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VOLTAIRE DE LIMA MORAES
ALCANCE E LIMITES DA ATIVIDADE JURISDICIONAL NA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Tese de Doutorado apresentada como exigência
parcial para obtenção do título de Doutor em
Direito, a ser apreciada pela Comissão Julgadora
do Programa de Pós-Graduação em Direito da
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul.
Orientador: Prof. Dr. José Maria Rosa Tesheiner
Porto Alegre
2007
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – DOUTORADO
A Tese de Doutorado intitulada ALCANCE E LIMITES DA ATIVIDADE
JURISDICIONAL NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, elaborada pelo aluno VOLTAIRE DE
LIMA MORAES, foi julgada adequada por todos os membros da Banca Examinadora para
a obtenção do título de DOUTOR EM DIREITO e aprovada, em sua forma final, pelo
Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul.
Porto Alegre, de de 2007.
__________________________________________
Prof. Dr.
Coordenador do Programa de Pós-Graduação em
Direito
BANCA EXAMINADORA:
_________________________________________________
_________________________________________________
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AGRADECIMENTOS
A Deus, por ter me dado saúde e força para terminar este trabalho.
À Vera e aos filhos, Daisana e Giliano, pelo indispensável suporte familiar.
Aos meus pais, Vantuil e Therezinha, pela educação que me transmitiram.
Ao Prof. Dr. José Maria Rosa Tesheiner, pelas qualificadas orientações e
momentos de fraternal convivência, que jamais serão esquecidos.
Ao Prof. Dr. Juarez Freitas, eterno reconhecimento por ter indicado meu
nome para o doutorado e pelos diálogos reflexivos que me propiciou.
Ao Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet, pela incansável colaboração, que se
tornou imprescindível para a elaboração deste trabalho.
RESUMO
Trata-se de estudo sobre o instituto processual da ação civil pública,
envolvendo seu conceito e classificação, sua gênese e evolução, nos planos
constitucional e infraconstitucional. Mostra-se que não há apenas uma, mas várias
espécies de ação civil pública.
É analisada a atividade jurisdicional, na fase pré-processual e na pendência
do processo, com exame de seu alcance e limites, especialmente quando o Poder
público figura no pólo passivo da relação jurídico-processual, levando-se em conta
os direitos fundamentais e o princípio da separação dos poderes.
Focalizam-se, ainda, as principais críticas e elogios que a ação civil pública
vem recebendo ao longo dos anos.
Estabelecida a distinção entre as atividades administrativa e jurisdicional,
ressalta-se que, em alguns casos, aquela exercida na ação civil pública assume
característica peculiar.
Ao se examinar o objeto mediato da ação civil pública, assinala-se o que é
vedado, limitado ou ilimitado.
Propõe-se, em suma, uma nova leitura da ação civil pública, com ênfase nos
direitos fundamentais e nas relações da jurisdição com os demais Poderes do
Estado.
Palavras-chave: ação, jurisdição, atividade, alcance, limites, direitos,
poderes.
ABSTRACT
This study deals with the procedural institute of the public civil suit,
concerning its concept and classification, and its genesis and evolution, both in its
constitutional and infraconstitutional levels. The study shows that there are several
types of public civil suits, not only one.
The jurisdictional activity is analyzed both in the pre-suit and in the suit claim
phases, through the examination of its scope and limitations, mainly when the Public
Power lies at the passive end of the legal-suit relation, taking the basic rights and the
power separation principle into account.
The study still focuses on the main criticisms and compliments the public civil
suit has been receiving along the years.
Once the distinction between the administrative and the jurisdictional
activities has been established, it is pointed out that, in some cases, the activity
performed in the public civil suit takes on particular characteristics. By examining the
mediate object of the public civil suit, what is prohibited, limited or unlimited has been
highlighted.
Summing up, a new reading of the public civil suit, emphasizing the basic
rights and the relations of the jurisdiction with the other State Powers is proposed.
Key words: suit, jurisdiction, activity, scope, limitations, rights, powers.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................... 9
I – GÊNESE, CONCEITO, EVOLUÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO
CIVIL PÚBLICA...................................................................................................
12
1 GÊNESE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA.....................................................
12
2 CONCEITO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.................................................
13
3 AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO COLETIVA......................................... 18
4 EVOLUÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA NO DIREITO POSITIVO
BRASILEIRO..........................................................................................
20
5 CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUANTO AO PLANO
TOPOGRÁFICO-NORMATIVO..............................................................
31
5.1 Ações Civis Públicas Constitucionais............................................... 31
5.2 Ações Civis Públicas Infraconstitucionais........................................ 32
5.2.1 Ação civil pública matriz......................................................................... 32
5.2.2 Ações civis públicas derivadas.............................................................. 33
5.2.3 Ações civis públicas inominadas............................................................
34
II – A FASE PRÉ-PROCESSUAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA..........................
37
1 DO INQUÉRITO CIVIL........................................................................... 37
1.1 Origem e Conceito............................................................................... 37
1.2 Natureza Jurídica................................................................................. 40
1.3 Controle Interno................................................................................... 43
1.4 Controle Jurisdicional......................................................................... 46
2 DO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO........................................... 48
2.1 Origem e Evolução...............................................................................
48
2.2 Conceito................................................................................................ 49
2.3 Formas de Realização......................................................................... 49
2.4 Natureza Jurídica................................................................................. 50
2.5 Compromisso de Ajustamento Legal.................................................
51
2.6 Compromisso de Ajustamento Ilegal................................................. 52
3 CONSIDERAÇÕES COMPLEMENTARES........................................... 53
III – CRÍTICAS E ELOGIOS À AÇÃO CIVIL PÚBLICA......................................
56
1 CRÍTICAS.............................................................................................. 56
7
1.1 Quanto à Legitimidade Ativa...............................................................
56
1.2 Quanto ao Uso Abusivo...................................................................... 60
2 ELOGIOS............................................................................................... 63
2.1 Instrumento de Exercício da Cidadania.............................................
63
2.2 Primeiro Instrumento Efetivo de Tutela de Novos Interesses:
Difusos e Coletivos..............................................................................
65
IV – INTERESSES E DIREITOS TUTELADOS MEDIANTE AÇÃO CIVIL
PÚBLICA....................................................................................................
68
1 INTERESSES E DIREITOS QUANTO A SUA NATUREZA
INDIVIDUAL OU COLETIVA..................................................................
68
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................................. 69
2.1 Considerações Iniciais........................................................................ 69
2.2 Gênese, Evolução e Conceito............................................................. 70
2.3 Nomenclatura: Gerações ou Dimensões........................................... 74
2.4 Direitos Fundamentais em Sentido Formal e Material..................... 76
2.5 Da Aplicabilidade Imediata das Normas Definidoras de Direitos e
Garantias Fundamentais.....................................................................
78
2.6 Da Classificação em Dimensões........................................................ 80
2.6.1 Direitos fundamentais de 1ª dimensão...................................................
80
2.6.2 Direitos fundamentais de 2ª dimensão...................................................
85
2.6.3 Direitos fundamentais de 3ª dimensão...................................................
102
3 AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO GARANTIA FUNDAMENTAL
REPRESSIVA........................................................................................
103
V – A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E A SEPARAÇÃO DOS PODERES...................
111
1 A TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES....................................
111
1.1 Considerações Iniciais........................................................................ 111
1.2 Aspectos Doutrinários Relacionados com a Teoria da Separação
dos Poderes..........................................................................................
114
2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
DE 1988.................................................................................................
116
2.1 Considerações Iniciais........................................................................ 116
2.2 Da Independência e Harmonia dos Poderes como Princípio
Fundamental.........................................................................................
119
2.2.1 Conceito de princípio............................................................................. 119
2.2.2 Conceito de princípio fundamental.........................................................
121
2.2.3 Idéia do que seja independência........................................................... 121
2.2.4 Idéia do que seja harmonia....................................................................
123
3 DA OBSERVÂNCIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES...................... 124
3.1 Da Não-Ingerência da Atividade Jurisdicional em Temas de
Blindagem Absoluta............................................................................
124
3.1.1 No Poder Executivo............................................................................... 125
3.1.2 No Poder Legislativo.............................................................................. 125
3.2 Da Ingerência da Atividade Jurisdicional em Temas de
Blindagem Relativa..............................................................................
126
3.2.1 No Poder Executivo............................................................................... 126
3.2.1.1 Considerações iniciais........................................................................... 126
3.2.1.2 Obrigações de fazer postuladas com base em lei................................. 134
3.2.1.3 Obrigações de fazer e políticas públicas............................................... 134
8
3.2.1.4 Obrigações de fazer e a reserva do possível.........................................
141
3.2.2 No Poder Legislativo.............................................................................. 144
3.3 Da Ingerência Plena da Atividade Jurisdicional em Temas que
não há Blindagem................................................................................
146
3.3.1 No Poder Executivo............................................................................... 146
3.3.2 No Poder Legislativo.............................................................................. 147
4 CONSIDERAÇÔES COMPLEMENTARES........................................... 148
VI – NATUREZA DA ATIVIDADE JURISDICIONAL NA AÇÃO CIVIL
PÚBLICA....................................................................................................
151
1 CONSIDERAÇÕES INCIAIS..................................................................
151
2 INTELIGÊNCIA DE ATIVIDADE JURISDICIONAL................................ 154
3 INTELIGÊNCIA DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA............................. 156
4 ATIVIDADE JURISDICIONAL DIFERENCIADA.................................... 157
VII – CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PÚBLICA EM RAZÃO DO OBJETO
MEDIATO....................................................................................................
164
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS.................................................................
164
2 AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE ALCANCE ILIMITADO DA ATIVIDADE
JURISDICIONAL....................................................................................
164
3 AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE ALCANCE LIMITADO DA ATIVIDADE
JURISDICIONAL....................................................................................
