juiz a determinar as

medidas de segurança ou reparações necessárias”.

401

Artigo 187 do Código Civil vigente, o qual ampliou o conceito anteriormente previsto no artigo 160,

I, do código revogado.

402

Washington de Barros Monteiro, “O Uso Nocivo da Propriedade”, op. cit., pp. 387/388.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

O não respeito ao meio ambiente também representa o uso nocivo da

propriedade, devendo a tutela do meio ambiente abranger não só as matas, rios,

oceanos e atmosfera, mas igualmente os interesses urbanísticos e estéticos, ou

seja, o paisagismo urbano, que quando não atendido implica poluição visual, com

ofensa à qualidade de vida nas cidades

403

Daí a necessidade de a publicidade atender a uma regulamentação, em

respeito a valores ambientais

404

, como o fez o município de São Paulo, por meio da

Lei Municipal nº 12.115/96, que “dispõe sobre a ordenação de anúncios na

paisagem do Município, fixa normas para a veiculação desses anúncios, e dá outras

providências”

405

O próprio Código de Trânsito Brasileiro, ao regulamentar a utilização de

placas nas vias públicas, limita a propriedade, vedando a colocação de “luzes,

publicidade, inscrições, vegetação e mobiliário que possam gerar confusão, interferir

na visibilidade da sinalização e comprometer a segurança do trânsito”

406

, permitindo

à Autoridade Pública a remoção de qualquer destes elementos quando prejudicar o

trânsito

407

. Isso é uma limitação ao direito de propriedade por uso nocivo, eis que a

ofensa ao Código de Trânsito implica prejuízo aos outros, quando não ao próprio

proprietário.

2.7.4. Prescrição aquisitiva

A prescrição aquisitiva, assim como a prescrição extintiva, é gênero de

prescrição, diferenciando-se entre si por seu objeto, condições e efeitos

408

. Como o

que interessa ao presente estudo é a aquisitiva, observa-se nessa o domínio como

403

A Constituição Federal, no artigo 182, e a Lei nº 6938/81, em seu artigo 3º, deixa clara a

necessidade de proteção ao meio ambiente, que compreende também o estético.

404

João Lopes Guimarães Junior, “Tutela Legal do Paisagismo”, trabalho publicado in “Temas de

Direito Urbanístico”, Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça da Habitação e

Urbanismo, Ministério Público/Imprensa Oficial, São Paulo, 2000, p. 211.

405

O artigo 1º, “caput” e inciso IV, demonstra esta preocupação, nos seguintes termos: “... a

ordenação de anúncios na paisagem do Município, disciplinada pela presente lei, visa à melhoria da

qualidade de vida, com os seguintes objetivos: ... garantir os padrões estéticos da cidade” .

406

Artigo 81 da Lei nº 9503/1997.

407

Artigo 84 da mesma Lei.

408

Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., pp. 165/167.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

seu objeto, a posse como condição, e como efeitos a aquisição para o possuidor e a

extinção para o proprietário

409

Essa forma de limitação, na realidade, também deve ser considerada

como extinção do direito de propriedade, como se verificará a seguir, se vista sob

outro prisma. Mas aqui, pode-se considerar a prescrição aquisitiva como uma forma

de limitação pelo fato de o titular não haver utilizado o bem por interregno de tempo

que lhe assegura o domínio, embora dependente de uma declaração judicial.

Daí porque, ainda que não haja a declaração judicial de domínio,

decorrente da prescrição aquisitiva, a posse exercida pelo possuidor lhe assegura

uma proteção judicial contra todos, inclusive quanto ao proprietário do bem que

possui com tempo suficiente a alterar o domínio.

Assim, verifica-se na posse, mormente quando há a prescrição aquisitiva,

uma limitação ao direito de propriedade, embora não extinto, por ausência da

declaração judicial necessária a tanto.

Mais, pode-se ter neste direito de usucapião uma proteção constitucional

de acesso à propriedade a todos que a ela dêem uma função social e como

subsistência

410

Lafayette Rodrigues Pereira

411

define prescrição aquisitiva como meio

particular de aquisição do domínio por meio de posse continuada por certo

interregno de tempo. Assevera, ainda, que os fundamentos dessa prescrição são

dois: a utilidade pública, qual seja, garantir ao possuidor o domínio de um bem, após

certo período, como estabilidade e segurança, e a negligência.

Mas, importante consignar que a prescrição aquisitiva difere da ocupação,

forma primitiva da apropriação

412

, que se mantém há séculos, por tradição, e que

exige não ter a coisa dono; a posse pessoal ou por terceiro; e a intenção de se

apropriar, como dono

413

Interessante a posição adotada por Pontes de Miranda

414

para justificar a

diferença entre posse e ocupação, por ser essa um ato “que não entra no mundo

409

Apenas para consignar, a prescrição extintiva, por outro lado, por ser negativa, tem por objeto a

perda do direito de ação, com o efeito de dissolver o direito correlato, tendo como condição a inércia.

410

Renan Lotufo, na palestra mencionada.

411

Op. cit., pp. 167/170.

412

É a apropriação a forma originária de aquisição da propriedade, existente desde antes do direito

romano.

413

Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., p. 418.

414

Op. cit., Tomo XI, p. 61.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

jurídico como ato-fato jurídico, e desse fato é que resulta o direito de propriedade”,

enquanto a posse já é um direito.

Isso porque, os imóveis que não possuam donos, consideram-se bens

dominicais, que impedem a apropriação por ocupação

415

, exceção feita à hipótese,

hoje remota, de usucapião de terras devolutas

416

, assegurada pela Lei nº 6969/1981,

desde que a prescrição aquisitiva tenha se consumado antes da promulgação da

nossa Constituição Federal vigente.

Essa não é uma posição pacífica na doutrina, havendo quem entenda que

terras devolutas são suscetíveis de usucapião, amparada na distinção feita pela

Constituição Federal, no seu artigo 188, para terras públicas e terras devolutas, que

não considera essas espécies daquelas

417

. Mais radical é a posição doutrinária de

Carlos Ari Sundfeed

418

, que defende ser possível até mesmo para terrenos urbanos

do Poder Público que não estejam cumprindo a função social

419

Em Portugal, as coisas públicas não são usucapíveis, por serem de

domínio público. Mas, aquelas que se encontram na titularidade privada do Estado

podem ser usucapidas, desde que haja a posse por prazo acrescido de mais

cinqüenta por cento do normal para aquisição

420

Se o imóvel já possui dono, que o abandonou, a aquisição se fará pela

prescrição, não pela ocupação.

A usucapião é a forma de aquisição originária

421

da propriedade por

posse durante um interregno de tempo

422

423

que, no nosso Código Civil vigente, foi

reduzido, justamente, visando o interesse social e, igualmente, econômico.

415

Nesse sentido, Nelson Luiz Pinto e Teresa Arruda Alvim Pinto, in “Repertório de Jurisprudência e

Doutrina sobre Usucapião”, São Paulo: RT, 1992, p. 14.

416

Messias Junqueira, “apud” Laura Beck Varela, “Das Propriedades à Propriedade”, op. cit., p. 749,

afirma ser “o instituto jurídico das terras devolutas genuinamente brasileiro, tanto em sua

conceituação originária como em seu desenvolvimento (...). Não se lhe conhece nada parecido no

direito estrangeiro”.

417

Nesse sentido, Antonio José de Mattos Neto, “apud” Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 125.

418

“Temas de Direito Urbanístico – 1”, op. cit., p. 20 .

419

Idêntica posição tem o Professor Renan Lotufo, conforme palestra mencionada, por ser exigido do

Poder Público o cumprimento da função social.

420

José de Oliveira Ascensão, “Direito Civil Reais”, op. cit., p. 296.

421

O que implica extinção de todos os gravames pré-existentes sobre o objeto da usucapião, e

impede a usucapião de bens que possuam servidão administrativa, para impedir a vulneração dessa

servidão (Ricardo Aronne, op. cit., p. 265).

422

Há outros requisitos, dependendo do tipo de usucapião invocado, como a existência de justo título

e boa-fé, no caso de usucapião ordinário. Mas a posse, que não pode ser violenta, é necessária e o

motivo principal da usucapião, por representar a negligência do titular da propriedade.

423

Para o direito português, igual ao nosso sistema, a posse esbulhada, mas restituída, não

interrompe a posse, desde que a ação seja intentada no prazo de um ano (José de Oliveira

Ascensão, “Direito Civil Reais”, op. cit., p. 113).

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Aliás, a usucapião existe como um instituto organizado exatamente para

atender o interesse público, não o particular

424

Assim, a usucapião extraordinária foi reduzida para 15 anos, artigo 1238,

“caput”, podendo reduzir-se para 10 anos, quando o possuidor utilizar o imóvel como

sua moradia habitual. Igual prazo se houver realizado obras ou serviços de caráter

produtivo, a posse-trabalho, que foi intensificada no novo Código Civil, artigo 1238,

parágrafo único.

A usucapião ordinária manteve-se com o mesmo prazo de 10 anos, mas,

reduzindo-se para 5 anos, quando for o caso de posse-trabalho, ou adquirida

onerosamente, artigo 1242, parágrafo único.

Não se deve deixar de consignar que esses prazos reduzidos somente

são considerados se a posse, quando da entrada em vigor do nosso Código Civil

vigente, tiver menos da metade do tempo estabelecido na legislação anterior, artigo

2028 do nosso Código Civil em vigor.

No caso das novas formas de usucapião, os seus prazos serão

acrescidos de 2 anos após a entrada em vigor do novel Código Civil,

independentemente do prazo transcorrido, artigo 2029.

2.7.5. Direito de vizinhança

A limitação decorrente do direito de vizinhança, a princípio, poderia

parecer uma antinomia com o direito de propriedade, que se resolveria com a

superioridade da norma constitucional que assegura o direito de propriedade.

Ocorre, todavia, que o interesse público, representado pela convivência harmoniosa

entre as pessoas de uma sociedade, exige normas que, não excluindo o direito de

um, permitam o exercício do direito do outro.

“Se assim não fosse, se os proprietários pudessem invocar uns

contra os outros seu direito absoluto e ilimitado, impossibilitados

estariam de exercer qualquer direito, pois as propriedades se

aniquilariam dessa forma”.

425

424

Edmundo Gatti, op.cit., p. 316.

425

Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 177.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Aliás, não se pode olvidar que o direito de vizinhança tem o seu

fundamento mais remoto no direito de propriedade, com o qual se relaciona e é

parte integrante

426

Assim, tem-se na Constituição Federal, como princípios e objetivos

fundamentais, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a redução das

desigualdades sociais e a promoção do bem de todos, sem discriminação

427

Ao se imaginar o conflito entre o direito de propriedade e o direito do

vizinho não proprietário, fácil perceber que não há a imaginada antinomia entre

normas, pois, de outra forma, aqueles princípios e objetivos fundamentais de nossa

Constituição Federal justificariam a limitação do direito de propriedade pelo direito de

vizinhança.

Mais, se considerado que os vizinhos são todos os proprietários de seus

imóveis, o direito de vizinhança como limitação ao direito de propriedade de todos

representa aqui, como na hipótese anterior, a aplicação do “princípio da relatividade

dos direitos”, com a qual poderão ser “respeitados, entre si, os exercícios; diminui-se

o conteúdo mesmo do direito dos proprietários, de modo a que até aí viesse o direito

dos vizinhos, proprietários ou não”

428

Doutrinava San Tiago Dantas

429

que:

“devem sempre cessar as interferências anormais que podem ser

evitadas ou tornam inabitáveis os imóveis adjacentes. As outras,

que o interesse público justificar, podem ser mantidas, mas mediante

pagamento de indenização aos vizinhos prejudicados”.

Esse tipo de limitação, em algumas legislações estrangeiras

430

, encontra-

se como servidões legais, diferente de nosso sistema jurídico, em que se trata dos

direitos de vizinhança como limites legais da propriedade.

426

Washington de Barros Monteiro, op. cit., p. 395.

427

Artigos 1º e 3º da Carta Magna.

428

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, p. 19.

429

“Apud” Luiz Roldão de Freitas Gomes, “Notas sobre o ‘Direito das Coisas’ no Projeto do Código

Civil”, op. cit., p. 64.

430

Código Civil francês, artigo 646 – “Tout propriétare peut obliger son voisin au bornage de leurs

propriétés contigués. Lê bornage se fait à frais communs.”; Código Civil espanhol, artigo 571 – “La

servidumbre de medianería se regira por lãs disposiciones de este título y por lãs ordenanzas y usos

locales em cuanto no se opongan a él, o no este prevenido em el mismo”; Código Civil colombiano,

artigo 871 – “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el

usufructo”.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

A diferença quanto a natureza jurídica refere-se ao fato de ser a servidão

um direito real, enquanto o direito de vizinhança pode ser, também, um direito

pessoal, como no caso de ser objeto de convenção entre os vizinhos, ainda que

registrado para ter força “erga omnes”.

As restrições impostas pela Lei ou Regulamentos, bem como pelos

proprietários quando do desmembramento de uma área maior em lotes importa,

igualmente, em limitação ao direito de propriedade.

Celso Antonio Bandeira de Mello

431

afirma ser o Poder de Polícia uma

obrigação negativa, de não fazer, ainda quando exija uma aparente obrigação de

fazer, como no caso de apresentar uma planta para licenciamento da obra. Nesse

caso o que visa o Poder de Polícia é evitar que a atividade pretendida pelo particular

ofenda o direito de outrem.

É o Poder de Polícia funcionando como uma adequação do exercício do

direito de propriedade a sua função social.

Essas limitações são, inegavelmente, indispensáveis à vida em

sociedade, evitando abusos que possam ocasionar prejuízos aos vizinhos,

considerados como tais, reiterando, “os moradores que habitam o mesmo bairro ou a

mesma localidade”

432

, considerados como tais não apenas os contíguos, mas sim,

também, os próximos.

Daí ser correta a observação feita por Washington de Barros Monteiro

433

que a “boa vizinhança entre vizinhos há de inspirar-se na lealdade e na boa-fé”.

Com muita sapiência, Josserand

434

demonstra que o exercício dos direitos

inerentes à propriedade não pode ser feito de forma a prejudicar os mesmos direitos

do proprietário vizinho. Daí a necessidade de ambos os proprietários fazerem

recíprocas concessões, evitando lesões mútuas, o que nem sempre é possível,

exigindo-se do Estado as limitações ao direito de propriedade, por meio de lei

435

431

“Elementos de Direito Administrativo”, op. cit., pp. 170/171

432

Washington de Barros Monteiro, “O uso nocivo da propriedade”, op. cit., p. 395

433

Op. cit., p. 395

434

Op. cit., pp. 116/131

435

Apesar de algumas limitações decorrerem da vontade do titular do bem imóvel, sem imposição da

lei, v.g., quando o loteador, no desmembramento, fixa normas restritivas ao uso da propriedade, e os

adquirentes submetem-se às mesmas para aquisição do bem, tratando-se, no caso, de direito

obrigacional “propter rem”, com força “erga omnes”. Há, ainda, as convenções condominiais que

limitam a propriedade por vontade das partes, no caso, nem sempre unânime.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

não em benefício da coletividade, mas sim, da propriedade vizinha

436

Podem essas restrições se apresentar como obrigação de fazer

(demolição do prédio que ameace ruína

437

) ou não fazer (uso nocivo da

propriedade

438

). Pode, ainda, o direito de vizinhança apresentar-se como um direito

temporário ao vizinho em relação ao outro, que restrinja o seu direito de propriedade,

como ocorre quando a lei permite ao vizinho a utilização do prédio vizinho para

reparação, construção ou limpeza do seu imóvel

439

Há, também, a situação em que o vizinho tenha a obrigação de reparar os

danos causados ao outro, ainda que inexista culpa ou dolo, por tratar-se de direito

objetivo, que dispensa a intenção do sujeito causador do dano.

No mesmo sentido, José de Oliveira Ascensão

440

, para quem o direito de

vizinhança é apurado de forma objetiva, não importando a intenção do agente, pois

se houver o seu interesse emulativo, o ato será ilícito.

Cláudio Antonio Soares Levada

441

, tratando da questão, cita exemplo de

Grosheintz, mencionado por Cunha de Sá, em que o exercício de um direito deve

ser analisado em concreto, como na hipótese de um prédio inferior, ao fazer

escavações, com todas as cautelas técnicas exigidas, causar desmoronamento no

prédio superior, com danos que não poderiam ser evitados em qualquer situação,

mas que, assim mesmo, implicou em responsabilidade do prédio inferior. Portanto,

os direitos são relativos, não podendo ser verificados em abstrato.

2.7.6. Direitos reais sobre coisa alheia

Esta limitação, com certeza, é a que mais se confronta com os direitos

elementares da propriedade. Isso porque, essa limitação destaca um ou mais

daqueles direitos elementares, impedindo ao titular da propriedade o seu exercício

436

Nesse aspecto, discorda-se do professor francês, pois, ainda que em um primeiro momento o

benefício seja em favor da propriedade vizinha, não se pode olvidar que a servidão de águas pode

beneficiar na ponta final a coletividade, quando o remanescente das águas atinge um rio.

437

Art. 1280 do Código Civil.

438

Art. 1277 do Código Civil.

439

Arts. 1281 e 1313, I, ambos do Código Civil.

440

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 252.

441

“O Abuso e o Novo Direito Civil Brasileiro”, op. cit., pp. 18/19.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

pleno

442

, ainda que possa consolidar todos os elementos da propriedade no

futuro

443

Como o próprio nome diz, essa restrição é um direito real, com todas as

características inerentes ao mesmo, mas que, também, conflita com a característica

da exclusividade.

Ricardo Aronne

444

, citando Provera, discorda da clássica definição de

direitos reais sobre coisas alheias, por defender que esses “não designam direitos

reais e sim regimes intersubjetivos de titularidade”, limitando o direito real de

propriedade pelo interesse público, com o destaque de uma ou mais faculdades do

seu direito de propriedade, que não se decompõe, mas apenas se desdobra,

permitindo a outros sujeitos a utilização desta ou destas faculdades, com exceção

aos direitos de garantia ou de aquisição, que não desfrutam de nenhuma daquelas

faculdades, cujos institutos são regulados como direitos reais sobre coisa alheia.

Ludovico Barassi

445

, ao tratar do tema, classifica os direitos reais que

recaem em coisa própria e os que recaem sobre coisa alheia, designando estes

mais precisamente como “direitos reais sobre coisa não própria ou direitos reais

limitados”

446

Neste ponto, Nestor Jorge Musto

447

discorda do mestre italiano, afirmando

que todos os direitos reais são limitados, inclusive o domínio.

Dividem-se estes direitos reais em duas categorias, uma de gozo ou

fruição, outra de garantia

448

Imperioso consignar que os direitos reais limitados podem ser

acumulados, desde que um não impeça o exercício do outro, quando ocorre o que

Pontes de Miranda

449

trata de graus dos direitos reais imobiliários, onde os mais

antigos preferem aos mais novos, apurando-se esta ordem com o registro dos

direitos reais.

442

Como mencionado anteriormente, quando se tratava das limitações, nota de rodapé 295

443

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XVIII, p. 8.

444

Op. cit., pp. 199/207 e 262.

445

“Apud” Nestor Jorge Musto, op. cit., p. 03.

446

Tradução livre.

447

Op. cit., p. 03.

448

Também conhecidos como direitos principais e direitos acessórios, sendo o penhor, a anticrese e

a hipoteca os únicos que compõem a classe dos acessórios, os demais são direitos reais principais.

449

Op. cit., Tomo XVIII, pp. 34/35.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Para o tema do presente estudo, importam apenas os direitos reais sobre

coisa alheia quando recaem sobre propriedade imóvel, quais seja, a enfiteuse

450

, as

servidões, o usufruto, o uso, a habitação, as rendas constituídas sobre imóveis, a

promessa irretratável de venda, a anticrese, a hipoteca e o direito de superfície.

A limitação imposta à propriedade imobiliária por cada uma dessas

espécies incide sobre um ou outro poder inerente à propriedade, como se passa a

analisar isoladamente.

Decorrente dessa limitação tem-se o direito de preferência, que se trata

na essência de um princípio, “prior tempore ratior iure”.

A - ENFITEUSE

Na enfiteuse, espécie de locação perpétua, o domínio do nu-proprietário

resume-se à disposição da nua-propriedade, enquanto, o enfiteuta tem o domínio

sobre os direitos de usar e fruir, o que representa a ambos um domínio menos

pleno

451

Mas esse instituto sucumbiu ao direito de superfície regulamentado pelo

hodierno Código Civil. No direito português, igualmente, esse instituto foi abolido

452

Nas enfiteuses ainda existentes

453

, o direito de propriedade é limitado em

todos os poderes, na medida em que o senhorio direto, que possui o domínio do

imóvel, transfere os poderes de uso e gozo a terceiros, o enfiteuta, de forma

perpétua, mediante a paga de renda anual

454

. Esse direito real limita todos os

poderes do proprietário pelo fato de impedir que o mesmo disponha de seu domínio

de forma plena. Mais, a disposição do domínio direto deve ser assegurada,

preferencialmente, ao titular do domínio útil.

450

Que pelo Código Civil vigente somente subsiste se constituída na lei anterior e, bem como, se

presentes as hipóteses da lei especial, como os terrenos da marinha.

451

Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., p. 90.

452

Conforme informa José de Oliveira Ascensão (“Direito Civil Reais”, op. cit. p. 12) sobre a vedação

constitucional, art. 99º/2, hodiernamente 96º/2, por força da Reforma Constitucional de 1997, com a

seguinte redação: “São proibidas os regimes de aforamento e colonia e serão criadas condições aos

cultivadores para a efectiva abolição do regime de parceria agrícola”.

453

Apenas a regulada pelo Código Civil, pois as demais diferem dessa quanto as limitações.

454

A constituição da enfiteuse pode ocorrer não somente por vontade do nu-proprietário, mas

também por usucapião, embora difícil na prática, quando sem o título adequado, devidamente

registrado, as partes se comportam como se estivessem diante do instituto de enfiteuse e, após o

prazo, requer a declaração judicial do mesmo.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Aliás, o titular do domínio útil pode, contra vontade do titular do domínio

direto, adquirir esse, após certo prazo da enfiteuse, o que demonstra uma limitação

do poder de dispor.

A possibilidade de uso, igualmente, está restringida, ainda que seja por

vontade do proprietário, que transferiu ao enfiteuta esse direito. Finalmente, o gozo

ou fruição que o proprietário tem quando dá em enfiteuse o seu terreno, embora não

pareça limitado, no curso da enfiteuse, ocorre até mesmo a perda desse poder. Isso

porque, a renda anual a que tem direito é invariável, e com o tempo, bem como com

a valorização da área pelo próprio desenvolvimento e a desvalorização da moeda,

ainda que a renda seja corrigida, torna-se tão insignificante que não pode ser

considerada como exercício do poder de gozo.

Daí porque, esse direito real não foi acolhido pelo novo Código Civil,

sendo facilmente substituído pelo arrendamento ou pelo novel instituto do direito de

superfície, com melhores condições e vantagens a ambas as partes que se obrigam.

B - SERVIDÃO

No sentido legal e científico, “servidão é o direito real constituído em favor

de um prédio (o dominante) sôbre outro prédio pertencente a dono diverso (o

serviente)”

455

, um ônus imposto a um prédio em utilidade de outro

456

, que pode se

constituir por várias fontes, como o contrato, testamento ou destinação, com o título

registrado

457

Não se trata das chamadas servidões legais, existentes em alguns

sistemas jurídicos estrangeiros

458

que cuidam do nosso direito de vizinhança.

José de Oliveira de Ascensão

459

, entretanto, tem a servidão legal, também

conhecida como servidão coactiva, como aquelas que, quando não constituídas de

455

Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., p. 279.

456

Daí ser a servidão um acessório do imóvel, deixando de existir, dentre outros motivos, se esse

também deixar de existir. Nestor Jorge Musto afirma que as servidões são direitos reais, enquanto as

restrições aos direitos reais não o são, tratando as servidões como dois fundos pertencentes a

distintas pessoas em uma relação de subordinação. As restrições, que têm na lei sua fonte, recaem

sobre o imóvel independentemente de outro fundo beneficiado pela mesma, por ser um direito

subjetivo, o que lhe confere um conteúdo limitado, como um estado normal, enquanto as servidões

são cargas excepcionais (op. cit., Tomo 1, pp. 547/549).

457

Néstor Jorge Musto, idem.

458

V. nota de rodapé 430. Mais, no direito argentino, estas servidões são tratadas como “restrições

e limites ao domínio”, e não são indenizáveis, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Servidão

Administrativa”, São Paulo: RT, 1978, pp. 100-101.

459

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 258

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

forma voluntária, podem ser por sentença judicial, como as de aqueduto ou as de

escoamento. O mesmo autor trata das servidões administrativas, que têm como

razão de ser a realização de fins de interesse público, como ocorre, v.g., com a

servidão temporária de áreas necessárias à construção de uma estrada

460

No direito romano, tinha-se a servidão como um direito real que

proporcionava a quem não era proprietário a participação na utilidade da coisa.

Apresentava-se esse instituto no direito romano como servidão predial, que se

conhece no direito moderno, e como servidão pessoal, o nosso hodierno usufruto,

uso e habitação.

Para o titular do prédio serviente, trata-se de uma obrigação respeitar a

faculdade que tem o titular do prédio dominante de utilizar de seu prédio, por força

da servidão.

A faculdade que o titular do prédio dominante tem de utilizar o prédio

serviente não pode ficar inerte por um período muito extenso, sob pena de

representar a perda da utilidade e, por conseguinte, da razão do ônus imposto ao

prédio serviente.

Daí Pontes de Miranda

461

afirmar que “quando as leis de direito público

dão passagem forçada a eletrodutos e linhas telegráficas e telefônicas, de regra não

há servidão”, são as falsas servidões administrativas. Isso porque, para que se

tivesse realmente uma servidão, mister se faria a vantagem de um prédio dominante

sobre um prédio serviente. Trata-se, assim, de uma limitação ao conteúdo do direito

de propriedade, segundo a sua distinção entre limitação e restrição, nominada, aqui,

de deveres por limitação.

Questão de alta indagação é saber se, apesar da lei, é possível manter-se

a servidão, ou mesmo instituí-la, quando os dois prédios, com matrículas distintas no

Registro Imobiliário, possuem o mesmo titular, ou seja, “direito real sobre a coisa

própria”

462

Valendo-se das hipóteses criadas por Pontes de Miranda, ou seja, (a) “A”,

proprietário dos imóveis “X” e “Y”, resolve instituir sobre “X” servidão em favor de “Y”;

ou, (b) “A”, proprietário do imóvel “X”, prédio serviente, adquire de “B” o imóvel “Y”,

prédio dominante; pode-se verificar que, “contra-legem”, é possível.

460

Ibidem, pp. 259/262.

461

Op. cit., Tomo XVIII, pp. 340/341.

462

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XI, pp. 64/66.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Isso porque, a servidão pode ser constituída pela posse, necessitando do

registro apenas para valer em relação a terceiros, o que, na hipótese (a), permite a

sua constituição, embora não seja registrável. Na hipótese (b), por outro lado, onde,

partindo-se da premissa que a servidão foi constituída expressamente e registrada,

quando os prédios pertenciam a proprietários diversos, fácil perceber que, consoante

o disposto no artigo 1389, I, do vigente Código Civil, c.c. Capítulo XX-32, Subseção

III, item 120, “b”, do Tomo II, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de

Justiça do Estado de São Paulo

463

, o cancelamento da servidão no Registro

Imobiliário é uma faculdade do proprietário dos dois prédios, que não prescinde de

forma expressa para exercício do direito subjetivo. Não se trata de norma cogente

que, automaticamente, com o registro dos dois prédios na pessoa de um só titular,

cancela a servidão.

Conforme o tipo de servidão, destaca-se uma das faculdades do

proprietário, ou parte dela, como ocorre com a servidão de trânsito, em que parte do

direito de usar é subtraída, ou da servidão de pasto, em que os direitos de usar e

fruir são subtraídos

464

As servidões

465

, que impõem um ônus a um prédio em favor de outro,

pertencentes a proprietários diversos, importam em restrições ao poder de uso

imposto ao prédio serviente, portanto, ao seu titular, que está impedido de utilizar na

plenitude o seu bem. Indispensável para existência desse direito real que haja

utilidade ao prédio dominante, pois, de outra forma, o ônus ao prédio serviente

importará em encargo desnecessário e porque não dizer ilegal.

A limitação ao direito de uso do proprietário imposta pela servidão,

apresenta-se em qualquer de suas formas, mas as servidões negativas são as que

mais restringem o direito do proprietário, ao impor uma restrição à utilização, v.g.,

como a proibição de construir.

Verdade que determinadas servidões podem implicar não restrições a

outros poderes do proprietário, mas podem significar um prejuízo financeiro, como a

463

“120. Será feito o cancelamento:

(...)

b) a requerimento unânime das partes que tenham participado do ato registrado, se

capazes, com as firmas reconhecidas;”

464

Exemplos dados por Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., p. 280

465

Consideradas como tais, apenas, as admitidas em nosso direito, ou seja, as voluntárias,

constituídas pela vontade do homem. As chamadas servidões legais, no nosso sistema, são tratadas,

acertadamente, como direito de vizinhança, e como tal é tratada esta limitação no presente estudo, v.

Tópico 2.6.5.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

servidão contínua aparente e a servidão descontínua aparente, as quais influenciam

sobremaneira no preço do bem.

Ademais, a servidão contínua aparente, por ser possível de constituição

por usucapião, com certeza implica limitação ao direito de propriedade, a partir do

momento em que o titular perde o domínio pela prescrição aquisitiva, forma essa

tratada isoladamente no presente estudo

466

Para o prédio serviente, a servidão somente se extingue com o

cancelamento da mesma, na matrícula daquele imóvel, o que representa eficácia a

terceiros, ante a publicidade.

Segundo Pontes de Miranda

467

, não temos o instituto da derrelicção do

fundo, pelo qual, renunciando a propriedade, extingue-se a servidão, como ocorria

em alguns casos no direito romano.

Ressalte-se que se tratava de instituto aplicável à servidão “oneris

ferendi”.

C - USUFRUTO

O usufruto poderia ser considerado originado das tenências da época

feudal, pois o senhor alodial, que detinha a plena propriedade, somente podia

conceder um direito real vitalício ao tenente, que usava e gozava. Mas,

posteriormente, entre os séculos XII e XIII, com o desmembramento do direito de

propriedade, os direitos do tenente passam a ser hereditários, depois alienáveis e,

finalmente, os tenentes passam a ser donos da terra e o antigo senhor apenas o

titular de uma espécie de servidão, com o que não se coaduna com o nosso

usufruto, quando muito, com a enfiteuse

468

Usufruto, como direito real limitado, constituído por vontade de seu

instituidor ou dos adquirentes da propriedade

469

, retira “à coisa utilidades e proveitos,

sem lhe alterar a substância ou lhe mudar o destino”, em proveito de uma pessoa

466

V. Tópico 2.6.4.

467

Op. cit., Tomo XI, p. 28.

468

John Gilissen, op. cit., pp. 644/645.

