( PDF ) Controvérsias acerca da constitucionalidade do ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos de saúde

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UNIVERSIDADE GAMA FILHO

COORDENAÇÃO DE PÓS-GRADUAÇÃO

MESTRADO EM DIREITO E ECONOMIA

CONTROVÉRSIAS ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO

RESSARCIMENTO AO SUS PELAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

José Francisco da Costa Júnior

Rio de Janeiro

2007

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UNIVERSIDADE GAMA FILHO

COORDENAÇÃO DE PÓS-GRADUAÇÃO

MESTRADO EM DIREITO E ECONOMIA

CONTROVÉRSIAS ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO

RESSARCIMENTO AO SUS PELAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

Dissertação apresentada à Coordenação de

Pós-Graduação da UGF, área de

concentração em Direito e Economia, como

requisito parcial à obtenção do título de

Mestre em Direito.

José Francisco da Costa Júnior

Professor Orientador:

Doutor Francisco Mauro Dias

Rio de Janeiro

2007

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BIBLIOTECA/UGF

O(A) autor(a), abaixo assinado, autoriza ou não as Bibliotecas da Universidade

Gama Filho a reproduzir este trabalho para fins acadêmicos, de acordo com as

determinações da legislação sobre direito autoral, n(s) seguintes(s) formato(s)

Autorizado ( X ) Fotocópia ( X ) Meio digital

Não autorizado ( ) Fotocópia ( ) Meio digital

Assinatura do(a) autor(a) _____________________________________________

Atendendo Portaria 13/2006 da CAPES

O(A) autor(a), abaixo assinado, autoriza ou não a divulgação no sítio da CAPES.

( X ) Autorizado ( ) Não autorizado

Não sendo autorizado, justifique.

JUSTIFICATIVA:

Assinatura do(a) autor(a): _____________________________________________

Para Marilze, Tainá e Taís, que suportaram minha

impaciência, sofreram minhas ausências e souberam

me incentivar a não desistir.

Agradeço a meus pais, irmãos e amigos do magistério

e da advocacia que, da forma como puderam, me

prestaram grande ajuda.

Ao Dr. Francisco Mauro Dias, meu orientador, minha

gratidão especial, porquanto sempre se mostrou

receptivo; pela força e dedicação, e apesar dos

obstáculos surgidos no curso do trabalho, não me

deixou desistir, mostrando-me, a seu modo, que eu

seria capaz.

RESUMO

Este trabalho se constitui numa discussão sobre o instituto do Ressarcimento ao Sistema

Único de Saúde – SUS pelas Operadoras de Planos Privados de Saúde – OPS. São levantadas

as hipóteses apresentadas pelas partes envolvidas na defesa de seus interesses, além das

posições – muitas vezes controversas – do Judiciário e também a postura do Ministério

Público Federal. Assim, promove-se uma reflexão sobre a natureza jurídica do instituto,

defendida pelas OPS como sendo um novo tributo instituído de forma irregular ou uma forma

de indenizar o Estado. Nesse sentido, entendem elas, tanto num caso quanto no outro,

totalmente indevida a exação. Já o Estado, através da Agência Nacional de Saúde

Suplementar – ANS, defende que não se trata nem de novo tributo, nem de indenização, mas

mero ressarcimento ao erário público por despesas que seriam encargos das OPS. Em meio a

essas posições, o Judiciário ora se pronuncia a favor das OPS, ora a favor da ANS. Observa-

se, ainda, se o instituto é mecanismo para se evitar o enriquecimento ilícito das Operadoras,

além de possibilitar a implementação das políticas de saúde pública previstas na Constituição

Federal de 1988 e na Lei 8080/90. Pretende-se, aqui, não a solução da questão, mas sua

discussão, oferecendo subsídios para uma reflexão sobre o assunto. Até porque, ainda tramita

no Supremo Tribunal Federal, a ADIN 1931-8, pendente, pois, de decisão. Reveste-se de

especial interesse o tema em foco, haja vista o parco material doutrinário a respeito, além de o

modelo regulatório implantado no País ser ainda, para o mercado, bastante recente.

Intrigaram-nos em especial, as fundamentações das decisões que concediam ou rejeitavam

as liminares argüidas pelas Operadoras, dada a particularidade do tema.

Referência bibliográfica

COSTA JÚNIOR, José Francisco da. Controvérsias Acerca da Constitucionalidade do

Ressarcimento ao SUS Pelas Operadoras de Planos de Saúde. 2007. Dissertação.

(Mestrado em Direito) – Coordenação de Pós-Graduação. Universidade Gama Filho, Rio

de Janeiro.

Regulação; saúde; ressarcimento; SUS; constitucionalidade.

ABSTRACT

This work is a discussion about the compensation to Sistema Único de Saúde - SUS by the

Operadoras de Planos Privados de Saúde – OPS (Health Private Plans Operators). A

hypothesis presented by the involved parts on the defense of their interests, besides the

positions – many times controversial – of Judiciary and either the posture of the

Ministério Público Federal (Federal Public Ministry). So, a reflection about the juridical

nature of the institute is made, defended by the OPS as a new tribute established in an

irregular form or an State indemnification form. On this way, they understand, that on

both cases, is totally undue the rigid collecting of taxes. Now the State, by the Agência

Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Supplement Health National Agency), defend

that is not about a new tribute, neither about indemnification, but mere compensation to

the public treasury for cost that was in cured by the OPS. Through these positions, the

Judiciary sometimes is in favor of the HPO, sometimes is favorable to the SUS. It is either

observed that if the institute is a mechanism to avoid the illicit enrichment of the

operators, beyond the implementation of the health public politics foreseen on the Federal

Constitution of 1988 and on the Law 8080/90. It is asked not the solution of the question,

but a discussion, offering subsides for a reflection about the matter. Either because is still

in course on the Supremo Tribunal Federal - STF the ADIN 1931-8, pending decision.

The focal point is of special interest, because of the sober doctrinal material about it,

besides the regulatory model implanted on the Country. This has intrigued us in special

way, the foundations of the decisions that conceded or rejected the thresholds argued by

the Operators, due the particularity of the theme.

PRINCIPAIS SIGLAS

ABI – Aviso dos Beneficiários Identificados

ABRAMGE – Associação Brasileira de Medicina de Grupo

AIH – Autorização para Internação Hospitalar

ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar

ARG – Aviso de Ressarcimento ao Gestor

CADIN – Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal

CASSI – Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil

CID – Classificação Internacional de Doenças

CF – Constituição Federal

CNS – Confederação Nacional de Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços,

criada em 1994, é uma entidade sindical de terceiro grau

CNSP - Conselho Nacional de Seguros Privados

CONSU – Conselho de Saúde Suplementar

CSS – Câmara de Saúde Suplementar

CTN – Código Tributário Nacional

DIDES – Diretoria de Desenvolvimento Setorial

DSS – Departamento de Saúde Suplementar

IN – Instrução Normativa

INPS – Instituto Nacional de Previdência Social

LOS – Lei Orgânica da Saúde

LPS – Lei dos Planos de Saúde

NOB – Normas Operacionais Básicas

OPS – Operadoras de Planos Privados de Saúde

PND – Programa Nacional de Descentralização

RDC – Resolução de Diretoria Colegiada

RN – Resolução Normativa

SAS – Secretaria de Assistência à Saúde, Ministério da Saúde

SIB – Sistema de Identificação de Beneficiário

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Supremo Tribunal de Justiça

SUS – Sistema Único de Saúde

TUNEP – Tabela Única Nacional de Equivalências de Procedimentos

SUMÁRIO

PÁGINA

INTRODUÇÃO ....................................................................................................

I. REGULAÇÃO DE MERCADO .........................................................................

1.1. Noções sobre a regulação de mercado ...........................................................

1.2. Diferença entre regulação e regulamentação ...................................................

1.3. Agências reguladoras .....................................................................................

1.4. Histórico ........................................................................................................

1.5. Criação das agências .......................................................................................

II. A SAÚDE NO BRASIL ..............................................................................................

2.1. A saúde na Constituição de 1988: saúde pública e saúde privada........................

2.2. O serviço público de saúde .......................................................................................

2.3. O regime jurídico ......................................................................................................

2.4. Definição de saúde complementar e saúde e suplementar ....................................

III. REGULAÇÃO DO MERCADO DE PLANOS DE SAÚDE NO BRASIL .........

3.1. Histórico do mercado de planos privados de saúde no Brasil – síntese..............

3.2. Regulação da saúde suplementar ...........................................................................

3.3. O marco regulatório de saúde no Brasil ................................................................

3.4. Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS ..................................................

3.4.1. Criação ....................................................................................................................

3.4.2. Finalidade ...............................................................................................................

IV. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS.................................................................

4.1. Breves considerações ................................................................................................

5. O RESSARCIMENTO AO SUS.................................................................................

5.1. Controvérsias acerca do ressarcimento ao SUS ....................................................

5.2. Processamento do ressarcimento ao SUS ...............................................................

5.2.1 - Tabela única nacional de equivalência de procedimentos (Tunep)...................

5.3. Ressarcimento ao SUS – argumento do estado ......................................................

5.4. Ressarcimento ao SUS – argumento das operadoras de planos de saúde............

5.4.1. Primeira hipótese – contribuição social ..................................................................

5.4.2. Segunda hipótese – novo tributo .............................................................................

5.4.2.1. da natureza tributária do ressarcimento ao sus ....................................................

5.4.2.2. ressarcimento como taxa. hipótese de incidência.................................................

5.4.2.3. o que vem a ser serviço divisível como elemento da taxa ...................................

5.4.2.4. da ofensa ao disposto no § 7û do art. 150 da constituição federal .......................

5.4.2.5. da ofensa ao princípio da legalidade ....................................................................

5.4.2.6. da ofensa ao princípio da anterioridade ...............................................................

5.4.3. Terceira hipótese - indenização ..............................................................................

5.5. Ressarcimento ao SUS e a disciplina das externalidades ...............................

5.6. Ressarcimento. argumentos do Judiciário e Ministério Público...........................

5.7. Decisões favoráveis à inconstitucionalidade do ressarcimento ao SUS ...............

5.8. Decisões favoráveis à constitucionalidade do ressarcimento ao SUS ..................

CONCLUSÃO................................................................................................................. 83

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 86

ANEXO A – EXCERTOS DA LEI 8080, DE JUNHO DE 1990................................ 89

ANEXO B – EXCERTOS DA LEI 9656, 03 DE JUNHO DE 1998............................ 93

ANEXO C – EXCERTOS DA LEI 9961, 28 DE JANEIRO DE 2000........................ 98

ANEXO D – RESOLUÇÃO RDC Nû 17, 30 DE MARÇO DE 2000 .......................... 101

INTRODUÇÃO

O Sistema de Saúde brasileiro experimentou alterações consideráveis desde a

Constituição Federal de 1988, passando pela Lei 8.080/90 e as leis 9.656/98 e 9.961/00,

respectivamente, Lei Orgânica da Saúde (LOS), Lei dos Planos de Saúde (LPS) e Lei de

Criação da Agência Nacional da Saúde Suplementar - ANS.

A regulação da Saúde Suplementar no Brasil gerou farta discussão jurídica em

torno da constitucionalidade de vários dispositivos das leis 9.656/98 e 9.961/00, seu

marco, em especial, do que dispõe sobre a obrigatoriedade de as operadoras de planos

privados de saúde ressarcirem ao Sistema Único de Saúde - SUS, todas as despesas

havidas por este, quando do atendimento de um cidadão contratante de plano privado de

saúde.

O presente trabalho se constitui de uma análise do disposto no artigo 32 da Lei

de Planos de Saúde, responsável pela compulsoriedade do referido ressarcimento,

defendido – obviamente – pela ANS, execrado pelas operadoras e objeto de decisões

controversas do Judiciário.

Objetivamos apresentar as posições do Estado, das Operadoras e a direção da

Jurisprudência, tudo no sentido de se entender onde e quando poderia haver

constitucionalidade ou não, considerando-se, ainda, a natureza jurídica do instituto em

estudo.

Abordamos no primeiro capítulo, as noções sobre a regulação de mercado no

Brasil de uma forma geral, enfocando a necessária distinção entre regulação e

regulamentação; as Agências reguladoras e seu histórico de criação.

No capítulo segundo, enfocamos a saúde no Brasil, assim como definida na

Constituição Federal de 1988 (saúde pública e saúde privada), o Serviço Público de

Saúde, seu regime jurídico e caracterização de saúde complementar e saúde suplementar.

Tratamos, no capítulo terceiro, da regulação do mercado de planos de saúde no

Brasil, seu marco regulatório, com um breve histórico do mercado de planos de saúde no

País e da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

No capítulo quarto, tecemos breves considerações sobre o Sistema Único de

Saúde, proposto pela Constituição Federal de 1988 e regulado pela Lei 8.080/90, para que

se entenda o instituto do ressarcimento, principalmente no que diz respeito ao argumento

do Estado, mormente no que concerne ao seu financiamento pelo Poder Público e pelas

pessoas naturais ou jurídicas.

O capítulo quinto se dedica ao cerne do trabalho, quer seja, o ressarcimento ao

SUS, como ele se processa, os argumentos do Estado, das Operadoras e do Judiciário e

Ministério Público. Destacamos, nos argumentos das Operadoras, as hipóteses levantadas,

quais sejam, contribuição social, novo tributo e indenização.

Finalmente, o capítulo sexto mostra a conclusão a que chegamos com a pesquisa,

indicando as circunstâncias em que o Ressarcimento ao SUS é considerado constitucional

e aquelas em que fere o disposto na Constituição Federal, sem deixar de considerar os

caminhos da doutrina e jurisprudência.

1. REGULAÇÃO DE MERCADO

“Na prática, a regulação de primeira ordem, orientada à

eficiência, é suplementada por uma regulação de segunda ordem,

social ou política, que, muito freqüentemente, relaciona-se com a

correção de efeitos indesejados do mercado muito mais do que

com a correção de defeitos do mercado”.

Bukard Eberlein

1.1. Noções sobre a regulação de mercado

A noção de regulação de mercado, marcadamente na área da saúde, é importante

para a compreensão do que se pretende neste trabalho. É dela que nasce toda a

problemática apresentada. Para tal mister, necessário conhecer, mesmo que en passant,

seus precedentes históricos e jurídicos.

Segundo Vítor Ramos

, Julian Tudor Hart defendeu e demonstrou que

a oferta de cuidados médicos de qualidade tende a variar em sentido inverso ao

das necessidades em saúde da população servida e que os efeitos desta lei se

acentuam onde os cuidados médicos estão mais expostos às forças de mercado,

atenuando-se onde esta exposição é mais reduzida (...)” e que “deixar a

distribuição de cuidados médicos fazer-se em função do mercado é socialmente

primitivo, está historicamente ultrapassado e qualquer retorno a este cenário irá

acentuar a má distribuição dos recursos médicos.

Os trabalhos de Hart se fundaram em estatísticas demográficas e de saúde do

Reino Unido entre 1934 e 1968, concluindo que as pessoas e grupos que mais

necessitavam de cuidados de saúde eram exatamente aquelas a quem menos esses serviços

eram ofertados, mesmo num sistema público gratuito como é o caso do Reino Unido.

Outra conclusão a que chega Hart, é a de que, quando os serviços de saúde ficam

entregues à “regulação” própria das forças de mercado, aprofundam-se as iniqüidades

preexistentes na sociedade que, por sua vez, são condicionadas por muitos outros fatores.

De acordo com o mesmo articulista

Quando Bismark decidiu, pela primeira vez no mundo e quase cem anos antes

da enunciação, por Hart, da ‘The inverse law’, a criação de uma contribuição

obrigatória específica para um fundo ou ‘caixa’ comum, ou quando, no pós-

RAMOS, Vítor. Regulação na Saúde ... e a “lei da inversão de cuidados” de J. T. Hart. Jornal Médico de

Família. Lisboa. 2003; nº 52 (31 de outubro). Pág. 2

op. cit, pág. 2.

guerra, este financiamento começou a ser feito pelos impostos gerais, como no

caso do serviço nacional de saúde do Reino Unido, passou a existir uma ‘mão

visível’, um instrumento público, um dispositivo de proteção social, para

contrariar as falhas de mercado

na saúde e para atenuar os efeitos da ‘lei de

inversão dos cuidados’. (destacamos)

A existência de falhas de mercado está relacionada ao comportamento

competitivo das empresas e decorre das imperfeições na concorrência. Tais imperfeições

impedem a promoção do bem-estar social que se pretende com a implantação de políticas

públicas. Dessa forma, faz-se necessária a regulação econômica, já que o mercado não

consegue se auto-regular.

Lado outro, as falhas de mercado produzem um fenômeno que a Ciência da

Economia denomina “externalidades”, ou seja, os efeitos externos sofridos por uma ou

mais pessoas em decorrência de uma ação ou omissão de outras (pessoas). Sobre as

externalidades (positivas ou negativas) reportar-nos-emos no capítulo 5º, item 5.5.

No Brasil, as regras gerais da ordem econômica preconizada pela Constituição

Federal de 1988, estão fundadas na valorização do trabalho e na livre iniciativa, para que a

todos seja assegurada uma existência digna, conforme os ditames da justiça social (CF,

art. 170).

Nesse diapasão, a Constituição Federal indica os fins da política econômica

estabelecendo um conjunto de normas objetivando a organização da economia, fundando,

a ordem econômica, nos seguintes princípios: I- soberania nacional; II- propriedade

privada; III- função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do

consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado

conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e

prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno

emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob

as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Dispõe, ainda, ser “assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade

econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos

previstos em lei.” (art. 170, CF/88).

Interessa-nos, em especial, o princípio da livre concorrência, que se inter-

relaciona com a livre iniciativa e as condições de seu exercício não abusivo, nos termos do

art. 173, § 4º da CF/88. É que é exatamente nesse campo que se insere a intervenção do

Estado no domínio econômico. E esta pode se efetivar diretamente – oportunidade em que

o Estado se utilizará de empresa pública ou de sociedade de economia mista – ou

indiretamente – naquelas situações em que o Estado apóia determinada atividade

econômica de particulares.

De fato, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu artigo 174, que o

Estado é agente normativo e regulador da atividade econômica. Dessarte, deverá ele

orientar-se pelos três planos definidos pela Carta Magna de 1.988, quais sejam: a) aquele

em que ele, o Estado, exerce uma atividade econômica diretamente

, nos limites impostos

ou permitidos constitucionalmente; b) aquele em que ele normatiza

a atividade

econômica; e, c) aquele em que ele planeja

, estimula ou favorece a atividade econômica.

Percebe-se que o legislador constituinte optou pelo modelo liberal de economia,

em que esta se desenvolve nos moldes da “lei da oferta e da procura”, limitando-se ao

mínimo a presença do Estado como agente de exploração direta da atividade econômica.

Aliás, o exercício direto da atividade econômica pelo Estado deve se limitar ao

disposto no art. 173 da Constituição Federal, quer seja, apenas “quando necessária aos

imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos

em lei.”

Contudo, no mesmo artigo, § 4º, a Carta da República dispõe que “A lei reprimirá

o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da

concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”, antevendo-se aí, a atividade reguladora

estatal, visto que não é de bom alvitre, deixar ou esperar que o mercado não se auto-

regule.

Essa função reguladora está prevista art. 174, também da Carta Maior: “Como

agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei,

as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor

público e indicativo para o setor privado.”

CF/88: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica

pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse

coletivo, conforme definidos em lei.

CF/88: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da

lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e

indicativo para o setor privado.

CF/88, art. 174 e Decreto-Lei nº 200/67, art. 7º: “Art. 7º - A ação governamental obedecerá a planejamento que

vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo

planos e programas elaborados na forma do Título III, e compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes

instrumentos básicos: a) plano geral de governo; b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração

plurianual; c) orçamento-programa anual; d) programação financeira de desembolso.”

O Estado, pois, tem o dever constitucional de orientar e corrigir os desvios do

processo econômico, fenômeno que Eros Grau denomina exercício da capacidade

normativa de conjuntura.

Segundo esse autor,

A capacidade normativa de conjuntura é exercida por meio de normas

emanadas do Poder Executivo, seja por intermédio da administração

centralizada, seja por alguns de seus entes autônomos, daí advindo a função

normativa. É a exigência de produção de normas de maneira imediata,

decorrentes da imposição da conjuntura econômica. São normas editadas pelo

Poder Executivo, visando dinamismo e flexibilidade, que são mais adequadas à

realidade econômica, tarefa que o Poder Legislativo não se apresenta

devidamente aprestado

A economia, pois, pelo seu dinamismo, exige agilidade na elaboração de normas,

donde o legislador constituinte permitiu ao Poder Executivo, o exercício da capacidade

normativa de conjuntura, que em última análise, é atividade de regulação exercida pelas

chamadas agências reguladoras, que será objeto de nossa análise em capítulo à parte.

Em “A Riqueza das Nações”, Adam Smith, na tentativa de justificar a doutrina do

Liberalismo Econômico, introduziu o termo “mão invisível” segundo a qual, numa

economia de mercado, a interação de indivíduos seria suficiente para acomodar a oferta e

a procura (e, via-de-regra, os preços, a qualidade, a quantidade etc), de modo a equilibrar

o mercado, mesmo não havendo uma entidade reguladora que fiscalizasse ou controlasse

todas as ações mercadológicas.

É certo que o mercado não se auto-regula. Também é cediço que o Estado não

consegue regular todas as decisões, pois é-lhe impossível monitorar perfeitamente

fornecedores e consumidores. Da mesma forma, é impossível o estabelecimento de contratos

perfeitos. Decorre disso que as forças de mercado têm papel relevante em relação ao grau de

intervenção do governo. E essa intervenção se faz pelo viés da regulação.

Pires e Piccinini

entendem que a regulação objetiva:

a) Buscar a eficiência econômica, garantindo o serviço ao menor custo para o

usuário; b) Evitar o abuso do poder de monopólio, assegurando a menor diferença

entre preços e custos, de forma compatível com os níveis desejados de qualidade do

serviço; c) Assegurar a universalização do serviço; d) Assegurar a qualidade do

serviço prestado; e) Estabelecer canais para atender as reclamações dos usuários ou

consumidores sobre a prestação dos serviços; f) Estimular a inovação (identificar

oportunidades de novos serviços, remover (obstáculos e promover políticas de

GRAU, Eros. Planejamento econômico e regra jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 69.

PIRES, J. C. L. PICCININI, M. S. A regulação dos setores de infra-estrutura no Brasil. In: GIAMBIAGI,

F.; MOREIRA, M. M. A economia brasileira nos anos 90. Rio de Janeiro: BNDES, 1999.

incentivo à inovação); g) Assegurar a padronização tecnológica e a compatibilidade

entre equipamentos; h) Garantir a segurança e proteger o meio ambiente.

Decerto que, para o Estado, motivos existem vários para se buscar a regulação,

sendo o principal deles, o atingimento do interesse público, que certamente, passa pelos

objetivos acima expostos.

Nesse sentido, Marcos Juruena

esclarece que “A regulação também auxilia na

imposição de informação, sem a qual não se pode tomar decisões razoáveis, e na redução

de custos de transação (que, embora não associados à produção, podem interferir na

formação de preços)”. Contudo, prefere não estabelecer objetivos como numerus clausus,

pois entende bem mais amplo o campo de atuação do Estado ao adotar uma política

regulatória, bem assim, ao definir a função regulatória deste:

“O papel do Estado, assim, é fazer algo quando o mercado não pode agir só,

valendo-se, pois, de ferramentas regulatórias como proibições, licenças, fixação

de padrões técnicos de produção, de padrões de desempenho, subsídios, controle

de preços provisão de informações, atribuição de direitos de propriedade e

responsabilidade; igualmente, a desregulação deve ser vista como uma

ferramenta de política regulatória, impedindo ou garantindo a entrada no

mercado dentro de determinadas condições, cada qual aplicável a um

determinado contexto em que se preste ao atendimento de objetivos específicos.

À burocracia cabe implementar tais políticas e a definição do uso da ferramenta

adequada, sob o devido controle de representantes eleitos pelo povo.”

Resta cristalino que o campo de atuação do Estado como “empresário” se reduziu,

nos termos do art. 173 da Constituição Federal de 1988, dando lugar a que a iniciativa

privada assuma o seu papel de produzir riquezas e distribuí-la, mas agindo sob o controle

do Estado, pelo viés da regulação.

A regulação de mercado é modo de intervenção do Estado na economia, com o fito

de cumprir o que dispõe o comando constitucional, impedindo que o poder econômico oprima

os mais fracos na cadeia de produção com o capitalismo puro, bem assim que, nas relações de

consumo, sejam efetivamente protegidos os direitos do consumidor, consoante determinam as

Leis 8.884/94 (que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem

econômica e dá outras providências) e 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Essa, portanto, a noção de Estado Regulador, aquela em que ele se situa entre o

Estado Liberal e o Estado Intervencionista.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2002,

pág. 36.

Op. Cit., pág. 37

1.2. Diferença ente regulação e regulamentação

No Brasil, freqüentemente, observa-se certa confusão ao se empregar os

vocábulos ‘REGULAR` e `REGULAMENTAR`.

De um lado, tem-se que `REGULAMENTAR` consiste no ato – exclusivo do

Chefe do Poder Executivo, consoante disposto no art. 84, IV, da Constituição Federal de

1988 – de editar decretos que esclareçam os termos da lei e possibilitem seu fiel

cumprimento. Na verdade, `REGULAMENTAR` é uma atividade de natureza legislativa,

porém, privativa do Chefe do Executivo, como visto. É esse o ensinamento de JURUENA,

para quem regulamentar “... é orientar como a Administração e os administrados vão

cumprir os comandos estabelecidos na lei, mediante detalhamento dessas normas”

`REGULAR`, lado outro, é tomado como modo de intervenção indireta do Estado

na Economia através da edição de “regras disciplinadoras da ordem econômica com o

objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social

”.

A `REGULAÇÃO` visa, pois, à imposição de regras – pelo Estado – que

previnam e/ou coíbam comportamento abusivo por parte do mercado, já que a auto-

regulação não contempla, por óbvio, todo o arcabouço da conduta das pessoas no mundo

dos negócios.

Mas o próprio texto constitucional toma um termo pelo outro, como no caso

artigo 197:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo

ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação,

fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou

através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito

privado.