166
4 AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE ALCANCE VEDADO À ATIVIDADE
JURISDICIONAL....................................................................................
168
CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................
170
REFERÊNCIAS...................................................................................................
176
INTRODUÇÃO
No capítulo I do presente trabalho se procura demonstrar o que significa
ação civil pública, fazendo-se, para isso, uma investigação desde a sua gênese e
evolução no direito positivo brasileiro. Em razão disso, são trazidas várias posições
doutrinárias sobre o conceito de ação civil pública, decorrentes, principalmente, da
evolução que sofreu este instituto processual no direito pátrio, com o entendimento
de que o seu conceito deve ser elaborado em razão da qualidade da parte que a
promove, e não do bem jurídico tutelado. Em face disso, é estabelecida a distinção
entre ação civil pública e ação coletiva, bem como são demonstrados os pontos que
esses dois instrumentos processuais têm em comum. É ainda feita uma classificação
da ação civil sob o ponto de vista topográfico: plano constitucional e
infraconstitucional; e, neste, com o devido desdobramento, em que são analisadas
as ações civis públicas situadas neste patamar.
No capítulo II é analisada a fase pré-processual da ação civil pública.
Primeiramente o inquérito civil, começando por sua origem e conceito, passando
pela natureza jurídica dos atos que nele são praticados, desde os de instauração,
desenvolvimento e de arquivamento para, a final, enfrentar a temática alusiva ao seu
controle interno e o realizado pelo Poder Judiciário. Posteriormente, o compromisso
de ajustamento, quando é apreciada sua origem e evolução, estabelecido o seu
conceito e são investigadas as formas mediante as quais ele pode ser realizado,
bem como sua natureza jurídica, com a constatação, em seguimento, de que ele
poderá ser formalizado de forma legal ou ilegal. Dedica-se ainda um item relativo às
considerações complementares.
10
O capítulo III trata das críticas e elogios à ação civil pública. No que se refere
às críticas, o enfrentamento é feito, primeiramente, quanto à legitimidade ativa do
Ministério Público, voltada especialmente para a tutela dos interesses individuais
homogêneos, campo em que ocorrem os maiores dissídios doutrinários e
jurisprudenciais, e, a seguir, quanto ao uso abusivo desse instrumento. De outro
lado, no que concerne aos elogios, procura-se demonstrar que a ação civil pública
constitui também instrumento de exercício da cidadania dos mais eficazes,
especialmente na tutela de interesses coletivos lato sensu, e que foi o primeiro
instrumento processual brasileiro, editado pelo legislador, com esse propósito. Não
obstante isso, é ressaltado que a ação popular foi a pioneira a tutelar algumas
modalidades desses interesses, mas sem a intenção voltada para esse desiderato
por parte dos parlamentares, tampouco por quem os assessorava, naquela época,
quando da sua edição.
No capítulo IV procura-se demonstrar que também é possível o ajuizamento
de ação civil pública para tutelar os direitos fundamentais, pois estes podem
envolver interesses coletivos lato sensu, ou direitos individuais indisponíveis, razão
por que é feita uma análise desde os direitos fundamentais de 1ª até os de 3ª
dimensão, não obstante se faça referência aos de 4ª dimensão, em razão da
constatação de posição doutrinária a sustentar o surgimento dessa nova categoria
de direitos.
No capítulo V é investigada a aplicabilidade da ação civil para atacar atos
oriundos dos Poderes Executivo e Legislativo, sem quebra do princípio da harmonia
e independência entre os poderes, exceção feita naquelas situações em que a ação
procura hostilizar atos cobertos por blindagem absoluta, ou, ainda, quando pretende
que a atividade jurisdicional alcance o território em que se dá a atividade
administrativa, que ainda é insuscetível de ingerência judiciária, em que pese tenha
atualmente diminuído esse espaço. Por isso, é feita uma investigação jurídico-
científica sobre a teoria da separação dos poderes e as conseqüências daí
decorrentes.
No capítulo VI é analisada a atividade jurisdicional na ação civil pública. Para
isso, é feita, primeiramente, a necessária distinção entre atividade jurisdicional e
11
atividade administrativa; posteriormente, procura-se demonstrar que a atividade
jurisdicional na ação civil pública é diferenciada, considerando o alcance invasivo do
provimento jurisdicional pleiteado; mas isto nas ações civis públicas, em que o juiz,
muitas vezes, se vê na contingência de analisar, dado o provimento jurisdicional
requerido, e, ainda, os interesses e direitos a serem tutelados, aspectos inerentes à
atividade administrativa, v.g., políticas públicas, refugindo, assim, da atividade
jurisdicional tradicional, em que essas questões não costumam ser enfrentadas, e
muito menos com tal profundidade.
No capítulo VII procura-se estabelecer uma classificação da ação civil
pública, levando em conta o seu objeto mediato, em que se objetiva demonstrar as
três dimensões que pode assumir a atividade jurisdicional nela desenvolvida: a)
ilimitada; b) limitada; e c) vedada.
E, ao final, encerrado o capítulo VII, há um outro tópico, no qual constam as
conclusões a que se chegou, decorrentes da elaboração deste trabalho.
I GÊNESE, CONCEITO, EVOLUÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
1 GÊNESE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
O estudo da gênese da ação civil pública torna-se importante não somente
para se compreender devidamente este instituto processual, senão também para se
entender o seu conceito, com uma outra leitura, bem como perceber mais
nitidamente a sua evolução.
Afora isso, serve para bem dimensionar a importância deste instrumento de
defesa de interesses e direitos, em várias esferas, até hoje ainda não
suficientemente investigada.
Cabe inicialmente lembrar que o Código de Processo Civil de 1973 já havia
conferido o exercício do direito de ação civil ao Ministério Público, de forma genérica,
sem contudo adjetivar essa atuação: “O Ministério Público exercerá o direito de
ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e
ônus que às partes” (art. 81). Com isso, ficou consagrada a atuação do Ministério
Público, na área civil, também
1
como órgão agente, mediante a inserção dessa regra
de caráter genérico.
A propósito, comporta registrar que o Código de Processo Civil de 1939 não
dispunha de norma expressa, como o de 1973, de caráter genérico, sobre a
admissibilidade do exercício do direito de ação pelo Ministério Público, vale dizer,
como órgão agente, nos casos previstos em lei. Havia, isto sim, disposições
esparsas, no Código de 1939, permitindo que o Ministério Público atuasse como
órgão agente, em raras situações: a) a iniciativa para requerer a instauração do
processo de inventário e partilha, havendo herdeiros menores (art. 468, VI); b) a
ação de extinção de fundação (art. 654, caput); e c) a ação para dissolução de
1
O Ministério Público, na área cível, atua como órgão agente, propondo ação (art. 81 do CPC), ou
como órgão interveniente, fiscal da lei, nas hipóteses a que se refere o art. 82 do CPC.
13
sociedade civil que promova atividade ilícita ou imoral (art. 670). No restante, a
intervenção do Ministério Público no processo civil dava-se na condição de órgão
interveniente, fiscal da lei.
Assim, a tradição do Direito Positivo pátrio era de que, na maioria das vezes,
a intervenção do Ministério Público no processo cível se dava na sua condição de
órgão interveniente, fiscal da lei, e não na de órgão agente.
Foi pela Lei Complementar nº 40, de 14 de dezembro de 1981 – que
estabeleceu normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados –
que, pela primeira vez no Direito Positivo pátrio, foi utilizada a nomenclatura ação
civil pública, referindo-se à atuação dele na área cível, como órgão agente.
Em seu art. 3º, II, era considerada função institucional do Ministério Público:
“promover a ação civil pública, nos termos da lei”.
Essa nova função, agora erigida em nível de disciplina infraconstitucional, na
verdade não representava uma atuação incipiente. E isso porque iniciativas
processuais tomadas pelo Ministério Público, na condição, portanto, de órgão
agente, quer pelo Código de 1939, quer pelo de 1973, ou ainda com base em leis
extravagantes, bem assim as ajuizadas com assento constitucional, como a ação
direta de inconstitucionalidade, passariam a ser consideradas também ações civis
públicas, por parte abalizada da doutrina, conforme se verá a seguir.
2 CONCEITO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Em razão do exposto no item anterior, a doutrina brasileira passou a
investigar o conceito de ação civil pública, considerando o aparecimento dessa
incipiente terminologia.
14
Assim, Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson
Nery Júnior
2
passaram a conceituar ação civil pública “como o direito conferido ao
Ministério Público de fazer atuar, na esfera civil, a função jurisdicional”.
E, em razão disso, apontaram alguns exemplos de ação civil pública
3
: “Ação
direta de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal (CF, arts. 11, § 1º, c; 15, § 3º , d; CE, art. 106, VI); Ação de
extinção de fundações (CC, art. 30, parágrafo único; CPC, art. 1.204); Ação de
nulidade de casamento (CC, art. 208, parágrafo único, II); Ação reparatória de danos
causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade (art. 14, § 1º)”,
etc.
Como bem observa Pedro Lenza
4
, “A análise da doutrina clássica
estrangeira, contudo, notadamente a italiana, permite afirmar que a expressão ação
civil pública surgiu em contraposição à ação penal pública. Pública porque ajuizada
pelo Ministério Público; penal ou civil, de acordo com a natureza jurídica de seu
objeto”.
Por aí já se vê que o conceito de ação civil pública, histórica e
genuinamente, deve levar em conta a qualidade da parte que a promove, e não a
natureza da relação de direito material posta em juízo.
Com o advento da Lei nº 7.347/85, parte da doutrina começou a esquecer
esse conceito, e até mesmo a enveredar por um novo caminho, procurando agora
correlacionar o conceito de ação civil pública unicamente a esse diploma legal
5
, ou
2
FERRAZ, Antonio Augusto Melo de Camargo; MILARÉ, Édis; NERY JÚNIOR, Nelson. Ação civil
pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 22.
