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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
MESTRADO EM DIREITO
AS LACUNAS IDEOLÓGICAS
DO SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL BRASILEIRO
Eliane Teresinha Moledo
Rio de Janeiro
2005
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
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MESTRADO EM DIREITO
AS LACUNAS IDEOLÓGICAS
DO SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL BRASILEIRO
Dissertação apresentada ao Curso de
Mestrado em Direito, área de Direito
Empresarial e Tributação - Regulação e
Concorrência - Ciências Penais, como
requisito parcial para obtenção do título de
Mestre em Direito, sob a orientação do
Professor Doutor Paulo Roberto Soares
Mendonça.
Rio de Janeiro
2005
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
MESTRADO EM DIREITO
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3
AS LACUNAS IDEOLÓGICAS
DO SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL BRASILEIRO
Eliane Teresinha Moledo
Dissertação apresentada ao Curso de
Mestrado em Direito, submetida à
aprovação da Banca Examinadora
composta pelos seguintes membros:
_________________________________
__________
Orientador: Prof. Dr. Paulo Roberto
Soares Mendonça
_________________________________
__________
Prof. Dr. _________________________
_________________________________
___________
Prof. Dr. _________________________
Rio de Janeiro
2005
4
À minha mãe Dulce, que com amor e doçura
participa de todos os momentos de minha
vida.
Aos meus filhos, Juliane e Daniel, que me
deram uma filosofia para viver.
5
Ao professor e orientador Dr. Paulo
Roberto Soares Mendonça, pela
importância de sua orientação e
competência na arte de ensinar.
AGRADECIMENTOS
6
Aos integrantes do corpo docente do Mestrado em Direito da Universidade
Cândido Mendes, pelos ensinamentos recebidos.
Ao Serviço Federal de Processamento de Dados, meu primeiro laboratório de
convivência com os Municípios brasileiros.
Ao Instituto Brasileiro de Administração Municipal- IBAM, entidade que me
possibilita exercitar o gosto pela causa municipalista.
Ao amigo Ary Braga Pacheco, que me introduziu no Direito Tributário
Municipal e na causa municipalista.
Às minhas amigas Marisa Vieira de Abreu, Clever Plonsinsky e Ângela du
Bocage pelo companheismo constante ao longo da minha jornada.
Aos amigos e colegas do cursos de Mestrado com quem partilhei momentos
importantes da vida acadêmica.
7
"A lei considerada em si mesma, como um ser
isolado, não existe como regra jurídica. Isolada
em si mesma, a lei existe apenas como fórmula
literal legislativa sem conteúdo jurídico ou como
simples fenômeno histórico. A lei não é um
pássaro que o legislador solta abrindo as portas
do Congresso. A lei tributária não é um falcão
real que do punho do Executivo alça vôo para ir à
caça do ‘fato gerador’. A regra jurídica contida na
lei (fórmula literal legislativa) é a resultante
lógica de um complexo de ações e reações que se
processam no sistema jurídico onde foi
promulgada".
Alfredo Augusto Becker,
RESUMO
8
As dificuldades encontradas pelos Municípios para geração de receita tributária
própria, os coloca em conflito com suas possibilidades concretas de atender aos ditames
constitucionais, vez que os impostos de sua competência, são de natureza
predominantemente urbana, tais como o IPTU, o ISS, sendo que a maioria dos
Municípios encontra-se em nível de desenvolvimento econômico tipicamente rural.
O tema dissertado, foi inspirado em alguns autores, dentre eles Norberto Bobbio, e
centrado no vazio ideológico, que ele convencionou denominar de “lacunas
ideológicas”.
Tendo como foco o estudo acerca dos impostos de competência dos Municípios
brasileiros, entendeu-se que a problemática apresentada configura-se como “As
Lacunas Ideológicas do Sistema Tributário Municipal Brasileiro”.
A ausência de uma norma justa é uma lacuna ideológica , já que se trata de uma
lacuna no sentido de uma confrontação entre o que é um sistema real e um sistema
ideal. Não se trata de uma lacuna por falta de normas, mas sim pela ausência da norma
justa, que permita ao sistema cumprir a finalidade a que se propõe para produzir
eficácia em benefício de toda a sociedade.
Eis portanto a motivação para seu título.
RÉSUMÉ
9
Les grands dificultés que sont trouvés par les Municipalités brésiliens à la fin
d’obtenir des recettes originées aux tributes a son charge lui remplace dans une
situation de conflit à cause la législation qu’il sont sousmis ,surtout à la Carte Magne
du Brésil.
Les impots principaux ont une nature urbane, comme le IPTU et le ISS , au
même temps que la plupart des Municipalités se rencontrent au niveau du
développement économique tipiquement rural.
Le sujet traité dans ce travail académique, a été inspiré en plusieurs auteurs,
parmi lui Norberto Bobbio, en ce que concerne au space idéologique, qu’ils ont appelé
“lacunes idéologiques”.
Le but du travail c’est présenter chacun des impost à la charge des Municipalités
brésiliens, en remarcand les lacunes idéologiques dans le context du probléme, sous le
tître: “Les Lacunes Idéologique du Sistème Tributaire Municipal Brésilien”.
L’absence de régles où la justice ne se présente pas, signifie una lacune
idéologique, dans le sense que l’absence des règles, ne permit pas obtenir efficace et
enfin produir la justice aspirée pour toute la societé.
Voici les raisons pour le tître choisi.
10
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
2-AS LACUNAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
2.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
2.2. A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
2.2.1 A norma jurídica
2.2.2 A unidade do ordenamento jurídico
2.2.3 A coerência do ordenamento jurídico
2.3 O TEMA DA COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
2.3.1 Considerações históricas
2.3.2 O dogma da completude do ordenamento jurídico
2.3.3 A incompletude e a existência de lacunas
2.4 AS LACUNAS NO DIREITO
2.4.1 A constatação de lacunas
2.4.1 Espécies de lacunas
2.5 LACUNAS IDEOLÓGICAS E DERIVAÇÕES
3. O SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL BRASILEIRO
3.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
3.2 IMPOSTOS MUNICIPAIS E SUAS CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS
3.3. O FATO GERADOR DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA
3.4 O IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO- IPTU
3.4.1 Atividades preliminares para configuração do fato gerador
3.4.1.1 Atualização da lei de zona urbana
3.4.2 Atividades preliminares para individualização do fato gerador e
identificação do sujeito passivo
3.4.2.1 O cadastro imobiliário urbano
3.4.3 Atividades para determinação da base de cálculo
3.5 O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA- ISS
3.5.1 Considerações sobre o fato gerador do ISS
11
3.5.2 Atividades subsidiárias para configuração do fato gerador
3.6 O IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS –ITBI
3.6.1 Considerações sobre o fato gerador do ITBI
3.6. 2 O sujeito passivo do ITBI- aspecto pessoal do fato gerador
3.6 3 Base de cálculo e alíquota – aspectos quantitativos do fato gerador
4.AS LACUNAS IDEOLÓGICAS DOS IMPOSTOS MUNICIPAIS
4.1 LACUNAS DO IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E
TERRITORIAL URBANA –IPTU
4.2 LACUNAS DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER
NATUREZA - ISS
4.2.1 Autonomia municipal para tributar serviços de qualquer natureza
4.2.2 O local da incidência do ISS
4.2.3 A taxatividade da lista de serviços
4.2.4 Fatos que não são serviços
4.3 LACUNAS DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS
5 ESTUDO DE CASO: PROGRAMA PROMATA
5.1 Contextualização do Programa PROMATA
5.2 Metodologia de execução do PROMATA
5.3 Caracterização dos Municípios pesquisados
5.4 Pesquisa e comentários
5.5 Comentários finais
6.CONCLUSÃO
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
8. ÍNDICE ONOMÁSTICO
ANEXO– FORMULÁRIO DE PESQUISA APLICADO NO PROMATA
11.ANEXOS INFORMAÇÕES SOBRE OS MUNICÍPIOS PESQUISADOS
12
1.INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988 introduziu importantes transformações no cenário
político-administrativo do País, reforçando a autonomia dos governos municipais, os
quais passaram a assumir um papel de maior importância na prestação de serviços de
interesse local, como também de serviços sociais de âmbito regional. Entretanto, o
texto constitucional vigente fortaleceu financeiramente os Municípios, muito mais pela
sua participação nas transferências constitucionais do que pela ampliação da sua
capacidade tributária, e de suas reais possibilidades de gerar receita própria. De forma
ambígua, tal situação, por conseqüência, interfere na autonomia municipal, posto que
evidencia a necessidade e dependência dos repasses de recursos financeiros, em nível
federal e estadual.
Por sua vez, a União e os Estados foram transferindo, gradualmente, parte de suas
responsabilidades para os Governos municipais, sem a correspondente transferência de
recursos. Inúmeros serviços, que deveriam ser de exclusiva responsabilidade dos
Estados e da União, vêm sendo mantidos pelos Municípios para que a população deles
não fique privada.
Os resultados de uma pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de
Administração Municipal – IBAM
1
junto aos Prefeitos eleitos para o mandato de
2001/2004, mostram que eles estavam cientes quanto ao papel que os Municípios vêm
desempenhando no aperfeiçoamento do federalismo no País, embora venham sendo
submetidos a sacrifícios com a implementação de uma política de redução do tamanho
da máquina prestadora de serviços dos governo federal e estadual.
Por este motivo, os Municípios vêm clamando pelo cumprimento do pacto
federativo estabelecido na Constituição Federal de 1988, com o objetivo de que, não
apenas seja revista a repartição de competências e de recursos financeiros, como
1
BREMAEKER, François E.J. de.Pesquisa realizada pelo IBAM sobre O que os Prefeitos esperam dos
governos federal e estaduais a partir de 2003. Rio de Janeiro. IBAM. 2003.84p.
13
também seja cedida a compensação financeira em favor dos Municípios pelos serviços
prestados em lugar dos Estados e da União.
Os Municípios de pequeno e médio porte, em especial esses últimos, constituem
a regra de exceção. As dificuldades encontradas pelos Municípios para geração de
receita tributária própria, os coloca em conflito com suas possibilidades concretas de
atender aos ditames constitucionais, vez que os impostos de sua competência, são de
natureza predominantemente urbana, tais como o IPTU, o ISS, sendo que a maioria
dos Municípios encontra-se em nível de desenvolvimento econômico tipicamente rural.
Verifica-se que nesse novo quadro institucional, os Municípios vêm sendo
percebidos como a via natural para acelerar o desenvolvimento sustentável, posto que
são eles os entes da Federação que melhor representam a realidade local e, é em seus
limites físico-territoriais que se dá toda a dinâmica de crescimento.
É fundamental aproximar o cidadão de uma melhor prestação de serviços
públicos pelo Estado, seja provendo-lhes a segurança, saúde, educação, justiça
tributária, bem como de um maior comprometimento por parte da administração
pública, para que o Município e sua gestão assumam papel relevante na federação.
O tema dissertado, foi inspirado em alguns autores, dentre eles Norberto Bobbio, e
centrado no vazio ideológico, denominado “lacunas ideológicas”.
A ausência de uma norma justa é uma lacuna ideológica , já que se trata de uma
lacuna no sentido de uma confrontação entre o que é um sistema real e um sistema
ideal. Não se trata de uma lacuna por falta de normas, mas sim pela ausência da norma
justa, que permita ao sistema cumprir a finalidade a que se propõe para produzir
eficácia.
Tendo como foco o estudo acerca dos impostos de competência dos Municípios
brasileiros, entendeu-se que a problemática apresentada configura-se como “As
Lacunas Ideológicas do Sistema Tributário Municipal Brasileiro”. Eis portanto a
motivação para seu título.
Para melhor explicitação do tema, o capítulo intitulado “A complexidade do
Ordenamento Jurídico” trouxe a oportunidade para abordar a teoria tridimensional do
Direito, concebida por Miguel Reale.
14
Esse entendimento caminha vindo a entremear-se com o conceito de norma,
entendida como regra de conduta, cuja inspiração, nas diversas fontes de recepção,
encontra os elementos que a compõem.
O capítulo prossegue tratando da unidade da norma, e possibilita discorrer sobre a
teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico de Kelsen, perpassando pelas
normas superiores e inferiores que justificam o encontro com uma norma suprema e
sobre a qual repousa a unidade.
No que respeita à coerência do ordenamento jurídico, a sua importância consiste
em apresentar a posição de autores, para os quais as normas constituem um bloco
sistemático, integrado e interrelacionado pelos mesmos princípios e fundamentos.
Esse entendimento conduz a abordagem acerca do dogma da completude, tema
esse que desperta a atenção de autores, naturalmente que com posições conflitantes. De
um lado apresenta-se uma corrente, cujo entendimento sustenta que o ordenamento
jurídico é um todo orgânico para disciplinar comportamento, e de outro, uma corrente
oposta para a qual, por mais perfeito que seja o sistema, não há possibilidades de
inexistir lacunas.
Essa constatação, respaldada pelo moderno entendimento de diversos juristas,
leva à apresentação das diversas lacunas e suas classificações. Tais considerações
abrigam os entendimentos que conduzem ao foco do trabalho, qual seja o das lacunas
ideológicas encontradas na imposição dos impostos municipais, as quais foram
abordadas em item específico por tratar-se do marco teórico do trabalho.
Os impostos municipais são tratados no capítulo denominado “Os impostos
municipais e suas características”. Nesse capítulo são apresentados os três impostos, que
por atribuição constitucional foram conferidos ao Municípios, como forma de gerar
receita própria. São eles: o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana-
IPTU; o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISS; e o Imposto sobre a
Transmissão de Bens Imóveis- ITBI.
Para conferir-lhes a tipicidade que os diferencia em essência, os impostos são
apresentados um a um, com suas especificidades que se manifestam no fato gerador, nas
atividades de ordem técnica e administrativa, e necessárias para efetuar o cálculo e
15
respectivo lançamento. As dificuldades relativas a cada um deles, respondem pelos
baixos resultados de receita própria, incompatível com os encargos recebidos.
Após a apresentação de cada um dos impostos municipais e suas características,
de forma personalíssima, despontam os elementos que identificam e dão mostras da
evidência de lacunas ideológicas em relação cada um deles.
E por fim, ao considerar a importância do registro das dificuldades que permeiam
os impostos municipais, e que culminam por configurar as lacunas ideológicas do
Sistema Tributário Municipal, encerra-se a dissertação, com um capítulo dedicado à
apresentação de um estudo de caso, cujos atores são cinco Municípios do Estado de
Pernambuco: Tracunhaém, Aliança, Vicência, Nazaré da Mata e Paudalho.
Esses Municípios participam do Programa PROMATA, cuja iniciativa e
administração estão a cargo do governo do Estado de Pernambuco, com recursos do
Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID.
O estudo consistiu na aplicação de uma pesquisa, cujos itens buscaram identificar
as atividades desenvolvidas pela administração tributária municipal para lançar e
arrecadar os tributos próprios.
As repostas foram analisadas e os comentários integram o resultado demonstrado
no estudo de caso.
16
2 AS LACUNAS DO ORDENAMENTO JURÍDICO
2.1.CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
No estudo apresentado por Miguel Reale
2
encontra-se que a Ciência do Direito,
durante algum tempo denominou-se Jurisprudência, designação essa atribuída pelos
jurisconsultos romanos. Atualmente, a palavra, em sentido restrito, indica a tendência
que vai se firmando através de uma sucessão convergente e coincidente de decisões
judiciais.
Reale
3
ao discorrer sobre o sentido da palavra Direito conclui que:
“Direito significa, tanto o ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de
normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de
comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir, como o tipo de ciência
que o estuda, a Ciência do Direito ou Jurisprudência”.
A análise aprofundada do sentido da palavra Direito permitiu a elaboração da
consagrada teoria da estrutura tridimensional do Direito, de Miguel Reale, cujos três
aspectos, a seguir apresentados, estão presentes em qualquer momento da vida
jurídica:
2
Reale Miguel, Lições Preliminares de Direito, 26ª edição. São Paulo Saraiva. 2002, p 62
17
a) um aspecto normativo, significando o Direito como ordenamento e sua
respectiva ciência;
b) um aspecto fático, ou seja o Direito como fato, ou em sua efetividade social e
histórica, e ainda,
c) um aspecto axiológico, no qual está presente o Direito como valor de Justiça.
Ao demonstrar sua teoria, Reale constata que esses elementos, a saber norma,
fato e valor estão intrinsecamente ligados, de tal modo que a vida do Direito resulta da
interação dinâmica e dialética desses três elementos que o integram.
E assim sendo, desde o aparecimento da norma jurídica, compreendida como a
síntese integradora de fatos ordenados, segundo diferentes valores até o momento final
de sua aplicação, o Direito se caracteriza por sua estrutura tridimensional, na qual fatos
e valores são dialéticos.
Reale
4
apresenta as seguintes definições para o Direito, em sintonia com a teoria
tridimensional:
1 – “Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura
tridimensional bilateral atributiva” ou ainda,
2 – “Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações
de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores”, e por
fim,
3 - “Direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever
histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores”.
Na análise desses conceitos estão presentes os três elementos de sua teoria, quais
sejam, o fato, o valor e a norma da seguinte forma:
No que se refere ao fato tem-se “a realização ordenada e garantida do bem
comum”; quanto à norma , nela se encontra a “ordenação bilateral –atributiva de fatos
segundo valores”; e no valor a “concretização da idéia de justiça”.
3
op.cit.p.62
4
op.cit.p.67
18
Em conclusão, a compreensão integral do Direito é possível .por meio da
correlação das três dimensões apontadas, consubstanciando-se nas dimensões essenciais
da vida humana.
2.2 A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
2. 2.1 A NORMA JURÍDICA
Em todos os grupos há normas disciplinadoras de comportamento, seja na
família, na escola, na Igreja, no trabalho. Portanto, a sociedade sempre se regeu por um
conjunto de normas jurídicas que regulem os atos da coletividade.
Maria Helena Diniz
5
afirma que “as criaturas racionais, de certo modo, são
empurradas na legalidade dessa vida social, o que ressalta a importância da norma
jurídica” e ainda “a norma jurídica decorre de um ato decisório do poder constituinte,
legislativo, judiciário, executivo, comunitário ou coletivo e individual”.
Miguel Reale
6
apresenta a norma jurídica como “um dever ser de forma
objetiva e obrigatória, porquanto é próprio do Direito valer de maneira heterônoma, isto
é, com ou contra a vontade dos obrigados”. Distingue-as em normas de organização e
normas de conduta., sendo primárias as normas que enunciam as formas de ação ou
comportamentos lícitos ou ilícitos, e secundárias as normas de natureza instrumental.
De modo similar Ihering
7
assim distinguia as normas: “as que estabelecem o que deve
ou não deve ser feito, e àquelas outras que se destinam aos órgãos do Poder Judiciário
ou Executivo”.
As normas jurídicas, sejam elas enunciativas de formas de ação ou
comportamento, ou de formas de organização e garantia das ações ou comportamentos,
“não são modelos estáticos e isolados, mas sim modelos dinâmicos que se implicam e
se correlacionam, dispondo-se num sistema, no qual umas são subordinantes e outras
subordinadas, umas primárias e outras secundárias, umas principais e outras
5
Diniz, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 14ª edição. São Paulo Saraiva. 2001, p. 328.
6
Reale Miguel, ob. cit p.99
19
subsidiárias ou complementares, segundo ângulo e perspectivas que se refletem nas
diferenças de qualificação verbal.”
8
Além disso, toda norma traz em si uma decisão do poder por uma conduta.
Portanto é do caráter da norma, a participação do poder para a sua concepção. E por
assim ser, a norma só se torna jurídica quando declarada como tal pelo poder
incumbido. E por considerar a presença do poder na concepção de normas, José
Eduardo Faria
9
afirma que “ a eliminação do perigo do arbítrio se dá na medida em que
tais normas se desligam das vontades que as prescreveram, através de decisões,
convertendo-se em intencionalidades objetivadas”.
Toda norma implica imposição de obrigações. As normas podem ser de conduta e
de estrutura. As normas de conduta destinam-se a regular a conduta das pessoas,
enquanto que as normas de estrutura são importantes para regular a produção de outras
normas.
Seja qual for a classificação e o detalhamento que se faça sobre as normas, é
importante considerar que há normas superiores e normas inferiores, constituindo
portanto uma ordem hierárquica.
A teoria do ordenamento jurídico surge a partir do entendimento segundo o qual
as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas em um contexto de normas que se
relacionam. E essa integração passa a constituir o ordenamento jurídico.
Para Norberto Bobbio
10
, tornou-se possível compreender o modo pelo qual a
norma se torna eficaz: “a partir de uma complexa organização que determina a natureza
e a entidade das sanções, as pessoas que devem exercê-las e a sua execução. Essa
organização complexa é o produto de um ordenamento jurídico.” Em complemento
afirma que, na definição jurídica de norma, está implícita a garantia de uma sanção
externa, institucionalizada, para que ela se faça cumprir e assim produzir eficácia, que
7
Diniz, Maria Helena, ob. cit.p.329
8
Reale Miguel, ob. cit.p.98
9
Faria, José Eduardo. Poder e Legitimidade. São Paulo. Ed. Perspectiva. 1978 p.32
10
Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília, Editora Universidade de Brasília, 10ª
edição, 1999,p.22.
20
é um elemento constitutivo do caráter da norma. Para Bobbio, normas sem sanção não
são normas jurídicas. Portanto, o Direito não é um elemento isolado da norma, mas
resulta de um complexo orgânico de normas e encontra sua definição apropriada na
teoria do ordenamento jurídico e não na norma, com origem num sistema normativo e
não em um tipo de norma
11
.
O ordenamento jurídico de um país é inspirado em uma ou mais fontes do Direito.
Assim sendo, os ordenamentos dizem-se simples quando originados em uma única
fonte, e complexos quando em mais de uma, sendo essa a forma mais comum.
Tal situação deriva do fato de que, a necessidade de serem estabelecidas regras de
conduta numa sociedade, não é tarefa apenas de um poder, mas exige recorrer à
recepção de normas já elaboradas e integrantes de outros ordenamentos, bem como
delegar a produção de normas jurídicas a outros órgãos inferiores. Surgem assim, as
fontes reconhecidas e as fontes delegadas, conferindo aos ordenamentos jurídicos um
nível de complexidade decorrente das múltiplas fontes das quais afluem as regras de
conduta. São exemplos de fonte de recepção os costumes, e de fonte delegada o
regulamento, em relação à lei, cuja elaboração está a cargo do Poder Executivo por
delegação do Poder Legislativo.