Também o faz a lei 9.478/97, em seus artigos 36, inciso I do art. 39:

Art. 36. A licitação para outorga dos contratos de concessão referidos no

art. 23 obedecerá ao disposto nesta Lei, na regulamentação

a ser

expedida pela ANP e no respectivo edital.(grifamos)

Art. 39. O edital conterá a exigência de que a empresa estrangeira que

concorrer isoladamente ou em consórcio deverá apresentar, juntamente

com sua proposta e em envelope separado:

Op. Cit., pág. 24.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de janeiro : Lumen Juris,

2005, pág. 827.

I - prova de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade

jurídica e fiscal, nos termos da regulamentação

a ser editada pela ANP;

(grifamos)

A propósito, a ADIN 3596, proposta pelo PSOL – Partido Socialismo e Liberdade

– questiona a constitucionalidade do comando contido no retrocitado art. 36 da referida lei

9478/97, quando dispõe em sua parte final “... na regulamentação a ser expedida pela

ANP..”.

Para ficar estreme de dúvidas, é, ainda, a lição de Juruena

: “... o mesmo se diga

em relação ao uso dos termos “regulação”, que é técnica, despolitizada e independente,

distinta da “regulamentação”; esta tem sede no art. 84, IV da CF, ao passo que aquela, no

art. 174”.

Por isso, preferimos, no presente trabalho, a adoção da definição de Juruena e

Carvalho Filho, por entendê-las mais hermeneuticamente consentâneas.

É esse o contexto do presente trabalho, em que se abordará a regulação das

atividades de saúde suplementar no Brasil, a partir do comando constitucional (art. 196 e

197) pelo qual “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas

sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao

acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e

recuperação” e “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder

Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,

devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa

física ou jurídica de direito privado.”

1.3. Agências reguladoras

As agências são unidades organizacionais não atreladas ao organograma do

Executivo, mas vinculam-se aos ministérios de suas respectivas áreas de atuação. Seu

formato jurídico-institucional (autarquia especial) caracteriza-se pela independência

administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade de seus

dirigentes e autonomia financeira

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. Rio de Janeiro : Lumen Juris. 2005.

pág. 326

BAHIA , Ligia. Saúde e Sociedade. v.14, n.2, p. 11, maio-ago 2005.

À guisa de introdução a esse tópico, importante trazer a lição de Pedro Dutra

Quatro fatores concretos contribuíram para definir o modelo moderno das

agências reguladoras. O primeiro, a necessidade de decisões em tempo

econômico, dirimindo conflitos entre prestadores e entre estes e usuários.

Setores como os de serviços públicos demandam altos investimentos de

instalação e de manutenção e a solução tardia de conflitos vulnera

investimentos e compromete o devido atendimento ao consumidor.

O segundo fator é a habilitação técnica da agência, que lhe permita enfrentar a

complexidade inerente aos serviços regulados, inclusive exigindo dos

prestadores obediências às inovações tecnológicas.

O terceiro é de ordem econômica: a tensão a ser permanentemente dominada,

entre a tendência ao monopólio natural, inerente a esses serviços, e o fato de

eles deverem ser prestados em um regime constitucional de livre mercado.

O quarto fator opera no plano jurídico: aqui a tensão se acha na conciliação do

interesse público, imantado pelo conjunto dos consumidores, e o interesse

privado, manifestado nas empresas prestadoras dos serviços.

E, para concluir, acerca do mesmo tema, Marcos Juruena

A eficiência de uma agência reguladora será medida pelo funcionamento

harmônico desses seus elementos inexos, e também pelo estrito cumprimento

das regras legais que lhe disciplinam a ação.

Esta se desdobra em três planos, objetivos e complementares entre si: a edição

de regras específicas, destinadas aos prestadores de serviço e aos consumidores,

a fiscalização do cumprimento dessas regras, dos contratos específicos e da lei,

por parte dos prestadores, e, por fim a repressão à violação das regras legais,

das obrigações contratuais e das normas regulatórias pelos prestadores de

serviço.

1.4. Histórico

Para Carvalho Filho

, com a modernização do Estado brasileiro preconizada pela

Constituição Cidadã, uma das medidas adotadas pelo Governo foi a da criação de um

grupo especial de autarquias a que se convencionou denominar de agências, cujo objetivo

institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas de prestação

de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão, permissão ou autorização, e

também na de intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para evitar

abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da iniciativa privada.

Com a implementação da política que transfere para o setor particular a execução

dos serviços públicos e reserva para a Administração Pública a regulação, o controle e a

DUTRA, Pedro. A fiscalização dos serviços públicos privatizados. Rio de Janeiro: Gazeta Mercatil,

20.out.1998, p.A-3

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. Rio de Janeiro.

Lumen Juris, p.256/257

Op. Cit. págs. 433/434

fiscalização da prestação desses serviços aos consumidores e a ela própria, o Governo

Federal teve a necessidade de criar entidades para promover, com eficiência, essa

regulação, controle e fiscalização, pois não dispunha de condições para enfrentar a

atuação dessas parcerias. Tais entidades, criadas com essa finalidade e poder, são as

agências reguladoras.

Para tanto, necessário se fez alterar o texto constitucional, dada a exigência que

este impunha, de o Estado se afastar do exercício direto das atividades econômicas, mas

não previa de que maneira seria o mercado regulado. Assim, da Emenda Constitucional n.º

8/95 alterou a redação dos art. 21, XI e do art. 177, § 2º, III, da CF, para determinar a

criação de órgãos reguladores:

Art. 21. Compete à União:

[...]

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os

serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a

organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos

institucionais.

Art. 177. Constituem monopólio da União:

[...]

§ 2º. A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:

[...]

III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.

Mas não havia em nosso ordenamento jurídico-econômico, nenhum ente ou órgão

que se equiparasse ao de que se necessitava para a regulação do mercado. O modelo se

baseou, então, no que já existia no Direito Comparado.

A regulação nos Estados Unidos busca o atingimento de metas e estimula a

competitividade, apresentando como configurações comuns, a regulação como ação

distinta e externa da atividade reguladora, a limitação à liberdade do regulado, o interesse

público geral, a existência de um padrão ou de um modelo.

Assim, afirma Arianne Brito Rodrigues Cal

: “A função reguladora das agências

norte-americanas só pode ser exercida se expressamente delegada pelo Poder Legislativo.

As leis, naquele país, se limitam a estabelecer parâmetros, princípios, conceitos

indeterminados e compete às agências a função de baixar normas reguladoras”.

CAL, Arianne Brito Rodrigues. As agências reguladoras no direito brasileiro. Rio de Janeiro : Renovar.

2003. pág. 72.

Embora, nos Estados Unidos, as agências sejam dotadas de grande especialização

e discricionariedade técnica a ponto de suas decisões, a princípio, se situarem fora do

alcance do controle judicial, Cal

argumenta que foram criadas leis no sentido de

uniformizar as normas de procedimento exaradas pelas agências reguladoras em benefício

dos administrados:

“O Poder Judiciário Norte-Americano passou a examinar não só o

procedimento, mas também a razoabilidade das decisões que,

anteriormente, por serem decisões técnicas nem sequer eram

questionadas. Além do que se passou a examinar a

proporcionalidade entre as medidas aplicas pelas agências aos

administrados, em relação aos fins contidos na lei.

Em 190, foi promulgada a Lei sobre Negociação de Regulamentos

(Negotiated Rulemaking Act), codificada na Lei de Procedimento

Administrativo, permitindo que os interessados afetados pelo

regulamento participassem de sua elaboração, antes mesmo de

iniciar-se o procedimento estabelecido na Lei de Procedimento

Administrativo.”

O Estado brasileiro buscou um modelo semelhante. E, aqui, os organismos que

mais se aproximavam das necessidades do Executivo para o exercício do Poder regulador

determinado pela Constituição Federal, eram as autarquias, previstas no art. 37, inciso

XIX, litteris: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à

lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Antes de previstas constitucionalmente, desde 1943 as autarquias já eram

reconhecidas e dotadas de personalidade jurídica de direito público, além de integradas na

administração indireta e conceituadas no Decreto-Lei nº 200/67 (arts. 4º e 5º, I). Com a

Constituição Federal de 1988, foram constituídas como autarquias especiais, que passaram

a se chamar agências reguladoras.

Como autarquias de regime especial, recebem os privilégios que a lei lhes

outorga, indispensáveis para se atingir os fins almejados. São entidades, portanto, que

integram a Administração Pública indireta

Op. cit., pág. 74.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

Para realizar seus deveres e obrigações, tais autarquias deverão ser fortes e

atentas à área sob seu controle. Quer dizer: nos moldes do modelo estadunidense, deve ter

elevado grau de especialização e autonomia, sem o que, surgirá o risco de pessoas

privadas praticarem abusos de poder econômico, visando à dominação dos mercados e à

eliminação da concorrência, provocando aumento arbitrário de seus lucros.

A Constituição já caracterizou essas formas de abusos (art. 173, § 4º), cabendo,

dessa maneira, às novas agências autárquicas a relevante função de controle dos serviços e

atividades exercidos sob o regime de concessão.

De se considerar que, no Brasil, as agências reguladoras assumem o papel de

proteger os direitos dos consumidores, estimular a competitividade entre os

concessionários, garantir o serviço com qualidade, continuidade, eficiência, confiabilidade

e isonomia e velar pela constante atualização dos serviços.

1.5. Criação das agências

Visto está que não havia lei específica disciplinando a criação dessas agências

reguladoras, exceto quanto à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e à

Agência Nacional de Petróleo (ANP), cuja criação foi prevista constitucionalmente.

São criadas, então, as agências, através de leis esparsas, como a de n.º 9.427/96

que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL); a Lei nº 9.472/97, que

criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL); a Lei nº 9.478/97, instituindo

a Agência Nacional de Petróleo (ANP); a Lei nº 9.782/99, criando a Agência Nacional de

Vigilância Sanitária (ANVS); a Lei 9.961/00, que instituiu a Agência Nacional de Saúde

Suplementar (ANS); a Lei 9.984/00, criando a Agência Nacional de Águas (ANA) e a Lei

nº 11.182, de 27 de Setembro de 2005, que cria a Agência Nacional de Aviação Civil

(ANAC).

Com exceção das acima (ANATEL e a ANP), as demais agências não têm

previsão constitucional, o que para Di Pietro

, significa que a delegação está sendo feita

pela lei instituidora e, por isso, a função normativa que exercem não pode, sob pena de

inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão

administrativo ou entidade da Administração Indireta.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. pág. 391/392.

Enfim, a criação das agências, obrigatoriamente, tem de obedecer aos dispositivos

constitucionais concernentes à defesa do consumidor, à ordem econômica e financeira, à

ordem social e aos princípios e normas da Administração Pública, dos servidores e

agentes públicos, do controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a seu

encargo, marcadamente, o do art. 37, § 3º, litteris:

[...]

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração

pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998).

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,

asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação

periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos

de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de

cargo, emprego ou função na administração pública. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos

direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o

ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da

ação penal cabível.

[...]

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras

de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.

Esses dispositivos estabelecem, nos termos do caput, a responsabilidade com a

qual as agências reguladoras têm de desenvolver suas atividades perante o cidadão

consumidor, demonstrando a preocupação do legislador com o seu controle, sua

finalidade.

2. A SAÚDE NO BRASIL

2.1. A Saúde na Constituição Federal de 1988

O art. 196 da cf/88 determina que a saúde é um direito de todos e dever do estado.

todos têm direito à saúde e o estado tem o dever de prestá-la. assim, será correto afirmar

que a saúde é um serviço público.

Note-se, no entanto, que a saúde, a exemplo da educação e da previdência, não foi

monopolizada. Quer dizer: nada obstante ser um serviço público, a assistência à saúde é

livre à iniciativa privada, conforme dispõe o art. 199, caput, da CF/88.

O Legislador Constituinte determinou que o Estado se desincumbisse da sua

quota-parte, sem impedir que a iniciativa privada empreendesse ações nas áreas de saúde,

de educação e de previdência, diferentemente do que ocorre com outros serviços, como

energia elétrica, saneamento básico (água/esgoto) e telefonia, verdadeiros “monopólios”

do Poder Público, que pode prestá-los centralizada ou descentralizadamente, através das

empresas governamentais ou de terceiros (concessionários e permissionários).

A assistência à saúde, portanto, não será sempre um serviço público. Será serviço

público quando desempenhada, diretamente ou mediante convênio/contrato (art. 199, § 1º,

CF/88), pelo Poder Público. Será serviço particular quando desempenhada pelo particular:

iniciativa privada.

2.2. O serviço público de saúde

O Prof. Caio Tácito afirma que “entre as mais árduas missões do jurista, no

campo do Direito Administrativo, figura a de conceituar, adequadamente, o serviço

público

”.

Renato Alessi considera-a una delle piú incerte e nebulose di tutto quanto il

campo del diritto publico

Nada obstante, é possível identificar certos contornos próprios do serviço público,

a partir dos quais se torna possível a abordagem precisa do tema.

TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público. Renovar, vol. 1, 1 ed., 1977, pág. 637.

Cit. por Caio Tácito, op. cit. pág. 637.

Dentro dessa ótica, Marcelo Caetano assevera que “chamamos serviço público ao

modo de atuar da autoridade pública a fim de facultar, por modo regular e contínuo, a

quantos deles careçam, os meios idôneos para a satisfação de uma necessidade coletiva

individualmente sentida

”.

A opinião do jurista lusitano se ajusta ao ponto de vista de Maurice Hauriou, para

quem “serviço público é o serviço prestado ao público, de uma maneira regular e

contínua para satisfação de uma necessidade de ordem pública

”.

Paulo César Melo da Cunha

ensina que

“Sob uma ótica genérica, serviço público é todo aquele prestado pela

Administração, convindo advertir que ODETE MEDAUAR considera que à

expressão ‘serviço público’, por vezes, é conferido um espectro tão amplo que

sua concepção englobaria as atividades dos Poderes Legislativo e Judiciário.

Conclui, porém, que como atividade administrativa que é, se insere no âmbito do

Poder Executivo, tendo em vista que, sob o aspecto funcional, as ações

desenvolvidas pelos demais poderes de Estado não caracterizariam o sentido

técnico de tal atividade.

O serviço público, a par da polícia administrativa, do ordenamento econômico e

do ordenamento social, se insere nas modalidades de atividades da

Administração Pública, que, desde que a sociedade transferiu o exercício do

poder para as mãos do Estado, dele espera o atendimento dos interesses das

diversas coletividades.” (destaques do original).

De seu turno, Carvalho Filho

, depois de apontar o conceito firmado por alguns

doutrinadores pátrios e alienígenas, explica que

“o conceito deve conter os diversos critérios relativos à atividade pública. De

forma simples e objetiva, conceituamos serviço público como toda atividade

prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de

direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e

secundárias da coletividade” (destaque do original).

O aspecto que se pretende por em relevo, com base na lição de Jéze, reside no

fato de que

todas as vezes que se está em presença de um serviço público propriamente

dito, verifica-se a existência de regras jurídicas especiais, teorias jurídicas

especiais, todas elas com o objetivo de facilitar o funcionamento regular e

contínuo do serviço público, dar a mais rápida e cabal satisfação às

necessidades de interesse geral e, por esses motivos, tais regras são susceptíveis

de modificação a qualquer momento

CAETANO, Marcelo. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. Forense, 1 ed., pág. 265.

Cit. por José Matos de Vasconcelos. Direito Administrativo. Imprensa Oficial, 1 ed., vol. 1, pág. 127.

CUNHA, Paulo César Melo da. A Regulação jurídica da saúde suplementar no Brasil. Rio de Janeiro.

Lumen Juris. 2003. págs. 13 e 14

Op. Cit., pág. 301.

Cit. por José Matos de Vasconcelos , op. cit., pág. 127.

Em síntese, o serviço público tem por objetivo o atendimento de uma necessidade

de ordem pública, devendo ser prestado de forma regular e contínua, sujeitando-se,

portanto, a regras jurídicas especiais; ou, nas palavras do Prof. José Cretella Jr., é “toda

atividade que as pessoas jurídicas exercem, direta ou indiretamente, para a satisfação das

necessidades coletivas mediante procedimentos peculiares ao direito público.

”

Vê-se que a caracterização de um serviço como sendo de natureza pública decorre

do fato de que seu regime jurídico obedece a normas de direito público, submete-se ao

regime jurídico de direito público, enquanto o serviço privado se submete ao regime

jurídico privado.

Então, será perfeitamente adequado trazer à colação a lição do Prof. Themístocles

Brandão Cavalcanti, para quem “o essencial no serviço público é o regime jurídico a que

obedece, a parte que tem o Estado na sua regulamentação, no seu controle, os benefícios e

privilégios de que goza, o interesse coletivo a que visa o servir”

A conclusão é irrefutável: o que caracteriza o serviço público é o fato de estar

submetido a um regime de direito público. E a explicação é insofismável: o regime

jurídico público consagra a autoridade, o imperium, com que o Estado deve se haver ante

seus misteres.

Logo, a saúde prestada pelo Poder Público, nas três esferas de governo,

diretamente ou através de convênios ou contratos de direito público, são serviços públicos

e regem-se por regime jurídico de direito público.

A saúde prestada por particular é serviço privado e rege-se pelo regime jurídico

de direito privado.

2.3. O regime jurídico

Para a compreensão do tema, é conditio sine qua non ter em mira que a distinção

entre um serviço público e um serviço privado reside fundamentalmente no regime

jurídico a que se submete.

CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. Forense, vol. IV, 1 ed., pág. 55.

CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Curso de Direito Administrativo. Freitas Bastos, 5 ed., pág. 210.

O serviço de saúde, enquanto um serviço público, está a cargo das pessoas

jurídicas de direito público (titularidade); o serviço de saúde, enquanto um serviço da livre

iniciativa privada, está a cargo das pessoas jurídicas de direito privado.

As pessoas jurídicas podem ser de direito privado ou público. A divisão existe

porque o ordenamento jurídico disciplina dois tipos distintos de regime jurídico: o público

e o privado. O regime exprime a idéia, sistema ou modo de regular, pelo qual as coisas,

instituições e pessoas devem se conduzir. O regime jurídico privado é regulado pelo

Direito Privado; o regime jurídico público, pelo Direito Público.

Será acertado dizer, então, que, no regime privado, o sistema é elaborado de

modo a que as coisas, instituições e pessoas sejam reguladas e conduzidas com estrita

observância ao princípio da isonomia. No regime jurídico público, ao contrário, as coisas,

instituições e pessoas são reguladas e conduzidas com estrita observância ao princípio da

supremacia do interesse público. Em outras palavras, “...distinguem-se relações de

coordenação entre sujeitos de nível igual, e relações de subordinação entre sujeitos de

nível diferente, dos quais um é superior e outro inferior: as relações de direito privado

seriam caracterizadas pela igualdade dos sujeitos, e seriam, portanto relações de

coordenação; as relações de direito público seriam caracterizadas pela desigualdade dos

sujeitos, e seriam portanto relações de subordinação

No serviço privado, regido pelo direito privado, predomina a isonomia entre os

interesses particulares. “Sob esse ângulo, interesse privado é aquele submetido ao regime

jurídico do direito privado. Caracteriza-se, principalmente, por sua disponibilidade e pela

equivalência com outros interesses privados (princípio da autonomia da vontade e da

igualdade das partes na relação jurídica)”.

No serviço público, regido pelo direito público, predomina a supremacia do

interesse público sobre o interesse particular e, portanto, o Estado o desempenha valendo-

se de prerrogativas, de autoridade

É, ainda, a lição de Carvalho Filho

, que se amolda perfeitamente ao caso em

tela:

BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. 2. ed. São Paulo : Mandarim. 2000.

pág. 83.

PRADE, Péricles. Conceito de Interesses Difusos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. pág. 31.

O poder de autoridade se manifesta, ao menos, de duas formas distintas: a) impondo unilateralmente

comportamentos aos particulares; b) atribuindo direitos aos particulares, através de vínculo não obrigacional

(SUNDFELD, Carlos Ari). Fundamentos de direito público. São Paulo. Malheiros. p. 149).

“Existem algumas atividades que, exercidas por particulares, poderiam indicar,

numa ótica genérica, a prestação de um serviço público, tendo em vista que

inegavelmente se destinam ao bem-estar de grupos sociais ou de comunidades

especificas da sociedade. É o caso de assistência médica ou de ensino

proporcionados por pessoas privadas, como entidades religiosas e organizações não-

governamentais. Numa visão jurídica, entretanto, tais atividades não constituem

serviços públicos, porque não são executados sob o regime jurídico de direito

público, mas sim dentro do âmbito normal das pessoas privadas que têm na

solidariedade ou assistência social um de seus objetivos institucionais. Mesmo que o

Poder público tenha o poder de regular e fiscalizar essas atividades, a atuação estatal

se faz dentro do âmbito normal de controle, e não sob um sistema normativo

específico, destinado à detalhada disciplina da atividade. Por conseguinte, é mister

distinguir: um posto médico municipal enseja a prestação de serviço público de

assistência médica, mas um posto médico mantido por entidade religiosa reflete o

exercício de atividade privada.”

Vistos tais aspectos, cumpre, ainda, definir saúde suplementar e saúde

complementar.

2.4. Definição de saúde suplementar e saúde complementar

A assistência à saúde é um direito de todos e um dever do Estado, assim

determinado pela Constituição Federal de 1988, que admite, porém, que as ações e

serviços de saúde sejam prestados pela iniciativa privada. É o que se depreende do art.

199, caput, litteris: “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada.”

E, na iniciativa privada, tanto pessoas físicas quanto jurídicas de direito privado

(médicos, hospitais, clínicas, operadoras de planos de saúde, seguradoras), podem prestar

tais serviços, mediante uma contra-prestação dos consumidores.

Visto está que a assistência à saúde não constitui monopólio do Estado. Mas por

se tratar de um direito fundamental, submeter-se-á à regulamentação, fiscalização e

controle do Poder Público quando prestada por entidade privada.

Assim, a chamada Saúde Suplementar é essa assistência exercida por entidades

privadas, financiada diretamente pelo consumidor.

Por outro lado, na tarefa de auxiliar o Estado a garantir a saúde aos cidadãos, as

instituições privadas poderão participar de forma complementar na assistência estatal à

saúde. Quando tais instituições privadas celebram contratos de direito público com o

Governo, passam a integrar o sistema público de saúde, razão pela qual se submetem aos

princípios e diretrizes que orientam o serviço público, nascendo daí, a Saúde

Complementar.

Op. Cit., pág. 303.

Nesse sentido, um hospital particular que celebra um contrato de prestação de

serviços com o Estado deverá prestar assistência, integral e gratuita (sendo posteriormente

remunerado pelo Estado) a todas as pessoas que a ele acorrerem.

Diz-se complementar porque essa participação das entidades privadas só ocorrerá

quando o sistema público não possuir meios para suprir as necessidades da população.

É o que disciplina o disposto pela Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990 (Lei

Orgânica de Saúde – LOS), em seu artigo 24:

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a

cobertura assistencial à população de uma determinada área, o SUS poderá

recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único: A participação complementar dos serviços privados será

formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas

de direto público.

Tanto a saúde suplementar, quanto a complementar são prestadas por entidades

privadas; esta, segue as mesmas diretrizes e princípios do SUS; aquela, rege-se por

princípios de direito privado.

Em síntese, o Sistema de Saúde em que o cidadão paga, é suplementar e não

complementar, ou seja, ele suplementa o SUS e não o complementa. A suplementação é

algo extra. Trata-se de algo que não faz parte da obrigação, mas que, por ser uma questão

de escolha pessoal, se deseja. Seria como se, tendo recebido 100% de algo, se quisesse

mais 20% e, por isso opta-se por ter um gasto maior. A complementação, ao contrário, é

parte da obrigação, como se uma parte fizesse 80% de algo e a outra parte devesse fazer

os 20% restantes. Trata-se do direito de escolha exercido pelo cidadão e por ele pago à

custa de seus rendimentos.

3. REGULAÇÃO DO MERCADO DE PLANOS DE SAÚDE NO BRASIL

3.1. Histórico do mercado de planos privados de saúde no Brasil - síntese

A história dos planos privados de saúde no Brasil, tem sua gênese nas décadas de

1940 e 1950

, a partir da iniciativa de empresas estatais (como o Banco do Brasil, através

da caixa de assistência de seus funcionários, a CASSI) e dos governos estaduais que

criaram sistemas (formas) de assistência à saúde aos seus funcionários, eis que excluídos

da previdência social. Também, com a instalação das grandes empresas (mormente

indústrias multinacionais) que começam a oferecer a seus empregados a assistência

médica particular como forma de benefício (a essa modalidade de assistência suplementar

à saúde, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, definiu como Autogestão

Essa contribuição das empresas gerou o aparecimento, na década de 1960, das

chamadas “medicinas de grupo”

, que se organizaram para oferecer a prestação de

serviço médico-hospitalar e de diagnóstico e terapia – ora através de “pacotes” pré-

elaborados por elas próprias, ora via programas assistenciais estabelecidos pelas empresas

contratantes.

Interessa apontar que a classe médica se sentiu incomodada com esta modalidade

de prática da medicina. Considerava que ela “mercantilizava” a medicina, eis que

BRASIL. Ministério da Saúde. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Regulação & Saúde: estrutura,

evolução e perspectivas da assistência médica suplementar / Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde

Suplementar. – Rio de Janeiro: ANS, 2002. p. 10/12.

Art. 2º Para efeito desta resolução, define-se como operadora de planos privados de assistência à saúde na

modalidade de autogestão: I – a pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de

recursos humanos ou órgão assemelhado, opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente aos

seguintes beneficiários: a) sócios; b) administradores e ex-administradores; c) empregados ativos e inativos; d)

ex-empregados; e) pensionistas; e f) grupos familiares dos beneficiários descritos nas alíneas anteriores, limitado

ao terceiro grau de parentesco, consangüíneo ou afim; ou, II – a pessoa jurídica de direito privado sem

finalidades lucrativas que, vinculada ou não à entidade pública ou privada, opera plano privado de assistência à

saúde exclusivamente aos seguintes beneficiários: a) empregados e servidores públicos ativos; b) empregados e

servidores públicos inativos; c) ex-empregados e ex-servidores públicos; d) sócios, administradores e ex-

administradores, quando for o caso; e) empregados ativos e inativos, pensionistas e ex-empregados da própria

pessoa jurídica; e f) grupos familiares dos beneficiários descritos nos incisos anteriores, limitado ao terceiro grau

de parentesco, consangüíneo ou afim. (ANS - Resolução Normativa – RN N° 137, 14. nov. 2006).