469

Apesar de ser mais freqüente a constituição do usufruto por meio de doação ou por testamento,

quando o instituidor entrega a nua-propriedade a uma ou mais pessoas, e o usufruto a outra outras

pessoas, nada impede que duas, ou dois grupos de pessoas, adquiram uma propriedade de um

terceiro, convencionando, na escritura pública de aquisição, que uma pessoa ou grupo adquire a nua-

propriedade e outra pessoa ou grupo o usufruto.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

100

natural ou jurídica, por certo lapso de tempo, não permitindo a transmissão

470

, seja

por ato entre vivos, seja “causa mortis”

471

Há, também, o usufruto constituído por imposição legal, como a hipótese

do usufruto vidual, ou vitalício, assegurado à cônjuge supérstite, casada com

estrangeiro, em regime diverso da comunhão universal, art. 17 do Decreto-lei nº

3200/1941, com alteração do Decreto-lei nº 5187/1943. O Código Civil vigente não

considera o usufruto decorrente do direito de família um direito real, o que implica,

portanto, tê-lo, a rigor, como usufruto

472

Esse tipo de usufruto somente existe se constituído antes da vigência do

nosso hodierno Código Civil, pois, no vigente Código, o cônjuge passou a ser

herdeiro concorrente com os descendentes ou ascendentes, não mais justificando

aquela proteção legal.

Há, ainda, o usufruto, decorrente do casamento, sobre os bens

particulares do outro cônjuge, artigo 1652, I, do Código Civil vigente; e o usufruto

dos pais sobre os bens dos filhos, enquanto no exercício do poder familiar, artigo

1689, I, do mesmo Código Civil.

Assim, no usufruto, têm-se dois direitos distintos sobre o mesmo bem,

destacados que foram por seu instituidor

473

, mas que, após certo prazo, voltam a se

reunir para manter a propriedade na sua plenitude. Justamente por não ter o

usufrutuário o domínio, pertencente ao nu-proprietário, não podendo, portanto,

alterar a coisa a ponto de comprometer o direito do titular do domínio, devendo,

assim, usufruir da coisa “como bom pai de família”

474

O usufruto, portanto, como limitação aos poderes do proprietário da nua-

propriedade, é temporário, abrangendo apenas os poderes de uso e gozo.

Com efeito, com a instituição do usufruto, retira-se do proprietário do bem

o direito de usar e de fruição, mantendo, entretanto, o domínio sobre o bem,

470

Entenda-se como sendo transmissão do usufruto, nada impedindo, entretanto, a

transmissão do exercício do direito, até mesmo, por ser elemento daquele direito a fruição, o

que somente é possível com a transmissão do direito de exercício, além da lei assim

permitir, artigo 1393 do Código Civil vigente.

471

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XIX, pp. 14/15 e 55/57.

472

Luiz Roldão de Freitas Gomes, “Notas sobre o ‘Direito das Coisas’ no Projeto do Código

Civil”, op. cit., p. 63.

473

Pontes de Miranda (op. cit., Tomo XIX, pp. 3/4) não aceita esta expressão, por entendê-

la atécnica, eis que nada é destacado do direito de propriedade. O uso e fruição atribuídos

ao usufrutuário não foram cortados da propriedade, diminuindo o domínio, mas sim, o

exercício do direito de propriedade é que foi restringido temporariamente.

474

Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., pp. 229/230 e 254/255.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

101

chamado de nua-propriedade. Diz-se limitação temporária, pois, ao contrário da

enfiteuse e da servidão, que são perpétuas, o usufruto é por tempo limitado, eis que

há prazo fixado na instituição, usufruto temporário, e, quando não há, a morte é o

termo do direito, usufruto vitalício, não se estendendo além da vida do usufrutuário.

Na hipótese de o usufrutuário ser pessoa jurídica, a sua extinção implica termo

daquele direito ou, se não houver extinção da pessoa jurídica, o prazo de trinta

anos

475

, o que primeiro ocorrer.

Mais, poderá haver uma maior ou menor limitação ao direito do

usufrutuário, decorrente da vontade do instituidor, tratando-se de usufruto ordinário,

quando sem qualquer limitação, ou usufruto limitado, quando, v.g., o instituidor veda

a utilização do bem para um determinado fim, como na hipótese de proibição de

comércio no bem imóvel objeto do usufruto

476

Problema que se observa no cotidiano jurídico é a promessa do casal feita

no momento da separação ou do divórcio de (a.) doarem os bens aos filhos com

reserva de usufruto a um deles ou a ambos; ou, de forma invertida, embora não tão

freqüente, (b.) manter a nua-propriedade com um dos cônjuges ou de ambos, e

atribuir usufruto aos filhos, como forma de garantir o sustento dos mesmos.

A questão é saber se essa promessa é um direito real que limita o direito

de propriedade, ou apenas um direito pessoal que não interfere naquele direito,

convertendo-se em indenização quando não cumprido.

Trata-se, na realidade, de um direito pessoal que poderá ou não interferir

no direito de propriedade, conforme a situação concreta.

Deve-se observar que nas duas hipóteses mencionadas (a.) e (b.) as

conseqüências são diversas, por serem distintos os titulares dos direitos em

questão, conforme a hipótese.

Assim, na primeira hipótese (a.), pode-se desmembrá-la em outras duas,

uma (a.1) em que ambos os cônjuges ficarão como usufrutuários; outra (a.2) em que

apenas um dos cônjuges ficará como usufrutuário.

475

Problema que se avizinha é a redução do prazo para extinção do direito de usufruto de pessoa

jurídica no vigente Código Civil, pois, no Código revogado, o prazo era de cem anos. Daí, apesar da

regra do artigo 2028 do vigente Código Civil, considera-se que a extinção do usufruto instituído na lei

anterior para pessoa jurídica, deve obedecer ao prazo de trinta anos, a partir da vigência da nova lei,

se o prazo anterior não se consumar antes, sob pena de os usufrutuários serem surpreendidos com a

perda imediata de seu direito, o que ofende a vontade do próprio instituidor.

476

Ricardo Aronne, op. cit., p. 285.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

102

Dentro desta subdivisão, encontra-se a primeira hipótese (a.1) em que os

promitentes doadores arrependem-se da promessa feita e, ignorando-a, alienam a

propriedade na sua plenitude, ou simplesmente a mantém sem o cumprimento da

anterior promessa. Nesse caso, os promissários nú-proprietários poderão exigir

judicialmente o cumprimento da promessa, por si, quando legitimados

processualmente, ou por meio de curador especial, artigo 9º, I, do Código de

Processo Civil, eis que os interesses dos mesmos colidem com o de seus

representantes legais, desde que o imóvel não tenha sido alienado. Se alienado, a

promessa resolve-se em perdas e danos.

Ainda considerando a subdivisão feita, tem-se a segunda hipótese (a.2),

onde a efetivação da promessa poderá, da mesma forma, ser exigida pelos

promissários nú-proprietários, por meio do seu representante legal não arrependido,

se não legitimados processualmente por si, obtendo a doação da nua-propriedade,

com a constituição do usufruto sobre a propriedade para o cônjuge não arrependido,

conforme prometido.

Retornando à primeira divisão, tem-se a segunda hipótese que,

igualmente, pode ser subdividida em outras duas, da mesma forma que a primeira,

com as mesmas conseqüências.

Assim, o que se tem com a promessa de doação com reserva de usufruto

ou com a promessa de constituição de usufruto é, também, uma restrição ao direito,

se não alienado o imóvel ou se averbada a promessa na matrícula do mesmo,

consoante melhor exegese do artigo 167, II, alínea 14, da Lei 6015/1973, que

confere eficácia real ao direito pessoal da promessa.

D - USO E DE HABITAÇÃO

Os direitos reais de uso e de habitação, conhecidos como usufrutos em

miniatura

477

, iguais ao usufruto, são temporários, limitando o direito de propriedade

no uso e gozo.

São esses direitos reais limitados, em parte iguais ao usufruto,

personalíssimo, não admitindo transmissão do direito, e, pior, nestes casos, não

permitindo nem a transmissão do direito de exercício, como permitido no usufruto.

477

Conforme Orlando Gomes, op. cit., p. 292

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

103

O direito real de uso não se confunde com o poder de uso que o

proprietário possui, pois, ao contrário desse, o titular do referido direito real pode

usar

478

e fruir do bem, total ou parcialmente, como um direito personalíssimo,

impedido, portanto, de cessão, para atender as suas necessidades e de sua

família

479

O uso, na legislação anterior ao Código Civil de 1916, bem como na

vigência deste, somente conferia a seu titular “o direito pleno de uso, isto é, de se

aproveitar da coisa, sem atenção às suas necessidades pessoais, em todos os usos

e serviços a que ela se presta”

480

. Verifica-se nesse conceito que não havia limites

ao uso, o que, no nosso Código Civil de 1916, entretanto, foi limitado às

necessidades do usuário e de sua família.

O mestre de outrora, assevera não ser possível a constituição do direito

real de uso por partes em uma mesma coisa

481

, por ser a indivisibilidade uma

característica deste instituto. Contudo, acredita-se ser possível a constituição deste

direito sobre a construção existente sobre um terreno em extensão suficiente para

exploração do mesmo sem prejuízo do direito sobre o prédio. Mas, para isso, mister

se faz que o prédio não seja uma residência, sob pena de confusão com o instituto

da habitação. Neste sentido, aliás, as preleções de Pontes de Miranda

482

, para

quem a divisibilidade do uso, hodiernamente, é possível, seja o uso “pro parte”, ou,

se regulado no tempo, “uso por quota”.

O presente raciocínio deve-se a aplicação analógica do instituto da

superfície, em que o solo é destacado da construção ou plantação que se fizerem

em decorrência do referido direito. Se possível neste novel instituto o

desmembramento da construção ou plantação do solo, por igual razão poderia ser

destacado o direito de uso do prédio não residencial do solo além do prédio.

Como no usufruto, o usuário deve zelar pelo bem como “um bom pai de

família”, eis que deverá restituí-lo ao proprietário ao termo de seu direito.

478

No Código Civil de 1916, o usuário somente podia fruir do bem, não tendo previsão de uso, como

no vigente.

479

Trata-se de um usufruto limitado, pois o titular do direito real somente pode exercer o seu direito

para atender as suas necessidades e de sua família. Neste sentido, Pontes de Miranda (op. cit.,

Tomo XIX, p. 318), para quem o “uso consiste em aproveitar-se da utilidade, excetuados os frutos.

Porém com isso não se excluía o uso da casa em que houvesse árvores frutíferas, bois, ou bosques,

desde que atribuídos só ao usuário como algo que o uso arrasta consigo”.

480

Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., pp. 273/274.

481

Ibidem, p. 275.

482

Op. cit., Tomo XIX, pp. 333/336.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

104

A habitação, por seu turno, é um direito derivado do direito real de uso,

eis que mais limitado ainda, por somente permitir a seu titular o exercício do direito

para fins de residência

483

, não podendo, igualmente, ceder o direito, por ser,

também, personalíssimo.

Igual ao usufruto, o direito real de habitação pode ser constituído não

apenas pela vontade das partes, mas também por imposição legal, artigo 1831 do

Código Civil, quando o cônjuge falecido deixar o imóvel destinado à residência como

o único do gênero a inventariar, independentemente do regime de bens e de

eventual participação na herança de forma concorrente.

Assim, limitando o poder de uso no direito de habitação, está sendo

limitado, igualmente, o direito de fruição, como ocorre no direito real de uso, o que,

inegavelmente, limitam-se ambos os poderes no direito de propriedade,

independentemente dos direitos reais em apreço.

Isso porque, se o proprietário não pode usar o seu bem, por existir o

direito de habitação, obviamente não poderá locá-la ou emprestá-la, sem prejuízo de

ofensa ao direito do titular daquele direito real. O mesmo ocorre com o direito real

de uso, que assegura a seu titular a possibilidade de fruir do bem, bem como usá-lo,

impede aquele titular de exercer iguais direitos, igualmente, sem prejuízo ao usuário.

E - RENDAS

O direito real de rendas constituídas sobre imóveis, apesar de não ser um

instituto muito utilizado na prática, como o direito de uso e de habitação, limita a

propriedade, entretanto, não atingindo os poderes inerentes ao titular do bem.

Com efeito, a instituição desse direito real garantir a seu titular ou a um

terceiro estipulado, uma renda por tempo determinado, ainda que vitalícia, o que

confere, como nos anteriormente estudados direitos reais sobre coisa alheia, a

característica de temporariedade.

Ocorre que esse direito real não impede o exercício de qualquer dos

poderes inerentes à propriedade, representando sim um encargo ao titular do bem,

483

Em sentido contrário, Pontes de Miranda (op. cit., Tomo XIX, p. 381), admitindo como titular de

direito real de habitação as pessoas jurídicas, por entender que essa também pode habitar. Não

parece correto essa preleção de Pontes de Miranda, pois a nossa lei fala em sede para pessoa

jurídica, enquanto habitação é reservada a pessoas naturais. Mais, o artigo 1414 do nosso Código

Civil, confere ao titular deste direito ocupar com sua família, e pessoa jurídica não ocupa e nem tem

família.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

105

seja ele quem for, possível, entretanto, de resgate antecipado, desde que constituído

capital suficiente para que os juros representem a mesma renda.

O que poderia ser considerado limitado neste tipo de direito real é a

faculdade de fruição, por haver a obrigação de transferir total ou parcialmente o fruto

produzido por tal bem onerado. Mas, parece que este direito real, na realidade,

representa mais um encargo ao titular da propriedade que propriamente um

cerceamento ao direito do proprietário, haja vista que não permite este direito real

que o seu titular faça uso ou gozo do bem, nem mesmo possa dispor do bem.

F - PROMESSA DE VENDA E COMPRA

Criado como uma garantia ao promissário comprador, que se via no

prejuízo quando o promitente vendedor se recusava a cumprir a obrigação de firmar

o instrumento público de venda e compra, após a quitação do preço, preferindo

devolver em dobro o sinal e restituir as parcelas pagas, com juros e correção

monetária, ante a maior valorização do bem, foi este instituto erigido a direito real

sobre coisa alheia no novo Código Civil.

O direito do promitente comprador, portanto, é novo no Código Civil, pois

não compunha o código revogado, sendo conceituado como um “instrumento pelo

qual os contratantes se comprometem a celebrar, mais tarde, se cumpridas as

obrigações nele avençadas, outro contrato, denominado principal ou definitivo,

desde que preencha as suas condições de validade”

484

Reiterando, verifica-se na legislação pretérita ao Código Civil vigente que

esse instituto não foi disciplinado no corpo do código revogado, mas foi introduzido

no nosso sistema por legislações especiais, como o artigo 167, I, itens 9 a 18, da

Lei nº 6015/1973, e do artigo 25 da Lei nº 6766/1979, além do artigo 22 do Decreto-

lei nº 58/1937 e da Lei nº 649/1949.

Assim, a promessa irretratável de venda, hodiernamente tratada como

direito do promitente comprador, limita o domínio do titular da propriedade, seja ele

quem for, ao permitir que o titular do direito real de promitente comprador exija do

titular da propriedade a devida escritura, ou do juiz a adjudicação do imóvel.

484

Nicolau Balbino Filho, op. cit., p. 242.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

106

Arruda Alvim

485

, seguindo os passos de Pontes de Miranda e do Ministro

Antonio Cezar Peluzo, entende não ser o compromisso de venda um direito real,

mas sim um direito obrigacional com eficácia real, por se submeter à publicidade

registral

486

Neste sentido, este instituto no direito português, onde não é considerado

um direito real, mas sim com eficácia real, desde que inscrito no registro

487

. Aliás,

no direito português a eficácia real também é expressamente prevista para o direito

de preferência

488

Interessante a redação do artigo 1418 do vigente Código Civil, quando

legitima passivamente o terceiro para essa ação, quando a esse houverem sido

cedidos os direitos. A princípio, pode parecer que o terceiro é o que adquiriu o bem

imóvel em detrimento do direito do promitente comprador, por meio de escritura

pública. Porém, a melhor exegese de referido artigo leva à conclusão de ser o

terceiro o cessionário dos direitos da promessa de venda e compra.

Isso porque, dado o princípio da continuidade, que rege o registro

imobiliário, não haveria como o proprietário, promitente vendedor, transferir o

domínio do imóvel, por meio de escritura pública ou outro título translativo, para um

terceiro, se já registrado o compromisso particular de venda e compra para o

promitente comprador

489

485

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 60.

486

Trata-se de uma aproximação ao direito real, “ius ad rem”, ou um direito real em vias de

concretização, com força para equipará-lo a um direito real (Néstor Jorge Musto, op. cit., Tomo I, p.

64). Díez Picazo e Gullón (“apud” Néstor Jorge Musto, ibidem), afirmam ter-se “a teoria do ´ius ad

rem´ como categoria intermediária entre o direito pessoal e o direito real” que “não goza do favor da

doutrina”, embora seja, citando Puig Brutau, uma “proteção da esperança” de ser ter suprido o

elemento faltante à perfeição do direito.

487

Artigo 413º: “(Eficácia real da promessa) 1. À promessa de transmissão ou constituição de direitos

reais sobre bens imóveis, ou móveis sujeitos a registo, podem as partes atribuir eficácia real,

mediante declaração expressa e inscrição no registo. 2. Deve constar de escritura pública a

promessa a que as partes atribuam eficácia real; porém, quando a lei não exija essa forma para o

contrato prometido, é bastante documento particular com reconhecimento da assinatura da parte que

se vincula ou de ambas, consoante se trate de contrato-promessa unilateral ou bilateral”

488

Artigo 421º: “(Eficácia real) 1. O direito de preferência pode, por convenção das partes, gozar de

eficácia rea se, respeitando a bens imóveis, ou móveis sujeitos a registo, forem observados os

requisitos de forma e de publicidade exigidos no artigo 413º. 2. É aplicável neste caso, com as

necessárias adaptações, o disposto no artigo 1410º.”

489

Não há como deixar de o promitente comprador participar do ato seguinte ao registro de seu

compromisso, exceto se houver o cancelamento judicial de seu registro, ou for registrada a escritura

em seu favor, consoante Tomo II, Cap. XX, itens 120, “a” (“120. Será feito o cancelamento: a) em

cumprimento de decisão judicial transitada em julgado;”), e 122 (“É dispensável a averbação de

cancelamento do registro de compromisso de compra e venda, quando ocorra o registro da escritura

definitiva”), das Normas Gerais da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

107

Os demais poderes inerentes à propriedade somente estarão limitados

com esse direito real se o promitente vendedor houver transmitido a posse do

imóvel. De outra forma, continuará a usar e fruir do bem livremente.

Imperioso consignar o direito assegurado pelo artigo 27 da Lei nº

6766/1979, que cuida do parcelamento do solo urbano. Esse dispositivo legal

assegura ao interessado-credor exigir do devedor a outorga do contrato de

promessa com base em simples reserva de lote ou qualquer instrumento que

comprove a negociação anterior. Se o devedor não cumpre a obrigação, pode ser

exigido o registro do pré-contrato, com as relações entre as partes regidas pelo

contrato padrão arquivado no Registro Imobiliário.

Verifica-se, assim, que uma obrigação pode se converter em um direito

real.

Questão que se põe, entretanto, refere-se a possibilidade ou não de

atribuir-se eficácia real ao pré-contrato, pois da resposta implicará possibilidade de

limitação do direito de propriedade do devedor.

Parece que a melhor solução é não conferir nenhuma eficácia real ao pré-

contrato, exatamente por não ser o mesmo considerado como direito real ou com a

eficácia real na lei.

Ao credor, para garantia do seu direito obrigacional, que se converterá em

direito real, na forma da lei, é valer-se de uma medida cautelar, não para atribuir

eficácia real, mas sim, para preservar o seu direito, impedindo a venda ou promessa

para outrem.

Com isso, igual ao compromisso de venda, limitado estará o direito de

dispor do lote, por parte do proprietário. De outra forma, restará ao credor apenas

uma indenização, se vendido ou prometido à venda o imóvel, com o registro

imobiliário feito em nome de outrem.

G - SUPERFÍCIE

Direito esse existente no direito português, com essa nomenclatura, por

meio da Lei nº 2030/1948, artigos 21 a 29, ora tratado no Código Civil do país irmão

em seus artigos 1524º a 1541º. Esse direito assegura a propriedade da construção

ou plantação, embora não haja a propriedade do solo. O nosso Código Civil

disciplinou a matéria nos artigos 1369 a 1377, exigindo acordo de vontade das

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

108

partes, manifestada por escritura pública, devidamente registrada, e por prazo

determinado.

O direito de superfície limita o uso e gozo do bem, de forma temporária,

não impedindo, entretanto, que o titular da propriedade transfira o domínio, devendo

o adquirente respeitar aquelas limitações, o que pode influenciar no preço do bem,

portanto, limitando o direito de disposição.

Mas, o titular do direito de superfície também possui um direito real,

conferindo-lhe os direitos de uso, gozo e disposição, embora, igualmente, limitado no

tempo e no uso e gozo. Aquele pelo fato de findar-se no termo fixado, esses por

impedir ao seu titular destinação diversa da que lhe foi concedida.

O direito de superfície veio de encontro à tese esposada por Celso

Antônio Bandeira de Mello

490

, a qual defendia a impossibilidade de “o direito de

propriedade e o direito de usar da propriedade em sua manifestação edilícia” ser

considerado com “direitos distintos, autônomos”, tese essa formulada anteriormente

a sua criação.

O direito de superfície apresenta-se como um direito visando a função

social da propriedade, ao permitir que o titular do direito de propriedade, que não

tem interesse em utilizar o imóvel, nem vendê-lo, pois busca com a propriedade

imobiliária garantir um futuro, mantendo a propriedade sem correr os riscos da não

utilização do bem com fins especulativos.

Assim, destacando para outrem o direito de superfície, assegura-se o

titular do domínio da expropriação concebida no artigo 182, § 4º, da Constituição

Federal.

H - HIPOTECA E ANTICRESE

Finalmente, tem-se a limitação imposta pelos direitos reais de garantia, a

hipoteca e a anticrese, que têm como características primordiais o direito de seqüela

e o direito de preferência. A primeira, por permitir ao titular da garantia a busca do

bem para satisfação de seu crédito, independentemente da modificação de

490

“Novos Aspectos da Função Social da Propriedade no Direito Público”, op. cit., p. 42.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

109

titularidade do bem. A segunda, por assegurar ao credor garantido o direito de ter

satisfeito o seu crédito antes dos demais credores

491

Os direitos reais de garantia distinguem-se dos direitos reais de gozo pelo

conteúdo e função, o primeiro assegurando ao titular dos direitos de gozo o poder de

usar e fruir o bem, enquanto o titular dos direitos de garantia tem o poder de por si

próprio obter a satisfação de seu crédito garantido pelo bem. Quanto a função, nos

direitos reais de gozo, os mesmos são autônomos, ao passo que nos de garantia

são acessórios.

É a hipoteca “o direito real, constituído em favor do credor sôbre coisa

imóvel do devedor ou de terceiro, tendo por fim sujeitá-la exclusivamente ao

pagamento da dívida, sem todavia tirá-la da posse do dono”

492

, que se presta a

assegurar a eficácia de um direito obrigacional.

Apesar de sempre ser um direito real, a hipoteca, por ser acessória de

uma obrigação, sucumbe com essa, seja qual for a espécie pela qual se

apresenta

493

No que se refere à limitação, o direito real de hipoteca apenas restringe o

poder de disposição, na medida em que busca o bem independentemente do seu

titular para satisfação do seu crédito. Mantém o titular da propriedade, assim, os

poderes de uso e gozo, bem como o de disposição, que somente será restringindo

se não houver o pagamento da dívida garantida.

Entretanto, este direito do credor hipotecário de perseguir a coisa dada

em garantia nem sempre prevalece, por orientação da jurisprudência, o que vem

demonstrar mais uma vez a preocupação do operador do direito com o fim social da

propriedade.

É o que se constata na jurisprudência consolidada na Súmula 308 do

Superior Tribunal de Justiça,

“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,

anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda,

não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

491

Exceto quanto aos créditos trabalhistas e tributários, no caso de concurso universal de credores,

que preferem a qualquer outro. Neste sentido, Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 66.

492

Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., p. 420.

493

Convencional, legal ou judiciária.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

110

Denota-se dessa súmula que a jurisprudência buscou proteger o

adquirente da propriedade, com inegável interesse social nesta proteção, ainda que

totalmente contrária à origem do instituto de garantia hipotecária.

A anticrese, a princípio, “era tão-somente compensar os frutos com os

juros”

494

, hoje, entretanto, serve tanto para compensar os juros como para imputar

no capital. Quando tiver a função de os frutos e rendimentos representarem, na sua

totalidade, juros, a anticrese será compensativa, ao passo que, se prestarem os

frutos e rendimentos para compensação dos juros e capital, será a anticrese

extintiva.

Isso porque, hodiernamente, na anticrese, tem-se a transferência da

posse do bem para, com os frutos e rendimentos, solver a dívida garantida, o que

importa em os poderes inerentes à propriedade ficarem mais limitados do que na

hipótese de hipoteca. Com efeito, com a entrega da posse, perde o titular a

propriedade os poderes de uso e gozo. A disposição, por outro lado, como na

hipoteca, é restringido pelo direito de seqüela, para satisfação de seus direitos,

incluindo, na hipótese de anticrese, o direito de retenção. Entretanto, não possui o

credor anticrético o direito de preferência, bem como, o de excutir o bem dado em

garantia, e nem mesmo impedir a alienação, sendo nessa hipótese mantido o direito

real, conseqüentemente, o direito de seqüela.

2.7.7. Direitos do locatário

A condição de proprietário não se limita ao imóvel que o mesmo possua

para utilização como sua moradia. Daí decorre que muitas propriedades são

utilizadas para gozo ou fruição, o que se dá, no caso da propriedade imóvel, por

meio da locação regida por lei especial, a Lei nº 8245/1991.

Referida lei restringe o direito de propriedade, ao impedir que o seu titular

reivindique a propriedade locada, quando não presente uma das hipóteses legais

autorizadoras.

494

Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., p. 405.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

111

É a utilização da propriedade na realização de interesses sociais

protegida pelo Direito, ainda que contrário à vontade do proprietário

495

Observa-se nesta limitação dois distintos institutos de direito civil, a

propriedade, como direito real, e a locação, como direito obrigacional por meio de

contrato.

Interessante mencionar o tratamento dado ao nosso instituto locação no

direito português, o qual conhece o mesmo como arrendamento, reservando-se o

instituto locação para bens móveis, por expressa disposição legal

496

A princípio, o direito do locatário é pessoal, pois decorre da sua obrigação

assumida com o locador, que nem sempre é o titular da propriedade ou de um dos

direitos reais sobre coisa alheia.

Daí que, sendo um direito pessoal, obrigação, poderia qualquer das

partes descumprir a sua e arcar com as conseqüências do inadimplemento. O

proprietário, locador, poderia requerer a rescisão do contrato e conseqüente

devolução do imóvel, arcando com multa pré-estabelecida ou perdas e danos

fixadas judicialmente.

Entretanto, diz-se poderia porque ontologicamente a legislação pertinente

não permite essa possibilidade ao locador, embora assegure o direito de rescindir ao

locatário, apesar do ônus de seu inadimplemento.

Pontes de Miranda

497

informa que no direito romano os direitos e deveres

do locador eram apenas obrigacionais, o mesmo ocorrendo no direito germânico,

embora nesse a situação fática distorcia-se da jurídica, na medida em que permitia a

resistência do locatário à arbitrariedade do locador.

Mas, inegável que o locatário, no exercício de seu direito assumido com a

obrigação, exerce um direito real provisório

498

, que lhe assegura poderes, limitados,

sobre a propriedade, o que lhe pode conferir a possibilidade de exigir de todos,

inclusive do locador-proprietário, a obrigação de abstenção ao seu direito sobre a

coisa locada

499

495

Carlos Ari Sundfeld, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, op. cit., p. 17

496

Artigo 1023º do Código Civil português: “(Arrendamento e aluguer) A locação diz-se arrendamento

quando versa sobre coisa imóvel, aluguer quando incide sobre coisa móvel”

497

Op. cit., Tomo X, pp. 108/110

498

Como visto na nota de rodapé 144

499

No direito português, o locatário tem o direito real sobre a coisa locada decorrente da melhor

exegese do artigo 1057º do Código Civil português (“O adquirente do direito com base no qual foi

celebrado o contrato sucede nos direitos e obrigações do locador, sem prejuízo das regras do

registo”), que assegura ao locatário o direito de continuar na locação apesar da alienação do bem.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

112

Há, todavia, um fato que com certeza assegura ao locatário um direito real,

que é o direito de preferência

500

na hipótese de alienação do bem locado. Porém,

esse direito somente é garantido ao locatário se o seu contrato de locação, escrito,

estiver devidamente averbado junto à matrícula do imóvel, no mínimo trinta dias antes

da venda a outrem

501

, conforme artigo 33 da referida Lei nº 8245/1991

502

503

nosso direito, entretanto, somente assegura idêntico direito se houver cláusula de vigência em caso

de alienação, e o contrato for por prazo determinado, em curso esse prazo, e o contrato estiver

averbado junto à matrícula do imóvel, conforme artigo 8º, da Lei nº 8245/1991

500

Gustavo Tepedino, op. cit., p. 148, trata de eficácia real do direito de preferência, que exige

contrato escrito averbado na matrícula ao menos trinta dias antes da venda

501

Neste sentido, Gustavo Tepedino, op. cit., p. 148

502

Neste sentido, a própria jurisprudência dominante, “LOCAÇÃO. COMPRA E VENDA. DIREITO

DE PREFERÊNCIA DO LOCATÁRIO. ADJUDICAÇÃO. NECESSIDADE DE REGISTRO DO

CONTRATO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS. 1. Consoante pacífica jurisprudência desta Corte, a

exigência de registro do contrato de locação no Cartório de Imóveis (Lei de Locação, art. 33) é

requisito essencial ao exercício do direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel locado.

Ausente esta exigência legal, o locatário preterido não terá direito à adjudicação do bem alienado. 2.

Recurso Especial não provido. (STJ-5ª T., REsp 242201/RO, Relator Min Edson Vidigal, j.

16.05.2000, DOJ 19.06.2000, p. 196)”; mais, “LOCAÇÃO - ALIENAÇÃO DO IMOVEL - FALTA DE

REGISTRO - INEXISTINDO O REGISTRO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO, INVIAVEL O PEDIDO

DE ADJUDICAÇÃO COMPULSORIA, AINDA QUE PARA A FEITURA DAQUELE EXISTISSEM

OBICES, ATRIBUIVEIS AO LOCADOR ALIENANTE. O ADQUIRENTE NÃO PODERA ARCAR COM

AS CONSEQUENCIAS DE FALHA PARA QUE NÃO CONTRIBUIU. Por maioria, conhecer do recurso

e lhe dar provimento, vencido o sr. Ministro Relator. (STJ-3ª T., RESP 23111/MG, Relator: Min.

Nilson Naves, j. 14.9.1992, DOJ 13.10.1992, p. 17.694)”, além da jurisprudência do 2º TAC/SP (Ap. c/

Rev. 444.622, 5ª Câm., rel. Juiz Pereira Calças, j. 6.12.1995; Ap. c/ Rev. 414.453, 6ª Câm., Rel. Juiz

Paulo Hungria, j. 19.10.1994; Ap. c/ Rev. 423.595, 3ª Câm., Rel. Juiz Milton Sanseverino, j.

14.2.1995)

503

Embora o exercício do direito de preferência assegurado ao locador exija o preenchimento de

todos os requisitos legais, como visto anteriormente, é certo que o direito pessoal do locatário em

face do locador, pelas perdas e danos, por ter sido preterido na preferência, independe até mesmo de

contrato escrito. Nesse sentido, “CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. ART. 33 DA LEI 8.245/91.

DIREITO DE PREFERÊNCIA. INOBSERVÂNCIA. AÇÃO DE PERDAS E DANOS.

INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DE SEIS (6) MESES. DECORRÊNCIA.