Nos ordenamentos modernos, a principal fonte do Direito, superior e direta é a
Lei. Porém, não é possível que o Poder Legislativo elabore todas as normas
necessárias para regular a vida social. Por esta razão, em muitos casos, limita-se a
estabelecer diretrizes, e deixa a cargo dos órgãos executivos especificá-las para torná-las
exequíveis. Essa mesma relação existe no que diz respeito às normas constitucionais e
leis ordinárias, as quais podem constituir-se em regulamentos executivos das diretrizes
constitucionais. O resultado é que, em níveis hieráquicos inferiores, as normas tornam-
se mais numerosas e específicas.
2.2.2 A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
11
Bobbio,op.cit.p23
21
No conceito de ordenamento jurídico está implícita a idéia de unidade. Entretanto,
em se tratando de um ordenamento jurídico, cujas normas são originadas em uma única
fonte é mais fácil o entendimento dessa unidade, do que em relação a um ordenamento
jurídico formado por diversas fontes.
A teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, numa estrutura
hierarquizada recebeu a denominação de pirâmide de Kelsen,
12
que dela se utilizou para
explicar a unidade do ordenamento jurídico. Essa teoria , parte do pressuposto de que
as normas não estão todas no mesmo nível. Há portanto, normas inferiores e normas
superiores, chegando-se então a uma norma suprema que não depende de nenhuma
outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento, constituindo-se
assim em norma fundamental, que dá unidade a todas as demais, formando um conjunto
unitário denominado de ordenamento.
A teoria da norma fundamental de Kelsen é o termo unificador, sem a qual as
demais normas constituiriam um amontoado e não um ordenamento. E portanto, é
também a norma que atribui ao poder constituinte a faculdade de produzir normas
jurídicas.
Essa norma fundamental não é apenas uma norma jurídica em sentido estrito, mas
contém em seu fundamento todo o conteúdo normativo do sistema, sendo a Constituição
um documento representativo do todo, e portanto, o arcabouço jurídico em relação às
demais normas integrantes do ordenamento jurídico. Por conseqüência, uma norma é
juridicamente válida quando pertence a um ordenamento jurídico.
2.2.3 A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Para Bobbio
13
a unidade do ordenamento jurídico como um sistema é o
pressuposto da coerência.
O italiano Del Vecchio,
14
entende que: “Cada proposição jurídica em particular,
mesmo podendo ser considerada também em si mesma, na sua abstratividade, tende
12
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. 2ª Edição, São Paulo: Martins Fontes, 1987, p.248
13
Bobbio, op.cit.p.25
22
naturalmente a se constituir em sistema. A necessidade da coerência lógica leva a
aproximar aquelas que são compatíveis ou respectivamente complementares entre si, e a
eliminar as contraditórias ou incompatíveis”.
E ainda Perassi
15
: “As normas, que entram para constituir um ordenamento, não
ficam isoladas, mas tornam-se parte de um sistema, uma vez que certos princípios agem
como ligações, pelas quais as normas são mantidas juntas de maneira a constituir um
bloco sistemático”.
A esse interrelacionamento e integração, que devem estar presentes entre as
normas por meio de princípios e fundamentos, os quais por sua vez inspiram a natureza
da normas que compõem um mesmo ordenamento jurídico, é que se dá o nome de
coerência. É a coerência que zela pela inexistência de incompatibilidades entre normas,
pois se assim não o fosse, antes de mais nada estaria ocorrendo uma inobservância à
norma fundamental para a qual todas as demais covergem e devem respeitar.
E por assim ser, um ordenamento jurídico que tem em si mesmo uma norma
fundamental, que lhe confere suporte jurídico, unidade e coerência não pode tolerar as
antinomias.
A antinomia é vocábulo que foi utilizado por Justiniano, para mencionar que
no Digesto não havia normas incompatíveis. Portanto, uma antinomia jurídica é a
incompatibilidade entre duas normas, que integram o mesmo ordenamento jurídico e no
mesmo âmbito de validade. Nesse sentido, pertencer a um mesmo ordenamento jurídico
é fundamental para a compreensão do entendimento, vez que uma norma que integra um
determinado sistema jurídico deve estar fundamentada na mesma principiologia. No que
respeita o âmbito de validade, ela pode ocorrer sob os seguintes aspectos: temporal,
espacial, pessoal e material.
16
Há antinomias também com referência a outras situações, tais como antinomias de
princípio, que não são antinomias jurídicas propriamente ditas e antinomias de
14
apud Del Vecchio. Bobbio, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília, Editora Universidade
de Brasília, 10ª edição, 1999, p 75.
15
apud Perassi. Bobbio, Norberto, op.cit.p 75
16
Bobbio, op. cit. p.81
23
avaliação, cujo exemplo clássico é o de um grave delito ser punido com pena mais
suave do que outro de menor gravidade.
Pela noção de antinomia chega-se à idéia de injustiça, e ambas carecem de
correção. A antinomia produz incerteza, e portanto atinge a segurança jurídica do
ordenamento, enquanto que a injustiça produz desigualdade.
Pelo dever da coerência, defendido por Norberto Bobbio é mister que as
antinomias sejam eliminadas ou solucionadas. A seu ver, a coerência não é condição de
validade do ordenamento jurídico, mas é condição para que se imponha a justiça do
ordenamento. Ocorrendo num mesmo ordenamento jurídico duas normas antinômicas
tidas como válidas, fica o ordenamento jurídico impedido de garantir, em última
conseqüência, o que mais busca no Direito que é a justiça.
2.3 O TEMA DA COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
2.3.1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
É na Revolução Francesa que tem origem a discussão sobre as lacunas no Direito,
marcado pelo fenômeno da positivação, representado pela crescente importância da
lei
17
.
A consolidação de grandes princípios de organização política, incorporados pelo
processo de positivação do direito trouxe duas questões a serem examinadas, uma de
caráter político e outra jurídica.
No que se refere às considerações de natureza política, destacam-se a soberania
nacional e a separação dos poderes; e no tocante às questões de ordem jurídica adquire
relevância o caráter privilegiado da lei, como fonte do direito, o controle da legalidade
das decisões judiciárias e a concepção do direito como sistema.
Os franceses, ao reivindicar a consagração de uma proposta burguesa no sentido
de que todos deveriam ter o mesmo tratamento jurídico, independentemente de sua
origem, manifestaram uma oposição radical à organização jurídico-política do Antigo
24
Regime . Com a introdução do princípio da isonomia cria-se a presunção de que todas
as pessoas receberão o mesmo tratamento por parte da ordem jurídica.
18
A Revolução Francesa traz uma proposta de racionalização do Estado manifestada
pela separação dos poderes, doutrina extraída do pensamento de Montesquieu.
Em conformidade com a doutrina de separação dos poderes, o Poder Legislativo
tem a competência constitucional para criar normas jurídicas, o Poder Executivo tem a
atuação restrita para gerenciar o patrimônio público e o Poder Judiciário age de forma
limitada para a aplicação das leis.
Lembra Paulo Mendonça,
19
que foi a partir da delimitação de funções no âmbito
do poder do Estado que a atividade de criação do direito passou a constituir um
monopólio do Poder Legislativo. E assim, o Poder Judiciário ficou privado de criar
normas, como até então fazia, por meio das práticas processuais.
E foi assim que a separação dos poderes deu origem a uma concepção do Poder
Judiciário com caracteres próprios e autônomos. O artigo 1º do Capítulo V da
Constituição de 1791 dispõe que: “Le pouvoir judiciaire ne peut, en aucun cas, être
exercé par le corps législatif, ni par le roi”.
20
Esta norma apresenta, de forma objetiva,
a separação das funções pela qual o poder judiciário não pode, em nenhuma hipótese,
ser exercido pelo Poder Legislativo, nem pelo rei. Por outro lado, adiante, o artigo 3º
traz a correspondente contrapartida, de modo a determinar que o Poder Judiciário não
pode se imiscuir no exercício das funções do Poder Legislativo, nem tampouco
suspender a execução de leis.
A teoria da separação dos poderes quis que os poderes fossem compreendidos de
forma liberta de uma construção hierárquica, mas harmônica. Desse entendimento
decorre uma divisão entre política e direito, de modo a dar equilíbrio e regular a
influência da política na administração. Ocorre assim uma neutralização do Poder
Judiciário, até então representado pela figura do rei.
17
Diniz, Maria Helena. As Lacunas do Direito.São Paulo: Saraiva, p.13
18
Mendonça, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal .Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p.165
19
Mendonça, op. cit. p.165
20
Diniz, Maria Helena. As Lacunas no Direito. São Paulo.Saraiva.2002,p.14.
25
A lei passa a ocupar um lugar privilegiado como fonte formal do Direito e a
ordem jurídica, concebida como sistema passa a ordenar uma nova situação.
A codificação representa uma proposta sistematizadora do Direito. O Código Civil
francês, datado de 1804, conhecido como o Código de Napoleão foi o primeiro
exemplo de codificação.
O princípio da completude começa a configurar-se com o artigo 4º do Código
Civil francês, ao estabelecer que:“Art.4º O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do
silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei poderá ser processado como culpável
de justiça denegada”.
Este dispositivo traduz o princípio da inafastabilidade da jurisdição, como um dos
pressupostos da completude do ordenamento jurídico. Já que o juiz é obrigado a decidir
é necessário que existam normas para abrigar todos os casos. Pretendia-se, com esse
entendimento, deixar ao arbítrio do juiz a criação do direito, mediante a aplicação de
usos antigos e máximas na ausência de lei específica
21
. Essa afirmação encontra suporte
no texto original do projeto do Código francês, cujo artigo 9º estabelecia que “o juiz,
na falta de leis precisas, é um ministro de eqüidade”.
O desenrolar desse entendimento fez surgir a Escola da Exegese, cujo
pensamento lógico-dedutivo tinha como fim a interpretação do Código de Napoleão, de
forma livre e independente do direito costumeiro e também das heranças do direito
europeu, as quais mantiveram-se presentes apenas nos artigos levados para a
codificação.
A Escola teve por finalidade interpretar o Código de Napoleão, artigo por artigo,
concretizando um projeto jusracionalista, afastando assim, o direito costumeiro e o
direito europeu, os quais permaneceram apenas em relação aos artigos que foram
transpostos para a codificação francesa.
Bobbio
22
justifica a Escola de Exegese com fundamento nas seguintes causas:
21
apud Portalis. Mendonça, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal .Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p.169
22
Bobbio, Norberto. O Positivismo Jurídico: noções de filosofia do direito. São Paulo. Ícone. 1995. p.78-
83
26
a) O fato de estar ao alcance um todo jurídico, organizado de forma
sistematizada, e portanto supostamente completo, dispensava qualquer outra fonte
para a solução de conflitos.
b) A desnecessidade de buscar fundamentos em novos instrumentos
normativos, já que o novo Código era originado num poder capaz de disciplinar
todas as condutas, por meio de normas gerais e abstratas.
c) A separação dos poderes fez com que a criação do direito fosse
competência do legislador e não do juiz, e assim o papel do juiz foi reduzido a um
aplicador de normas aprovadas pelo legislativo.
d) A certeza do direito está presente no próprio conceito da legalidade, de
modo que todos os fundamentos do direito estavam presente no direito codificado,
por conter um conjunto normativo completo. Desse aspecto deriva o vínculo com
a literalidade dos textos legais, como forma de garantir a segurança jurídica,
independente do arbítrio dos juízes, cabendo ao julgador apenas aplicar as normas
ao caso concreto, e a “restrição da atividade criadora dos juízes é a garantia da
estabilidade das instituições”.
e) O aspecto de natureza política, diz respeito ao estudo da ciência do direito na
França direcionado para o direito positivo, com prioridade para o Código de
Napoleão, a respeito do qual os juristas deveriam ter pleno conhecimento,
ocupando o lugar das discussões jusnaturalistas e da teoria do direito.
Para a Escola de Exegese era fundamental interpretar a lei da forma mais fiel à
vontade do legislador. Estimagtizou-se pelo culto ao texto da lei, sendo importante
depreender a vontade presumida do legislador, no momento em que a lei foi criada
(concepção subjetiva). Posteriormente, esse entendimento foi substituído pela
concepção de que a lei era dotada de vida própria (concepção objetiva) com o objetivo
de apurar a finalidade da lei e não mais a do legislador.
Na Alemanha o papel privilegiado dos conceitos jurídicos foi orientador do
pensamento jurídico alemão. A Escola pandectística alemã considerava a ordem jurídica
como um sistema fechado de normas. Para os juristas do pandectismo “o refinamento
teórico e a perfeição doutrinária de conceitos como o de sujeito de direito, relação
27
jurídica, de direito subjetivo etc. seriam capazes de gerar um sistema completo, apto a
solucionar qualquer tipo de problema jurídico
23
.
O que há de comum entre o positivismo jurídico na França e na Alemanha é que
ambos entendem que o direito forma um todo fechado de conceitos, no qual o juiz não
cria direito novo no caso de lacunas no ordenamento, mas apenas revela uma solução
contida no sistema jurídico.
2.3.2 O DOGMA DA COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
A partir do fenômeno da codificação tem início a crença na completude do
ordenamento jurídico. Nasce provavelmente nos tempos em que o Direito romano vai
sendo considerado um todo, ao qual nada há a acrescentar.
No pensamento jurídico de Kelsen
24
o ordenamento jurídico é um todo completo,
não havendo possibilidades de lacunas .
É possível compreender a discussão sobre a existência ou não de lacunas a partir
do modo pelo qual o sistema é concebido. A partir do entendimento segundo o qual o
sistema normativo é um todo ordenado, fechado e completo, em relação a um conjunto
de casos e de condutas, a questão para Kelsen fica resolvida pela compreensão de que
“tudo o que não está juridicamente proibido, está permitido” e assim qualifica como
permitido tudo aquilo que não é obrigatório, nem proibido, e afirma ser a lacuna uma
ficção jurídica. Para ele, as denominadas lacunas no ordenamento jurídico nada mais
seriam do que normas permissivas implícitas.
A consideração sobre a inexistência de lacunas para Kelsen vai mais além: a
ciência do Direito deve se limitar ao exame da norma jurídica. A conduta humana com
a participação do órgão aplicador “só será objeto de suas investigações na medida em
que constitui o conteúdo dos comando jurídicos, ou seja, enquanto contida nas normas,
bem como o serão os fatos e situações desde que sejam condições ou efeitos daquela
conduta humana”.
23
Mendonça, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal .Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p.182
24
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito, op cit. p. 263
28
Kelsen
25
concebe um sistema unitário de normas, como um todo fechado em si
mesmo. Esse sistema normativo pode ser estático ou dinâmico.
As normas desse sistema regulam todo o comportamento humano, de forma
positiva e negativa. Diz-se que a conduta é regulada positivamente quando se determina
para um indivíduo uma ação ou omissão, ou quando se permite a alguém certas
condutas que de modo geral são proibidas; e a conduta é regulada negativamente
quando não é proibida nem permitida por uma norma delimitadora do domínio de
validade de uma outra norma proibitiva, sendo portanto permitida num sentido
meramente negativo. Esse entendimento enseja a afirmação de que “tudo aquilo que
não está proibido está permitido” e assim Kelsen afasta a idéia de existência de lacunas
no direito, entendido como um sistema de normas, que quando não regula
positivamente, regula negativamente.
Kelsen reconhece a importância da teoria das lacunas, mas a considera como uma
ficção utilizada pelo legislador para restringir o poder de interpretação conferido aos
tribunais.
Para Carlos Cóssio
26
o direito não é norma, é a conduta humana em sua
interferência intersubjetiva relacionada a valores. Isto significa dizer que a conduta de
um indivíduo está condicionada à do outro. “ A intersubjetividade é um fazer
compartido, a conduta de um quando impedida ou permitida por outro, faz com que
esse último se torne co-partícipe dele; a conduta individual passa a ser conjunta ou
comum a todos, de modo que o que cada membro da sociedade faz é o que os demais
permitam que ele faça.”
Para Cóssio a norma é apenas um esquema conceitual do conhecimento da
conduta, e posto que a conduta é liberdade, esta tem que ser entendida através de uma
norma de liberdade, e toda proibição e seu correspondente esquema conceitual-
normativo terá que ser necessariamente a posteriori em ralação ao prius de liberdade.
Cóssio, afirma o princípio da plenitude do ordenamento jurídico, com base na
mesma lógica de Kelsen:”o que não está juridicamente proibido está juridicamente
25
Kelsen, op cit. pp.4-10
26
apud Carlos Cossio. Diniz, Maria Helena. As Lacunas no Direito. São Paulo: Saraiva 2002. pp.46-47
29
permitido”. O pensamento de Cóssio sustenta-se no entendimento de que o homem é
metafisicamente livre, logo todos os seus comportamentos são “ontologicamente”
permitidos. O axioma ontológico da liberdade permite afirmar a prioridade ontológica
da permissão sobre a proibição; para que um comportamento seja proibido é preciso
uma norma, mas para que seja permitido não é necessário norma alguma.
27
2.3.3 A INCOMPLETUDE E A EXISTÊNCIA DE LACUNAS
Para Engisch
28
“lacuna é uma imperfeição insatifatória dentro da totalidade
jurídica” o que significa para ele ser uma falha do sistema jurídico.
Tércio Sampaio Ferraz Jr.
29
analisou o significado das expressões utilizada por
Engish: “imperfeição insatisfatória” e “totalidade jurídica” com a seguinte ênfase:
a) a imperfeição nega a perfeição;
b) o perfeito é algo que ocorre dentro de um limite, logo a imperfeição é um não-
acabado, algo que não foi concluído dentro de um limite;
c) o insatisfatório nega o satisfatório, que por sua vez é algo suficientemente
feito;
d) nem tudo que é imperfeito é insatisfatório: há imperfeições satisfatórias;
e) há a possibilidade de completar o insatisfatório;
f) a imperfeição insatisfatória exprime uma falta ou insuficiência que não
deveria ocorrer dentro de um certo limite;
g) o vocábulo limite conduz à idéia de totalidade jurídica na qual não deve, mas
pode ocorrer uma imperfeição insatisfatória;
h) há lacuna no sistema de normas quando há um dado que não pode ser regulado
por ele;
i) a palavra lacuna implica a idéia de incompletude.
Saber se a incompletude é satisfatória ou não, é um entendimento valorativo, o
que pressupõe que Enguish terá recorrido a um critério axiológico para definir lacuna.
30
27
idem, op.cit. p 50
28
Engish,.Karl Introdução ao Pensamento Jurídico, ed. Calouste Gulbenkian, 1968, p. 223
29
apud Tércio Sampaio. Diniz, Maria Helena op.cit. p 69
30
Diniz, op.cit.p. 70
30
Atualmente, o debate acerca da completude do ordenamento jurídico, admite ser o
direito aberto, comportando dimensões que não apenas a normativa, mas abraçando
também conteúdos de teor axiológico.
A crença na inexistência de lacunas contrapõe-se à visão dinâmica do direito, a
exigir a presença do Poder Legislativo para lhe conferir atualidade e inserir normas de
conduta ainda não prescritas.
Ao admitir a existência de lacunas, a teoria das lacunas adquire uma dupla
função: a de fixar limites para decisões dos magistrados, demonstrando o que se deve
entender por sistema jurídico, e usa interligação com outros subsistemas; e uma
segunda função que consiste em justificar a atividade do Poder legislativo, vez que o
ordenamento jurídico é dinâmico , e não estaticamente pleno, precisando recorrer aos
meios legislativos e judiciais para estender a esfera do disciplinado para a do não
regulado.
Afirma Maria Helena Diniz
31
:
“Reconhecemos a possibilidade de existir no ordenamento jurídico os
princípios e normas latentes, capazes de solucionar situações não prescritas,
explicitamente, pelo legislador, mas reputamos a doutrina da plenitude lógica do
direito positivo como uma ficção cerebrina”.
Há divergências e conflitos a cerca dos problemas apresentados. Entretanto as
diversas doutrinas se complementam e apresentam elementos valiosos para o
conhecimento jurídico.
2.4 AS LACUNAS NO DIREITO
2.4.1 A CONSTATAÇÃO DE LACUNAS
Na análise do texto constitucional verifica-se a presença de disposições
inaplicáveis por não corresponderem à realidade fático-social, tais como a indagação
formulada por Celso Antonio Bandeira de Mello
32
”: “Há repressão ao abuso do poder
31
Diniz, Maria Helena. As lacunas no Direito. São Paulo: Saraiva: 2002,p.115
32
Bandeira de Mello, Celso Antonio. Como fazer para que a Constituição seja cumprida in Problemas e Reformas.
São Paulo. OAB. 1988.p.22
31
econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, eliminação da concorrência e
aumento arbitrário dos lucros?”
A resposta para a indagação acima encontra-se no entendimento segundo o qual a
norma constitucional deve ter eficácia jurídica e social. Nessa hipótese a norma
constitucional citada tem eficácia jurídica sem ter a sociológica.
Relembrando a teoria trimensional da norma de Miguel Reale, a autoridade que
elabora a norma assume uma atitude de quem relaciona fatos e valores, dando-lhe
sentido. E assim sendo, a norma constitucional, que está desligada da realidade social,
torna-se inoperante.
2.4.2 ESPÉCIES DE LACUNAS
A seguir foram selecionadas algumas espécies de lacunas, demonstradas por
diversos autores, sem contudo esgotá-las.
33
Eis algumas espécies:
a) Lacunas autênticas e não autênticas:
Zitelman
34
apresentou a mais antiga das classificações.
A lacuna é entendida como autêntica quando a partir de uma análise da lei não é
possível obter uma decisão para um caso concreto. Trata-se, por assim dizer, de uma
lacuna jurídica.
A lacuna inautêntica quando há uma previsão legal para o fato, entretanto a
solução possível é tida como insatisfatória ou falsa. Trata-se de uma lacuna política.
b) Lacunas impróprias (lege ferenda) e lacunas próprias (lege data):
Engish
35
entende as lacunas autênticas e não autênticas de forma diferente. Para
ele a lacuna denominada autêntica é na verdade uma lacuna imprópria, ou ainda
político-jurídica, crítica ou de lege ferenda, tratando-se, portanto, de uma lacuna que
carece de um direito futuro, mais perfeito e adequado ao caso concreto. Para ele a
lacuna autêntica, própria ou de lege data é uma lacuna do direito vigente.