Medicina de Grupo é toda e qualquer pessoa jurídica que ofereça planos de assistência à saúde com

atendimento em serviços próprios de saúde ou de terceiros credenciados. É um sistema de atendimento médico-

hospitalar com serviços e hospitais próprios, e uma estrutura que inclui médicos e serviços auxiliares de

diagnóstico credenciados. Sua representação em âmbito nacional se faz através da ABRAMGE – Associação

Brasileira de Medicina de Grupo.

precificava o ato médico, delimitando até onde a atenção seria dispensada ao paciente,

“impedindo” o profissional de prosseguir com o tratamento caso este não constasse da

cobertura contratualmente pactuada.

Assim, uma vertente da classe médica se mobilizou em sentido contrário a tal

prática. Em Santos, SP, cria a União dos Médicos (hoje, Sistema Unimed), modalidade de

cooperativa de trabalho médico

, ainda na década de 1960, que hoje se transformou no

maior sistema de saúde privado organizado em cooperativa do mundo, uma concepção de

cooperativa genuinamente brasileira. Embora com características próprias, com o passar

do tempo, também as cooperativas tiveram de adotar uma estrutura de fornecimento de

assistência médica semelhante à da medicina de grupo, risco de não sobreviver no

mercado.

Identificando o filão de mercado, também as companhias seguradoras

, passam a

oferecer “produtos” neste segmento.

Estabelece-se, assim, a saúde suplementar no Brasil, como se vê, de maneira

“informal” do ponto de vista jurídico, já que não havia legislação a indicar parâmetros. A

única referência ao tema no Direito Pátrio até 1998, é a do Código Civil, no que respeita

aos seguros.

Nesse diapasão, a “regulação” legal se fazia por analogia ao capítulo dedicado

aos seguros, inserto no Código Civil de 1916, e, por isso mesmo, imprópria, dadas as

características diferentes. (E tanto é assim, imprópria, que com a lei 9.656/98, o segmento

do seguro saúde teve de se ajustar às normas editadas por esse novel diploma legal.)

Sem uma lei que regesse a matéria, as empresas, ditas fornecedoras de planos de

assistência à saúde (planos de saúde), elaboravam contratos segundo sua concepção de

necessidade da coletividade, mas muito mais, visando seu próprio desenvolvimento

econômico-financeiro. No mais das vezes, ludibriavam a boa-fé dos contratantes com

Cooperativas de serviços médicos ou odontológicos são toda e qualquer operadora organizada pelo modelo de

sociedade cooperativa por médicos, odontólogos e outros profissionais da saúde e que ofereça planos de saúde.

Nesse modelo de “empresa”, os contratantes (consumidores) são atendidos pelos cooperados, em serviços

próprios da Cooperativa ou por esta credenciados.

Companhias seguradoras: Sociedades Anônimas constituídas de acordo com a legislação específica para a

atividade de seguros e que comercializem seguros de saúde. Normalmente o contratante (consumidores) que

contrata um seguro-saúde escolhe o profissional ou empresa pelo qual quer ser atendido (dentro da rede própria

ou credenciada), paga pelo atendimento e depois é ressarcido pela seguradora dos valores despendidos.

cláusulas extremamente desfavoráveis aos fins a que se destinavam, o que se revertia em

lucros cada vez maiores.

Uma primeira intervenção do Estado que atingiu o segmento foi a edição do

Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, 11 de setembro de 1990, em obediência ao

comando dos artigos 5º. XXXII, 170, V e 48, do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias, da Constituição Federal de 1988.

No entanto, em que pese o Código de Defesa do Consumidor se revestir do

caráter de Lei de ordem pública e interesse social

, até o momento da edição da lei

9.656/98, muito pouco se alterou no comportamento prático, jurídico e mesmo judicial no

que tangia o cumprimento dos direitos do consumidor de planos privados de saúde.

Embora inúmeras ações judiciais se tivessem processado entre uma lei e outra, argüindo a

ilegalidade das cláusulas abusivas, a demora do Estado em implementar a prestação

jurisdicional postergou a necessária mudança de postura, até o ponto em que não mais era

possível sustentar aquele “estado de coisas”, exigindo-se uma ação mais incisiva do

Estado para estancar as práticas explorativas.

O assunto era (e é) de tal complexidade, que tramitava no Congresso Nacional,

desde 1993, o Projeto de Lei do Senado 93 (que mais tarde viria a se tornar a Lei

9.656/98), que buscava um entendimento acerca da regulação da matéria. Era preciso um

estudo minucioso das características do setor, das diversas realidades regionais do País,

das empresas que atuavam no segmento e, ainda, do próprio sistema oficial.

Não foi sem razão, portanto, que no período de apenas três anos, 24 projetos

distintos e 131 emendas foram oferecidas para tratar do assunto. Filtrar todas as propostas

e apresentar uma proposta final, foi tarefa que se viu do relatório do deputado Pinheiro

Landim, apresentada em outubro de 1997 ao plenário da Câmara, que o aprovou com

facilidade. Porém, não sem a contestação veemente das empresas que atuam no setor.

Embora não seja objeto deste trabalho, vale informar que 1998 foi um ano

eleitoral e o resultado da edição de uma lei dessa envergadura, com poderes de proteger o

consumidor que já não suportava as artimanhas do empresariado do setor, poderia trazer

inúmeros dividendos políticos. Foi o que ocorreu.

As normas de ordem pública, visam tutelar interesse amplo que, em regra, transcende aos conflitos dos

particulares, aos conflitos encontrados no Direito Privado, interpessoal (ACLIBES BURGARELLI, da Sexta

Câmara do 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, na apelação sem revisão 471.315-00/0, j. em 17.12.1996).

A inobservância do disposto numa lei ordem pública e interesse social é fulminada com a nulidade de pleno

direito.

Por isso, havia pressa em se aprovar o projeto. Todos sabiam da necessidade de

mais discussões e ajustes. E isso se conclui pelas notas taquigráficas da sessão do Senado

Federal que aprovou o Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado nº 93/93: o

Parecer do Senador Sebastião Rocha (PDT/AP) dizia que havia necessidade de alterações,

devendo o Executivo lançar mão de Medidas Provisórias para corrigir suas

impropriedades.

Aos 03 de junho de 1998, o Congresso Nacional fez aprovar a Lei 9.656 (Lei dos

Planos de Saúde - LPS), que abrange tanto as operadoras de planos de saúde, seu modo de

constituição, capital e administração, quanto os produtos por elas oferecidos no mercado.

Seus dispositivos tratam, desde a autorização para funcionamento das empresas, até os

tipos de cobertura que devem constar dos instrumentos de contrato celebrados com

consumidores e prestadores de serviço terceirizados.

E no dia seguinte à publicação da lei, seguindo a orientação do senador Sebastião

Rocha, o Executivo iniciou a edição de um sem-número de Medidas Provisórias (44 ao

todo) que alteraram substancialmente o texto original, fruto de lobbies das operadoras,

mas também, da necessidade de se adequar o dispositivo legal à “novidade” chamada

regulação.

Inicialmente a lei determinou que o órgão público responsável pela regulação da

saúde fosse a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP. Nessa determinação nota-

se a influência que a legislação anterior (capítulo sobre seguros do Código Civil de 1916)

exercia sobre o segmento.

Verificaram-se problemas de toda ordem, no entanto: carência de infra-estrutura

para atender as exigências legais; falta de pessoal qualificado; não-aceitação das empresas

do segmento em se sujeitarem à SUSEP, por não se caracterizarem como seguradoras,

embora a atividade guardasse semelhanças estreitas.

Finalmente, em dezembro de 2.000, a lei 9.961 põe termo ao impasse, ao criar a

Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, pretendo jogar uma pá-de-cal sobre a

discussão. Mas a instalação da ANS também não foi pacífica, merecendo críticas, por

parte das operadoras, quanto à sua legalidade e competências. E um dos pontos que mais

geraram discussões foi a autonomia a ela conferida, principalmente no que concerne à

criação de mecanismos para obter receitas que a sustentem, reafirmando a obrigatoriedade

de ressarcimento ao SUS – Sistema Único de Saúde –, que, por isso, ensejou o presente

trabalho.

3.2. Regulação da saúde suplementar

Vimos que por várias décadas, o setor de saúde suplementar atuou sem uma

regulação que lhe fosse própria. Diversos segmentos surgiram, e com eles empresas que,

pelos mais variados motivos, fracassaram, causando prejuízos a consumidores e

prestadores de serviços.

Nesse período, face à ineficiência do Estado em prover o direito à saúde,

garantido pela Constituição, verificou-se um enorme crescimento do contingente de

consumidores de planos privados de saúde.

Como nem a Constituição Federal, nem a Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da

Saúde, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a

organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências),

trataram de regular a atividade privada de assistência à saúde, surgiram inúmeras

iniciativas dos Poderes legislativos e executivos, federal e estaduais, de entidades

profissionais e de órgãos governamentais, voltados à elaboração de um regime jurídico

que a contemplasse.

Tais iniciativas ganharam relevo com a divulgação, pela imprensa, de freqüentes

problemas de restrição às coberturas dos chamados contratos de planos de saúde. Foram

de suma importância a intervenção do Judiciário decidindo favoravelmente ao consumidor

de tais serviços; gestões das entidades de defesa do consumidor e de médicos, acirraram

os casos de negativa de atendimento de clientes por parte das operadoras de planos e

seguros de saúde.

É dessa época, a edição, pelo Conselho Federal de Medicina – CFM, da

Resolução nº 1.401/93, que determinava que as empresas que comercializavam planos e

seguros de assistência privada à saúde, cobrissem todas as enfermidades previstas na

Classificação Internacional de Doenças (CID), sob pena de cancelamento do registro e

demais medidas administrativas cabíveis.

A CF/88 já erigira o marco de proteção jurídica da saúde pública para o cidadão

brasileiro, com a inserção do art. 196, que garante a saúde como direito de todos e dever

do Estado, conforme se viu.

Com a edição da Lei 9.656/98, o Estado passou a intervir indiretamente no setor

de assistência privada à saúde, regulamentando-o, fiscalizando-o e controlando-o.

Além de prever o modus operandi das operadoras e de seus produtos, previu a lei

de planos de saúde, a criação de um órgão regulador da atividade de saúde suplementar.

Dezoito meses depois, a Lei 9.961, de 29 de janeiro de 2000, instituiu a Agência Nacional

de Saúde Suplementar (ANS).

Como houve um lapso temporal de um ano e meio entre a edição da Lei 9.656/98

e a lei 9.961/00 que criou a ANS e até a sua instalação, a fiscalização das operadoras de

planos privados de assistência à saúde, no que concerne ao aspecto assistencial, foi

atribuída ao Departamento de Saúde Suplementar, do Ministério da Saúde (MS). Lado

outro, designou-se à Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), autarquia vinculada

ao Ministério da Fazenda, a fiscalização relativa ao seu aspecto econômico-financeiro.

Isso provocou a existência de dois vieses de fiscalização e dois órgãos federais diversos

para exercê-la no mesmo setor. Somente após a efetiva instalação da ANS, ainda que de

forma precária, a competência para regular, controlar e fiscalizar a atividade econômica,

em todos os aspectos passou a ser exercida por esta.

Finalmente, para Leonardo Vizeu Figueiredo

, a Saúde Suplementar passou a ser

mesmo, um novo ramo do Direito, dadas as suas particularidade e abrangência, definindo

...que o direito de saúde suplementar é o sistema de normas ou a disciplina

jurídica que tem objetivo tríplice: a) estabelecer regramento específico para se

garantir a qualidade técnica dos serviços privados de assistência à saúde,

zelando pelos interesses dos consumidores; b) normatizar critérios financeiros

para a manutenção da higidez econômica do mercado, bem como para a

preservação dos agentes privados; e c) promover a defesa dos interesses

coletivos dos consumidores, zelando pela igualdade de acesso destes à

assistência privada à saúde, mediante padronização de contratos,

monitoramento e controle de preços, etc.

Destarte, podemos identificar que o direito de saúde suplementar objetiva o

estudo do disciplinamento jurídico da organização e do planejamento do

mercado de assistência privada à saúde, a ser efetuada por parte do Poder

Público, norteando os agentes econômicos, regulando a disponibilização dos

serviços médicos prestados e, ainda, garantindo a defesa do consumidor.

Contudo, não comungamos com esse pensamento, eis que deriva mesmo do

poder regulador do Estado, como ocorre nas demais áreas por ele reguladas, como a

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Curso de direito de saúde suplementar : manual jurídico de planos e

seguros de saúde. São Paulo : MP. 2006

telefonia, energia elétrica e outras que tais, inserindo-se no ordenamento jurídico como lei

ordinária.

3.3. O marco regulatório da saúde no Brasil

A Lei 9.656/98 é, inquestionavelmente, o divisor de águas da atividade privada de

assistência à saúde no Brasil.

Contudo a Lei 8.080/90

(LOS) já regulava, nacionalmente, as ações e serviços

de saúde, facultando seu exercício por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou

privado, prescrevendo, nesse sentido, que o dever do Estado de garantir a saúde não exclui

o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.

Na esteira dos dispositivos constitucionais, reafirmou que a assistência à saúde é

livre à iniciativa privada e que, para esse mister, deverão ser observados os princípios

éticos e as normas exaradas pelo órgão de direção nacional do Sistema Único de Saúde –

SUS.

Mas seus dispositivos trataram da participação complementar da iniciativa

privada nas ações e serviços de saúde, executados pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

Como visto no item 2.4 retro, há uma diferença fundamental entre participação

complementar e participação suplementar. A complementação é parte da obrigação e a

suplementação é extraordinária. Daí, a necessidade de uma norma que regulasse a saúde

suplementar.

Entende Paulo César Melo da Cunha

, que os dispositivos da Lei 8.080/90

constituem a base das ações privadas em termos de saúde pública no Brasil, litteris:

Embora considerada, também, a base da regulação das ações privadas de saúde

sob regime público, a disciplina do dispositivo veio com a mencionada Lei nº

Art. 1º - Esta lei regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou

conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou

privado.

Art. 2º - A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis

ao seu pleno exercício.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais

que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem

acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.

(...) Art. 8º As ações e serviços de saúde, executados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), seja diretamente ou

mediante participação complementar da iniciativa privada, serão organizados de forma regionalizada e

hierarquizada em níveis de complexidade crescente.

Op. cit. p. 30

8.080, de 19 de setembro de 1990, que regula, em todo o território nacional, as

ações e serviços de saúde pública, executadas isolada ou conjuntamente, em

caráter permanente ou eventual, já se admitindo, desde seu art. 1º, a participação

de pessoas naturais ou jurídicas, de direito público ou privado na sua prestação.

O diploma, ao estabelecer o dever do Estado, não exclui o das pessoas, da

família, das empresas e da sociedade (princípio da subsidiariedade).

De fato, não tratou a Lei Orgânica da Saúde, da regulação da saúde suplementar.

Coube à Lei dos Planos de Saúde (9.656/98) esse desiderato.

Já em seu artigo 1º (vide anexo B, deste trabalho), coloca sob sua regência, todas

as pessoas jurídicas de direito privado que operem planos de assistência à saúde e define o

que é um plano privado de assistência à saúde, bem assim, o que é uma operadora de

plano de saúde, lançando as bases dos requisitos essenciais à sua constituição e

funcionamento. Dispôs, ainda, que o órgão regulador seria a Agência Nacional de Saúde

Suplementar – ANS (que à altura da Medida Provisória 2177-44, de 24 de agosto de 2001,

já havia sido criada pela Lei 9.961/00).

As bases da regulação estão estampadas nesse primeiro artigo, que define o que é

um plano privado de assistência à saúde

, que pessoas

podem oferecê-los ao mercado e

a forma desse oferecimento, além de referir-se à ANS como órgão regulador, a essa altura

(da MP 2177-44), já criada pela Lei 9961/00.

Adiante, nos artigos 10 e 12

, determina as coberturas que os contratos de planos

privados de assistência à saúde se obrigam a oferecer, segmentando-as (as coberturas) em

a) ambulatorial (consultas médicas sem limitação, serviços de apoio diagnóstico e terapia,

além de tratamentos ambulatoriais); b) hospitalar (internações clínicas e cirúrgicas sem

limitação de prazo, valor máximo e quantidade, abrangendo todos os custos dela

decorrentes, inclusive os dos procedimentos ambulatoriais prestados durante a internação,

admitindo a exclusão, apenas, neste segmento, dos procedimentos de obstetrícia); c)

obstétrica (pré-natal, partos, assistência ao recém-nato – filho natural ou adotivo – nos

primeiros trinta dias e garantia da inclusão deste no plano do pai/mãe, sem cumprir prazos

Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a

preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a

assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente

escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica,

hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante

reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. (Lei 9.656/98, art. 1

, I)

Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil

ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o

inciso I deste artigo. (Lei 9.656/98, art. 1

, II)

os artigos 1

, 10 e 12 da 9656, constam deste trabalho como anexo

de carência

); d) odontológica (consultas, exames auxiliares de diagnostico e terapia,

cirurgias menores

; e) plano-referência (todas as coberturas retro-mencionadas, exceto a

odontológica).

Finalmente, dispôs a Lei, que toda vez que um consumidor contratante de plano

privado de saúde utilizar-se da rede pública para receber qualquer atendimento previsto

nos artigos 10 e 12 retromencionados, obrigar-se-á a operadora do plano a ressarcir o SUS

pelo atendimento prestado. Essa disposição contida no artigo 32

da LPS é que gerou

grande celeuma, motivando inúmeras ações judiciais por parte das operadoras de planos

de saúde, que se julgaram prejudicadas. Tal reclamo é objeto também, deste trabalho e

será visto no capítulo V.

3.4. A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS

3.4.1. Criação

A Lei 9.656/98 nada dispôs sobre a criação de uma agência reguladora para o

setor. Isso porque as agências reguladoras que haviam sido constituídas até então, estavam

vinculadas aos setores que foram privatizados, o que não era o caso da saúde. No entanto,

os desencontros, tanto jurídicos, quanto econômico-financeiros, foram tamanhos que o

legislador optou pela criação de uma agência reguladora para o segmento, no intuito de

abrandar as dissensões.

A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS foi instituída pela Lei n.°

9.961/00, regulamentada pelo Decreto n.° 3.327/00 e pela Resolução ANS n.° 593/2000,

que aprovou o seu Regimento Interno.

3.4.2. Finalidade

Consoante dispõe o art. 3º da Lei 9.961/00, A ANS tem por finalidade

institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde,

Carência é o prazo ininterrupto, contado a partir do início da vigência do contrato, durante o qual os

associados não têm direito às coberturas contratadas.

São aquelas executadas no âmbito do ambulatório/consultório; procedimentos que não exigem uma estrutura

mais complexa para o atendimento.

Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei,

de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos

contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas,

conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS.

regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e

consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no país.

Sua competência está disposta no art. 4º da mesma lei, em uma longa lista de 42

incisos, que compõe o anexo “C” ao presente trabalho.

Dentre eles destacamos o inciso VI, “Estabelecer normas para ressarcimento ao

Sistema Único de Saúde – SUS”, por se constituir no cerne de nosso trabalho.

4. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS

4.1. Breves considerações.

Para se falar em ressarcimento ao SUS, deve-se conhecer, pelo menos de

passagem, o que seja o Sistema Único de Saúde.

Os direitos relativos à saúde (como também, à previdência e à assistência social)

são assegurados pela Constituição (Título VIII). No que toca à saúde, seu Capítulo II

dispõe “que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas

sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao

acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e

recuperação” (art. 196).

As ações e serviços de saúde são de relevância pública e, por isso, devem ser

regulamentados, fiscalizados e controlados pelo Poder Público, mas sua execução pode se

dar direta ou, indiretamente através de terceiros (pessoas física ou jurídica de direito

privado).

Visto está que a CF/1988 estabelece o acesso universal e igualitário a todos os

cidadãos.

O princípio do acesso universal determina que os recursos e ações na área de

saúde pública devem ser destinados ao ser humano enquanto gênero, não podendo,

portanto, ficar restritos a um grupo, categoria ou classe de pessoas.

Lado outro, pelo princípio do acesso igualitário tem-se que pessoas numa mesma

circunstância patológica têm o direito de receber o mesmo tratamento, a mesma atenção

médica, à utilização dos mesmos recursos.

Cumprindo a disposição constitucional (art. 198), a Lei 8.080/90 estabeleceu os

princípios que regem a organização do SUS (art. 7º

), a saber: a) a descentralização (com

o art. 7º da Lei 8.080/90, estabelece os seguintes princípios: I - universalidade de acesso aos serviços de saúde

em todos os níveis de assistência; II - integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e

contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em

todos os níveis de complexidade do sistema; III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua

integridade física e moral; IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer

espécie; V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde; VI - divulgação de informações quanto

ao potencial dos serviços de saúde e sua utilização pelo usuário; VII - utilização da epidemiologia para o

estabelecimento de prioridades, a alocação de recursos e a orientação programática; VIII - participação da

comunidade; IX - descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo: a)

ênfase na descentralização dos serviços para os municípios; b) regionalização e hierarquização da rede de

direção única em cada esfera de governo); b) o atendimento integral e c) a participação da

comunidade.

Por descentralização entende-se a redistribuição da responsabilidade no que se

refere à atenção à saúde nos três níveis da Administração Pública, eis que, anteriormente,

as decisões partiam do Poder Central, dificultando o atendimento.

Por atendimento integral entendem-se as ações de saúde voltadas, tanto para a

cura quanto, principalmente, para a prevenção, privilegiando-se ações de promoção da

saúde, num processo sistêmico, onde se inclui, também, o fornecimento de medicamentos

para o completo restabelecimento da saúde.

Já, pelo controle social (participação dos cidadãos) a Constituição garante que a

população, representada por entidades legalmente constituídas (Conselhos de Saúde, nos

termos da Lei n. 8.142/90), participará da elaboração das políticas públicas de saúde e do

controle de sua execução nos três níveis da Administração Pública.

Por esses princípios, evidenciou-se a percepção de que o legislador ordinário se

esforçou para flexibilizar o funcionamento do Sistema Único de Saúde, especialmente no

que concerne à proteção e promoção da saúde pública.

Isso foi importante porque os Municípios e os Estados passaram a comandar a

execução dos serviços, gerando economia e agilidade em relação ao que ocorria quando a

União centralizava todas as ações de saúde.

Em artigo para a revista Ciência & Saúde Coletiva, a professora Marta Arretche

do Departamento de Antropologia Política e Filosofia/Unesp, Faculdade de Ciências e Letras

de Araraquara, da Universidade Estadual Júlio de Mesquita Filho, elaborou a figura 1, abaixo,

a que denominou “engenharia institucional do SUS”:

serviços de saúde; X - integração, em nível executivo, das ações de saúde, meio ambiente e saneamento básico;

XI - conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, na prestação de serviços de assistência à saúde da população; XII - capacidade de

resolução dos serviços em todos os níveis de assistência; e XIII - organização dos serviços públicos de modo a

evitar duplicidade de meios para fins idênticos.

ARRETCHE, Marta. Ciência & saúde coletiva. v.8 n. 2. Rio de Janeiro. 2003. disponível em

<http://www.scielo.br/pdf/csc/v8n2/a02v08n2.pdf

>, acessado em 21/07/2007.

Fig. 1 - Engenharia institucional do SUS - Marta Arretche

Explica, a autora, que essa estrutura está assentada em três dimensões, sobre as quais

pretende o Estado cumprir a disposição constitucional (descentralização, com direção única

em cada esfera de governo; atendimento integral e a participação da comunidade) de

proporcionar acesso universal e igualitário pelo cidadão às ações de saúde pública.

Numa primeira dimensão, o eleitor teria influência sobre as decisões dos governantes

de forma democrática. Assim, teria ele a oportunidade de, além de escolher quem ocupará os

cargos executivos e quais políticas atenderiam as necessidades da maioria, punir – pela via da

não reeleição – os maus governantes. Esse, o esteio da democracia e assim deveria funcionar.

A Constituição Federal de 1988 (no que foi seguida pela Lei 8.080/90) determinou

que o SUS se estruturaria como um sistema descentralizado e hierarquizado, incumbindo o

“município de prestar atendimento à população, e à União e aos estados a cooperação técnica

e financeira necessária ao desempenho dessa função”. Esta, a segunda dimensão da estrutura

proposta: a distribuição de funções entre os níveis de governo no SUS. É que, segundo a

autora,

“... no modelo brasileiro, é o governo federal que está encarregado das funções de

financiamento, formulação da política nacional de saúde e coordenação das ações

intergovernamentais, sendo que os governos estaduais também estão encarregados

do desempenho dessa função nos estados. Esse modelo de distribuição de funções –

Conselho Nacional de

Saúde

Comissão Inter

estores

Tripartite

Comissão Inter

estores

Bipartite

Conselho Estadual de

Saúde

Conselho Municipal de

Saúde

Ministério da Saúde

Secretarias Estaduais

de saúde

Secretarias Municipais

de Saúde

Eleitor

Provedores

que, repito, não é o único adotado entre países federativos – tem como conseqüência

que o governo federal – isto é, o Ministério da Saúde – está encarregado de tomar as

decisões mais importantes da política nacional de saúde. A concentração das funções

de financiamento no governo federal significa que as políticas dos governos locais

são fortemente dependentes das transferências deste ministério. Além disso, a

estratégia de construir um sistema descentralizado através de portarias editadas pelo

Ministério da Saúde – as NOBs

– (Lucchese, 1996; 2001; Carvalho, 2001; Goulart,

2001; Levcovitz, 2001) implica que neste nível de governo está concentrada a

autoridade para formular as regras que definem as ações de saúde de estados e

municípios. No plano estadual, as secretarias estaduais de Saúde também têm poder

de influência sobre as políticas de nível local, dada suas atribuições de coordenação

das ações, desde que suas políticas sejam congruentes com as regras do Ministério

da Saúde. A análise das relações entre os diferentes governos e seus municípios é

por demais complexa para ser tratada neste artigo.

[...]

Finalmente, as garantias institucionais do federalismo – isto é, a autonomia política

de estados e municípios – também devem funcionar como um contrapeso no plano

local à concentração de autoridade na União, porque estados e municípios podem ser

um ponto de veto à implementação de políticas federais, já que têm a prerrogativa

constitucional da não-adesão aos programas iniciados pelo governo federal ou pelos

governos estaduais. Em sua origem, na Convenção da Filadélfia nos EUA, o modelo

federativo de Estado teve como intenção deliberada suprimir a possibilidade da

tirania da União sobre os estados-membros, encarada como um grave problema dos

Estados Unitários do continente europeu (Ostrom, 1987).