3
Ibidem, p. 24-29. Os exemplos citados levam em conta os dispositivos vigentes à época em que a
obra foi editada: 1984.
4
LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 153.
5
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 214, entende que “A ação civil pública foi elaborada pela Lei nº 7.347, de
24.7.85. A ação judicial é denominada ‘civil’ porque tramita perante o juízo civil e não criminal.
Acentue-se que no Brasil não existem tribunais administrativos. A ação é, também, chamada
‘pública’ porque defende bens que compõem o patrimônio social e público, assim como os
interesses difusos e coletivos, como se vê do art. 129, III, da Constituição Federal de 1988. As
finalidades da ação civil pública são: cumprimento da obrigação de fazer, cumprimento da obrigação
de não fazer e/ou a condenação em dinheiro. A ação visa defender o meio ambiente, o consumidor,
os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.
15
levando ainda em conta alguns bens jurídicos tutelados
6
, embora, na verdade,
atualmente, essa ação, quanto aos bens jurídicos tutelados, tenha caráter mais
abrangente.
A ação civil pública, hoje, também pode ser utilizada para, v.g., proteger as
pessoas portadoras de deficiências (Lei nº 7.853/89, art. 3º), como também se
admite ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores
no mercado de valores mobiliários (Lei nº 7.913/89, art.1º).
De outro lado, cabe também lembrar a posição crítica e conclusiva
apregoada por Pedro Lenza
7
a respeito da terminologia ação civil pública:
Em síntese, tendo em vista a natureza pública e autônoma da ação, distinta
do direito subjetivo material e, por conseqüência, a autonomia da relação
jurídica processual, não seria tecnicamente correto qualificar a ação de ‘civil’
ou ‘penal’, muito menos de ‘pública’. Aliás, por este último prisma, ter-se-ia
verdadeiro pleonasmo. Havendo necessidade de nominá-la, o ‘apelido’ mais
adequado seria ação coletiva típica ou em sentido estrito, para a proteção
dos interesses difusos ou coletivos stricto sensu e ação coletiva em sentido
lato para a proteção dos interesses individuais homogêneos.
Contudo, não obstante a ampliação do objeto material da ação civil pública,
seu conceito ainda deve levar em conta a qualidade da parte que a promove. No
caso, um ente público, e não um ente público qualquer, senão, especificamente, o
Ministério Público.
Em monografia recente, Maria Hilda Marsiaj Pinto
8
adota a terminologia ação
pública para identificar a ação aforada por ente estatal, no caso, mais
6
Exemplo disso é o pensamento enunciado por MILARÉ, Édis. Ação civil pública na nova ordem
constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 6, ao sustentar “... a necessidade de desfocar a atenção
do problema da legitimação, e voltá-la para a natureza do interesse material que se pretende
protegido pelo Poder Judiciário, de molde a concluir que pública será toda ação que tiver por objeto
a tutela de um interesse público, entendido como interesse dos concidadãos, no plano das
estruturas sociais, afetando a psicologia coletiva, e não do Estado, como estrutura político-
administrativa”.
7
LENZA, Pedro. Op. cit., p. 158.
8
PINTO, Maria Hilda Marsiaj. Ação civil pública: fundamentos da legitimidade ativa do Ministério
Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 18, assim justifica o uso das terminologias
ação pública e ação privada em sua monografia: “Por fim, cumpre esclarecer em que sentido serão
empregados os termos ação pública e ação privada no contexto do trabalho. Tendo-se por
indiscutível a natureza pública de todas as ações, em paralelo com o fim da própria jurisdição, o
termo ação pública será utilizado para identificar a ação em que a legitimidade ativa é atribuída
funcionalmente a órgão estatal e, mais especificamente, ao Ministério Público, independentemente
16
especificamente o Ministério Público, e ação privada para designar aquela ajuizada
por outros entes legitimados, que se considerem titulares da relação de direito
material controvertida posta em juízo ou ainda estejam na condição de substitutos
processuais.
Logo, não é pelo fato de o legislador ter ampliado os legitimados ativos para
a propositura da ação
9
a que se refere a Lei nº 7.347/85 que se abandonará o
conceito originário de ação civil pública, levando em conta a qualidade da parte que
a promove: o Ministério Público.
Tanto é assim que a terminologia ação civil pública somente é encontrada,
na Constituição Federal, quando trata das funções institucionais do Ministério
Público (art. 123, III); e ainda, em reforço a esse entendimento, nas Leis Orgânicas
do Ministério Público da União ( Lei Complementar nº 75/93, art. 6º, VII, alíneas a a
d) e dos Estados (Lei nº 8.625/93, art. 25, III, alíneas a e b).
Na verdade, o uso da nomenclatura ação civil pública, para a tutela de
diferentes interesses
10
e direitos, no caso da Lei nº 7.347/85, deve-se à presença do
Ministério Público como um dos co-legitimados, a despeito de outros entes também
terem sido aquinhoados pelo legislador com idêntica legitimidade.
Assim, a presença do Ministério Público como co-legitimado atraiu, em razão
disso, a nomenclatura ação civil pública.
de outros concorrentemente legitimados; de outra parte, ação privada expressará aquela em que o
poder de movimentar o processo judicial é conferido a quem se afirmar titular do direito (ou a outrem
em seu lugar, como substituto processual). Poder-se-ia chamar a primeira de ação de iniciativa
pública (ou ação pública de iniciativa privada concorrente, na hipótese dos co-legitimados não-
estatais); a segunda, de ação pública de iniciativa privada. Porém, considerado que o caráter
público de todas as ações é pressuposto, o uso da elipse afigura-se aceitável cientificamente e
amplamente benéfico ao estilo. A nomenclatura, aliás, é chancelada por Couture, que lhe atribui
exatamente a significação aqui adotada: a correspondência à iniciativa da demanda”.
9
Ver, v.g., o art. 5º da Lei nº 7.347/85.
10
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. v. 1. p. 43, entende que “... o interesse é uma relação entre um sujeito e um
objeto. Relação essa que tem por ponto de contato a aspiração do homem acerca de determinados
bens que sejam aptos à satisfação de uma exigência sua”.
17
Em conseqüência, é possível afirmar que ação civil pública, sob o ponto de
vista técnico-jurídico-processual, considerando a gênese deste instituto, é toda ação
civil ajuizada pelo Ministério Público, quer envolva interesse difuso, coletivo stricto
sensu, individual homogêneo ou simplesmente individual indisponível, ou ainda em
defesa da ordem jurídica ou do regime democrático, pois o adjetivo pública está
intimamente correlacionado à qualidade da parte que propõe essa ação, causa
determinante do uso dessa terminologia, e não com os bens jurídicos objeto da
tutela judicial.
Por isso, com acerto, Rodolfo de Camargo Mancuso
11
, citando Hugo Nigro
Mazzilli, assevera:
Como denominaremos, pois, uma ação que verse a defesa de interesses
difusos, coletivos ou individuais homogêneos? Se ela estiver sendo movida
pelo Ministério Público, o mais correto, sob o enfoque puramente
doutrinário, será chamá-la de ação civil pública. Mas, se tiver sido proposta
por qualquer outro co-legitimado, mais correto denominá-la de ação coletiva.
A propósito, impõe-se ainda registrar a observação, feita por Paulo Roberto
de Gouvêa Medina
12
, de que “Por ações públicas se entendem – na frase de
Eduardo Couture – aquelas que são promovidas pelos órgãos do Poder Público,
normalmente os agentes do Ministério Público”.
Logo, cabe concluir que ação civil pública é aquela promovida pelo Ministério
Público, visando à atuação da função jurisdicional do Estado na esfera cível, quer se
trate de interesses coletivos lato sensu
13
, individuais indisponíveis, ou ainda em
defesa da ordem jurídica ou do regime democrático
14
.
11
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
p. 19.
12
MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Aspectos da ação civil pública. Revista de Processo, São
Paulo, n. 47, p. 218-226, jul./set. 1987.
13
O Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, em seu art. 81,
parágrafo único, incisos I, II e III, considera os interesses difusos, coletivos stricto sensu e
individuais homogêneos, respectivamente, como espécies do gênero interesses coletivos lato
sensu.
14
Cabe, no entanto, observar que, em recente obra (A defesa dos interesses difusos em juízo: meio
ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 19. ed. São
Paulo: Saraiva, 2006), Hugo Nigro Mazzilli, embora reportando-se ao seu conceito anterior de ação
civil pública, no que se refere à tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos,
procura agora trazer um maior detalhamento a este respeito, ao dizer: “Como denominaremos,
pois, uma ação que verse a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos? Se
ela estiver sendo movida pelo Ministério Público, o mais correto, sob o prisma doutrinário, será
18
A questão terminológica, no que se refere ao conceito de ação civil pública,
pode soar meramente acadêmica, sem utilidade prática. Contudo, como bem
pondera Cândido Rangel Dinamarco
15
,
Mede-se o grau de desenvolvimento de uma ciência pelo refinamento maior
ou menor de seu vocabulário específico. Onde os conceitos estão mal
definidos, os fenômenos ainda confusos e insatisfatoriamente isolados sem
inclusão em uma estrutura adequada, onde o método não chegou ainda a
tornar-se claro ao estudioso de determinada ciência, é natural que ali
também seja pobre a linguagem e as palavras se usem sem grande
precisão técnica.
Por aí já se vê que a precisão conceitual assume relevo no plano técnico-
científico, e aqui no plano processual-científico, para uma melhor investigação e
adequada compreensão do que seja a ação civil pública, não obstante a
conceituação anteriormente sustentada possa vir a merecer resistências. Ainda
assim subsiste a importância desta temática, até porque propiciou o contraditório a
este respeito, ao trazer ao conhecimento do leitor deste trabalho as projeções
conceituais até aqui verificadas.