33
Diniz, op. cit. p.84
34
apud Zitelman. Diniz, Maria Helena. As lacunas no Direito. São Paulo: Saraiva: 2002. p. 84
35
Engish, Introdução ao Pensamento Jurídico, ed. Calouste Gulbenkian, 1968, p.228
32
A lacuna de lege ferenda motiva o Poder Judiciário a reformular o direito, está
relacionada à própria dinâmica do direito, enquanto que a lacuna lege data necessita do
judiciário para proceder a devida colmatação da lacuna.
c) Lacunas de regulação:
Karl Larenz
36
denomina de lacunas de regulação aquelas classificadas como
impróprias por Zitelman.
Tais lacunas dizem respeito a uma norma jurídica que se apresenta de forma
incompleta relativamente a um aspecto material. Podem ser lacunas abertas ou
ocultas. São abertas quando falta na lei uma ordem positiva que não atinge o fim da
regulação e ocultas quando falta a limitação para determinados casos.
d)Lacunas intencionais ou não –intencionais:
Decorre da doutrina a classificação de lacunas intencionais ou não- intencionais,
inspiradas nas lacunas autênticas e inautênticas. Assim é que, as lacunas voluntárias ou
intencionais são as lacunas que o legislador propositadamente deixa em aberto, por
considerar que a complexidade do tema, viria a exigir normas por demais minuciosas
ou por preferir confiar ao juiz a missão de encontrar a norma mais específica.
As lacunas não intencionais surgem quando o elaborador da norma não observou
o direito, pelo fato de que a matéria não existia na época.
Nessas circunstâncias é fundamental que o ordenamento jurídico exija a norma
faltante.
e) Lacunas normológicas:
Werner Goldschmidt
37
entendeu as lacunas normológicas como sendo a ausência
de normas requeridas por outras normas , ou seja que não foram reguladas por decretos
ou por até mesmo pela ausência de uma lei complementar.
As lacunas normológicas podem ser diretas e indiretas. São diretas se o legislador
não pode prever a necessidade da norma, por motivos históricos; são indiretas se as
normas existentes são de tal modo injustas e por isso não podem ser aplicadas.
f) Lacunas transcendentes e lacunas imanentes:
36
Larenz, Karl. Medotologia de la Ciência del Derecho, ed. Ariel, Barcelona, 1966, pp-293-298
37
Golshimidt, Introducción filosófica al derecho, 4[ ed., 1977, ed. Depalma, Buenos Aires, pp.286-287.
33
Para Schreier
38
as lacunas transcendentes significam a ausência total de
regulamentação sobre determinado fato social e as lacunas imanentes referem-se
àquelas que existem dentro da ordem jurídica.
g) Lacunas primárias e lacunas secundárias:
A doutrina alemã classificou as lacunas primárias como sendo as originárias, ou
seja existindo na ordem normativa desde a sua gênese. As lacunas secundárias, ou
derivadas surgem em consequência de uma modificação de uma situação fática,
situações que o legislador não poderia ter previsto.
h) Lacunas de conflito:
|Enquanto que lacuna significa a ausência de norma, a antinomia presupõe
necessariamente a presença de duas normas que se contrapõem.
Ulrich Klug
39
refere-se às lacunas de conflito para caracterizar a contradição de
duas normas de um sistema normativo, de modo a não se saber qual das duas deve ser
aplicada ao caso singular. A lacuna de conflito é também denominada de antinomia real.
Ocorrendo conflito entre duas normas contraditórias, ambas se excluem reciprocamente.
2.5 LACUNAS IDEOLÓGICAS E DERIVAÇÕES
Maria Helena Diniz
40
resume seu entendimento a três espécies de lacunas:
1- lacunas normativas, quando houver ausência de norma para aplicação a um
caso concreto;
2- lacunas ontológicas, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos
sociais;
3- lacunas axiológicas ou ideológicas, no caso de ausência da norma justa, ou
seja, quando existe um preceito normativo, mas que se for aplicado sua
solução será insatisfatória ou injusta.
38
apud Schreier. Diniz, Maria Helena. As lacunas no Direito. São Paulo: Saraiva: 2002. p. 87
39
apud. Klug, Diniz, Maria Helena. op.cit. p.93
40
idem. p.95
34
Amedeo Conte
41
apresenta um conceito geral de lacunas. Para ele, a lacuna de
uma ordem normativa é uma inadequação que designa, sempre, um conceito genérico
que é a ausência de uma norma.
Propõe uma classificação de lacuna em deontológica e ontológica:
a) lacuna deontológica se subdivide em: ideológica e teleológica;
b) a lacuna ontológica divide-se em crítica e diacrítica.
As lacunas deontológicas significam a inadequação da ordem normativa ao
“dever ser”.
Por decorrência, as lacunas ideológicas dizem respeito a um critério extrínseco à
ordem jurídica, e expressa a ausência de um comportamento e a presença de uma
norma que difere daquilo que se estima como justo. Essa lacunas apresentam
inadequação da ordem normativa em relação a uma ideologia dessa mesma ordem.
Para Bobbio
42
, de forma semelhante a Conte, a ausência de uma norma justa é
uma lacuna ideológica , de jure condendo, já que se trata de uma lacuna no sentido de
uma confrontação entre o que é um sistema real de jure condito e um sistema ideal. Não
se trata de uma lacuna por falta de normas, mas sim pela ausência da norma justa.
Para Brunetti
43
, citado na obra de Bobbio, as únicas lacunas que fazem sentido são
as lacunas ideológicas, assim entendidas como a “oposição entre aquilo que a Lei diz e
aquilo que deveria dizer para ser perfeitamente adequada ao espírito de todo o sistema”.
As lacunas ideológicas concebidas por Norberto Bobbio afinam-se com as lacunas
ontológicas e axiológicas sobre as quais discorre Maria Helena Diniz.
Maria Helena Diniz
44
apresenta a lacuna ontológica e a axiológica como reflexos
do problema eficacial: ”é imprescindível que haja exequibilidade decorrente da
existência de certas condições fáticas, para que a norma constitucional possa ser
efetivamente obedecida”.
41
apud Conte, Diniz, Maria Helena. op.cit. p. 89
42
Bobbio Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Ed. Universidade de Brasília. 1999. p.140
43
apud Brunetti, Bobbio Norberto. op. cit. p.141
44
Diniz, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo. Saraiva. 1989.p.58
35
Para a autora
45
a lacuna ontológica é entendida como aquela diretamente
relacionada à eficácia: “embora as normas tenham eficácia sintática (jurídica ou
técnica), são semanticamente ineficazes (ausência de eficácia social)” e portanto são
desobedecidas”.
É fundamental que a norma constitucional seja um reflexo da situação fática
existente, evitando-se o perigo de uma oposição entre o social e o jurídico.
As lacunas teleológicas ou técnicas, apresentam um inadequação da ordem
normativa em relação a um fim ao qual a própria ordem se propõe a atingir, consistem
na ausência de uma norma cuja validade é condição de eficácia de uma outra norma.
As lacunas ontológicas referem-se às inadequações da ordem normativa quanto
ao ser, quanto à ausência de norma reguladora de conduta, e consistem na ausência de
prescrição normativa para qualificar uma conduta, seja por ação ou omissão, tendo
como resultado que determinado comportamento não é proibido, nem permitido.
Para Tércio Sampaio Ferraz
46
a ideologia atua como um elemento estabilizador,
fixando o valor, dando-lhe um cerne axiológico e assim sendo, a ciência jurídica ao
analisar a norma constitucional deve estudar a valoração vigente na sociedade. Isto
significa dizer que a norma constitucional deve estar em conexão com a realidade social
que lhe dá o conteúdo fático e o sentido axiológico.
A norma constitucional para cumprir sua finalidade, deve representar a
satisfação de um mínimo de exigência ideológica e axiológica, como pressuposto da
ordem e da segurança, como valores fundamentais. E se assim for, haverá eficácia
sociológica da norma constitucional se ela for obedecida e aplicada pela autoridade
porque estará adaptada ao tempo, ao lugar, às convenções e aos pontos de vista
valorativos da sociedade sobre a qual exerce o comando e o controle.
45
Diniz, Maria Helena ,ob.cit p. 60.
46
Ferraz Jr, Tércio Ferraz. Teoria da Norma Jurídica. Rio de Janeiro. Forense. 1978 p.155
36
3- O SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL BRASILEIRO
3. 1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
A Constituição Federal distribui competências impositivas e autoriza que as
pessoas políticas instituam os tributos ali especificados. Portanto, para que a obrigação
tributária tenha legitimidade, é fundamental que os tributos sejam instituídos por lei
própria, no âmbito de competência do poder tributante. Por sua vez, não basta apenas
que a Constituição Federal autorize e que a lei específica institua os tributos: é
fundamental efetuar sua cobrança pelo lançamento. É necessário, pois, constituir o
crédito tributário pelo lançamento.
Tal situação confere ao administrador público, a responsabilidade de lançar
tributos de forma vinculada. A norma contida no artigo 142 do Código Tributário
Nacional estabelece que compete privativamente à autoridade administrativa constituir
o crédito tributário pelo lançamento, reforçada pela determinação de que “a atividade
administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade
funcional”.
Tem origem no Direito Administrativo, a distinção entre atos administrativos
discricionários e vinculados. Os discricionários podem ou não ser praticados pela
administração, segundo os critérios de utilidade, conveniência e oportunidade
administrativa. Já os atos administrativos vinculados não podem deixar de ser
praticados. Isto significa que o Poder Público, sob pena de responsabilidade funcional,
não pode se furtar ao lançamento de tributo de sua competência privativa.
3.2 OS IMPOSTOS MUNICIPAIS E SUAS CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS
Além da competência comum para instituir taxas e contribuição de melhoria, o
artigo 156 da Constituição Federal de 1988 confere competência aos Municípios
brasileiros para instituir impostos na forma seguinte:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I – propriedade predial e territorial urbana;
37
II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis
por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II,
definidos em lei complementar;
Os impostos municipais têm os fatos jurídicos definidores da obrigação de
natureza tributária definidos em lei complementar, exceção feita ao imposto sobre
transmissão inter vivos, cujo próprio texto constitucional já estabelece a hipótese de
incidência.
Em conformidade com a determinação do artigo 146 da Constituição Federal,
inciso III, letra “a” cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, especialmente sobre: “ definição de tributos e de suas espécies,
bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos
fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”.
O Código Tributário Nacional, Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966, cujo projeto
inicial é de autoria de Rubens Gomes de Souza, foi votado inicialmente como lei
ordinária, e recepcionada pela Constituição Federal, adquiriu o status como Lei
Complementar.
Yves Gandra Martins,
47
registra que o Código Tributário Nacional foi votado
como lei ordinária, com base no artigo 5º, inciso XV, letra “b” da Constituição de 1946.
Posteriormente a Constituição de 1967 e a Emenda nº 1 de 1969 exigiam, em seus
artigos 19, § 1º e 18, § 1º, respectivamente, lei complementar para estabelecer normas
gerais de direito tributário, dispor sobre conflitos de competências nesta matéria e
regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. A Lei 5.172/66 trata
exatamente dessas matérias ao codificar princípios, fixar conceitos de tributos, em
gênero e em espécie, e ainda quando regula as limitações da competência tributária.
Portanto o Código Tributário Nacional é lei integrativa, e além disso as leis veiculadoras
de matérias típicas de lei complementar, votadas como lei ordinárias por inexistência
daquelas á época de sua edição passam a produzir efeitos idênticos aos das leis
complementares, só podendo ser revogadas por normas da mesma hierarquia. Além
38
disso é importante registrar que o Ato Complementar nº 36 de 13 de março de 1967, em
seu artigo 7º estabelece que a Lei 5.172/66 e suas alterações posteriores passa a
denominar-se Código Tributário Nacional.
3.3 O FATO GERADOR DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA
Os tributos municipais, distintos em espécie, natureza e finalidade, apresentam
grande complexidade para a preparação do lançamento em decorrência do fato gerador.
Daí a importância de abordar os aspectos integrativos do fato gerador.
O fato gerador é assim apresentado pelo art. 114 do Código Tributário Nacional:
“Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como
necessária e suficiente à sua ocorrência.”
Carlos Valder do Nascimento
48
em comentários ao artigo afirma que “ o que se
pretendeu dizer foi que o fato descrito em lei (legalidade), contendo todos os elementos
hábeis à sua perfeita identificação(fato-tipo ou tipicidade), constitui o fato jurígeno da
obrigação tributária principal. Uma vez que dito fato venha a ocorrer no mundo
fenomênico, instaura-se a obrigação, vez que este é não apenas necessário como
suficiente”.
Geraldo Ataliba
49
propõe que se chame hipótese de incidência o fato gerador
descrito nas leis e de fato imponível este mesmo fato quando ocorrido no mundo.
José Souto Maior Borges
50
comenta o assunto: “Analisada sob o prisma de sua
estrutura lógica, toda norma jurídica, inclusive a tributária se decompõem em uma
hipótese de incidência ou previsão hipotética e uma regra ou preceito, (regra de
conduta).”
47
Martins,Yves Gandra,.Sistema Tributário na Constituição de 1988, p.26
48
Nascimento, Carlos Valder do. Comentários ao Código Tributário Nacional. Editora Forense . 1ªedição, 1977,
p.261
49
Ataliba, Geraldo. Hipótese de Incidência. .Revista dos Tribunais. São Paulo. 1975. p.113
50
Maior Borges, José Souto. Isenções Tributárias, Sugestões Literárias, 1969, p.176.
39
Paulo de Barros Carvalho
51
define “as consequências das normas tributárias
como o conjunto de critérios esclarecedores da relação jurídica que se forma com a
ocorrência in concreto de fato jurígeno (fato gerador). Nas hipótese ele aponta três
critérios: o material, o fato em si; o temporal, determinando as circunstâncias de tempo
que envolvem o fato jurígeno, já materialmente descrito; o espacial, indicativo das
condições de lugar em que o fato deva ocorrer.
Aroldo Gomes de Mattos
52
considera como elementos informadores do fato
gerador os seguintes aspectos:
a) aspecto pessoal;
b) aspecto material;
c) aspecto quantitativo: base de cálculo e alíquotas;
d) aspecto temporal.
A seguir serão apresentadas e comentadas as características de cada um dos
impostos municipais com a finalidade de demonstrar a sua complexidade e inúmeras
exigências para operacionalização do lançamento.
3.4 O IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL
URBANA: IPTU
No que respeita o IPTU, imposto que grava a propriedade imobiliária, predial e
territorial urbana, o Código Tributário Nacional trata os elementos essenciais desse
imposto na forma seguinte:
Quanto ao aspecto material do fato gerador:
“Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade
predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou
a posse de bem imóvel, por natureza ou por acessão física, como definido na lei
civil localizado na zona urbana do Município”.
§ 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei
municipal, observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos
51
Nascimento, Carlos Valder. op.cit.p.260
52
Mattos, Aroldo Gomes de. O ISS e a LC 116. Dialética. Sâo Paulo. 2003. p.24
40
indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos
pelo Poder Público:
I - meio-frio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;
II -abastecimento de água;
III - sistema de esgotos sanitários;
IV-rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição
domiciliar;
V-escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três)
quilômetros do imóvel considerado;
§ 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis ou de
expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes,
destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora
das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior.”
Quanto à base de cálculo do IPTU – aspecto material e quantitativo do fator
gerador:
“Art. 33 A base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel.
Parágrafo único. Na determinação da base de cálculo, não se considera o valor dos
bens móveis mantidos, em caráter permanente ou temporário, no imóvel, para
efeito de sua utilização, exploração, aformoseamento ou comodidade”.
Quanto ao sujeito passivo- aspecto pessoal do fato gerador:
“Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu
domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”.
O IPTU é um imposto que incide sobre o patrimônio. A propriedade, objeto da
tributação, é a de terrenos e edifícios localizados na área urbana dos Municípios,
excluídos os terrenos e prédios rústicos situados na área rural , que serão objeto do
imposto territorial rural de competência da União, o ITR.
Para melhor entendimento da hipótese de incidência é fundamental o
entendimento dos conceitos de propriedade, domínio útil e posse.
Em conformidade com o Código Civil diferem os conceitos de propriedade,
domínio útil e posse. O conceito de propriedade é mais amplo do que o de posse. Este
último é o exercício de fato dos poderes constitutivos do domínio ou propriedade, ou de
algum deles somente, como no caso de direito real sobre propriedade alheia. A posse se
divide em direta ou indireta: direta para quem detém materialmente a coisa; e indireta
para o proprietário que a cedeu a outrem. É que as faculdades da propriedade podem
41
estar atribuídas a pessoas diversas, como no caso do usufruto. Assim é que, pode haver
posse sem haver propriedade, pois à luz do Código Civil, proprietário é quem adquiriu
imóvel por título translativo na circunscrição imobiliária competente, ou ainda, por
acessão ou por usucapião. O domínio útil do enfiteuta, expressão essa considerada pelos
civilistas sem qualquer rigor científico, opõe-se ao domínio direto do proprietário.
Portanto, o titular do domínio útil é necessariamente o não proprietário na enfiteuse.
53
Retoma-se a discussão, a partir do ponto em que o Código Tributário Nacional
descreve o fato gerador do IPTU com incidência sobre a propriedade, domínio útil e
posse.
Esse tema penetra em aspectos políticos e sociais, tal como no pensamento de
Aliomar Baleeiro
54
ao abordar o imposto territorial rural, ITR como a realidade em que
milhares ou milhões de fazendas e sítios, no Brasil, ocupam terras públicas ou
particulares de terceiros, já que seus possuidores não têm título hábil ou o título não se
filia a uma cadeia sucessória até o dia do desmembramento do patrimônio público.
Prossegue Sacha Calmon,
55
que o que deve ser entendido é o ânimo do
legislador. Não foi criado um imposto sobre a posse e o domínio, e portanto não é
qualquer posse que deve ser tributada: não a posse direta do locatário, do comodatário,
do arrendatário de terra, do administrador de bem de terceiro, do usuário ou habitador
ou do possuidor clandestino ou precário. Portanto, a posse prevista no Código
Tributário Nacional como tributável é a de pessoa que já é ou pode vir a ser proprietária
da coisa. A seu ver “ só quando a posse exterioriza a propriedade é possível tomá-la
como núcleo do fato jurígeno criador da obrigação tributária do IPTU, significando uma
hipótese de fato gerador por extensão”.
3.4.1. ATIVIDADES PRELIMINARES PARA CONFIGURAÇÃO DO FATO
GERADOR
3.4.1.1. ATUALIZAÇÃO DA LEI DE ZONA URBANA
53
Navarro Coelho, Sacha Calmon, . Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro Editora Forense. 5ª edição,
2000.p. 351
54
Balleiro, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 1ª edição.pg.142
55
Camon, Sacha. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.p.352
42
O artigo 32 do CTN e seu § 1º exigem que o imóvel objeto do IPTU esteja
localizado na zona urbana do Município, entendo-se ela como uma área urbana que
deve estar definida em lei municipal .
A elaboração da denominada lei de zona urbana ou do perímetro urbano exige
trabalho preliminar de fundamental importância para possibilitar e determinar a
ocorrência do fato gerador do IPTU.
Ela é o marco legal delimitador da incidência do IPTU em relação ao ITR. Os
estudos, que fundamentam a sua propositura, caminham pelas áreas do Município para
identificar a existência de infraestrutura urbana, tal como mencionado no artigo 32 do
CTN: meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; abastecimento de
água; sistema de esgotos sanitários; rede de iluminação pública, com ou sem
posteamento para distribuição domiciliar; escola primária ou posto de saúde a uma
distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.
A área que apresentar pelo menos dois desses serviços será denominada de zona
urbana.
O estudo deve prosseguir para que sejam identificadas as zonas de expansão
urbana e as áreas urbanizáveis, também como áreas de incidência do IPTU. Em relação
a essas não é exigido a existência de infraestrutura urbana, mas sim loteamentos
legalmente aprovados e destinados à habitação, indústria e comércio, ficando assim
registrada a intenção de seus respectivos proprietários de inseri-las na atividade
econômica da vida urbana do Município.
A Lei de Zoneamento Urbano, além de possibilitar a configuração do fato
imponível do IPTU, permite também identificar imóvel , objeto da tributação e o
respectivo sujeito passivo. Sua importância traz influência direta no aumento do
universo de contribuintes. A proposição de atualização da lei de zona urbana é de
iniciativa do chefe do Poder Executivo e a sua vigência, para produzir eficácia, está
sujeita à observância dos princípios constitucionais da anterioridade e da
irretroatividade.
43
3.4.2. ATIVIDADES PRELIMINARES PARA INDIVIDUALIZAÇÃO DO FATO
GERADOR E IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO
3.4.2.1. O CADASTRO IMOBILIÁRIO
É um trabalho cuja atividade é imprescindível para a identificação do sujeito
passivo. Constitui-se em obrigação acessória, usualmente descumprida pelo
contribuinte, cujo ônus é frequentemente assumido pelo executivo municipal. Trata-se
de atividade de suporte ao lançamento ao IPTU, que permite identificar o contribuinte e
individualizar o imóvel, inclusive para fins de lançamento do cálculo do imposto.
A atualização cadastral permite identificar a existência de imóveis e loteamentos
clandestinos, surgimento de novas unidades imobiliárias edificadas, acréscimos sobre
unidades já construídas, desmembramentos de quadras, surgimento de quadras novas e
aferição de medidas das unidades imobiliárias.
As informações do cadastro imobiliário ficam desatualizadas, conforme a
dinâmica de crescimento de cada cidade e de acordo com o tipo de dado coletado. A
manutenção desse serviço é de suma importância para, pelo menos, sustentar os níveis
de arrecadação. Permite, também, identificar obras realizadas sem licenciamento prévio,
por parte do setor competente da Prefeitura, as quais, além de incorrerem na
clandestinidade, trazem evasão de receita relativamente ao pagamento da taxa
correspondente, em geral denominada taxa de licença para execução de obras.