Portanto, no SUS o governo federal deve "regular" as decisões dos governos locais

porque controla o financiamento e os mecanismos de coordenação

intergovernamental, mas, como contrapeso, estados e municípios têm direitos

institucionalizados de participação na formulação das regras das políticas que lhes

afetam diretamente e, no limite, têm a prerrogativa de não aderir à política federal.”

A terceira dimensão da estrutura institucional do SUS se refere às relações entre

governos e sociedade civil. É que tanto a Constituição Federal quanto as leis da Saúde

garantiram a participação de representantes da sociedade civil na formulação e implementação

da política de saúde, em todos os níveis de governo. Espera-se, com isso, um comportamento

responsável dos governos, bem como forçá-los à prática da negociação e da consulta, o que

também caracteriza o regime democrático.

Nesse passo, o ex-ministro da saúde, Adib Jatene

, afirma que

“oferecer o acesso à saúde de modo igualitário a toda população significa

reestruturar o Sistema Único de Saúde, adequando-o a uma forma de acordo

social abrangente. Ao contrastar a realidade contida no âmbito do direito posto,

existem normas no atual sistema jurídico aptas a oferecer o arcabouço necessário

a esta reestruturação.”

NOB’s: Normas Operacionais Básicas são instrumentos reguladores do processo de implementação das ações

públicas de saúde.

JATENE, Adib. Desafios da saúde no Brasil. Revista Brasil Rotário. Rio de Janeiro: Brasil Rotário, ano 80,

n. 995, p. 26-29, maio 2005. p. 27.

Cumpre frisar, no entanto, que, embora flexibilizado, o Sistema Único de Saúde

ainda padece de um mal importante, que é o seu financiamento. E, talvez, por isso, o

legislador tenha engendrado o chamado ressarcimento ao SUS, para minimizá-lo, já que

são enormes os problemas advindos da insuficiência de fontes de custeio, o que não foi

resolvido com o advento da LOS.

Nesse sentido, continua o ex-ministro:

“A carência de recursos representa um dos maiores problemas – senão o maior

– no cenário nacional. A Emenda Constitucional nº 29 objetivou equilibrar

despesas e receitas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

na área da saúde. Contudo, a manutenção do sistema e a defasagem de salários

de prestadores de serviços nele inseridos atestam a necessidade premente de se

perquirir acerca de novos modos de obtenção de financiamento, aptos a cumprir

um verdadeiro papel social a pelo 75% da população brasileira (que dependem

exclusivamente do SUS, por não possuírem planos ou seguros de saúde)

Por tudo isso, o certo é que a estrutura do SUS é muito complexa: se por um lado

os representantes da sociedade civil têm garantido o direito de controlar e fiscalizar as

ações dos governos locais, por outro, o Ministério da Saúde tem também assegurado o

mesmo direito, assim como se garante aos governos locais a participação nas decisões do

Ministério da Saúde.

Em cotejo à realidade, nesta área, de países desenvolvidos, Jatene exemplifica: “Os franceses gastam US$ 100

bilhões por ano com a saúde pública, o que dá US$ 1,8 mil por habitante. O Canadá gasta US$ 2,2 mil e os EUA

estão chegando a US$ 4 mil por habitante – o que dá um total de US$ 1 trilhão. No Brasil, somando os gastos

dos

setores público e privado, aplicamos ao redor de US$ 300 dólares na saúde de cada habitante anualmente,

sendo que desse total US$ 200 são empregados pela iniciativa privada, que cuida de 35 milhões de pessoas – os

outros US$ 100 per capita são empregados pelo setor público para atender 140 milhões de brasileiros”. JATENE,

op. cit., p. 28,

5. O RESSARCIMENTO AO SUS

Convém, ao adentrarmos o assunto, bem definir o que seja ressarcimento.

Segundo Aurélio Buarque de Holanda

, ressarcimento é “o ato de ressarcir(-se);

indenização, reparação, compensação.”. Por sua vez, ressarcir é “indenizar, reparar,

compensar; abastecer, prover; (...) pagar-se.

Para Torrieri Guimarães

, Ressarcimento é reparação de dano, indenização,

satisfação de prejuízo ou despesa de outrem.

Assim entendido, o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde – SUS, objetiva

recuperar numerário despendido com internações hospitalares de consumidores de planos

privados de assistência à saúde quando atendidos em hospitais próprios da rede pública ou

a ela conveniados. Visa, pois, garantir o recebimento daqueles valores ao argumento de

que referidos consumidores deveriam ter sido atendidos na rede hospitalar própria ou

credenciada da operadora de planos privados de saúde com a qual firmaram contrato.

Ocorre que nem todo consumidor de plano privado de saúde tinha (ou, mesmo

após a Lei 9.656/98, continua a não ter) direito a um atendimento integral. É que, como

visto, dependendo da modalidade de plano contratado, teria direito apenas à cobertura da

segmentação ambulatorial. Se necessita de uma cirurgia, por exemplo, esta não estaria

acobertada pelo plano. Forçosamente, na maioria dos casos, o consumidor contratante

desse plano irá se socorrer do SUS. Nesse caso, a operadora não estaria obrigada a atendê-

lo e, por conseguinte, não teria de ressarcir o SUS pelo atendimento por este prestado.

Surge, então, um impasse consistente da indagação se o ressarcimento é devido

ou não e, para soluciona-lo, as operadoras ingressaram com processos judiciais. Algumas

conseguiram liminares suspendendo a exigibilidade da cobrança. Outras, não.

Para se ter uma noção da vultuosidade do problema enfrentado, de um lado pela

Agência Nacional de Saúde Suplementar e, de outro, pelas Operadoras de Planos Privados

de Saúde, em 09 de agosto de 2006, a Associação Paulista de Estudos Tributários

divulgou em seu 14º Newsletter, notícia dando conta de que, segundo o Tribunal de

Contas da União – TCU, o Sistema Único de Saúde – SUS pode ter sofrido um prejuízo de

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro.

Nova Fronteira. 1986. pág. 1.496.

Guimarães, Deocleciano Torrieri (organizador). Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo. Editora Rideel.

2003. pág. 470.

R$7 bilhões em sete anos (2000/2006) só com o não ressarcimento que as operadoras de

planos de saúde lhe deveriam ter feito

Pelo visto, o volume de valores movimentados a título de ressarcimento ao SUS,

gira em torno de R$1.000.000.000,00 (um bilhão de reais) por ano. É uma quantia

considerável, dada a situação de lamúria das estruturas do Sistema Público de Saúde no

Brasil.

De um lado, o Estado, via Agência Nacional de Saúde Suplementar, vê, no

instituto do Ressarcimento ao SUS, a oportunidade de lançar mão de tais valores para

minimizar a precariedade de seus atendimentos. De outro, as Operadoras de Planos

Privados de Saúde opõem resistência ao mesmo instituto, eis que fechada uma das

torneiras de suas “receitas”, ou melhor, de parte de suas despesas.

5.1. Controvérsias acerca do ressarcimento ao sus

Segundo Lígia Bahia

bem o demonstra, o instituto do ressarcimento ao SUS

pelas operadoras provocou uma grande discussão no Legislativo e no Judiciário, bem

Em investigação pedida pela Câmara, o Tribunal de Contas da União (TCU) detectou falhas administrativas

que podem ter provocado prejuízos de cerca de R$ 1 bilhão por ano ao Sistema Único de Saúde (SUS). Os erros,

atribuídos à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), são relativos à falta de ressarcimento integral dos

atendimentos feitos pelo SUS aos usuários de planos de saúde.

De acordo com a Lei 9.656/98, cabe à ANS cobrar o ressarcimento, com base na Tabela Única Nacional de

Equivalência de Procedimentos. Porém, o deputado Dr. Pinotti (PFL-SP) denuncia que a ANS cobrou das

operadoras de plano de saúde apenas 1/3 do que deveria. Procedimentos mais complexos, como quimioterapia,

tomografia, ressonância nuclear magnética e internações, não estariam sendo pagos ao SUS. O deputado afirma

que o suposto calote das operadoras de planos de saúde é "criminoso", pois tira recursos do SUS e dificulta o

atendimento à população de baixa renda.

A solicitação de investigação do TCU partiu da Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara, por meio

de requerimento apresentado por Pinotti em outubro de 2004. O resultado da investigação do TCU foi divulgado

no Acórdão 1146/06.

Números do prejuízo: "O sistema público de saúde foi lesado em cerca de R$ 1 bilhão por ano desde o ano 2000,

o que significa até hoje R$ 7 bilhões", calcula Pinotti. "Isso é equivalente a tudo o que se gasta por ano em saúde

no município de São Paulo para 11 milhões de habitantes. Ou seja, é uma indecência, um crime", ressalta o

deputado.

Segundo ele, a situação é ainda mais grave quando se analisa a relação entre o número de usuários e o montante

de recursos movimentados nos sistemas público e privado de saúde. De acordo com o deputado, enquanto os

planos de saúde dispõem de R$ 42 bilhões por ano para atender 33 milhões de pessoas, o SUS teria apenas R$ 35

bilhões para aplicar no atendimento da população brasileira.

Controle: O TCU concluiu que os controles da ANS devem ser aprimorados para reverter o quadro de prejuízos

ao SUS. Em artigo publicado nos jornais Correio Braziliense e Folha de S. Paulo, o presidente da ANS, Fausto

Pereira dos Santos, argumenta que a agência reguladora tem atuado para garantir o equilíbrio do setor.

Ele pondera, no entanto, que enfrenta problemas com operadoras de planos de saúde que já faliram ou que

conseguiram liminares judiciais contra o ressarcimento. De acordo com a ANS, quase 60% das internações de

usuários do sistema privado no SUS não podem ser legalmente cobradas porque os planos de saúde não têm

cobertura para os procedimentos. Agência Câmara - Associação Paulista de Estudos Tributários, 14º Newsletter

da Abdir, 09.ago.2006”.

assim, no seio das empresas de planos de planos de saúde e mais recentemente nas

entidades de representação de hospitais privados.

Para ela, o ressarcimento é polêmico:

Por um lado, a cobrança pelo SUS do uso de serviços públicos por clientes de

planos de saúde tem sido avaliada como (sic) por gestores públicos, agências

multilaterais, como o Banco Mundial e o BID e setores da sociedade civil,

como uma ferramenta adequada à obtenção de maior equidade no

financiamento da saúde. Em contraste, as empresas de planos de planos de

saúde e mais recentemente entidades de representação de hospitais privados

consideram que cobrança de serviços (que são um direito de cidadania) é

inconstitucional. Em outros casos, os posicionamentos contrários ao

ressarcimento, ressaltam a inocuidade de tal instrumento de regulação em face

da superioridade das coberturas das empresas de planos de saúde, inclusive no

que se refere ao consumo de procedimentos de alto custo, relativamente àquelas

propiciadas pelo SUS.

O Poder Legislativo e o Poder Judiciário vêm influenciando fortemente a

agenda de debates sobre o sub-sistema privado de saúde ao apresentar adendos

e reinterpretar a legislação reguladora. O Legislativo responde às fortes

pressões de prestadores de serviços.

Com efeito, o artigo 32

da Lei 9.656/98, estabelece a obrigatoriedade de as

operadoras de planos privados de saúde ressarcirem o Sistema Único de Saúde – SUS,

toda que vez que um contratante de seus planos fizerem uso da estrutura do sistema

público de saúde. E o faz de forma abrangente, ampla.

Pelo dispositivo, a Agência Nacional de Saúde Suplementar se obriga a

disponibilizar a discriminação dos procedimentos realizados para cada consumidor,

através de um sistema de identificação dos consumidores de cada operadora. Para tanto,

todas as operadoras deveriam apresentar um cadastro com os dados de seus contratantes

BAHIA, Ligia. Padrões e mudanças no financiamento e regulação do sistema de saúde brasileiro: impactos

sobre as relações entre o Público e Privado. Saúde e Sociedade v.14, n.2, p.27, maio-ago 2005.

Art. 32º. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei,

de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos

contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas,

conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS. § 1º - O ressarcimento a que se

refere o caput será efetuado pelas operadoras à entidade prestadora de serviços, quando esta possuir

personalidade jurídica própria, e ao SUS, mediante tabela de procedimentos a ser aprovada pela ANS. § 2º - Para

a efetivação do ressarcimento, a ANS disponibilizará às operadoras a discriminação dos procedimentos

realizados para cada consumidor. § 3º - A operadora efetuará o ressarcimento até o décimo quinto dia após a

apresentação da cobrança pela ANS, creditando os valores correspondentes à entidade prestadora ou ao

respectivo fundo de saúde, conforme o caso. § 4º - O ressarcimento não efetuado no prazo previsto no §3º será

cobrado com os seguintes acréscimos: I – juros de mora contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de

um por cento ao mês ou fração; II – multa de mora de dez por cento. § 5º - Os valores não recolhidos no prazo

previsto no §3º serão inscritos em dívida ativa da ANS, a qual compete a cobrança judicial dos respectivos

créditos. § 6º - O produto de arrecadação dos juros e da multa de mora serão revertidos ao Fundo Nacional de

Saúde. § 7º - A ANS fixará normas aplicáveis ao processo de glosa ou impugnação dos procedimentos

encaminhados, conforme previsto no §2º deste artigo. § 8º - Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores

aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I e

o §1º do art. 1º desta Lei.”

(incluindo dependentes e agregados), tais como, nome, filiação, inscrição no Cadastro de

Pessoas Físicas, número do contrato de plano de saúde e a segmentação contratada,

consoante demonstraremos no subitem 5.2, a seguir.

A particularização desses dados veio com a edição, pela Agência Nacional de

Saúde Suplementar, de várias resoluções, dentre as quais, a Resolução RDC Nº 62, de 20

de março de 2001, que estabeleceu as normas para o ressarcimento ao SUS previsto no art.

32 da Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998.

Essa Resolução dispôs ainda, que seria criada a Tabela Única Nacional de

Equivalência de Procedimentos – TUNEP, para servir de parâmetro ao ressarcimento.

De sua vez, a TUNEP trouxe outra polêmica, pois seus valores eram, na maioria

dos casos, superiores aos que as operadoras despendiam com o atendimento a seus

consumidores, como se verá mais adiante.

O certo é que, de todos os ângulos que se analisava o instituto, ele era de fato,

polêmico. Ainda mais, se se considerar que o órgão regulador, recém-criado, ainda não

tinha a necessária estrutura física, de pessoal e instrumental, para processar todas as

informações e dados, não só a respeito do ressarcimento, mas de toda a legislação

reguladora.

5.2. Processamento do ressarcimento ao sus

Consoante disposto na RDC/ANS nº 62, a primeira obrigação das operadoras é

fornecer, periodicamente, à ANS, todas as informações e dados estatísticos relativos às

atividades que desenvolve, incluídas as de natureza cadastral. Estas, se compõem do nome

completo, número do Cadastro de Pessoa Física – CPF, endereço completo, filiação, tipo

de plano contratado e outras, para os fins do art. 20

da Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de

Saúde).

Art. 20. As operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei são obrigadas a

fornecer, periodicamente, à ANS todas as informações e estatísticas relativas as suas atividades, incluídas as de

natureza cadastral, especialmente aquelas que permitam a identificação dos consumidores e de seus dependentes,

incluindo seus nomes, inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas dos titulares e Municípios onde residem, para

fins do disposto no art. 32. § 1º Os agentes, especialmente designados pela ANS, para o exercício das atividades

de fiscalização e nos limites por ela estabelecidos, têm livre acesso às operadoras, podendo requisitar e apreender

processos, contratos, manuais de rotina operacional e demais documentos, relativos aos produtos de que tratam o

inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei. § 2º. Caracteriza-se como embaraço à fiscalização, sujeito às penas previstas

na lei, a imposição de qualquer dificuldade à consecução dos objetivos da fiscalização, de que trata o § 1º deste

artigo.

O objetivo de tal exigência é permitir à ANS a identificação dos consumidores de

cada operadora, criando um banco de dados que, uma vez cruzado com o banco de dados

do Sistema Único de Saúde – SUS (DATASUS), possibilita a identificação do

consumidor da operadora que se utilizar do sistema público de saúde.

A ANS criou e disponibilizou para as operadoras o chamado Sistema de

Informação de Beneficiários – SIB, pelo qual as informações são enviadas por meio

eletrônico à ANS.

Para oportunizar o cruzamento das informações, o SUS municia a ANS com o

envio das Autorizações de Internações Hospitalares (AIH), ou seja, uma lista com os

dados de todas as pessoas atendidas pelo SUS durante o período.

A ANS, por sua vez, cruza os dados das AIHs com o cadastro de clientes das

operadoras privadas e, dessa forma, identifica os atendimentos a serem ressarcidos.

Uma vez identificados quais consumidores de quais operadoras se utilizaram da

estrutura da Saúde Pública, a ANS envia comunicado às operadoras, acompanhado de

Aviso de Beneficiário Identificado (ABI), trimestralmente, com vistas ao recolhimento do

ressarcimento.

Conforme RDC/ANS nº 62, o ressarcimento é realizado utilizando-se como

parâmetro de preços, a Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos –

TUNEP, criada especialmente para esse fim.

O ABI tem as seguintes informações:

a) código do beneficiário na operadora;

b) CNPJ da operadora;

c) nome, código e valores dos procedimentos de acordo com a TUNEP;

d) data do atendimento;

e) nome da unidade prestadora do serviço e sua natureza jurídica;

f) número e mês de competência do atendimento SUS;

g) município onde foi realizado o atendimento

Recebido o ABI (que é fornecido eletronicamente), a operadora tem 30 (trinta)

dias úteis para pagar ou apresentar à ANS, impugnações de caráter técnico e/ou

administrativo, acompanhadas de comprovação documental, para cada atendimento

realizado pelo SUS, individualmente. Isso deve ser feito junto à Gerência Geral de

Integração com o SUS/DIDES.

Se a operadora não impugnar, nem recolher o valor comunicado dentro do prazo,

o débito será inscrito no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público

Federal (CADIN) e será encaminhado processo à Procuradoria Geral da ANS, com o fito

de inscrever os valores na dívida ativa da Agência e posterior cobrança judicial.

Lado outro, se a operadora apresentar impugnação no prazo, a ANS terá 90

(noventa) dias para analisar, publicar e enviar à operadora, resultado da referida análise.

Recebida decisão a respeito das impugnações apresentadas, a operadora poderá

interpor recurso à Diretoria de Desenvolvimento Setorial (DIDES) para as AIH´s

indeferidas, no prazo de 15 (quinze) dias corridos.

O prazo para a decisão final sobre os recursos será de no máximo noventa dias

contados a partir do dia 15 do mês subseqüente ao término do prazo para a interposição do

recurso.

A polêmica que se cria origina-se na resistência das operadoras em cumprir com o

disposto nas normas retro – por entendê-las inconstitucionais, ao tempo em que lhes

decotariam parte de seus ganhos –, bem com como na posição da ANS de considerá-las

(as mesmas normas) perfeitamente constitucionais.

Segundo dados do Conselho Nacional de Secretários de Saúde – CONASS:

Na regulamentação do ressarcimento, até a RDC n. 62, de 20 de março de 2001,

eram objeto de ressarcimento os atendimentos “realizados por unidades

públicas de saúde e os de urgência e emergência, realizados por

estabelecimentos privados, conveniados ou contratados pelo SUS”. A RN n. 93,

de 18 de março de 2005, alterou esse dispositivo, retirando os dois incisos que

delimitavam o tipo de atendimento a ser ressarcido.

O SIA/SUS possui três documentos distintos para o faturamento dos presta-

dores de serviços: a FAA

, a guia de SADT

e a APAC

. Apenas a APAC

permite um processo de identificação e batimento semelhante ao realizado com

as AIHs, pois permite, após o faturamento, a identificação individual do

paciente. As demais têm seu faturamento globalizado e não permitem a

identificação individualizada do paciente. Assim, elas não são passíveis de

cobrança do ressarcimento, com a técnica de identificação utilizada hoje.

FAA - Ficha de Atendimento Ambulatorial

SADT – Serviço de Apoio Diagnóstico e Terapia.

APAC – Autorização de Procedimentos de Alta Complexidade

A ANS vem realizando estudos para o início da cobrança do ressarcimento das

APACs, embora ainda não exista previsão para a implantação dessa cobrança

Um aspecto, porém, é relevante nesse processo: nem a lei 9656/98, nem a

Resolução RDC/ANS Nº 62, foram precisas ao determinar que as Operadoras estariam

obrigadas ao ressarcimento. Assim, o entendimento geral é o de que todas elas estariam

abrangidas pela exação, bem assim, todas as modalidades de planos oferecidos no

mercado.

Convém assinalar que existiam (e ainda existem) operadoras que

comercializavam (e ainda comercializam) os chamados planos de saúde em “custo

operacional” ou “cartão desconto”.

Essa modalidade de plano consiste em a operadora oferecer às empresas

contratantes de serviços de atenção à saúde, procedimentos de clínica médica (consultas,

Serviços Auxiliares de Diagnóstico e Terapia – SADT e até internações hospitalares,

embora estas, muito pouco freqüentes) faturando todo o custo à contratante pelo sistema

de pós-pagamento. Quer dizer, a Operadora somente recebe os valores relativos aos

procedimentos efetivamente realizados, acrescidos, claro, de uma “taxa” de administração.

Se num determinado mês, não houvesse qualquer utilização por parte dos consumidores

(empregados da empresa contratante), esta contratante pagaria apenas um valor per capita

pela disponibilização dos serviços.

A principal característica dessa modalidade de atendimento é a cobertura do

chamado “pequeno risco”, nome pelo qual se convencionou chamar o atendimento

ambulatorial (consultas e SADT’s, estes, também conhecidos como exames

complementares).

Ocorre que tais planos, pelas suas próprias características, não garantiam – nem

tinham a finalidade de garantir – qualquer cobertura sem o pagamento de seu respectivo

custo por parte de empresa contratante. Custo este, de menor valor, já que não abrangia

procedimentos mais complexos, como medicina nuclear, hemodinâmica e cirurgias em

geral. Tudo, então, bastante previsível e sob controle.

Assim, quando um empregado da contratante, consumidor dos serviços do plano

em “custo operacional” necessitava de um procedimento cirúrgico, este não estava

BRASIL. Conselho Nacional de Secretários de Saúde. Saúde Suplementar/Conselho Nacional de Secretários

de Saúde. – Brasília : CONASS, 2007. (Coleção Progestores – Para entender a gestão do SUS, 11). p.

167/168.

abrangido pela cobertura contratual. Ou seja, estava excluído da cobertura e, pelo

princípio da obrigatoriedade da convenção, não estaria obrigada a Operadora à cobertura,

mesmo que se tratasse de um caso de perigo de morte.

Nesse caso, necessariamente o empregado da empresa – e consumidores da

Operadora pelo plano em questão –, sem condições de arcar com os custos cirúrgicos,

procurará atendimento pelo SUS.

Não obstante tais características próprias desse produto, a ANS inseria nos Avisos

de Beneficiários Identificados, os nomes dos consumidores desses “planos”, exigindo das

Operadoras o ressarcimento ao SUS pelo atendimento.

A nosso ver, com razão, as Operadoras questionaram tal cobrança, eis que nada

receberam pela prestação do serviço que, por sua vez, também não realizaram.

Especificamente, nesse caso, não haveria o alegado enriquecimento ilícito por

parte das operadoras.

Outro fator de discórdia era (ainda é, com muito menos freqüência) o caso dos

homônimos. Mesmo de posse do cadastro dos consumidores das Operadoras, que contém

o número do CPF e a filiação, ainda assim, ocorre de um consumidor ser tomado como

outro.

Às vezes, ocorria de um sujeito que nunca saíra do interior de Minas Gerais, nas

comunidades rurais mais longínquas, ter seu nome identificado pelo SUS como tendo sido

atendido em uma de suas unidades de Porto Alegre, no Rio Grande do Sul. Para encontrar

esse consumidor em sua comunidade e pedir pra ele uma declaração de que nunca esteve

no Estado do Rio Grande do Sul e, muito menos, se submetido a tal cirurgia, era um

“Deus nos acuda”. Quando o procedimento cirúrgico era de alta complexidade (cirurgia

cardíaca, transplante) cujo custo é mais elevado, era ainda mais complicado, porque até se

encontrar o “paciente”, o prazo de defesa poderia ter-se escoado e a Operadora não ter

como se desincumbir de demonstrar que não estava obrigada ao ressarcimento.

5.2.1 - Tabela única nacional de equivalência de procedimentos (Tunep)

A elaboração de uma tabela que pudesse contemplar todo o complexo de

procedimentos médico-hospitalares e de serviços auxiliares (ou de apoio) de diagnóstico e

terapia capaz de satisfazer ao comando legal e às operadoras não foi tarefa fácil.

De um lado as operadoras (mesmo não aceitando o instituto do ressarcimento) –

que em sua maioria já utilizava a tabela da Associação Médica Brasileira (Tabela AMB) –

, propuseram que esta fosse o parâmetro, com ajustes, já que consideravam seus valores

elevados. De outro lado, o Conselho Nacional de Saúde Suplementar – Consu, propôs a

Tunep. E esta foi instituída através da Resolução nº 23, em 21 de novembro de 1999, com

valores que variavam entre os pagos pelo SUS e os da tabela da AMB, não sem veementes

reclamos das operadoras e entidades médicas. Aquelas, porque a consideravam ainda mais

elevada do que a da AMB. Estas, porque, efetivamente, não eram os valores pagos aos

médicos/hospitais pelo SUS.

Paralelamente, como parte de seu planejamento estratégico, a AMB iniciou a

elaboração de uma lista referencial de procedimentos médicos – segundo seu

entendimento – tecnicamente correta, equânime, com metodologia de instituições

econômicas experientes, e com a chancela das três entidades médicas nacionais – AMB

(Associação Médica Brasileira), CFM (Conselho Federal de Medicina) e Fenam

(Federação Nacional dos Médicos). Surgiu, assim, em março de 2000, a idéia da tabela

denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM.

Em 2003, com a atualização da TUNEP via RN nº 31, a Associação Médica

Brasileira, Conselho Federal de Medicina e Federação Nacional dos Médicos, publicaram

a quarta versão da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos,

fruto do trabalho conjunto dessas entidades, com o apoio técnico da FIPE – Fundação

Instituto de Pesquisas Econômicas.

