84
foi criado por ele.”
219
Portanto, nesse caso, a lei não foi criada pelo legislador. Porém, os
positivistas entendem que nos sistemas jurídicos mais desenvolvidos acredita-se que o
legislador é quem decide o conteúdo da lei, sendo por conseguinte o criador da Justiça.
Todavia, no que se refere às normas de conduta justa, especialmente no que diz respeito ao
direito privado, essa afirmativa não tem como prosperar. Apenas faz sentido quando se
refere às normas organizacionais que constituem o direito público.
220
A lei, qualquer que seja o seu caráter, ocupa uma posição privilegiada, e especial,
quando equivale ser também uma norma de conduta justa, isso porque, como visto, nem
sempre uma norma de conduta justa observada numa sociedade consiste numa lei e muitas
vezes, não se traduz numa norma de conduta justa. Para que haja essa lei especial é
necessário que ela esteja revestida do caráter de generalização ou universalização.
221
P. Pettit, ao analisar o efeito da lei sobre a liberdade, na concepção liberal diz que
ela age coercitivamente sobre os indivíduos, embora essa intervenção seja amenizada pelo
fato dela evitar maiores abusos. Essa intromissão é ato contra a liberdade, pois, ao aumentar
a liberdade, ela resulta num efeito de compensação ao limitar a ingerência de outros.
222
Pela própria definição de liberdade,
223
continua o autor, não há uma adaptação da
lei na sua promoção, pelo contrário, ela traz uma “expectativa de liberdade”
224
, porque se
219
. HAYEK, F. von. Direito, legislação e liberdade. v. II, p. 58
220
Ibid
221
“ ...usada como prova da adequação de uma norma, a possibilidade de sua generalização ou universalização
equivale a uma prova de coerência ou compatibilidade com o restante do sistema aceito de normas ou valores.
(...)A prova da universalizabilidade aplicada a qualquer norma equivalerá a uma prova de compatibilidade
com todo o sistema de normas aceitas – prova que como vimos , tanto pode levar a um sim ou não como
mostrar que, para o sistema de normas poder fornecer orientação precisa, algumas normas deverão ser
modificadas , numa hierarquia de importância maior ou menor (ou de superioridade ou inferioridade), que,
em caso de conflito, saibamos qual deve prevalecer e qual deve ceder.” Ibid., p.31
222
“É nos grandes pensadores políticos ingleses , e em particular em Hobbes e Bentham, que Isaiah Berlin
encontra expressada a idéia de que a lei, como tal invade a liberdade”. PETTIT, Philippe. Liberalismo e
conservadorismo. In: CANTO-SPERBER. (org) Dicionário de ética e filosofia moral. São Leopoldo:
Unisinos, 2003. v.2, p. 58
223
A sua concepção de liberdade parte do principio de que no liberalismo o “Estado deve assumir uma forma
tal que a liberdade negativa se veja honrada...” E ser livre, no sentido negativo, livre no sentido dos modernos
“é ser livre da ingerência do outro na busca de atividades que se é capaz , em uma dada cultura, de exercer
sem a ajuda de outro. É ser livre para pensar,o que se quer, de dizer o que se pensa, de ir aonde se quer, de se
associar com quem quer que esteja disposto a faze-lo, e assim por diante.” HAYEK, F. von. Os fundamentos
da liberdade. p. 56