EXISTÊNCIA DE DIREITO PESSOAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1 - Conforme exegese

extraída do art. 33, da Lei 8.245/91, o exercício da ação de perdas e danos nele prevista não se

submete ao prazo de decadência semestral, uma vez que o atendimento a este interregno temporal é

requisito, tão-somente, para o ajuizamento de pleito adjudicatório, em relação ao imóvel alienado. 2 -

A ação de perdas e danos, ajuizada pelo locatário contra o alienante do imóvel, é de caráter pessoal,

não se confundindo com a ação adjudicatória, que é de caráter real, manejada contra o alienante e o

comprador daquele bem. Conquanto previstos no mesmo dispositivo legal, os institutos jurídicos são

de natureza diversa, possuindo finalidade e requisitos próprios, sendo certo que a limitação temporal

de seis (6) meses é condição que a Lei Inquilinária impõe, apenas, àquela ação de índole real. 3 -

Recurso especial conhecido e provido. (STJ- 5ª T. - REsp 247245/SP – Relator: Min. Gilson Dipp, j.

08/08/2000, DOJ 11.09.2000 p. 278)”. Na mesma linha de raciocínio “CIVIL - RECURSO ESPECIAL -

LOCAÇÃO - DIREITO DE PREFERÊNCIA - ALIENAÇÃO A TERCEIROS DO BEM LOCADO - ART.

33, DA LEI Nº 8.245/91 - DESNECESSIDADE DA PRÉVIA AVERBAÇÃO DO CONTRATO PARA

REQUERER-SE PERDAS E DANOS. 1 - O locatário preterido pode pleitear perdas e danos, não se

fazendo necessário o registro do Contrato de Locação, devendo, entretanto, ser produzidas provas

testemunhais, documentais ou periciais. Cabe ao locador, nos termos do art. 27, da Lei nº 8.245/91,

dar ciência ao locatário de sua intenção de venda, facultando-lhe o direito de exercer sua preferência.

No caso sub judice, como não o fez, conforme já esposado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal

(Súmula 488), ao considerar o direito de preferência de natureza pessoal, recomenda-se a

composição em perdas e danos. 2- Todavia, para obter para si o imóvel, no prazo máximo de seis

meses do registro de venda no órgão competente, é necessário que o locatário tenha feito a prévia

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

113

Esses dois argumentos mostram-se assaz capazes de conferir ao

locatário um direito real. Entretanto, essa qualificação ao direito do locatário poderia

ser questionada pelo fato de o locatário não ter o direito direto e imediato sobre a

coisa

504

, mas apenas mediata, dependendo do locador-proprietário para uso e gozo

da coisa. Ocorre, todavia, que outros direitos reais passam, igualmente, por

limitações, sem que se desnaturem da qualificação

505

Assim, parece que a solução mais acertada é conferir ao locatário um

direito com eficácia real quando presente uma das hipóteses que lhe assegure

perseguir a coisa locada e, se necessário, desde que devidamente averbado o seu

contrato junto à matrícula

506

. Aliás, o registro do contrato de locação somente é

possível, no Estado de São Paulo, se tratar-se de locação “de prédios, nos quais

tenha sido consignada cláusula de vigência no caso de alienação da coisa locada

e/ou para fins de exercício de direito de preferência na sua aquisição”

507

Para Pontes de Miranda

508

, entretanto, não se trata apenas de um direito

pessoal com eficácia real, por não ser isso possível, na medida em que não haveria

como manter a dicotomia entre os direitos pessoal e real.

averbação do seu instrumento de locação junto ao Cartório de Registro de Imóveis, com

antecedência mínima de trinta dias da referida data de venda deste, bem como deposite, initio litis, o

valor do mesmo, mais despesas de transferência. Não foi o que aconteceu nestes autos, onde não

houve nem o registro, nem o citado depósito. A r. decisão monocrática atendeu corretamente pedido

alternativo de perdas e danos e negou a pretensão de adjudicação do imóvel. 3 - Precedentes

(Ag.Reg. em AG nº 18.719/RJ, REsp nºs 13.718/SP e 130.008/SP). 4 - Recurso conhecido e provido

para, reformando o v. acórdão de origem, restabelecer a r. sentença monocrática, em todos os seus

termos, que acolheu parcialmente o pedido. (STJ-5ª T., REsp 252158/RJ, Relator Min. Jorge

Scartezzini, j. 20.06.2000, DOJ 28.8.2000, p. 121)”, bem como, a posição do 2º TAC/SP (Ap. c/ Rev.

430.077, 6ª Câm., rel. Juiz Paulo Hungria, j. 24.5.1995; RT 83/294, e, exigindo apenas a

demonstração da capacidade para exercício do direito de preferência, Ap. c/ Rev. 404.530, 10ª Câm.,

Rel. Juiz Euclides de Oliveira, j. 3.8.1994).

504

Conforme anteriormente mencionado, nota de rodapé 178, essa relação somente existe quando a

propriedade é plena.

505

Carlos Alberto da Mota Pinto, “apud” Álvaro Moreira e Carlos Fraga, op. cit., pp. 152/156

506

Aliás, outros direitos reais, como os sobre a coisa alheia, embora figurem no livro das obrigações,

como a locação, necessitam da publicidade para serem considerados como direitos reais, o que se dá

com o registro público. No direito português, norma civil interessante é inserta no artigo 421º, 1, do

Código Civil do país irmão (“O direito de preferência pode, por convenção das partes, gozar de

eficácia real se, respeitando a bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo, forem observados os

requisitos de forma e de publicidade exigidos no artigo 413º.”), ao permitir eficácia real a todos os

direitos, desde que imóveis ou móveis sujeitos a registro, desde que conste expressamente tal

eficácia no documento firmado e seja levado a registro, conforme exigências previstas no artigo 413º

do mesmo Diploma Legal.

507

Tomo II, Capítulo XX, Seção I, Item 1, alínea “a”, 3, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral

de Justiça do Estado de São Paulo (“No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos: a) o

registro de: (...) 3. contratos de locação de prédios, nos quais tenha sido consignada cláusula de

vigência no caso de alienação da coisa locada e/ou para fins de exercício de direito de preferência na

sua aquisição (Livro 2);”).

508

Op. cit., Tomo XI, p. 59.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

114

Pietro Perlingieri

509

posiciona-se no sentido de não ser o direito de

seqüela na locação uma característica de direito real, por ser a locação um direito

pessoal. O mesmo ocorrendo com o direito de preferência, que não deve ser

considerado como característica de direito real, pois somente existe essa

característica nos direitos reais de garantia. O mestre italiano, analisando algumas

situações que têm como referência a coisa, cita a hipótese das servidões,

concedidas entre proprietários vizinhos, em confronto com o direito de passagem

concedido a um vizinho, sem que se caracterize um direito real como o primeiro,

apesar de idêntico conteúdo.

Esta benevolência com a locação, em favor dos locatários, decorre de

alguns fatores, tais como a concentração populacional urbana e a destruição de

cidades pelas guerras, obrigaram o Estado a intervir nas relações locatícias,

mitigando o direito de propriedade dos locadores em prol dos locatários

510

Dado os problemas de habitação, o Estado, ao longo do tempo

511

necessitou intervir nas relações jurídicas mitigando o direito de propriedade e

mesmo a autonomia de vontade.

Entretanto, não se pode olvidar que a referida mitigação sempre não

prescindirá da vontade do titular da propriedade em locar o seu imóvel, ou seja, o

acordo de vontades é fator preponderante, elemento essencial, que implicará a

afirmada mitigação.

Mas devem os contratantes, mormente o locador, observar o interesse

social que cerca a relação jurídica da locação. Conforme Eduardo Espinola

512

, a

liberdade contratual que prevalecia no Código Napoleônico não mais subsiste no

direito contemporâneo, eis que nesse prevalece o interesse social. Isso decorre,

justamente, do enfraquecimento da teoria individualista, que vem cedendo espaço

dia a dia para uma teoria mais humanista.

Trata-se de o Direito intervindo nas relações jurídicas particulares para

proteger o interesse social, permitindo ao locatário o direito de renovação

compulsória da locação comercial, que durantes anos foi-lhe hábil à exploração do

509

Op. cit., pp. 204/205.

510

Fábio Konder Comparato, op. cit., p. 93.

511

Anacleto de Oliveira Faria (“As alterações do Contrato . . .”, pp. 171 e 209/259), menciona a

existência de quatro leis gerais sobre a locação de 1942 a 1950, após o que teve-se mais de duas

dezenas de outras normas, prorrogando as primeiras ou as alterando.

512

“Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro”, 2ª edição, Rio de Janeiro: Conquista, 1956,

pp. 10/11.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

115

comércio, bem como à geração de riquezas, produção de empregos e útil à cidade,

ainda que contra a vontade do proprietário

513

A locação, por ser preponderantemente um direito pessoal (obrigacional),

diante de nosso Código Civil, resolver-se-ia com a morte de uma das partes

514

, não

fosse a regra da Lei Civil

515

. Porém, dada a peculiaridade desse tipo de relação

jurídica, se a locação for por prazo determinado, a morte de qualquer das partes não

leva, de pleno direito à extinção da obrigação. Ao contrário, a mesma se mantém

com os sucessores, se herdeiros necessários do locatário falecido, desde que lhes

convenha

516

, ou, se sublocatário, também lhe interessando

517

Não se pode deixar de consignar, ainda, a limitação ao direito de

propriedade do locador quando presente a situação prevista no artigo 51 da Lei nº

8245/1991, que assegura ao locatário de imóvel comercial o direito de renovar

indefinidamente o contrato de locação, ainda que contra a vontade do seu

proprietário, restringindo, portanto, o direito de propriedade, quanto ao uso. Trata-se

aqui, mais uma vez, de um direito pessoal sobrepondo-se parcialmente a um direito

real.

Com efeito, referido dispositivo legal assegura ao locatário, que atenda

aos requisitos definidos no mesmo artigo

518

, o direito de ter a renovação contínua do

contrato de locação, podendo esse direito ser exercido, igualmente, pelos

cessionários do locatário ou pela sociedade, se a esta foi transferida a locação

519

Este direito do locatário somente é elidido pelo locador, que pode ser o

proprietário, nas hipóteses do artigo 52 da mesma Lei nº 8245/1991.

Uma dessas hipóteses é quanto a possibilidade do locador utilizar para si

ou para seu cônjuge, ascendente ou descendente, o imóvel para transferência do

fundo de comércio existente há mais de um ano, desde que detentor da maioria do

capital social. Mas, há, ainda, limitação nesta hipótese, pois não poderá o imóvel

“ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também

513

Carlos Ari Sundfeld, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, op. cit., p. 17.

514

Artigo 6º do Código Civil vigente.

515

Artigo 577 do Código Civil vigente; e artigo 10 da Lei nº 8245/1991.

516

Mesmo artigo 577 do Código Civil vigente; e artigos 10 e 11 da Lei nº 8245/1991.

517

Artigos 14 c/c 11, ambos da Lei nº 8245/1991.

518

O contrato a renovar, ou a soma dos contratos, ininterruptos, sempre celebrados por escrito e por

prazo determinado, tenha no mínimo 5 anos, e o locatário exerça seu comércio ou indústria a no

mínimo e ininterruptamente por 3 anos, no mesmo ramo. Mais, deve ser exercido esse direito no

prazo máximo de 6 meses antes do vencimento do contrato.

519

O direito de renovação volta aos sócios, na hipótese de dissolução da sociedade, desde que

mantido mesmo ramo de atividade.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

116

envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences”

520

. Isso representa

uma limitação ao direito de propriedade, se considerarmos que a lei restringe a

utilização do imóvel, exceto se o imóvel somente possa ser utilizado para aquele fim,

v.g., posto de gasolina, teatro ou cinema

521

E mesmo quando permitido ao proprietário a retomada do imóvel

522

, deve

esse ressarcir o locatário ou o legitimado à renovação pela desvalorização do fundo

de comércio, despesas de mudança e alteração do local.

Finalmente, há limitação ao direito de propriedade na locação utilizadas

“por hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de

ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades

religiosas devidamente registradas”

523

Isso porque, em referidas locações o contrato somente pode ser

rescindido quando houver mútuo interesse; houver infração contratual ou legal,

inclusive falta de pagamento; necessária para reparações urgentes determinadas

pelo Poder Público, e impossíveis de execução sem a desocupação do imóvel; para

demolição, edificação licenciada ou reforma com aumento mínimo de 50% da área

útil.

2.7.8. Direitos do condômino

A presente limitação depende da verificação de ser o condomínio

voluntário, necessário

524

ou edilício, dadas as diferenças decorrentes de cada uma

das espécies.

A princípio não se poderia conceber o domínio pertencendo a mais que

uma pessoa, em face da exclusividade que caracteriza a propriedade, e que impede

520

Artigo 52, § 1º, da referida Lei nº 8245/1991.

521

O STF, quando competente para a matéria, editou a Súmula 481, neste sentido, para permitir a

retomada, então prevista no Decreto nº 24.150/1934. Ressalva se faz às hipóteses de cinemas e

teatros, que hoje são utilizados na forma que se encontram, com pequenas adaptações, como

templos evangélicos.

522

Se terceiro ofereceu melhor oportunidade; ou o proprietário não deu a destinação pela qual foi

autorizada a retomada do imóvel, artigo 52, § 3º, da Lei nº 8245/1991.

523

Artigo 53 da Lei nº 8245/1991.

524

Orlando Gomes, op. cit., p. 199, classifica as espécies em voluntária e legal, sendo essa

subdividida em forçada e fortuita ou incidente. A forçada como a que cuidam as hipóteses dos arts.

1327 a 1330, de nosso Código Civil, e a fortuita ou incidente como a indivisão decorrente da abertura

da sucessão.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

117

a disposição do bem por cada um, aniquilando o domínio de um o domínio do

outro

525

Mas, dada a necessidade de adequação do direito a uma situação fática

inevitável, como, v.g., na hipótese de duas ou mais pessoas exercerem a posse de

um mesmo bem, em conjunto, ou, ainda, a de dois ou mais sucessores receberem,

também em conjunto, um determinado bem de herança, criou-se as figuras jurídicas

da composse e da compropriedade, também conhecida como condomínio ou

comunhão.

Assim, primeiramente, mister se faz conceituar o instituto do condomínio

como a propriedade de um bem por duas ou mais pessoas, em conjunto, exercendo

cada qual o seu domínio sobre parte ideal do bem

526

Orlando Gomes

527

, ao tratar do condomínio geral, considera o bem

indiviso quanto ao objeto, aspecto objetivo, e diviso quanto aos sujeitos titulares do

mesmo, aspecto subjetivo, ocorrendo-o na propriedade, mas não sendo impossível

“em outros direitos reais, como na enfiteuse e no usufruto”

528

No que se refere às espécies de condomínio, tem-se a voluntária como a

instituída por vontade das partes por meio de contrato, ou do instituidor, por

testamento.

O condomínio necessário

529

, ao contrário, não surge por vontade de uma

ou mais pessoas, mas sim, por imposição da lei, decorrente da indivisão de certos

bens, como ocorre com paredes, cercas, muros e valas entre outros

530

525

Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., p. 92, que informa não ser possível o mesmo com a posse,

p. 34.

526

O direito português traz no art. 1403º de seu Código Civil a noção de condomínio, ali tratado como

compropriedade (“Existe propriedade em comum, ou compropriedade, quando duas ou mais pessoas

são simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa”); No direito italiano,

por sua vez, a questão é tratada como “Della Comunione”, em seus artigos 1100 e seguintes do

Código Civil, reservando-se o primeiro artigo a noção de condomínio (“Quando la proprietá o altro

diritto reale spetta in comune a piú persone, se il titolo o la legge non dispone diversamente, si

applicano le norme seguenti”); O Código Civil da Espanha considera esse instituto como comunidade

de bens, “quando a propriedade de uma coisa ou de um direito pertence ‘pro indiviso’ a várias

pessoas”, artigo 392; Na França, o nosso condomínio é tratado como copropriedade, artigo 1º da Lei

nº 65-577, de 10 de julho de 1965 (“La présente loi régit tout immeuble bati ou groupe d´immeubles

bátis dont la propriété est répartie, entre plusieurs personnes, par lots comprenant chacun une partie

privative et une quote-part de parties communes.”).

527

Op. cit., p. 198.

528

No mesmo sentido, Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XII, pp. 11/12.

529

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XII, p. 5, trata essa espécie como comunhão acidental.

530

Orlando Gomes, op. cit., p. 199, enumera, ainda, as em pastagens, na formação de ilhas, na

comistão, confusão e adjunção, e no tesouro, além da indivisão hereditária, enquanto não ocorre a

partilha.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

118

Por fim, há o condomínio hoje tratado como edilício

531

, que cuida dos

bens denominados unidades autônomas, pertencentes a um edifício ou não,

servidos por áreas comuns, bens também pertencentes aos titulares das unidades

autônomas, porém, em comunhão.

Interessante consignar que a nomenclatura adotada pelo Código Civil

vigente para este tipo de condomínio foi duramente criticada no parecer do Senado

quando da análise do projeto do Código Civil

532

O senador Josaphat Marinho, no seu parecer, assevera que a

nomenclatura utilizada está desamparada de nossos dicionários da língua e jurídico,

sendo preferível chamá-lo como “condomínio especial” ou “propriedade horizontal”,

ou, ainda, como “condomínio em edifício coletivo” ou “em edifício dividido em

unidades autônomas”

533

. Não parece lógica a crítica feita à nomenclatura adotada,

pois essa representa, exatamente, o que é o instituto.

Com efeito, o condomínio edilício trata de edificações, não

necessariamente sobrepostas, o que impede de utilizar a denominação “condomínio

em edifício coletivo” ou “em edifício dividido em unidades autônomas”.

Não é mais esse instituto tão novo que mereça ser tratado de especial,

devendo essa denominação ser reservada para um futuro novo instituto que trate de

condomínio.

Quanto a “propriedade horizontal”, parece muito extensa a nomenclatura,

sendo mais fácil assimilar e recordar de condomínio edilício.

Equívoco do legislador, ao tratar do condomínio edilício, encontra-se no

artigo 1331 do Código Civil vigente, ao consignar que “pode haver”, em edificações,

partes exclusivas e partes comuns aos condôminos. Como bem salientado pelo

senador Josaphat Marinho, no seu parecer sobre o projeto do Código Civil, é

característica do condomínio edilício a conjugação necessária e absoluta das duas

propriedades, exclusiva e comum

534

. Perdeu o autor do Código Civil a oportunidade

de corrigir esse equívoco insuperável e que desnatura o instituto em apreço.

Feitas essas distinções entre as espécies do gênero condomínio, as

limitações impostas em cada uma delas é de uma compreensão mais fácil.

531

Anteriormente tratado como condomínio especial em edifícios, por meio da Lei nº 4591/1964.

532

Luiz Roldão de Freitas Gomes, “Notas sobre o ‘Direito das Coisas’ no Projeto do Código Civil”, op.

cit., p. 68.

533

Ibidem.

534

“Apud” Luiz Roldão de Freitas Gomes, “Notas sobre o ‘Direito das Coisas’ no Projeto do Código

Civil”, op. cit., p. 68.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

119

Assim, no condomínio voluntário

535

, apesar do direito isolado de cada

condômino à seqüela do bem esbulhado ou turbado, bem como ameaçado de um

desses

536

, não tem o titular de fração ideal da propriedade o poder de uso

537

sem a

concordância dos demais, exceto quando possível a divisão física do bem,

previamente acordada, embora vedada a divisão jurídica

538

Aliás, digressando para justificar esse posicionamento, observa-se na

jurisprudência colacionada por João Batista Lopes

539

, a possibilidade de usucapião

por parte de condômino em relação ao seu co-proprietário, no imóvel possuído em

condomínio

540

, sempre que for possível individualizar a parte física do condomínio

em que se busca a declaração de domínio por usucapião.

Daí que, se é possível o mais, que é a usucapião, nada impede o menos,

que é o uso da parte ideal individualizada no condomínio, embora somente de fato,

permitindo, igualmente, a proteção contra os demais condôminos

541

Pontes de Miranda

542

cita jurisprudência contrária a esse ponto,

defendido, inclusive, pelo próprio. Para o autor, nenhum obstáculo jurídico há a

impedir que os condôminos, topograficamente, façam a divisão para uso e gozo da

propriedade, permitindo, aos mesmos, quando ofendidos no seu direito, façam uso

dos remédios jurídicos processuais pertinentes

543

Quanto à fruição, o condômino tem essa faculdade parcialmente tolhida,

eis que depende sempre de acordo com os demais co-proprietários, conforme artigo

1314, parágrafo único, do Código Civil vigente. Mas, inegável que a fruição poderá

535

Condomínio sobre a coisa toda, conforme distinção feita por Pontes de Miranda, op. cit., Tomo

XII, p. 14, diferente da comunhão sobre parte da coisa, como ocorre no condomínio necessário, v.g.,

comunhão de parede.

536

Conforme artigo 1314 do nosso Código Civil vigente, que repete igual norma do código revogado,

artigo 623, II.

537

Nesse sentido, Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XII, p. 17, que inclui, também, a mesma

limitação ao direito de gozo.

538

Comunhão “pro indiviso”.

539

“Condomínio”, 8ª ed., São Paulo: RT, 2003, p. 134

540

No mesmo sentido, Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XII, p. 36; e, Luis Camargo Pinto de

Carvalho, in “Condomínio Edilício – aspectos relevantes – aplicação do novo Código Civil,

Coordenação Francisco Antonio Casconi e José Roberto Neves Amorim,”, op. cit., pp. 179 e 181,

citando, inclusive, julgado do STF.

541

“(...) Pode o condômino manejar os interditos possessórios para impedir turbação ou esbulho de

sua posse, tanto por parte de terceiros como dos seus próprios consortes (...)” (TAPR - Apelação

Cível nº 1027/82 – São José dos Pinhais) (RT 578/218).

542

Op. cit., Tomo XII, pp. 41/42.

543

No revogado código, em seu artigo 634, havia essa previsão legal, embora o vigente não a

reitere, de forma isolada, o vigente artigo 1314, combinado com os dispositivos processuais, permite

essa proteção, haja vista a posse exercida por um período pelo condômino.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

120

ser até mesmo de forma contrária à pretensão do condômino minoritário, conforme

artigo 1323, do mesmo Diploma Legal.

Mas, nada impede que o condômino onere, livremente, a sua parte ideal,

e, se com isso, futuramente for o ônus executado, como no caso de uma hipoteca, a

alienação em hasta pública dependerá, apenas, de comunicação aos demais

condôminos, para que exerçam o direito de preferência, conforme melhor exegese

do artigo 504 do Código Civil vigente.

Porém, assim como no poder de uso, a fruição pode ocorrer livremente

pelo condômino na sua parte ideal, desde que a mesma seja, faticamente,

individualizada.

Interessante as preleções de Pontes de Miranda

544

sobre a possibilidade

de divisão dos direitos de uso e de fruição entre os condôminos não apenas

topograficamente, mas, também, temporal. Por meio dessa, o período anual é

partilhado entre os condôminos conforme a parte ideal de cada um, podendo no

período que lhes aprouver, usar e gozar no todo a coisa.

Nesse sentido, mais atualizado com a situação ora existente, Roberto J.

Pugliese

545

assevera que essa foi a solução adotada pelos Estados Unidos e

Canadá para o problema de habitação, decorrente do elevado custo dos bens de

consumo e das habitações, em face de evolução socioeconômico e cultural

daqueles países. Com isso, a propriedade condominial passa a ser “dividida no

espaço físico e temporal em razão do uso e em função do melhor aproveitamento

econômico”, tanto para bens móveis como para bens imóveis, esses tratados no

mercado imobiliário como “time sharing”.

O direito português conhece este instituto sob a roupagem de “direito real

de habitação periódica”, conforme Decreto-lei nº 130/89, recaindo somente sobre

empreendimentos turísticos

546

Essa nova modalidade de condomínio de uso temporário surgiu no Brasil

na metade do século XX. Mas é importante consignar que há duas subespécies

dessa nova modalidade: uma, em que o uso temporário da quota não tem período

fixo, e nem há o direito de propriedade sobre fração ideal do terreno, é o “time

544

Op. cit., Tomo XII, pp. 32/33.

545

“Time Sharing, Flat Service, Apart Hotel, Shopping Center, Condomínios e Loteamentos

Fechados – Expressões Modernas do Direito de Propriedade”, São Paulo: Revista dos Tribunais nº

733, novembro de 1996, pp. 733/762.

546

José de Oliveira Ascensão, “Direito Civil Reais”, op. cit., pp. 513/521.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

121

sharing” impróprio; duas, a modalidade conhecida como “time sharing” próprio, em

que o proprietário sabe o nº de sua unidade e o período pré-fixado para utilização,

com propriedade de fração ideal do terreno

547

É a multipropriedade, nova espécie de “titularidade de direitos sobre uma

fração de bem imóvel, no tempo, mediante sistema de rodízio, fracionado o ano em

períodos iguais de utilização”, sendo, portanto, a compropriedade sua natureza

548

Assim, tem-se um condomínio em que os titulares, desde a aquisição,

acordam quanto ao tempo e uso do bem adquirido em comunhão. Não se trata

simplesmente de uma propriedade adquirida em um condomínio edilício, mas sim,

de uma propriedade, adquirida em comunhão, em um condomínio edilício, com a

divisão quantitativa do tempo no ano, com base ideal adquirida.

Nesse tipo de propriedade, entretanto, os poderes a si inerentes são mais

limitados ainda, pois não pode o titular “estragar nem destruir o imóvel que usa

nessa qualidade, nem lhe dar outra destinação. Consentido não lhe é, ademais,

constituir sobre o bem direitos reais limitados, tais como o usufruto ou a servidão”

549

Finalmente, o elemento disposição, no condomínio voluntário, como poder

inerente à propriedade, sofre apenas uma pequena limitação, na medida em que

depende do prévio oferecimento aos demais condôminos, em igualdade de

condições, quando dispuser por alienação.

Contudo, tratando-se de disposição da coisa de forma graciosa, ainda que

onerada por encargo ou condição, o condômino não sofrerá qualquer limitação ao

seu poder de disposição, prescindindo, inclusive, de comunicação prévia aos demais

condôminos, que, aliás, nenhum direito tem de se opor à disposição em apreço.

Para o condomínio necessário, entretanto, os elementos inerentes à

propriedade sofrem diferentes limitações das verificadas no condomínio voluntário.

Com efeito, o direito de uso assegurado ao condômino necessário, após

pagas as despesas inerentes à construção

550

, somente é limitado até o alcance do

seu domínio, qual seja, a metade da parede ou cerca

551

, e desde que não coloque

547

Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., pp. 180/181.

548

Orlando Gomes, “A Multipropriedade”, Revista do Advogado nº 18, São Paulo: AASP.

549

Roberto J. Pugliese, op. cit., p. 741.

550

Artigos 1304 e 1328, ambos do Código Civil vigente.

551

Artigos 1305 e 1306, ambos do Código Civil vigente.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

122

em risco a segurança

552

ou separação dos dois prédios confinantes, com aviso

prévio ao vizinho de suas intenções de uso

553

Limita-se o direito de uso ao tipo de obra, sem o consentimento do outro

condômino, como no caso de fazer no seu prédio, encostado à parede-meia, armário

como o já existente no outro lado da parede, bem como, as obras vedadas por lei

554

v.g., fornos encostados na parede-meia.

A fruição, por sua vez, no condomínio necessário, sofre limitação apenas

quanto ao direito de uso. Isso representa, apenas, impossibilidade de gozo quando

esse implicar risco à segurança ou separação dos dois prédios, ou quando permitir

obra que necessite do consentimento do condômino, ou seja, vedada por lei.

No que se refere à disposição, entretanto, não há qualquer limitação,

desde que respeitado o domínio do outro condômino.

Por força da classificação adotada por Orlando Gomes

555

, imperioso

consignar a hipótese de “comunhão fortuita ou incidente”, que se tem entre os

herdeiros com a abertura da sucessão até a partilha. Nessa espécie de comunhão,

os elementos de uso e gozo não existem para os herdeiros, que estão impedidos de

utilizarem da universalidade de bens ou mesmo de fruí-los, eis que ficam sob a

administração da inventariante ou outro administrador provisório

556

, para uso e gozo

de forma ilimitada, respondendo esse, inventariante ou administrador provisório,

contudo, quando da partilha, pelos frutos dos mesmos devidos aos herdeiros desde

a abertura da sucessão até a partilha

557

A disposição, por outro lado, apenas está limitado quanto aos bens que

compõem a herança singularmente, ou se não houver prévia oportunidade de

aquisição pelos demais co-herdeiros, em igualdade de condições ao estranho, se for

essa disposição por meio de alienação

558

, sob pena de preempção

559

. Se a

disposição da herança for por outro meio, gracioso, ainda que onerado ou

condicionado, não haverá nenhuma limitação, ou necessidade de prévio

oferecimento aos demais herdeiros, como, aliás, já comentado, quando do estudo do

condomínio voluntário.

552

Artigo 1306 do Código Civil vigente.

553

Artigo 1304 do Código Civil vigente.

554

Artigos 1308 e 1311, ambos do Código Civil vigente.

555

V. nota de rodapé 524.

556

Artigo 1797 do nosso Código Civil vigente.

557

Artigo 1791, parágrafo único, c.c. artigo 1326, ambos do Código Civil vigente.

558

Artigos 1793 e 1794, ambos do nosso Código Civil vigente.

559

Artigo 1795 do nosso Código Civil vigente.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

123

Para o condomínio edilício, as limitações se subdividem em duas classes

distintas, decorrentes da própria natureza que cerca a propriedade em condomínio,

como já analisada, divide-se em unidade autônoma e áreas comuns

560

, interligadas

entre si

561

, o que justifica essa espécie de condomínio, impedindo a existência de

uma sem a outra.

Neste condomínio edilício, o titular de uma unidade autônoma tem poder

exclusivo sobre a mesma, mas se sujeita “à propriedade coletiva do terreno, dos

alicerces, das paredes externas, do pórtico de entrada, das áreas de serviço, dos

elevadores, daquilo que, enfim, se torna indispensável à coesão orgânica de um

conjunto econômico-jurídico”

562

As conseqüências que limitam cada uma das partes desta complexa

propriedade, igualmente, são diversas das demais estudadas, como se observa nas

linhas que seguem, detidamente.

A unidade autônoma, compreendida por um apartamento, casa, sala, loja

ou indústria

563

, é tratada como propriedade exclusiva, como qualquer outra

propriedade que não seja em condomínio edilício, e assim, deve ser considerada

quanto às limitações, além de algumas impostas na instituição do condomínio ou da

convenção e regulamento do mesmo

564

Há, entretanto, algumas limitações “limítrofes entre os direitos e deveres

de um condômino e os demais representados pelo condomínio, podendo ser

entendida como violação ao direito de propriedade e à sua finalidade social”

565

como ocorre com a exclusão do condômino nocivo, que fica vedado de utilizar a sua

unidade, embora não possa ser compelido a se desfazer da mesma, como ocorre

em legislações estrangeiras, e que se faz necessários para alguns proprietários

nocivos, eis que a multa nem sempre é suficiente, mormente pela limitação dessa a

cinco contribuições

566

560

Que os condôminos têm como comunhão “pro indiviso”.

561

Artigo 1339 do nosso Código Civil vigente.

562

Renzo Leonardi, op. cit., p. 19.

563

Esse tipo de condomínio exige sempre uma construção justa ou sobreposta em único terreno,

conforme melhor exegese do artigo 1331 do nosso Código Civil.