Veja-se, para exemplo, a diferença de valores para o procedimento

“adenoidectomia” (extirpação cirúrgica das adenóides - Estrutura que lembra uma

glândula ou um gânglio –, segundo o Dicionário Digital de Termos Médicos

), entre a

TUNEP e a CBHPM:

TABELA CÓDIGO PROCEDIMENTO PROCEDIMENTO VALOR

CBHPM 3.02.05.04-2 Adenoidectomia 172,00

TUNEP 37002031 Adenoidectomia 424,36

<http://www.pdamed.com.br/diciomed/pdamed_0001_0206.php>, acessado em 20/05/2007.

disponível em <http://www.amb.org.br/cbhpm_4edicao.php3>, acesso em 20/05/2007

Resolução Normativa ANS nº 31, de 07/04/2003. disponível em http://www.ans.gov.br - acesso 20/05/2007

Os valores acima se referem à TUNEP de 2003 e à CBHPM, 4

edição,

também de 2003.

A TUNEP, que foi republicada pela ANS com a RDC n. 17, de 4 de abril de

2000, e atualizada diversas vezes, está na sua versão número dez, com a RN n. 31, de

06 de junho de 2006, publicada no Diário Oficial da União no dia 07 de junho de 2006.

A justificativa para os valores finais definidos na Tunep, segundo Scatena

, é

de que diversos fatores foram considerados, quais sejam:

a) Honorários médicos foram “tomados” do mercado a partir da tabela adotada

pelo Comitê Integrado de Entidades Fechadas de Assistência (CIEFAS),

associação representante de parcela do segmento de autogestões. Pressupõe

codificação e valoração construídas e aprimoradas a partir da tabela da

Associação Médica Brasileira (AMB-92).

b) Valores de Serviço de Apoio Diagnóstico e Terapêutico (SADT) foram

inicialmente estimados, automática e proporcionalmente, frente aos honorários

médicos acima descritos, mediante percentuais globais observados em

estatísticas de autogestões coletadas no momento inicial dos estudos de

implantação.

c) Valores de diárias calculados mediante tabela hospitalar de referência

aleatoriamente escolhida, sendo utilizada a tabela dos hospitais privados do Rio

de Janeiro, proporcionados segundo a média de permanência hospitalar

projetada para o procedimento.

d) Valores e taxas de salas cirúrgicas e de recuperação projetados

automaticamente, mediante os valores previstos na mesma tabela escolhida para

as diárias.

e) Valores de taxas diversas, estimados proporcionalmente, mediante o valor

atribuído final de taxas e diárias acima descritos, mantendo uma proporção

lógica global ao efetivamente observado em algumas autogestões.

f) Valores de materiais e medicamentos estimados automática e

proporcionalmente, nas mesmas bases percentuais às adotadas pela tabela do

Sistema de Informações Hospitalares do Sistema Único de Saúde (SIH/SUS).

Nem por isso, também a Tunep deixou de ser polêmica, ensejando medidas

judiciais por partes de várias Operadoras.

5.3 - Ressarcimento ao SUS – argumento do Estado

O Estado brasileiro, pelo seu Departamento de Saúde Suplementar (DSS) do

Ministério da Saúde e, óbvio, pela ANS, defendem a plena legalidade do instituto do

ressarcimento ao SUS pelas Operadoras de Planos Privados de Saúde.

SCATENA. M.A.N., O Ressarcimento ao SUS: Análise do perfil de utilização do Sistema Único de Saúde

segundo período da contratação dos planos. Tema de dissertação para obtenção do grau de Mestre em Saúde

Pública, ENSP/FIOCRUZ, Rio de Janeiro, 2004.

Merece transcrição, para ilustrar a posição estatal, os esclarecimentos prestados

pelo Diretor do Departamento de Saúde Suplementar (DSS) do Ministério da Saúde nos

autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.931-8/DF (ainda em curso no STF),

ajuizada pela Confederação Nacional de Saúde – CNS, em que se buscava a suspensão da

eficácia da Lei nº 9.656/98:

Por oportuno deve-se frisar que, de forma alguma a legislação aponta

para qualquer forma de discriminação ao cidadão com ou sem plano ou

seguro saúde. Todos continuam com seus direitos de acesso universal

garantido e intocável (sic). Trata-se apenas de, como será abordado

adiante, fazer que essas operadoras efetivamente assumam sua

responsabilidade financeira contratual. Pois, apesar de vender contratos

que incluem coberturas diversas, nós sabemos que o sistema de

atendimento à urgência e emergência é fundamentalmente estatal. Ora:

vendem um produto que não entregam, permanecendo o ônus financeiro

exclusivamente para a sociedade em geral. Não seria este procedimento

fraudulento em sua essência?

[...]

Não se está falando de discriminação de usuários, ou de limitação de

direitos de cidadania. Estamos sim, apontando a necessidade da empresa

honrar seus compromissos consignados em contrato. Pois, a cada vez que

um consumidor se interna em um hospital público, tendo adquirido um

produto que dava direito a internação em hospital particular, podemos

afirmar que estão acontecendo dois fenômenos: a operadora não honrou

com seu compromisso contratual e não disponibilizou leito hospitalar em

clínica privada, e todo o custo dessa internação desaparece da balança de

pagamentos da empresa. De forma mais direta: o consumidor é logrado e

a empresa lucra de forma abusiva, mais uma vez. Trata-se, portanto, de

fazer com que as operadoras apenas honrem seus compromissos,

independentemente da natureza jurídica do prestador de serviço, se

público ou privado. Certamente a máxima de parte – cada vez menor,

acreditamos – do empresário brasileiro que afirma: ´o lucro é privado, e

o prejuízo é do Estado’, no caso em tela se aplicaria de forma um pouco

adaptada: ´a receita é do empresário e a despesa do Estado’. Desta forma

o ressarcimento ao SUS não apenas é justo socialmente, como se

transformará em importante ferramenta de organização do sistema de

saúde, pois a cada vez que ocorrer, estará significando que alguma

operadora deixou de prestar o serviço adequado (e contratado) a seus

clientes.

Para a ANS, pois, o instituto do ressarcimento não resulta em diminuição do

dever constitucional do Estado de garantir a todos os cidadãos o direito à saúde,

assegurando o “acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,

proteção e recuperação” (CF/1988, art. 196). Também, no dizer do presidente do DSS,

objetiva apenas indenizar o Poder Público pelas despesas tidas com serviços não prestados

pela operadora privada, quando cobertos pelos contratos (já que tais procedimentos teriam

sido pagos pelo consumidor).

Assim, um dos objetivos do Ressarcimento ao SUS seria o de evitar que as

operadoras de planos privados de assistência à saúde se locupletem sem a respectiva

causa, visto que, ao transferirem atendimentos ao Estado, recebem a contra-prestação

pecuniária de seu consumidor sem, contudo, lhe prestar o respectivo serviço contratado.

No argumento do Estado, pode-se vislumbrar, no ressarcimento das operadoras ao

SUS, também, um clamor de justiça social a justificá-lo (aliás, previsto tanto na

Constituição Federal, quanto na Lei 8.080/90 (LOS)). Por isso, a sociedade – e nela

insertas as OPS’s – teria o compromisso de buscar a redução das desigualdades existentes

em seu seio.

Nesse passo, para o Estado, a natureza do ressarcimento é de restituição ao erário

daquilo que despendeu e não teria de despender se a operadora de plano privado de saúde

tivesse prestado o serviço para o qual fora contratada. Nada teria, portanto, de natureza

tributária.

Outro argumento é o de que haveria enriquecimento ilícito por parte das

operadoras, eis que, ao deixarem de atender seu consumidor (que foi atendido pelo SUS),

descumprem o contrato e embolsam o que com ele gastariam, desaguando, tal ato,

obrigatoriamente, no enriquecimento sem causa. Seria, portanto, a norma insculpida no

art. 32 da lei 9.656/98, uma obrigação civil de reparar o dano causado ao SUS. O

ressarcimento teria seu fundamento na responsabilidade civil, interpretando ser de

natureza jurídica meramente restituitória.

Finalmente, fundamenta sua argumentação nas Leis 8.080/96, 9.656/98, 9961/00,

e, principalmente, na Constituição Federal, no tocante ao dever do Estado de regular,

controlar e fiscalizar os serviços de saúde.

O Conselho Nacional de Secretários de Saúde – CONASS, neste ano de 2007,

editou a obra “Livro Saúde Suplementar (Coleção Progestores – Para Entender a Gestão

do SUS)

” em que sintetiza o argumento do Estado:

... a confederação nacional de saúde (CNS) – hospitais, estabelecimentos e

serviços – propôs ação direta de inconstitucionalidade – a Adin 1931-8 DF, na

qual questiona a constitucionalidade da lei, incluído o Art. 32. O julgamento da

Adin 1931-8 ainda não está concluído, no entanto, em sessão realizada em

agosto de 2003, foi realizado o julgamento de medida liminar e, no que diz

BRASIL. Conselho Nacional de Secretários de Saúde. Saúde Suplementar / Conselho Nacional de Secretários

de Saúde. – Brasília : CONASS, 2007. (Coleção Progestores – Para entender a gestão do SUS, 11). p.

167/168.

respeito ao Artigo 32, não foi aceita a alegação de inconstitucionalidade formal

da norma.

Os autores da ação alegaram que, com o texto do artigo 32, o Estado revelava a

intenção de transferir para a iniciativa privada o ônus de assegurar saúde para

todos (Artigo 196 da CF), além de violar a garantia constitucional de ser livre à

iniciativa privada a assistência à saúde, inscrita no Artigo 199 da CF. Além

disso, afirmam que o ressarcimento teria caráter tributário, entendido como

fonte destinada a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social. E,

por ser tributo, violaria o § 4º do Artigo 195, combinado com o Artigo 154, Ida

Constituição, que exige lei complementar para tal fim, e não lei ordinária e

medidas provisórias.

A argumentação apresentada pela ANS “sustentou a tese da constitucionalidade

do ressarcimento ao SUS”, tendo em vista que o referido instituto em nada

compromete o atendimento universal estabelecido na Constituição Federal de

1988, pois o ressarcimento em nada altera a relação entre o cidadão e o Estado,

apenas cria uma nova relação obrigacional entre o Estado e as operadoras.

Além disso, apresenta o ressarcimento ao SUS como obrigação civil, destinada

à recomposição do erário, de caráter indenizatório, decorrente do

enriquecimento sem causa, a ser experimentado pelas operadoras no caso do

não-cumprimento dos termos contratuais ao auferirem valores (mensalidades)

sem a correspondente contraprestação no custeio dos procedimentos médico-

ambulatoriais e hospitalares realizados, na prática, suportado pelo Estado”

(SCATENA. M.A.N., “O Ressarcimento ao SUS: Análise do perfil de

utilização do Sistema Único de Saúde segundo período da contratação dos

planos”, tese de dissertação para obtenção do grau de Mestre em Saúde Pública,

ENSP/FIOCRUZ, Rio de Janeiro, 2004).

A decisão pela constitucionalidade do ressarcimento ao SUS foi dada por meio

de liminar que não tem efeito vinculante, o que permite a ocorrência de

decisões divergentes em outros tribunais. Tal fato permite que as operadoras

obtenham decisões judiciais suspendendo ou anulando essa cobrança, o que

leva a um crescente número de ações judiciais. Esse quadro deverá perdurar até

o julgamento do mérito da Adin 1931-8.

Além das demandas judiciais, observa-se ainda que o ressarcimento ao SUS

encontra questionamentos na própria literatura. Para Bahia e Viana, “existem

indícios, porém, da ineficácia de medidas eminentemente tecnocráticas para

regular os tradicionais mecanismos de transferência de clientes entre os setores

público e privado.

5.4 - Ressarcimento. argumento das operadoras de planos de saúde.

A princípio, as operadoras privadas de planos de saúde sequer admitem a

existência válida da norma (art. 32 da Lei 9.656/98), a teor dos mandados de segurança

impetrados contra a exação, admitindo – ad argumentandum – que o valor correspondente

ao ressarcimento só poderia ser caracterizado ou como uma nova contribuição para a

seguridade social, ou um novo tributo ou, ainda, como indenização.

Se se trata da instituição de uma nova contribuição para a seguridade social, o

requisito de ser instituída por Lei Complementar teria sido violado, considerando-se o

disposto no § 4º do art. 195 c/c art. 154, inciso I da Constituição Federal. Assim, não

poderia, nunca ser criada por lei ordinária. Esse argumento foi utilizado pelo segmento

das operadoras constituídas como medicina de grupo, representadas pela ABRAMGE –

Associação Brasileira das Empresas de Medicina de Grupo. Entenderam, também, que

quem se locupletaria com o ressarcimento ao SUS seria o próprio Estado, já que impôs

uma tabela (a Tunep) cujos valores se revelaram superiores aos despendidos por ele,

conforme se demonstrou acima.

De outra face, o segmento das operadoras constituídas como cooperativas de

trabalho médico, representado pelas Unimeds, apresentaram dois argumentos. Numa

primeira hipótese – a de que o instituto seria um novo tributo – entendem ser sua

inconstitucionalidade manifesta, porque o “ressarcimento ao SUS” não se insere como

fonte de custeio da Seguridade Social não instituída por lei complementar (art. 195, §4º),

estando, portanto em flagrante afronta ao art. 195, da Constituição Federal, pois os

serviços estatais de assistência à saúde são financiados pelos recursos previstos nesse

dispositivo, conforme art. 198, § 1º (CF/88).

Numa segunda hipótese – a de que o instituto seria indenização – também não

vislumbram a possibilidade da existência do art. 32, da Lei n. 9.656/98, no mundo

jurídico, eis que a obrigação de indenizar pressupõe ação ou omissão em ato ilícito, bem

como, haja relação de causalidade, a teor dos artigos 186 e 927 do Código Civil

Brasileiro.

5.4.1. Primeira hipótese – contribuição social

Como visto, esse entendimento é esposado pelas operadoras empresas de

medicina de grupo. E isso se verifica, também, das peças de ingresso consistentes de

mandados de segurança pela inexigibilidade da cobrança do ressarcimento, nos diversos

tribunais do País, como por exemplo, os Autos n.º 2000.61.00.029283-8, cujo trâmite se

deu na 8ª Vara Cível da Justiça Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo.

Por esse argumento, o artigo 32 da Lei 9656/98 intenta criar uma nova

contribuição para o custeio da previdência social e transfere à iniciativa privada o dever

constitucional e originário do Estado de prestar, em caráter universal, serviços de

promoção, proteção e recuperação da saúde dos cidadãos, o que seria inconstitucional.

Afirmam que essa transferência de encargos terminará por resultar em aumento

incontrolável de despesas para as operadoras de planos de saúde, já que (o aumento)

recairia sobre seus contratados, sobre os valores de suas prestações. Isso faria com que os

cidadãos, que já não contam com a saúde pública (embora a financiem com o

recolhimento de tributos), terminará tendo por financiar, por via indireta, através das suas

prestações, o próprio sistema público de saúde.

A inconstitucionalidade, afirmam, está no fato de tal exação só poder ingressar no

mundo jurídico pela via da Lei Complementar, conforme artigo 195, parágrafo 4º, o que

não ocorreria no caso.

E, nesse sentido, se o instituto criado se revestisse das características de uma

contribuição social, só poderia, mesmo, ser instituído por lei complementar.

Com esse argumento, várias operadoras conseguiram, na Justiça, liminares para

se absterem de efetuar o ressarcimento.

5.4.2. Segunda hipótese – novo tributo

5.4.2.1. da natureza tributária do ressarcimento

Na demonstração de tal argumentação, utilizar-nos-emos, também, de parte do

conteúdo da peça de ingresso do mandado de segurança nº 2001.51.01.006531-5, cujo

trâmite se deu na 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro - RJ, tendo como impetrante a

operadora Unimed Governador Valadares, da cidade de Governador Valadares – MG, de

nossa co-autoria (em parceria com a Unimed MG, e Unimed Brasil) e que culminou, à

época, com a concessão de medida liminar

(depois cassada) no sentido de que a ANS

(impetrada) se abstivesse da prática de qualquer ato punitivo (inscrição em dívida,

execução e inscrição em cadastros de crédito) tendente a exigir da impetrante o pagamento

de valores a título do ressarcimento previsto pelo artigo 32 da Lei nº 9656/98.

Não obstante, importa frisar que nosso entendimento se alterou na medida em que

nos aprofundamos no tema, até chegarmos à nossa atual posição, que se constitui,

também, nas conclusões do presente trabalho.

Para as operadoras, o ressarcimento nada tem de caráter indenizatório ou

restituitório, argumentando que sua caracterização se funda no arcabouço tributário.

Dessa forma, defendem as operadoras que o Código Tributário Nacional – CTN –

ao estabelecer em seu artigo 3º que

Liminar é um instituto do processo judicial pelo qual o juiz decide, provisoriamente, resguardar direitos ou

evitar prejuízos que possam ocorrer ao longo do processo, antes do julgamento do mérito (definitivo) da causa.

Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela

se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e

cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

conceitua tributo de forma cristalina, determinando seja observando estritamente o

preenchimento de todos os requisitos para que uma prestação tenha caráter tributário.

Assim, a prestação (ressarcimento, no caso) exigida é em moeda, não constitui

sanção por ato ilícito, foi instituída em lei, é compulsória, e será cobrada mediante

atividade administrativa plenamente vinculada. E que, nesse sentido, criou-se até mesmo

um contencioso administrativo, de impugnação à cobrança, que na realidade é o

lançamento realizado contra as operadoras privadas de plano de saúde.

Também, salientam que, consoante expressa o CTN, o nome dado à exação pouco

importa, pois que a análise do caráter tributário da exigência dar-se-á mediante análise dos

seus elementos constitutivos.

E este é o mandamento insculpido no artigo 4.º , I e II do vigente CTN:

Art. 4.º - A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato

gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

II - a destinação legal do produto de sua arrecadação.

Somente a existência dos elementos caracterizadores do tributo, pois, é que é

relevante.

E, nessa direção posiciona-se a doutrina:

"NOMEN IURIS". De nada adianta o legislador dar nome diverso às entidades

que cria. É boa doutrina que: "um tributo não segue a sorte do nome que se lhe

queira dar. Não será taxa tão-somente porque assim se o denominou, do mesmo

modo que, reciprocamente, como imposto não se há de o ser, apenas porque

assim batizado

Dada a rigidez dos impostos, o legislador muitas vezes dá a imposto o nome de

taxa, com o fito de subtrair-se aos rigores constitucionais. A designação não

confere entidade ao tributo. A circunstância de o legislador tê-lo batizado de

taxa não tem a virtude de lhe atribuir tal natureza

TRIBUTO: o CTN adotou a teoria segundo a qual os tributos se caracterizam

pelo caráter compulsório, e, para distingui-los das multas e penalidades inseriu a

cláusula “que não constitua sanção de ato ilícito.”

CANTO, Gilberto de Ulhoa. Temas de Direito Tributário. 2 ed. vol. III. Rio de Janeiro : Alba. 1963. p.51.

ATALIBA Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo : Malheiros Editores. 5 ed., 2003, p.122,

n.º 55.

Não são tributos, quer do ponto de vista teórico, quer do jurídico, no Brasil, as

prestações de caráter contratual, como os ´preços´ (quase privados, públicos e

políticos).

Na doutrina brasileira, já se entendia do mesmo modo, e, em geral acolhia-se a

divisão tripartida dos tributos hoje consagrada no art. 5.° do CTN. A própria

Constituição de 1946 empregava a palavra ´tributo´ no mesmo sentido (p. ex.,

art. 141, § 34 dela)

Tributo e penas pecuniárias constituem as ´receitas derivadas´, que por sua vez

são subdivisões dos ´ingressos´

Das receitas destituídas de coação não cuidam nem devia cuidar o CTN. A

Súmula n.° 545 conceitua os preços. Assim, o STF já atribuiu caráter de taxa ao

preço público revestido de compulsoriedade quanto ao uso ou pagamento. Em

princípio o tributo é decretado e calculado em moeda.

A lei criadora do tributo é a da pessoa jurídica constitucionalmente competente

para decretá-lo e só ela. Peca por inconstitucional o tributo instituído ou

majorado por decreto do Executivo estadual, ou municipal, que se funda apenas

em norma geral de Direito Financeiro Federal, ainda que esta defina como fato

gerador e a base de cálculo. O STF assim o decidiu, em relação ao Dec. 6.398-

SC, calculado apenas no A. C. 35/67 (R. E. 70, 412, Pleno, 25-11-71, Rel.

Thompson, unân., R.T.J. 60/470 e vários outros, inclusive do Pleno, em 1972,

quando a P.G.R. reabriu a questão: RE 74.464, R.T.J., 65/194)

´RATIO IURIS´ – Não poderia ter efetividade, nem sobrevivência, o sistema

tributário nacional instituído pela Constituição com evidentes e confessados

propósitos políticos, como a implantação do regime federativo, se fosse lícito ao

legislador ordinário iludi-lo, pela troca dos nomes de cada tributo para a invasão

do campo tributário reservado a competência diversa. A jurisprudência do STF

fulminou de inconstitucionalidade, no regime constitucional anterior, várias

usurpações dessa natureza

(p. ex. Súmula 144 do STF, impostos estaduais que

mascaravam o imposto federal sobre atos e instrumentos regulados por lei da

União, falsas taxas, etc.).

A VINCULAÇÃO É IRRELEVANTE - O inciso II. do art. 4.° do CTN refere-se

a pseudotaxas, que disfarçam impostos com aplicação especial, sem qualquer

proveito, próximo ou remoto, nem qualquer provocação do serviço pelo

contribuinte. Fixado o conceito de taxa do art. 18, da Emenda n.° 1, de 1969, e

nos arts. 77 a 80 do CTN, cortam-se as asas e abusos e chicanas por meio da

cautela do art. 4.°, I e II

No assunto em questão, inúmeras vezes já se manifestaram nossos tribunais

superiores, e em todos os casos afastaram a cobrança de parcelas tributárias, mascaradas

com outras denominações jurídicas. E um dos exemplos clássicos, é o do Selo-Pedágio,

criado na década de 1980 pelo Governo Federal.

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1993. 667p

BALEEIRO, Aliomar. Introdução à Ciência das Finanças. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1978. p.131

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10 ed., Rio de Janeiro : Forense. 1993, p. 63.

Idem, pág.64

Apelação em mandado de segurança n.º 2.348-PE

Segunda Turma (DJU,08.02.1991)

Relator: O Exmo. Sr. Juiz José Delgado

Apelantes: Distribuidora Guararapes de Bebidas Ltda. e outro

Apelado: Departamento Nacional de Estradas e Rodagem-DNER

EMENTA:-TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. SELO PEDÁGIO.

NATUREZA JURÍDICA DE TAXA. INEGÁVEL A SUA FEIÇÃO

TRIBUTÁRIA. INCONSTITUUCIONALIDADE.

1-Em razão de como foi tratado na lei Magna de 1988, avulta o pedágio

como sendo taxa, não se lhe podendo negar a feição tributária.

2-Como tal encarada, fornece à autoridade o meio de o automobilista

indenizar o Estado pela utilização de coisa conveniente a seus interesses, mas

que ocasiona riscos assim para o público como para os próprios serviços

governamentais .

3-Evidenciado está, “in casu”, que o selo pedágio em comento não é

suscetível de ser destacado em unidades autônomas, nem de ser divisível o seu

custo entre os usuários, sendo, certo que, uma vez pago, não mais é possível

auferir o número de vezes ou a quilometragem percorrida pelo usuário.

4-Destarte, afigura-se de notória inconstitucionalidade o selo pedágio

instituído pela Lei n.º 7.712/98

5-Provimento da apelação. Inversão do ônus da sucumbência.

Bastante elucidativo também se mostra o acórdão proferido pelo Tribunal

Regional Federal da 3.ª Região, in Revista dos Tribunais - Ano 6 – n.º 24 - julho/setembro

de 1988 - Caderno de Direito Tributário e Finanças Públicas, pág. 215:

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE

O LUCRO - Dedução de prejuízos fiscais - Limitações Impostos pelos arts. 42 e

58 da Lei 8.981/95 - Afronta aos princípios constitucionais da anterioridade e

irretroatividade da lei - Ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito -

Violação aos princípios da certeza e da segurança jurídicas - Lealdade da

administração e boa-fé. (grifo do original)

.................................................................

A CF de 1988 protege o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a

irretroatividade das leis (arts. 5.º, XXXVI e 60, § 4.º, Inc. IV) garantindo certeza

e segurança jurídicas.

É de se afastar disposição que afronte os princípios da lealdade da

administração, da boa-fé e da certeza e segurança jurídicas, por serem esses

imanentes ao ordenamento. (MAS 97.03.054680-3/SP - TRF 3.ª R. – 4.ª T. - j.

04.03.1988 - Rela. Juíza Lúcia Figueiredo).

Lex Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais. Vol.26. out. 1.991. Lex

Editora. Pág. 502.

Além do que se expôs, e para corroborar com seus argumentos, as Operadoras

citam, ainda, os ditames contidos no art. 110 do CTN, que determinam a forma de

interpretação da legislação tributária quando esta se utiliza de conceitos de natureza de

direito privado.

Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance

de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou

implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou

pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou

liminar competências tributárias.

Concluem, as operadoras, assim, pela natureza tributária do suposto

ressarcimento. Mas, de que espécie?

É cediço que os tributos se dividem em três espécies: Impostos, taxas e

contribuições de melhoria.

De contribuição de melhoria não se trata.

Nem mesmo se se tratasse de contribuição social (como entende o grupo liderado

pela ABRAMGE) para o custeio da seguridade social, na forma prevista no art. 195 da

Constituição Federal, pois, se assim fosse, estaria ela sendo utilizada teleologicamente

como meio para se alcançar a assistência à saúde dos cidadãos em geral, o que exigiria lei

complementar para sua instituição (mencionado art. 195, §4º da Constituição). Entendem,

pois, que não poderia ser.

Se se tomar a definição de imposto – tributo cujo fato gerador independe de

qualquer atividade estatal específica – afirmam que, também, dele, não se trata.

Restou-lhes, pois a taxa, que entendem mais se adequar à exação, eis que tem o

caráter contra-prestacional do instituto que se denominou ressarcimento.

E, se é taxa, argumentam, mister se faz a análise dos elementos caracterizadores

deste tributo, para se concluir acerca de sua exigibilidade:

5.4.2.2. ressarcimento como taxa. hipóteses de incidência

A ocorrência da taxa se dá quando a hipótese de incidência recai sobre uma

contraprestação que justifique sua cobrança.