3 AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO COLETIVA
Uma vez estabelecido o conceito de ação civil pública, já se pode antever
que o de ação coletiva será outro. Assim, já comporta dizer que ação civil pública e
ação coletiva não são expressões sinônimas.
Enquanto ação civil pública é aquela demanda proposta pelo Ministério
Público, destinada a tutelar interesses e direitos coletivos lato sensu, individuais
indisponíveis, bem como a ordem jurídica e o regime democrático, ação coletiva é
chamá-la de ação civil pública. Mas se tiver sido proposta por associações civis, mais correto será
denominá-la de ação coletiva. Sob o enfoque puramente legal, será ação civil pública qualquer
ação movida com base na Lei n. 7.347/85, para a defesa de interesses transindividuais, ainda que
seu autor seja uma associação civil, um ente estatal ou o próprio Ministério Público, entre outros
legitimados; será ação coletiva qualquer ação fundada nos arts. 81 e ss. do CDC, que verse a
defesa de interesses transindividuais”.
15
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 5. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002. Tomo I. p. 136-137.
19
aquela proposta por qualquer legitimado, autorizado por lei, objetivando a tutela de
interesses coletivos lato sensu
16
.
Assim, o que distingue a ação civil pública da ação coletiva são dois pontos
básicos: a) qualidade da parte que as promove; b) alcance da tutela jurisdicional,
levando em conta a relação de direito material posta em juízo que elas visam a
tutelar.
Logo, em síntese, enquanto a ação civil pública é proposta, a rigor, pelo
Ministério Público, a ação coletiva o é por qualquer legitimado autorizado por lei; de
outro lado, a ação civil pública visa a tutelar interesses e direitos coletivos lato sensu,
individuais indisponíveis, ou ainda a ordem jurídica e o regime democrático, ao
passo que a ação coletiva tutela somente interesses e direitos coletivos lato sensu,
razão por que se podem considerar como espécies de ação coletiva, v.g., a ação
popular, o mandado de segurança coletivo e as ações propostas por outros entes,
que não o Ministério Público, embasadas na Lei nº 7.347/85 ou no Código de Defesa
do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em defesa de interesses e direitos metaindividuais.
Com isso é possível afirmar que a ação civil pública e a ação coletiva se
distinguem não somente no que se refere à qualidade da parte que as promovem,
como também no que concerne ao objeto mediato, que naquela é mais amplo do
que o desta.
Em sendo assim, comporta dizer que há um ponto comum entre a ação civil
pública e a ação coletiva: ambas tutelam interesses e direitos coletivos lato sensu.
A propósito, é oportuno ainda registrar que, ao tratar das ações coletivas
pró-consumidor no Código de Defesa do Consumidor, José Maria Rosa Tesheiner
17
entende que a nomenclatura mais correta, em se tratando de pretensão dos
consumidores na sua dimensão difusa ou coletiva, é falar em interesses; contudo, se
16
Os interesses coletivos lato sensu englobam os difusos, os coletivos stricto sensu e os individuais
homogêneos.
17
TESHEINER, José Maria Rosa. Ações coletivas pró-consumidor. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v.
54, p. 80, mar. 1992.
20
ela disser respeito aos individuais homogêneos, o mais adequado é denominá-los
direitos, uma vez que, na maioria das vezes, se está diante de verdadeiros direitos
subjetivos.
Em seguimento ao seu raciocínio, José Maria Rosa Tesheiner
18
mostra-se
contrário ao cabimento de ação coletiva para tutelar direitos individuais
heterogêneos do consumidor, entendimento que encontra suporte no art. 81, caput,
do CDC, pois, em tal situação, a defesa de tais direitos deve ser exercida em juízo
mediante o aforamento de demandas individuais.
No que se refere ao uso mais adequado das terminologias: interesses ou
direitos, Rodolfo de Camargo Mancuso
19
adota linha doutrinária semelhante à
defendida por José Maria Rosa Tesheiner.
Não ignorando tais aspectos doutrinários, é que este trabalho sustenta que a
ação civil pública, considerando as suas diferentes modalidades e os distintos
objetos de tutela que lhe são inerentes, constitui instrumento que visa a tutelar
interesses e direitos, ou seja: difusos, coletivos stricto sensu, individuais
homogêneos e individuais indisponíveis.
4 EVOLUÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
Muito embora se possa afirmar que o conceito de ação civil pública esteja
dissociado da relação de direito material posta em juízo, é forçoso reconhecer,
18
TESHEINER, José Maria Rosa. Op. cit., p. 81.
19
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 523-524, a este respeito assim se manifesta: “Jurisdição coletiva, em
contraposição à Jurisdição singular (voltada aos conflitos intersubjetivos) é aquela vocacionada a
dirimir controvérsias de largo espectro quanto à relevância do objeto e/ou ao número de sujeitos
concernentes, não raro recepcionando demandas que mesclam crises jurídicas com outras que
relevam de outros interesses – sociais, políticos, econômicos – engendrando o que se vem
chamando de judicialização da política e a correlata politização do Judiciário. Nesse contexto, a
nomenclatura interesses é preferível a direitos, porque estes últimos evocam situações de
vantagem suscetíveis de atribuição exclusiva a um dado titular, ao passo que os interesses
metaindividuais concernem a sujeitos indeterminados (absoluta ou relativamente), sendo o objeto
indisponível, essencial ou episodicamente”.
21
todavia, que ela começou a receber significativa evolução e importância quando
passou a tutelar interesses metaindividuais
20
, com expressivo alcance social.
A primeira modalidade de interesse transindividual tutelado por ação civil
pública, relacionada a interesses difusos, deu-se no campo da proteção ambiental.
A Lei nº 6.938
21
, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política
Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e
dá outras providências, em seu art. 14, § 1º, instituiu uma modalidade de ação civil
pública, ao dispor que “O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade
para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio
ambiente”.
A despeito de esse dispositivo tratar também da ação penal, de iniciativa do
Ministério Público, o certo é que ele dispôs também acerca da ação civil pública, na
medida em que conferiu legitimidade a essa Instituição para o ajuizamento de ação
de responsabilidade civil em razão de danos causados ao meio ambiente.
Há modalidades de ação civil pública, como a constante do art. 14º, § 1º, da
Lei nº 6.938/81, em que o legislador preferiu não adjetivá-la de pública; em outras
situações, contudo, resolveu dar ênfase a essa terminologia, como no caso da Lei nº
7.347, de 24 de julho de 1985, já na sua ementa, ao dizer que ela “Disciplina a ação
20
MORAIS, José Luis Bolzan. Do Direito Social aos interesses transindividuais: o Estado e o Direito
na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 126, prefere a
nomenclatura transindividuais, ao invés de metaindividuais, com base nos seguintes fundamentos:
“Devemos repisar a justificativa acerca da utilização deste termo – transindividual – em prejuízo da
noção metaindividual, longamente apresentada pela doutrina. Não se trata simplesmente de uma
facilidade semântica atrelada à sua consagração normativa pelo legislador. Significa, isto sim, um
apelo a uma melhor compreensão do objeto designado pelo signo, pois em se tratando de
interesses envolvendo conjuntos de interessados, importa referendar a idéia de que se trata de
pretensões que, embora ultrapassem o indivíduo singularmente definido, perpassam-no. O prefixo
trans permite, assim, que possamos apreender a idéia de que os interesses ora debatidos, apesar
de comuns (nitários), tocam imediata e individualmente – embora este termo individual não tenha o
mesmo conteúdo excludente de quando está empregado como direito individual, como salientado
há pouco – cada componente desta coletividade, ao passo que a consagração do prefixo meta
importa uma perspectiva de algo que esteja alheio e acima do indivíduo, sem tocá-lo de forma
alguma”.
21
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. A citizen action norte-americana e a tutela
ambiental. Revista de Processo, São Paulo, n. 62, p. 61, abr./jun. 1991, observa que “O movimento
brasileiro de tutela dos interesses e direitos supra-individuais encontra sua origem na Lei 6.938/81
(Lei da Política Nacional do Meio Ambiente)”.
22
civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico e dá outras providências”.
Com o objetivo de ampliar o leque de interesses e direitos metaindividuais a
serem protegidos, surgiu, em 24 de julho de 1985, a Lei nº 7.347, de cunho
eminentemente processual, não obstante seu art. 1º expressamente dispor a
respeito dos bens e direitos que ela visava a tutelar: I – meio ambiente; II –
consumidor e III – bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico.
O inciso IV desse artigo, que dispunha sobre a tutela a qualquer outro
interesse difuso, foi vetado pelo Presidente da República, José Sarney
22
, sob o
fundamento de que
As razões de interesse público dizem respeito precipuamente à insegurança
jurídica, em detrimento do bem comum, que decorre da amplíssima e
imprecisa abrangência da expressão ‘qualquer outro interesse difuso’.
A amplitude de que se revestem as expressões ora vetadas do Projeto
mostra-se, no presente momento de nossa experiência jurídica,
inconveniente.
É preciso que a questão dos interesses difusos, de inegável relevância
social, mereça, ainda, maior reflexão e análise. Trata-se de instituto cujos
pressupostos conceituais derivam de um processo de elaboração
doutrinária, a recomendar, com a publicação desta Lei, discussão mais
abrangente em todas as esferas de nossa vida social.
Com isso, a Lei nº 7.347/85 passou a tutelar somente interesses e direitos
metaindividuais nominados, a saber: meio ambiente, consumidor e patrimônio
cultural, considerando que os inominados sofreram veto (inciso IV).
À época, em conferência realizada em Porto Alegre, por ocasião do I Ciclo
de Debates sobre A Ação Civil Pública, Hugo Nigro Mazzilli
23
criticou esse veto, ao
22
Razões do veto publicadas no Diário Oficial da União de 25 de julho de 1985.