564

Assim como, pelo tipo de localização da propriedade, algumas restrições decorrentes do

condomínio, v.g., utilização rural, embora essa possa ser uma limitação à propriedade que não seja

em condomínio.

565

José Roberto Neves Amorim, in “Condomínio Edilício – aspectos relevantes – aplicação do novo

Código Civil”, op. cit., p. 189.

566

Renato Sandreschi Sartorelli, (“Condomínio Edilício – aspectos relevantes – aplicação do novo

Código Civil”, op. cit., pp. 228/229 e 231/233) citando Alemanha, Suiça e México.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

124

O uso e fruição são assegurados de forma plena

567

, desde que a

convenção e/ou regulamento do condomínio não imponha alguma restrição

568

, como

na hipótese de proibição de animais que causem incômodo aos demais condôminos

ou ameacem sua segurança.

João Batista Lopes

569

demonstra com clareza ser essa restrição legal e

aceita na jurisprudência, como, v.g., na hipótese de guarda de um cão da raça “Pitt

Bull”, tão temido na atualidade e objeto de restrição até mesmo em locais públicos,

sem as devidas cautelas.

Há, entretanto, jurisprudência e doutrina em sentido contrário, citadas pelo

mesmo professor, reconhecendo na convenção norma imperativa superior às razões

da legal, não admitindo animais nem que não haja perturbação do sossego ou risco

à segurança. Esse posicionamento leva ao absurdo de impedir que alguém tenha

em seu apartamento um aquário com peixes.

Mais, por se encontrar a propriedade em um conjunto de outras

propriedades, igualmente com direitos e obrigações, o uso e gozo sofre algumas

outras limitações, impostas pela lei, tais como, “não realizar obras que

comprometam a segurança da edificação”

570

, “não alterar a forma e a cor da fachada

das partes e esquadrias externas”

571

, dar destinação diversa às suas partes que tem

a edificação, ou utilizá-la de maneira que não cause prejuízo ao sossego,

salubridade e segurança dos demais condôminos ou possuidores

572

, e

impossibilidade de locação de área no abrigo de veículo para estranhos, em

detrimento de condômino, em iguais condições

573

A questão da segurança da edificação, nas construções modernas, é algo

que poucos sabem, mas as mesmas são erigidas para suportar uma carga pré-

estabelecida, bem inferior às construções antigas, tudo para diminuir o custo da

obra. Porém, se um proprietário resolve montar em um dos cômodos de seu

567

Artigo 1335, I, do nosso Código Civil vigente.

568

Artigo 1348, IV, do nosso Código Civil vigente. Poder-se-ia dizer que a convenção ou

regulamento teve a aprovação do titular da unidade autônoma, mas, na realidade, isso não é o que

ocorre muitas vezes ontologicamente. Com efeito, pode a convenção ou o regulamento ter sido

aprovado antes da aquisição da unidade autônoma, como pode o proprietário ter participado da

votação, mas ter sido vencido, exceto quando a deliberação for de mudança da destinação do edifício

ou da unidade autônoma, que exige unanimidade, artigo 1351 do nosso Código Civil.

569

Op. cit., pp. 131/133.

570

Artigo 1336, II, do nosso Código Civil vigente.

571

Artigo 1336, III, do nosso Código Civil vigente.

572

Artigo 1336, IV, do nosso Código Civil vigente.

573

Artigo 1338, do nosso Código Civil vigente. Essa restrição, também, pode decorrer da convenção

do condomínio, que pode impedir até mesmo o empréstimo a pessoas estranhas ao condomínio.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

125

apartamento uma biblioteca, com número de livros bem superior a que uma família

padrão possui, poderá esse ato inconsciente causar problemas à segurança do

prédio e, portanto, a dos demais proprietários.

A disposição da unidade autônoma, entretanto, não sofre qualquer

limitação, exceto quanto à parte acessória da unidade imobiliária, v.g., garagem, se

houver restrição na convenção, hipótese em que a alienação somente poderá ser

feita a condômino

574

. Essa limitação ao direito de disposição, entretanto, somente

pode ser aplicada à alienação, eis que a norma legal prevê somente para esse tipo

de disposição, não podendo a restrição ser interpretada de forma extensiva, exceto

se prevista norma contrária na convenção.

Como visto anteriormente, o condomínio edilício não é composto apenas

de unidades autônomas, mas também de partes comuns, as quais, aliás, justificam a

existência dessa espécie de condomínio.

Interessante que essas partes comuns, embora proporcionais à unidade

autônoma

575

, não são limitadas no uso e gozo na mesma proporção. Ao contrário,

poder-se-á ter uma situação em que o proprietário de uma unidade autônoma no

último andar de um edifício, com metragem bem inferior ao titular de unidade

autônoma no térreo, utilize-se das áreas comuns em proporção superior ao último,

embora pague até mesmo valor inferior nas despesas condominiais.

Nestas partes comuns a todos os condôminos, as limitações diferem

daquelas impostas às unidades autônomas.

Assim, o uso e gozo das partes comuns sofrem limitações apenas quanto

a sua destinação, e desde que não exclua a utilização dos demais condôminos ou

compossuidores

576

Pontes de Miranda

577

mostra que a utilização dessas partes comuns pelos

condôminos ou compossuidores deve ser feita de forma a manter-se o destino que é

dado às mesmas, partes integrantes, “pro indiviso”, das unidades autônomas.

Ressalta o autor, aliás, que na hipótese de um condômino utilizar de área comum

em dissonância com o seu destino, ou de forma a impedir a utilização pelos demais,

574

Artigo 1339, § 2º, do nosso Código Civil vigente.

575

Artigo 1331, § 3º, do nosso Código Civil vigente.

576

Artigo 1335, II, do nosso Código Civil vigente.

577

Op. cit., Tomo XII, pp. 41/72.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

126

poderão os outros condôminos ou compossuidores exigir a proteção possessória

cabível na hipótese

578

A disposição das partes comuns não é possível de forma isolada da

unidade autônoma

579

, a qual representa única restrição a referido direito, podendo,

portanto, ser, em conjunto com a unidade autônoma, alienada ou disposta de outra

forma sem qualquer necessidade de prévio aviso aos demais condôminos.

Embora haja a vedação legal à locação de área de abrigo de veículo a

estranhos, por exigir o condomínio edilício de uma convenção aprovada pela maioria

de seus titulares, portanto, uma obrigação assumida entre as partes envolvidas, não

se vê nenhum óbice a que a convenção, se aprovada por unanimidade, tenha a

permissão de locação a estranhos.

Há, ainda, a hipótese da vaga de garagem ser tratada como uma unidade

autônoma, com registro próprio, não vinculado a um imóvel de habitação ou

comercial. Neste caso, não há como prevalecer a restrição legal, nem mesmo

quanto à pessoa do locatário ou comprador da vaga.

2.7.9. Loteamento Fechado

A limitação que se pretende demonstrar com o tópico em apreço deve-se

à criação do mercado imobiliário, aceita em parte pela jurisprudência, embora objeto

de enormes discussões na doutrina e na jurisprudência, como se poderá ver mais

adiante, neste próprio tópico.

Não se cuida de uma limitação imposta pela lei, mas sim, criada e imposta

por uma situação fática.

578

Há, entretanto, julgado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 214.680-SP), de relatoria do

Ministro Ruy Rosado de Aguiar, reconhecendo a possibilidade de um condômino, que se utilizou

durante trinta anos, sem oposição, de forma exclusiva, de área comum, vedar aos demais a sua

utilização, conforme ementa que segue: “Condomínio. Área comum. Prescrição. Boa-fé. Área

destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser ocupada com

exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos demais. Consolidada a situação há

mais de vinte anos sobre área não indispensável à existência do condomínio, é de ser mantido o

statu quo. Aplicação do princípio da boa-fé (supressio). Recurso conhecido e provido”.

579

Artigo 1339, do nosso Código Civil vigente.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

127

Essa atípica figura de empreendimento

580

é totalmente ilegal

581

, o que não

poderia ser capaz de limitar o direito de propriedade. Entretanto, não é o que se

verifica no mundo fático-jurídico, apesar dos esforços de parte do Ministério Público

Paulista

582

Portanto, primeiramente, mister se faz demonstrar as razões invocadas

pelos defensores deste tipo de empreendimento, também conhecido como

“loteamento em condomínio”, para, posteriormente, demonstrar-se a falta de

embasamento legal dos argumentos utilizados, reiterando-se, em parte, o instituto

jurídico do condomínio edilício.

Assim, os argumentos utilizados pelos defensores da legalidade dos

“loteamentos fechados”, também conhecidos como “loteamentos em condomínio”,

criados e aprovados pelos ditames da Lei nº 6766/79, resumidamente, são (a) a

necessidade de segurança; (b) a equiparação do loteador ao incorporador, dos

compradores de lotes aos condôminos e das obras de infra-estrutura à construção

da edificação; (c) inexistência de prejuízos aos cidadãos, ante a não incorporação

fática das áreas ao domínio público; (d) a previsão legal deste tipo de

empreendimento na então vigente Lei nº 4591/64.

Aliás, em nome da segurança (a), temos visto uma compreensível, mas

inadmissível, afronta ao direito constitucional de ir e vir do cidadão, na medida em

que se multiplicam as ruas ou quadras inteiras fechadas arbitrariamente por seus

moradores, que colocam cancelas para controlar os que procuram ultrapassá-las,

ou, simplesmente, fecham as ruas com portões, impedindo qualquer um de

580

Conhecidos como loteamentos e condomínios fechados, que se utilizam, justamente, da então

aplicável Lei nº 4591/1964, Lei de Condomínio Edilício, e da Lei nº 6766/1979, Lei de Loteamento,

Roberto J. Pugliese, op. cit., pp. 755/756.

581

Nesse sentido, Roberto J. Pugliese, op. cit., p. 757, demonstra serem estes empreendimentos

uma burla à lei, por não se adequarem, integralmente, a nenhuma das leis aplicáveis, o que impede,

portanto, definir as conseqüências jurídicas da propriedade, vale dizer, para o presente estudo, as

suas limitações. Kioitsi Chicuta, afirma que a “proliferação dessas espécies de loteamentos

convencionais fechados tem causado enormes dificuldades, principalmente porque estes contêm, nos

respectivos interiores, bens públicos” (in “Condomínio Edilício – aspectos relevantes – aplicação do

novo Código Civil”, op. cit., p. 131).

582

É o que se constata nas inúmeras Ações Civis Públicas promovidas pela Instituição, conforme

noticia Marcelo Ferreira de Souza Netto, em brilhante trabalho publicado in “Temas de Direito

Urbanístico”, Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça da Habitação e Urbanismo,

Ministério Público/Imprensa Oficial, São Paulo, 1999, pp. 237/256. Bem como, nas preleções de

Kioitsi Chicuta, op. cit., p. 131.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

128

ultrapassar que não seja morador do local, muitas vezes, com o beneplácito dos

órgãos que deveriam coibir o desrespeito à lei

583

A doutrina

584

e a jurisprudência

585

que admitem esta forma de

empreendimento, além de uma visão individualista da lei para justificar os

argumentos invocados, possuem, na realidade, uma insofismável ilegalidade,

quando não atendem a interesses particulares.

José Afonso da Silva

586

, usando a terminologia incorreta, faz precisa

distinção entre condomínio e loteamento, nos seguintes termos:

“(...) loteamento fechado

587

constitui modalidade especial de

aproveitamento condominial do espaço para fins de construção de

casas residenciais térreas ou assobradadas ou edifícios.

Caracteriza-se pela formação de lotes autônomos com áreas de

utilização exclusiva de seus proprietários, confinando-se

com outras

de utilização comum dos condôminos. O terreno, assim loteado, não

583

Matéria neste sentido foi publicada no jornal "O Estado de São Paulo" de 22 de maio de 1995,

caderno "cidades", p. C4 e C5. Tendo-se conhecimento de tal prática em loteamentos inteiros,

mormente na cidade de Vinhedo, em que as arbitrariedades ultrapassam o bom senso, chegando ao

ponto destes "condomínios" controlarem a vida dos moradores mais do que nos próprios condomínios

horizontais, regulados na forma da lei. Mais, havendo decisões judiciais a favor da aplicação das

regras de propriedade horizontal aos loteamentos fechados: “LOTEAMENTO FECHADO, Despesas

aprovadas em assembléia-geral sem impugnação - Verbas devidas à sociedade administradora pelo

sócio-proprietário, que não pode rebelar-se contra sua cobrança em sede de contestação - Decisão

que deve ser observada e cumprida enquanto não anulada ou modificada por outra assembléias-

geral, nos termos do estatuto social - Irrelevância de não se tratar de condomínio - Convenção que,

como ‘ato-regra’, obriga todos os adquirentes dos lotes, tal como no condomínio horizontal” (1º

TACivSP - Ap. 421.298-8 - 8ª C.- j. 25.4.90 - Rel. Juiz Toledo Silva) (RT 659/106); “CONDOMÍNIO -

Despesas condominiais - Cobrança que se faz, em exclusivo, através de ação de conhecimento

tendente à formação ulterior de título executivo sentencial (art. 275, II, ‘c’, do CPC) - Deferimento da

pretensão não impedido ainda que se trate de condomínio irregular ou de fato” (1º TACivSP - Ap.

442.699-5 - 3ª C. Esp julho/90 - j. 17.7.90 - Rel. Juiz Ricardo Credie) (RT 660/132); “CONDOMÍNIO

ESPECIAL - Loteamento fechado - Despesas de conservação das partes comuns - Cobrança das

cotas relativas ao orçamento aprovado em Assembléia Geral - Legitimidade - Possibilidade de os

proprietários desses lotes assumirem a obrigação da manutenção de equipamentos urbanos que,

normalmente, seriam da responsabilidade do Poder Público - Obrigatoriedade de quem usufrui das

utilidades, contribuir na proporção indicada na convenção” (TACivRJ - Ap. 11.863/93 - 6ª C.- j.

16.11.93 - Rel. Juiz Nilson de Castro Dião) (RT 706/161); embora outra, mais acertada, tenha repelido

a pretensão: “CONDOMÍNIO - Despesas condominiais - Pagamento não devido - Convenção

instituidora posterior à aquisição de lote pelo proprietário e à qual este não compareceu - Hipótese em

que, por vontade própria, não é condômino - Direito a ser respeitado - Área, ademais, autônoma e

independente - Carência de ação contra ele proposta” (TACivRJ - Ap. 65.034 - 5ª C.- j. 14.10.87 - Rel.

Juiz Geraldo Batista) (RT 627/207). Em Agravo de instrumento tirado de Ação Civil Pública, o

Tribunal de Justiça Paulista, acertadamente, assim decidiu: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Loteamento –

Transformação em condomínio fechado com construção de muros e instalação de cancelas – Livre

trânsito do cidadão obstado e condicionado à identificação perante autoridade ilegítima –

Inadmissibilidade – Verossimilhança das alegações oferecidas com a petição inicial – Recurso

provido para concessão da liminar pretendida” (AI nº 12.348.4/5, da Comarca de Itanhaém).

584

Hely Lopes Meirelles, Loteamento Fechado, Direito de Construir, op. cit., p. 114, 1994; Marco

Aurélio da Silva Viana, Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal, Belo Horizonte: AIDE, 1ª ed.,

p. 57, 1991; Eurico de Andrade Azevedo, RDI nº 11, p. 66, 1983.

585

RT 659/106; 660/132; e, 706/161 Indicada na nota de rodapé 583.

586

Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 2ª ed., 1997, p. 313.

587

Entenda-se como condomínio, e não loteamento fechado, ante as diferenças demonstradas.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

129

perde sua individualidade objetiva, enquanto sofra profunda

transformação jurídica. Diferente do processo de loteamento

propriamente dito, em razão do qual ‘ o terreno loteado perde sua

individualidade objetiva, transformando-se em lotes que se

individualizam em unidades autarquicamente bastante a si mesmas;

inexiste o estado e a pluralidade de comunhão; cria-se um bairro,

cujo equipamento urbano (inclusive as vias, estradas e caminhos,

como públicos que passam a ser com o registro imobiliário) passa a

participar do sistema viário local e da orbe municipal”.

Não se pode olvidar da inconstitucionalidade que representa a

autorização dada pelos municípios para fechamento das ruas dos loteamentos, com

muros e cancelas que impedem o exercício do direito constitucional de ir e vir nos

bens públicos. Mais, isso viola, insofismavelmente, o direito constitucional de

intimidade para adentrar nestes loteamentos fechados sem ser proprietário,

declinando “aonde vai”, ou da reserva legal, que impede a obrigação de identificação

para um particular.

Ainda, tem-se evidente forma de discriminação nestes empreendimentos,

direito constitucional que não pode e nem deve ser violado, pois segrega uma parte

da população de usar e fruir de bens públicos.

Não se trata o loteamento em condomínio de uma figura jurídica, embora

vulgarmente tenha para muitos o mesmo significado, mas há uma enorme diferença

entre um loteamento e um condomínio

588

Com efeito, olvidam-se os defensores desta espécie atípica de

empreendimento que a aprovação do loteamento não prescinde da existência de

uma gleba de terra que é subdividida “em lotes destinados a edificação, com

abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento,

modificação ou ampliação das vias existentes”

589

. E cujas “áreas destinadas a

sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem

como a espaços livres de uso público”

590

, devem ter no mínimo 35% da gleba

591

, e

que com o registro do loteamento estas áreas passam automaticamente a integrar o

domínio público do município

592

, com a afetação das mesmas aos interesses

constantes no projeto aprovado, independentemente de qualquer ato jurídico civil ou

588

Marcelo Ferreira de Souza Netto, “Da Proibição de Fechamento de Loteamento”, op. cit., p. 237

589

Artigo 2º, § 1º, da Lei nº 6766/79.

590

Artigo 4º, I, da mesma Lei.

591

Mesmo artigo 4º, § 1º.

592

Artigo 22, da referida Lei.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

130

administrativo

593

. Principalmente porque “as vias do loteamento deverão articular-se

com as vias adjacentes oficiais, existentes ou projetadas e harmonizar-se com a

topografia local”

594

., formando-se “um novo bairro residencial da cidade, um

patrimônio da coletividade”, não apenas de uma casta da população, portanto, de

interesse comum

595

Parece claro e cristalino que ao transferir estas áreas ao domínio público

qualquer cidadão pode utilizar as mesmas, independente de autorização, mormente,

de um particular, ante o disposto no artigo 68 do Código Civil vigente.

A alegada permissão municipal para uso de bens públicos por

particulares, que a maioria destes empreendimentos afirma possuir para “legitimar” o

fechamento dos loteamentos, não tem nenhum valor jurídico a inibir o direito de uso

geral dos bens públicos, é, na realidade, inconstitucional. Isso porque, primeiro, é

notório que a competência para legislar sobre o tema é exclusiva da União

596

segundo, a permissão de uso ou de direito real de uso das áreas públicas não

encontra supedâneo legal.

Ao contrário, “Desde a data do registro do loteamento, passam a integrar

o domínio do município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a

edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do

memorial descritivo”

597

, e é proibida “a alteração de destinação dos espaços de uso

comum, das vias e praças, das áreas destinadas a edifícios públicos e outros

equipamentos urbanos desde a data em que o projeto de loteamento for

aprovado”

598

Terceiro, o fechamento atenta contra a cidadania e a dignidade da pessoa

humana, privilegiando alguns em detrimento de outros, o que vai de encontro à

função social da propriedade, entendida essa também como a do município

599

, além

de ofensa ao princípio administrativo da supremacia do interesse público ou coletivo

sobre o privado.

593

“Loteamento – Áreas destinadas a vias e logradouros públicos – Aprovação do arruamento –

Transferência automática para o domínio público – Alcance da teoria do concurso voluntário –

Recurso provido” (Relator Cezar Peluso, Apelação Cível nº 117.013-1, São Paulo, 28.11.1989).

594

Artigo 4º, IV, da Lei nº 6766/79.

595

Parecer de José Carlos de Freitas, São Paulo: RT 750, p. 151.

596

Artigo 22, I, da Constituição Federal.

597

Artigo 22, da Lei nº 6766/79.

598

Artigo 17, da mesma Lei.

599

José Afonso da Silva, Direito Urbanístico Brasileiro, op. cit., p. 248, demonstra de forma clara que

as áreas de lazer e recreação, entenda-se como jardins, parques, praças e áreas verdes, são funções

urbanísticas do município, de uso comum do povo, sem distinção.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

131

O alegado artigo 7º, combinado com o artigo 3º, ambos do Decreto-lei nº

271/67, que se utilizam os municípios para autorizar o absurdo fechamento dos

loteamentos está ab-rogado pela Lei nº 6766/79, bem como, por não ser o então

referido artigo 3º auto-aplicável, consoante o parágrafo primeiro, que jamais teve

regulamentação.

A Lei nº 8666/93, artigo 17, § 2º, utilizado como embasamento legal,

também não pode ser considerado, eis que esta Lei, que disciplina as Licitações, no

referido artigo e parágrafo, permite à Administração “conceder direito real de uso de

bens imóveis, dispensada licitação, quando o uso se destina a outro órgão ou

entidade da Administração Pública”

600

Evidente, portanto, que as áreas públicas, obrigatoriamente doadas no

momento da aprovação do loteamento, não podem retornar a um particular sob a

forma de concessão de direito real de uso

601

, mormente por diminuírem, no caso das

ruas de entrada e saída do bairro, as possibilidades dos demais cidadãos não

moradores daquele bairro, de atravessarem de um local ao outro, sem sobrecarregar

o fluxo de trânsito em outras vias

602

Nos loteamentos transformados em passe de mágica em condomínios,

por meio de esdrúxula denominação “loteamento fechado” ou “loteamento em

condomínio”, ainda que com ilegal autorização municipal para uso das áreas

públicas, não se tem as características marcantes do condomínio na forma da lei,

anteriormente estudadas, por não terem os proprietários dos lotes a obrigação de

construir e nem são co-proprietários das áreas comuns, que, aliás, não existem

nesta forma de empreendimento.

Aliás, esses ilegais pseudos-condomínios, além de perturbarem o direito

de ir e vir dos cidadãos não seus moradores, usam e tratam as ruas, praças e jardins

como áreas comuns, impedindo quem não é proprietário de utilizá-las, o que, além

de absurdo, é evidentemente ilegal, sem se olvidar que exigir a identificação de não

proprietários para adentrar àqueles pseudo-condomínios, representa uma ofensa a

600

Grifos e negritos não existentes no dispositivo legal.

601

Não é passível nem mesmo de usucapião as áreas doadas à municipalidade, consoante

entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “CIVIL. LOTEAMENTO. AREAS LIVRES.

USUCAPIÃO. SÃO INSUSCEPTIVEIS DE USUCAPIÃO AS AREAS LIVRES, DESTINADAS AO USO

COMUM DO POVO, CONSTANTES DE LOTEAMENTOS APROVADOS PELA MUNICIPALIDADE,

QUANDO SE DA O CONCURSO DE VONTADES ENTRE O LOTEADOR E A COMUNA, PARA

DESTINAÇÃO DESSAS AREAS AO CONDOMINIO PUBLICO.” (STJ-3ª T. – Relator Ministro Dias

Trindade - REsp. 6998 - j. 28.5.1991 - DJ 30.9.1991).

602

Marcelo Ferreira de Souza Netto, “Da Proibição de Fechamento de Loteamento”, op. cit., p. 241.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

132

dispositivo constitucional, qual seja, de que todos são honestos, até prova em

contrário.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já

decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei, que não pode haver a

alteração das áreas institucionais, sem a devida desafetação e, pior destinando-as a

poucas pessoas, privilegiadas

603

Luiz Roldão de Freitas Gomes

604

, ao tratar do tema condomínio edilício,

afirma ser “um condomínio que se constitui, objetivamente, como resultado do ato de

edificação, sendo, por tais motivos, denominado ‘edilício’”.

Mais, o empreendimento loteamento, ao contrário do empreendimento

condomínio, não é extinto pelas causas que levam à extinção do condomínio.

Diz-se esdrúxula as denominações utilizadas pelos defensores deste

atípico empreendimento pelo fato de não ser possível a simbiose de tão diversos

institutos jurídicos.

Aliás, ressalte-se que a ausência de qualquer um dos requisitos de

instituição do condomínio implica sua não caracterização, como vem determinando a

Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo durante as correições

realizadas nos Registros Imobiliários

605

Destaca-se, aliás, do Termo de Visita Correcional, feito na Comarca de

Jundiaí, no Segundo Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, Civil de Pessoa

Jurídica e Tabelião de Protesto de Letras e Títulos, em 07 de agosto de 2000

606

, a

análise dos condomínios e incorporações registrados naquele Serviço de Registro,

com o bloqueio de algumas matrículas em que o empreendimento, apesar de

registrado como condomínio, tinha uma pequena construção aprovada, mas com

603

ADIn nº 87.654-0/00, de Relatoria do Desembargador Ernani Paiva, julgado em 30 de abril de

2003, assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI – Loteamento de forma fechada – Adoção

para loteamento já existente – Impossibilidade – Transgressão à regra do artigo 180, VII, da

Constituição Estadual. ´Considera-se ofensiva 180, VII, da Constituição Estadual, dispositivo de lei

municipal que autoriza a formação de loteamento fechado para o loteamento já existente, de modo

que possa ocorrer o desvirtuamento das funções das áreas verdes ou institucionais especificadas no

projeto original do loteamento´”. No mesmo sentido, ADIn nº 68.759-0/00, do mesmo Órgão e

Tribunal.

604

Citando Miguel Reale, “Notas sobre o ‘Direito das Coisas’ no Projeto do Código Civil”, op. cit., p.60

605

Processos 1536/96 e 1015/99, da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo,

mencionados por Kioitsi Chicuta, op. cit., p. 140

606

Por determinação do então Corregedor Geral de Justiça, Desembargador Luís de Macedo, a

correição foi efetivada pelos senhores Antonio Carlos Morais Pucci, Eduardo Moretzsohn de Castro,

Luís Paulo Aliende Ribeiro, Marcelo Fortes Barbosa Filho e Mário Antonio Silveira, juízes da

Corregedoria Geral.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

133

previsão na convenção condominial da faculdade assegurada do adquirente para

“ampliação ou substituição do projeto de residência, no que colide com a já citada

lei” nº 4591/64. Ou seja, a Corregedoria inibe as tentativas de burla à lei, no caso,

do regime condominial, e muito mais o fechamento irregular e ilegal de loteamento.

Neste sentido, o direito português, que tem o instituto jurídico do

condomínio regrado nos artigos 1414º a 1438º do Código Civil

607

, onde recebe o

nome de propriedade horizontal, e determina que a falta de algum de seus requisitos

importa na nulidade do título constitutivo da propriedade horizontal

608

, com a

sujeição do prédio ao regime da compropriedade, nosso conhecido condomínio

tradicional.

Assim, passando-se às limitações, verifica-se que o proprietário em tais

empreendimentos, embora tenha seu imóvel como uma propriedade plena,

conforme, inclusive, consta no Registro Imobiliário - eis que não há nada nesse que

aponte para existência de condomínio edilício ou em comunhão - sofre restrições no

seu direito de titular.

Essas restrições não são aquelas que o loteador pode instituir,

registrando-as para conhecimento geral, mas as impostas por assembléias de

alguns proprietários de imóveis nesses empreendimentos e que, “lege ferenda”,

obrigam a todos os titulares, ainda que não tenham participado das assembléias.

Tem-se, assim, a imposição de pagamento de despesas ditas

condominiais que englobam despesas que são de competência do município, e

pelas quais já pagam IPTU, sob o título de despesas da “associação”

609

607

O Artigo 1415º define bem o que é uma propriedade em condomínio (“Só podem ser objecto de

propriedade horizontal as frações autônomas que, além de constituírem unidades independentes,

sejam distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via

pública”).

608

Podendo a nulidade ser invocada, inclusive, pelo Ministério Público (“1. A falta de requisitos

legalmente exigidos importa a nulidade do título constitutivo da propriedade horizontal e a sujeição do

prédio ao regime da compropriedade, pela atribuição a cada consorte da quota que lhe tiver sido

fixada nos termos do artigo 1418º ou, na falta de fixação, da quota correspondente ao valor relativo

da sua fracção. 2. Têm legitimidade para argüir a nulidade do título os condôminos, e também o

Ministério Público sobre participação da entidade pública a quem caiba a aprovação ou fiscalização

das construções”).

609

O Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o proprietário se desligar desta

associação: “CIVIL E PROCESSUAL. ASSOCIAÇÃO CONSTITUÍDA POR MORADORES PARA

DEFESA DE DIREITOS E PRESERVAÇÃO DE INTERESSES COMUNS. PREVISÃO DE

DESLIGAMENTO. EFETIVAÇÃO DO PEDIDO. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES ULTERIORES

AO PERÍODO DE CARÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. I. A existência de mera associação congregando

moradores com o objetivo de defesa e preservação de interesses comuns em área habitacional não

possui o caráter de condomínio, pelo que é possível ao associado o seu desligamento, formalmente

manifestado, inclusive porque previsto no Estatuto da entidade, cumprido o período de carência e

pagas as cotas respectivas, vencidas até então. II. "A pretensão de simples reexame de prova não

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

134

Neste aspecto, aliás, há o fato de tais cobranças de contribuições nestes

pseudo-condomínios poderem representar uma futura penhora indevida do bem, sob

a assertiva de se tratar de obrigação real, que não se sujeita à impenhorabilidade do

bem de família.

Felizmente existem decisões acertadas vedando a cobrança destas

indevidas contribuições, dada a abusividade e inconstitucionalidade

610

Com isso, além das restrições inerentes às obrigações que não existem

para a propriedade que não seja em comunhão ou em condomínio edilício, vários

dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previsto em nossa

Carta Magna, no artigo 3º, são desrespeitados.

Estranho que a Constituição Federal imponha uma função social à

propriedade, mas ainda sejam permitidos empreendimentos desta espécie, que

impedem uma sociedade justa, artigo 3º, inciso I, da Carta Magna.

A redução das desigualdades sociais não existirá, também, enquanto

parte da sociedade não puder nem mesmo utilizar livremente os bens públicos,

mesmo artigo 3º, III, da mesma Carta. E, finalmente, inegável discriminação há

entre as classes sociais proprietárias de imóveis nestes atípicos empreendimentos e

os não proprietários, mormente, os mais humildes, que por medo ou vergonha não

enfrentam imediatamente as ilegalidades cometidas a mando dos proprietários dos

atípicos empreendimentos.

Observa-se, assim, que as restrições atingem muito mais que os poderes

inerentes à propriedade, embora os direitos de uso e de fruição dos titulares de

imóveis nestes empreendimentos, igualmente, sofram algumas limitações, impostas

pelas “convenções” aprovadas nas mencionadas “assembléias”.

A disposição, entretanto, não apresenta nenhuma limitação nestes

empreendimentos, podendo o seu titular dispor livremente, como em qualquer

propriedade plena que não seja em comunhão ou condomínio.

Não se trata, entretanto, de limitações impostas pelo instituidor desses

empreendimentos, no momento da instituição, com o registro das mesmas no corpo

do ato que cria o empreendimento.

enseja recurso especial" - Súmula n. 7-STJ. III. Recurso especial não conhecido.” (STJ-4ª T. - RESP

588533 - j. 28.9.2004 - DJ 28.11.2005) (LexSTJ 196/76).

610

Apelação Cível nº 7.847/96-RJ; STJ, AI nº 64.698-0-RJ, DJ 01.07.1996, p. 24.278.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

135

Nessa hipótese, as imposições do instituidor, devidamente registradas na

matrícula do imóvel, importam, na realidade, de restrições, na acepção da palavra,

utilizada por Pontes de Miranda

611

. Essas são, assim, legais, ao contrário daquelas.