As hipóteses de incidência formuladas nos dispositivos legais em comento,

destoariam do disposto no Parágrafo único do art. 77 e 78 do CTN e o inciso II e o inciso

III, do art. 145 da Constituição Federal, pelo que entendem-nas inaplicáveis.

Geraldo Ataliba

apresenta a distinção entre imposto e taxa, que consideramos

extremamente feliz:

A consistência da hipótese de incidência é que permite classificar os tributos

em vinculados e não vinculados a uma atuação estatal. Se a h.i. consistir numa

atuação estatal, o tributo será uma taxa ou contribuição (tributo vinculado); se

consistir em outro fato qualquer, o tributo será não vinculado (imposto).... A

terminologia adotada advém da observação que nos autoriza a afirmar que no

primeiro caso (tributos vinculados) o legislador (1) vinculou o nascimento da

obrigação a uma atuação estatal, e, no segundo (2) não estabeleceu tal

vinculação, fixando casos de nascimento de obrigações tributárias

independentes e indiferentes a qualquer atuação estatal (tributos não

vinculados).

Modernamente são raras as dissonâncias doutrinárias, pois os mais abalizados

tributaristas caminham na mesma direção:

Nas taxas de polícia é necessário que o poder de polícia exista e seja exercido.

Não basta que o sujeito ativo tenha competência para usá-lo; nem basta que o

poder esteja em lei, disciplinado; é preciso que a administração o exerça como

determina a lei para que possa ser fato gerador da taxa.

Não é qualquer ato de polícia que autoriza a tributação por meio desta

modalidade de taxa, mas tão-somente o que se consubstancia num agir concreto

e específico da Administração, praticado com base em lei, que levanta uma

abstenção ou que mantém ou fiscaliza uma exceção já existente. O simples

poder de polícia não enseja a cobrança da taxa de polícia. O que enseja tal

cobrança é desempenho efetivo da atividade dirigida ao administrado.

Não pode ser novamente notificado para recolher o tributo, á míngua de

qualquer exercício do poder de polícia pela municipalidade A simples

existência de um “serviço organizado de fiscalização não permite que se possa

cobrar taxas fundadas no poder de polícia. O CTN é claro ao dispor no

seu

art.77 que as taxas podem ser cobradas pelo exercício de poder de polícia.

Aliás, essa doutrina foi aprovada no Congresso Latino-Americano de Direito

Tributário (apud Célio Armando Janczeski - Taxas - Ed. Juruá-1999,.pp.87/88)

Es de la esencia de la taxa que el servicio estatal que constituye su

presupuesto de hecho sea prestado efectivamente por la Administración al

contribuyeste, aún cuando éste se resista a recibirlo. La prestación efectiva del

servicio al contribuyente es uno de los elementos caracterizadores más

ATALIBA, Geraldo. Estudos e Pareceres de Direito Tributário. Vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1978. págs. p.117/118

BORGES, Arnaldo. Introdução ao Direito Tributário. Revista dos Tribunais. 1992, p.33

CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo : Malheiros Editores.

1999. p.328/329.

LIMA, Pérsio Oliveira. Direito Tributário Contemporâneo. Atlas, pp. 49/53

importantes para distinguir la tasa de las otras especies tributarias,

particularmente del impuesto. La carga de la prueba de la efectiva prestación

del servicio, en caso de conflicto,debe corresponder a la Administración.

Também, na distinção formulada por Sacha Calmon

Porquanto circunstância de o serviço não vir a proporcionar vantagem ao

contribuinte, seria razão o suficiente para negar o pagamento, o que

caracterizaria um absurdo, até porque existem serviços públicos detrimentosos,

que causam malefícios ao contribuinte, como é o caso da certidão que declara o

débito para com o fisco.

(...)

A distinção entre "taxa de polícia" e "taxas de serviço" não possui legitimidade

científica. É que o exercício do poder de polícia feito pela Administração, é

serviço público, se exterioriza como tal. Inobstante a distinção, já cediça,

apresenta importantes serventias. As ditas "taxas de polícia" não podem ser

cobradas pela mera disponibilidade do serviço público. Não basta que o

Departamento da Polícia Federal que concede passaportes esteja em

funcionamento, para que o Poder Público cobre "taxa de expediente" de todos

os que estiverem sob a sua circunscrição , ao argumento de que o serviço está

posto à disposição dos contribuintes. As "taxas de polícia" se dão pela

realização de atos administrativos com base no poder geral de polícia,

diretamente relacionado à pessoa do contribuinte . Não se cuida de um

"benefício" ao contribuinte nem de recuperar o "custo do ato" , mas de

realizar atos de polícia (ob. cit. p. 48, n.º 30)

Necessário, indispensável, o "exercício de fato" do poder de polícia, cujo ônus

probatório é da Fazenda Pública, com a apresentação de um "termo de fiscalização" ou

algo semelhante, mesmo porque, do contribuinte não se pode exigir a prova negativa, p.

ex. "termo de não fiscalização", o que seria um absurdo.

Como afirmou o Min. Carlos Madeira: "não é baixando atos normativos que o

poder público fica com o direito de cobrar taxas, mas, sim, quando os executa. Não é o

poder de polícia, em abstrato que gera a taxa, mas o seu exercício efetivo (RTJ 116/650).

O que foi ratificado, recentemente pelo E. Min. Sydney Sanches: "Não se evidenciando o

exercício real e efetivo do poder de polícia de fiscalização de funcionamento, a exigência

da taxa de renovação é ilegítima (RTJ 140/627).

A endossar esse raciocínio, as seguintes decisões de nossas cortes superiores:

Taxa de Licença para Localização - Exigência de Renovação-CTN-Arts.77 e

78-Súmula 157/STJ. A taxa, fundamentalmente vinculada à hipótese de

incidência determinada por atividade estatal individualizada, sofre limitações

objetivas, deve pois, corresponder à efetiva contraprestação de serviços e

materialização do poder de polícia, fatos justificadores da imposição fiscal. É

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição Federal de 1988. Sistema Tributário.

Forense, p. 49-n.º 31 e p. 49, nº 31.

ilegal, no caso, a exigência do pagamento anual a título de renovação de

licença para localização, em se tratando do mesmo estabelecimento, com as

mesmas atividades e localização inalterada. Ausência de objetiva

contraprestação. Precedentes da Súmula 157/STJ (REsp. 110.348-MG-Rel.

Min. Milton Luiz Pereira - DJ n.º 161/98.).

Taxa de Localização - Anúncios Luminosos - Cobrança pela Fazenda Pública

- Impossibilidade, salvo demonstrada a efetiva concretização do poder de

polícia - precedentes do STJ. A Fazenda Pública Municipal só pode cobrar

taxa de localização e Fiscalização de Anúncios Luminosos se demonstrar a

efetiva concretização do poder de polícia (REsp. 162.270-MG Rel. Min.

Adhemar Maciel - DJ 17.08.98,p.58)

Tributário. Taxa de Publicidade. Renovação. Painel luminoso. Poder de

Polícia. Falta de contraprestação. Súmula 157/STJ.Ilegalidade da cobrança de

taxa, com o timbre de renovação, quando inexistente a contraprestação de

serviços inerentes a essa espécie de tributos, ficando, desfigurado o efetivo

exercício do “poder de polícia”. (Recurso Especial n.º 182.157-RJ, Rel. Min.

Milton Luiz Pereira, DJU de 12/04/99).

Taxa- Licença de Localização. Renovação. Súmula 157/STJ. Há exercício do

Poder de Polícia na concessão inicial da licença. O mesmo não ocorre na

Renovação de Licença para Localização, onde não há o que verificar, pois o

estabelecimento é o mesmo que inicialmente foi licenciado (REsp. 222.298-SP-

DJU 25.10.99)

Taxa para Localização e Funcionamento. Só há contraprestação do serviço e

materialização do Poder de Polícia quando da obtenção da licença para

localização e funcionamento no território do Município e não nos anos que se

seguem. Cautelar Procedente (Medida Cautelar n.º 1.704-SC-Rel.Min. Garcia

Vieira - DJU 28.02.2000, p.30)

O STF, pela maioria de suas Turmas segue o mesmo itinerário:

Não se evidenciando o exercício real e efetivo do poder de polícia de

fiscalização de funcionamento, a exigência da taxa de renovação é ilegítima

vem decidindo o STF (RE 104.951-RJ- Rel. Min. Sydney Sanches - RTJ

140/627; RE 140.278-CE-Infomativo STF n.º 42).

Dessa forma, entendem as operadoras que está claro que a taxa

instituída pelo

artigo 32 da lei em comento, não preenche dos requisitos impostos pelo CTN para sua

criação, no que se refere ao efetivo poder de polícia.

Portanto, ela somente poderia ter sido criada pela utilização efetiva ou potencial

de serviço público específico e divisível posto à disposição do contribuinte.

Mas o que vem a ser esse serviço público colocado à disposição do contribuinte?

Mais uma vez socorremo-nos à doutrina nacional:

5.4.2.3. o que vem a ser serviço divisível e específico como elemento da taxa?

Deve-se ter em mente que, como está expresso no conceito trazido pelo CTN e

pela Constituição Federal, a taxa deverá recair tão somente sobre serviços públicos

específicos e divisíveis. É o que acontece, por exemplo, quando se paga a taxa pelo

fornecimento de água. Nesse caso, é perfeitamente possível saber, especificamente, a

quem é prestado o serviço, como também, a medida certa do quantum do serviço prestado

a cada contribuinte. Assim, deve arcar o beneficiário exatamente com a quantia do serviço

de que usufruiu. Isso, pois, um serviço específico e divisível.

Nesse sentido, Ruy Barbosa Nogueira, esclarece:

O Estado, na sua missão de atender ao bem comum, já presta serviços gerais à

coletividade, cujos gastos são cobertos, sobretudo, pela receita dos impostos.

Serviço divisível, necessário para a instituição da taxa, é o suscetível de

utilização individual pelo contribuinte, e específico é o destacável em unidade

autônoma. Não há, assim, possibilidade de confusão com serviços gerais.

Convém também esclarecer que esse serviço específico é aquele que somente

pode ser prestado pelo Estado, isto é, serviço administrativo ou jurisdicional.

Só ao Estado compete prestá-lo aos seus jurisdicionados como desempenho de

atribuições públicas e como decorrência do jus imperii.

Uma atividade civil, comercial ou industrial que possa ser prestada dentro da

relação negocial não tem natureza dessa atividade estatal específica. Esse

serviço específico há de decorrer do exercício do poder de regular (poder de

polícia), do poder de tributar ou da consorciação destes e sempre, para cada

pessoa jurídica dentro do direito público, em razão do exercício de atribuições

constitucionais de cada governo.

Que significam as expressões ‘pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços

publico’, ‘prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição?’.

Nesse caso a Poder Público cria o serviço que, do ponto de vista tributário, é

compulsório. Utilizado ou não pelo contribuinte, a taxa será devida, mas o

essencial é que o Poder Público efetivamente o tenha criado e que ele seja

suscetível de utilização.

O CTN no artigo 77 empregou a expressão ‘utilização efetiva ou potencial’ e a

Comissão esclareceu que isto ela fez na revisão para ficar ‘claro que a

qualificação efetiva ou potencial refere-se à utilização do serviço pelo

contribuinte, e não, como poderia parecer pelo texto original, à sua prestação

por parte do poder tributante: a não ser assim, com efeito, poderia ser

pretendida a cobrança de taxa em razão do serviço de criação futura e

hipotética’.

Portanto, neste caso, para que o Poder Público possa exigir a taxa é preciso que

o serviço esteja em efetivo funcionamento, de modo que se o contribuinte dele

não se utilizar, tem que contribuir para sua manutenção.

Exemplo comum desta hipótese é o caso do contribuinte que tem rede de

serviço de água à sua porta e não o utiliza porque prefere a água de um poço ou

mina e no entanto, compulsoriamente, deve a taxa porque o serviço está a sua

disposição.

Finalmente devemos esclarecer bem que, no entanto, a taxa cobrada em razão

da utilização de serviço público pelo contribuinte ou posto à sua disposição é

diretamente contra-prestacional porque beneficia a ele, utente do serviço, a

taxa cobrada para o custeio do gasto com o exercício do poder de polícia não é

diretamente contra-prestacional, porque quem se beneficia da regulamentação é

essencialmente a sociedade e não o contribuinte sujeito ao poder de polícia, à

fiscalização ou regulamentação.

Mas, questionam as Operadoras de Planos Privados de Saúde: que serviço foi

prestado a elas? No seu entendimento, nenhum, pois aquele atendimento realizado, foi

dado primeiramente não a um consumidor de plano de saúde, mas a um cidadão brasileiro,

que se encontrava no exercício de seu legítimo e constitucional direito.

Portanto, a taxa seria cobrada de quem não usufrui qualquer serviço público, ou

seja, as operadoras de plano de saúde privado.

Além do que, o serviço de saúde não é exclusivo do Poder Público, podendo

também ser explorado pelo particular, como de fato o é, não se caracterizando assim como

serviço público específico, capaz de ensejar a cobrança de qualquer taxa, haja vista o

disposto no Art. 199 da Constituição Federal:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

Ainda nesse passo, a parte final do art. 197, também da Constituição Federal:

Art. 197 ......................, devendo sua execução ser feita diretamente ou através

de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Aliás, o próprio artigo 197, determina que a prestação de serviços de assistência à

saúde, mesmo quando praticado por particulares será considerado de relevância pública.

Ou seja, as operadoras de plano de saúde prestam, nos termos da Constituição Federal,

serviço público de alta relevância.

5.4.2.4. da ofensa ao disposto no § 7.º do art. 150 da constituição federal

A Lei 9.656/98 ao criar a taxa em questão, elegeu como sua contribuinte as

operadoras privadas de plano de saúde.

Como já dito, consideram as operadoras que em momento algum foi prestado

qualquer tipo de serviço específico e divisível que justifique a cobrança de qualquer taxa.

Não tendo sido prestado qualquer serviço à operadora, somente se pode entender

que ela foi eleita contribuinte do tributo na condição de responsável tributário, numa

situação de verdadeiro contribuinte substituto ou contribuinte de fato.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 14 ed. São Paulo : Saraiva - 1995 - págs. 162/163.

Contudo, tal nomeação encontra óbice no disposto no parágrafo 7.º do artigo 150

da Constituição Federal:

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de

responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva

ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da

quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

O texto constitucional não deixa margem a dupla interpretação. Somente nos

impostos e nas contribuições é possível a instituição do responsável tributário, sendo tal

figura completamente incompatível com a natureza contra-prestacional da taxa, pois a

rigor, somente quem se utilizou do serviço público específico e divisível poderá ser

contribuinte de tal espécie tributária.

5.4.2.5. da ofensa ao princípio da legalidade

Os valores da taxa criada pelo art. 32 da Lei 9.656/98, os quais estão definidos em

tabela de ressarcimento (TUNEP), foram criados pela Resolução RDC n.º 17 de 30 de

março de 2.000 (e atualizados através da edição de novas resoluções).

Contudo, a fixação de tais valores mediante mera resolução da Diretoria

Colegiada da Agência Nacional de Saúde colidiria com o artigo 150, I da Constituição

Federal:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Trata-se do chamado Princípio da Legalidade, garantia-mor do contribuinte contra

o Poder do Príncipe que deve se sujeitar à lei para exigir ou aumentar tributos, não se

admitindo a utilização de qualquer outra norma de escalão inferior para tal desiderato.

Ainda no que se refere ao Princípio da Legalidade, a embasar o argumento das

OPS, os ensinamentos de Hugo de Brito Machado

Os princípios jurídicos da tributação funcionam como limitações ao poder de

tributar. Como é sabido, o direito é um sistema de limites. Toda norma jurídica

constitui alguma forma de limitação da liberdade humana. Limita sempre, de

alguma forma, a conduta de alguém. O poder de tributar, como expressão da

soberania estatal, é limitado precisamente pelos denominados princípios

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 12 ed. São Paulo : Malheiros Editores. 1997.

pág. 183/5

jurídicos da tributação, que ditam a forma e as condições para o exercício

daquele aspecto da soberania estatal.

No Brasil, tais princípios residem na Constituição Federal, e o princípio da

legalidade (art. 150, item I), certamente o mais importante deles, impede que a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exijam tributos que não

tenham sido estabelecidos por lei.

Só mediante lei é possível a criação e a majoração de tributo. Não mediante

decreto, ou portaria, ou instrução normativa, ou qualquer ato normativo que

não seja lei, em sentido próprio, restrito (conceito examinado no Capítulo I, da

Segunda Parte, deste Curso). Essa regra, porém, admite exceções no que se

refere à majoração de certos tributos, que pode ocorrer, dentro de limites

fixados em lei, por ato do Poder Executivo. Tais exceções, é importante

esclarecer, são somente as previstas na própria Constituição Federal.

5.4.2.6. da ofensa ao princípio da anterioridade

Outro argumento das operadoras é o de que faleceria licitude ao Erário Federal,

pretender cobrar a taxa, disfarçada de ressarcimento, já no exercício de 2.000, haja vista

ter sido a mesma regulamentada por mera resolução em 30 de março de 2.000. E, mesmo

que fosse por lei complementar, não poderia ser exigida no mesmo exercício em que

instituída.

Tal exigência afrontaria textualmente o disposto no 150, III, b da Constituição

Federal, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os

instituiu ou aumentou.

Também, como se viu, pois, dos mandados de segurança, as operadoras

consideram o ressarcimento como uma espécie de contribuição social para custeio da

Seguridade Social, na forma prevista pelo artigo 195 da Constituição Federal, já que tal

figura estaria sendo utilizada teleologicamente como meio para se alcançar a assistência à

saúde dos cidadãos em geral.

Sendo assim, exigiria lei complementar para sua instituição, conforme previsão

do art. 195, §4º da Constituição Federal.

Com esses argumentos, as operadoras entendem que o ressarcimento tem caráter

tributário, não podendo ser – como foi – instituído por lei ordinária, nem exigido no

mesmo exercício em que publicada a lei.

E foram várias as vitórias alcançadas liminarmente (depois cassadas, as

liminares) para a suspensão da exigência da exação, como foi o caso do Mandado de

Segurança retro-comentado.

No entanto, a posição do Judiciário se dividia, como se verá a seguir.

5.4.3. Terceira hipótese - indenização

Nesta terceira hipótese, pela qual as operadoras consideram o ressarcimento como

forma de indenização, também não vislumbram a possibilidade da existência do art. 32, da

Lei n. 9.656/98, no mundo jurídico.

De fato, a obrigação de indenizar pressupõe ação ou omissão em ato ilícito, bem

como, haja relação de causalidade, a teor dos artigos 186 e 927 do Código Civil

Brasileiro:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,

fica obrigado a repará-lo.

A propósito do tema, adverte Aguiar Dias

, que “o juiz da ação de

responsabilidade civil deve agir da maneira a não permitir que a verba ressarcitória seja

convertida em enriquecimento ilícito, nem mesmo em imposição de ônus desarrazoados ao

responsável".

Lado outro, o nexo de causalidade entre a culpa e o dano, segundo o

entendimento do mestre Caio Mário

... o mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difícil de

ser determinado. Aliás, sempre que um problema jurídico vai ter na indagação

ou na pesquisa da causa, desponta a sua complexidade maior (...). Mesmo que

haja culpa e dano, não existe obrigação de reparar, se ambos não estabelecer

uma relação causal

Para as operadoras, não poderia o ressarcimento se revestir de obrigação de

indenizar, regido pela responsabilidade civil porque, o ato de um consumidor seu buscar

AGUIAR DIAS. José de. Da responsabilidade civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1994, v. II, nº 233, pág.

771

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 8 ed. revista, Rio de Janeiro : Forense. 1996. pág. 76

atendimento no SUS, não constitui nenhum ilícito de sua parte (consumidor), nem da parte

da operadora, que sequer tem mecanismos para evitar que ele o faça. Lado outro, de se

considerar que, antes, o consumidor é também cidadão e, portanto, tem garantido o direito

à assistência universal e gratuita à sua saúde, independentemente de ter um plano privado

de assistência à saúde.

Esse fato impediria o Estado de recobrar o gastou com o cidadão que escolheu ser

atendido pelo SUS.

Não havendo ilícito, não há motivo para indenizar. Não há relação de causalidade

entre o ato do cidadão de buscar o atendimento via Sistema Público e a obrigação de

indenizar por parte das operadoras.

Não se configuraria, pois, nessa disposição legal, qualquer dos pressupostos

ensejadores do instituto da indenização, já que o ato de recorrer aos serviços do SUS

constitui livre manifestação de vontade e exercício de um direito de um consumidor (que

também tem o direito de atendimento pelo Sistema Público), sem qualquer participação

(direta ou indireta) da operadora nesse fato.

5.5. Ressarcimento ao SUS e a disciplina das externalidades

Revelam-se falaciosos os argumentos postos pelas operadoras, eis que partem de

premissas falsas, quais sejam, a instituição do tributo (taxa ou contribuição social) e a

inexistência de prestação de serviço específico e divisível pelo Estado a justificar a

cobrança de qualquer taxa ou a ausência de lei complementar a lhes validade no mundo

jurídico. De fato, o raciocínio é incorreto, pois não pretendeu o Estado a criação de um

novo tributo, mas ver-se reembolsado dos valores que indevidamente se viu forçado a

despender.

Tais gastos indevidos são o que, em Economia, se denomina externalidade

negativa, ou seja, efeitos externos danosos sofridos por uma ou mais pessoas em

decorrência de uma ação ou omissão de outras (pessoas).

Assim, a externalidade ocorra as ações de alguns agentes interferem no bem-estar

dos demais, sem que haja a devida incorporação (internalização) dos benefícios ou custos

gerados pelos responsáveis por essas ações. No primeiro caso (benefícios) a externalidade diz-

se positiva e, no segundo (custos), diz-se negativa.

Para exemplo, a poluição do ar gera externalidades negativas, pois suas

conseqüências resultam em um custo aos demais agentes que têm seu bem-estar reduzido por

ela. O uso de combustíveis fósseis gera externalidades adversas, como o aquecimento global,

em face da poluição do ar. De seu turno, a poluição do ar provoca danos à saúde, além de

provocar outros custos ambientais como perda da biodiversidade, de sistemas ecológicos, do

patrimônio cultural e estético. São as chamadas externalidades negativas.

Pode-se dizer que esse conceito advém do Direito Romano, onde honeste vivere,

neminem non laedere, suum cuique tribuere” , numa tradução livre, resulta em “vive

honestamente, não prejudiques a ninguém, dá o seu a quem tem direito”, caracterizando a

licitude com que se deve agir e, por conseguinte, delimitando o que seja ilicitude.

Tratando do tema, Fábio Ulhoa

assevera que “Externalidade é conceituada como

todo efeito produzido por um agente econômico que repercute positiva ou negativamente

sobre a atividade econômica, renda ou bem-estar de outro agente econômico, sem a

correspondente compensação. (destaque do original).

No entanto, entende o autor, que na noção de externalidade não se insere,

necessariamente, a determinação da licitude ou ilicitude do ato praticado ou da atividade. E

justifica:

A relevância da externalidade guarda relação com mudanças comportamentais e

evolução de valores, não necessariamente reproduzidas em normas jurídicas

proibitivas de atividades econômicas. Apenas recentemente, note-se, a agressão da

indústria ao meio ambiente transformou-se numa externalidade relevante (...), mas o

direito ambiental não tem respondido a essa transformação com a interdição das

atividades poluidoras, e sim por mecanismos mais ou menos eficientes de controle

de produção de poluentes. De qualquer forma, será certamente impossível pretender

a compensação de todas as deseconomias externas, tendo em vista inclusive que as

compensações são elas próprias geradoras também de novas externalidades; o

estado, ao impor regras de direito ambiental à indústria, gera, como agente

econômico no conceito amplo aqui considerado, uma externalidade para o

empresário.

Não há como eliminar, na exploração de atividades econômicas, uma determinada

margem de produção de efeitos negativos ou positivos não compensáveis. Nessa

margem, correspondente às externalidades irrelevantes, os efeitos gerados pela

empresa não merecem sequer a atenção do direito. Correspondem a fatos não

jurídicos, isto é, ignorados pela ordem jurídica, tendo em vista a irrelevância dos

interesses atingidos, segundo ponderações de valor variáveis historicamente.”

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 1.v. ed. 11 ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007,

págs. 32ss.

Op. cit. págs. 33/34

Assim entendida a externalidade, queda-se vencido, também, o argumento das

operadoras, no sentido que o ressarcimento não poderia subsistir se considerado como

indenização, eis que não haveria ilícito praticado a ensejá-lo.

Aplicando-se o conceito das externalidades ao caso em tela – ressarcimento ao SUS

pelas operadoras de planos de saúde – tem-se que o fato de as operadoras, quando obrigadas à

cobertura de procedimentos médico-hospitalares contratualmente previstas, não os honrando,

gera uma externalidade negativa, qual seja, o dispêndio, pelo Estado, de valores a que este não

estaria obrigado, mas sim aquelas. E, nesse caso, especificamente, não se pode classificar que

tal externalidade se caracterize como irrelevante (viu-se, atrás, que o dispêndio havido pelo

Estado com a ausência do ressarcimento, chegou à cifra nada modesta de R$ 7 bilhões em sete

anos.).

Daí, entendemos que a recusa das operadoras em efetuar o ressarcimento ao SUS,

nos casos devidos, constitui sim, o ilícito previsto no Código Civil (arts. 884 e 885),

ensejando o enriquecimento sem causa, a ser coibido pelo órgão que regula a atividade, na

forma da norma posta (Lei 9656 e Resoluções da ANS).

E a fórmula encontrada pelo legislador para anular essa externalidade foi exatamente

o instituto do ressarcimento ao SUS. Sim, porque, uma externalidade negativa deixa de sê-lo,

somente quando é compensada. É o que a Economia denomina de internalização das

externalidades, ou seja, o agente que provocou a externalidade negativa deve compensar

aquele que por ela foi atingido. É também essa a lição de Fábio Ulhoa

O segundo desdobramento do conceito de externalidade na matéria jurídica volta-se

à definição dos mecanismos de compensação entre os agentes econômicos expostos

a tais efeitos (empresa e comunidade, empresários e vizinhos, fornecedor e

consumidor etc.). Ou, como prefere a economia, este desdobramento diz respeito ao

processo de internalização das externalidades. Quer dizer, uma vez conferida

relevância a certos efeitos produzidos por um empreendimento econômico –

indústria polui e gera empregos –, cabe discutir como se proceder à sua

compensação, por meio da imputação de obrigações ao empresário pelos efeitos

considerados negativos, e do reconhecimento de direitos em relação aos reputados

positivos. Pro definição, quando uma externalidade é compensada ela deixa de ser

externalidade. É, por assim dizer, internalizada. Internalizar as externalidades para

equalizar a relação custos-benefícios sociais é, em termos jurídicos, impor deveres

garantir direitos para fazer justiça..