3.4. 3 ATIVIDADES PRELIMINARES PARA DETERMINAÇÃO DA BASE DE
CÁLCULO
a)-Atualização da Planta de Valores Imobiliários
Aspecto quantitativo do fato gerador:
O cumprimento da exigência do art. 33 do CTN para determinação do valor venal
do imóvel como base de cálculo do IPTU, conduz à necessidade de elaboração da Planta
de Valores Imobiliários do Município, trabalho de cunho predominantemente técnico e
que deve ser aprovado por Lei Municipal, em respeito ao princípio da legalidade, no
44
que se refere ao aumento de tributos, e ao princípio da anterioridade no que tange à
vigência da lei.
A planta de valores imobiliários é o documento que consigna os valores por metro
quadrado de construção e metro quadrado de terreno vigentes no mercado imobiliário.
Sua atualização anual é fundamental, pois influi diretamente na arrecadação, posto que
tem por base de cálculo o valor venal.
A atualização da planta de valores imobiliários é, na maioria das vezes, realizada
por meio da aplicação de índices oficiais de inflação, trazendo como conseqüência uma
defasagem em relação aos valores do mercado imobiliário, cuja dinâmica obedece a
outros fatores.
Entretanto, as administrações municipais têm demonstrado um movimento
crescente na busca de recursos tecnológicos de última geração para dar suporte aos
complexos processos de planejamento e gerenciamento urbano, sendo o
geoprocessamento um dos mais importantes. Essa iniciativa, tem sido característica de
governantes que prezam pela modernidade e pelo aperfeiçoamento do sistema de
administração municipal; pela melhoria da qualidade dos serviços públicos; pelo melhor
entendimento do papel dos agentes públicos; pela transparência das ações públicas; e
pela eficiente utilização dos recursos disponíveis.
O geoprocessamento pode ser definido como um conjunto de tecnologias voltadas
à coleta, tratamento e disseminação de informações espaciais atendendo aos mais
diversos objetivos. Assim, as atividades que envolvem o geoprocessamento são
executadas por sistemas específicos para cada aplicação. Estes sistemas são
freqüentemente tratados como Sistemas de Informação Geográfica.
Um sistema de geoprocessamento pode ser tratado como um Sistema de
Informações Geográficas -SIG, se destinado ao processamento de dados referenciados
geograficamente (ou georreferenciados), desde a sua coleta até a geração de saídas na
forma de mapas convencionais, relatórios, arquivos digitais, devendo prever recursos
para seu armazenamento, gerenciamento, manipulação e análise.
45
A atualização da Lei de Zona Urbana, do Cadastro Imobiliário e da Planta
Genérica de Valores Imobiliários são atividades fundamentais para o incremento da
receita do IPTU.
b) Atividades complementares para o lançamento do IPTU: serviços de
informática
O IPTU é um imposto cujas atividades informatizadas são fundamentais para o seu
lançamento, atividade essa que está sob a responsabilidade dos Municípios.
Trata-se de um serviço operacional, a exigir tecnologia moderna e equipamentos
disponíveis.
A informática deve ser entendida como instrumento a serviço da tributação. É
comum a política tributária local ceder às limitações dos sistemas implantados trazendo
prejuízos para a arrecadação. Tais serviços devem atender adequadamente às
necessidades ditadas pela legislação tributária e satisfazer as exigências da
administração.
3.5 O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA : ISS
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, conhecido pela sigla ISS ou
ainda ISQN, por imposição constitucional, conforme a regra do artigo 156, inciso III,
incide sobre serviços definidos em lei complementar.
Eis a transcrição da norma:
“III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II,
definidos em lei complementar.”
Inicialmente, a exclusão estabelecida pelo artigo 155 I refere-se a serviços cuja
competência foi atribuída aos Estados. São eles:
a) os serviços de transporte, por qualquer via, de pessoas e cargas, que não sejam
estritamente municipais;
b) serviços de comunicações, irrestritamente, ainda que de âmbito municipal.
46
O ISS é imposto originado no Imposto de Indústrias e Profissões que tinha
como fato gerador o exercício de atividade econômica, e que na Constituição de 1891
era de competência dos Estados. Posteriormente, a Constituição de 1934 manteve a
competência mas determinou que a metade do imposto fosse dada ao Município no
qual a atividade econômica do industrial, do produtor, do comerciante e do prestador de
serviços.
A Constituição de 1946 instituiu uma nova repartição de competências e de
atividades a serem tributadas. Com o advento da Emenda Constitucional 18, o âmbito
de incidência do imposto ficou adstrito aos serviços, até hoje predominante. A parte
relativa à circulação de mercadorias, industrializadas ou não, restou repartida entre a
União (IPI) e os Estados (ICM) na Constituição de 1967 de pois emendada pela
Constituição de 1969.
A Emenda Constitucional 1/69, em seu artigo 24, inciso II, da determinava
competência ao Município para instituir imposto sobre serviços não “compreendidos na
competência tributária da União, ou dos Estados”, entregando à lei complementar a
função de defini-los e não apenas de listá-los como hoje estabelece o texto
constitucional.
Com o Decreto-lei 406/68 surgiu a lista de serviços, com a finalidade de dirimir
conflitos de competência que as operações mistas estavam causando, vez que
envolviam prestação de serviços e fornecimento de mercadorias. Foi necessário definir
serviços, ainda que incluindo o fornecimento de mercadoria, como no caso da
construção civil.
Sacha Calmon
56
relata que, a solução legislativa encontrada para os conflitos
de competência entre o ISS, ICMS e o IPI foi o da redação da lista taxativa a respeito
dos serviços tributáveis pelos Municípios, com as seguintes variações:
a) serviços relacionados ainda que implicando fornecimento de mercadorias –
ISS;
56
56
Navarro Coelho, Sacha Calmon, .ob.cit. p.520
47
b) serviços relacionados implicando fornecimento de mercadorias com
previsão de incidência do ICMS sobre estas , sendo ISS sobre serviços e ICMS
sobre mercadorias;
c) serviços não mencionados na lista mas com fornecimento de mercadorias
– incidência do ICMS.
Esta técnica foi a tônica do Decreto-Lei 406/68. Entretanto, a Constituição de
1988 reforça a reserva de competência dos Estados sobre serviços não listados,
implicando fornecimento de mercadorias e criando, por assim dizer, uma sub-regra
competencial.
O artigo 155, § 2º, IX, “b” da Constituição Federal/88 dispõe sobre a incidência
do ICMS, prevendo-o sobre “o valor total da operação quando mercadorias forem
fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.
Entretanto, aqueles que, em matéria doutrinária, seguem a tese de que os serviços
excluídos da competência municipal são apenas aqueles deferidos à competência dos
Estados, tal como o transporte não estritamente municipal comunicações, dão à questão
uma solução simples Na verdade, a jurisprudência considera excluídos da competência
municipal todos os serviços não listados.
Enquanto isso, é comum os Municípios fazerem uso do acréscimo de um novo item
na lista, acrescentado após o último: “demais serviços”, ou seja exatamente o oposto,
trazendo para si a competência de tributar todos os itens da lista.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho
57
comenta:“ Da Constituição parece definir
que, em princípio, a tributação dos serviços de qualquer natureza cabe ao Município.
Entretanto, a competência municipal é condicionada. Só ocorre quando o serviço está
arrolado, definido em lei complementar.”
Tal lei pode excluir a incidência do tributo sobre certos serviços, e o faz ao não
definir o serviço como tributável. Todavia, não pode transferí-los para a competência
federal ou estadual. A competência federal ou estadual para tributar serviços não deriva
senão da Constituição e nos casos nela referidos, explícita ou implicitamente. Essa
continua a ser, na Constituição, a tarefa cometida à lei complementar.
48
3.5.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O FATO GERADOR DO ISS
Com o advento da Lei Complementar 116 de 31 de julho de 2003 várias
modificações foram introduzidas, principalmente no que se refere à ampliação da lista
de serviços tributáveis pelos Municípios.
O ISS incide sobre prestação de serviços de qualquer natureza realizada em
favor de terceiros, por profissionais autônomos ou empresa, e por assim ser exclui de
sua incidência:
a) serviços prestados em regime de relação de emprego: funcionários públicos e
celetistas;
b) auto-serviços.
No entender de Sacha Calmon
58
, “os serviços tributáveis são todos”, excluindo-
se os prestados com relação de emprego bem como os que , em sede constitucional
foram destinados aos Estados membros para serem tributados pelo ICMS. É seu
entendimento que a cláusula constitucional “serviços de qualquer natureza, não
compreendidos no art. 155, I, definiu por inteiro e por exclusão a área tributável posta à
disposição dos Municípios.
E complementa:
“que a lei complementar não pode restringir o poder do constituinte, pois se
o fizesse estaria alterando a constituição. O Município recebeu competência para
tributar serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.155, II quais
sejam os serviços de transporte não estritamente municipais, e comunicações.
Conclui-se que a área tributável do ISS está perfeitamente delimitada pela própria
Constituição”.
O fato gerador do ISS é extremamente complexo. A configuração de sua
ocorrência está diretamente relacionada a:
a) -aspecto material: prestar serviços constantes da lista;
b) aspecto pessoal: pessoas físicas, jurídicas, empresas públicas ou sociedades
de economia mista que prestarem serviços definidos em lei complementar;
57
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira, 6ª Edição, Saraiva, 1986.pg175
58
Calmon, Sacha. op.cit. p. 521
49
c) aspecto territorial: local da prestação, em que deve ser manifestada a
ocorrência do fato gerador para definir o Município competente;
d) aspecto quantitativo: base de cálculo: o preço do serviço prestado, a receita
bruta (com a inclusão dos materiais utilizados na sua excecução) ou a
receita líquida ( com a dedução dos materiais utilizados) e valor fixo anual
para trabalhos de autônomos; alíquotas: mínima de 2% e máxima de 5%.
Em decorrência dos aspectos, material e territorial do fato gerador do ISS, Yves
Gandra Martins
59
entende que:
“O ISS talvez seja um dos impostos mais polêmicos, por apresentar
conflitos de competência entre os entes tributantes. Os Municípios querem cada
vez mais arrecadar. E os contribuintes desejam cada vez mais diminuir a carga
tributária, que representa mais de 37% do PIB e os contribuintes não suportam
mais tanto tributo, principalmente, no setor de prestação de serviços.”
No que respeita ao aspecto material, além das questões relativas à Lista de
Serviços, o ISS recai também, sobre “serviço proveniente do exterior do País ou cuja
prestação se tenha iniciado no exterior do País” em conformidade com o § 1º do artigo
1º da LC 116/03.
Assim é que, a competência do Município para instituir o ISS é balizada por um
critério material, qual seja a prestação de serviços, e um critério territorial, os limites
do Município, o que significa dizer que o ISS só pode ser exigido pelo Município no
qual o serviço se realizar.
Entretanto, os grandes conflitos do ISS residem na questão do local da
prestação do serviço, e portanto no que respeita ao aspecto puramente territorial.
O Decreto-lei 406/68, em seu artigo 12, revogado pela nova LC 116/2003,
estabelecia as normas definidoras do local da prestação de serviços assim redigida:
“Art. 12 . Considera-se local da prestação de serviço:
a) o estabelecimento prestador, ou na falta do estabelecimento o do
domicílio do prestador;
b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação;
59
Martins, Yves Gandra. O ISS e a Lei Complementar nº 116/2003
50
c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa –
exploração de rodovia mediante cobrança de preço dos usuários – o Município em
cujo território haja parcela da estrada explorada”.
Portanto, na análise de Yves Gandra
60
havia três critérios para a incidência do
ISS:
“1º) Critério em razão do estabelecimento prestador:
O ISS incidia no local do estabelecimento prestador, como regra geral e na sua
falta no local do domicílio do prestador. Desta forma o ISS incidia no local do
estabelecimento prestador da empresa, independente de onde era prestado o
serviço.
2º) Critério em razão do local da prestação do serviço:
No caso da construção civil, o ISS incidia no local onde o serviço fosse prestado.
Se o contribuinte tem seu estabelecimento em São Paulo e executa obras de
construção civil em Campinas, por exemplo, o ISS seria devido nesta última (local
da efetiva prestação do serviço) onde ocorresse o fato gerador.
3º) Na hipótese de exploração de rodovia, mediante cobrança de preço dos
usuários, considerou local da prestação de serviços o Município em cujo território
havia parcela de estrada explorada”.
À época, pretendeu o legislador ser a regra predominante para determinar o
Município competente para arrecadar o ISS onde estivesse localizado o
estabelecimento prestador, não importando onde viesse a ser prestado o serviço, fazendo
exceção apenas aos casos de construção civil e posteriormente com a inclusão, pela LC
100/2000 dos serviços de manutenção e exploração de rodovias.
A par da autonomia de cada Município, alguns impasses se estabeleceram, qual
seja, a impossibilidade de admitir que cada Município teria competência para legislar
sobre a questão da incidência do ISS. Entretanto na prática, foi o que estava ocorrendo.
Na intenção de preservar a arrecadação, diante de serviços executados em seus
territórios por empresas sediadas em outras localidades, vários Municípios,
principalmente os de grande porte, ousaram inserir normas em suas leis tributárias para
tributar contribuintes em razão de serviços ali prestados, fazendo-os recolher, em muitos
casos, para dois Municípios, e por consequência, levando-os a discutir a questão em
nível judicial.
60
Martins, Yves Gandra, obra já citada.
51
Por esta razão, a competência atribuída aos Municípios para lançar o ISS é
limitada, na forma definida em lei complementar, conforme determina o artigo 146, II
da CF.
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, em diversas decisões - à guisa de
exemplo, os embargos de Divergência nº 130.792/CE - entendeu que o ISS incide no
Município onde o serviço é prestado, portanto onde ocorre o fato gerador, e não no local
do estabelecimento prestador. Dessa forma, o STJ entendeu que, a lei complementar
não poderia afastar as hipóteses de incidência, criadas no exercício do poder de tributar
de cada Município da Federação.
O STJ interpretou o art. 12 do Decreto-Lei 406/68 entendendo que: “embora a
lei considere local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, ela pretendeu
dizer que o ISS pertença ao Município em cujo território se realizou o fato gerador.”
Por esse entendimento, a considerar que o ISS incide onde ocorre o fato
gerador, haveria apenas uma única hipótese, vez que as três foram incorporadas em um
único entendimento.
Na tentativa de eliminar conflitos de competência, de há muito discutidos, a LC
116/2003 assim define o local do estabelecimento do prestador de serviço, como base
territorial para determinar o Município competente para lançar e arrecadar o ISS:
“Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte
desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e
que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para
caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento,
sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a
ser utilizadas”.
Há por parte do legislador, a intenção de prestigiar, de forma justa e econômica,
o Município onde os serviços foram executados, em nome do princípio constitucional
da territorialidade.
O aspecto pessoal do fato gerador, tem implicações com os aspectos
quantitativos, vez que a LC 116 distingue a base de cálculo em razão do contribuinte.
Tem-se portanto a aplicação de dois artigos em diplomas legais diferentes:
52
a) o artigo 5º da LC 116/2003 que de forma genérica dispõe sobre o prestador
de serviço:
“Art.5º. Contribuinte é o prestador do serviço.”
b) o artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 preceitua:
”Art. 9º. A base de cálculo é o preço do serviço”.
O artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 permanece em vigor, posto que o artigo 10 da
LC 116/2003 revogou expressamente os artigos 8º, 10, 11 e 12.
Os §§ 1º e 3º estabelecem:
“§ 1º Quando se tratar de prestação de serviço sob a forma de trabalho
pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas
fixas e variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores
pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração
do próprio trabalho.
§ 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1,2,3,5,6,11,12 e17 da lista
anexa forem prestados por sociedades estas ficarão sujeitas ao imposto na forma
do § 1], calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio empregado ou
não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”
O Decreto 834/69 acrescentou o § 3º ao DL 406/68 e a Lei Complementar nº 56,
de 15 de dezembro de 1987, alterou a redação do § 3º do art. 9º do DL 406/68, acima
transcrito, para mencionar os itens 1,4,8,25,52,88,89,90,91 e 92 da lista, então aprovada,
que passou a disciplinar os itens tributáveis pelo ISS.
Pode ser depreendido que, o legislador complementar abriu exceções quanto à
base de cálculo do imposto, admitindo, desta forma, que não se considera o preço dos
serviços, na prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio
contribuinte, em que o imposto é calculado com base em alíquotas fixas, em função da
natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a
importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
53
Por esta razão o Município deve tributar o trabalho pessoal por meio de alíquotas
fixas, atualizáveis anualmente. Entretanto, na prática, nem todos aplicam a legislação
da mesma forma.
De igual modo as sociedades profissionais, incluídas nos itens de serviços a que
faz menção o §3º do DL 406/68, o ISS é calculado em relação a cada profissional
habilitado, empregado ou não, que preste serviço, em nome da sociedade, embora
assumindo responsabilidade pessoal. Vale dizer que, nas sociedades profissionais, a
essência dos serviços têm caráter personalíssimo: os serviços são executados por
advogados, médicos, dentistas, dentre outros mas não é a sociedade quem os presta.
3.5.2 ATIVIDADES SUBSIDIÁRIAS PARA CONFIGURAÇÃO DO FATO
GERADOR.
a) Atualização do cadastro de prestadores de serviços
Este cadastro é de fundamental importância para um tributo com as características
do ISS, em que a fiscalização exige função preponderante. A sua atualização, além de
agir em relação ao aumento do universo de contribuintes, fornece elementos
indispensáveis à visita do fisco e aos procedimentos dela decorrentes.
b) Ação fiscalizadora
A natureza do lançamento do ISS, mediante autolançamento, é complexa em sua
operacionalização, e exige da Administração Municipal atenção maior, no tocante a sua
ação fiscalizadora, em defesa dos contribuintes, em respeito ao princípio da equidade e
à própria comunidade local.
A fiscalização inicialmente deve ser preventiva, posteriormente repressiva. No
exercício de sua ação fiscalizadora, o ajuste do fisco deve levar informações e prestar
assistência ao contribuinte antes mesmo de torná-la repressiva.
54
Sabe-se que a fiscalização eficiente previne erros, desvios, fraudes, má-fé,
sonegação. Investir na qualificação do corpo de fiscais, em capacitação, requalificação e
aperfeiçoamento, traz benefícios diretos para o aumento da arrecadação.
c) Capacitação de recursos humanos
O corpo de funcionários, nem sempre está preparado para exercer suas
atividades e ajustar-se às regras da política tributária em vigor. Utilizam-se de soluções
improvisadas, isoladas e à revelia da lei. Investir na capacitação de seus recursos
humanos e na sua requalificação influi indiretamente no aumento da arrecadação,
possibilitando também levar à comunidade local informações conscientes com maior
eficiência nos resultados.
3.6 O IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS:
ITBI
Os Municípios receberam autorização constitucional para instituir o Imposto
sobre Transmissão de Bens Imóveis, entre vivos, denominado pela sigla ITBI, e que
incide sobre a transmissão de imóveis e sobre a cessão de direitos a eles relativos.
O ITBI , anteriormente conhecido como SISA, voltou para a competência
impositiva municipal com o advento da Constituição de 1988. A Reforma implantada
pela Emenda 18/65 havia transferido esse imposto para os Estados, abarcando a
transmissão inter vivos e a transmissão causa mortis.
A Carta Política de 1988 cindiu a lógica desse imposto, atendendo às pressões
estaduais e municipais. De um lado, atribuiu aos Municípios o imposto incidente sobre
a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos, a título oneroso e por atos
inter vivos; de outro lado, outorgou aos Estados a instituição do imposto sobre a
transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos retornando, nesse
particular, ao sistema da Constituição de 1946 em que a transmissão de quaisquer bens
corpóreos ou incorpóreos era tributada..
55
3.6.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O FATO GERADOR DO ITBI
Em conformidade com . artigo 156, inciso II, o ITBI tem como fato gerador:
a) a transmissão inter-vivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou
do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, conforme definido
no Código Civil;
b) a transmissão inter-vivos, por ato oneroso, a qualquer título, de direitos reais
sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; e
c) a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos anteriores.
O fato gerador ocorre na lavratura de contrato ou promessa de compra e venda,
exceto se deles constar expressamente que a imissão na posse do imóvel somente
ocorrerá após a quitação final.
Não haverá incidência do ITBI sobre a transmissão dos bens ou direitos, quando
efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de
capital nela subscrito.O fato gerador desse imposto está definido, com maior amplitude,
no artigo 35 do CTN, nos seguintes termos:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens
imóveis, como definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os
direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos anteriores.
O fato gerador desse imposto foi definido na vigência da ordem constitucional
antecedente, quando o imposto era de competência estadual.
Fica a indagação se deveria lei complementar definir especificamente o fato
gerador desse imposto.
Kiyoshi Harada,
61
entende:
61
Harada, Kiyoshi. Imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI) . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n.
40, mar. 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1400>. Acesso em: 13 jul.
2005 .
56
“ É dispensável definição específica do fato gerador do imposto municipal
sobre transmissão de bens imóveis, primeiramente, porque o art. 35 do CTN
restou recepcionado pela Constituição de 1998, que se limitou a subdividir o
imposto em transmissão inter vivos a título oneroso, de um lado, e de outro lado,
em inter vivos a título gratuito e transmissão causa mortis. Em segundo lugar, o
preceito do art. 146,III, a, da CF não poderia ser interpretado com abstração do
princípio maior, que é o princípio federativo, o qual, se constitui em uma das
cláusulas pétreas referidas no § 4º do art. 60 da CF. Não se pode entender como
possa o exercício do poder tributário, outorgado pela Carta Magna para assegurar
a autonomia financeira, e, consequentemente, autonomia político-administrativa
do Município, ficar na dependência da boa vontade do legislador
infraconstitucional”
Os conceitos de direito civil, supra referidos, são vinculantes para o Direito
Tributário, pelo que, devem ser analisados à luz do direito privado.
A competência impositiva desse imposto é do Município da situação dos bens
imóveis a serem transmitidos e dos direitos a eles relativos (art. 156, § 2º, II da CF).
Assim, irrelevante que a escritura aquisitiva seja lavrada em outro Município ou em
outros Estado.