23
MAZZILLI, Hugo Nigro. Defesa dos interesses difusos em juízo. Revista do Ministério Público do
Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 19, p. 34-35, 1986, onde consta publicada sua conferência
proferida por ocasião do I Ciclo de Debates sobre A Ação Civil Pública, denominada Defesa dos
Interesses Difusos em Juízo, evento promovido pela Associação do Ministério Público do Rio
Grande do Sul, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul e Fundação Escola Superior do
Ministério Público, realizado na Assembléia Legislativa, em Porto Alegre, no período de 17 a 19 de
outubro de 1985.
23
asseverar que, com isso, ficaram a descoberto de tutela coletiva outros interesses
difusos, no caso inominados, mas relacionados, v.g., à defesa do contribuinte e dos
mutuários do extinto Banco Nacional da Habitação (BNH), estes lesados em
decorrência de reajustes indevidos, bem como as vítimas de grandes escândalos
financeiros.
Em 1990, no entanto, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei n.º
8.078/90, por seu art. 110, restabeleceu esse dispositivo vetado na Lei n.º 7.347/85,
e o fez de forma ampliada.
E isso porque, ao acrescentar mais um inciso ao art. 1º da Lei n.º 7.347/85,
restabeleceu a vontade do legislador desta Lei, nela reintroduzindo a expressão
vetada pelo Presidente da República em 1985: a qualquer outro interesse difuso.
Mas o legislador do Código foi além, uma vez que buscou alargar a tutela
processual da Lei n.º 7.347/85, ao admitir também a defesa de não somente
qualquer outro interesse difuso, mas também de outro qualquer interesse coletivo.
Importante observar que a origem mediata da Lei nº 7.347/85 foi uma tese
apresentada, em julho de 1983, por ocasião do 1º Congresso Nacional de Direito
Processual Civil, realizado na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, em comemoração aos 10 anos de vigência do Código de Processo
Civil, por Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Waldemar Mariz de Oliveira
Júnior e Cândido Rangel Dinamarco.
Essa tese, que levou o nº 55
24
, apresentada sob a forma de anteprojeto,
precedido de sólida justificativa, pretendia, basicamente, disciplinar “as ações
previstas no § 1º do art. 14 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981”, além de dar
outras providências. Para isso, dentre as suas disposições, para esse efeito,
24
Ver Caderno de Teses e Proposições apresentadas por ocasião do 1º Congresso de Direito
Processual Civil, realizado de 11 a 16 de julho de 1983, na Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul, em Porto Alegre, comemorativo aos 10 anos de vigência do Código
de Processo Civil de 1973.
24
preconizava: a) a possibilidade de as associações, instituídas com a finalidade de
preservação ambiental, figurarem no processo penal como assistentes do Ministério
Público (art.2º); b) a possibilidade de ser expedido mandado liminar determinando a
prestação da atividade devida ou a cessação da nociva, com ou sem justificação
prévia, na ação que tivesse por objeto a condenação ao cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer (art.6º); c) a criação de um fundo para reconstituição de bens
ambientais lesados (art.7º); d) uma nova disciplina para a coisa julgada nessa ação
de responsabilidade civil, com eficácia erga omnes, exceto se a pretensão deduzida
em juízo viesse a ser desacolhida por deficiência de prova (art.10).
A referida tese, no entanto, acabou não ficando restrita ao simples displicinar
das ações previstas no § 1º do art. 14 da Lei nº 6.938/81, na medida em que
avançou para: a) conferir às associações ambientalistas legitimidade para proporem
a ação de responsabilidade civil por dano ambiental (art.4º)
25
e, em razão disso,
determinar que, nesta hipótese, o Ministério Público deveria intervir no processo,
obrigatoriamente, como fiscal da lei (§ 1º do art. 4º); b) admitir a tutela não somente
do meio ambiente natural, conforme já o fizera a Lei nº 6.938/81, mas também dos
bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 13)
26
.
Essa tese, por ocasião desse congresso, foi relatada por José Carlos
Barbosa Moreira, que, após sugerir algumas modificações, visando ao
aperfeiçoamento do anteprojeto, veio, a final, a emitir parecer favorável a sua
aprovação, o que acabou ocorrendo por aclamação.
Posteriormente, essa tese passou a ser discutida em eventos jurídicos
internacionais e nacionais, transformando-se mais tarde no Projeto de Lei nº 3.034,
de 1984, de iniciativa do Deputado Federal paulista Flávio Bierrenbach.
25
Cabe registrar que o § 1º do art. 14 da Lei nº 6.938/81 somente conferia legitimidade ativa ao
Ministério Público da União e dos Estados para a propositura da ação de responsabilidade civil por
dano ambiental.
26
Cabe igualmente consignar que a ação popular, Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, já tutelava o
meio ambiente cultural, considerado patrimônio público, exceção feita aos bens e direitos de valor
paisagístico, cuja tutela não estava prevista (art. 1º, § 1º).
25
A origem imediata da Lei nº 7.347/85, contudo, não foi o Projeto
Bierrenbach, que acabou não prevalecendo, em face de outro, de iniciativa do Poder
Executivo, posteriormente enviado ao Congresso Nacional, este, sim, aprovado,
praticamente na íntegra, e que resultou nesta Lei.
Esse Projeto do Executivo decorreu, inicialmente, de estudos realizados por
Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Junior,
apresentado por estes juristas em dezembro de 1983, em São Lourenço-MG, por
ocasião do XI Seminário Jurídico dos Grupos de Estudos do Ministério Público do
Estado de São Paulo, sob tese denominada de Ação Civil Pública, mas tendo como
base o já referido anteprojeto apresentado por Ada Pelegrini Grinover, Waldemar
Mariz de Oliveira Júnior, Kazuo Watanabe e Cândido Rangel Dinamarco, quando da
realização do 1º Congresso Nacional de Direito Processual Civil, em Porto Alegre.
Esses estudos, feitos pelos citados membros do Ministério Público paulista,
que consistiram na reelaboração do texto primitivo do anteprojeto, receberam ampla
receptividade no plano associativo, tendo sido também aprovados pela
Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo. Isso fez com que o Procurador-Geral
de Justiça da época, Paulo Salvador Frontini, mediante ofício
27
, encaminhasse esse
anteprojeto reelaborado à consideração do então Presidente da Confederação
Nacional do Ministério Público (CONAMP), Luiz Antonio Fleury Filho, solicitando seu
empenho pela regulamentação da ação civil pública, prevista como função
institucional do Ministério Público pela Lei Complementar nº 40/81.
Em seguimento, o Presidente da CONAMP endereçou ofício
28
ao Ministro da
Justiça, Ibrahim Abi-Ackel, encaminhando-lhe esse novo anteprojeto o qual, após
estudá-lo, o acolheu, sendo remetido ao Congresso Nacional; na Câmara dos
Deputados, recebeu a identificação de Projeto de Lei nº 4.984/1985, e, no Senado
Federal, de Projeto de Lei nº 20/1985, resultando, em seqüência, na Lei nº 7.347/85,
com apenas um veto, consistente na eliminação do inciso IV do seu art. 1º, que
27
Ofício n.1073, de 13 de junho de 1984, assinado por Paulo Salvador Frontini e remetido a Luiz
Antonio Fleury Filho, Presidente da CONAMP, Confederação Nacional do Ministério Público.
28
Ofício n. 085/84, de 14 de junho de 1984, firmado por Luiz Antonio Fleury Filho e endereçado ao
Ministro da Justiça Ibrahim Abi-Ackel.
26
objetivava tutelar qualquer outro interesse difuso, conforme anteriormente
destacado.
Cabe registrar que esse novo anteprojeto, acolhido pelo Poder Executivo
Federal, quase na sua integralidade, trazia inovações em relação ao anteprojeto
original, na medida em que, v.g.: a) entre os interesses e direitos tutelados estavam
os relativos ao consumidor; b) criava o inquérito civil; c) previa como crime, da parte
de qualquer pessoa, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos
indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério
Público ou outro co-legitimado para o ajuizamento.
Esse anteprojeto, com pequenas modificações, depois de estudos realizados
no Ministério da Justiça, com a participação de membros do Ministério Público
paulista, por ter sido considerado mais “completo e abrangente” que o original pelo
Ministro da Justiça Ibrahim Abi-Ackel, em sua Exposição de Motivos nº 0047, de 04
de fevereiro de 1985, foi convertido em projeto de lei e transformou-se na Lei nº
7.347/85.
Atualmente, cabe ação civil de responsabilidade, com base nessa Lei (art.
1º), quando objetiva a reparação de danos, a título patrimonial e moral
29
, causados:
I – ao meio ambiente
30
; II- ao consumidor; III- a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou
coletivo; V – por infração da ordem econômica e da economia popular; e VI – à
ordem urbanística.
Comporta salientar que o parágrafo único
31
do art. 1º da Lei nº7.347/85 diz
não ser cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos,
29
A Lei 8.884/94, Lei do Abuso do Poder Econômico, denominada Lei Antitruste, modificou o caput
do art. 1º da Lei nº 7.347/85, para prever, expressamente, que são indenizáveis os danos difusos e
coletivos, quer a título patrimonial, quer a título moral.
30
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Op. cit., p. 62, menciona a existência de duas
ações muito utilizadas para tutelar o meio ambiente nos Estados Unidos, in verbis: “No direito
americano, hoje influenciando, em todo o mundo, o movimento de reforma do acesso à justiça, dois
instrumentos de facilitação do ingresso do cidadão aos tribunais destacam-se: a class action e a
citizen action, também conhecida por citizen suit e que poderia ser traduzida por ‘ação popular
ambiental’. Aquela como mecanismo de tutela coletiva, esta, como ferramenta de tutela difusa”.