Op. cit. pág. 34

Temos, pois, que o que caracteriza a externalidade é a inexistência de compensação

entre as pessoas envolvidas. Havendo compensação de prejuízos (ou ganhos), dar-se-á a

internalização da externalidade e esta deixa de existir, produzindo-se o necessário equilíbrio.

Uma vez internalizada a externalidade gerada pela negativa indevida de atendimento

a consumidor de seu plano de saúde, pela via do ressarcimento ao SUS, as operadoras estarão

anulando a externalidade produzida, dela não se podendo escusar, sob pena de incorrerem no

ilícito do enriquecimento sem causa, como se demonstra a seguir, com os argumentos do

Ministério Público.

5.6. Ressarcimento. argumentos do Judiciário e Ministério Público.

Na esteira dos argumentos do Estado, de um lado, e dos das operadoras de outro,

o Judiciário se dividiu, ora acatando os (argumentos) de um, ora das outras.

Um dos argumentos postos pelo Judiciário, é o de que o Estado não se

desincumbe de cumprir o disposto na Constituição Federal, quer seja, o de prover o

cidadão com os necessários mecanismos e instrumentos para que sua saúde seja

preservada ou restabelecida.

Uma vertente entende que quando um cidadão adere a um plano de saúde privado,

fá-lo exatamente porque o Estado não cumpre (ao menos satisfatoriamente) com seu dever

constitucional, pois, se assim não fosse, nenhum motivo teria para aderir a um plano de

saúde privado.

Assim é que, nos autos do Mandado de Segurança nº 2001.51.01.006531-5, tendo

como impetrante a Operadora Unimed Governador Valadares e impetrado Gerente de

Arrecadação e Finanças da Agencia Nacional de Saúde Suplementar – ANS, manifestou-

se o Juiz Federal Wilney Magno de Azevedo Silva, da 16ª Vara do Rio de Janeiro:

O superficial exame das evidências e dos documentos trazidos à juízo, permite-

me convir com a plausibilidade da tese da impetrante, uma vez que o artigo 196

da Constituição estipula:

‘A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas

sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros

agravos o ao acesso universal e igualitário ás ações e serviços para sua

promoção, proteção e recuperação’.

Como bem assegurou a Impetrante na inicial:

‘O cidadão que adere a um plano privado de assistência à saúde não renunciou

ao seu direito constitucional de ser atendido pela Rede Pública. De fato esta

pessoa tem o direito de opção. Ela poderá se o desejar utilizar seu plano

privado, ou utilizar-se da rede pública. É mera faculdade, não estando ela

obrigada a optar por um ou outro, estando tal opção no âmbito de sua absoluta e

estrita conveniência pessoal.’

Mais do que isso. o cidadão que adere a um plano de saúde privado o faz,

justamente, porque o Estado não cumpre (ao menos satisfatoriamente) com seu

dever constitucional positivado no supramencionado artigo da Lei Maior, eis

que, se assim não fosse, nenhum motivo teria para aderir a um plano de saúde

privado.

Assim, pelo menos num juízo provisório, me afigura inconstitucional cobrar do

plano de saúde privado o atendimento feito a um contratado daquele, eis que o

cidadão, além de não perder o direito de ser atendido pelo Poder Público

quando adere a um plano privado de saúde, teria que arcar, ao final, com esse

‘ressarcimento’, vez que o plano, obviamente, repassaria o valor desembolsado

às mensalidades.

No mais, reporto-me também a fundamentação exarada pela MM. Juíza Federal

Substituta Doutora Paula Patrícia Provedel de Mello Nogueira nos autos do

mandado de segurança nº 20005101032576-0 onde efetivamente não

vislumbrou a natureza ressarcitória, que, segundo a ré qualifica a obrigação.

‘Se é dever do Estado fornecer assistência médica gratuita à população, na

forma do artigo. 196 da Lei Maior, não há como perquirir que este seja

remunerado através do "ressarcimento", por um serviço que tem obrigação de

prestar de forma graciosa.

É verdade que os hospitais e clínicas particulares são "ressarcidos" pelas

operadoras de plano de saúde das despesas pelo atendimento do contratante do

plano. No entanto, tal decorre do fato de que esses hospitais e clínicas não

possuem obrigação legal de atender a pessoas que os buscam sem

contraprestação pecuniária.

É exatamente nesse ponto que tais pessoas jurídicas se diferenciam do Estado.

Se a rede pública é onerada pelo contratante de plano que não logrou

atendimento particular, apesar da cobertura prevista no contrato celebrado,

cumpre a Agência Nacional de Saúde, no uso das atribuições que lhe foram

cometidas, atuar com as medidas que o poder fiscalizatório lhe confere.

Da mesma forma, não se sustenta a alegação de que a recuperação dos valores

elidiria o enriquecimento sem causa das operadoras. O valor que estas recebem

tem origem contratual e é pago independente da utilização dos serviços. O

pagamento não é suspenso por não utilização dos serviços, mas isso não implica

dizer que haja enriquecimento sem causa, uma vez que o contrato tem sua

contra-prestação calculada de forma atuarial e nele resta presente a "álea" típica

dos contratos de seguro.

Por todo exposto, entendo que tem razão a autora ao asseverar que não tendo a

exigência natureza ressarcitória, somente pode ser entendida como tributo’.

Assim, em juízo liminar, tenho que de acordo com o artigo 32, do diploma em

foco, não se encontra qualquer atividade estatal que possa dar margem à

cobrança, o que, desde logo, põe sob suspeita a exação, a qual, assim,

assemelha-se a um verdadeiro imposto, pois a base de cálculo é própria de

imposto e como tal não observou princípios constitucionais tributários, como o

da anterioridade, para sua instituição.

Outrossim, presente está o periculum in mora

, eis que caso não venha a ser

deferida a liminar terá a parte que se sujeitar a via da repetição do indébito caso

venha a ter ao final reconhecido a alegado.

Isto posto, DEFIRO A LIMINAR para que a impetrada se abstenha da prática

de qualquer ato punitivo (inscrição em dívida, execução e inscrição em

cadastros de crédito) tendente a exigir da impetrante o pagamento de valores a

título do ressarcimento previsto pelo artigo 32 da Lei nº 9656/98.

Comunique-se com urgência. Após, ao MPF.

Rio de Janeiro, 29 de junho de 2001.

Como dito anteriormente, a liminar foi cassada. É que os ministros do STF

votavam (ainda votam) a ADIN 1931-8, impetrada pela Confederação Nacional de Saúde

– CNS

, tendendo esposar o pensamento estatal acerca do assunto.

No que respeita ao ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos privados de

saúde, o ministro Mauricio Correa entendeu não haver qualquer inconstitucionalidade na

exação, visto não se tratar de matéria tributária, mas de mecanismo restituitório.

Assim, o seu voto:

(...)

44. Outra questão tida como contrária e ofensiva ao princípio da

proporcionalidade seria o ressarcimento, de que trata o caput do art. 32 da lei,

ao Poder Público dos serviços de atendimento que a rede hospitalar de saúde

pública prestar ao contratado do plano. Frise-se que esses serviços só atingem

os atendimentos previstos em contrato e que forem prestados aos respectivos

consumidores e seus dependentes por instituições públicas ou privadas,

conveniadas ou contratadas, integrantes do SUS, como está explicitamente

disciplinado no § 1

do artigo 32, na versão atual, verbis: “O ressarcimento a

que se refere o caput será efetuado pelas operadoras à entidade prestadora de

serviços, quando esta possuir personalidade jurídica própria, e ao Sistema

Único de Saúde – SUS, mediante tabela de procedimento a ser aprovada pelo

CONSU.”

45. Não vejo atentado ao devido processo legal em disposição contratual que

assegurou a cobertura desses serviços que, não atendidos pelas operadoras no

momento de sua necessidade, foram prestados pela rede do SUS e por

instituições conveniadas e, por isso, devem ser ressarcidos à Administração

Publica, mediante condições preestabelecidas em resoluções internas da

CAMARA DE SAUDE SUPLEMENTAR. Observo que não há nada nos autos

relativamente aos preços que serão fixados, se atendem ou não as expectativas

da requerente. Tudo gira em torno de hipóteses.

46. Também, nenhuma consistência tem a argumentação de que a instituição

dessa modalidade de ressarcimento estaria a exigir lei complementar nos termos

do artigo 195, § 4

da Constituição Federal, que remete sua implementação ao

art. 154, I, da mesma Carta. Como resulta claro e expresso na norma, não impõe

ela a criação de nenhum tributo, mas exige que o agente do plano restitua à

Administração Pública os gastos efetuados pelos consumidores com que lhe

cumpre executar.

47. Mais uma vez, cuida-se de matéria que implica o exame concreto da

questão concernente aos preços para o ressarcimento dos serviços, que, agora

penso, com a nova definição jurídica dos planos, deverão ser revistos, se

porventura existentes, porque não mais ligados ao campo do seguro. Além do

mais, a regulamentação do dispositivo foi remetida à resolução do CONSU, que

não é objeto desta ação.

48. Tratando-se de segmento da maior sensibilidade social, pois envolve a

saúde e a vida das pessoas, tenho que as normas impugnadas nesta parte da

ação, em face da anômala condição em que os agentes da requerente operavam

A CNS - Confederação Nacional de Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços, criada em 1994, é uma

entidade sindical de terceiro grau, o mais elevado existente na legislação sindical.

nesse mercado, não violam o devido processo legal, pelo que, neste exame

cautelar, não vejo que esteja caracterizado o periculum in mora,

recomendando-se, ao contrário, em virtude de boa dose de conveniência, que os

textos atacados sejam mantidos até o julgamento final da ação.

São as razões pelas quais indefiro o pedido quanto a esta parte..

Corroborando com esse pensamento (do Estado), o Ministério Público Federal

entendeu constitucional o disposto no art. 32 da lei 9656/98.

Combatendo a tese pela qual algumas operadoras consideram o ressarcimento

como uma espécie de contribuição social para custeio da Seguridade Social, na forma

constitucionalmente prevista (já que tal figura estaria sendo utilizada teleologicamente

como meio para se alcançar a assistência à saúde dos cidadãos em geral, exigindo lei

complementar para sua instituição, conforme previsão do art. 195, §4º da Constituição

Federal), o Ministério Público Federal, no Boletim dos Procuradores da República, de 16

de janeiro de 2001

, manifestou-se pela constitucionalidade do ressarcimento ao SUS.

Entendeu, por primeiro, que o instituto estaria inserto “na possibilidade normativa

do estabelecimento de ‘outras fontes’ fora das limitações formais decorrentes do art. 195,

§4º (segundo o qual, a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção

ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I")”.

Para o MPF, o parágrafo primeiro do art. 198 da Constituição Federal autoriza a

criação de novas fontes para o custeio da seguridade social sem a necessidade da edição

de lei complementar.

Em uma segunda posição, e nesse mesmo passo, vislumbra a possibilidade de o

disposto no referido parágrafo primeiro (do art. 198 da CF) reportar-se ao conceito de

“financiamento”. Isso distinguiria a origem dos recursos advindos do ressarcimento

(outras fontes) da (origem) das contribuições sociais decorrentes da incidência do art. 195.

Conclui que na expressão financiamento, “não se reportou o Constituinte a qualquer tipo

de exação tributária (mormente, as contribuições sociais, todas já abarcadas pelo art. 195,

incisos I, II e III e § 4º)”.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Ressarcimento ao sus : exame de mérito. mandado de segurança

individual. Boletim dos Procuradores da República. PR/SP. Autos n.º 2000.61.00.029283-8 – 8a Vara Cível

da Justiça Federal da 1

Subseção Judiciária do Estado de São Paulo. Impetrante: AMA Assistência Médica S/C

Ltda. Impetrado: Diretor da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, em São Paulo. São Paulo, 16. jan.

2001.

Não divisa, por outro lado, a possibilidade do instituto em comento se revestir de

caráter tributário, seja não vinculado (imposto), seja vinculado (taxa e contribuição).

Assim, revela que “o nascimento do dever jurídico de ressarcir, desse modo, não

decorre de fato afeto à esfera jurídica do contribuinte, sendo nítida a intervenção estatal na

circunstância concreta que faz irromper a relação jurídica com o Estado. [...] não há como

configurar o ressarcimento como novo imposto criado.”

Também, entende que não há como se revestir a exação do caráter tributo

vinculado.

Não é taxa porque “não há qualquer exercício do poder de polícia ou utilização,

efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis (art. 145, II CF/88),

prestados ao ‘sujeito passivo’ do ressarcimento a justificar seja considerada a obrigação

tal exação tributária”.

Não é contribuição porque inexiste “qualquer atividade estatal que mesmo

indiretamente esteja vinculada à pessoa jurídica obrigada ao ressarcimento.”

Em sua argumentação, demonstra que a relação jurídica que existe entre a

operadora de plano privado de saúde e o Estado a justificar o ressarcimento ao SUS, não

reside no atendimento ao consumidor em si, mas da negativa do atendimento a esse

mesmo consumidor quando o contrato firmado com ela (operadora) prevê a cobertura.

Seja essa negativa por força de um contrato redigido de forma a enganar o consumidor-

utente, seja pela falta de estrutura médico-hospitalar, não importa.

E, concluindo sua argumentação, emite seu parecer, entendendo ser o

ressarcimento uma obrigação civil da espécie indenização, verbis:

O instituto do ressarcimento ao SUS revela-se juridicamente uma obrigação

civil (e não uma obrigação tributária) de cunho patrimonial, consistente na

indenização, por parte das Operadoras, de valores gastos pelo SUS em

tratamentos, os quais, estando devidamente cobertos pelos planos ajustados,

deveriam ser financiados pelas mesmas, representando (para o SUS) mera

incorporação ao Erário Público dos valores despendidos pelos consumidores em

favor das operadoras, mas por elas não aplicados em seu benefício (e, por

conseguinte, auferidos sem qualquer causa), no momento em que se encontram

liberadas da execução material do serviço.

Seu parecer final, no que concerne aos fundamentos jurídicos do ressarcimento ao

sus enquanto obrigação civil, ainda alcança uma compreensão de que o instituto se presta

a inibir o enriquecimento sem causa por parte das operadoras:

O enriquecimento” (das Operadoras) e o “empobrecimento” (“dispêndio de

recursos públicos do SUS”) são os limites positivos do dever. Isto justifica o §

5º do art 32 : “Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos

praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras (...)”.

Por fim, permitindo entrever o requisito lógico necessário à concreção do

princípio do enriquecimento sem causa na espécie, há no ressarcimento um

nexo de correlação lógica entre o “enriquecimento” (que se busca evitar na

incorporação de valores sem justificativa no patrimônio das Operadoras) e o

“empobrecimento” (que se dá com a repercussão dos custos das atividades

implementadas a cargo do SUS). Desse modo, considerando o disposto em lei,

não se vislumbra vício de inconstitucionalidade formal ou material na previsão

normativa instauradora e disciplinadora do ressarcimento.

Considerando os argumentos postos acima, várias foram as decisões judiciais, ora

contemplando o viés das operadoras, ora o do Estado. Vejamos:

5.7. Decisões favoráveis à inconstitucionalidade do ressarcimento ao sus:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO

DE TUTELA. RESSARCIMENTO AO SUS POR ATENDIMENTO A

ASSOCIADO DE PLANO PRIVADO DE SAÚDE. ART. 32 DA LEI Nº

9.656/98. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE.

I – Ao determinar que as operadoras de plano privado de saúde efetuem o

ressarcimento pelo atendimento feito pelo Sistema Único de Saúde – SUS aos

seus associados, a lei obrigou as mesmas a arcar com os encargos gerados em

razão do cumprimento do dever constitucionalmente imputado ao Estado (art.

196 da Constituição Federal) de garantir a todos o acesso universal e igualitário

aos serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde.

II – Tendo direito constitucional de utilizar o SUS e o direito contratual de

utilizar o plano privado de saúde, cabe ao usuário fazer a opção pelo prestador

de serviço, sem que venha a ser onerado por utilizar o serviço público, que é

gratuito. Não há relação jurídica entre as operadoras de plano de saúde e o

Estado que decorra da relação contratual entre elas e os seus clientes, apenas

pelo fato de serem eles beneficiários da Seguridade Social.

III – Acresce que o § 8º do art. 32 da Lei 9.656/98 dispõe que “os valores a

serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem

superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I

e o § 1º do art. 1º desta Lei”. Assim, ainda que fosse devido o ressarcimento,

não haveria como impor a utilização da tabela TUNEP para o ressarcimento,

tendo em vista que os seus valores são maiores que os pagos pelos planos de

saúde aos seus conveniados pelos serviços prestados.

IV – Agravo de instrumento provido.

(2ª TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª

REGIÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO Nº

2001.02.01.017774-7, RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO

CRUZ NETTO, PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA O ACÓRDÃO NO

DJ, PÁGS 144/155 EM 18.09.2003)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE

SEGURANÇA. LIMINAR. INSCRIÇÃO DO NOME DOS DEVEDORES

NO CADIN (LEI Nº 10.522/02). RESSARCIMENTO AO SUS (LEI Nº

9656/98)

1. Conforme remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se

justifica o registro do nome do devedor no CADIN, ou qualquer outro órgão

cadastral de proteção ao crédito, enquanto pendente de julgamento litígio

instaurado entre as partes sobre determinado débito, motivo pelo qual há de ser

concedida a liminar pleiteada até o final da ação.

2. Ademais, se ao final da ação em que se discute os valores cobrados (Lei nº

9656/98, artigo 32) for reconhecido que tais débitos não são abarcados pela Lei

nº 10.522, 19.07.02, a agravante poderá ter sofrido prejuízos incalculáveis, o

que também justifica a concessão da medida.

3. Agravo de instrumento provido.

(6ª TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª

REGIÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO Nº

2002.02.01.006700-4, RELATOR DESEMBARGADOR POUL ERIK

DYRLUND, V.U., PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA O ACÓRDÃO

NO DJ,II, FLS.200/202 EM 15.10.2002)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE

INDEFERIU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

RESSARCIMENTO AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚ- DE. ART. 32, LEI Nº

9.656/98. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

- Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu

o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, formulado com visos a impedir a

inscrição do débito atinente aos valores de ressarcimento ao Sistema Único de

Saúde (art. 32, da Lei nº 9.656/98) na dívida ativa da agravada, bem assim o

lançamento do nome da recorrente no CADIN e o eventual ajuizamento de ação

de execução fiscal da quantia discutida.

- A Constituição Federal deixa transparecer, de forma cristalina, que todo o

sistema de saúde é de responsabilidade do Estado, o qual deve zelar pelo bem-

estar da população, sem quaisquer ressalvas.

- As atividades desenvolvidas pelas empresas de saúde são consideradas de

interesse público, pelo que compete ao Estado tomar as providências cabíveis

no sentido de evitar eventuais negligências por parte de tais pessoas jurídicas.

- Em se tratando de verdadeira taxa cobrada em razão da utilização dos

serviços prestados, o sujeito passivo, ao invés de ser o próprio usuário do

sistema, passou a ser a empresa prestadora dos serviços médicos, configurando-

se, pois, em flagrante violação constitucional.

- Ademais, admitir a exigibilidade da exação derivada do ressarcimento a ser

feito pelas operadoras privadas ao SUS e, cumulativamente, das contribuições

sociais incidentes sobre a folha de salários; a receita e o faturamento; e do

lucro, constitui evidente afronta ao princípio insculpido no art. 150, II da

Constituição Federal.

- Reforma da decisão atacada, para impedir que a autarquia recorrida inscreva o

nome da agravante no CADIN, bem como a inserção do débito discutido em

dívida ativa e conseqüente ajuizamento de execução fiscal.

- Agravo de instrumento provido.

(1ª TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª

REGIÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO Nº

2002.02.01.026716-9, RELATORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA

REGINA COELI M. C. PEIXOTO, V.U., PUBLICADO NO DIÁRIO DA

JUSTIÇA O ACÓRDÃO NO DJU II, FLS. 217/223 EM 06.03.2003)

5.8. Decisões favoráveis à constitucionalidade do ressarcimento

ao SUS:

RESSARCIMENTO AO SUS. ARTIGO 32 DA LEI Nº 9.656/98.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 196 DA

CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA OS

CONVENIADOS E PARA OS NÃO CONVENIADOS. INCOERÊNCIA

DE ONEROSIDADE EXCESSIVA. OBRIGAÇÃO LEGAL.

1. A obrigação legal instituída pelo artigo 32 da Lei nº 9.656/98 não afronta o

disposto no artigo 196 da Constituição da República, haja vista que não implica

em obstar o acesso da população às ações e serviços para promoção, proteção e

recuperação da saúde.

2. A possível discriminação torna-se remota na medida em que se constata que

a verificação da qualidade de segurado é feita a posteriori, mediante

cruzamento dos dados do atendido e do procedimento realizado com aqueles

constantes de banco de dados da ANS.

[...]

5. Agravo ao qual se deu provimento.”

(TRF – 2ª Região, 5ª Turma, AGV nº 2003.02.01.000588-0/RJ, Rel. Des. Fed.

Alberto Nogueira, in DJU 24/09/2003).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO SUS. LEI Nº 9.656/1998.

NATUREZA REPARATÓRIA. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS. OFENSA NÃO

CARACTERIZADA. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO

LEGAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO.

1. O ressarcimento previsto no art. 32 da Lei nº 9.656/98 possui caráter

restituitório, pois visa essencialmente a recuperação de valores antes

despendidos pelo Estado na assistência à saúde, de sorte a possibilitar o

emprego de tais recursos em favor do próprio sistema de saúde, seja no

aprimoramento ou na expansão dos serviços, em consonância aos preceitos e

diretrizes traçados nos arts. 196 a 198 da Carta Magna.

2. Tal exigência não se reveste de natureza tributária, porquanto não objetiva a

norma em questão a instituição de nova receita a ingressar nos cofres públicos,

razão pela qual, mostra-se desnecessária a edição de lei complementar para

dispor sobre a matéria, inexistindo, assim, qualquer ofensa aos princípios

constitucionais tributários.

[...]

5. Agravo de instrumento desprovido e agravo regimental prejudicado.”

(TRF – 3ª Região, 6ª Turma, AG nº 2004.03.00018493-0/SP, Rel. Des. Fed.

Consuelo Yoshida, in DJU 05/11/2004).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

RESSARCIMENTO AO SUS.

O ressarcimento ao SUS não tem natureza tributária, mas restituitória.

2. O art. 32 da Lei nº 9.656/98 não viola o art. 196 da Constituição Federal. O

ressarcimento não implica discriminação do SUS em relação ao atendimento de

pessoas conveniadas a planos de saúde, porque o atendimento a elas é feito sem

qualquer ônus para o paciente. Apenas ficou que a cobrança pelo serviço é feita

do plano ao qual o paciente é conveniado.

A ANS tem competência legal para administrar os procedimentos relativos ao

ressarcimento.”

(TRF – 4ª Região, 3ª Turma, AG nº 2002.04.01.046240-2/SC, Rel. Juiz Luiz

Carlos de Castro Lugon, in DJU 06/10/2004).

CONCLUSÃO

No compasso das argumentações apresentadas, é de se refletir acerca do disposto

no art. 194 da Constituição Federal: “A seguridade social compreende um conjunto

integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a

assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”, e no art. 2

lei 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde): “O dever do Estado não exclui o das pessoas, da

família, das empresas e da sociedade.”

Cada um (Estado e sociedade), nos exatos limites de sua responsabilidade, deve

contribuir para que seja assegurada a dignidade humana, marcadamente no que toca à

saúde. Especialmente, as Operadoras de Planos de Saúde, que – em sua maioria e durante

tanto tempo – se enriqueceram livre e, quase sempre impunemente, à custa de não cumprir

os termos de seus contratos, obrigando, muitas vezes, seus utentes-contratantes a recorrer

ao SUS – mesmo tendo assegurada a cobertura contratual – para garantir os cuidados com

sua saúde.

A grande controvérsia inicial provocada pela instituição do ressarcimento ao SUS

arrefeceu um pouco, a partir da constatação, pelas operadoras, de que elas não se podem

colocar acima da lei. Seus argumentos para extirpá-lo do ordenamento jurídico não

lograram êxito, pelo menos por enquanto.

Com efeito, o ressarcimento ao SUS não se reveste de caráter tributário, em que

pesem os argumentos das operadoras no sentido de assim caracterizá-lo, eis que ausentes

seus pressupostos.

Poderia até ser tratado como financiamento, nos termos defendidos pelo

Ministério Público Federal, elegendo-o como outra fonte de custeio da seguridade social.

Contudo, não vislumbramos, na mens legis do dispositivo em comento (artigo 32 da Lei

9.656/98), esse instituto.

Afigura-se-nos muito mais consentâneo, o argumento de que se trata,

efetivamente, de restituição ao erário, dos valores despendidos pelo Estado para oferecer

atenção à saúde do cidadão, quando essa obrigação seria da operadora de plano privado de

saúde pelo fato do descumprimento das obrigações legais e contratuais.

Assim, temos que, analisadas as argumentações postas, o ressarcimento ao SUS

pelas operadoras de planos de saúde será devido sempre que estas se negarem a atender a

necessidade de seu cliente/consumidor, atendidas as seguintes circunstâncias: a) o

contrato contiver cláusulas abusivas (nulas, portanto, nos termos do art. 51 do Código de

Defesa do Consumidor - CDC); b) tais cláusulas foram redigidas de forma ambígua e de

modo a dificultar a sua compreensão e pelo consumidor (CDC art. 54, § 3

); c) não seja

oferecida a devida estrutura (médicos, clínicas, hospitais etc.) aos consumidores de seus

contratos; d) por negativa de cobertura de procedimento previsto contratualmente e sendo

a modalidade contratual a de pré-pagamento (já que os contratos firmados na modalidade

de pós-pagamento não comportariam, pelas suas próprias características, o ressarcimento).

Na hipótese de estar clara no contrato a exclusão de cobertura (nos termos do

Código de Defesa do Consumidor, marcadamente o art. 54, § 4º, que estabelece: “As

cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com

destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”) e em consonância com a

legislação (arts. 10 e 12 da Lei da 9.656/98), entendemos não ser devido o ressarcimento,

por não haver, nesse caso, prática de ilícito a ensejar o reembolso aos cofres públicos, já

que não teriam, as operadoras, a obrigação legal de atendimento.