2.7.10. Bem de Família

A presente limitação decorre da vontade da parte ou da própria lei como

norma cogente, conforme se utilize de regras jurídicas dispostas no Código Civil, ou

da Lei nº 8009/1990.

A diferença entre ambos os institutos, regrados de formas diversas, levam

a conseqüências, igualmente diversas, nas limitações impostas à propriedade, o que

exige um estudo isolado de cada, com suas limitações à propriedade.

O bem de família regrado no novo Código Civil, em seus arts. 1711 a

1722, é mais abrangente que o mesmo instituto regrado no código revogado

612

, bem

como à hipótese protegida na referida Lei nº 8009/90.

Com efeito, esse instituto na lei geral abrange não somente o “prédio

residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios”, destinado a domicílio

familiar, mas também valores mobiliários para produção de “renda a ser aplicada na

conservação do imóvel e no sustento da família”

613

, o que o diferencia, parcialmente,

na forma estabelecida anteriormente, onde somente o prédio residencial era objeto

do instituto

614

Diz-se parcialmente pelo fato de o Código Civil de 1916 tratar a questão

em conformidade com os artigos 19 a 22 do Decreto-lei nº 3200, de 19.4.1941, com

a nova redação dada pela Lei nº 6742, de 5.12.1979

615

. Com isso, se a instituição

do bem de família recaísse em prédio residencial rural, poderia o instituidor incluir “a

mobília e utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos de trabalho,

mencionados discriminadamente na escritura respectiva”, conforme artigo 22 de

referido Decreto-lei.

611

Criadas pelo titular da propriedade, não as limitações da lei. V. nota de rodapé 227.

612

Artigos 70 a 73 do Código Civil de 1916.

613

Artigo 1712 do Código Civil vigente.

614

Artigo 70 do Código Civil de 1916.

615

Consoante Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XIV, p. 85.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

136

Outra diferença entre os institutos regulados pela lei geral revogada e a

vigente diz respeito aos pressupostos, eis que na lei revogada o texto legal deixava

implícita a necessidade de casamento e/ou filhos, enquanto a nova admite a

instituição do bem de família com a existência de casamento ou entidade familiar,

além da possibilidade quando houver filhos

616

. Pontes de Miranda

617

, entretanto, a

despeito dos termos do artigo 70 do código revogado, entendia ser perfeitamente

possível a instituição do bem de família pela “mulher, como podem ser os pais dos

menores, ou só um dêles. Família não é só a que se constitui com o casamento.”,

aceitando, desde então, a nossa hodierna união estável como fonte de família a

permitir a instituição do bem de família.

Ressalte-se, ainda, que a proteção do bem de família também é

assegurado à pessoa que resida sozinho em um imóvel, ainda que não casado, ou

mesmo sem filhos

618

, apesar de não unânime esse ponto

619

Outro pressuposto diferente entre as regras revogadas e as novas refere-

se ao valor do bem instituído como de família. A redação original do Código Civil de

1916 não tratava do valor do bem, somente com o advento do referido Decreto-lei nº

3200/41, é que o bem de família passou a ter limite

620

. Posteriormente, em face da

inflação que assolava o país naquela época, bem como com a mudança da unidade

monetária, novo valor foi fixado para instituição do bem de família

621

, mais uma vez

corrigido, desta vez com a fixação em salários mínimos, para evitar os efeitos da

616

Artigo 70 do Código Civil de 1916, em confronto com o Artigo 1712 do Código Civil vigente, em

que o primeiro fala em chefe de família, possível apenas quando houvesse casamento, enquanto o

atual permite à entidade familiar, entenda-se como a união estável.

617

Op. cit., Tomo XIV, p. 85.

618

Neste diapasão, “A interpretação teleológica do art. 1º, da Lei 8009/90, revela que a norma não se

limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da

pessoa humana, o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo

e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. É impenhorável, por

efeito do preceito contido no art. 1º da Lei 8009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor

celibatário.”, STJ-Corte Especial, EREsp. 182.223-SP, rel. para o Ac. Min. Humberto Gomes de

Barros, j. 6.2.02, por maioria, DJU 7.4.02, p. 209.

619

“BEM DE FAMÍLIA – Impenhorabilidade – Lei 8009/90 – Norma que abrange o imóvel residencial

do casal ou da entidade familiar, não alcançando o devedor solteiro, que reside solitário – Declaração

de votos vencedores e vencido” (RT 726/203).

620

Art. 19 do referido Decreto-lei, na sua redação original: “Não será instituído em bem de família

imóvel de valor superior a cem contos de réis.”

621

Com a Lei nº 2514, de 27.6.1955, que deu nova redação ao artigo 19 do referido Decreto-lei nº

3200/41: "Art. 19. Não será instituído em bem de família imóvel de valor

superior a 500 (quinhentas)

vêzes o maior salário-mínimo vigente no País."

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

137

inflação que ainda assolava o país

622

. Finalmente, com a Lei nº 6742, de 5.12.1979,

a limitação quantitativa para instituição de bem de família foi eliminada

623

, passando

a ser qualitativa o pressuposto para instituição, pois, passou a ser exigida apenas a

existência do bem como residência da família a mais de dois anos.

Essa regra prevaleceu até a revogação do Código Civil de 1916, quando,

com o vigente código, passou o bem de família a ser limitado a 1/3 do patrimônio

líquido existente ao tempo da instituição, sem prejuízo das regras estabelecidas na

lei especial, que se estudará mais adiante

624

, respeitado, nesse limite, os valores

mobiliários que não poderão exceder ao valor do prédio residencial no momento da

instituição

625

As limitações impostas à propriedade com esse instituto, que se estudará

neste tópico, nos próximos parágrafos, são temporárias, por durarem apenas

enquanto viver um dos cônjuges ou conviventes, ou, na falta desses, até que os

filhos completem maioridade

626

, e não estejam sujeitos à curatela

627

Traçadas essas linhas para estudo das limitações impostas à propriedade

pelo bem de família no Código Civil vigente, verifica-se que as mesmas,

consideradas como restrições negociais

628

, atingem todos os elementos da

propriedade, ou seja, o uso, gozo e disposição. Isso porque, ao ser instituído o bem

de família, por meio de escritura pública ou testamento, devidamente registrado no

Registro de Imóveis, para constituição

629

, estará o titular da propriedade ou o

beneficiário do instituto, se instituído por terceiro, impedido de utilizar o bem para

outro destino que não seja o domicílio de sua família

630

A jurisprudência vem admitindo o benefício do bem de família até mesmo

quando o imóvel ainda se encontre em construção

631

622

Desta vez pela Lei nº 5653, de 27.4.1971, que deu nova redação ao artigo 19 do referido Decreto-

lei nº 3200/41: "Art. 19. Não será instituído em bem de família imóvel de valor superior a 500

(quinhentas) vêzes o maior salário-mínimo vigente no País."

623

A redação do artigo 19 de referido Decreto-lei nº 3200/41, passou a ser: "Não há limite de valor

para o bem de família desde que o imóvel seja residência dos interessados por mais de dois anos."

624

Artigo 1711, “caput”, do Código Civil vigente.

625

Artigo 1713, “caput”, do Código Civil vigente.

626

Artigo 1716 do Código Civil vigente.

627

Artigo 1722 do Código Civil vigente.

628

V. nota de rodapé nº 227.

629

Artigo 1714 do Código Civil vigente.

630

Artigo 1717 do Código Civil vigente.

631

“O único imóvel residencial, ainda que em construção, encontra-se protegido pelo benefício da Lei

8.009/90, na medida em que o devedor e sua família pretendem nele residir permanentemente após a

conclusão das obras” (STJ-3ª T., REsp. 507.048-MG, rel. Ministro Nancy Andrighi, j. 6.6.03, DJU

30.6.03, p. 249).

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

138

Parece que se o destino dado ao imóvel constituído como bem de família

for diverso do domicílio da família, a proteção assegurada pela lei deixa de existir,

permitindo aos credores do titular da propriedade o pedido judicial de extinção do

instituto, por meio de ação própria, para, posteriormente, ser o bem objeto de

constrição.

De outra forma, bastaria o proprietário de um imóvel, com intenções de

prejudicar seus futuros credores, constituir o bem de família, na forma da lei, reduzir

o seu patrimônio não atingido pela constituição de bem de família, obrigar-se além

de sua capacidade contributiva, transferir o seu domicílio para outro imóvel não

próprio, utilizando o onerado para recreação de finais de semana, e, assim, impedir

a satisfação de seus credores. Com certeza não foi essa a intenção do legislador ao

criar o instituto em apreço.

A fruição do bem de família, no que tange ao prédio residencial,

igualmente, está limitada, na medida em que não poderá o seu titular arrendar ou

emprestar o bem, sob pena de descaracterização do instituto, com as

conseqüências adrede expostas. Mas, nada impede que o bem seja utilizado,

também, em parte, como meio de subsistência, por meio de pequeno comércio ali

instalado

632

, ou locação de parte do imóvel

633

. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça,

embora com amparo na Lei nº 8009/90, vem atenuando essa limitação à

propriedade, admitindo até mesmo a locação integral do imóvel para auxiliar na

manutenção da família

634

632

Neste sentido, embora com amparo na Lei nº 8009/90, “A destinação comercial dentro da

residência não descaracteriza o bem de família, porque prevalece a destinação precípua, o local de

moradia da entidade familiar” (1º TACSP, ap. 553.228/5-10ª C., j. 8.8.95, Rel. Juiz Antonio de Pádua

Ferraz Nogueira, in RT 721, pp. 149-150)

633

No mesmo sentido, “Faz jus aos benefícios da Lei 8009/90 o devedor que, mesmo não residindo

no único imóvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locação desse bem como complemento

da renda familiar, considerando que o objetivo da norma é o de garantir a moradia damiliar ou a

subsistência da família” (REsp. 315.979-RJ, 2ª Turma, relator Ministro Sálviode Figueiredo, j.

26.03.03, negaram provimento, v.u., DJU 15.03.04, p. 149)

634

“PROCESSO CIVIL - BEM DE FAMÍLIA: LEI 8.009/90 - IMPENHORABILIDADE. 1. A Lei 8.009/90

tornou impenhorável o bem de família, o que não impede o seu aluguel para auxiliar na manutenção

da família. 2. Precedentes desta Corte prevalecem sobre a corrente mais ortodoxa. 3. Recurso

especial improvido.” (REsp. 415.765-MT, 2ª Turma, relator Ministra Eliana Calmon, j. 28.5.02,

negaram provimento, v.u., DJU 5.8.02, p. 317) (RSTJ 169/291); mais, “Bem de família – Locação –

Transferência de domicílio. A transferência de domicílio por necessidade de serviço, com a locação

do imóvel residencial e aluguel de outro na nova cidade, não descaracteriza o primeiro como bem de

família, que continua sendo a garantia da casa própria. Recurso conhecido pela divergência, mas

improvido” (REsp. 314.142-PR, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j. 12.06.2001, DJ 27.8.2001

(RSTJ 157/449), neste; Admitindo a Jurisprudência a prevalência do instituto do bem de família até

mesmo quando locado na integralidade, conforme aresto do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do

Sul: “Estando o imóvel residencial do casal locado para servir como fonte de subsistência da família

em condições condignas, prevalece sua impenhorabilidade, de acordo com a finalidade social da Lei

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

139

Finalmente, a disposição do bem onerado como de família, está,

igualmente, limitada, por necessitar a alienação do mesmo de autorização judicial

para tanto, desde que seja por comprovada “impossibilidade da manutenção do bem

de família nas condições em que foi instituído”

635

, mas, insofismável a sub-rogação

em outros bens, apesar de possível a extinção em casos extremos

636

Porém, se tratar-se de disposição por outro meio que não a alienação,

nada impede a mesma, desde que respeitada o encargo de bem de família

instituído. Assim, se por testamento o instituidor deixa o imóvel objeto do bem de

família, esta disposição testamentária subsiste, para posterior efetivação da partilha,

quando seja possível a transmissão do bem ao herdeiro ou legatário instituído, sem

que sejam devidos juros de mora desde a abertura da sucessão

637

Por outro lado, o bem de família pela Lei nº 8009/90, encontra outras

características próprias, muitas das quais atípicas, que influenciam o direito de

propriedade de uma forma inversa. Com efeito, verificar-se-á que a disposição do

bem garantido como bem de família pela referida lei é flexível, conforme seja

vontade ou não do seu titular.

Importante, entretanto, mencionar o direito constitucional à moradia,

assegurado como direito social no artigo 6º, da Constituição Federal, com nova

redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000.

Com efeito, quando se observa a regra infra-constitucional assegurando a

impenhorabilidade do bem de família, ainda que não constituído como tal, verifica-se

que, por força da referida norma constitucional, pode-se afirmar que as exceções

previstas na mencionada Lei nº 8009/90, permitindo a penhora, são

inconstitucionais, desde a referida Emenda nº 26/2000.

8.009/90” (Ag. 54.694-3 - 1º T. - j. 16.09.1997 - rel. Des. Hildebrando Coelho Neto) (RT 749/376); ou,

“Desde que a família só possua um imóvel residencial, ainda que locado a terceiro, subsiste a

garantia de impenhorabilidade prevista na Lei 8009/90, pois esta tem por finalidade garantir a moradia

familiar” (1º TACivSP - AgIn 748.690-2 - 3ª Câm. - j. 07.10.1997 - rel Juiz Carvalho Viana) (RT

752/223).

635

Artigo 1719 do Código Civil vigente

636

Como impossível a sub-rogação dado o valor obtido pelo bem, mormente, quando onerado por

dívidas fiscais, que incidirão em outro bem eventualmente sub-rogado e falta de capacidade do

beneficiário do bem de família em arcar com as mesmas.

637

É cediço que os bens do falecido transmitem-se com seu óbito, abertura da sucessão, fato

gerador do imposto, porém, o imóvel com o ônus do bem de família não pode ser transmitido pelo

óbito, eis que o ônus acompanha o bem até que todos os beneficiados percam este direito. Assim,

não parece coerente que o imposto de transmissão seja devido desde a abertura da sucessão, pois

transmissão não ocorreu com o óbito, mas sim com o fim dos motivos que levaram aquele bem a ser

considerado de família. Daí porque, até que ocorra este fato, não pode ser exigido o imposto de

transmissão, portanto, indevidos juros de mora.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

140

Isso porque, se a Constituição Federal prevê como direito social a

moradia, e a norma infra-constitucional, criada anteriormente com uma visão

futurista deste direito social, não é possível que haja distinção entre as pessoas com

esse direito constitucional sejam exceptuadas por uma norma material infra-

constitucional.

Daí porque, tem-se como não recepcionada pela Emenda Constitucional

nº 26/2000 as exceções da Lei nº 8009/90 que permitem a penhora do bem imóvel

que se enquadre no seu artigo 1º, apesar de posicionamento contrário

638

A relevância dessa norma infra-constitucional é tamanha que até

princípios são atenuados para retroatividade da norma

639

, embora no caso seja

admitida pelas razões que a criaram

640

Assim, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 205, aplicando a

referida lei nº 8009/90 às penhoras realizadas antes de sua vigência, endossando o

Supremo Tribunal Federal esse posicionamento ao não considerar ofendido o direito

adquirido assegurado na Constituição Federal

641

Mais, atendendo a uma regra da Lei de Introdução do Código Civil

642

, a

aplicação da referida Lei nº 8009/90 tem permitido a proteção de bem imóvel em

638

“Direito de moradia. O direito de moradia introduzido no art. 6º da Constituição Federal pela

Emenda nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, porque não regulamentado na Constituição, como nela

previsto (‘na forma desta Constituição’), tem caráter exclusivamente programático, valendo como um

norte para o poder público e o legislador infraconstitucional, mas não tendo eficácia plena enquanto

não regulamentado” (2º TACiv/SP, EI nº 587.652-02/0 – Relator Juiz Amaral Vieira) (Revista Forense

364, p. 383).

639

“Assim, as regras, também para as leis processuais, é que estas provêm para o futuro, isto é,

disciplinam os atos processuais a se realizarem. Aplicação do princípio tempus regit actum. Os atos

processuais já realizados, na conformidade da lei anterior, permanecem eficazes, bem como os seus

efeitos” (Moacyr Amaral dos Santos, in “Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, 11ª ed., 1º

volume, São Paulo: Ed. Saraiva, 1984, p. 32).

640

“. . . do fato de que a nova norma pretendeu prover a alguma necessidade extraordinária de

ordem pública, de modo a dever-se entender que ela não pode atingir seus fins senão extinguindo os

efeitos de atos já realizados, quando incompatíveis com a civilidade e a moral.” (Giuseppe Chiovenda,

in “Instituições de Direito Processual Civil”, 1º vol., Campinas: Ed. Bookseller, 1998, p. 114).

641

Neste sentido, “A Lei 8009/90, ao tornar impenhorável o bem pertencente à entidade familiar,

levou à invalidação de qualquer ato executório constringente do bem. Inocorrência de maltrato ao

direito adquirido.”, AgRg em AI 157809-RS, 1ª T., j. 9.8.94, Rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., DJU 3.3.95

(RT 715/322-3).

642

Artigo 5º.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

141

fase de construção

643

, bem como o devedor que reside sozinho no seu único

imóvel

644

, embora essa tese não seja unânime

645

, é com o fim social que a lei busca.

A proteção legal atinge até mesmo o exercício de um direito sobre o

imóvel, como é o caso do usufrutuário que ocupa o imóvel como moradia sem

possuir outro

646

Retornando desta digressão, verifica-se que referida Lei nº 8009/90, que

protege o único bem imóvel do devedor de todas as dívidas, desde que nele resida,

limita parcialmente os poderes do seu titular, na medida em que o uso do imóvel,

com a exceção apresentada, não pode ter outro destino senão a residência do

próprio e/ou família.

A fruição, por outro lado, encontra-se limitada na mesma linha, ao impedir

que o imóvel seja locado ou explorado, também com a ressalva anterior.

Mas, pode a fruição decorrer da utilização do imóvel como garantia em

mútuo, quando não há a incidência da Lei nº 8009/90

647

, impedindo-se, entretanto, o

gravame da hipoteca judiciária sobre bem de família

648

643

Neste sentido, “O único imóvel residencial, ainda que em construção, encontra-se protegido pelo

benefício da Lei 8009/90, na medida em que o devedor e sua família pretendem nele residir

permanentemente após a conclusão das obras” , STJ-3ª Turma, REsp. 507.048-MG, rel. Min. Nancy

Andrighi, j. 6.6.03, v.u., DJU 30.6.03, p. 249

644

Neste diapasão, “A interpretação teleológica do art. 1º, da Lei 8009/90, revela que a norma não se

limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da

pessoa humana, o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo

e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. É impenhorável, por

efeito do preceito contido no art. 1º da Lei 8009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor

celibatário.”, STJ-Corte Especial, EREsp. 182.223-SP, rel. para o Ac. Min. Humberto Gomes de

Barros, j. 6.2.02, por maioria, DJU 7.4.02, p. 209

645

“BEM DE FAMÍLIA – Impenhorabilidade – Lei 8009/90 – Norma que abrange o imóvel residencial

do casal ou da entidade familiar, não alcançando o devedor solteiro, que reside solitário – Declaração

de votos vencedores e vencido” (REsp. 67.112-4-RJ-4ª T.- j. 29.08.1995-Rel. Min. Barros Monteiro-

DJU 23.10.1995) (Revista dos Tribunais 726, p. 203-206)

646

“Logo, se a usufrutuária utiliza o bem como residência própria, segundo consta dos autos

(inclusive por constatação do Oficial de Justiça), e não possuindo ela outro imóvel, o exercício do

direito ao usufruto aqui tratado não tem - no momento – expressão econômica”. Apelação Cível nº

30.268-4 – São Paulo – Relator Souza José – j. 29.04.1997 (Jurisprudência do Tribunal de Justiça-

Lex 201, p. 67)

647

“Imóvel dado em garantia de dívida hipotecária é penhorável, por se incluir na ressalva contida no

art. 3º, V, da Lei nº 8009/90”, RSTJ 137/312

648

RJTJERGS 156/286. Aliás, se essa hipoteca ocorrer, há a possibilidade de desconstituição,

“MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. HIPOTECA JUDICIARIA SOBRE BEM

RESIDENCIAL IMPENHORAVEL. CABIMENTO DO "MANDAMUS". LEI 8.009/90. ART. 266 DO

CPC. NECESSIDADE DE CITAR OS LITISCONSORTES. PELAS CIRCUNSTANCIAS DA ESPECIE,

E CABIVEL O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA O ATO JUDICIAL QUE DETERMINOU A

CONSTITUIÇÃO DA HIPOTECA LEGAL SOBRE O IMOVEL RESIDENCIAL DO IMPETRANTE,

POIS ESSE INSTITUTO ESTA SUBSUMIDO NA AREA DE ABRANGENCIA DO ART. 1. DA LEI

8.009/90. E INDISPENSAVEL AO DESENVOLVIMENTO VALIDO E REGULAR DO MANDADO DE

SEGURANÇA A CITAÇÃO DO BENEFICIARIO DO ATO IMPUGNADO, COMO LITISCONSORTE

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

142

Por fim, a disposição encontra limite conforme interesse ou não ao

devedor o pagamento de seus débitos com o resultado da alienação do imóvel ou

oferecimento do mesmo à constrição.

Com efeito, pode o devedor renunciar a seu direito de impenhorabilidade

assegurado na referida lei, oferecendo o bem à penhora, como exercício pleno do

seu direito de disposição inerente à condição de proprietário

649

Contudo, se o bem foi constrito a sua revelia, pode o devedor argüir a

impenhorabilidade do bem de família a qualquer tempo

650

, mas responde pelas

custas do retardamento, se não argüir na primeira oportunidade

651

Como direito de dispor há, também, a possibilidade do devedor deixar em

testamento o seu único bem imóvel, em que resida, valendo essa disposição

testamentária se deixar para um ou mais daqueles que resida junto no imóvel, com a

proteção da lei

652

Ressalte-se, todavia, que estas limitações somente ocorrem quando o

titular da propriedade for devedor, tiver único bem imóvel, onde resida de forma

permanente, e não se tratar de obrigação “propter rem”. Fora essas hipóteses, a

proteção da Lei nº 8009/90 não incide, exceto para quem admita que as exceções

da Lei, após a Emenda Constitucional, ainda subsistam.

PASSIVO NECESSARIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (STJ-4ª Turma, RMS 8281-RJ,

rel. Min. César Rocha, j. 16.12.97, maioria, DJU 27.4.98, p. 164)

649

Neste sentido, “Não existe impedimento legal a que o co-proprietário de imóvel, plenamente

capaz, tendo direito livre de dispor de sua parte ideal, por alienação e até doação gratuita, o possa

oferecer como garantia, em acordo celebrado em juízo, mesmo em se tratando de bem de família”, 2º

TACSP, AI 430.243-00/5, 4ª C., j. 7.3.95, Rela. Juíza Luzia Galvão Lopes, RT 723, p. 417-8. Ainda,

REsp. 54740-7-DF, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado, j. 6.12.94, v.u., DJU 13.2.95, p. 2242; REsp. 249009-

SP, 3ª T., rel. Min. Antonio DE Pádua Ribeiro, j. 16.8.01, por maioria, DJU 17.3.03, p. 225. Em

sentido contrário, REsp. 242175-PR, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado, j. 29.2.00, v.u., DJU 8.5.00, p. 101

650

“A matéria relativa à impenhorabilidade do bem de família é passível de alegação a todo tempo,

desde que antes da arrematação”. (Agravo de Instrumento nº 34.702-4 – Jurisprudência do Tribunal

de Justiça-Lex 209, p. 205)

651

Revista dos Tribunais 677, p. 189. Há, entretanto, posicionamento contrário, exigindo a argüição

na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, Revista Jurídica 246, p. 810

652

Mantendo a impenhorabilidade com a partilha quando o devedor falece, JTAERGS 100/312

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

143

2.7.11. Transmissão da propriedade em garantia

A questão em apreço, também conhecida como transmissão em

segurança, é antiga e era controversa, pois visava a transferência da propriedade

para garantir uma dívida do antigo proprietário com o novo. Mas, para assegurar-se

que esta transferência serviria apenas como garantia, utilizava-se de cláusula

resolutiva, ou da transferência com pacto de retrovenda, ou de condição suspensiva,

com a transferência efetiva ao adquirente nas duas primeiras hipóteses e, na terceira

hipótese, se não quitada a dívida no vencimento

653

Apesar de garantir a dívida de forma legal

654

a ambas às partes, a

transmissão em segurança excedia a garantia necessária, pois retira do alienante o

direito de uso e gozo como proprietário, bem como de disposição, eis que impedido

de alienar para outrem o que já alienou

655

Mais, por não ser a transmissão em segurança acessória do crédito, como

ocorre com os direitos reais de garantia, a transmissão do crédito ou penhora do

crédito pode ocorrer sem que a propriedade tenha o mesmo fim, e vice-versa, não se

olvidando das conseqüências na hipótese de concurso de credores

656

Entretanto, com o advento da Lei nº 9.514, de 20.11.1997, instituído foi no

nosso sistema jurídico o instituto da alienação fiduciária de coisa imóvel

657

buscando desenvolver o mercado imobiliário.

Com esse novel instituto, tem-se um “negócio jurídico pelo qual o

devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor,

ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.”

658

, obtendo, assim, um

financiamento imobiliário. Há, assim, um desdobramento da posse da coisa imóvel,

ficando o fiduciante com a direta e o fiduciário com a indireta

659

653

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XXI, pp. 329/330.

654

Apesar da possibilidade de ser questionada essa prática, consoante Pontes de Miranda, op. cit.,

Tomo XXI, pp. 340/342.

655

Ibidem, p. 331.

656

Ibidem, pp. 332/333.

657

Alienação fiduciária de bem móvel existe desde a Lei nº 4728, de 14.07.1965, sendo alterada pelo

Decreto-lei nº 911, de 1º.10.1969.

658

Artigo 22 da referida Lei nº 9514/1997.

659

Artigo 23, parágrafo único, da referida Lei nº 9514/1997.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

144

Trata-se de nova modalidade de direito real de garantia, embora não com

o alcance sonhado por Pontes de Miranda, eis que somente aplicável quando

houver financiamento imobiliário

660

Esse direito real de garantia, para constituição, como os demais, não

prescinde de registro do seu título, no competente Registro Imobiliário

661

, o que não

ocorria com a transmissão em segurança mencionada no início do presente

tópico

662

Feita essa breve explanação, verifica-se a restrição ao direito de

propriedade quando houver alienação fiduciária no elemento disposição, não

afetando o uso e gozo do direito, que, inclusive, é garantido pelo artigo 24, V, da

referida Lei 9514/1997.

A disposição, entretanto, sofre limitação, na medida em que, para

alienação do bem, indispensável a anuência expressa do fiduciário, subsistindo o

direito real à alienação, com a assunção do adquirente de todas as obrigações dele

decorrente

663

Limitado estará o direito de propriedade, também, se o fiduciante deixar

de honrar suas obrigações, quando constituído em mora, por se consolidar a

propriedade na pessoa do fiduciário

664

, devendo esse alienar em hasta pública a

propriedade

665

, pelo preço previamente acertado no momento da constituição da

garantia

666

. É nesse leilão que o direito de propriedade sofre sua maior restrição,

pois garante a venda por qualquer valor que seja suficiente para quitação da

dívida

667

, ou, se inexistente lançadores, o credor fiduciário fica com o imóvel sem a

necessidade de liquidar com o fiduciante qualquer indenização por benfeitorias

668

Como se vê, as restrições impostas ao direito de propriedade pela

alienação fiduciária representam uma verdadeira ofensa àquele direito, ao permitir a

transferência do domínio sem a interferência do titular devedor, muitas vezes por

valor ínfimo, imposto no momento da contratação do financiamento, sem considerar

660

Artigo 17, inciso IV, e § 1º, da referida Lei nº 9514/1997.

661

Artigo 23, “caput”, da referida Lei nº 9514/1997.

662

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XXI, p. 348.

663

Artigo 29 da referida Lei nº 9514/1997.

664

Artigo 26, § 7º, da referida Lei nº 9514/1997.

665

Artigo 27, “caput”, da referida Lei nº 9514/1997.

666

Artigo 24, VI, da referida Lei nº 9514/1997.

667

Artigo 27, § 2º, da referida Lei nº 9514/1997.

668

Mesmo artigo 27, §§ 4º e 5º, da referida Lei nº 9514/1997.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

145

as benfeitorias que não são indenizadas, pelo simples fato de não haver lançador

pelo preço mínimo necessário.

É cediço que a venda de bens em hasta pública jamais alcança um valor

de mercado, quando muito, atinge 60% desse, e, em contrapartida, a dívida com o

financiamento, pelos cálculos apresentados e com os encargos demasiadamente

excessivos embutidos, impede, realmente, que o proprietário devedor tenha um

retorno do seu investimento.

Basta constatar os inúmeros financiamentos imobiliários que, após tantos

anos de quitação das parcelas, ainda apresentam saldo devedor superior ao próprio

valor do imóvel.

Não se trata de ser contrário a esse novel instituto jurídico, mas sim,

entender indispensável a participação do Poder Judiciário na liquidação do débito

com essa garantia, como ocorre com os demais direitos reais de garantia.

2.7.12. Restrições Negociais

Não se pode olvidar das restrições de poder

669

, também conhecidas como

limitações de direito de propriedade por vontade própria do proprietário, as quais,

igualmente, limitam o direito de propriedade

670

Embora, reiterando, Pontes de Miranda

671

considere limitação apenas a

que atinja o conteúdo do direito de propriedade

672

, como na hipótese do direito de

vizinhança, o que existe, nas demais hipóteses, na realidade, para aquele autor, são

restrições, que cessarão em um determinado momento, consolidando a propriedade.

Porém, neste estudo, utiliza-se indistintamente os dois termos, exceto neste tópico,

quando se utilizará a terminologia de Pontes de Miranda, para melhor compreensão

do tema aqui estudado.

669

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XIV, p. 83.

670

É a divisão do domínio, admitindo-se os conceitos de domínio útil e domínio direto (eminente),

“aplicado pelos juristas do renovado direito romano”, pelo qual, v.g., o proprietário permanecia com o

domínio direto, restando ao tenente o domínio útil, nas conhecidas tenências, que se seguiram à

propriedade plena (alodial) (Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., pp. 18 e 23).

671

Op. cit., Tomo XVIII, p. 8.

672

“Usus, fructus e abusus”.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

146

Ao contrário das limitações de poder, segundo a distinção feita por Pontes

de Miranda

673

, as restrições negociais, para terem eficácia contra todos, dependem

de registros no Registro Imobiliário, junto à matrícula do imóvel, permitindo o

exercício do direito de seqüela.

As limitações de poder, por vezes, não necessitam do registro para terem

eficácia “erga omnes”, eis que emanam da lei para toda propriedade

674

As restrições negociais que se estudará neste tópico referem-se às

cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade,

invariavelmente constantes nas doações ou legados.

O elemento da propriedade sacrificado, que se vê nesses casos, é o

direito de dispor, portanto, limitando o direito de propriedade por vontade de

terceiros, o instituidor das mesmas.

Essas restrições, entretanto, somente atingem o ato entre vivos, que

impede o titular da propriedade de alienar ou gravar o bem, assim como, oferecer

em penhora, situações que podem levar à alienação indiretamente, portanto,

vedada.