3.6.2 O SUJEITO PASSIVO- ASPECTO PESSOAL DO FATO GERADOR DO
ITBI:
O art. 42 do CTN deixou a critério de cada entidade política a eleição do
contribuinte, que poderá ser qualquer uma das partes na operação tributada.
De modo geral, as leis municipais determinam como contribuinte do imposto o
adquirente em relação à transmissão de bens ou direitos, e o cedente, em relação à
cessão de direitos decorrentes de compromissos de compra e venda.
3.6.3 BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA- ASPECTOS QUANTITATIVO DO
FATO GERADOR DO ITBI:
Segundo o art. 38 do CTN a base de cálculo desse imposto é o valor venal dos
bens ou direitos transmitidos.
57
De modo geral, esse valor é representado pelo valor venal do imóvel para efeito
de lançamento do IPTU, atualizado desde 1º de janeiro até a data do instrumento de
transmissão ou cessão. O que se tem, por consequência, é que os imóveis não foram
objeto de atualização em seus valores e portanto a mesma desvalorização, que recai
sobre o valor venal para efeito do IPTU, recairá dessa forma sobre o ITBI.
Em decorrência dessa situação, alguns Municípios atualizam uma Planta de
Valores Imobliários apenas para fins de incidência do ITBI.
No que respeita à alíquota, o Senado Federal não mais interfere na fixação de
alíquota máxima, como acontecia no regime constitucional antecedente. O Município é
livre para dosar a carga tributária. De modo geral, as alíquotas estão estabelecidas em
torno de 2% em conformidade com o valor venal, sendo uma alíquota fixa de 0,5%
sobre o valor financiado pela SFH, conforme prescrição do art. 8º do Ato
Complementar n. 27/66 que, no entender de Kiyoshi Harada
62
, não foi recepcionado
(art. 151, III da CF).
A Constituição Federal, em dispositivo independente das imunidades tributárias
de que trata o artigo 150, inciso VI, instituiu a imunidade tributária em relação a esse
imposto, tornando insuceptível de tributação as transmissões decorrentes de conferência
de capital, de fusão, de incorporação, de cisão ou de extinção de pessoas jurídicas, salvo
se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil (art. 156, § 2º, I da
CF).
O ITBI , de modo geral, é um imposto cujo lançamento e arrecadação transcorre
sem a complexidade dos demais impostos municipais. Entretanto, há uma flagrante
contradição por parte de um mesmo poder tributante em atribuir à base de cálculo do
um valor superior àquele lançado ex officio pela própria Administração Tributária
Municipal em relação ao IPTU.
62
Harada, Kiyoshi. op.cit.
58
O conflito se estabelece, entre contribuinte e Fisco Municipal, a partir do
instante em que aquele calcula e recolhe o ITBI devido, no instante da lavratura do
negócio em cartório, tomando como referencial o valor venal fixado pela Administração
Tributária Municipal para fins de IPTU.
Tal situação se dá em vista de que, o valor venal do IPTU, pelas razões já
comentadas anteriormente, quase sempre está desatualizado provocando divergência por
ocasião do recolhimento do valor de ITBI, quando o Município quer orientar-se por
tabela própria, divergente da Planta de Valores Imobiliários elaborada para tributar o
IPTU.
Há perdas para o Município e o contriibuinte não compreende duas medidas para
base de cálculo que a lei determina o mesmo critério: valor venal do bem imóvel.
A esse respeito o artigo 38 do Código Tributário Nacional estabelece que a base
de cálculo do ITBI "é o valor venal" do imóvel.
Idêntica referência está prevista pelo artigo 33, caput, em relação ao IPTU:
"Art. 33. A base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel".
Tais dispositivos ganham fundamento constitucional no artigo 145, inciso III,
alínea “a”. Tratando-se, portanto, de típicas normas gerais de direito tributário, são
vinculantes para todas as entidades tributárias.
Considerando tratar-se do mesmo diploma legal, com a mesma terminologia
utilizada, é de se constatar que a forma de calcular o ITBI e o IPTU, é a mesma, posto
que o atributo é o valor venal.
No entendimento de Kiyoshi Harada,
63
, o valor venal do imóvel é o "preço
alcançado nas operações de compra e venda à vista, consideradas as condições normais
do mercado imobiliário".
Aires Fernandino Barreto
64
, em comentários aos artigos 32 a 34 do CTN:
"Erigido pelo Código Tributário Nacional como base de cálculo do imposto
o valor venal, não é lícito ao legislador municipal adotar qualquer outra. Não pode
eleger, pois, o valor histórico, o valor locativo, valor especulativo, o valor justo, o
63
Harada,Kiyoshi, Direito Financeiro e Tributário, 3ª ed., Atlas, São Paulo, 1998, p. 244,
64
Barreto, Aires Fernandino.Comentário ao Código Tributário Nacional, coordenador Ives Gandra da Silva
Martins, Saraiva, São Paulo, 1998, p. 242.
59
valor de seguro, o ‘valor para quem’ ou outros que não o valor venal. A base
dimensível do tributo é, exclusivamente, o valor venal”.
O sistema de avaliação individual do imóvel é carregado de subjetivismo, não
atribuindo à atividade administrativa da cobrança o caráter de "plenamente vinculada",
como impõe o artigo 3º do Código Tributário Nacional, cuja fundamentação
constitucional está no princípio da legalidade estampada no artigo 37, caput, da
Constituição Federal.
Por outro lado, o método de avaliação em massa mostra-se muito mais seguro e
confiável, pois vincula a autoridade fiscal a critérios estipulados por lei para fixar o
valor venal, consignados em pautas, tabelas, listas ou mapas de valores. Por
conseguinte, os princípios constitucionais da segurança jurídica (artigo 5º, caput) e da
estrita legalidade tributária e administrativa (artigos 150, inciso I, e 37, caput,
respectivamente) ficam muito mais reforçados do que aquele primeiro método.
A propósito, escreveu Geraldo Ataliba
65
, que o sistema de avaliação em massa
se compatibiliza mais com as exigências do Estado de Direito e do princípio da estrita
legalidade tributária, "pois retira qualquer desenvoltura, subjetivismo ou pessoalidade
ao lançamento".
Assim sendo, o conceito de valor venal deve adequar-se aos princípios
constitucionais acima citados. Com isso, deve ficar descartada a avaliação meramente
pessoal feita pelas autoridades fiscais dos Municípios, e substituída pela elaboração de
critérios previamente fixados na legislação tributária municipal que servirão de base
para a determinação do valor venal, seja para o IPTU como para o ITBI, por meio do
instrumento técnico adequado, qual seja a Planta Genérica de Valores Imobiliários.
65
Ataliba, Geraldo.Imposto Predial Urbano e Taxas de Serviços Urbanos, in Revista dos Tribunais nº 11/1979,
p. 122-123.
60
4. LACUNAS IDEOLÓGICAS DOS IMPOSTOS MUNICIPAIS
4.1 LACUNAS IDEOLÓGICAS DO IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL
URBANO - IPTU
Foram concebidos alguns princípios técnicos para estabelecer as regras de
repartição receita e garantir a ordem e harmonia ao poder de tributar.
Portanto, ao repartir competências, foi intenção do legislador constituinte
distribuir receitas em razão de modalidades distintas, pela essência e natureza da
imposição.
61
Fernando Rezende
66
afirma que “Existe uma razão histórica para a competência
local deste tributo: a imobilidade da base tributária. Isto significa dizer que o bem
imóvel, ao ter sua localização bem determinada, minimiza os conflitos de competência
de tributação.
Outra razão importante relacionada à competência local diz respeito às
dificuldades para sonegação, pois estando o imóvel incluído no cadastrado seu
proprietário só pode deixar de pagá-lo transferindo a propriedade para outro, e com ela
o tributo.
Não obstante todas as razões que justificam a competência municipal para
instituir e arrecadar o IPTU, na prática há uma grande dificuldade para gerar essa
receita.
As causas da ineficácia do IPTU, como fonte geradora de receita para aplicação
no desenvolvimento dos Municípios, encontram espaço nas lacunas ideológicas, as
quais podem ser localizadas nos aspectos que integram o fato gerador do IPTU, e que
compõem os elementos essenciais para o seu lançamento.
As lacunas ideológicas, que impedem que o IPTU cumpra a sua finalidade,
dizem respeito à complexidade administrativa das inúmeras atividades preliminares, e
que são absolutamente necessárias para viabilizar o fato gerador do IPTU, a exigir:
a) Lei de Zona Urbana ou Lei do Perímetro Urbano atualizada;
b) Atividades de atualização cadastral para individualização do sujeito passivo;
c) Atividades para determinação da base de cálculo mediante a elaboração da
Planta de Valores Imobiliários;
d) Serviços de Informática para processar o levantamento cadastral, calcular e
individualizar os valores do IPTU por contribuinte.
Todas essas atividades, apresentam alto custo para a sua execução, e nem
sempre com retorno de receita esperados em relação aos valores dispendidos. Da análise
desse quadro de dificuldades, primeiramente de ordem administrativa, no tocante à
66
Rezende, Fernando. Financiamento do Desenvolvimento Urbano- Pesquisa e Planejamento Econômico, volume 3,
IPEA. Rio de Janeiro1973. P.547
62
exigências não atendidas, ou não supridas adequadamente, decorre um conjunto de
lacunas ideológicas que impossibilitam que o IPTU cumpra a sua finalidade e
proporcione resultados:
a) A desatualização da Lei Municipal que delimita a zona urbana, não permite a
configuração do elemento essencial do fato gerador, qual seja a definição de imóvel
urbano para fins de incidência do IPTU. Por consequência, ocorre a clandestinidade em
relação a imóveis que, uma vez não cadastrados nem pelo Município, nem pela União,
resultam excluídos, e não contribuem para o IPTU e nem para o ITR.
b) O elevado custo para atualizar o cadastro imobiliário, em relação ao
crescimento urbano, é também o responsável pela defazagem. Em decorrência, os
contribuintes que sustentam a base cadastral são sempre os mesmos. Os acréscimos
imobiliários, originados em novas edificações e reformas, são desconhecidos e
constituem objeto de perda na arrecadação.
c) A ausência de critérios técnicos na avaliação de imóveis, permite uma série
de manipulações para atualização do valor venal, tornando-se mais fácil a aplicação de
índices de atualização monetária, abaixo dos valores praticados pelo mercado
imobiliário, e provoca uma arrecadação regressiva.
d) A carência de recursos humanos qualificados, em especial em Municípios de
pequeno porte, e que integra a grande maioria dos Municípios brasileiros, traz como
consequência, problemas que rodam num ciclo vicioso, sem solução.
Toda essa situação, aponta para um quadro de dificuldades de fazer a tão
desejada justiça fiscal.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, LC 101/00, de forma positiva, veio a inibir a
prática da anistia, que por parte de muito Municípios havia se tornado um hábito.
Tornou-se grande a clientela , a esperar por esse momento, e pagar seu imposto a baixo
custo, com injustiça para outros contribuintes que com seu sacrifício, quitam seus
compromissos em dia.
Quanto às considerações de ordem política, não se pode perder de vista que,
sendo o Município uma instância muita próxima do cidadão, alguns posicionamentos
63
políticos, dificultam a tomada de decisão, carentes da com vontade política necessária
ao gerenciamento e administração do IPTU.
A geração de receitas próprias, objetiva financiar o desenvolvimento urbano,
aprimoramento e manutenção de serviços públicos. O atendimento deficiente dessas
necessidades, traz descontentamento e desestimula o cumprimento das obrigações
tributárias. Por consequência, esse quadro agrava os níveis de dívida ativa.
Esse contexto aumenta o ônus político de sua cobrança. Há uma quantidade
considerável de Municípios que tratam de forma displicente a cobrança do IPTU. As
considerações nesse sentido aumentam, quanto maior sejam os níveis de aporte de
recursos originados no FPM , transferência de ICMS e no royalty do petróleo. O
resultado inverso é que em tais circunstâncias, diante de tamanhas dificuldades e do
elevado custo para realização dessas tarefas, o poder público municipal transforma
alguns Municípios em verdadeiros paraísos fiscais, deixando-os à deriva da função de
gerar receita própria, não obstante as determinações estabelecidas pelo artigo 11 da LC
101/00, Lei de Responsabilidade Fiscal, que assim dispõe:
“Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão
fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da
competência constitucional do ente da Federação.
Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente
que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos”.
4.2 LACUNAS IDEOLÓGICAS DO IMPOSTO SOBRE SERVÇOS DE
QUALQUER NATUREZA – ISS
4.2.1 AUTONOMIA MUNICIPAL PARA TRIBUTAR SERVIÇOS DE
QUALQUER NATUREZA
A primeira questão que se configura como uma lacuna ideológica, relativa ao
ISS, diz respeito aos serviços tributáveis. Quais serviços podem ser tributados pelos
64
Municípios? Tratam-se efetivamente de serviços previamente considerados de qualquer
natureza? Pretendeu o legislador constituinte conferir autonomia aos Municípios para
tributar o Imposto sobre serviços de Qualquer Natureza?
Sacha Calmon, em obra já citada, afirma que “os serviços tributáveis são todos”.
Portanto, o conflito existente entre a autonomia para tributar serviços, denominandos de
qualquer natureza, e o vínculo com uma lei complementar competente para listar
serviços tributáveis pelos Municípios, apresenta-se como um laguna ideológica que
merece registro, à medida em que a outorga de uma autonomia, aos Municípios,
pretendida pelo sistema, se esvai diante da dependência de Lei Complementar para
estabelecer serviços tributáveis, com o reconhecimento da jurisprudência dominante,
que considera excluídos da competência municipal todos os serviços não listados.
4.2.2 O LOCAL DA INCIDÊNCIA DO ISS
O local da incidência do ISS é um dos aspectos mais polêmicos desse imposto. A
Lei Complementar 116/2003 trouxe algumas modificações ao definir expressamente o
local da prestação de alguns serviços.
Vê-se que a incidência do ISS não é aplicável de forma pacífica. Há situações em
que o contribuinte se vê pressionado, por mais de um Município, ambos pretendentes à
imposição tributária, e não raras vezes o conflito torna-se uma questão a ser decidida
pela justiça. A incerteza quanto ao local da prestação foi minimizada , sem dúvida,
pela LC 116/2003.
A LC 116/2002 adotou um sistema misto para a incidência do ISS. O art. 3º da
referida lei complementar, considerou devido o imposto no local do estabelecimento
prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador e para as
hipóteses expressamente previstas, o imposto será devido no local da prestação do
serviço, do estabelecimento do tomador ou do intermediário.
Assim se expressa o artigo 3º da LC 116/2003:
“Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do
estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio
65
do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o
imposto será devido no local:
I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de
estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta
Lei Complementar;
67
II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos
serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;
III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19
da lista anexa;
IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;
V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos
serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;
VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento,
reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos
quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;
VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros
públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos
serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;
VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no
caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;
IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes
físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da
lista anexa;
X – (VETADO)
XI – (VETADO)
XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no
caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;
XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e
congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;
XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da
lista anexa;
XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos
no subitem 11.01 da lista anexa;
XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados,
no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do
bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;
XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres,
no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista
anexa;
67
LC 116/2003 -§ 1º do art. 1ºserviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no
exterior do País
66
XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços
descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;
XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de
estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo
subitem 17.05 da lista anexa;
XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o
planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo
subitem 17.10 da lista anexa;
XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou
metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.
§ 1o No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-
se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo
território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de
qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de
passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.
§ 2o No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa,
considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em
cujo território haja extensão de rodovia explorada.
§ 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento
prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços
descritos no subitem 20.01”.
A leitura e exame dos itens apresentados como tributáveis no local da prestação
permite as seguintes observações:
a) Embora tenha sido mantida, como regra geral a tributação no local do
estabelecimento prestador ou na sua falta, o local do domicílio prestador, a
LC estabeleceu exceções em 20 hipóteses em que o imposto será devido no
local da prestação do serviço;
b) Verifica-se que há em comum, entre os tipos de serviços que compõem a
norma de exceção, o fato de que a execução de todos os serviços tem que
necessariamente ser realizada no Município do tomador do serviço. Nenhum
dos tipos de serviços listados possibilita a sua feitura em outro local para
levá-lo pronto para utilização em outro local;
c) Estando a prestação dos serviços, obrigatoriamente condicionada à sua
execução no local da prestação, cabe indagar por que atribuir a outro
Município, seja em razão do local do estabelecimento prestador ou do
domicílio do prestador, a competência para tributar o ISS?
67
Embora com a tentativa de minimizar conflitos de competência entre
Municípios, a LC 116/2003 não soluciona de forma conclusiva os conflitos nesse
sentido. Ao elencar vinte e duas hipóteses de exclusão, em relação às quais o
Município do tomador do serviço adquire competência para tributar o ISS, a LC 116/03
não esgota, nem elucida definitivamente os conflitos. Permanece a interpretação
analógica dos itens da lista, não raras vezes de forma equivocada. Cada um dos entes
tributantes, busca para si a competência para tributar. Na busca de soluções, o
contribuinte é levado a agir judicialmente para evitar duplo recolhimento em razão do
local da prestação. São exemplos desses conflitos os serviços de consultoria, prestados
no local do tomador, mas que a LC 116/03, exclui do local da prestação, mas pelo fato
de serem prestados no ambiente do tomador, sente-se o Município no direito de
“arrecadar” e reter na fonte o que considera lhe ser devido.
Tal situação evidencia a presença de lacuna ideológica, que privilegia
Municípios em detrimento de outros. Se a justificativa para determinar a tributação de
serviços, conforme a regra de exceção, encontra fundamento na natureza do serviço, em
razão de sua execução ser necessariamente no Município, permanece, entretanto, uma
outra indagação: Quando o Município do tomador do serviço é necessariamente o
Município pagador do serviço, por que receber de uma fonte pagadora, situada num
determinado local e recolher tributos em ambiente alheio à fonte pagadora?
A permancer tal raciocínio, essa lacuna encontrará solução no momento em que
o legislador entender que a competência para tributar não pode ser estabelecida em
razão do estabelecimento prestador, ou do domicílio. Nem tampouco encontra-se
solução para conflitos de competência na regra de exceção estabelecida pelo art. 3º. Da
LC 116/03.
A solução para esse vazio ideológico encontra resposta na própria regra de
exceção. A exceção deveria ser a regra geral, ou seja: a competência para tributar o ISS
deveria ser atribuída ao Município do tomador do serviço, qualquer que seja o local do
estabelecimento do prestador do serviço, ou de seu domicílio.
4.2.3 TAXATIVIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS
68
A lista de serviços é taxativa, o que significa dizer que não pode ser ampliada
por analogia . tal entendimento fundamenta-se no artigo 97 do Código Tributário
Nacional que assim estabelece:
“Art. 97 .Somente a lei pode estabelecer a instituição de tributos, ou a sua
extinção.”
E ainda, o artigo 108, § 1º:
“ O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto
em lei.”
Tal situação significa dizer que, a interpretação analógica não pode criar
obrigação tributária e estabelecer novo fato gerador. O Supremo Tribunal Federal
decidiu que não cabe interpretação analógica para estabelecer obrigação tributária e
definir fato gerador, embora em cada item se possa utilizar o uso interpretativo, com o
fim de aclarar a norma tributária, em relação á lista, conforme se lê da ementa do
seguinte julgado:
“ RE 114.354-1/RJ. DJ. 4.12.87 – rel. Min. Carlos madeira, que em seu voto
destacou:
“ A questão foi decidia em embargos infringentes, em acórdão cuja
ementa assevera (fls,172):
ISS – Taxatividade da lista legal. Admissiblidade do processo interpretativo,
vedando-se, entretanto, o recurso à analogia. Admissível embora o uso da interpretação,
com o fim de aclarar a norma tributária emissora da lista de serviços, não é legítimo dar-
lhe utilização de tal modo extensiva que acabe por servir de pretexto à aplicação da
analogia, valendo aí o eufemismo como estratégia para a administração considerar
hipótese de incidência do ISS atividade não compreendida na legislação própria. Nesse
caso, a violação ao princípio da taxatividade da lista afigura-se evidente. Improvimento
dos embargos”.
É louvável a intenção do STF de salvaguardar o contribuinte e conferir
legalidade à aplicação da lista de serviços. Entretanto, a existência de uma lista de
serviços como condição vinculante para a tributação do ISS por parte dos Municípios
trazem novos vazios ideológicos, quais sejam:
69
a) a vinculação à lei complementar para definição de serviços tributáveis limita
a autonomia municipal para tributar o ISS;
a) não obstante o devido respeito à decisão do STF acima citada, permanece a
discussão quanto à necessidade de definição de serviços tributáveis , com a
insistência na argumentação de que serviços de qualquer natureza não
precisam ser definidos, já que são de qualquer natureza;
b) não pode ser ignorada a decisão do STF no sentido de ser a lista de serviços
taxativa, mas que por outro lado, por assim decidir desconsidera dispositivos
constitucionais que reservam à lei complementar a função de definir os fatos
geradores, ou seja, a decisão do STF coloca-se em hierarquia superior à lei
complementar.
c) dificuldade de prever serviços tributáveis por falta de prévia definição,
violando o princípio da legalidade como condição de previsibilidade e
calculabilidade do tributo.
d) a lista de serviços torna tributáveis fatos que não são serviços;
4.2.4 FATOS QUE NÃO SÃO SERVIÇOS
Cabe ainda apontar uma outra situação que respeita à fatos que não são serviços,
conforme encontra-se em Humberto Ávila:
68
“Como a prestação de serviços corresponde ao esforço humano exercido em
favor de terceiro, qualquer outra atividade que não corresponda a uma obrigação
de fazer não poderá ser objeto de tributação pelo imposto sobre serviços. A Lei
Complementar 116/02, no entanto prevê vários itens que não correspondem ao
conceito de serviço enquanto esforço humano exercido em proveito de terceiro”.
À guisa de exemplo, podem ser citados a cessão de direito, como é o caso do
licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, (item 1.05 da
lista de serviços), da cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda da
franquia (item 3.02 da lista de serviços).
Ainda no mesmo estudo de Humberto Ávila:
70
“Nessas hipóteses não há uma atividade humana em benefício de outrem,
mas a cessão de uso de um bem, material ou imaterial, em favor de terceiro, isto é,
a cessão, mediante remuneração, do direito de uso de determinada coisa. Trata-se,
como se vê, de uma obrigação de dar e, não, de uma obrigação de fazer” .