Constitui, efetivamente, enriquecimento ilícito, com vedação prevista nos arts.

884 e 885 do Código Civil (enriquecimento sem causa), caracterizando-se como

externalidade negativa o fato de as operadoras negarem atendimento a consumidor que,

por força de contrato tenha direito a atendimento previsto no contrato e na legislação

pertinente, o que nos faz concluir pela necessidade da internalização desses custos, sob

pena de prejuízo para toda a sociedade.

Finalmente, por esses argumentos, discordamos, data vênia, das decisões

judiciais que, liminarmente, entenderam ilegal/inconstitucional o ressarcimento ao SUS,

bem assim, daquelas outras, também em sede de liminares, que entenderam que todo e

qualquer atendimento realizado pelo SUS a consumidores de planos privados de saúde

deva ser ressarcido pelas respectivas operadoras.

Repisamos, pois, que a sociedade – principalmente aquela parcela mais abastada e

privilegiada (inseridas aí as Operadoras de Planos Privados de Saúde) – não se pode furtar

à busca de um modelo social justo, que auxilie a redução das desigualdades existentes em

seu seio.

Nesse sentido, o ressarcimento ao SUS poderia até ser uma espécie de

contribuição social. Principalmente, porque, observa-se no Brasil, o que Julian Tudor Hart

já identificara nas estatísticas demográficas e de saúde do Reino Unido entre 1934 e 1968

(conforme demonstramos no primeiro capítulo deste trabalho): as pessoas e grupos que

mais necessitam de cuidados de saúde são exatamente aquelas a quem menos esses

serviços são ofertados. Mas para ingressar no mundo jurídico, teria de ser criada por lei

complementar, como visto.

Assim, concluímos que a natureza jurídica do ressarcimento é de restituição ao

erário público, daquilo que o Estado despendeu e não seria encargo seu se a operadora de

plano privado de saúde tivesse prestado o serviço para o qual fora contratada.

Essa restituição, como demonstrado, se faz necessária pelo fato de as operadoras

de planos de saúde provocarem uma externalidade negativa ao não internalizarem os

custos gerados pelo atendimento a seus consumidores contratantes de planos de saúde

quando (estes) se utilizam da estrutura dos órgãos públicos, estando obrigadas a prestá-lo

(o atendimento) por força do convencionado contratualmente e pelas exigências das

normas legais pertinentes.

A não internalização de custos provoca, sim, o enriquecimento sem causa, a que

se acostumaram inúmeras operadoras – por longos anos – pela prática ilícita do não

cumprimento das cláusulas contratuais firmadas com consumidores, obrigando-os à busca

de atenção à saúde nas unidades do SUS.

Não teria, portanto, natureza tributária. Tampouco, indenizatória. Entendemos, pois,

constitucional o instituto, nos termos aqui abordados.

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ANEXO A – EXCERTOS DA LEI Nº 8.080/90

LEI Nº 8.080

de 19 de Setembro de 1990.

Dispõe sobre as condições para a promoção,

proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento

dos serviços correspondentes e dá outras providências.

O Presidente da República, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono

a seguinte lei:

Disposição Preliminar

Art. 1º - Esta Lei regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde,

executados, isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas

naturais ou jurídicas de direito público ou privado.

TÍTULO I

Das Disposições Gerais

Art. 2º - A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as

condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º - O dever do Estado de garantir a saúde consiste na reformulação e execução de políticas

econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos no

estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos

serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

§ 2º - O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.

Art. 3º - A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a

alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a

educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde

da população expressam a organização social e econômica do País.

Parágrafo Único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no

artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar

físico, mental e social.

TÍTULO II

Do Sistema Único de Saúde

Disposição Preliminar

Art. 4º - O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por orgãos e instituições públicas

federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações mantidas

pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde-SUS.

§ 1º - Estão incluídas no disposto neste artigo as instituições públicas federais, estaduais e

municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos

inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para a saúde.

§ 2º - A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde-SUS, em caráter

complementar.

CAPÍTULO I

Dos Objetivos e Atribuições

Art. 5º - Dos objetivos do Sistema Único de Saúde-SUS :

I - a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde;

II - a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social,

a observância do disposto no §1º do artigo 2º desta Lei;

III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da

saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.

[...]

CAPÍTULO II

Dos Princípios e Diretrizes

Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou

conveniados que integram o Sistema Único de Saúde - SUS são desenvolvidos de acordo com

as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes

princípios:

I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;

II - integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e contínuo das ações

e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos

os níveis de complexidade do sistema;

III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;

IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;

V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde;

VI - divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e sua utilização

pelo usuário;

VII - utilização da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocação de

recursos e a orientação programática;

VIII - participação da comunidade;

IX - descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo:

a) ênfase na descentralização dos serviços para os municípios;

b) regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde;

X - integração, em nível executivo, das ações de saúde, meio ambiente e saneamento básico;

XI - conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na prestação de serviços de assistência à saúde

da população;

XII - capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência; e

XIII - organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins

idênticos.

CAPÍTULO III

Da Organização, da Direção e da Gestão

Art. 8º - As ações e serviços de saúde, executados pelo Sistema Único de Saúde-SUS, seja

diretamente ou mediante participação complementar da iniciativa privada, serão organizados

de forma regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade crescente.

[...]

Art. 18. À direção municipal do Sistema Único de Saúde-SUS, compete:

[...]

XI - controlar e fiscalizar os procedimentos dos serviços privados de saúde:

[...]

Art. 20. Os serviços privados de assistência à saúde caracterizam-se pela atuação, por

iniciativa própria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas jurídicas e de

direito privado na promoção, proteção e recuperação da saúde.

Art. 21. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

Art. 22. Na prestação de serviços privados de assistência à saúde, serão observados os

princípios éticos e as normas expedidas pelo órgão de direção do Sistema Único de Saúde-

SUS quanto às condições para seu funcionamento.

Art. 23. É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou de capitais estrangeiros na

assistência à saúde, salvo através de doações de organismos internacionais vinculados à

Organização das Nações Unidas, de entidades de cooperação técnica e de financiamento e

empréstimos.

§ 1º Em qualquer caso é obrigatória a autorização do órgão de direção nacional do Sistema

Único de Saúde-SUS, submetendo-se a seu controle as atividades que forem desenvolvidas e

os instrumentos que forem firmados.

§ 2º Excetuam-se do disposto neste artigo os serviços de saúde mantidos, sem finalidade

lucrativa, por empresas, para atendimento de seus empregados e dependentes, sem qualquer

ônus para a Seguridade Social.

CAPÍTULO II

Da Participação Complementar

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura

assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde-SUS poderá

recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada

mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão

preferência para participar do Sistema Único de Saúde-SUS.

Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura

assistencial serão estabelecida pela direção nacional do Sistema Único de Saúde-SUS,

aprovados no Conselho Nacional de Saúde.

§ 1º Na fixação dos critérios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remuneração,

aludida neste artigo, a direção nacional do Sistema Único de Saúde-SUS, deverá fundamentar

seu ato em demonstrativo econômico-financeiro que garanta a efetiva qualidade dos serviços

contratados.

§ 2º Os serviços contratados submeter-se-ão às normas técnicas e administrativas e aos

princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde-SUS, mantido o equilíbrio econômico e

financeiro do contrato.

[...]

Art. 43. A gratuidade das ações e serviços de saúde fica preservada nos serviços públicos e

privados contratados , ressalvando-se as cláusulas dos contratos ou convênios estabelecidos

com as entidades privadas.

ANEXO B – EXCERTOS DA LEI Nº 9.656, DE 3 DE JUNHO DE 1998

LEI Nº 9.656, DE 3 DE JUNHO DE 1998

Dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde.

Texto consolidado com as alterações impostas pela

medida provisória nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001

(D.O.U. nº 164-E, de 27 de agosto de 2001, Seção 1)

Altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que

dispõe sobre os planos privados de assistência à

saúde e dá outras providências

Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que

operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica

que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as

seguintes definições:

I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de

custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a

finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e

atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não

de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e

odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada,

mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;

II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade

de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto,

serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo.

III - Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de

assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o §1º deste artigo,

com todos os direitos e obrigações nele contidos.

§1º Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde

Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente,

além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e

odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente

financeira, tais como:

a) custeio de despesas;

b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada;

c) reembolso de despesas;

d) mecanismos de regulação;

e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos

solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e

f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-

assistenciais.

§2º Incluem-se na abrangência desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que

tratam o inciso I e o §1º deste artigo, bem assim as entidades ou empresas que mantêm

sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração.

§ 3º As pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou

participar do capital, ou do aumento do capital, de pessoas jurídicas de direito privado

constituídas sob as leis brasileiras para operar planos privados de assistência à saúde.

§ 4º É vedada às pessoas físicas a operação dos produtos de que tratam o inciso I e o §1º deste

artigo.

Art. 2º REVOGADO.

Art. 3º REVOGADO.

Art. 4º REVOGADO.

Art. 5º REVOGADO.

Art. 6º REVOGADO.

Art. 7º REVOGADO.

Art. 8º Para obter a autorização de funcionamento, as operadoras de planos privados de

assistência à saúde devem satisfazer os seguintes requisitos, independentemente de outros que

venham a ser determinados pela ANS:

I - registro nos Conselhos Regionais de Medicina e Odontologia, conforme o caso, em

cumprimento ao disposto no art. 1° da Lei nº 6.839, de 30 de outubro de 1980;

II - descrição pormenorizada dos serviços de saúde próprios oferecidos e daqueles a serem

prestados por terceiros;

III - descrição de suas instalações e equipamentos destinados a prestação de serviços;

IV - especificação dos recursos humanos qualificados e habilitados, com responsabilidade

técnica de acordo com as leis que regem a matéria;

V - demonstração da capacidade de atendimento em razão dos serviços a serem prestados;

VI - demonstração da viabilidade econômico-financeira dos planos privados de assistência à

saúde oferecidos, respeitadas as peculiaridades operacionais de cada uma das respectivas

operadoras;

VII - especificação da área geográfica coberta pelo plano privado de assistência à saúde.

§ 1º São dispensadas do cumprimento das condições estabelecidas nos incisos VI e VII deste

artigo, as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência privada à saúde na

modalidade de autogestão, citadas no §2º do art. 1º.

§ 2º A autorização de funcionamento será cancelada caso a operadora não comercialize os

produtos de que tratam o inciso I e o § 1

do art 1

desta Lei, no prazo máximo de cento e

oitenta dias a contar do seu registro na ANS.

§ 3º As operadoras privadas de assistência à saúde poderão voluntariamente requerer

autorização para encerramento de suas atividades, observando os seguintes requisitos,

independentemente de outros que venham a ser determinados pela ANS:

a) comprovação da transferência da carteira sem prejuízo para o consumidor, ou a inexistência

de beneficiários sob sua responsabilidade;

b) garantia da continuidade da prestação de serviços dos beneficiários internados ou em

tratamento;

c) comprovação da quitação de suas obrigações com os prestadores de serviço no âmbito da

operação de planos privados de assistência à saúde;

d) informação prévia à ANS, aos beneficiários e aos prestadores de serviço contratados,

credenciados ou referenciados, na forma e nos prazos a serem definidos pela ANS.

[...]

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial

médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados

exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar,

quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística

Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial

de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;

II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para

o mesmo fim;

III - inseminação artificial;

IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;

V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;

VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;

VIII - REVOGADO.

IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não

reconhecidos pelas autoridades competentes;

X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade

competente.

§ 1º As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela

ANS.

§ 2º As pessoas jurídicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art.

1º desta Lei oferecerão, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de 1999, o plano-

referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores.

§ 3º Excluem-se da obrigatoriedade a que se refere o § 2º deste artigo as pessoas jurídicas que

mantêm sistemas de assistência à saúde pela modalidade de autogestão e as pessoas jurídicas

que operem exclusivamente planos odontológicos.

§ 4º A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta

complexidade, será definida por normas editadas pela ANS.

Art. 10-A. Cabe às operadoras definidas nos incisos I e II do § 1º do art. 1º desta Lei, por

meio de sua rede de unidades conveniadas, prestar serviço de cirurgia plástica reconstrutiva

de mama, utilizando-se de todos os meios e técnicas necessárias, para o tratamento de

mutilação decorrente de utilização de técnica de tratamento de câncer.

(Art. 10-A incluído pela Lei nº 10.223, de 15 de maio de 2001)

Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de

contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei após vinte e

quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o

ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.

Parágrafo único. É vedada a suspensão da assistência à saúde do consumidor ou beneficiário,

titular ou dependente, até a prova de que trata o caput, na forma da regulamentação a ser

editada pela ANS.

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso

I e o §1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo,

respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o

art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas,

reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina;

b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos

ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;

II - quando incluir internação hospitalar:

a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e

quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de

Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos;

b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a

limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente;

c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e

alimentação;

d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença

e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais,

transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico

assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar;

e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção

do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos

limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro; e

f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos;

III - quando incluir atendimento obstétrico:

a) cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou de seu

dependente, durante os primeiros trinta dias após o parto;

b) inscrição assegurada ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, como

dependente, isento do cumprimento dos períodos de carência, desde que a inscrição ocorra no

prazo máximo de trinta dias do nascimento ou da adoção;

IV - quando incluir atendimento odontológico:

a) cobertura de consultas e exames auxiliares ou complementares, solicitados pelo odontólogo

assistente;

b) cobertura de procedimentos preventivos, de dentística e endodontia;

c) cobertura de cirurgias orais menores, assim consideradas as realizadas em ambiente

ambulatorial e sem anestesia geral;

V - quando fixar períodos de carência:

a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;

b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência;

VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta

Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com

assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização

dos serviços próprios, contratados ou credenciados pelas operadoras, de acordo com a relação

de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no

prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada;

VII - inscrição de filho adotivo, menor de doze anos de idade, aproveitando os períodos de

carência já cumpridos pelo consumidor adotante.

§ 1º Após cento e vinte dias da vigência desta Lei, fica proibido o oferecimento de produtos

de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei fora das segmentações de que trata este

artigo, observadas suas respectivas condições de abrangência e contratação.

§ 2º A partir de 3 de dezembro de 1999, da documentação relativa à contratação de produtos

de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações de que trata este artigo,

deverá constar declaração em separado do consumidor, de que tem conhecimento da

existência e disponibilidade do plano referência, e de que este lhe foi oferecido.

[...]

Art. 20. As operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei são

obrigadas a fornecer, periodicamente, à ANS todas as informações e estatísticas relativas as

suas atividades, incluídas as de natureza cadastral, especialmente aquelas que permitam a

identificação dos consumidores e de seus dependentes, incluindo seus nomes, inscrições no

Cadastro de Pessoas Físicas dos titulares e Municípios onde residem, para fins do disposto no

art. 32.

§ 1º Os agentes, especialmente designados pela ANS, para o exercício das atividades de

fiscalização e nos limites por ela estabelecidos, têm livre acesso às operadoras, podendo

requisitar e apreender processos, contratos, manuais de rotina operacional e demais

documentos, relativos aos produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei.

§ 2º. Caracteriza-se como embaraço à fiscalização, sujeito às penas previstas na lei, a

imposição de qualquer dificuldade à consecução dos objetivos da fiscalização, de que trata o §

1º deste artigo.

[...]

Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o §1º do

art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de

atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e

respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas,

integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS.

§ 1º O ressarcimento a que se refere o caput será efetuado pelas operadoras à entidade

prestadora de serviços, quando esta possuir personalidade jurídica própria, e ao SUS,

mediante tabela de procedimentos a ser aprovada pela ANS.

§ 2º Para a efetivação do ressarcimento, a ANS disponibilizará às operadoras a discriminação

dos procedimentos realizados para cada consumidor.

§ 3° A operadora efetuará o ressarcimento até o décimo quinto dia após a apresentação da

cobrança pela ANS, creditando os valores correspondentes à entidade prestadora ou ao

respectivo fundo de saúde, conforme o caso.

§ 4

O ressarcimento não efetuado no prazo previsto no parágrafo anterior será cobrado com

os seguintes acréscimos:

I - juros de mora contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de um por cento ao mês

ou fração;

II - multa de mora de dez por cento.

§ 5

Os valores não recolhidos no prazo previsto no §3º serão inscritos em dívida ativa da

ANS, a qual compete a cobrança judicial dos respectivos créditos.

§ 6

O produto da arrecadação dos juros e da multa de mora serão revertidos ao Fundo

Nacional de Saúde.

§ 7

A ANS fixará normas aplicáveis ao processo de glosa ou impugnação dos procedimentos

encaminhados, conforme previsto no § 2

deste artigo.

§ 8

Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem

superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1

do art.

desta Lei.

ANEXO C - LEI N

9.961 DE 28 DE JANEIRO DE 2000.

LEI N

9.961 DE 28 DE JANEIRO DE 2000.

Cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu

sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DA CRIAÇÃO E DA COMPETÊNCIA

Art. 1

É criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, autarquia sob o regime

especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ,

prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional, como órgão de

regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência

suplementar à saúde.

Parágrafo único. A natureza de autarquia especial conferida à ANS é caracterizada por

autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos,

autonomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes.

Art. 2

Caberá ao Poder Executivo instalar a ANS, devendo o seu regulamento, aprovado por

decreto do Presidente da República, fixar-lhe a estrutura organizacional básica.

Parágrafo único. Constituída a ANS, com a publicação de seu regimento interno, pela

diretoria colegiada, ficará a autarquia, automaticamente, investida no exercício de suas

atribuições.

Art. 3

A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na

assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas

relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de

saúde no País.

Art. 4

Compete à ANS:

I - propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar - Consu

para a regulação do setor de saúde suplementar;

II - estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade

das operadoras;

III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica

para os fins do disposto na Lei n

9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades;

IV - fixar critérios para os procedimentos de credenciamento e descredenciamento de

prestadores de serviço às operadoras;

V - estabelecer parâmetros e indicadores de qualidade e de cobertura em assistência à saúde

para os serviços próprios e de terceiros oferecidos pelas operadoras;

VI - estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde - SUS;

VII - estabelecer normas relativas à adoção e utilização, pelas operadoras de planos de

assistência à saúde, de mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde;

VIII - deliberar sobre a criação de câmaras técnicas, de caráter consultivo, de forma a

subsidiar suas decisões;

IX - normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes;

X - definir, para fins de aplicação da Lei n

9.656, de 1998, a segmentação das operadoras e

administradoras de planos privados de assistência à saúde, observando as suas peculiaridades;

XI - estabelecer critérios, responsabilidades, obrigações e normas de procedimento para

garantia dos direitos assegurados nos arts. 30 e 31 da Lei n

9.656, de 1998;

XII - estabelecer normas para registro dos produtos definidos no inciso I e no § 1

do art. 1

da Lei n

9.656, de 1998;

XIII - decidir sobre o estabelecimento de sub-segmentações aos tipos de planos definidos nos

incisos I a IV do art. 12 da Lei n

9.656, de 1998;

XIV - estabelecer critérios gerais para o exercício de cargos diretivos das operadoras de

planos privados de assistência à saúde;

XV - estabelecer critérios de aferição e controle da qualidade dos serviços oferecidos pelas

operadoras de planos privados de assistência à saúde, sejam eles próprios, referenciados,

contratados ou conveniados;

XVI - estabelecer normas, rotinas e procedimentos para concessão, manutenção e

cancelamento de registro dos produtos das operadoras de planos privados de assistência à

saúde;

XVII - autorizar reajustes e revisões das contraprestações pecuniárias dos planos privados de

assistência à saúde, ouvido o Ministério da Fazenda; (Redação dada pela MP nº 2.177-44, de

24 de agosto de 2001).

XVIII - expedir normas e padrões para o envio de informações de natureza econômico-

financeira pelas operadoras, com vistas à homologação de reajustes e revisões;

XIX - proceder à integração de informações com os bancos de dados do Sistema Único de

Saúde;

XX - autorizar o registro dos planos privados de assistência à saúde;

XXI - monitorar a evolução dos preços de planos de assistência à saúde, seus prestadores de

serviços, e respectivos componentes e insumos;

XXII - autorizar o registro e o funcionamento das operadoras de planos privados de

assistência à saúde, bem assim sua cisão, fusão, incorporação, alteração ou transferência do

controle societário, sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994;

(Redação dada pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

XXIII - fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e

zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento;

XXIV - exercer o controle e a avaliação dos aspectos concernentes à garantia de acesso,

manutenção e qualidade dos serviços prestados, direta ou indiretamente, pelas operadoras de

planos privados de assistência à saúde;

XXV - avaliar a capacidade técnico-operacional das operadoras de planos privados de

assistência à saúde para garantir a compatibilidade da cobertura oferecida com os recursos

disponíveis na área geográfica de abrangência;

XXVI - fiscalizar a atuação das operadoras e prestadores de serviços de saúde com relação à

abrangência das coberturas de patologias e procedimentos;

XXVII - fiscalizar aspectos concernentes às coberturas e o cumprimento da legislação

referente aos aspectos sanitários e epidemiológicos, relativos à prestação de serviços médicos

e hospitalares no âmbito da saúde suplementar;

XXVIII - avaliar os mecanismos de regulação utilizados pelas operadoras de planos privados

de assistência à saúde;

XXIX - fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei n

9.656, de 1998, e de sua

regulamentação;

XXX - aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei n

9.656, de 1998, e de sua

regulamentação;

XXXI - requisitar o fornecimento de informações às operadoras de planos privados de

assistência à saúde, bem como da rede prestadora de serviços a elas credenciadas;

XXXII - adotar as medidas necessárias para estimular a competição no setor de planos

privados de assistência à saúde;

XXXIII - instituir o regime de direção fiscal ou técnica nas operadoras;

100

XXXIV - proceder à liquidação extrajudicial e autorizar o liquidante a requerer a falência ou

insolvência civil das operadoras de planos privados de assistência à saúde; (Redação dada

pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

XXXV – determinar ou promover a alienação da carteira de planos privados de assistência à

saúde das operadoras; (Redação dada pela MP nº 2.097-36, de 26 de janeiro de 2001).

XXXVI - articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e

defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na

Lei n

8.078, de 11 de setembro de 1990;

XXXVII - zelar pela qualidade dos serviços de assistência à saúde no âmbito da assistência à

saúde suplementar;

XXXVIII - administrar e arrecadar as taxas instituídas por esta Lei.

XXXIX – celebrar, nas condições que estabelecer, termo de compromisso de ajuste de

conduta e termo de compromisso e fiscalizar os seus cumprimentos. (Redação dada pela MP

nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

XL – definir as atribuições e competências do diretor técnico, diretor fiscal, do liquidante e do

responsável pela alienação de carteira. (Inciso incluído pela MP nº 2.097-36, de 26 de janeiro

de 2001).

XLI – fixar as normas para constituição, organização, funcionamento e fiscalização das

operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º da Lei nº 9.656, de 3 de

junho de 1998, incluindo: (Artigo e alíneas incluídas pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de

2001).

a) conteúdos e modelos assistenciais;

b) adequação e utilização de tecnologias em saúde;

c) direção fiscal ou técnica;

d) liquidação extrajudicial;

e) procedimentos de recuperação financeira das operadoras;

f) normas de aplicação de penalidades;

g) garantias assistenciais, para cobertura dos planos ou produtos comercializados ou

disponibilizados;

XLII – estipular índices e demais condições técnicas sobre investimentos e outras relações

patrimoniais a serem observadas pelas operadoras de planos de assistência à saúde. (Inciso

incluído pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

§ 1

A recusa, a omissão, a falsidade ou o retardamento injustificado de informações ou

documentos solicitados pela ANS constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00

(cinco mil reais), podendo ser aumentada em até vinte vezes, se necessário, para garantir a sua

eficácia em razão da situação econômica da operadora ou prestadora de serviços. (Redação

dada pelaMP nº 1.976-33, de 23 de novembro de 2000).

§ 2

As normas previstas neste artigo obedecerão às características específicas da operadora,

especialmente no que concerne à natureza jurídica de seus atos constitutivos.

§ 3

Revogado. (MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

101

ANEXO D – RESOLUÇÃO - RDC Nº 17, DE 30 DE MARÇO DE 2000

RESOLUÇÃO - RDC Nº 17, DE 30 DE MARÇO DE 2000*

Dispõe sobre a Tabela Única Nacional de Equivalência de

Procedimentos TUNEP para fins de ressarcimento dos atendimentos

prestados aos beneficiários de planos privados de assistência à saúde,

por instituições públicas ou privadas, integrantes do Sistema Único de

Saúde - SUS.

A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, no uso das

atribuições que lhe conferem o inciso III do art. 9º do regulamento aprovado pelo Decreto nº.

3327, de 05 de Janeiro de 2000, em reunião realizada em 30 de março de 2000, adotou a

seguinte resolução de Diretoria Colegiada e eu, Diretor Presidente determino a sua

publicação.

Art. 1º. Aprovar, nos termos dos artigos 32 da Lei 9.656 de 03 de junho de 1998, a Tabela

Única Nacional de Equivalência de Procedimentos TUNEP, conforme anexo desta Resolução.

Art. 2º. A TUNEP terá como finalidade única o ressarcimento, pelas operadoras de planos

privados de assistência á saúde, dos atendimentos prestados a seus beneficiários pelas

entidades integrantes do Sistema Único de Saúde- SUS, sendo vedada sua utilização para

outros fins.

Art. 3º. Esta Resolução entra em vigor na data da sua publicação.

JANUARIO MONTONE

* Esta Resolução contém anexos que constituem a TUNEP propriamente dita. Em face de sua

grande extensão, houvemos por bem deixar de juntá-la como anexo.

102

DISSERTAÇÃO APRESENTADA AO MESTRADO EM DIREITO DA UNIVERSIDADE GAMA FILHO, NO RIO

DE JANEIRO, E APROVADA PELA COMISSÃO EXAMINADORA FORMADA PELOS SEGUINTES

PROFESSORES:

PROF. DR. FRANCISCO MAURO DIAS

UNIVERSIDADE GAMA FILHO - UGF

(ORIENTADOR)

PROF. DR. MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO

UNIVERSIDADE GAMA FILHO - UGF

PROF. DR. ADILSON RODRIGUES PIRES

UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Rio de Janeiro, 09 de julho de 2007

Prof. Dr. JOSÉ RIBAS VIEIRA

Coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito

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