Entretanto, a alienação da propriedade gravada pode ocorrer nos casos

de desapropriação ou por conveniência econômica do titular da propriedade,

dependendo, contudo, sempre de autorização judicial, com a sub-rogação em outros

bens, nos termos do Decreto-lei nº 6777, de 8.8.1944, c/c artigo 1112, II, do Código

de Processo Civil.

Como mencionado, são restrições ao direito de dispor entre vivos, não

impedindo, assim, que o titular deixe o bem gravado em testamento, por ser a sua

morte a extinção do gravame.

Verifica-se que estas restrições distinguem-se da inalienabilidade e

impenhorabilidade existentes quando a propriedade é bem de família, instituído na

forma do Código Civil, pelo fato das primeiras sempre serem impostas pelo

instituidor, terceiro não mais titular da propriedade gravada, enquanto o bem de

família pode ser instituído pelo próprio titular da propriedade.

673

Idem nota de rodapé 227.

674

Como a vedação de se constituirem direitos enfitêuticos ou de superfície sobre bens de raízes, ou

rendas por mais de cinco anos, previsto no direito civil argentino, artigo 2614 do Código Civil.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

147

Outra distinção que se constata diz respeito aos direitos de uso e fruição,

que nas propriedades gravadas com as cláusulas não sofrem as limitações impostas

ao proprietário do bem de família.

O nosso Código Civil vigente incluiu um dispositivo, adaptando o anterior,

que reconhece na cláusula de inalienabilidade a impenhorabilidade e

incomunicabilidade

675

Entretanto, esse mesmo Código Civil restringiu o direito do proprietário de

incluir essas cláusulas quando se tratar de bem integrante da legítima do herdeiro

necessário, como se observa no artigo 1848 do nosso hodierno Código Civil. Aliás,

essa restrição alcança até mesmo os testamentos feitos na vigência do revogado

Código Civil, após um ano de vigência do atual Código Civil, conforme artigo 2042.

Essa restrição, porém, somente existe para a hipótese de inexistência de justa

causa.

Há, ademais, uma outra restrição legal limitando, igualmente, o direito de

propriedade, quando o proprietário pretende doar todos os seus bens, sem reserva

de parte ou renda suficiente ao seu sustento, artigo 548 do vigente Código Civil.

Ainda, há o impedimento de doar além da metade disponível, se houver herdeiro

necessário, artigo 549 do mesmo Código, bem como, nomear herdeiro ou legatário a

concubina do testador casado, exceto se houver separação de fato do cônjuge há

mais de 5 anos, sem culpa do testador, artigo 1801, III, do Código Civil.

Observa-se, assim, que há restrições legais a inibirem o próprio direito de

propriedade ou o de limitar por vontade própria a propriedade.

2.8. Extinção

A propriedade, como direito, pode extinguir-se por diversos fatos, relativos

à própria pessoa; ao seu objeto; e ao próprio direito

676

. Os fatos relativos à própria

pessoa, refere-se à morte do titular, quando seus bens são transmitidos aos seus

sucessores. Os fatos relativos ao objeto ocorrem com o perecimento do bem ou sua

675

No Código revogado esta imposição decorria da Súmula 49 do Supremo Tribunal Federal, mas

apenas para incomunicabilidade. Com o advento do Código de Processo Civil, em 1973, passou-se a

ter como impenhoráveis os bens inalienáveis, por força do artigo 649, I.

676

Orlando Gomes, op. cit., pp. 172/175

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

148

transformação. E, finalmente, por fato relativo ao próprio direito, concernente às

demais hipóteses legais de perda.

Assim, a extinção do direito de propriedade pode ocorrer por várias

formas, dentre as quais

677

, o abandono, que ocorre quando o titular não mais exerce

qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Mas, para extinção, exige que

outrem entre na posse, que, por sua vez, exigirá o transcurso do prazo prescricional

aquisitivo para efetivar a extinção, com a declaração judicial de domínio do

possuidor devidamente registrado.

Entretanto, se o bem abandonado não for apropriado por outrem, exigirá o

transcurso do prazo prescricional de 3 anos para, então, arrecadado pelo Estado,

como bem vago, passar à propriedade do município ou Distrito Federal, se imóvel

urbano que se encontre em um dos limites daquele, ou à União, se imóvel rural,

artigo 1276 do nosso Código Civil.

As demais formas de extinção não guardam tanta importância ao presente

estudo, por dependerem da manifestação de vontade

678

, alienação e renúncia,

devidamente registrada, nos termos do parágrafo único do referido artigo 1275 do

Código Civil; ou porque a coisa deixou de existir, perecimento da coisa, o que

representa a perda do objeto; ou, finalmente, porque o interesse público prevalece

sobre o interesse privado, desapropriação, que se mostra como uma alienação

forçada.

Com exceção do perecimento da coisa, as demais formas de extinção do

direito de propriedade pressupõem uma contrapartida, como se verifica na alienação

e na desapropriação

679

, em que o preço do bem é pago; na renúncia, a mesma

677

O artigo 1275 de nosso Código Civil vigente enumera como causas da perda da propriedade a

alienação; a renúncia; o abandono; o perecimento da coisa; e a desapropriação

678

É o exercício de um dos poderes inerentes à propriedade, qual seja, o “jus abutendi” do direito

romano, em que o titular do direito de propriedade dispõe como quer do seu bem

679

Apesar de ser uma forma de perda da propriedade, inegável que a retrocessão é uma forma do

expropriado exigir de volta o seu imóvel no caso de tresdestinação. Esse direito, entretanto, não é

aceito por Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 520, como um direito real, ao contrário, afirma de forma

categórica não ser “um direito real inerente ao bem”. No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de

Mello, in “Elementos de Direito Administrativo”, RT, 1980, São Paulo, p. 208, com base na

jurisprudência prevalente. Contudo, filiando-se a corrente incipiente de nossa jurisprudência, admite-

se como direito real. Nesse sentido, ainda que extensa, importante consignar a posição da mais

recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL - RETROCESSÃO -

DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE PARTE DO BEM DESAPROPRIADO - CONDENAÇÃO DO

MUNICÍPIO RECORRIDO AO PAGAMENTO DE PERDAS E DANOS - MATÉRIA DE DIREITO -

RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Cuida-se de ação ordinária de retrocessão, com pedido alternativo

de indenização por perdas e danos, contra o Município de Maria da Fé-MG, ao fundamento de que

parte da área expropriada não foi aplicada à qualquer finalidade pública. Acerca da polêmica

existente na caracterização da natureza jurídica da retrocessão, há três correntes principais

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

149

decorre de algum ônus sobre a propriedade que não mais interessa ao seu titular o

exercício do direito, como no caso do bem ter impostos atrasados em valor

excessivo, comparado com o valor do bem em si. O abandono, por outro lado,

implica vontade unilateral de não mais exercer os poderes inerentes à propriedade,

sem uma causa econômica.

Finalmente, o perecimento da coisa importa em perda do objeto sobre o

qual exercia o seu titular os poderes, extinguindo-se, portanto, o direito subjetivo

pela perda da coisa. É decorrente da impossibilidade de exercício de um direito

quando o seu objeto inexiste.

Entretanto, o perecimento da coisa, quando segurada, faz renascer a

coisa e seus ônus (hipoteca ou usufruto)

680

Luiz da Cunha Gonçalves

681

cita formas anormais de extinção, como o

caso de confisco, o que não é possível em nosso sistema jurídico, face vedação

constitucional, artigo 150, IV, da nossa Constituição Federal.

Interessante instituto presente no direito português não presente no nosso

sistema de forma expressa

682

, é o do “não uso” como forma de extinção de

existentes: a que entende que retrocessão é uma obrigação pessoal de devolver o bem ao

expropriado; a que caracteriza a retrocessão como direito real, direito à reivindicação do imóvel

expropriado; e a que considera existente um direito de natureza mista (pessoal e real), cabendo ao

expropriado a ação de preempção ou preferência (de natureza real) ou, se preferir, perdas e danos.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, harmônica com a jurisprudência pacífica desta egrégia

Corte, "o pressuposto do instituto da retrocessão (seja concebida como mero direito de preferência,

seja como direito real) só tem lugar quando o bem foi desapropriado inutilmente". Dessa forma, não

cabe a retrocessão se ao bem expropriado foi dada outra utilidade pública diversa da mencionada no

ato expropriatório. In casu, porém, do exame acurado dos autos ficou demonstrado o desvio de

finalidade de parcela do bem expropriado, que restou em parte abandonado, foi destinado a

pastagens e à plantação de hortas, sem restar caracterizada qualquer destinação pública. Como bem

ressaltou o r. Juízo de primeiro grau, "pelo exame da prova coligada nos presentes autos, entendo-se

esta pelo laudo pericial e depoimentos testemunhais, vê-se que, de fato a área remanescente do

imóvel desapropriado não foi utilizada pelo Poder Público, ou seja, àquela área não fora dada

destinação pública, ainda que diversa da que ensejou o processo expropriatório". No mesmo

diapasão, o d. Parquet estadual concluiu que se caracteriza, "claramente, o desvio de finalidade na

conduta do Administrador Público que, além de desapropriar área infinitivamente maior do que a

efetivamente utilizada, ainda permitiu que particulares dela usufruíssem, prejudicando, à evidência, o

direito dos autores". Este signatário filia-se à corrente segundo a qual a retrocessão é um direito real.

Na espécie, contudo, determinar a retrocessão da parte da propriedade não destinada à finalidade

pública, nesta via extraordinária, em que não se sabe seu atual estado, seria por demais temerário.

Dessa forma, o município recorrido deve arcar com perdas e danos, a serem calculados em

liqüidação por arbitramento. A hipótese vertente não trata de matéria puramente de fato. Em verdade,

cuida-se de qualificação jurídica dos fatos, que se não confunde com matéria de fato. Recurso

especial provido em parte, para determinar a indenização por perdas e danos da área de 44.981 m2,

que não foi aplicada a qualquer finalidade pública. (STJ-2ª T., REsp 570483/MG, Relator: Min.

Franciulli Netto, j. 09/03/2004, DOJ 30.06.2004, p. 316, v.u.)”.

680

Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., p. 445.

681

Op. cit., pp. 455/456.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

150

determinados direitos reais, com previsão genérica no artigo 298º/3

683

, e de forma

específica no artigo 1569º/1-b

684

, com a forma de atuação no artigo 1570º

685

, todos

do Código Civil português, além da perda do usufruto no artigo 1476º/1-c

686

mesmo diploma legal.

682

Pode-se considerar presente por meio do “supressio”, “situação de direito que, não tendo sido, em

certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo, por, de

outra forma se contrariar a boa-fé” (Menezes Cordeiro, “apud” Cláudio Antonio Soares Levada, op.

cit., p. 66, e, conforme Recurso Especial nº 4680-SP (v. nota de rodapé 578)

683

“Os direitos de propriedade, usufruto, uso e habitação, enfiteuse, superfície e servidão não

prescrevem, mas podem extinguir-se pelo não uso nos casos especialmente previstos na lei, sendo

aplicáveis nesses casos, na falta de disposição em contrário, as regras da caducidade”

684

“As servidões extinguem-se: (…) Pelo não uso durante vinte anos, qualquer que seja o motivo.”

685

“1. O prazo para a extinção das servidões pelo não uso conta-se a partir do momento em que

deixaram de ser usadas; tratando-se de servidões para cujo exercício não é necessário o facto do

homem, o prazo corre desde a verificação de algum facto que impeça o seu exercício. 2. Nas

servidões exercidas com intervalos de tempo, o prazo corre desde o dia em que poderiam exercer-se e

não foi retomado o seu exercício. 3. Se o prédio dominante pertencer a vários proprietários, o uso

que um deles fizer da servidão impede a extinção relativamente aos demais. ”

686

“O usufruto extingue-se: (…) Pelo seu não exercício durante vinte anos, qualquer que seja o

motivo.”

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

151

3. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Esta é a mais importante causa da quebra do absolutismo do direito de

propriedade. Apenas para se ter uma idéia da limitação que representa a função

social, deve-se recordar que a propriedade era tida como absoluta no passado,

voltada ao interesse de seu titular, que tudo podia, ainda que sua atitude

representasse um afronta ao outra pessoa menos favorecida. Era a base do

capitalismo.

Foi com a Constituição de Weimar que se passou a adotar nas

sociedades ocidentais um caráter social à propriedade, buscando essa atender a

sua função social, ao contrário do absolutismo então vigente

687

Porém, com os constantes movimentos sociais que inegavelmente

influenciaram as Constituições recentes, verificou-se uma nova ordem econômica

688

com novos objetivos, visando um compromisso entre a ordem liberal e a ordem

socializante, onde a primeira apresenta contornos da segunda, surgindo o princípio

da função social

689

Passou a propriedade a ser um componente fundamental na ordem

econômica do País, com seu regime jurídico realizando os objetivos descritos no

Título III de nossa Carta Magna, servindo à conquista de um desenvolvimento com

atenção à justiça social

690

É a evolução da outrora proteção aos particulares contra o Estado para a

proteção o indivíduo de outros particulares com maior poder econômico, visando

uma igualdade substancial, com a atribuição aos particulares de uma função quase

pública, aumentando-lhe os ônus sem a perda da liberdade conquistada com as

últimas Constituições liberais

691

A concepção atual do direito de propriedade demonstra que esse direito

subjetivo não é composto apenas de faculdades, mas também deveres impostos aos

seus titulares

692

687

Antonio Menezes Cordeiro, “A Constituição Patrimonial Privada”, op. cit., p. 380.

688

Antonio Menezes Cordeiro afirma que no “espírito da Constituição, o direito de propriedade

privada é um direito econômico e não um direito individual” (op. cit., p. 393).

689

Carlos Ari Sundfeld, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, op. cit., p. 02.

690

Carlos Ari Sundfeld, citando também Leon Duguit, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, op. cit., pp.

09 e 13.

691

Carlos Ari Sundfeld, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, op. cit., p. 14.

692

Néstor Jorge Musto, op. cit., Tomo I, p. 15, citando Lacruz Berdejo.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

152

Como bem demonstrado por José de Oliveira Ascensão

693

“Desvanecida a ilusão liberal da coincidência dos interesses

individual e colctivo, coloca-se com premência a necessidade de

assegurar que a propriedade não seja alheada do benefício social.

A primeira tentativa neste sentido foi expressa pela teoria do abuso

do direito.

(...)

Haveria uma limitação extrínseca (e não intrínseca) do direito. Pode

assim a teoria ser entendida como uma derradeira tentativa de

conceber a propriedade como em si ilimitada”.

Isso porque, os interesses individuais sucumbiram aos interesses

coletivos, por força da distribuição da riqueza, que se concentrava nas mãos de

poucos, e que gerou grande preocupação política, haja vista a exploração do

homem pelo homem, o que acirrava os conflitos e perturbações sociais, provocando

reações extremas

694

Ademais, não se pode considerar a existência de um Estado Social e

Democrático de Direito quando inexiste dignidade da pessoa humana, daí a

necessidade de o “Estado Social e Democrático impor e assegurar os limites da

atuação dos sujeitos”

695

Assim, as controvérsias sociais dependem de uma resolução rente à

realidade social, “redirecionando a compreensão do direito das coisas em face dos

valores que alimentam o Direito Civil contemporâneo, não fundamenta uma perda de

racionalidade e sim um novo patamar de racionalidade, imbricado com sua

interpretação constitucionalizada, visível pelo Pensamento Sistemático”

696

Isso exige “uma reformulação na interpretação tradicional voltada ao

direito das coisas é, assim, imposta pelo sistema”

697

Portanto, falar de função social da propriedade exige recordar o

magistério de Eros Roberto Grau

698

, quando afirma que a concepção romana de

propriedade, que a tinha como origem no direito a família, dote, estabilidade de

patrimônios, sucumbiu ante a filosofia grega, que tem na propriedade um fim, serviço

693

“Direito Civil Reais”, op. cit., pp. 190/191.

694

Néstor Jorge Musto, op. cit., Tomo I, pp. 333 e 340.

695

Ricardo Arone, op. cit., pp. 116/118.

696

Ibidem, pp. 46/47.

697

Ibidem, p. 63.

698

“Função Social da Propriedade”, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 39, São Paulo: Saraiva,

1977, p. 17.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

153

e função. Não se deve ter apenas a igualdade de ordem formal, como existia na

concepção liberal clássica que fundamentou o código civil revogado, mas sim uma

igualdade material, buscando sempre a dignidade humana

699

. Para tanto, vamos ver

no direito de propriedade, assegurado a todos, a supressão deste direito a quem não

lhe der a função, para garantir a quem precisa e se compromete a dar uma função

social, como garantia da preservação da própria pessoa.

É “a solução em elementos funcionais: os direitos seriam logo desde o

início dominados por considerações finalistas”

700

Mais, deve-se ter uma análise preambular do conceito de função social,

considerada como uma categoria da propriedade, com autonomia científica

701

. Mas

não é fácil conceituar a função social

702

, dada a incompatibilidade de seu conceito

com o de direito subjetivo, mormente considerando a idéia que sempre tivemos do

absolutismo do direito de propriedade

703

Vai mais além o mestre italiano, não se contentando com a mencionada

oposição, ou a classificação de categoria da função social, “ou ainda uma indevida

aproximação dessa categoria a figuras dio direito público, a acusar a tendência

doutrinária, que quantitativamente não é tão irrisória quanto deveria ser, de reduzir o

proprietário a funcionário do Estado”

704

Daí porque, fulmina Rodotà com a melhor revisão do conceito de função

social é ver “a perspectiva da função de uma certa estrutura como o seu aspecto

dinâmico e interno”, “em oposição à idéia de finalidade, exterior à mesma estrutura”,

afastando, portanto, o vínculo do “direito de propriedade privada aos limites de

direito público”

705

. É “a reconstrução do direito de propriedade, estrutura

fundamentalmente civilis, tem sua essência dinâmica na função social”

706

699

Ricardo Aronne, op. cit., pp. 120/121.

700

José de Oliveira Ascensão, “Direito Civil Reais”, op. cit., p. 191.

701

Rodotà, “apud” Laura Beck Varela e Marcos de Campos Ludwig, “Da Propriedade às

Propriedades”, op. cit., p. 765.

702

Francisco Eduardo Loureiro (op. cit., p. 115) afirma ser importante a indefinição do conceito de

função social, o que permite a cada juiz, na análise do caso concreto valorar a situação fática, do que

se discorda. Isso porque, melhor seria uma definição mínima, permitindo ao juiz a sua ampliação,

evitando-se o critério estritamente subjetivo do juiz.

703

Idem.

704

Ibidem, p. 766.

705

Idem.

706

Laura Beck Varela e Marcos de Campos Ludwig, “Da Propriedade às Propriedades”, op. cit., p.

767.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

154

Apurar a função social da propriedade exige saber para que essa serve, a

sua causa final, como é a estrutura interna da propriedade e que fim ela tem para a

sociedade

707

José de Oliveira Ascensão

708

distingue a função da propriedade em

pessoal e social, a primeira quando ela se presta à realização do titular do direito

real, e quando a propriedade tem que atingir um benefício social, terá ela esta

função, ou seja, a social.

Inegável, outrossim, como bem salientado por Laura Beck Varela e

Marcos de Campos Ludwig

709

, que na reconstrução do direito privado, a dignidade

da pessoa humana ocupa posição ímpar, que deve ser aplicada “como fundamento

último para a tutela de um mínimo de propriedade privada”, ou seja, como previsto

na Constituição, instrumento básico “de manutenção (ou mesmo de implemento) de

um grau mínimo de dignidade de cada pessoa”. É a “vinculação do direito de

propriedade à garantia de condições mínimas de sobrevivência, desconhecidas no

quotidiano de grande parte a população”.

Deve-se consignar, ainda, que a propriedade em questão é a imóvel, pois

a móvel não guarda o mesmo interesse à comunidade, como a de ter um “teto” para

se abrigar

710

. Isso porque, a moradia é o bem sonhado por todos e cada vez mais

escasso, haja vista o preço alcançado pelos imóveis, mormente nos grandes centros

urbanos. É, igualmente, uma preocupação constante dos governos

711

. Inegável,

entretanto, que muitas coisas móveis têm um valor monetário bem superior às

coisas imóveis, mas não são indispensáveis à pessoa como a moradia, tanto que

esta é protegida até das dívidas.

Darcy Ribeiro

712

, cuidando da questão dos latifúndios improdutivos, acaba

por atacar a responsabilidade de todos pelo trabalho produtivo, que se conseguirá

com uma visão social da propriedade, como se constata em suas preleções:

“A ordem social brasileira, fundada no latinfúndio e no direito implícito

de ter e manter a terra improdutiva, é tão fervorosamente defendida

707

Adequando o magistério de Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., p. 109

708

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 191

709

Op. cit., p. 785, citando Vladimir da Rocha França.

710

Neste sentido, Louis Josserand, op. cit., p. 108

711

Na Constituição Portuguesa, observa-se no seu artigo 65º essa preocupação (“1. Todos têm

direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de

higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar”)

712

“O Povo Brasileiro”, São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 185

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

155

pela classe política e pelas instituições do governo que isso se torna

impraticável. É provável que a União Democrática Ruralista (UDR),

que representa os latifundiários no Congresso, seja o mais poderoso

órgão do Parlamento. É impensável fazê-la admitir o princípio de

que ninguém pode manter a terra improdutiva por força do direito de

propriedade, a fim de devolver as terras desaproveitadas à União

para programas de colonização ”.

A propriedade, assim, desde o início do constitucionalismo moderno, é

tida como um direito humano, com a finalidade de “garantir a subsistência e a

liberdade individual contra as intrusões do Poder Público”

713

Decorrem das lutas sociais e das grandes revoluções da humanidade as

constantes adequações das legislações no direito real, buscando atender as

necessidades e aspirações do povo

714

Deve-se, também, ressaltar que se trata de função social da propriedade,

e não que a propriedade é a função social.

Isso porque, a primeira refere-se ao regime capitalista, que permite a

propriedade para exploração de riqueza, enquanto a propriedade função social

pertence ao regime socialista, onde aquela pertence a todos indistintamente

715

Ou seja, a propriedade, no regime socialista, não é do Estado, mas da

sociedade, entendendo-se como tal “o povo, em sua totalidade, que se apresenta

como seu titular”

716

Leon Duguit

717

tem a propriedade não como um “direito subjetivo do

indivíduo, mas uma função social a ser exercida pelo detentor da riqueza”,

“propugnando por uma propriedade-função social”

718

, que se justifica nos seguintes

termos:

“Todo indivíduo tem a obrigação de cumprir na sociedade uma certa

função, na razão direta do lugar que nela ocupa. Ora, o detentor de

riqueza, pelo próprio fato de deter a riqueza, pode cumprir uma certa

missão que só ele pode cumprir. Somente ele pode aumentar a

riqueza geral, assegurar a satisfação de necessidades gerais,

fazendo valer o capital que detém. Está, em conseqüência,

socialmente obrigado a cumprir esta missão e só será socialmente

713

Fábio Konder Comparato, “Direitos e Deveres Fundamentais em Matéria de Propriedade”, op. cit.,

p. 91.

714

Guillermo L. Allende, op. Cit., p. 371.

715

Orlando Gomes, Op. cit., p. 109.

716

Luiz Roldão de Freitas Gomes, “O Estatuto da Propriedade . . .”, op. cit., p. 33.

717

“Apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 68.

718

Carlos Ari Sundfeld, citando também Leon Duguit, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, op. cit., p.

03; bem como, Laura Beck Varela e Marcos de Campos Ludwig, “Da Propriedade às Propriedades”,

op. cit., p. 767.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

156

protegido se cumpri-la e na medida em que o fizer. A propriedade

não é mais o direito subjetivo do proprietário; é a função social do

detentor da riqueza”

719

Aliás, imperioso consignar que Duguit

720

criticou “a premissa fundamental

do direito subjetivo: a aceitação de uma ´potência supraterrestre´, mediante uma

vontade seria tida como superior às demais”. Isso porque, valendo-se do magistério

de Augusto Comte

721

, não que se falar em direito subjetivo, mas sim em

solidariedade social, fundamento central da união dos homens no convívio social.

José de Oliveira Ascensão

722

, entretanto, critica a posição de Duguit, no

que tange à função social, por entender que a autonomia pessoal para atribuição de

bens não pode ser determinada por lei ou por órgãos públicos para garantir a função

social.

Isto leva a crer que, diante da mitigação das características pretéritas da

propriedade, estamos caminhando para uma concepção mais humana da

propriedade, ou seja, fazer com que ela atinja uma função social.

A função social da propriedade, há algum tempo

723

, passou a ser princípio

constitucional

724

, mais precisamente desde a Constituição Federal de 1946,

juntamente com outros, antes reservados apenas ao Código Civil

725

Isso porque, seguindo uma tendência do direito, após a Segunda Guerra

Mundial, o Estado passou a ser intervencionista com fim assistencial e social do

direito privado, visando uma justiça social a todos

726

Assim, o perfil do exercício do direito de propriedade está sendo

modificado, visando um número maior de proprietários, atendendo ao interesse da

coletividade, resultando “um fenômeno que se poderia chamar de

719

Carlos Ari Sundfeld, citando também Leon Duguit, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, op. cit., p.

05.

720

Laura Beck Varela e Marcos de Campos Ludwig, op. cit., pp. 767/768.

721

Idem.

722

“Direito Civil Reais”, op. cit., pp. 200/201.

723

V. tópico 3.1.

724

Na Constituição Portuguesa, é tida como princípio fundamental, conforme artigo 80º (“A

organização econômico-social assenta nos seguintes princípios: (...) f) Protecção do sector

cooperativo e social de propriedade dos meios de produção”).

725

Os limites da atividade econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado,

segundo Gustavo Tepedino, op. cit., p. 7.

726

Foi na Constituição de Weimar, de 1919, que tivemos a obrigação de uso da propriedade no

interesse geral, segundo Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 69, obrigando o seu titular de forma

positiva e negativa, conforme Cláudio Antonio Soares Levada, “O Abuso e o Novo Direito Civil

Brasileiro”, op. cit., p. 76.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

157

‘despersonalização’ da propriedade”, não sendo essa incompatível com as

demais

727

Não se olvidando dos ensinamentos de Rodotà

728

, quando trata do

“momento coletivo”, em contraposição ao fundamento geral ao direito de

propriedade, que não mais permite uma análise da propriedade sob a ótica clássica.

Busca o autor demonstrar que há áreas que não permitem a tutela do proprietário,

mas sim da coletividade, portanto, uma “lógica não dominical”, como nas hipóteses

de meio ambiente, saúde e outros de interesses da coletividade.

Aliás, a propriedade-função social foi uma transformação do direito

privado napoleônico como conseqüência inicial da jurisprudência, que reconhecia o

abuso do Direito

729

Jean Carbonnier

730

qualifica essa alteração de uma decadência do

instituto, com uma diminuição considerável no interior do Direito Civil, o que implica

decadência da propriedade, que deixou de ser monarca absoluto e inviolável, como

era anteriormente.

Não se trata da propriedade função existente no direito português, que

cuida do

“direito de propriedade que assistirá à sociedade globalmente

considerada sobre os bens e meios de produção autogeridos, ou

seja, legitimamente geridos pelas pessoas que com eles trabalham e

que por isso se vêm investidos na sua posse útil”

731

Deixou-se de lado a idéia de que o proprietário, podendo usar, gozar e

dispor, podia, igualmente, “não usar, não gozar e não dispor, deixando as terras sem

cultivo, os terrenos urbanos sem construção, as casas sem locação”

732

Questão de alta indagação diz respeito aos direitos do proprietário e os

interesses dos não proprietários

733

, os chamados contradireitos.

727

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . ”, op. cit., p. 46.

728

“Apud” Laura Beck Varela e Marcos de Campos Ludwig, “Da Propriedade às Propriedades”, op.

cit., p. 773.

729

Leon Duguit, “apud” Jean Carbonnier, “Derecho Flexible – para una sociologia no rigurosa del

Derecho”, op. cit., p. 126.

730

Op. cit, p. 217.

731

Antonio Menezes Cordeiro, op. cit., p. 432. O autor informa que no direito português há uma Lei

das Empresas em Autogestão, onde os trabalhadores assumem as atividades produtivas, e que serve

para regular a situação de fato existente entre a Revolução de Cravos e a edição da lei.

732

Carlos Ari Sundfeld, citando também Leon Duguit, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, op. cit., pp.

03/04.

733

Gustavo Tepedino, op. cit., pp. 283/291.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

158

Com efeito, o problema subsume-se a temperar o exercício do direito

absoluto de propriedade, na sua plenitude, e os interesses sociais. É obrigação do

proprietário, por ter riquezas, cumprir a função social, única garantia para ter a

proteção de sua propriedade

734

A propriedade sempre esteve vinculada à base principal da riqueza e

meio de produção

735

Deve, portanto, o bem ser afetado a uma finalidade, pois não é concebível

a detença de um bem que se não utilize

736

Deriva, assim, a obrigação do proprietário utilizar o seu bem de forma a

permitir que a finalidade seja atendida para preservar o interesse social. Não se

trata de o interesse não patrimonial apresentar-se como em “situação de vantagem”

em relação ao interesse do proprietário, quando ocorre um conflito, nas palavras de

Gustavo Tepedino

737

, “uma espécie de ‘contradireitos’”.

A situação exigirá um exame do caso concreto, para verificação da tutela

aplicável, evitando-se posições estáticas, mesmo porque as tutelas existentes

podem se mostrar insuficientes ou ineficazes de forma plena. Finaliza o mestre com

a necessidade de estabelecer a propriedade como um direito subjetivo que deve ser

analisado com as diversas situações jurídicas constitucionalmente protegidas.

O Direito Moderno não poderia deixar a propriedade ser utilizada a bel

prazer do seu titular, se essa utilização fosse contrária à finalidade daquele bem. Ou

seja, o direito subjetivo que é assegurado ao proprietário não pode ser composto

apenas de poderes, mas, especialmente, de deveres.

C. Massimo Bianca

738

, comentando a função social na constituição italiana,

menciona a controvérsia existente entre ser a função social um princípio diretamente

incidente sobre o conteúdo do direito ou se trata apenas de um direito subjetivo

atribuído ao seu titular na tutela de seu interesse, sem, portanto, entrar no conteúdo

do direito de propriedade.

Explica o autor italiano que não parece, efetivamente, pertencer ao

conteúdo da propriedade a função social, mas sim, deve essa função social ser

734

Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 120.

735

Franz Wieacker, op. cit., p. 261.

736

Carlos Ari Sundfeld, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, op. cit., p. 16.

737

Idem.

738

Op. cit., pp. 172/174.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

159

analisada no caso concreto, com a conseqüente aplicação de seus limites, esses

sim sobre o conteúdo da propriedade.

O nosso direito máximo, entretanto, assegurou a função social da

propriedade como uma garantia fundamental, art. 5º, XXIII, da CF.

Recordando que a propriedade de bens tem também uma função

econômica, o que representa não ser admissível que um bem fique “ad eternum”

sem utilização, apenas para que o seu titular obtenha, no futuro, quando a demanda

daqueles bens for maior que no presente e a oferta menor, uma maior valorização,

impedindo, com isso, um retardo no desenvolvimento.

Daí os deveres impostos como norma fundamental, que se relaciona com

o funcionalismo social.

Não se pode deixar de consignar que a função social tem como

pressuposto, também, conferir “pari dignità sociale”, por meio dos princípios da

solidariedade e da igualdade.