A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no caso da locação de guindastes,
(item 3.05 da lista de serviços) já afastou a competência de os Municípios tributarem
obrigações de dar.
69
.
Prosseguindo no mesmo raciocínio, a lista também considera como serviços,
fatos cujo conceito é o de cessão de bem imóvel ou de espaço em bem imóvel, como é
o caso da exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais,
stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques
de diversões e canchas, a locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou
permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, dutos e aluguel de
capela (itens 3.03 e 3.04 da lista de serviços).
A partir do entendimento de que, para haver prestação de serviços é necessário
que haja esforço humano em favor de terceiro, em relação aos itens da lista
mencionados, o que está presente é um acordo de vontades pelo qual o proprietário
do imóvel cede a terceiros o direito de uso do imóvel ou de um espaço em determinado
imóvel, por meio do pagamento de aluguel. Trata-se , novamente, de uma obrigação de
dar e, não, de uma obrigação de fazer.
No que respeita às cessões de bens móveis, resta o item 3.05 em relação ao caso
da cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, a
locação e manutenção de cofres particulares, de terminais eletrônicos, de terminais de
atendimento e de bens e equipamentos em geral. De igual modo, há a presença de um
acordo de vontades, e não esforço humano em favor de terceiro.
Se tais serviços não se enquadram no conceito de serviços tributáveis pelo ISS,
esses fatos só poderiam ser tributáveis, mediante edição de lei complementar. Assim
sendo, pode ocorrer que os valores cobrados a título de cessão de uso de bem estejam
sendo também tributados pelo imposto sobre a renda, caso em estaria ocorrendo uma
68
Ávila, Humberto. O Imposto sobre Serviços e a Lei Complementar 116/2003São Paulo. Dialética, 2003.
71
superposição indevida de tributos, tendo em vista que os impostos instituídos no
exercício da competência residual não podem ter fato gerador ou base de cálculo
próprios de impostos discriminados na Constituição Federal.
Pode-se dizer que essas situações, provocam distorções que recaem sobre o
Sistema Tributário Municipal desvirtuando as finalidades constitucionais às quais se
propõe atingir.
Persistem pois, lacunas ideológicas na tributação do ISS até então sem solução,
seja quanto à competência em razão do local da prestação, seja em relação à lista de
serviços.
4.3 LACUNAS IDEOLÓGICAS DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO
INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS- ITBI
A incoerência na aplicação de valores venais distintos, e ainda pelo mesmo
poder tributante, quanto a impostos de sua competência, encontra espaço para as
lacunas ideológicas do ITBI.
Qualquer diferença na quantificação da base de cálculo do IPTU e do ITBI enseja
uma desarmonia e incompatibilidade dentro um mesmo sistema, qual seja, o sistema
tributário do Município, provocando conflito legal e metodológico quanto à sistemática
de avaliação de bens da mesma natureza.
De fato, as bases de cálculo desses impostos são idênticas: o valor venal, que deve
ser apurado de acordo com uma avaliação genérica.
Por outro lado, a questão também pode ser posta, inclusive, sob a ótica do Direito
Administrativo: a administração tributária municipal, ao determinar o valor venal do
IPTU por via de um lançamento direito, acaba se vinculando, por conseqüência, para
fins de ITBI.
Enfim, o lançamento direto (de ofício) feito para o IPTU, na condição de ato ou
processo administrativo tendente a apurar o quantum debeatur do imposto, vincula a
administração tributária no que tange ao valor fixado como sendo o "valor venal" do
69
Recurso Extraordinário nº 116.121-3, Tribunal Pleno, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 25.5.2001.
72
bem, inclusive para fins de ITBI, vez que a base de cálculo dos dois impostos
municipais é idêntica.
Entendimento inverso geraria incerteza e insegurança jurídicas, pois o valor
venal deve ser uno para ambos os impostos municipais.
Se não houver vinculação ao lançamento de ofício, anteriormente lavrado para o
IPTU, a apuração posterior do valor venal do ITBI modificará, equivocadamente, a
motivação daquele procedimento administrativo (critérios de avaliação em massa
fixados na legislação municipal), implicando numa retroatividade dos novos critérios
motivadores do lançamento do ITBI.
Por todo o exposto, conclui-se que a base de cálculo do IPTU (valor venal) é
idêntica a do ITBI, como prescreve o Código Tributário Nacional, em seus artigos 33 e
38.
O valor venal, por sua vez, deve ser apurado por meio de critérios rigidamente
tipificados em lei municipal, que tragam a necessária vinculação ao procedimento
administrativo tendente a determinar o valor devido a título de IPTU e ITBI.
Finalmente, ao impor um valor venal de ITBI para o contribuinte que seja
superior ao valor venal para fins de IPTU, a administração tributária municipal pratica
incoerência administrativa, que culmina por caracterizar-se numa lacuna ideológica,
posto que ignora o que efetivamente todo o sistema se propõe a ser e a aplicar.
5 ESTUDO DE CASO - PROGRAMA PROMATA
73
5.1 CONTEXTUALIZAÇÃO DO PROGRAMA PROMATA
O estudo de caso a seguir apresentado, teve por objetivo analisar, por
amostragem, a situação da administração tributária e respectiva arrecadação, relativa a
cinco Municípios localizados na Zona da Mata, no Estado de Pernambuco, os quais
tiveram a oportunidade de ingressar no Programa PROMATA, cuja iniciativa é do
Governo do Estado.
A análise foi realizada com fundamento em pesquisa de campo, cujo formulário
foi preenchido por representantes das seguintes Prefeituras Municipais: Tracunhaém,
Aliança, Vicência, Paudalho e Nazaré da Mata.
As informações a seguir apresentadas, para contextualizar o PROMATA, tiveram
como fonte o Governo de Pernambuco
70
.
O Programa de Apoio ao Desenvolvimento Sustentável da Zona da Mata de
Pernambuco, denominado pela sigla PROMATA tem o objetivo de promover a inclusão
social e estimular o desenvolvimento da região a partir de um conjunto de ações
integradas nas áreas de saúde, educação, infra-estrutura, diversificação econômica e
meio-ambiente.
No total, o PROMATA atende a todos os 43 Municípios da região, beneficiando
cerca de um milhão e duzentas mil pessoas. O programa, baseado na linha de ação do
Governo dos Municípios, está aberto à participação de toda a sociedade civil, cidadãos
comuns, associações, sindicatos, entidades públicas e privadas e organizações não-
governamentais.
Para a sua realização, o PROMATA conta com um total de US$ 150 milhões,
sendo 60% de empréstimo junto ao Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e
o restante dos recursos são provenientes do Governo do Estado.
O PROMATA se propõe a financiar as seguintes ações:
a) Fortalecimento da Gestão Municipal e desenvolvimento das organizações
comunitárias, cujo objetivo é o de modernizar e informatizar as prefeituras e
70
Governo de Pernambuco(http://www.pernambuco.gov.br/principal.html)
74
apoiar a melhoria gerencial das entidades e associações comunitárias da
região;
b) Infraestrutura, com a finalidade de garantir o abastecimento de água e o
saneamento em comunidades da Mata com até 10 mil habitantes, o que
representa cerca de 92 localidades, sendo que a área urbana, o Programa prevê
investimentos na construção ou reforma de matadouros, mercados públicos,
estradas vicinais e outros;
c) Educação e Saúde, com a finalidade de prestar apoio aos Municípios da Zona
da Mata na organização dos seus sistemas de saúde, com ênfase na redução e
controle de doenças endêmicas, incluindo capacitação e aquisição de
equipamentos para reforçar ações de saúde da criança, do adolescente e da
mulher. Quanto à educação, estão previstos investimentos para redução da
defasagem idade/série, da taxa de analfabetismo, em especial da faixa de 15 a
24 anos, da melhoria didático-pedagógica de escolas rurais, dentre outros.
d) Diversificação econômica, com a finalidade de realizar investimentos na
pesquisa e na difusão de tecnologia agropecuária, por meio de convênio
firmado com o Instituto de Pesquisa Agropecuária - IPA, e promoção de uma
rede de apoio para facilitar o acesso de pequenos produtores a linhas de crédito
– agronegócios, agroindústrias e turismo rurale ainda proceder a
acompanhamento, avaliação e elaboração de planos de negócios para fortalecer
a comercialização do que for produzido na região.
e) Gestão Ambiental visando a recuperação de áreas críticas do ponto de vista
ambiental, reforço à proteção de reservas e mananciais de água , mediante a
implementação de dois postos avançados da CPRH, um na Mata Norte e outro
na Mata Sul, e de sistemas integrados de resíduos sólidos, incluindo aterros
sanitários, usinas de compostagem e outros, organizados por grupos de
Municípios.
75
5.2 METODOLOGIA DE EXECUÇÃO DO PROMATA
A metodologia do PROMATA tem por finalidade trabalhar na prática a concepção
e os princípios do desenvolvimento local, interagindo numa realidade aonde o
desenvolvimento ocorre em conformidade com uma dinâmica própria, cujas mudanças
são pretendidas de forma livre de um modelo pré-estabelecido, mas mediante a
participação dos diversos atores envolvidos de modo gerem novos caminhos para o
futuro da comunidade.
Ao contrário de abordagens setoriais, a metodologia a ser trabalhada no referido
programa fundamenta-se numa visão sistêmica e holística sobre a realidade local,
abrangendo todas as dimensões do desenvolvimento: social, econômico e ambiental.
A metodologia, dessa forma, não está centrada apenas na administração pública,
mas promove a interação dos três principais grupos de atores atuantes sobre a realidade
da região, quais sejam os - agentes produtivos, sociais e governamentais, na busca dos
seguintes rumos:
a) entendimento dos problemas e compartilhamento de uma visão de futuro;
b) delineamento de objetivos comuns e estratégias adequadas, estimulando a
prática de novos valores, a exemplo da participação com responsabilidade social;
c) descentralização, com controle social;
d) solidariedade, com cooperação, de forma a mexer nas estruturas do poder
local.
Na prática, pretende aplicar uma estratégia estruturada em conteúdos, técnicas
e instrumentos orientados por uma nova concepção de desenvolvimento e por um
conjunto de valores éticos humanistas que passam a interagir no espaço local, buscando
provocar mudanças de comportamento nos atores e contribuir para uma nova prática
social cidadã, por meio da qual os agentes produtivos, sociais e governamentais possam
interagir na busca de soluções adequadas.
76
Na visão do PROGRAMA, as novas práticas exigem um reordenamento técnico-
administrativo do processo de fornecimento dos equipamentos e serviços públicos,
tendo por base um modelo de gestão pautado nos seguintes princípios:
a) Descentralização dos serviços dotar o município de instrumentos que
fortaleçam sua capacidade de gerenciamento, contribuindo ao mesmo tempo para
viabilizar a construção do exercício da cidadania.
b) Parcerias romper com as práticas desarticuladas, elaborando conjuntamente
um planejamento exeqüível de ações integradas, com o propósito de racionalizar a
utilização dos recursos humanos e financeiros; operar e manter os pequenos sistemas e
serviços, tornando os eficientes e eficazes.
c) Participação da comunidade caracteriza se pela capacidade de influir na
decisão política, orientando os rumos da administração, no sentido dos reais e
prioritários interesses dos Municípios. Ressalte se que essa participação envolve a
capacidade de analisar, discutir, interferir e ter acesso às decisões locais.
Nesse contexto, é indispensável à participação da comunidade local, vinculada a
um determinante processo de educação ambiental e de aprendizagem social em todas as
etapas de implementação desses serviços.
O planejamento inicial do programa ao nível municipal resultou num Plano de
Investimento Municipal - PIM, elaborado pela comunidade local com o apoio de
técnicos e especialistas setoriais nas diversas áreas de atuação do Programa: saúde,
educação, infra-estrutura, desenvolvimento econômico, meio ambiente e
desenvolvimento das organizações.
O PIM é, sobretudo, um instrumento de negociação e de aglutinação política dos
atores locais, na medida em que expressa, de forma técnica e organizada, o conjunto de
decisões e dos compromissos assumidos pelos diversos agentes que conduzem o
planejamento e conferem transparência às opções e decisões da comunidade. É ao
mesmo tempo um referencial para articular as ações programadas e uma base para
negociação entre os agentes públicos e privados envolvidos na promoção do
desenvolvimento da região.
77
Nesse contexto, mais do que a elaboração de um "documento-plano", o
planejamento é entendido no âmbito do PROMATA como um processo político de
decisões e negociação dos atores sociais atuantes no município. As áreas de
investimento definidas pelo PROMATA para implementação das seguintes ações
baseadas nos Planos de Investimento Municipal - PIM:
a) provimento de serviços comunitários de saneamento, incluindo abastecimento
de água e esgotamento sanitário, em comunidades rurais;
b) gerenciamento integrado de resíduos sólidos;
c) infra-estrutura urbana nela incluindo mercados, matadouros e caminhos
vicinais, dentre outros;
d) promoção e execução, de forma complementar ou associada, de
ações/atividades de educação e saúde sob a responsabilidade dos Municípios;
e) proteção, recuperação e promoção da gestão ambiental.
5.3 CARACTERIZAÇÃO DOS MUNICÍPIOS PESQUISADOS
MUNICÍPIO DE TRACUNHAÉM – Informações gerais
Tracunhaém , cuja origem do nome é tupi, significa formigueiro ou panela de
formiga. Foi criado pela Lei Estadual nº 4.951, de 20 de dezembro de 1963,
desmembrado de Nazaré da Mata. É constituído por um único distrito, Sede.
Aspectos Físicos
Mesorregião: MATA
Microrregião: MATA SETENTRIONAL
Região de Desenvolvimento: MATA NORTE
Área do Município: 141,0 km²
Participação no território do Estado: 0,14%
Sede:Altitude - 120 m
Latitude - 07 Graus 48 min. 17 segLongitude - 35 Graus 14 min. 24 seg.
78
Limites Geográficos:
Norte: Nazaré da Mata
Sul: Paudalho
Leste: Itaquitinga e Araçoiaba
Oeste: Carpina
Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.
Aspectos Culturais e Turísticos
Feira Livre: Domingo
Padroeiro: Santo Antônio (13/06)
Festas: Carnaval; Festas Juninas; Natal
Atrativos: Centro de Produção Artesanal; Engenhos; Igrejas
Município Turístico (Embratur/97)
Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.
Perfil Econômico
Atividades Principais: Agroindústria e artesanato
Principais produtos: Batata doce, mandioca, banana, Laranja, cana-de-açucar,
feijão e coco. Artesanato em cerâmica de barro, madeira e tapeçaria
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal relativo ao ano de 2000
71
Indicadores Valor
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - IDH-M 0,636
Índice de esperança de vida - IDHM-L 0,705
Índice de educação - IDHM-E 0,692
79
Índice de PIB - IDHM-R 0,512
Esperança de vida ao nascer 67,310
Taxa de alfabetização de adultos 0,647
Taxa Bruta de frequência escolar 0,782
Renda per capita 83,859
População residente, situação do domicílio e sexo - 2000
72
Localidades Valor
Tracunhaém 12.394 6.189 6.205
Tracunhaém 12.394 6.189 6.205
MUNICÍPIO DE ALIANÇA – Informações gerais
O Município de Aliança foi criado pela Lei Estadual nº 1.931, de 11 de setembro
de 1928, desmembrado de Nazaré e Goiana.
É constituído pelos distritos Sede, Macujê, Upatininga e Tupaoca.
Mesorregião: MATA
Microrregião: MATA SETENTRIONAL
Região de Desenvolvimento: MATA NORTE
Área do Município: 265,3 km²
Participação no território do Estado: 0,27 %
Sede:
Altitude - 123 m
Latitude - 07 Graus 36 min. 12 seg.
71
PNUD/IPEA/Fundação João Pinheiro, Atlas do Desenvolvimento Humano no Brasil, 2000.
72
Fonte: IBGE, Censo Demográfico 2000, Resultados do Universo.
80
Longitude - 35 Graus 1 min. 51 seg.
Distância da Capital - 72,9 km
Vias de Acesso
BR-408(P);PE- 005 (P); PE-062 (P)
Limites Geográficos
Norte: Ferreiros e Itambé
Sul: Nazaré da Mata
Leste: Condado
Oeste: Timbaúba e Vicência
Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.
Aspectos Culturais e Turísticos
Feira Livre: Sábado
Padroeiro: Nossa Senhora das Dores (15/09) e São Sebastião (3º domingo/ jan.)
Festas: São Sebastião; N. Sra. do Bom Despacho; N. Sra. Auxiliadora; N. Sra. das
Dores
Atrativos: Vale do Peixe; Engenhos; Prédio do Mercado Público; Vila de Macujê; Rio
das Águas Tortas
Hotéis: 2
Pousadas: 1
Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.
Perfil Econômico
81
Atividades principais: Agroindústria açucareira.
Principais produtos: Cana-de-açucar, mandioca, batata doce, banana, laranja, manga,
abacate, coco e mamão.
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - 2000
73
Indicadores Valor
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - IDH-M0,578
Índice de esperança de vida - IDHM-L 0,578
Índice de educação - IDHM-E 0,663
Índice de PIB - IDHM-R 0,493
Esperança de vida ao nascer 59,685
Taxa de alfabetização de adultos 0,634
Taxa Bruta de frequência escolar 0,721
Renda per capita 74,767
População residente, situação do domicílio e sexo - 2000
74
Localidades Valor
Total Homens Mulheres
Aliança 37.189 18.602 18.587
Aliança 23.080 11.392 11.688
Macujê 3.925 2.018 1.907
Tupaoca 5.580 2.835 2.745
Upatininga 4.604 2.357 2.247
MUNICÍPIO DE VICÊNCIA – Informações gerais
73
PNUD/IPEA/Fundação João Pinheiro, Atlas do Desenvolvimento Humano no Brasil, 2000.
74
IBGE, Censo Demográfico 2000, Resultados do Universo.
82
Em 1850 Vicência era apenas propriedade rural pertencente a uma senhora de nome
Vicência Barbosa de Melo, a qual fez construir, ao lado da residência, uma capela sob a
invocação de Santana, tornando-se em breve uma florescente povoação. Todos conheciam
o lugar pelo nome de sua proprietária Srª Vicência de quem o Município herdou o nome.
A Lei Provincial nº 1.448, de 5 de julho de 1879, criou o distrito de Vicência. A freguesia
foi desmembrada de Tracunhaém. Pelo Decreto Estadual de 30 de maio de 1891 Vicência
foi elevada à categoria de vila e de município, desmembrado de Nazaré. Pela Lei Estadual
nº 72, de 16 de maio de 1895, o município foi suprimido, permanecendo assim por 33
anos até que, pela Lei Estadual nº 1.894, de 11 de setembro de 1928, voltou à condição de
município autônomo. É constituído pelos distritos Sede e Murupé.
Aspectos Físicos
Mesorregião:MATA
Microrregião:MATASETENTRIONAL
RegiãodeDesenvolvimento:MATANORTE
Áreado
Município:249,2km²
Participação no território do Estado: 0,25%
Sede:
Altitude-119 m
Latitude- 07 Graus 39 min. 25 seg.
Longitude- 35 Graus 19 min. 36 seg.
Distância da Capital: 75,4 Km
Vias de acesso: BR-232/408(P); PE-074 (P)
Vias de Acesso
83
BR-232/408(P); PE-074 (P)
Limites Geográficos
75
Norte: Tímbaúba e Macaparana
Sul:Limoeiro e Buenos Aires
Leste:Aliança
Oeste: São Vicente Ferrer e Bom Jardim
Aspectos Culturais e Turísticos
Feira Livre: Sábado
Padroeiro: Nossa Senhora de Santana (26/07)
Festas: Nossa Senhora de Santana; Festa da Banana e do Açúcar
Atrativos: Engenhos; Banhos de Bica; Engenho Poço Comprido
Hotéis: 1 Pousadas: 1
Município com Potencial Turístico (Embratur/97)
Perfil Econômico
Atividades principais: agroindústria e agricultura
Principais produtos: Batata doce, mandioca, feijão, abacate, laranja, cana-de-
açúcar, banana, tomate, coco e manga.
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - 2000
76
Indicadores Valor
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - IDH-M 0,644
Índice de esperança de vida - IDHM-L 0,691
Índice de educação - IDHM-E 0,737
75
FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.
76
PNUD/IPEA/Fundação João Pinheiro, Atlas do Desenvolvimento Humano no Brasil, 2000.
84
Índice de PIB - IDHM-R 0,504
Esperança de vida ao nascer 66,448
Taxa de alfabetização de adultos 0,671
Taxa Bruta de frequência escolar 0,868
Renda per capita 79,727
População residente, situação do domicílio e sexo - 2000
77
Localidades Valor
Total Homens Mulheres
Vicência 28.820 14.476 14.344
Murupé 10.724 5.496 5.228
Vicência 18.096 8.980 9.116
MUNICÍPIO DE NAZARÉ DA MATA – Informações Gerais
O Município de Nazaré da Mata, anteriormente denominado Lagoa D'Anta, em
razão do engenho do mesmo nome, ainda hoje existente e que constituiu o primeiro
núcleo da cidade.
Posteriormente o nome Nazaré começou a ser usado devido à construção de uma
capela devotada ao culto da Imaculada Conceição de Nazaré. As duas denominações
foram usadas, indiferentemente, com o mesmo sentido. Nazaré da Mata foi elevada à
categoria de vila por ato do Governador, datado de 20 de maio de 1833, com território
desmembrado do município de Igarassu. Por força da Lei Provincial nº 258, de 11 de
junho de 1850, Nazaré foi elevada à categoria de cidade, constituindo-se município
77
IBGE, Censo Demográfico 2000, Resultados do Universo.
85
autônomo em 14 de março de 1893. Pelo Decreto-Lei nº 952, de 31 de dezembro de
1943, o município teve seu nome acrescido das palavras "da Mata", por se encontrar
nessa zona fisiográfica. É constituído por um distrito Sede.
Aspectos Físicos
Mesorregião: MATA
Microrregião: MATA SETENTRIONAL
Região de Desenvolvimento: MATA NORTE
Área do Município: 141,3 km²
Participação no território do Estado: 0,14 %
Sede:
Altitude - 89 m
Latitude - 07 Graus 44 min. 30
Longitude - 35 Graus 13 min. 40 seg.