31
Esse parágrafo único foi introduzido ao art. 1º da Lei nº 7.347/85 pela Medida Provisória nº 2180-
35/2001.
27
contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou
outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser
individualmente determinados
32
.
Com isso, a atividade jurisdicional, na ação civil pública, em pretensões
dessa natureza, sofre limitação incompreensível, porquanto permite o acesso ao
Poder Judiciário, em tais casos, somente pelo ajuizamento de demandas individuais.
E tal restrição implica maior sobrecarga em juízos e tribunais, pela multiplicação de
processos gerados por essas demandas, que poderiam ser evitadas mediante o
ajuizamento de uma única ação civil pública ou ação coletiva, que sabidamente
possuem eficácia erga omnes ou ultra partes, podendo, destarte, beneficiar todas as
pessoas incluídas no rol dessas relações de direito material.
De outro lado, com essa sobrecarga de processos, gerada por inúmeras
demandas individuais, em face da restrição apontada no parágrafo anterior, fica
seriamente comprometido o princípio da celeridade processual, que hoje já não
constitui diretriz de caráter meramente programático, na forma do art. 125, inc. II, do
Código de Processo Civil, mas princípio erigido à dimensão maior, de estatura
constitucional, pela Emenda nº 45, de 2004, que trata da Reforma do Judiciário,
passando a constar, inclusive do catálogo dos direitos fundamentais, nestes termos:
“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, inc.
LXXVIII).
Por corolário, em obediência ao princípio da celeridade processual,
mormente agora que constitucionalizado como direito fundamental, inadmissível
aceitar o descabimento de ação civil pública para veicular as pretensões materiais a
32
BUENO, Cassio Scarpinella. O poder público em juízo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 144,
depois de sustentar a inconstitucionalidade desse parágrafo único, posteriormente volta a
manifestar-se assim sobre ele: “O que é muito claro no novo parágrafo único do art. 1º da Lei n.
7.347/85 é que o Executivo Federal quis, vez por todas, vedar (ou debelar) todas e quaisquer
ações civis públicas que tenham como objeto as matérias que enumera. Quer evitar, assim, o
acesso coletivo à Justiça e que permite (ou deveria permitir, não fossem os problemas apontados
nos itens 2 a 4, supra), com uma só decisão jurisdicional de uma só vez, ver reconhecido o direito
de um sem-número de pessoas afetadas por atos governamentais”.
28
que se refere o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.347/85, sob pena de seu pleno
desvirtuamento.
Em razão disso, não é de causar nenhum espanto ou perplexidade seja
advogada a tese de que o art. 5º, LXXVIII, da CF revogou o parágrafo único do art.
1º da Lei nº 7.347/85. Contudo, a fim de evitar maiores discussões a respeito da
matéria, e com isso afastando qualquer dúvida, a melhor alternativa é pura e
simplesmente obter a revogação desse parágrafo único, por meio de lei, com o que,
a um só tempo, se estará evitando sobrecarga ainda maior de processos em juízos e
tribunais e tornando efetivo, também nessas matérias, de grande relevância social, o
princípio da celeridade na prestação jurisdicional, que, inquestionavelmente, em
conflitos de massa, se torna muito mais fácil de ser concretizado mediante a
utilização de uma única ação civil pública ou coletiva do que pelo ajuizamento de
inúmeras demandas individuais.
A mais recente alteração sofrida pela Lei nº 7.347/85 foi determinada pela
Lei nº 11.448, de 15 de janeiro de 2007. Ela consistiu em modificar o art. 5º daquela
Lei para permitir que a Defensoria Pública também possa propor “ação civil pública”.
Essa Lei, à evidência, mostra-se inconstitucional.
Ocorre que, pela Constituição Federal, a Defensoria Pública tem como
função institucional a orientação jurídica e a defesa dos necessitados (art. 134,
caput, da CF). Este dispositivo, por sua vez, faz remissão ao art. 5º, LXXIV, da CF, o
que significa dizer que o conceito de necessitados tem a ver com as pessoas que
carecem de recursos financeiros.
Se assim é, como legitimar a Defensoria Pública para a tutela de interesses
difusos, cujos titulares, sabidamente, são indeterminados (art. 81, parágrafo único, I,
do CDC), não se podendo assim identificar quantos são necessitados e quantos não
o são?
Logo, se for aceita a legitimidade da Defensoria Pública para a defesa de
interesses difusos, isso implica ampliar suas funções institucionais para defender em
29
juízo não somente necessitados, mas também não-necessitados, em flagrante
infringência ao disposto no art. 134, caput, da CF. Ademais, tendo o art. 5º, LXXIV,
da CF, disposto que o conceito de necessitados está vinculado à carência de
recursos financeiros, descabe à norma infraconstitucional ampliar esse conceito.
Em se tratando da defesa dos interesses coletivos stricto sensu, a
inconstitucionalidade não é tão flagrante, pois aqui, não obstante os interesses
serem transindividuais, os seus titulares pertencem a um grupo, classe ou categoria
de pessoas que estão ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base. Logo, em princípio, se poderia identificar quem é necessitado e quem
não o é. Contudo, na maioria das situações, certamente haverá entre esses titulares
pessoas não-necessitadas, não cabendo assim à Defensoria Pública fazer-lhes a
defesa em juízo, por força do disposto no art. 134, caput, da CF. E aqui, há ainda um
outro óbice. Essa identificação não resolve o impasse, pois, mesmo que se possa
identificar quem é e quem não é necessitado, os interesses coletivos stricto sensu
têm natureza indivisível (art. 81, parágrafo único, II, do CDC). Isso significa que, ou
se faz a defesa em juízo somente de quem é necessitado, e nesta situação não será
caso de defesa de um interesse coletivo stricto sensu, ou então se faz a defesa de
todos os titulares do grupo, categoria ou classe de pessoas, com a possibilidade
concreta de que, nesta hipótese, a Defensoria Pública esteja defendendo em juízo
não somente necessitados, mas também não-necessitados, o que não lhe é
permitido (art. 134, caput, da CF).
Não obstante a Lei nº 7.347/85 fazer referência somente aos interesses
difusos e coletivos, no seu inciso IV, atualmente os interesses individuais
homogêneos podem ser também por ela tutelados, em face das regras de interação
existentes entre essa Lei (art. 21) e o Código de Defesa do Consumidor (art. 90),
pois neste diploma está prevista a proteção desses interesses por meio de ação
coletiva (art. 81, parágrafo único, III, e arts. 91 a 100).
Em razão disso, cabe salientar que, no que se refere à tutela dos chamados
interesses individuais homogêneos, decorrentes de origem comum, também é
inconstitucional essa nova Lei, praticamente pelos mesmos fundamentos
30
anteriormente aduzidos quando enfrentada a inconstitucionalidade em que ela incide
em relação aos interesses difusos; porém com alguns acréscimos.
Com efeito, não é possível, de antemão, admitir como constitucional essa
legitimidade da Defensoria Pública para tutelar interesses individuais homogêneos,
quando nem todos os seus titulares, no pragmatismo do cotidiano, podem ser
identificados como necessitados. E se alguns podem ser identificados como
necessitados, e outros não – diagnóstico muito difícil de fazer –, então, a rigor, não
haverá defesa de interesses individuais homogêneos, na medida em que somente
aqueles poderão ser defendidos pela Defensoria Pública, enquanto estes não,
embora todos os interesses (dos necessitados e não-necessitados) decorram de
origem comum. Haverá, isto sim, um litisconsórcio ativo facultativo formado por
necessitados, todos defendidos pela Defensoria Pública, o que, embora possível,
descaracteriza a defesa de interesses individuais homogêneos em juízo, mediante
demanda coletiva, nos termos previstos pelo inciso III do parágrafo único do art. 81
do CDC.
A Defensoria Pública tem uma nobre missão e que não poderá ser
desvirtuada com incursões em áreas nas quais não lhe cabe atuar, sob pena de
fracassar nessa meritória função de defesa dos necessitados, que no Brasil são
milhões de pessoas.
Advirta-se, a propósito, que a insistência em fazer com que a Defensoria
Pública defenda em juízo os interesses coletivos lato sensu (difusos, coletivos stricto
sensu e individuais homogêneos) poderá, ao invés de trazer benefício a milhares de
pessoas, causar-lhes sérios prejuízos, pois sempre haverá o risco fundado e
iminente de o mérito da causa não vir a ser julgado, por ilegitimidade da Defensoria
pública, por estar essa nova lei infringindo o disposto no art. 134, caput, da CF, o
que significa frustrar esperanças de inúmeras pessoas e protelar a entrega do bem
da vida a quem de direito.
Afora isso, não tem sentido o legislador desviar a atenção da Defensoria
Pública para a atuação em áreas que envolvam interesses difusos, coletivos stricto
31
sensu ou individuais homogêneos, quando outros entes estatais e associações já
possuem legitimidade para isso e vem cumprindo essa defesa coletiva a contento.
Eventual emenda à Constituição, alterando o art. 134, caput, da CF, para
permitir que a Defensoria Pública possa defender em juízo interesses difusos,
coletivos stricto sensu ou individuais homogêneos, significaria descaracterizar a
natureza dessa Instituição, com significativa perda de identidade, pois com isso
deixaria de ser a guardiã dos necessitados, para converter-se em mais um órgão a
defender em juízo também quem não é necessitado.
Assim, cabe à Defensoria Pública, isto sim, reivindicar melhores condições
estruturais para bem desenvolver sua elevada missão constitucional, inclusive com
dotação orçamentária condigna para que possa levar em frente esse elevado
propósito. Suas atenções devem estar voltadas para a defesa dos necessitados, sob
pena de desvirtuamento das fundadas razões que nortearam sua criação.