De outra forma, verificar-se-iam pessoas que são titulares de propriedade,

não utilizadas ou subutilizadas, visando um melhor momento para exploração

econômica, e que, assim, tem uma dignidade social apreciável. Ao passo que

outros, não tendo nem mesmo um local para moradia, por absoluta falta de

condições financeiras, apesar de todos os seus esforços, portanto, sem a mesma

dignidade social do proprietário, vêem no Estado o único remédio contra esta

desigualdade, decorrente de uma situação econômica.

Mas, essa igualdade deve sempre respeitar a justiça social

739

A importância da função social como princípio constitucional induz a

necessidade de serem revistas as normas legais pré-constitucionais que sejam

individualistas ou com função diversa da traçada na Constituição

740

Duguit

741

afirma não ser a propriedade no direito moderno um direito

intangível e absoluto, mas sim uma condição indispensável da prosperidade , o que

importa em reconhecer na propriedade não um direito, mas uma função social. Isso

porque, o proprietário, como detentor de uma riqueza, tem uma função social a

cumprir, estando protegido enquanto seus atos de proprietário cumprirem essa

função.

739

Pietro Perlingieri, op. cit., pp. 47/48.

740

Ibidem, p. 228.

741

“Apud” Guillermo L. Allende, op. cit., p. 372.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

160

Diana Coelho Barbosa

742

, citando Marina Mariani de Macedo Rabahie,

assevera não haver como atribuir, no Brasil, a propriedade como função social, por

ser essa um elemento qualificador do direito àquela, assegurando-lhe esse direito

com a obrigação de, no exercício do direito, cumprir a função social.

Ainda, Celso Antonio Bandeira de Mello

743

cita a concepção de Leon

Duguit, para quem deve ser a propriedade “concebida, em si mesma, como uma

função social – e não como um direito ajustável a uma função social”, mas para o

autor, “a propriedade ainda está claramente configurada como um direito que deve

cumprir uma função social e não como sendo pura e simplesmente uma função

social”

744

Justifica Celso Antônio Bandeira de Mello

745

essa tese pelo fato de, ao

contrário, não haver proteção à propriedade que não cumprisse a função social, sem

direito à indenização, o que inocorre, ainda que a indenização seja “justa”, não como

sendo de valor de mercado, até mesmo para não premiar os proprietários relapsos

nos seus direitos-deveres

746

Mais, a função social da propriedade não implica, por si, restrições ao uso

e gozo dos bens, mas o poder de conferir ao objeto da propriedade o seu destino

determinado

747

Vai mais além, por não ter a função social da propriedade, como campo

de ação, apenas o exercício dos poderes inerentes à propriedade, alcançando,

também, a edição de normas na sua fase legislativa, impedindo que seja atenuada

ou extinta essa função

748

. Aliás, como bem observado por José de Oliveira

Ascensão

749

, quando violada a função social, tem-se como um ato ilícito ou ilegítimo.

Isso porque, embora tratado como abuso de direito

750

, o referido artigo 334º do

742

Op. cit., p. 121.

743

Op. cit., p. 40.

744

Ibidem, p. 41.

745

Idem.

746

Rosalinda Rodrigues Pereira, ao contrário, afirma que a propriedade não pode ser considerada

como uma função social, mas apenas cumprir a propriedade a sua função social (in “A Teoria da

Função Social da Propriedade Rural e seus Reflexos na Acepção Clássica de Propriedade”, Revista

de Direito Civil, v. 65, p. 126).

747

Fábio Konder Comparato, “Função Social da Propriedade dos Bens de Produção”, Revista de

Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 63, jul/set

1986, p. 73.

748

Diana Coelho Barbosa, op. cit., pp. 111/112.

749

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 202.

750

Ibidem, pp. 198/200.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

161

Código Civil português de 1966

751

, na realidade, trata da função social, apesar desse

artigo referir-se ao exercício dos direitos, enquanto a função social não se resume ao

exercício, “mas também nas disciplinadoras da sua atribuição e extinção”

752

Imperioso consignar, outrossim, que para Carlos Alberto Dabus Maluf

753

citando outros doutrinadores, “surgem novos institutos que não mais poderão ser

fidedignamente referidos como propriedades, mas que apenas encontram

expressividade adequada quando indicados como propriedades-função social”, o

que representa “limitações da propriedade – e não meramente, de limitações ao

exercício da propriedade”.

Assim, é a função social da propriedade imóvel a protegida

constitucionalmente, conforme se observa em várias passagens da Carta Magna

754

O direito italiano, igualmente, não inclui a propriedade como um direito

inviolável do homem, mas tem como princípios basilares a sua garantia

constitucional e a sua função social

755

A importância conferida à função social da propriedade supera o próprio

direito de propriedade, pois, não cumprida aquela, “o Poder Público pode expropriá-

lo sem as garantias constitucionais que protegem a propriedade como direito

humano”

756

. É, como define Renato Alessi

757

, “a função estatal como o poder

enquanto dirigido a uma finalidade de interesse coletivo e cujo exercício constitui um

dever jurídico”.

Com isto, a propriedade-função superou a outrora dicotomia Direito

Público e Direito Privado para tratar da propriedade, tendo a propriedade uma

finalidade pública, como norma cogente, e não mais existindo a autonomia de

vontade na utilização da propriedade, mas sim uma função

758

751

Ver p. 95.

752

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 201.

753

Op. cit., pp. 71+72.

754

Artigos 5º, XXIII; 156, § 1º; 170, III; 182; 184; e 186, da nossa Constituição Federal vigente

755

C. Massimo Bianca, op. cit., pp. 170/171.

756

Fábio Konder Comparato, op. cit., p. 91.

757

“Apud” Carlos Ari Sundfeld, citando também Leon Duguit, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, op.

cit., p. 05.

758

Carlos Ari Sundfeld, citando também Leon Duguit, “Temas de Direito Urbanístico – 1”, op. cit., pp.

06/07.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

162

François Luchaire

759

assevera que o direito de propriedade não é mais um

direito inviolável, mas um simples direito econômico e social, que deve se

harmonizar com as características sociais da República.

Mas, não se pode chegar ao extremo de obrigar o proprietário a cumprir a

função social exclusivamente no interesse coletivo, deve ser respeitado o seu direito

de propriedade, atendendo os seus interesses individuais, desde que também

atendidos os interesses da sociedade

760

Feito esse esclarecimento, vale consignar que a função social não é

aplicável apenas no direito de propriedade, mas, igualmente, aos contratos,

conforme artigo 421, do nosso Código Civil.

Isso representa a preocupação do Direito Moderno com a coletividade, em

contraposição ao interesse individual. Ou seja, “o princípio da função social da

propriedade não está adstrita à propriedade imobiliária”

761

Daí porque, como o direito de propriedade é um direito fundamental, há,

também, para seu titular, deveres fundamentais, dentre os quais a função social

como uma obrigação ao proprietário de destinar o seu bem de forma a atender não

só o seu interesse privado, mas, igualmente, o da coletividade

762

P. L. Urquieta

763

preleciona que ao proprietário é assegurado o exercício

de seu direito como um dever de aproveitar-se da propriedade, em seu benefício,

bem como, o dever de destiná-la ou fazer com que a mesma sirva à coletividade, o

que implica vedação de destruí-la ou deixá-la sem produzir.

Carlos Alberto Dabus Maluf

764

, citando Ana de Vita e Giovanni Quadri,

afirma ser a função social um elemento inerente às estruturas dos direitos de

propriedade, superando a contraposição entre público e privado, e passando a

propriedade “a ser vista desde uma prospectiva comunitária, não diferente sob uma

visão individualista”.

759

“Apud” Marc Frangi, “Constituion et Droit Prive”, Revul Trime Trimestrelle de Civil, nº 1, 1994, item

282.

760

Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 121.

761

Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 111.

762

Fábio Konder Comparato, op. cit., p. 95.

763

“Apud” Carlos Alberto Dabus Maluf, op. cit., p. 70.

764

Op. cit., p. 71.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

163

Verifica-se no direito português a mesma preocupação do nosso

legislador, erigindo a função social à tarefa fundamental do Estado

765

, que deve ser

observado no direito constitucional de propriedade

766

Ana Prata

767

, ao comentar a Constituição Portuguesa, menciona que a

preocupação lusa com a função social, funda-se, basicamente, na proteção da

propriedade enquanto produtiva, bem como nas suas relações sociais e de

produção, “buscando relações sociais mais justas, de igualdade real, de aumento e

de distribuição mais eqüitativa da riqueza socialmente útil.”

768

Orlando Gomes

769

, um dos precursores da visão moderna da propriedade,

considera vaga a conceituação de função social da propriedade, consubstanciada no

Estatuto da Terra, que considera como exercida a função social quando a

propriedade rural “favorece o bem-estar dos seus proprietários e trabalhadores,

mantém níveis satisfatórios de produtividade, assegura a conservação dos recursos

naturais e observa a regulamentação legal do trabalho”.

Gustavo Tepedino

770

, por outro lado, com toda sapiência critíca,

justamente, o apego exacerbado do operador à necessidade de regulamentação

casuística, com situações-tipo previstas pormenorizada e detalhadamente, em

prejuízo à nova técnica de legislar, com cláusulas gerais.

Imperioso, assim, definir o que é função social da propriedade, primeiro a

urbana, depois, a rural. Para tanto, basta se socorrer do próprio texto de nossa

Constituição, que esclarece cumprir a propriedade a sua função social “quando

atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano

diretor”

771

Não se confunde a função social com as limitações administrativas

impostas pelo Poder Público, por meio do seu poder de polícia, para construção.

765

Artigo 9º, “d”, da Constituição da República Portuguesa (“São tarefas fundamentais do Estado:

(...) d) Promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses,

bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a

transformação e modernização das estruturas económicas e sociais”).

766

Artigo 62º, daquela Constituição (“1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua

transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição. 2. A requisição e a expropriação por

utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa

indemnização”).

767

“Apud” Laura Beck Varela e Marcos de Campos Ludwig, “Da Propriedade às Propriedades”, op.

cit., p. 773.

768

Cláudio Antonio Soares Levada, “O Abuso e o Novo Direito Civil Brasileiro”, op. cit., p. 78, citando

Ana Prata.

769

Op. cit., pp. 96/97.

770

Op. cit., pp. 18/19.

771

Artigo 182, § 2º, da nossa Constituição Federal.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

164

Essas destinam-se ao interesse público, mas objetivando a segurança do imóvel e a

salubridade pública, enquanto a função social qualifica e transforma o direito de

propriedade

772

. No mesmo diapasão o magistério de Marcos Maurício Toba

773

, para

quem o conceito de propriedade é atingido diante da função social.

O mesmo ocorre na Constituição italiana, onde a função social da

propriedade é reconhecida

774

O nosso Código Civil vigente, por sua vez, em atenção às regras

constitucionais, determina o exercício da propriedade “em consonância com as suas

finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de

conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas

naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como, evitada

a poluição de ar e das águas”

775

Observa-se na legislação civil uma extensão maior do conceito de função

social, com exacerbado apego ao meio-ambiente, definido como tal o que lei

especial determinar.

E o artigo 39 do Estatuto da Cidade, ao cuidar do plano diretor

776

especifica quando uma propriedade cumpre sua função social.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello

777

, comentando a função social da

propriedade, assevera consistir essa no dever de “cumprir um destino

economicamente útil, produtivo, de maneira a satisfazer as necessidades sociais

preenchíveis pela espécie tipológica do bem”, embora essa não represente uma

justiça distributiva, conclui o autor.

É a atividade de Polícia Administrativa limitando e condicionando “a

liberdade e a propriedade, para adequá-las aos objetivos públicos”

778

. Aliás, pode o

Poder Público até mesmo vedar o cancelamento do registro de um loteamento,

contra a vontade do proprietário, quando este puder ocasionar inconvenientes ao

desenvolvimento urbano

779

772

Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 123.

773

“Estatuto da Cidade, Lei nº 10257, de 10.07.2001. Comentários”, São Paulo: RT, 2002, p. 161

774

“Art. 42 – (...) La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di

acquisto [c.c. 922], di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla

accessibile a tutti . . .”

775

Artigo 1228, § 1º, de nosso Código Civil.

776

Artigo 39 da Lei nº 10257/2001.

777

Op. cit., p. 43.

778

Lúcia Valle Figueiredo, “apud” Carlos Ari Sundfeld, citando também Leon Duguit, “Temas de

Direito Urbanístico – 1”, op. cit., pp. 10.

779

Art. 23, § 1º, da Lei nº 6766/1979.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

165

Portanto, de forma geral, o poder público municipal, atendendo o preceito

constitucional brasileiro, deve, por meio de lei específica para área incluída no plano

diretor, exigir do proprietário do solo urbano, que atenda essa função social,

edificando e utilizando o imóvel adequadamente, sob pena de sanção,

sucessivamente, parcelamento ou edificação compulsórios; progressividade de

imposto; e, desapropriação, com pagamento parcelado em dez anos, com títulos da

dívida pública

780

A propriedade rural, por sua vez, cumpre a sua função social quando

atende, simultaneamente, aproveitamento racional e adequado do solo; utilização

adequada dos recursos naturais existentes na propriedade, com a preservação do

meio ambiente; cumprimento das leis trabalhistas; e, exploração visando o bem estar

do proprietário e dos trabalhadores

781

Aliás, sobre o meio ambiente, imperioso consignar que o mesmo, como

direito difuso, tem sido motivo de grandes discussões judiciais, quase sempre com a

proteção buscada pelo legitimado Ministério Público, agente privilegiado para tutela

desse e de outros direitos difusos. Igualmente, a doutrina

782

tem tratado do tema

com bastante afinco, o que demonstra a importância do meio ambiente a todos,

indistintamente, e, portanto, a sua inclusão entre os elementos da função social.

Isso mostra que a função social, baseada na preservação do meio

ambiente, é um fundamento da propriedade, visando o bem estar coletivo, não só

presente, mas também futuro, conforme artigo 225 da Constituição Federal. Mesmo

antes da Carta Magna, esse direito já era protegido pela Política Nacional de Meio

Ambiente, Lei nº 6938/1981.

Ademais, a teoria personalista considera “o ambiente como instrumento

privilegiado para o desenvolvimento da pessoa”, que na Constituição italiana é tido

como um valor primário a ser observado na interpretação dos demais direitos

constitucionais

783

780

Artigo 182, § 4º, da nossa Constituição Federal.

781

Artigo 186 da nossa Constituição Federal.

782

“Estudos de Direito Ambiental”, de Paulo Afonso Leme Machado, São Paulo: Malheiros Editores,

1994; “Direito Ambiental Econômico e a ISO 14000”, de Clarissa Ferreira Macedo D’Isep, São Paulo:

RT, 2004; “Direito do Ambiente”, de Edis Milaré, São Paulo: RT, 2003.

783

Pietro Perlingieri, op. cit., p. 172.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

166

Contudo, não deve o meio ambiente ser utilizado como forma de restrição

ao direito de propriedade sem a correspondente indenização para quem é o titular

do domínio

784

Não nos parece que essas definições constitucionais sejam vagas, como

observado pelo mestre baiano. Ao contrário, exigir do direito positivo uma

conceituação mais extensa é engessar o juiz na aplicação do direito.

Com efeito, guardado o devido respeito às opiniões diversas, o que se

precisa na atualidade são normas aplicáveis e que solucionem os conflitos de

interesse que se avolumam cada vez mais, decorrentes, mormente, das

desigualdades sociais. Não importa se o termo utilizado pelo legislador ou

constituinte é ou não difícil de conversão em conceito jurídico. O que é indiscutível é

que a Constituição traçou as linhas mestras para verificar se a propriedade está

cumprindo ou não a sua finalidade, o que permitirá, se o caso, as medidas

necessárias a esse fim.

3.1. Conflito aparente entre o direito de propriedade e a função

social

O direito de propriedade é assegurado constitucionalmente, mas a função

social, igualmente, tem foro constitucional, o que pode levar à idéia de uma

antinomia aparente de normas.

É sabido que a solução para a hipótese de conflito aparente de normas é

a adoção de um dos critérios existentes. Um, o critério cronológico, prevalecendo a

posterior sobre a anterior; dois, o critério hierárquico, em que a norma superior

prevalece sobre a inferior; e três, o critério da especialidade, onde a norma especial

prevalece sobre a geral.

Entretanto, entre o direito de propriedade e a função social não existe

preferência cronológica e nem hierárquica, pois pertencem à mesma norma e da

mesma época.

784

Neste sentido, Marcelo Guimarães da Rocha e Silva, in “Tombamento de áreas para proteção

ambiental – Limitação administrativa ou ofensa ao direito de propriedade?”, Revista do Advogado nº

77, São Paulo: AASP, julho de 2004, que, citando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,

afirma ser inadmissível a restrição ao direito de propriedade sem a correspondente indenização, pelo

simples fato de as florestas serem essenciais a todos, apesar de terem sido preservadas pelos

proprietários dos imóveis em que se encontram.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

167

Assim, resta o critério da especialidade, que permitiria verificar, embora

dentro do mesmo texto, o que é geral e o que é especial. Chegar-se-ia à conclusão,

então, que o direito de propriedade é norma geral, enquanto função social é

especial, pelo fato de nosso texto constitucional erigir à objetivo fundamental a

função social, consoante a melhor exegese do artigo 3º, I e III, de nossa Constituição

Federal.

Contudo, não é essa a solução adequada, na medida em que as normas

em apreço são normas fundamentais que se encontram no mesmo nível e são

gerais. Ricardo Luis Lorenzetti

785

, dá como solução verificar o caráter “prima facie”

ou determinado da norma, onde o direito de propriedade não é um mandado

definitivo, mas somente “prima facie”, que pode ser deslocado por outra razão, no

caso, a função social da propriedade.

Ricardo Aronne

786

afirma compreender a titularidade da propriedade

interesses privados, mas igualmente interesses públicos ou sociais, “que se

hierarquizam axiologicamente quando topicamente em conflitos”, por não ser o

interesse privado absoluto.

Mas, uma interpretação do artigo 5º, “caput”, da nossa Constituição

Federal, demonstra que o direito de propriedade é garantido com o dever de a

propriedade atender a sua função social, inciso XXII do mesmo artigo 5º. Isso

representa, respeitada opiniões contrárias, que o direito de propriedade é garantido

constitucionalmente com uma “condição resolutiva”, nos termos do artigo 127 do

vigente Código Civil.

Insofismável que as condições são cláusulas derivadas exclusivamente

da vontade das partes, artigo 121 do Código Civil, mas, na situação em tela, não se

pode negar ser uma condição resolutiva a determinação constitucional de atender a

propriedade a sua função social, adquirindo a propriedade quem pretende cumpri-la,

ou ciente de que poderá perdê-la, caso adquira e não a cumpra.

Há, entretanto, um outro fator a ser considerado nesse aparente conflito

de normas, que é a prevalência da pessoa sobre qualquer valor patrimonial, haja

vista nossa Constituição Federal haver erigido a princípio fundamental a dignidade

da pessoa humana.

785

Op. cit., pp. 427/428

786

Op. cit., p. 178

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

168

Como estudado anteriormente na função social, um dos fundamentos

dessa função, ainda que na propriedade rural, é justamente o bem estar do

proprietário e dos trabalhadores, é fácil perceber que a função social visa,

principalmente, a dignidade humana, o que a coloca em sobre posição ao direito

patrimonial, que representa a propriedade.

Não se pode olvidar do magistério de Gustavo Tepedino e Anderson

Schreiber

787

, para quem não há a necessidade de “hierarquização de normas

constitucionais, mas uma mera interpretação sistemática do texto maior, que põe em

evidência os valores existenciais e solidários, a cuja concreta realização não apenas

a propriedade, mas todas as situações jurídicas subjetivas devem se direcionar.”

3.2. Conceito e aspectos de função social da propriedade

Embora se tenha tratado da prescrição aquisitiva anteriormente

788

, ali se

tratou da limitação como decorrente do usucapião, enquanto nesse tópico buscar-

se-á demonstrar a limitação como sendo a função social, que aqui se apresenta

como a ocupação e o tempo dessa sem objeção.

Com efeito, recordando tratar-se a propriedade de um fato social, que se

funda, originariamente, na ocupação, disciplinada como de “interesse

individualizado”, e que é essa, ocupação, a forma como tudo se iniciou, sendo as

demais formas derivadas, exceção feita à desapropriação, bem como, à usucapião,

observa-se que, desde o início, tinha-se a preocupação de amealhar bens para dar-

lhe utilidade.

Daí que, tendo o seu titular perdido o interesse na coisa da qual detém o

domínio, quiçá por perda momentânea de utilidade para si, pode a mesma servir a

outrem com utilidade, despertando-lhe o interesse de mantê-la como se dono fosse

e, principalmente, apropriando-se da coisa.

Diz-se, anteriormente, quando do estudo da “prescrição aquisitiva”, que a

usucapião difere da ocupação, embora seja, igualmente, forma originária de

aquisição, mas, inegável que a usucapião, “por via oblíqua, acaba por ser uma forma

de aquisição da propriedade originária, quase que primitiva, pois que remonta, ao

787

Op. cit., p. 35.

788

V. tópico 2.6.4.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

169

que parece, às próprias origens do instituto, a ‘ocupação’. Assim, aquele que

‘ocupa’, sob determinadas condições estabelecidas por regras jurídicas, torna-se

proprietário, ainda que o bem ocupado, e finalmente usucapido, tivesse tido

proprietário”

789

Insofismável que o interesse público não é ter uma propriedade sem

utilidade, paralisada no tempo, sem que sirva à economia, ou, pior, prestando um

desserviço à coletividade, na medida em que impede o melhor desenvolvimento

urbano ou rural, com o abandono de uma propriedade.

Arruda Alvim

790

considera que a significação social atribuída “pelo

legislador ao direito de propriedade – continua o autor – pode dizer-se que a própria

figura do usucapião, propriamente dito, representa uma de suas tônicas

permanentes – que, continua – revelam particularmente u’a modalidade de

concretização desta significação social da propriedade”.

A própria redução do tempo necessário à usucapião no Código Civil

vigente, somado à redução maior quando há obras e serviços de caráter produtivo,

denota o caráter social dado à usucapião

791

Trata-se a usucapião de “importante elemento de implementação do

princípio da função social da propriedade, penalizando o proprietário que não

promova a utilização e exploração econômica do bem que lhe pertence”

792

Se buscarmos na história, veremos que a propriedade pretoriana, ou

bonitária, desenvolvida pela jurisprudência do pretor, tinha como característica a

proteção ao adquirente da coisa, daquele que não lhe houvesse transferido

mediante ato formal, “até que se consumasse a correta aquisição da propriedade

pelo usucapião”

793

, ou seja, buscando de alguma forma a proteção àquele que

desse à propriedade uma função social.

789

Arruda Alvim, “Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 47.

790

Ibidem, pp. 62/63.

791

Ibidem, p. 63.

792

Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 124.

793

Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., p. 16.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

170

3.3. Ocupação como fundamento e sanção

O presente tópico tem como fim demonstrar a limitação do direito de

propriedade decorrente de um novo instituto que difere da usucapião.

Trata a “ocupação” aqui debatida de uma variante da função social,

embora a usucapião possa ser entendida também como uma variante da função

social, com o que, entretanto, não se concorda. Isso porque, na usucapião, como

visto anteriormente

794

Reiterando a posição de Pontes de Miranda

795

, a ocupação é um ato “que

não entra no mundo jurídico como ato-fato jurídico, e desse fato é que resulta o

direito de propriedade”, enquanto a posse já é um direito.

Mais, ainda reiterando, os bens dominicais impedem a apropriação por

ocupação.

A usucapião, por sua vez, pode existir independentemente da função

social, como ocorre, p.e., quando o bem usucapiendo não atinge a função social,

mas preenche os requisitos daquele instituto. A ocupação, por outro lado,

entretanto, necessita do preenchimento dos requisitos que a função social exige

para permitir o direito em questão.

Assim, o artigo 1228, § 4º, do nosso Código Civil vigente, assegura a

função social em decorrência da posse, por um interregno, por várias pessoas, ou

seja, composse, com a realização de obras consideráveis ou serviços, de interesse

social e econômico relevante.

Trata-se de uma espécie de “desapropriação privada”, que independe de

lei específica e, pior, apesar de prever justa indenização ao dono da propriedade,

não esclarece a quem cabe o dever de pagá-la.

Arruda Alvim

796

entende haver nessa espécie uma forma de “usucapião”,

entretanto, com o direito de indenização ao proprietário, o que gera uma

transferência de domínio entre o antigo proprietário e os compossuidores,

transmissão essa derivada e não originária, como na desapropriação e na

usucapião.

794

V. “2.6.4. Prescrição aquisitiva”.

795

Op. cit., Tomo XI, p. 61.

796

“Breves Anotações . . .”, op. cit., p. 59.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

171

A realização de obras e serviços no imóvel, com caráter produtivo,

representa na usucapião uma função social fundada no trabalho, o que se coaduna

com os artigos 1238, parágrafo único, e 1239, ambos do Código Civil vigente.

É o que se denota da exposição de motivos do projeto do Código Civil,

manifestada por Miguel Reale

797

, ao afirmar que a “usucapião ‘pro labore’, pois,

persegue os rumos novos do direito de propriedade, valorizando a efetiva utilização

do imóvel, que se torna produtivo com o trabalho do possuidor”.

Para o senador Josaphat Marinho

798

, quando da análise do projeto do

Código Civil, neste aspecto, considerou não ser usucapião, mas sim uma forma

anômala de desapropriação em favor de particulares, e que tal instituto é

inconstitucional, irrealizável e inconveniente. Isso porque, a desapropriação

somente ocorre na forma da Constituição, e não de lei infra-constitucional, como o

Código Civil; “irrealizável, porque não ficou definido quem irá pagar”, eis que os

ocupantes, pela própria situação não possuem condições econômicas para tanto, e

não pode o Estado ser compelido a esse pagamento, na medida em que somente o

Poder Executivo é quem tem condições de saber quando e como desapropriar, além

de não integrar a lide; e, finalmente, inconveniente pela falta de controle do

Executivo e sem fiscalização do Legislativo, não tendo o Judiciário como verificar

adequadamente os elementos.

Mais uma vez, discorda-se dos argumentos invocados pelo referido

senador para criticar o novel instituto. A questão constitucional pode ser resolvida

com a aplicação de seu artigo 5º, XXIII, ou seja, a propriedade deve atender a sua

função social, o que, na hipótese, mostra-se não ter cumprido, devendo com a

“desapropriação” assegurar essa função. E o próprio inciso XXIV, do mesmo artigo

5º, pode ser aplicado, eis que o Código Civil vigente é uma lei e que define a

“desapropriação” e o pagamento de indenização justa, com a sentença somente

valendo como título para registro após o pagamento, artigo 1228, § 5º, do Código

Civil.

Ademais, com a Emenda Constitucional nº 26, a moradia passou a ser um

direito social, o que importa em prevalência sobre qualquer outro direito.

797

“Apud” Luiz Roldão de Freitas Gomes, “Notas sobre o ‘Direito das Coisas’ no Projeto do Código

Civil”, op. cit., p. 62.

798

“Apud” Luiz Roldão de Freitas Gomes, op. cit., p. 67.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

172

Por outro lado, não é irrealizável, como sugere o senador, eis que óbvio

tratar-se de uma desapropriação que se assemelha à indireta, devendo o Estado

responder pela indenização, bastando, para tanto, integrar a lide como litisconsorte

necessário.

Não é, igualmente, inconveniente, como finalizou o senador, por ser

obrigação do Estado assegurar os direitos sociais, o que, por si, já é suficiente a

justificar o instituto em apreço.

Daí o Estatuto da Terra, no seu artigo 98, assegurar o domínio a quem,

não sendo proprietário, trabalha a propriedade alheia abandonada, tornando-a

produtiva com o seu trabalho

799

3.4. Progressividade de imposto como instrumento ao cumprimento

da função social

Na vigência da revogada Constituição Federal, Celso Antônio Bandeira de

Mello

800

já asseverava ser um meio de alcançar a função social da propriedade “a

instituição de uma pesada e progressiva tributação sobre imóveis rurais e urbanos

ociosos ou insatisfatoriamente utilizados”, o que se verifica na vigente Constituição.

Portugal, em sua Constituição da República, impõe ao Estado, como

incumbência prioritária, promover a justiça social, com a correção das desigualdades

na distribuição da riqueza, nomeadamente por meio de política fiscal

801

Observa-se no país irmão que a função social dever ser levada a efeito de

uma maneira que assegure ao proprietário a opção em arcar com o ônus da não

destinação da sua propriedade para a função social que deve atender.

No direito italiano, igualmente, presta-se o imposto à justiça social, como

informa Pietro Perlingieri

802

“a contribuição fiscal é, portanto, instrumento de justiça social e de

promoção civil; a atuação efetiva do art. 53 Const. é pressuposto

799

Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 124.

800

Op. cit., p. 44.

801

Artigo 81, “b”, daquela Constituição da República (“Incumbe prioritamente ao Estado no âmbito

econômico e social: (...) b) Promover a justiça social, assegurar a igualdade de oportunidades e

operar as necessárias correcções das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento,

nomeadamente através da política fiscal;”)

802

Op. cit., p. 48.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

173

indispensável para a realização dos valores constitucionais,

principalmente da justiça social e de um sistema eficiente de

segurança social”.

No direito brasileiro, como é sabido, não pode o tributo ser utilizado com

efeito de confisco

803

, mas, como ocorre também no direito português, nossa

Constituição Federal permite ao município, por meio de lei específica para área

incluída no plano diretor, utilizar a progressividade do imposto sobre propriedade

predial e territorial urbano como pena para o proprietário de solo urbano não

edificado, subutilizado ou não utilizado

804

Observa-se nesse dispositivo constitucional que o constituinte armou o

Estado de mecanismos capazes de fomentar a função social da propriedade

imóvel

805

. Para a hipótese em tela, o mecanismo de progressividade do imposto

devido pelo imóvel não edificado, subutilizado ou não utilizado, como pena, é o que

com certeza mais induzirá aquele titular de propriedade a cumprir a finalidade do

imóvel.

Nesse sentido, as preleções de Marco Aurélio Greco

806

“No exato instante em que se fala em ‘direcionar’ alguma ação,

implicitamente se refere às técnicas de controle do comportamento

de alguém, o que suscita toda a temática do controle e, em última

análise, do poder. A este propósito, podemos lembrar que a função

social pode ser obtida de diversas formas, tantas quantas forem as

técnicas de controle, cabendo lembrar as seguintes. (...)

Quarta forma de controle corresponde à imposição de sanções aos

titulares da propriedade que não realizam a atividade considerada

desejável pela coletividade, desrespeitando as diretrizes básicas por

ela definidas em texto legal, que consagra as prioridades do uso e

ocupação do solo. Ou seja, o Plano Diretor do Município previsto no

art. 182 da Constituição Federal”.

Entretanto, não pode essa sanção ser desproporcional ao fim colimado,

ainda que para atender a função social, sob pena de caracterizar-se um encargo

confiscatório, reiterando, vedado em lei

807

803

Artigo 150, IV, de nossa Constituição Federal.

804

Artigo 182, § 4º, II, da nossa Constituição Federal, que, aliás, reitera o permissivo da Constituição

anterior.

805

Além da progressividade do imposto, há, em primeiro lugar, o parcelamento ou a edificação

compulsórios, e, por último, a desapropriação, com pagamento parcelado.

806

IPTU – Progressividade – Função Social da Propriedade, São Paulo: Revista de Direito Tributário

nº 52, pp. 117/116.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

174

Posição contrária é adotada por Roque Antonio Carrazza

808

, que admite o

aumento progressivo do IPTU até à perda da propriedade, desde que baseado em

lei e o titular da propriedade persista em não destinar o seu imóvel à função social,

também prevista em lei.