Distância da Capital: 50,1 km
Vias de Acesso
BR-232/408(P)
Limites Geográficos
78
Norte: Aliança, Condado e Itaquitinga
Sul: Tracunhaém
Leste: Tracunhaém
Oeste: Buenos Aires e Carpina
78
FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.
86
Aspectos Culturais e Turísticos
Feira Livre: Sábado
Padroeiro: Nossa Senhora da Conceição (08/12)
Festas: Carnaval; Festas Juninas; Natal; Santa Rita
Atrativos: Usinas; Engenhos; Igrejas; Rio Tracunhaém
Pousadas: 3
Outros alojamentos: 3
Município com Potencial Turístico (Embratur/97)
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - 2000
Indicadores Valor
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - IDH-M 0,703
Índice de esperança de vida - IDHM-L 0,752
Índice de educação - IDHM-E 0,787
Índice de PIB - IDHM-R 0,570
Esperança de vida ao nascer 70,098
Taxa de alfabetização de adultos 0,758
Taxa Bruta de frequência escolar 0,846
Renda per capita 118,366
Fonte:PNUD/IPEA/Fundação João Pinheiro, Atlas do Desenvolvimento Humano
no Brasil, 2000.
População residente, situação do domicílio e sexo - 2000
Localidades Valor
Total Homens Mulheres
Nazaré da Mata 29.254 14.260 14.994
Nazaré da Mata 29.254 14.260 14.994
MUNICÍPIO DE PAUDALHO – Informações Gerais
87
O Município de Paudalho foi criado em 27 de julho de 1811, desmembrado de
Olinda e Igarassu. O nome Paudalho provém de uma árvore que existia à margem
direita do rio Capibaribe, no lugar denominado Itaíba, extremo oeste da cidade. Em seu
redor foi construído um logradouro público, que constitui um pitoresco recanto de
passeio da população local. Segundo a tradição, a cidade começou a ser povoada em
1760, tendo sido anteriormente aldeia dos índios Tabajaras. Administrativamente é
formado pelo distrito Sede.
Aspectos Físicos
Mesorregião: MATA
Microrregião: MATA SETENTRIONAL
Região de Desenvolvimento: MATA NORTE
Área do Município: 269,2 km²
Participação no território do Estado: 0,27 %
Sede: Altitude - 69 m Latitude - 07 Graus 53 min. 48 seg.
Longitude - 35 Graus 10 min. 47 seg.
Distância da Capital: 28,3 km
Vias de Acesso
BR-232/408(P)
Limites Geográficos
Norte: Tracunhaém
Sul: São Lourenço da Mata,Chã de Alegria,Glória do Goitá e Camaragibe
Leste: Paulista e Abreu e Lima
Oeste: Lagoa de Itaenga e Carpina
Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.
Aspectos Culturais e Turísticos
Feira Livre: Sábado
Padroeiro: São Sebastião (20/01)
Festas: Nossa Senhora do Desterro; Romaria a São Severino dos Ramos
88
Atrativos: Engenhos; Clube de Campo; Mosteiro São Francisco
Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.
Perfil Econômico
79
Atividades principais: Agroindústria
Principais produtos: Cana-de-Açúcar, feijão, tomate, laranja, batata doce,
mandioca, banana e maracujá.
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - 2000
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - IDH-M 0,670
Índice de esperança de vida - IDHM-L 0,731
Índice de educação - IDHM-E 0,727
Índice de PIB - IDHM-R 0,551
Esperança de vida ao nascer 68,887
Taxa de alfabetização de adultos 0,713
Taxa Bruta de frequência escolar 0,754
Renda per capita 105,717
População residente, situação do domicílio e sexo - 2000
Paudalho 45.138 22.400 22.738
Paudalho 45.138 22.400 22.738
Fonte: IBGE, Censo Demográfico 2000, Resultados do Universo.
5.4 PESQUISA E COMENTÁRIOS
As perguntas a seguir foram formuladas aos cinco Municípios, os quais
responderam:
79
FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.
89
1- Perguntados sobre a quantidade da frota de veículos licenciados no Município, todos os
cinco revelaram desconhecimento, sob as alegações de que o DETRAN de Pernambuco
publica apenas as estatísticas relativas a Recife e à Região Metropolitana do Recife.
Comentários:
A pergunta teve por finalidade conhecer o grau de informação por parte de cada
um dos Municípios, acerca do volume arrecadado, proveniente da repartição de receita
originada no lançamento do imposto sobre veículos automotores - IPVA, em
conformidade com o disposto no inciso III do art. 158 da Constituição Federal:
“Art. 158. Pertencem aos Municípios:
III - cinquenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a
propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios”.
Tal informação possibilitaria o uso de medidas para incetivar o emplacamento de
veículos no Município, mediante a conscientização dos munícipes de estarem
contribuindo para o aumento da arrecadação originada nos repasses do IPVA.
2- Perguntados sobre a receita originada nos últimos 5 anos provenientes do FPM e do
ICMS nenhum dos cinco Municípios soube responder, sob a alegação de ausência de
dados disponíveis e de controles gerenciais relativamente aos repasses.
3– Perguntados sobre gastos efetuados nos últimos 5 anos com investimentos e despesas
de custeio nenhum dos cinco Municípios soube responder sob a alegação de ausência de
dados disponíveis e de controles gerenciais relativamente aos repasses.
3 - Perguntados se:
a) O Município possui Lei de Zona Urbana? Em caso afirmativo, data da última
atualização.
b) Possui Planta de Valores Imobiliários? Data da última atualização
c) Atualização foi feita com trabalho de campo?
d) Atualização foi feita com índices de atualização?
90
As respostas foram as seguintes:
Tracunhaém:
a) Informou não ter Lei de Zona Urbana no Município.
b) Quanto à Planta de Valores informou não possuir por meio de instrumento legal, mas
dispõe somente do registro de valores. A data da última atualização é desconhecida.
c) Tampouco souberam informar se a atualização quando feita, utilizou índices de
atualização ou se foi realizada por meio de pesquisa em campo.
Comentários:
A ausência de lei de Zona Urbana deixa o Município sem o devido amparo legal
para delimitar a área de incidência do IPTU diferenciando-a da incidência do ITR, .
como condição legal para identificar os elementos essenciais do fato gerador.
Por não dispor de uma Planta de Valores, legalmente aprovada, mas apenas o
registro de valores, incorre o Município na falta de amparo legal para legitimar os valores
utilizados como base de cálculo para lançamento do IPTU. Ao desconhecer a data de sua
última atualização é de se supor que há um longo período de defazagem em relação aos
valores utilizados para base de cálculo do IPTU.
ALIANÇA
a) Não formulou resposta sobre a existência de Lei de Zona Urbana no Município.
b) Informou ter Planta de Valores
c) Data da última atualização ocorreu em 2002, por meio de trabalho de campo.
Comentários:
91
A ausência de lei de Zona Urbana deixa o Município sem o devido amparo legal
para delimitar a área de incidência do IPTU diferenciando-a da incidência do ITR, .
como condição legal para identificar os elementos essenciais do fato gerador.
Os valores para base de cálculo do IPTU estão defasados há três anos.
VICÊNCIA
a) Informou não ter Lei de Zona Urbana no Município.
b) Informou possuir Planta de Valores, atualizada por meio índices oficiais de
atualização monetária.
c) A data da última atualização é desconhecida., mas foi informado ter sido feita por
meio de índices de atualização monetária.
Comentários:
A ausência de lei de Zona Urbana deixa o Município sem o devido amparo legal
para delimitar a área de incidência do IPTU diferenciando-a da incidência do ITR, .
como condição legal para identificar os elementos essenciais do fato gerador.
Os valores para base de cálculo do IPTU estão defasados, não se sabe desde
quando.
NAZARÉ DA MATA
a) Informou não ter Lei de Zona Urbana no Município.
b) Informou possuir Planta de Valores.
c) A data da última atualização é desconhecida. A atualização foi feita com a utilização
de índices de atualização monetária.
92
Comentários:
A ausência de lei de Zona Urbana deixa o Município sem o devido amparo legal
para delimitar a área de incidência do IPTU diferenciando-a da incidência do ITR, .
como condição legal para identificar os elementos essenciais do fato gerador.
Os valores para base de cálculo do IPTU estão defasados, não se sabe desde
quando.
PAUDALHO
a)Informou não ter Lei de Zona Urbana no Município.
c) Informou possuir Planta de Valores;
d) A data da última atualização é desconhecida. A atualização quando feita , utilizou
índices de atualização.
Comentários:
A ausência de lei de Zona Urbana deixa o Município sem o devido amparo legal
para delimitar a área de incidência do IPTU diferenciando-a da incidência do ITR, .
como condição legal para identificar os elementos essenciais do fato gerador.
Os valores para base de cálculo do IPTU estão defasados, não se sabe desde
quando.
4 - Perguntados se o Município:
a) Possui Código Tributário?
b) Aprovado pela Câmara?
c) Aprovado pelo Prefeito?
93
d) Data da última atualização?
e) O CTM foi regulamentado?
As respostas foram as seguintes:
TRACUNHAÉM
a) O Município tem um Código Tributário Municipal.
b) Informaram ter sido aprovado pela Câmara e pelo Prefeito
c) Desconhecem a data de revisão para atualização do CTM
d) Desconhecem se foi não foi regulamentado.
Comentários:
Soube-se preliminarmente, que é comum naquela região as leis tributárias não
serem submetidas à aprovação do legislativo municipal, o que motivou a indagação, se o
CTM foi aprovado pela Câmara ou pelo Prefeito. Uma vez respondida afirmativamente
duas perguntas, pode-se considerar que a lei tributária foi aprovada pelo legislativo
municipal.
O desconhecimento acerca da data de revisão e sobre a regulamentação do CTM
podem ser entendidos como indícios de sua pouca utilização e manuseio para a solução
de questões cotidianas.
ALIANÇA
a)O Município tem um Código Tributário Municipal.
b) Informaram ter sido aprovado pela Câmara e pelo Prefeito
c)Informaram que a data da última atualização do CTM foi em 30/12/2003.
d) Informaram que o CTM não foi regulamentado.
94
Comentários:
Soube-se preliminarmente, que é comum naquela região as leis tributárias não
serem submetidas à aprovação do legislativo municipal, o que motivou a indagação, se o
CTM foi aprovado pela Câmara ou pelo Prefeito. Uma vez respondida afirmativamente
duas perguntas, pode-se considerar que a lei tributária foi aprovada pelo legislativo
municipal.
Aparece de forma positiva a informação sobre revisão realizada em 2003 no
CTM, possivelmente possibilitando a incorporação de mudanças trazidas pelas Emendas
Constitucionais mais recentes, situação essa que não foi ser constadada no momento da
pesquisa. Entretanto a ausência de regulamentação do CTM pode ser entendida como um
desconhecimento acerca da importância de serem estabelecidos procedimentos
facilitadores da aplicação da lei, aliado a um provável indício de sua pouca utilização e
manuseio para a solução de questões cotidianas.
VICÊNCIA
a)O Município tem um Código Tributário Municipal.
e) Informaram ter sido aprovado pela Câmara e pelo Prefeito
f) Informaram que o CTM está sendo revisado por consultoria contratada.
g) Informaram que o CTM não foi regulamentado.
Comentários:
Soube-se preliminarmente, que é comum naquela região as leis tributárias não
serem submetidas à aprovação do legislativo municipal, o que motivou a indagação, se o
CTM foi aprovado pela Câmara ou pelo Prefeito. Uma vez respondida afirmativamente
95
duas perguntas, pode-se considerar que a lei tributária foi aprovada pelo legislativo
municipal.
È importante a informação no sentido de que há trabalhos em andamento para
revisão do CTM enquanto que não há a mesma iniciativa para a sua regulamentação, o
que pode ser entendido como um desconhecimento acerca da importância de serem
estabelecidos procedimentos facilitadores da aplicação da lei, aliado a um provável
indício de sua pouca utilização e manuseio para a solução de questões cotidianas.
NAZARÉ DA MATA:
a)O Município tem um Código Tributário Municipal.
b)Informaram ter sido aprovado pela Câmara e pelo Prefeito
c)Informaram que o CTM desconhecer a data de atualização.
d) Informaram que o CTM não foi regulamentado.
Comentários:
Soube-se preliminarmente, que é comum naquela região as leis tributárias não
serem submetidas à aprovação do legislativo municipal, o que motivou a indagação, se o
CTM foi aprovado pela Câmara ou pelo Prefeito. Uma vez respondida afirmativamente
duas perguntas, pode-se considerar que a lei tributária foi aprovada pelo legislativo
municipal.
O desconhecimento acerca da data de revisão e sobre a regulamentação do CTM
podem ser entendidos como indícios de sua pouca utilização e manuseio para a solução
de questões cotidianas.
PAUDALHO
a)O Município tem um Código Tributário Municipal.
96
b)Informaram ter sido aprovado pela Câmara e pelo Prefeito
c)Informaram que o CTM desconhecer a data de atualização.
d) Informaram que o CTM não foi regulamentado.
Comentários:
Soube-se preliminarmente, que é comum naquela região as leis tributárias não
serem submetidas à aprovação do legislativo municipal, o que motivou a indagação, se o
CTM foi aprovado pela Câmara ou pelo Prefeito. Uma vez respondida afirmativamente
duas perguntas, pode-se considerar que a lei tributária foi aprovada pelo legislativo
municipal.
O desconhecimento acerca da data de revisão e sobre a regulamentação do CTM
podem ser entendidos como indícios de sua pouca utilização e manuseio para a solução
de questões cotidianas.
5 –No tocante ao Cadastro Imobiliário foi perguntado aos Município:
a) Possui Boletim de Cadastro Imobiliário- BCI?
b) O IPTU é informatizado?
c) Data do último recadastramento: não puderam precisar
d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 17.100
e) Quantidade estimada de imóveis não cadastrados: não existe estimativa
As respostas dos Municípios foram as seguintes:
TRACUNHAÉM
a) Informou possuir BCI
b) O IPTU não é informatizado.
c) A data do último recadastramento é desconhecida
97
d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 8.000
h) Não há estimativa de imóveis não cadastrados.
Comentários:
A informação a respeito de não serem utilizados recursos informatizados para
processamento do IPTU demonstra uma grande precariedade administrativa para o
lançamento de um importante imposto municipal, cuja complexidade para feitura dos
cálculos exige o apoio de uma boa infraestura computacional. Certamente essa situação
traz reflexos negativos no adequado lançamento e arrecação do IPTU. Decorre dessa
situação um cadastro desatualizado, sem o interesse em refazê-lo, pois sequer dispõe de
informações sobre imóveis não cadastrados.
ALIANÇA
a) Informou possuir BCI
b) O IPTU é informatizado.
c) A data do último recadastramento foi em 2002
d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 8.000
i) Não há estimativa de imóveis não cadastrados.
Comentários:
O fato do Município utilizar recursos informatizados para processamento do
IPTU demonstra uma melhor possibilidade de administrar o lançamento de um
importante imposto municipal, cuja complexidade para feitura dos cálculos exige o apoio
de uma boa infraestura computacional. A atualização é relativamente recente, feita há a
três anos. Esse contexto é mais favorável para uma melhor administração e arrecadação
do IPTU.
98
VICÊNCIA
a) Informou possuir BCI
b) O IPTU é informatizado.
c) A data do último recadastramento foi em 1978
d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 7.098
j) Não há estimativa de imóveis não cadastrados.
Comentários:
O Município muito embora disponha de instrumentos informatizados para
processar o IPTU, a data do último recadastramento é de 1978, ou seja , há 27 anos. Tal
informação permite a ilação no sentido de haver uma grande quantidade de imóveis que
não contribuem nem com o IPTU, nem tampouco com o ITR. embora não exista
estimativa quanto ao número de imóveis não cadastrados, há uma precisa informação
sobre o número de imóveis cadastrados: 7098.
NAZARÉ DA MATA
a) Informou possuir BCI
b) O IPTU é informatizado.
c) A data do último recadastramento foi em 1978
d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 8000
k) Não há estimativa de imóveis não cadastrados.
Comentários:
99
O Município muito embora disponha de instrumentos informatizados para
processar o IPTU, a data do último recadastramento é de 1978, ou seja , há 27 anos. Tal
informação permite a ilação no sentido de haver uma grande quantidade de imóveis que
não contribuem nem com o IPTU, nem tampouco com o ITR. embora não exista
estimativa quanto ao número de imóveis não cadastrados.
PAUDALHO
a) Informou possuir BCI
b) O IPTU é informatizado.
c) A data do último recadastramento é desconhecida.
d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 17.100
l) Não há estimativa de imóveis não cadastrados.
Comentários:
O Município muito embora disponha de instrumentos informatizados para
processar o IPTU, a data do último recadastramento é desconhecida, e de igual modo há
desconhecimento sobre níveis de defazagem que poderiam proporcionar melhoria de
arrecadação.
6 Perguntados sobre:
a) Níveis de arrecadação de ISS nos últimos 5 anos.
b) Principais prestações de serviços no Município:
As respostas dos Municípios foram as seguintes:
TRACUNHAÉM
100
a)Desconhece os níveis de arrecadação do ISS sob a alegação de ausência de dados
disponíveis e de controles gerenciais. A resposta foi complementada com a informação no
sentido de que o Município prioriza a cobrança da taxa de licença, mesmo que com muita
inadimplência
c) Possui uma agência bancária.
Comentários:
A pergunta sobre a quantidade de estabelecimentos bancários no Municípios teve
por finalidade obter informações relativas ao ISS originados nos serviços de instituições
financeiras, as quais em Municípios de pequeno porte contribuem com uma boa parcela
da arrecadação. Porém não há disponibilidade de dados para uma melhor aproveitamento
da resposta.
ALIANÇA
a)Desconhece os níveis de arrecadação do ISS sob a alegação de ausência de dados
disponíveis e de controles gerenciais.
d) Possui uma agência bancária.
Comentários
A pergunta sobre a quantidade de estabelecimentos bancários no Municípios teve
por finalidade obter informações relativas ao ISS originados nos serviços de instituições
financeiras, as quais em Municípios de pequeno porte contribuem com uma boa parcela
da arrecadação. Porém não há disponibilidade de dados para uma melhor aproveitamento
da resposta.
Entretanto, no tocante às informações complementares, prestadas de modo
voluntário, confirmam, embora não tenha sido perguntado, é manifesta a existência de
101
conflitos de competência, à medida que foi informado que há prioridade para lançar o ISS
relativamente a prestadores de serviços eventuais de empresas fora do Município.
VICÊNCIA
a)Desconhece os níveis de arrecadação do ISS sob a alegação de ausência de dados
disponíveis e de controles gerenciais.
A resposta foi complementada com a informação no sentido de que o Município de que o
controle das atividades dos prestadores de serviços é muito precário. Sabe-se apenas da
existência de 779 inscritos no cadastro. A fiscalização do ISS não é o tema mais
importante na visão do gestor, o qual manifesta-se com mais interesse no
acompanhamento dos alvarás.
e) Possui duas agências bancárias.
Comentários:
A pergunta sobre a quantidade de estabelecimentos bancários no Municípios teve
por finalidade obter informações relativas ao ISS originados nos serviços de instituições
financeiras, as quais em Municípios de pequeno porte contribuem com uma boa parcela
da arrecadação. Porém não há disponibilidade de dados para uma melhor aproveitamento
da resposta.
Entretanto, com base nas informações complementares, vê-se que o gestor prioriza
as taxas de licença, a seu critério, em detrimento do lançamento do ISS.
NAZARÉ DA MATA
a)Desconhece os níveis de arrecadação do ISS sob a alegação de ausência de dados
disponíveis e de controles gerenciais.
102
f) Possui duas agências bancárias.
Comentários
A pergunta sobre a quantidade de estabelecimentos bancários no Municípios teve
por finalidade obter informações relativas ao ISS originados nos serviços de instituições
financeiras, as quais em Municípios de pequeno porte contribuem com uma boa parcela
da arrecadação. Porém não há disponibilidade de dados para uma melhor aproveitamento
da resposta.
PAUDALHO
a)Desconhece os níveis de arrecadação do ISS sob a alegação de ausência de dados
disponíveis e de controles gerenciais.
A resposta foi complementada com a informação no sentido de que o Município de que o
controle das atividades dos prestadores de serviços é muito precário, podendo-se observar
que as atenções são voltadas para eventual prestação de serviços, por empresas fora do
Município, e para a cobrança da taxa de licença cuja inadimplência é enorme.
b) Possui uma agência bancária.
Comentários:
A pergunta sobre a quantidade de estabelecimentos bancários no Municípios teve
por finalidade obter informações relativas ao ISS originados nos serviços de instituições
financeiras, as quais em Municípios de pequeno porte contribuem com uma boa parcela
da arrecadação. Porém não há disponibilidade de dados para uma melhor aproveitamento
da resposta.
Entretanto, no tocante às informações complementares, prestadas de modo
voluntário, confirmam, embora não tenha sido perguntado, é manifesta a existência de
103
conflitos de competência, à medida que foi informado que há prioridade para lançar o ISS
relativamente a prestadores de serviços eventuais de empresas fora do Município.
7 Perguntados sobre as Taxas de Poder de Polícia tributadas– listar.
Respostas:
Nenhum dos cinco Municípios respondeu à pergunta 8.
8 Perguntados sobre as Taxas de Serviços Públicos tributadas– listar .
Respostas:
Nenhum dos cinco Municípios respondeu à pergunta 9.
10 – Perguntados sobre a arrecadação originadas nos dois tipos de taxas nos últimos
cinco anos.
Respostas:
Nenhum dos cinco Municípios respondeu à pergunta 10.
Comentário:
A ausência de respostas paras as perguntas 8, 9 e 10 permite entender que, mesmo
nos casos em que os Municípios revelaram privilegiar as taxas de licenças, que geram a
emissão de alvarás, em detrimento do ISS e com a exclusão dessa a tributação,
manifestaram-se alheios à atividade plenamente vinculada, que caracteriza o lançamento
do tributo, e de forma equivocada exercendo a discricionariedade.
A ausência de respostas para a pergunta 10 está relacionadas às razões já
mencionadas anteriormente, no que respeita à ausência de controles gerenciais, bem como
pela própria precariedade de como vem sendo tratado o lançamento das taxas.