5 CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUANTO AO PLANO
TOPOGRÁFICO-NORMATIVO
5.1 Ações Civis Públicas Constitucionais
Ações civis públicas constitucionais são aquelas previstas em dispositivos
constantes da própria Constituição Federal.
A ação civil pública mais perceptível, de plano, porque traz essa
terminologia, é a prevista no art. 129, III, em que se diz ser uma das funções
institucionais do Ministério Público a propositura de ação civil pública para a
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos.
32
Também são ações civis públicas constitucionais: a) ação de
inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos
Estados(art. 129, IV); b) a ação que visa a defender os direitos e interesses das
populações indígenas(art. 129,V); c) a ação de responsabilidade civil embasada em
Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI (art. 58, § 3º); d) a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, bem como a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102, I, a).
5.2 Ações Civis Públicas Infraconstitucionais
São todas aquelas cuja legitimidade de propositura é conferida ao Ministério
Público por normas legais situadas num patamar abaixo das constitucionais.
Portanto, trata-se aqui de ações civis públicas ajuizadas com base em dispositivos
infraconstitucionais.
5.2.1 Ação civil pública matriz
Ação civil pública matriz deve ser considerada aquela que, com esta
terminologia, foi incorporada ao Direito Positivo brasileiro e que assumiu significativa
dimensão, a ponto de, com o seu advento, em qualquer referência à expressão ação
civil pública, as atenções imediatamente se voltarem para a da Lei nº 7.347/85.
Em razão disso, forçoso reconhecer que a Lei nº 7.347, de 24 de julho de
1985, deve ser tida como a ação civil pública matriz.
Com efeito, não somente no meio jurídico, mas também fora dele, qualquer
menção feita à ação civil pública faz com que, de imediato, se tenha em mente a Lei
nº 7.347/85.
33
Afora isso, trata-se do primeiro diploma processual brasileiro a adotar a
terminologia ação civil pública, destinada a tutelar interesses difusos e coletivos,
também denominados metaindividuais.
Assim, é compreensível entender porque a ação civil pública da Lei nº
7.347/85 deve ser tida como ação civil pública matriz, acima de tudo porque, além
desse aspecto histórico, inspiradas nela surgiram outras ações civis públicas, com
essa mesma terminologia, mas destinadas a tutelar outros interesses
transindividuais.
5.2.2 Ações civis públicas derivadas
Com o advento da ação civil pública da Lei nº 7.347/85 e a importância que
ela passou a ter no cenário jurídico brasileiro, e mesmo nos meios não-jurídicos,
considerando a relevância dos bens que passou a tutelar, bem como os resultados
positivos que ela passou a apresentar, notadamente no campo da preservação
ambiental, isso animou a sociedade a reivindicar a adoção de outras, destinadas a
proteger as modalidades mais variadas de interesses metaindividuais.
Com isso, surgiram outras ações civis públicas, denominadas aqui de ações
civis públicas derivadas, porque mantida a terminologia ação civil pública, quer na
sua ementa ou no corpo do diploma legal que as disciplina, e porque inspiradas na
grande aceitabilidade social que teve a Lei nº 7.347/85, a ação civil pública matriz.
Logo, devem ser tidas como ações civis públicas derivadas todas aquelas
surgidas após o advento da ação civil pública matriz e que tragam as peculiaridades
expostas no parágrafo anterior.
Em razão disso, devem ser tidas como ações civis públicas derivadas as
seguintes: a) a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, que “Dispõe sobre o apoio às
pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria
Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência (CORDE), institui a
34
tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a
atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências”; b) a Lei nº
7.913, de 7 de dezembro de 1989, que “Dispõe sobre a ação civil pública de
responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores
mobiliários”; c) a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do
Adolescente, ao dispor, em seu art. 201, V, competir ao Ministério Público “promover
o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais,
difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no
art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal”; d) a Lei nº 10.741, de 1º de outubro
de 2003, Estatuto do Idoso, que, em seu art. 74, diz competir ao Ministério Público: “I
– instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e
interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos
do idoso”.
Assim, cabível essa novel terminologia, utilizada neste trabalho, porque
todas essas leis, nas suas ementas ou no seu corpo, utilizam expressamente a
nomenclatura ação civil pública.
5.2.3 Ações civis públicas inominadas
Há, ainda, ações civis públicas que estão situadas no plano
infraconstitucional, mas que não adotam essa nomenclatura; ou seja: o legislador,
em nenhum momento, as denominou de ação civil pública, muito embora o sejam,
pois o Ministério Público está legitimado a propô-las.
Assim, o traço característico dessas ações é não serem adjetivadas de
públicas. Contudo, trata-se de ações civis públicas, em face da qualidade da parte
que pode promovê-las, no caso, o Ministério Público, razão por que devem ser
consideradas ações civis públicas inominadas, porquanto não trazem consigo essa
terminologia.
35
Conseqüentemente, ações civis públicas inominadas são todas aquelas em
que o Ministério Público está legitimado a ajuizá-las, a despeito de não adotarem a
terminologia ação civil pública.
Assim, são exemplos de ações civis públicas inominadas baseadas em leis
esparsas ou extravagantes: a) a da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, pois, em
seu art.17, legitima o Ministério Público para a propositura da ação principal em
casos de improbidade administrativa; b) a da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de
1992, Código de Defesa do Consumidor (CDC), quando confere legitimidade ao
Ministério Público para a propositura de ação em favor de interesses coletivos lato
sensu dos consumidores (art. 82, I); a Lei nº 10.671, de 15 de maio de 2003,
Estatuto de Defesa do Torcedor, quando, em seu art. 40, ao dizer que “a defesa dos
interesses e direitos dos torcedores em juízo observará, no que couber, a mesma
disciplina da defesa dos consumidores em juízo de que trata o Título III da Lei n
o
8.078, de 11 de setembro de 1990”, e este, em seu art. 82, I, confere legitimidade ao
Ministério Público para ajuizar ação civil em defesa dos interesses coletivos lato
sensu dos consumidores, o que significa que ele também pode ajuizá-la em favor
dos torcedores.
De outro lado, podem ser citados como exemplos de ações civis públicas
inominadas, previstas no Código Civil brasileiro, as seguintes: a) a ação de
declaração de ausência, pois o Ministério Público está legitimado a ajuizá-la (art.22);
b) a ação de extinção de fundação, quando proposta pelo Ministério Público(art.69);
c) a ação de liquidação judicial de sociedade, pois o Ministério Público detém
legitimidade para propô-la (art. 1.037, caput); d) a ação de nulidade de casamento
(art. 1.549), uma vez que o Ministério Público ostenta legitimidade para intentá-la; e)
a ação de suspensão do poder familiar, ajuizada pelo Ministério Público.
Por fim, cabe ainda citar alguns casos em que ocorrem ações civis públicas
inominadas, previstas no Código de Processo Civil: a) a que desencadeia
procedimento de jurisdição voluntária, levando em conta a legitimidade ativa
assegurada ao Ministério Público para tanto (art. 1.104); b) a ação rescisória,
considerando que o Ministério Público pode propô-la (art.487, III); c) a ação de
abertura de inventário, havendo herdeiros incapazes, considerando que também
36
aqui o Ministério Público pode desencadeá-la (art. 988, VIII); d) a ação de execução
ajuizada pelo Ministério Público (art. 566, II).
II A FASE PRÉ-PROCESSUAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
1 DO INQUÉRITO CIVIL
1.1 Origem e Conceito
Inquérito significa o conjunto de atos destinados a apurar a ocorrência de
determinados fatos, isto é, esclarecendo todas as circunstâncias com eles
relacionadas: como tiveram início, os seus desdobramentos e como terminaram. O
vocábulo inquérito provém do verbo latino quaeritare, que significa investigar.
O inquérito civil representa uma modalidade
33
de inquérito introduzida no
Direito Positivo brasileiro pelo § 1º do art. 8º da Lei 7.347/85, que expressamente
assim preceitua: “O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência,
inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões,
informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser
inferior a 10 (dez) dias úteis”.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o inquérito civil foi
constitucionalizado. Com efeito, no art. 129, que trata das funções institucionais do
Ministério Público, está, entre outras, a de instaurar inquérito civil destinado a apurar
fatos que possam afetar a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente
e de outros interesses difusos e coletivos (inciso III).
O inquérito civil pode ser conceituado como o instrumento de investigação
próprio do Ministério Público, que se destina a averiguar fatos lesivos aos interesses
e direitos que lhe cabe tutelar extrajudicialmente ou em juízo.
33
Existem outras modalidades de inquérito acolhidas pelo Direito Positivo brasileiro, a saber: a)
inquérito policial; b) inquérito policial-militar; c) inquérito administrativo; d) inquérito judicial; e)
inquérito parlamentar, decorrente da instauração de comissão parlamentar de inquérito (CPI).
38
Com isso se está a dizer que descabe a instauração de inquérito civil por
outro ente estatal ou co-legitimado para a propositura de ações civis, com vista a
tutelar interesses coletivos lato sensu ou de outra natureza, por ser ele instrumento
de investigação privativo do Ministério Público. Tanto é assim que sua instauração é
feita por um de seus membros com atribuição para assim proceder, o qual deverá
presidi-lo, conforme arts. 8º, § 1º, da Lei nº 7.347/85; art. 26, I, da Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público dos Estados
34
; arts. 6º, VI; 7º,I; 38, I; 84, II, e 150, I,
da Lei Orgânica e do Estatuto do Ministério Público da União
35
. Afora isso, é a
própria Constituição Federal que dispõe ser o inquérito civil um instrumento de
investigação do Ministério Público (art. 129, III), e em nenhum outro dispositivo
constitucional é conferida tal atribuição a qualquer outro ente estatal.