Isso porque, apesar do titular pagar IPTU ou ITR diferenciado, não “está

autorizado a não funcionalizar. Trata-se de um ônus pela não funcionalização já

ocorrida e, portanto, irreversível, porém se persistir a conduta cabe ao ente público

tomar medidas outras, até a extrema (desapropriação), com a conseqüente perda do

domínio e da titularidade.”

809

Em que pese o enorme cabedal jurídico do professor Carrazza, não se

pode concordar com suas preleções, haja vista que a sanção em apreço, na forma

defendida pelo referido professor, tem fim confiscatório, o que ofende a nossa

Constituição Federal. Ademais, adotar essa posição de possível o “confisco”, a

mesma faria letra morta o disposto no artigo 182, § 4º, III, na medida em que não

haveria interesse do poder público municipal desapropriar e, com isso, ter que pagar

o preço real de indenização, se com a progressividade do IPTU obtivesse o mesmo

resultado sem custo.

Ao que parece, a melhor solução é aplicar o IPTU de forma progressiva

no tempo, por um prazo certo, após o que, não sendo cumprida a função social,

portanto, inócua a sanção pela progressividade, providenciar a desapropriação, na

forma do artigo 182, § 4º, III, da Constituição Federal.

Valéria Cristina Pereira Furlan

810

, esclarece que a progressividade nessas

hipóteses é nomeada de “progressividade extrafiscal”, com “alíquotas progressivas

em função da destinação do imóvel”, a qual depende da obediência ao artigo 182 da

Constituição Federal, na medida em que a progressividade não se atém à

capacidade contributiva do contribuinte, mas sim, na razão de ser da função social

da propriedade, não atendida por seu titular.

Em voto divergente, no julgamento da ADIn nº 14.927-0/8, em que o

Procurador Geral da Justiça de São Paulo questionava a inconstitucionalidade da

Lei nº 6989, do município de São Paulo, a qual permitia a progressividade do IPTU

807

Valéria Cristina Pereira Furlan, “Imposto Predial e Territorial Urbano”, São Paulo: Malheiros

Editores, 1998, p. 137.

808

“Curso de Direito Constitucional Tributário”, 11ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 78

809

Ricardo Aronne, op. cit., p. 157.

810

Op. cit., pp. 129 e 144.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

175

sobre o valor dos imóveis, pura e simplesmente, Renan Lotufo decidiu pela

procedência de ação, por haver o município extrapolado o limite constitucional de

sua competência para fixar a progressividade de referido imposto. No seu voto,

Renan Lotufo defende a possibilidade de progressividade do IPTU por meio de lei,

desde que a mesma seja para assegurar o cumprimento da função social da

propriedade.

Assim, o certo é que a política urbana exige que a propriedade cumpra

sua função social, não como simples cumprimento de um plano, mas sim para

“tornar a cidade um ligar mais adequado para a convivência das pessoas”

811

3.5. A expropriação como função social

Diante das restrições impostas pelo direito moderno ao confisco,

principalmente por força do princípio que norteia a propriedade

812

, a expropriação é

a única forma que se tem para “confiscar” uma propriedade. Na realidade, não se

trata de confisco no sentido etimológico do termo, por não ser em favor do fisco,

mas sim, em virtude da necessidade ou utilidade pública, ou o interesse social

813

, e a

prévia indenização

814

815

Isso porque, tendo o nosso sistema econômico adotado a propriedade

como privada, assim como a iniciativa, o desenvolvimento econômico depende de

suas regras, sendo exceção a ação do Estado em favor da comunidade ou do

próprio Estado, onde a apropriação dos bens pelo Estado deve ser sempre em

811

Francisco Eduardo Loureiro, op. cit., p. 128.

812

Direito inviolável e sagrado.

813

Apesar das leis que tratam da desapropriação não fazerem distinção, Hely Lopes Meirelles, in

“Direito Administrativo Brasileiro”, 16ª ed., 2ª tiragem, São Paulo: RT, 1991, pp. 504/505, ensina que

necessidade pública refere-se à situações emergenciais do Estado; utilidade pública é por

conveniência, sem ser indispensável; e, interesse social, presta-se à “distribuição ou o

condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em

benefício da coletividade, ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder

Público”.

814

Louis Josserand, op. cit., p.109.

815

“A desapropriação é, assim, a forma conciliadora entre a garantia da propriedade individual e a

função social dessa mesma propriedade, que exige usos compatíveis com o bem-estar da

coletividade” (Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 497). Para Pontes de Miranda (op. cit., Tomo XIV, p.

145), “desapropriação é o ato de direito público, mediante o qual o Estado subtrai direito, ou subtrai a

direito de outrem, a favor de si-mesmo, ou de outrem, por necessidade ou utilidade pública, ou por

interêsse social, ou simplesmente o extingue”.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

176

cumprimento de uma causa ou interesse social, com a privação dominial dependente

de pagamento de um justo preço

816

José de Oliveira Ascensão

817

defende ser a expropriação, como limitação

do direito de propriedade, derivada da função social, e em Portugal é admitida por

interesse particular

818

. No nosso sistema não se conhece as hipóteses permissivas

como instituto de expropriação por interesse privado, como ocorre em Portugal.

Aqui, a desapropriação deve ser utilizada apenas quando efetivamente

houver um interesse público, sob pena de uma expropriação abusiva, que ofende o

direito da propriedade

819

, que menciona a existência de norma coibindo essa

possibilidade, restando às hipóteses de expropriação de interesse privado do direito

português tratamento semelhante sem esta nomenclatura.

Não existe em Portugal a distinção da expropriação por interesse social e

por utilidade pública, como ocorre entre nós

820

Não se pode olvidar que todas as nossas Constituições Federais vêm

consignando a função social na propriedade, bem como na ordem econômica.

Assim, a figura da desapropriação apresenta-se como uma das formas da

função social da propriedade ser efetivada, e, não obstante perca o titular o seu

direito de propriedade, recebe justa indenização do Estado, único legitimado à

desapropriação.

816

Luis Diez-Picazo, op. cit., p. 34

817

“Direito Civil Reais”, op. cit., p. 222

818

Expropriação por interesse particular ou por utilidade particular, prevista no art. 1052º/1 do Código

de Processo Civil português (“Nas acções de prevenção contra o dano, expropriação por utilidade

particular, cessação ou mudança de servidão, demarcação, destrinça de foros, redução de

prestações incertas, divisão de águas, divisão de coisa comum e em todas aquelas em que se

pretenda a realização de um arbitramento, os interessados são citados para contestar no prazo de

dez dias, sob pena de se proceder à nomeação de peritos”), e, mais recentemente, no art. 1310º do

Código Civil português (“Havendo expropriação por utilidade pública ou particular ou requisição de

bens, é sempre devida a indemnização adequada ao proprietário e aos titulares dos outros direitos

reais afectados.”), é um direito potestativo conferido a um dos litigantes em conflito de direitos reais.

Esse direito potestativo pode ser a imposição em benefício de seu titular de oneração, transmissão ou

a extinção de um direito alheio, embora a extinção seja, para José de Oliveira Ascensão (“Direito Civil

Reais”, op. cit., pp. 292/293), duvidosa. Como exemplos, o autor português (ibidem) cita as hipóteses

do art. 1370º/1 do Código Civil português (“1. O proprietário de prédio confinante com parede ou muro

alheio pode adquirir nele comunhão, no todo ou em parte, quer quanto à sua extensão, quer quanto à

sua altura, pagando metade do seu valor e metade do valor do solo sobre que estiver construído. 2.

De igual faculdade gozam o superficiário e o enfiteuta.”) e o art. 1031º do Código de Processo Civil

português (“1. O disposto nos artigos 1024º e seguintes é aplicável ao depósito do preço da remição

do foro, quando o foreiro não chegue a acordo com o senhorio directo ou não possa, por qualquer

outro motivo, conseguir a remição extrajudicial. 2. Julgado eficaz o depósito, a enfiteuse será

declarada extinta desde a data em que o depósito tenha sido feito ou completado, mandando-se

cancelar o respectivo registo; não havendo contestação, as custas ficam a cargo do depositante.”).

819

C. Massimo Bianca, op. cit., pp. 178/179

820

José de Oliveira Ascensão, “Direito Civil Reais”, op. cit., p. 224

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

177

Verifica-se nessa hipótese que o interesse coletivo sobrepõe-se ao

particular, ignorando a vontade do titular da propriedade quanto a alienação do seu

bem. A sua vontade é substituída pelo Estado, que declara o bem de utilidade

pública, por meio de lei ou decreto, pagando previamente o preço, imitindo-se na

posse do bem, restando ao proprietário desapropriado, apenas e tão somente,

questionar o aspecto formal do ato expropriatório, jamais questionar a necessidade

ou utilidade pública, ou o interesse social que justificou o ato

821

, podendo, também,

discutir o preço.

Ressalte-se que o preço abrange não apenas o valor da coisa

desapropriada, mas, também, a indenização devida aos titulares dos direitos reais

limitados, e, ainda, dos direitos obrigacionais eventualmente existentes.

Trata-se, assim, a desapropriação de um meio pelo qual se perde a

propriedade, e não um modo de aquisição

822

, como, aliás, se denota do artigo 1275,

V, do Código Civil vigente. A aquisição, pela desapropriação, é originária.

O próprio texto constitucional

823

permite a desapropriação como meio da

propriedade cumprir a sua função social. A diferença dessa desapropriação com

aquela permitida por interesse público deve-se ao fato de ser uma sanção ao

proprietário que não edifica, subutiliza ou não utiliza o seu imóvel, aplicável apenas

em última instância, quando o parcelamento compulsório ou a progressividade do

IPTU não surtiram efeito para que o titular da propriedade cumprisse a função social

do seu bem

824

Deve, entretanto, ser observada a aplicação sucessiva das medidas

impostas nos incisos I e II do artigo 182, § 4º, para somente então haver a

expropriação

825

Mais, a indenização devida para esse tipo de desapropriação não é

prévia, como a outra, mas sim, parcelada em dez anos, por meio de títulos da dívida

pública, autorizada pelo Senado Federal.

821

O expropriado poderá, por meio de “ação direta” (art. 20 do Decreto-lei nº 3365/1941) discutir a

legalidade da expropriação, anulando a desapropriação.

822

Pontes de Miranda, op. cit., Tomo XIV, p. 146.

823

Artigo 182, § 4º, III, da Carta Magna.

824

Celso Antônio Bandeira de Mello (op. cit., p. 45), ainda na vigência da revogada Constituição

Federal, mencionava a necessidade de impor ao proprietário a obrigação de construir, quando ocioso

o seu terreno, ou vendê-lo, ou sujeitar-se à remodelação urbana, como meio de cumprir a

propriedade sua função social. Isso representa parte do que a vigente Constituição impôs aos

proprietários com respeito à função social da propriedade.

825

Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 126.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

178

Aliás, o constituinte equivocou-se na adjetivação “prévia” para esse tipo

de expropriação, na medida em que assegura indenização em títulos resgatáveis, o

que é incompatível com “prévia”

826

Outrossim, a indenização devida para esse tipo de desapropriação não

traz o mesmo conteúdo daquela que é por interesse público disciplinada no artigo 5º,

XXIV, da Constituição Federal, não só quanto à forma de pagamento, como já visto,

mas, principalmente quanto ao valor devido.

Observa-se que aquela regulada no artigo 5º, XXIV, exige indenização

pelo valor de mercado, enquanto essa última, disciplinada no artigo 182, § 3º,

determina justa indenização.

Consoante Fábio Konder Comparato

827

, não pode ser aceita como justiça

uma indenização pelo valor de mercado a quem tem o seu bem expropriado

justamente por não atender a função social, lesionando, assim, o direito fundamental

de acesso à propriedade.

Carlos Alberto Dabus Maluf

828

afirma que o “princípio da prévia e justa

indenização em dinheiro não tem aplicação também em relação à desapropriação de

área urbana, que, de acordo com o plano diretor do município, não cumpre sua

função social”, sem, todavia, tratar quanto ao valor devido nessa espécie de

desapropriação.

Diana Coelho Barbosa

829

, com amparo em Duguit, entende que apenas “a

propriedade função-social deve ser protegida” – continua a autora - “as

propriedades que não estejam cumprindo tal função estão suscetíveis de serem

perdidas, sem qualquer indenização, sempre que for possível demonstrar o seu

desajuste à função social que devem exercer”, o que, entretanto, não é possível no

nosso ordenamento, haja vista a vedação ao confisco.

Discorda-se, contudo, da autora quanto a indenização, que, entende-se

não ser equivalente ao valor real, mas sim, o justo, o que importa no valor que a

propriedade tem sem cumprir a função social

830

826

Neste sentido, Diana Coelho Barbosa, op. cit., p. 121, in nota de rodapé 29.

827

Op. cit., p. 97, e, ainda, mesmo autor, “Função Social da Propriedade dos Bens de Produção”, op.

cit., p. 77, esclarecendo, aliás, que o entendimento diverso redunda “em manifesto benefício

econômico do expropriado”.

828

Op. cit., p. 200.

829

Op. cit., p. 120.

830

Ibidem, fls. 121.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

179

Francisco Eduardo Loureiro

831

, ao mencionar que a norma constitucional

em apreço foi regulamentada pela Lei nº 10257/2001, em seu artigo 8º, com louvável

correção, ensina ter a mesma sido disciplinada, e,

“Além do pagamento em títulos da dívida pública, resgatáveis em até

10 anos, a novidade está no montante da indenização, com base no

valor lançado do IPTU, descontada a parcela incorporada em função

de obras realizadas pelo Poder Público nas imediações. Não se

computarão lucros cessantes e muito menos juros compensatórios,

tudo com o propósito de evitar o estímulo à má conduta proprietária”.

Observa-se que nossa Constituição Federal vigente é mais punitiva para

os proprietários que as anteriores, pois não exige a prévia e justa indenização para

casos de a propriedade não atender ao bem estar social. Desde a Constituição

Federal de 1946

832

, essa prévia e justa indenização era devida, também, no caso de

desapropriação por interesse social.

Pedro Calmon

833

, aliás, comentando essa então nova possibilidade de

desapropriação, fez importante crítica à propriedade não utilizada em benefício

geral:

“Mas se proíbe tacitamente não só o abuso como o desuso da

propriedade, com a nova desapropriação por interesse social, que

parecendo à primeira vista uma forma acessória das

desapropriações de necessidade pública, é em verdade o potencial

de todas as interferências do Estado naquela raia privativa do

domínio particular em função da ordem geral. Entende-se por

desapropriação de interesse social a que é promovida para atender

ao melhor uso da propriedade, ao seu rendimento em consonância

com aquele interesse à sua devida estimativa, em articulação com

ele, ao bem comum que não pode ficar na dependência do egoísmo,

que o despreza, ou da estupidez que o contraria. É o caso da fábrica

imobilizada ou desservida; é o caso de latifúndio inculto ou

resguardado; é o caso da vasta área apartada da utilização popular

nas zonas superabitadas, pela ganância do dono que a valoriza; é o

caso das fontes de riqueza excluídas do mecanismo econômico

pelos cálculos individualistas do proprietário; é o caso de todo

imóvel, benfeitoria, instalação ou negócio que, interessando ao

831

Op. cit., p. 134.

832

“Artigo 147 – O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com

observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual

oportunidade para todos”.

“Artigo 141 - § 16 – É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por

necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em

dinheiro”.

833

Revista Forense nº 110, p. 316.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

180

trabalho, esteja amesquinhado pelo exclusivismo da propriedade ou

mereça do Estado especial atenção”.

Pode-se dizer que talvez o nosso sistema caminhe no mesmo trilho do

sistema português, onde a propriedade que não atende a função pode ser

expropriada, sem direito à indenização. É o que se denota do artigo 62°, n° 2, da

Constituição Portuguesa

834

, que veda expressamente o direito à indenização no

caso de expropriação de meios de produção em abandono, e permite que lei infra-

constitucional vede o mesmo direito no caso de expropriação de latifundiários e de

grandes proprietários e empresários ou acionistas, bem como, no caso de perda de

bens obtidos com atividades criminosas contra a economia nacional

835

Considerando o tema em tela, pode-se destacar uma norma que, violada,

mitiga o direito de propriedade. E tem-se como a mais importante de todas,

especialmente pela legitimidade da pessoa a reclamar, que não tem nenhuma

relação jurídica direta com o ofensor, qual seja, a função social da propriedade,

artigo 5º, XXIII, da Constituição Federal.

Apesar de anteriormente haver-se defendido que esta hipótese é um

direito-dever, que independe do direito subjetivo, a verdade é que, melhor

esclarecendo, a propriedade sim é que é um direito-dever, dada a necessidade de

se ser proprietário com o dever de utilizá-la com a devida função social. Mas, na

hipótese de não ser atendido esse dever, muitas vezes, poderá o titular da

propriedade nada sofrer, haja vista a falta de alguém para reclamar, ou mesmo,

inexistência de um aparelhamento de sanções a tal violação

836

Entretanto, como se observa na mídia, nos anos de 2003 a 2006, houve

um crescimento nas invasões dos “sem terra” e “sem teto”, sob a assertiva de que as

propriedades invadidas não estão atendendo a devida função social, pois

improdutivas.

834

“A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e

mediante o pagamento de justa indemnização.”

835

Antonio Menezes Cordeiro, op. cit., p. 421.

836

Neste sentido, Fábio Konder Comparato (“A função social da propriedade dos bens de produção”,

op. cit., pp. 77/78), ainda, informa ter a lei de sociedade anônima atribuído às companhias uma

função social, sem, entretanto, demonstrar qual a conseqüência na hipótese de descumprimento,

posto que a responsabilidade por perdas e danos existentes pode reparar, mas, não efetivar aquela

função. Mais, afirma o autor que o art. 238 da Lei nº 6404/1976, contrapõe-se aos artigos 116 e 177,

os quais tratam da função social.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

181

O que se tem nessa hipótese é um direito subjetivo assegurado ao Estado

de desapropriar a área improdutiva por interesse nacional, assentando aqueles que

prometem tornar a área produtiva.

Encontra-se, ainda, no nosso Código Civil vigente, atendendo a norma

constitucional, um novo tipo de desapropriação

837

, quando o proprietário de imóvel

com extensa área perder a posse para considerável número de pessoas que, de

forma ininterrupta e de boa-fé, tiverem realizado, em conjunto ou isoladamente,

obras e serviços de interesse social e econômico relevante. Trata-se de uma

espécie de restrição legal.

Isso representa a possibilidade de o Poder Judiciário decretar a

desapropriação em casos de uma área, que se encontra na posse de uma

coletividade que a transforma com obras e serviços de interesse social e econômico,

como na hipótese de moradia coletiva.

Não se trata de usucapião, mas “uma espécie anômala de

desapropriação por interesse privado”, segundo o senador Josaphat Marinho

838

Teori Albino Zavascki

839

, ao tratar do tema, nomina-lhe como

“Desapropriação indireta” e “desapropriação judicial”, e visa à solução de conflitos

entre o direito de propriedade e a função social da propriedade. Para o autor, aquilo

que de início é um esbulho

840

possessório, de interesse meramente privado, com a

implantação da obra ou serviço, passa a ser de interesse público, sendo a solução a

conversão da “prestação específica (de restituir o bem) em prestação alternativa, de

pagar o equivalente em dinheiro, um ´justo preço´. Daí a denominação de

desapropriação indireta.”

841

Há, ainda, uma hipótese constitucional que implica expropriação,

efetivamente de cunho social, ainda que sirva, também, para fins de punição e

inibição do crime.

É a hipótese prevista no artigo 243 da nossa Constituição Federal, na

qual está consolidada a punição aos titulares de glebas de terra no território nacional

837

Artigo 1228, § 4º, do Código Civil.

838

“Apud” Luiz Roldão de Freitas Gomes, “Notas sobre o ‘Direito das Coisas’ no Projeto do Código

Civil”, op. cit., p. 67.

839

“A Tutela da Posse na Constituição e no Projeto do Novo Código Civil”, op. cit., p. 855

840

O esbulho não se funda sempre em um ato ilícito, podendo ocorrer, também, se o seu autor não

tiver conhecimento de a coisa pertencer a outrem, como defende José de Oliveira Ascensão (“Direito

Civil Reais”, op. cit., p. 419), citando a hipótese da pessoa “que, por erro, penetra em casa alheia

supondo que é a que lhe foi deixada por testamento”, o que não afasta o direito de defesa ao

esbulhado.

841

Ibidem, p. 856.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

182

onde se cultivem culturas ilegais de plantas psicotrópicas, com a imediata perda da

propriedade por meio da expropriação. Punição e método inibitório do crime

hediondo de cultura ilícita, por não ser apenas a perda da propriedade a

conseqüência do ilícito, mas, especialmente, o fato desta expropriação não ser

indenizada, como ocorre com a desapropriação.

A função social que se observa nesta expropriação punitiva é o

assentamento de colonos, que terão como única obrigação o cultivo de produtos

alimentícios e/ou medicamentosos.

Observa-se, assim, que a expropriação é o meio que o constituinte

estipulou para limitar a propriedade em razão da sua função social, ora com a

desapropriação, indenizada a propriedade, ora como punição e inibição ao crime,

por meio desta espécie de expropriação, eis que a função social da propriedade não

se coaduna com a utilização da mesma para a prática de ilícitos.

Interessante consignar a preocupação do legislador estrangeiro com a

função social da propriedade, utilizando-se da expropriação para tanto. É o que se

observa no Código Civil italiano

842

, que permite a desapropriação quando o bem

interessa à produção nacional e tem a conservação abandonada, ou o cultivo ou o

exercício abandonados.

842

“Art. 838 – Espropriazone di beni Che interessano la produzione nazionale o di prevalente

interesse pubblico – (...) quando il proprietario abbandona la conservazione, la coltivazione o

l’esercizio di beni Che interessano la produzione nazionale, in modo da nuocere gravemente alle

esigenze della produzione stessa, pùo farsi luogo all’espropriazione dei beni da parte dell’autorità

amministrativa, premesso il pagamento di uma giusta indennità”.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

183

4. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS

Apesar das conclusões gerais apresentadas no curso do presente estudo,

mostra-se necessária a menção de algumas conclusões específicas no presente

tópico, visando a uma melhor análise do estudo.

Interessante consignar que a propriedade imobiliária, hoje, não caminha

para o mesmo que se tinha assegurado no início do direito de propriedade, início da

cultura romana, quando a mesma era comunitária, adquirida por apropriação comum

pelo grupo social (clã, aldeia), depois pelas famílias, e somente havia a transferência

a terceiro quando nenhum parente próximo a quisesse. O que se observa hoje é

uma preocupação social com a propriedade, impedindo-a de não atingir este

objetivo.

A primeira conclusão que se tem neste trabalho é de não ser o

absolutismo algo existente de forma total desde a concepção da propriedade

imobiliária, na forma individualista, pois sempre existiram restrições ao direito de

propriedade, seja por interesse público, como no caso de desapropriação, seja por

interesse de outro particular, como no caso do direito de vizinhança ou vontade das

partes, como na restrição de construção em novo loteamento.

Sem dúvida a propriedade era, como ainda é, o direito real por

excelência, apesar das críticas à superioridade deste em relação aos demais direitos

reais. Isso porque, os demais direitos reais, embora possam sobrepor-se ao direito

de propriedade em determinadas situações, têm os mesmos vida mais curta que o

direito de propriedade, tanto que esse é o protegido constitucionalmente, com uma

função social determinada também na Constituição Federal.

O certo, entretanto, é que a interpretação do direito de propriedade vem

sofrendo atenuações, deixando o direito real de propriedade de ter a supremacia em

relação aos outros direitos, o que implica a adoção de uma nova interpretação deste

direito real.

Embora desde a nossa Constituição Federal de 1934 exista a função

social no direito de propriedade, hoje, a função social tornou-se mais clara e objetiva,

impedindo ao titular do direito de propriedade o exercício de um direito de forma

egoística. Isso porque, somente na hodierna Constituição Federal é que a função

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

184

social passou a ser considerada um direito fundamental. Com isso, a limitação do

direito de propriedade imobiliária ficou mais acentuada.

A Emenda Constitucional nº 26, ao incluir o direito de moradia como um

dos direitos sociais, reforçou o caráter social que o direito de propriedade tem,

superando o simples direito de propriedade para ser considerado um direito humano.

Se verificarmos o nosso Direito pátrio, constatamos que o direito de

propriedade imobiliária nunca teve o absolutismo como uma característica na forma

total que se imagina o absolutismo. O Código Civil de 1916 impedia o proprietário

de mau uso de seu imóvel, e que pudesse prejudicar a segurança, o sossego e a

saúde de outrem. Existia a obrigação do proprietário de permitir ao dono do prédio

encravado uma saída por sua propriedade, e a impossibilidade de construir em

detrimento dos direitos de vizinhança ou normas administrativas.

E estas limitações foram ampliando-se ao longo dos anos por legislações

esparsas, o que implica evolução das limitações ao direito de propriedade, portanto,

uma mitigação a esse direito, mais precisamente aos poderes que lhes são

inerentes.

Não se tratam apenas de limitações as que estão inscritas no Registro

Imobiliário, restrições nas preleções de Pontes de Miranda, mas todas as que

possam impedir o titular do direito de propriedade de exercer plenamente o seu

direito, por haver vedação na lei, como ocorre quando presente a teoria do abuso de

direito.

Aliás, vamos encontrar no direito pessoal, limitações ao direito real de

propriedade, como na hipótese da posse, bem como na preferência dos créditos

tributários e trabalhistas sobre a hipoteca, não se olvidando da quebra de

preferência da hipoteca imposta pela Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, podemos dividir as limitações ao direito real de propriedade

imobiliária em duas categorias, as que protegem e interessam ao direito público, e

as que facilitam os interesses particulares.

As limitações impostas por interesse público têm na função social a sua

principal razão de ser, embora não seja a única razão, podendo se fundar na teoria

do abuso do direito.

O abuso de direito, no nosso sistema jurídico, limita a propriedade desde

o Código Civil revogado, e também na Lei de Introdução ao Código Civil, sendo

considerado ato ilícito - e não ilegal - aquele direito subjetivo exercido com abuso,

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

185

apurado de forma objetiva, e que representa a quebra do equilíbrio entre as

relações, a perda da comutatividade pela desproporção.

O uso nocivo da propriedade, como limitação do direito de propriedade,

existente desde o Código Civil revogado, representa uma subespécie da teoria do

abuso do direito. Isso porque, se a propriedade é utilizada de forma nociva, com

ofensa à segurança, saúde ou sossego de outrem, pode-se afirmar que está

havendo abuso no direito de uso assegurado ao titular da propriedade.

É notório que o direito do proprietário é assegurado na faculdade de usar,

gozar e dispor. Em uma primeira análise, poder-se-ia imaginar que o usar

compreende também o não usar, eis que quem pode o mais, pode o menos. E é

uma verdade, desde que o não usar não ultrapasse um interregno muito longo, a

caracterizar a prescrição aquisitiva a um eventual possuidor. Assim, diante da

possibilidade de usucapião, inegável a limitação do direito de propriedade com o não

uso. Diferente do que ocorre com o uso, que, desde que não exercido com abuso,

dificilmente sofrerá limitação com o tempo.

Esta limitação, prescrição aquisitiva, guarda fortes laços da função social,

na medida em que o titular de um direito de propriedade que não a usa, não está

atendendo a sua função.

Por ser fundamento do próprio direito de propriedade, o direito de

vizinhança, antes de ser uma limitação daquele direito, visa a sua subsistência,

impedindo que o exercício do direito de um seja aniquilado pelo direito do outro

proprietário.

As limitações ao direito de propriedade impostas pelos direitos reais sobre

coisa alheia, como se dividem em duas categorias distintas, gozo ou fruição e

garantia, podem não ser consideradas como verdadeiras limitações, quando

presente uma das hipóteses de garantia, pois há no caso o exercício de um direito

de propriedade que é o de dar em garantia o próprio bem, como ocorre, p.e., quando

dá em locação o imóvel.

Entretanto, no caso de direito real de gozo sobre coisa alheia, a limitação

decorre de um interesse público, quando não estipulado por vontade do titular do

direito de propriedade, como no caso de servidão de passagem para

desmembramento de uma área; no de usufruto na doação ou aquisição; superfície;

ou de promessa de venda e compra.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

186

A locação, embora represente, “a priori”, uma limitação ao direito de

propriedade, não podemos olvidar que a legislação pertinente é conhecida e

somente entrega o imóvel em locação quando há interesse, ciente das “limitações”

ao exercício de direito de propriedade no futuro. Daí entender-se que a locação não

representa uma limitação imposta ao direito de propriedade de forma clássica,

podendo o titular desse direito não entregar o seu bem e, consequentemente, não

sofrer nenhuma “limitação”.

Tratar das limitações impostas pelo instituto do condomínio exige verificar

o tipo de condomínio. Isso porque, tratando-se do voluntário, ainda que imposto

pelo doador, não há, como no caso da locação, “limitações” sem a vontade do titular.

Com efeito, se o condomínio é voluntário, as restrições ao seu direito de proprietário

decorrem de sua própria vontade, sem o mesmo rigor que as limitações impostas

mesmo contra a vontade, como no caso da função social.

Mas, tratando-se de condomínio necessário ou o edilício, as limitações

são impostas como forma de convívio entre os titulares do direito de propriedade,

sem que o exercício de um iniba o exercício do direito do outro. De outra forma,

como no caso do direito de vizinhança, haveria o aniquilamento do direito de

propriedade.

O mesmo não se pode dizer das ilegais limitações impostas nos

conhecidos loteamentos fechados, onde qualquer restrição é ilícita, e não pode ser

admitida como uma limitação na essência, devendo sim ser repelida pela vítima.

Mais uma vez vamos encontrar na vontade do titular a “limitação” a seu

direito de propriedade, quando tratamos do bem de família, embora essa limitação

atinja mais os eventuais credores do que propriamente o titular do direito de

propriedade. O titular do direito de propriedade, se for o bem de família instituído,

sofre restrições quanto ao uso e disposição, mas, repita-se, por vontade do próprio

titular ou do doador para proteger o donatário.

Por fim, chegamos à função social como atual e principal causa limitadora

do direito de propriedade e que, apesar de antiga como previsão constitucional,

somente na vigente Constituição Federal ganhou força na sua aplicação.

Isso decorre da preocupação que a sociedade tem com a ordem

socializante, buscando não apenas a um interesse privado, mas sim um interesse

coletivo, como forma de propiciar o bem estar comum e, mormente, evitar o caos,

por se concentrarem nas mãos de poucos a maior parte das propriedades, ficando o

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

187

povo totalmente desamparado. Não se pode olvidar que esta limitação encontra

uma razão no próprio senso de justiça, quando verificamos que a propriedade

imobiliária, na sua forma originária, terreno, existe antes da chegada do homem a

este país, o que não justifica que os bens advindos dela fiquem concentrados com

poucos, cientes de como ela era inicialmente distribuída.

Buscando atender a função social da propriedade, o legislador pode criar

normas que inibam o titular do direito de propriedade de não atender esta função.

Com isso, encontramos limitações ao titular que pode chegar ao ponto de fazê-lo

perder o direito de propriedade, como no caso de expropriação.

Assim, observa-se que o vetusto absolutismo do direito de propriedade

não existe desde o direito romano, embora a mitigação venha aumentando ao longo

do tempo, mormente em atendimento à sua função social.

A MITIGAÇÃO DO ABSOLUTISMO NO DIREITO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

188

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