11- Perguntados sobre qual a base de cálculo que vem sendo utilizada para o
ITBI:
a)Valor da transação
b) Utiliza Planta de Valores Imobiliários -PVI do IPTU?
104
Respostas:
Todos os cinco Municípios deram a mesma resposta, qual seja:
a) Utiliza como base de cálculo o valor da transação.
b) Utiliza também a Planta de Valores Imobiliários do IPTU?
Comentário:
As respostas confirmam o que a doutrina aponta na prática como o grande conflito do
ITBI: a utilização de critérios de cálculo, ora utilizando o valor da transação, ora o valor
apontado na PVI, ou seja o critério que melhor convier, e não o critério estabelecido na
lei, qual seja o valor venal do imóvel com os mesmos critérios utilizados para o
lançamento do IPTU.
12 – Perguntados sobre a arrecadação do ITBI nos últimos 5 anos
Respostas :
Nenhum dos cinco Municípios respondeu à pergunta 12 sob a alegação de ausência de
informações e de controles gerenciais.
5.5 COMENTÁRIO FINAL
Foi possível aplicar a pesquisa em cinco, dentre os 25 Municípios nos quais os
trabalhos de consultoria foram iniciados. Embora em número pequeno, a amostra tem
uma representatividade de cerca de 20%.
Merece registro o fato de que tais Municípios, embora de pequeno porte,
encontram-se em localização próxima da capital, Recife, o que de certo modo é um
grande facilitador para a obtenção de informações e para a atualização de conhecimentos.
Solicitados sobre as informações referentes aos FPM e demais transferências
relativas ao ICMS, foi unânime a resposta de precisarem de um prazo para organizar o
105
levantamento. Tais informações, ao que tudo indica não estão disponíveis para manuseio
e administração do cotidiano.
Entretanto, pelas respostas obtidas, os Municípios pesquisados não fogem à regra
geral, no que se refere às dificuldades apresentadas, ausências de controles gerenciais,
exceção feita aos Municípios de médio e grande porte, principalmente os que desfrutam
da condição de capital de Estado.
Mesmo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, permanecem evidentes os sinais de
dificuldade para lançar e arrecadar os tributos de sua competência. Dos cinco Municípios
pesquisados apenas um deles, Tracunhaém, não dispõe de meios informatizados para
lançar o IPTU. Entretanto, a maioria está com cadastros e legislação tributária
desatualizada, sendo que Nazaré da Mata informou ter realizado o último cadastro em
1978, ou seja há 27 anos.
E assim justifica-se a necessidade de manter a sobrevivência na dependência das
transferências de receitas, cujos controles também não são efetuados pelos Municípios.
6. CONCLUSÃO
106
A realidade sócio-econômica dos Municípios apresenta-se com um quadro cuja
maioria possui vocação predominantemente rural, porém tendo de auferir receita
própria originada em impostos tipicamente urbanos.
A Constituição de 1988 introduziu importantes transformações no cenário
político-administrativo do País, reforçando a autonomia dos governos municipais, os
quais passaram a assumir um papel de maior importância na prestação de serviços de
interesse local, como também de serviços sociais de âmbito regional. Entretanto, num
primeiro momento, o texto constitucional vigente fortaleceu financeiramente os
Municípios, muito mais pela sua participação nas transferências constitucionais do que
pela ampliação efetiva da sua capacidade tributária, ou seja pelas reais possibilidades
de gerar receita própria. De forma ambígua, tal situação, por conseqüência, interfere na
autonomia municipal, posto que evidencia a necessidade e dependência dos repasses de
recursos financeiros, em nível federal e estadual.
Por sua vez, a União e os Estados foram transferindo, gradualmente, parte de suas
responsabilidades para os Governos municipais, sem a correspondente transferência de
recursos, conforme já mencionado anteriormente. Inúmeros serviços, que deveriam ser
de exclusiva responsabilidade dos Estados e da União, foram repassados e vêm sendo
mantidos pelos Municípios para que a população deles não fique privada.
A competência atribuída aos Municípios para instituir seus tributos, em
conformidade com o artigo 156 do texto constitucional, de modo a realizar a geração de
receita tributária própria, os coloca num contexto que conflita com as possibilidades
concretas de atender aos ditames constitucionais. Os impostos que lhe foram atribuídos
possuem características predominantemente urbana, tais como o IPTU, o ISS, sendo
que a maioria dos Municípios encontra-se em nível de desenvolvimento econômico
tipicamente rural.
O Município grande tem mais recursos, e por conseqüência mais problemas. O
Município de pequeno porte utiliza-se da infra- estrutura dos Municípios vizinhos que
possuir mais recursos. Entretanto, todos os recursos existentes nas grandes cidades,
também são necessários na cidade pequena, embora em escala menor.
107
Por outro lado, os impostos municipais exigem grande volume de trabalho, além
de recursos especializados, antes mesmo de efetuar o lançamento:
O IPTU, imposto que grava o imóvel predial e territorial urbano, é um tributo
extremamente trabalhoso, e por decorrência oneroso. Não se trata de um simples
trabalho administrativo para lançamento e arrecadação. Trata-se de um imposto, cuja a
modalidade de lançamento é o denominado lançamento direto, cabendo ao Município,
por meio de sua Prefeitura Municipal, providenciar a Lei de Zoneamanto Urbano, para
fins de determinação do espaço físico-territorial de incidência do IPT; a Planta de
Valores Imobiliários e a atualização permanente do cadastro imobiliário, que exigem
trabalho em campo. Para o cálculo desse imposto, naturalmente deverão ser utilizados
serviços informatizados. O custo dessa atividade, em muitos Municípios é superior ao
da arrecadação.
A recente reforma introduzida pela EC nº 42, de 19/12/03 autoriza a cobrança do
Imposto Territorial Rural - ITR pelos Municípios “que assim optarem, na forma da lei,
desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia
fiscal”. Entretanto, as tarefas em nível operacional, para identificação do universo de
contribuintes para lançamento do ITR, são as mesmas aplicadas ao lançamento do
IPTU.
O ISS é um imposto que incide sobre prestação de serviços e, naturalmente, tais
hipóteses dizem respeito a uma realidade sócio-econômica própria de comunidades
urbanas, exigindo também uma tarefa preliminar, além de um corpo de fiscais
qualificados, por trata-se de um imposto na modalidade de auto-lançamento ou
lançamento indireto.
O quadro atual dos Municípios é o seguinte:
A Carta Magna de 1988 foi considerada uma Constituição municipalista,
trazendo um aporte de recursos, aumentado o repasse em até 22.5% , elevando a
participação do ICMS e introduzindo o IVVC, incidente sobre a venda a varejo de
combustíveis líquidos e gasosos.
108
Entretanto, o IVVC não mais existe, revogado pela EC nº 3 de 17/03/93, tendo
provocado em alguns Municípios, conforme pesquisa do IBAM, uma diferença de
arrecadação na ordem de 12%. Hoje os recursos desapareceram e os Municípios
continuam a manter os serviços e honrar com os seus encargos.
No que afeta o pacto federativo, antes estabelecido, o quadro atual evidencia a
falta de interesse por parte da União em retomar as discussões.
No tocante à mencionada criação de tributos não partilhados, neles incluídas as
contribuições, cada vez mais vem aumentado o interesse por parte da União em
desobrigar-se da partilha.
O Fundo de participação dos Municípios - FPM tende a ser mais alto nos
Municípios mais pobres, enquanto que a lógica do Imposto sobre a Circulação de
Mercadorias e Serviços - ICMS supõe crescimento à medida em que o Município
também cresce. De igual forma ocorre com o ISS.
Em resumo, o que se pode constatar é o retorno à tendência de centralizar
novamente os recursos nas mãos da União.
Uma reforma tributária de base que tenha por preocupação atender às reais
necessidades dos Municípios é sempre a grande expectativa dos governantes
municipais, que aguardam as possibilidades de um maior aporte de recursos financeiros.
Além disso, verifica-se que nesse novo quadro institucional, os Municípios vêm sendo
percebidos como a via natural para acelerar o desenvolvimento sustentável, posto que
são eles os entes da federação que melhor representam a realidade local e, é em seus
limites físico-territoriais que se dá toda a dinâmica de crescimento.
Num contexto como o brasileiro, de grandes desigualdades na repartição espacial
da renda e da riqueza, o equilíbrio entre competências impositivas próprias e
transferências compensatórias é muito difícil de ser alcançado. Se por um lado a maior
descentralização de competências favorece Estados e Municípios de forte base
econômica, por outro reduz o espaço para ampliação das transferências da União em
proveito das unidades economicamente mais fracas.
109
As manifestações a respeito dos desequilíbrios gerados por uma descentralização
de receitas não acompanhada de uma descentralização concomitante de encargos, ainda
não estão bem fundamentadas na literatura. O que fica claro, é que o problema não está
na descentralização em si, mas sim na forma pela qual ela foi promovida, que não foi a
mais adequada para consolidar um novo modelo de federalismo fiscal capaz de
assegurar a harmonia entre a disponibilidade de recursos e a natureza das demandas que
precisam ser satisfeitas por parte dos entes federativos, em especial os Municípios.
O que se pode depreender acerca das questões apresentadas é que o Federalismo
brasileiro, em crise, carece de descentralização de forma democrática e igualitária, de
modo a possibilitar a adoção de medidas concretas.
A autonomia municipal, ainda está longe de ser realidade, e o processo de
descentralização deve estar apoiado em sólida vontade política, direcionada para ações
de ordem institucional, democrática, administrativa e tributária. A conquista da tão
almejada autonomia, perdida na eterna dependência de repasses financeiros.
Vem de longa data o patrocínio, por parte do governo federal, de serviços de
consultoria para fortalecimento da administração tributária municipal. Permanece
imensa a oferta de recursos mediante fontes de financiamentos externa, dentre eles: o
PNAFEM, por meio da Caixa Econômica; o PMAT do BNDES, o PRODETUR por
meio do Ministério do Turismo, que a pretexto de estimular o turismo leva aporte de
recursos para financiar a infraestrutura e melhoria dos serviços urbanos, e ainda o
PROMATA, com recursos do Banco Mundial para financiar Municípios localizados na
zona da mata no Estado de Pernambuco.
Por esse caminho, o Município retoma uma submissão à tutela, seja do Estado, ou
do Governo Federal, gerenciadores e avalistas desses recursos. Além disso, tais
projetos acabam por apoia-se em modelos uniformes para todos os Municípios. Os
critérios de seleção, na maioria das vezes, advém de decisões políticas.
A par de todas essas circunstâncias é difícil a formação e qualificação de
recursos humanos para consolidar o repasse de conhecimento O resultado é o pouco
aproveitamento do conteúdo do que está sendo oferecido e grande o ônus do
110
endividamento originado nessas fontes de financiamento, recursos esses, embora
disponíveis nas instituições financeiras a contabilizar juros, por vezes inalcançáveis
porque os próprios Municípios selecionados não dispõem de capacidade de
endividamento e tampouco conseguem, por meio dos recursos que dispõem, elaborar o
projeto básico, condição fundamental para credenciamento e habilitação às fontes de
recurso.
É preciso que o governo tenha vontade de discutir, de maneira transparente com
toda a sociedade, uma nova reforma tributária, com justiça social, onde todos paguem
seus impostos em conformidade com o desenvolvimento econômico local e com
respeito à capacidade contributiva.
Um novo pacto federativo faz-se necessário, para que se possa revigorar Estados
e Municípios de forma compatível com a realidade na qual estão inseridos.
O sistema tributário municipal apresenta-se com lacunas que se caracterizam
pela ausência do que deveria ser, em comparação ao que é. Persiste a ausência de uma
solução satisfatória, de uma norma justa, que a sociedade desejaria que existisse, mas
que não existe, em defesa da sobrevivência e da eficácia do próprio sistema.
As questões apresentadas, demonstram que o Federalismo brasileiro, em crise,
carece de descentralização de forma democrática e igualitária, de modo a possibilitar a
adoção de medidas concretas.
O vazio ideológico no sistema tributário, é encontrado na quebra dos princípios
do ordenamento relativos à Federação, na distorção da definição de tributos para fins de
manipulação da repartição de receitas, no desrespeito à equidade tributária, e sobretudo
na fragilidade da repartição de receitas que se manifesta pela impossibilidade de
alcançar a própria sustentabilidade.. Em nome da governabilidade, a hermenêutica vem
permitindo a adoção de medidas que implicam quebra de princípios do ordenamento
jurídico, possibilitando o descontrole da constitucionalidade.
O caráter soberano do ordenamento jurídico sucumbe face ao desequilíbrio de
interesses, a garantia dos princípios se fragiliza mediante a prática de soluções
improvisadas, com prejuízos para a segurança da constitucionalidade e para o
111
cumprimento do Direito no seu positivismo, em benefício dos anseios de justiça e de
equidade por que tanto clama a sociedade.
7.BIBLIOGRAFIA
ÁLVARES, Afonso ...(et al). Descentralização e Políticas Sociais. São Paulo:
FUNDAP, 1996. Série Federalismo no Brasil.
ALEXANDRINO, Marcelo... (et al.). Direito Tributário na constituição e no STF:
Teoria e Jurisprudência. 9ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005
AGUIAR, Joaquim Castro. Competência e Autonomia dos Municípios na nova
constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 2ª ed. São Paulo: ed. Revista
dos Tribunais, 1975.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro:
Forense, 1986.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed.São Paulo: Saraiva,
1997.
BORBA, Cláudio. Direito Tributário. Rio de Janeiro: Impetus, 2003
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, A Reforma do Estado nos anos 90: Lógica e
Mecanismos de Controle, Lua Nova n° 45, 1998.
BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília, Editora Universidade
de Brasília, 10ª edição, 1999.188p.
BODENHEIMER, Edgar. Ciência do Direito, Filosofia e Metodologia Jurídicas. Rio de
Janeiro: Forense, 1966.
112
BRASIL. Constituição (1988). Constituição: Republica Federativa do Brasil – Senado
Federal, Centro Gráfico, 1988.
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, A Reforma do Estado nos anos 90: Lógica e
Mecanismos de Controle, Lua Nova n° 45, 1998.
CALMON, Sacha.. Comentários à Constituição de 1988; Sistema Tributário. 3ª.ed. rev.
e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1991. 423p.
CALMON, Sacha. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro:
Forense. 2000. 801p.
CASTRO, Maria H. G.; FARIA, Vilmar. Política Social e Consolidação Democrática
no Brasil. In: O Estado e as Políticas Públicas na transição Democrática . São Paulo :
Vértice, Editora Revista dos Tribunais: Recife : Fundação Joaquim Nabuco, 1989.
COELHO, Fábio Ulhoa . Para entender Kelsen. 4ª ed. São Paulo: Forense, 2001.
DENARI, Zelmo. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Forense, 1990
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo:Saraiva:1989
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito.14ª ed.
DINIZ, Maria Helena.As Lacunas no Direito.7ª ed. adaptada ao novo Código Civil (Lei
nº 10.406/02). São Paulo:Saraiva:2002.
FELIX, Marcos Kleber. Monografia apresentada ao Insitituto Militar de Engenharia –
IME.2000.
HORTA, Raul Machado, Problemas do Federalismo, em Perspectivas do Federalismo
Brasileiro, Estudos Sociais e Políticos, Edições da Revista Brasileira de Estudos
Políticos, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 1958.
ICHIHARA, Yoshiaki. Direito Tributário na Nova Constituição. São Paulo: Atlas,
1990. 198p.
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema Tributário na Constituição de 1988. São
Paulo: Saraiva, 1989. 307p.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. A Era das Contradições.. São Paulo: Futura, 2000.
113
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. São Paulo: Malheiros
Editores. 1995.
MENDONÇA, Paulo Roberto. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003
MOLEDO, Eliane... (et al.) Um estudo sobre a geração de receita tributária visando ao
desenvolvimento econômico. Rio de Janeiro. Ed. FGV, 2003.
MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário. Rio de Janeiro:
Forense, 1984. 935p.
MORAES, Bernardo Ribeiro, Sistema Tributário da Constituição de 1969. Revista dos
Tribunais, 1973.546 p.
MORAES, Bernardo Ribeiro, Doutrina e Prática do ISS. Revista dos Tribunais, 1975.
676 p.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho ...(et al) Responsabilidade Fiscal. Belo Horizonte: Del
Rey, 2000.
NASCIMENTO, Carlos Valder ...(et al) Rio de Janeiro: Forense, 1997.
NASCIMENTO, Edson Ronaldo. Lei Complementar 101/2000. Brasília: ESAF, 2002
PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 1988.
PROGRAMA PROMATA www.promata.gov
RAWLS, John. Justiça como equidade. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
REALE ,Miguel. Lições Preliminares de Direito, 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Relatório Nacional Brasileiro da Cúpula
Mundial para o Desenvolvimento Social -Copenhague 1995. Brasília, 1995.
ROCHA, Valdir de Oliveira... (et al.). O ISS e a LC 116.São Paulo: dialética, 2003.
SAMPAIO, Luiz Augusto. Comentários à Nova Constituição Brasileira. São Paulo:
Atlas, 1990.
SANTANA, Jair Eduardo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros
Editores, 1997.
114
SOARES, Arlindo José. Poder Municipal, Participação, Descentralização e Políticas
Públicas Inovadoras. CJC-UFBA, 1997.
SATO, Ademar K. O Interesse pela Descentralização. In: Anais do Seminário
Municipalização de Políticas Públicas. Convênio IBAM/IPEA/ENAP. Rio de Janeiro.
IBAM, p.9-22, 1993.
SOARES, Arlindo José. Poder Municipal, Participação, Descentralização e Políticas
Públicas Inovadoras. CJC-UFBA, 1997.
XAVIER,Alberto. Os Princípios da legalidade e da tipicidade da tributação. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1978.
8.ÍNDICE ONOMÁTICO
ATALIBA, Geraldo – 32,51
ÁVILA, Humberto -61
BALLEEIRO, Aliomar – 35
BANDEIRA DE MELLO , Celso Antonio - 29
BARRETO, Aires Fernandino - 51
BOBBIO, Norberto – 19,21,21,33
BORGES, Souto Maior – 32
CARVALHO, Paulo de Barros – 32
DINIZ, Maria Helena –17,18,22,23,27,28,29,30,32,33,34
ENGISH, Karl – 28, 30
FARIA, José Eduardo –18
FERRAZ JR, Tércio Sampaio – 28,34
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves – 40
GOLDSHIMIDT – 31
HARADA, Hyioshi – 48, 50, 51
IBAM/APMC/NAPI/IBAMCO – 12
115
KELSEN, Hans – 20, 26, 27
LARENZ, Karl – 28,30
MARTINS, Yves Gandra – 31
MATOS, Aroldo Gomes - 33
MENDONÇA, Paulo Roberto – 23, 24
NASCIMENTO, Carlos Valder – 32
REALE, Miguel – 16,17,18
REZENDE, Fernando - 54
SACHA, Calmon – 34, 35, 40, 41,42,43
ANEXO I
QUESTIONÁRIO ELABORADO E APLICADO PARA O ESTUDO DE CASO
EM MUNICÍPIOS INTEGRANTES DO PROMATA
I – Dados Gerais
Data de criação do Município: ____/____/____
Município desmembrado? ( ) sim ( ) não data do desmembramento ___/___/___
N° de habitantes: __________ População economicamente ativa: ____________
Atividade econômica predominante ( ) Ind. ( ) Prest.Serv. ( ) Com. ( ) Rural
Atividade econômica secundária ( ) Ind. ( ) Prest.Serv. ( ) Com. ( ) Rural
Quantidade da frota de veículos licenciados no Município: ______________
Observações:
______________________________________________________________________
____________________________________________________________________
116
1. Arrecadação de receita (nos últimos 5 anos) originadas de:
2000 2001 2002 2003 2004
FPM
ICMS
2. Gastos efetuados (nos últimos 5 anos) com:
2000 2001 2002 2003 2004
Pessoal
Outras
Depesas
Custeio
Investimento
s
II - IPTU
Possui Lei de Zona Urbana? ( ) sim ( ) não
Em caso afirmativo, data da última atualização: ____/____/____
Possui Planta de Valores Imobiliários? ( ) sim ( ) não
Data da última atualização: ____/____/____
Atualização foi feita com trabalho de campo? ( ) sim ( ) não
Atualização foi feita com índices de atualização? ( ) sim ( ) não
III – Código Tributário Municipal
Possui Código Tributário? ( ) sim ( ) não
Aprovado pela Câmara? ( ) sim ( ) não
Aprovado pelo Prefeito? ( ) sim ( ) não
Data da última atualização: ____/____/____
O CTM foi regulamentado? ( ) sim ( ) não
117
IV – Cadastro Imobiliário
Possui BCI? ( ) sim ( ) não O IPTU é informatizado? ( ) sim ( ) não
Data do último recadastramento: ____/____/____
Quantidade de imóveis cadastrados: __________
Quantidade estimada de imóveis não cadastrados: ___________
V - ISS
Principais serviços existentes no Município – listar os 10 (dez) mais importantes:
1. _________________________ 2. _________________________
3. _________________________ 4. _________________________
5. _________________________ 6. _________________________
7. _________________________ 8. _________________________
9. _________________________ 10. _________________________
Número de Agencias Bancárias: _________________
Arrecadação de receita própria (nos últimos 5 anos) originadas de ISS:
2000 2001 2002 2003 2004
ISS
Taxas
Taxas de Poder de Polícia tributadas– listar:
1. _________________________ 2. _________________________
3. _________________________ 4. _________________________
5. _________________________ 6. _________________________
7. _________________________ 8. _________________________
9. _________________________ 10. _________________________
Taxas de Serviço Público tributadas – listar:
1. _________________________ 2. _________________________
118
3. _________________________ 4. _________________________
5. _________________________ 6. _________________________
Arrecadação de receita própria (nos últimos 5 anos) originadas de Taxas:
2000 2001 2002 2003 2004
Taxas
VI - ITBI
Base de cálculo do ITBI:______________________
Valor da transação: ___________________ ( ) sim ( ) não
Valor da genérica de planta de valores imobiliários - PGV? ( ) sim ( )
não
Arrecadação de receita própria (nos últimos 5 anos) originadas de ITBI:
2000 2001 2002 2003 2004
ITBI
Livros Grátis
( http://www.livrosgratis.com.br )
Milhares de Livros para Download:
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