Com isso se pode afirmar que a edição de norma infraconstitucional que
viesse a permitir a instauração de inquérito civil por qualquer pessoa física ou
jurídica de direito privado ou ente estatal estaria irremediavelmente maculada por
vício de inconstitucionalidade material, considerando o disposto no art. 129, III, da
Constituição Federal.
Cabe ainda salientar que o inquérito civil tem caráter eminentemente
inquisitorial. Logo, não se submete ao princípio do contraditório, tampouco ao da
ampla defesa, razão por que a ele é inaplicável o disposto no art. 5º, LV, da CF. Isso
não impede, contudo, que o agente do Ministério Público admita a juntada de
arrazoados ou documentos aos autos desse inquérito, solicitados pelo investigado,
pois, acima de tudo, o que se busca com esse instrumento é o esclarecimento dos
fatos na sua plenitude.
A propósito, nesse sentido é o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli
36
, ao
asseverar que “O inquérito civil é procedimento investigatório não contraditório; nele
não se decidem interesses nem se aplicam sanções; antes, ressalte-se sua
informalidade.”
34
Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993.
35
Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993.
36
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,
patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. Op. cit., p. 400.
39
Também nessa mesma linha doutrinária se insere o que sustenta José dos
Santos Carvalho Filho
37
, ao dizer que ao inquérito civil não se aplica o princípio
contraditório, dada a sua natureza inquisitorial.
Outro não é o entendimento preconizado por Motauri Ciocchetti de Souza
38
,
ao sustentar que o inquérito civil tem como uma de suas características a
inquisitoriedade; isso significa que “[...] não temos na espécie um processo
administrativo, mas um procedimento, que se destina à apuração de um fato e de
sua autoria”.
De outro lado, o inquérito civil está a merecer uma outra leitura investigativa
quanto ao seu objeto.
O inquérito civil não deve ser visto como instrumento de investigação do
Ministério Público destinado a apurar somente fatos lesivos aos interesses e direitos
coletivos lato sensu.
E isso porque o seu objeto é mais amplo.
Com efeito, o inquérito civil não se limita a investigar somente fatos que
possam comprometer a efetiva preservação de interesses e direitos coletivos lato
sensu. Pensar que o objeto deste inquérito se localizaria somente nessa área de
interesses coletivos implicaria tolher a investigação de fatos que dizem respeito à
necessária tutela de interesses individuais indisponíveis, os quais também cabe ao
Ministério Público defender (arts. 127, caput, da CF; 25, IV, a , da Lei nº 8.625/93; e
6º, VII, c, da Lei Complementar nº 75/93).
Afora isso, cabendo ao Ministério Público defender a ordem jurídica e o
regime democrático, é também possível a instauração de inquérito civil com o
propósito de apurar fatos que possam comprometer a preservação dessa ordem e
37
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: comentários por artigo (Lei nº 7.347/85,
de 24/7/85). 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 254.
38
SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ação civil pública e inquérito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 102-103.
40
desse regime, pois, com isso, poderia estar ocorrendo, v.g., ofensa a direitos
constitucionais a este respeito (art. 6º, VII, a, da Lei Complementar 75/93).
De outro lado, cabendo ao Ministério Público, v.g., tutelar direitos cuja
efetividade pode ser alcançada, frente aos Poderes Públicos (art.129, II, da CF), por
atos de simples recomendação
39
(art.6º, XX, da Lei Complementar 75/93, e art. 26,
VII, da Lei nº 8.625/93), sem a necessária postulação, para que isso ocorra, perante
o Poder Judiciário, também aqui é possível a instauração de inquérito civil a respeito
desta temática; o mesmo ocorre nas hipóteses em que, ao zelar pelas fundações
(art. 62 do CC), o Ministério Público, para lhes aprovar os estatutos ou as contas,
necessite investigar fatos para que possa, a final, ter condições de manifestar-se
favoravelmente, ou não, a essa aprovação.
E isso porque, sendo essas também funções afetas por lei ao Ministério
Público, está este autorizado a instaurar inquérito civil destinado a apurar fatos
relacionados com o exercício delas (art.26, I, da Lei nº 8.625/93 e art. 7º, I, da Lei
Complementar 75/93).
Logo, o objeto do inquérito civil alcança não somente a investigação de
interesses coletivos lato sensu, mas também de individuais indisponíveis e dos
relacionados à defesa da ordem jurídica e do regime democrático, passíveis de ação
civil pública, bem como daqueles pelos quais o Ministério Público cabe zelar, e cuja
efetividade, em de regra, é conseguida na esfera extrajudicial.
1.2 Natureza Jurídica
Outro ponto importante a investigar é a natureza jurídica dos atos praticados
no inquérito civil, não com finalidade meramente acadêmica, mas com a de, a partir
daí, fixar as conseqüências jurídicas decorrentes.
39
Esta atribuição o Ministério Público a exerce como ombudsman; durante os trabalhos da
Assembléia Nacional Constituinte prevaleceu a corrente que sustentava ser possível conferir a ele
41
No inquérito civil, sabidamente, não há a prática de ato legislativo ou
jurisdicional, pois quem o instaura e preside, necessariamente, deve ser um membro
do Ministério Público, que não pertence ao Poder Legislativo, tampouco ao
Judiciário.
A propósito, preleciona Juarez Freitas
40
que
Caracterizam-se os atos administrativos como aqueles atos jurídicos
expedidos por agentes públicos (incluindo os que atuam por delegação no
exercício das atividades de administração (inconfundíveis com os atos
jurisdicionais ou legislativos), cuja regência, até quando envolvem atividade
de exploração econômica, há de ser matizada por normas juspublicistas,
pois qualquer atuação estatal somente se legitima se imantada pelos
princípios fundamentais de Direito Público, que devem reger a rede das
relações jurídico-administrativas.
Assim, por exclusão, os atos instauratório, de desenvolvimento e término do
inquérito civil são eminentemente de caráter administrativo.
Mas de que tipo de ato administrativo se trata quanto ao grau de liberdade?
Os atos de instauração e de desenvolvimento do inquérito civil são atos
administrativos discricionários, pois o agente do Ministério Público os pratica de
acordo com um dos comportamentos que a lei prescreve
41
. No caso da instauração
do inquérito civil, ela poderá ocorrer ou não. Tanto a norma constitucional (art. 129,
III) quanto as disposições infraconstitucionais ( art.26, I, da Lei nº 8.625/93 e art. 7º,
I, da Lei Complementar nº 75/93), na medida em que autorizam seja o inquérito civil
instaurado, a contrario sensu, estão permitindo a sua não-instauração. Logo, pode o
membro do Ministério Público, no exercício de suas funções, optar por uma conduta
omissiva (não-instauração) ou comissiva (instauração), em estrita observância,
assim, ao princípio da legalidade
42
.
também essa função institucional, em detrimento da outra, que pretendia criar um órgão autônomo
para desempenhá-la.
40
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3. ed. São
Paulo: Malheiros, 2004. p. 209.
41
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 98, considera
que “Discricionários são os atos administrativos praticados pela Administração Pública conforme
um dos comportamentos que a lei prescreve.”
42
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros,
2006. p. 94, observa que “O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada
pode fazer senão o que a lei determina”.
42
Os atos que implicam desenvolvimento do inquérito civil igualmente são atos
administrativos discricionários, considerando que a lei não determina,
necessariamente, a inquirição de testemunhas, requisição de documentos ou a
realização de perícia; ela apenas faculta a produção dessas provas; em
conseqüência, os atos de inquirir, de requisitar e de periciar poderão não ser
realizados.
Quanto ao encerramento do inquérito civil, este ato administrativo poderá
dar-se no sentido de que, em face dos elementos coligidos, seja impositivo o
ajuizamento de ação civil pública, ou, então, ocorra o seu arquivamento. Sendo
essas as opções do agente do Ministério Público, o ato administrativo de
encerramento, dado o acima exposto, é discricionário. Contudo, o ato de
arquivamento assume natureza de ato administrativo sui generis, quanto a sua
cronologia. E isso porque, num primeiro momento, enquanto a promoção de
arquivamento é tida como ato discricionário, a conseqüência daí decorrente, que
implica submeter o inquérito civil ao crivo do Conselho Superior do Ministério
Público, isto é, o ato de envio, é ato administrativo vinculado
43
, pois não é dada outra
alternativa ao agente ministerial que não esta: enviar os autos do inquérito civil ao
Conselho Superior da Instituição, que poderá confirmar, ou não, esse arquivamento,
no prazo de três dias, sob pena de incorrer em falta grave.
Logo, o ato de arquivamento do inquérito civil é revestido de caráter
administrativo composto, ou seja: constitui-se de dois atos. Assim, discricionário
quanto ao ato de arquivar, mas vinculado quanto ao seu envio ao Conselho
Superior, pois, quanto a este, a sua prática é imperativa, não tendo a lei admitido
outra conduta do agente que não esta. E, quanto à composição da vontade, trata-se
de atos administrativos simples singulares
44
, pois, na verdade, oriundos de um
agente do Ministério Público que promove o arquivamento e o envio desse inquérito
ao aludido Conselho, conquanto possa ser praticado por mais de um membro da
43
GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 97, diz que “Vinculados são os atos administrativos praticados
conforme o único comportamento que a lei prescreve à Administração Pública. A lei prescreve, em
princípio, se, quando e como deve a Administração Pública agir ou decidir. A vontade da lei só
estará satisfeita com esse comportamento, já que não permite à Administração Pública qualquer
outro”.
44
Ibidem, p. 83. O autor esclarece que “Atos simples singulares sãos os que provêm de um único
agente (nomeação de um funcionário)”.
43
Instituição, mas, mesmo assim, não há a constituição de um colegiado formal. Logo,
trata-se de atos administrativos simples singulares, o mesmo ocorrendo com os
decorrentes de instauração e desenvolvimento do inquérito civil.
Sendo de natureza administrativa, os atos praticados no inquérito civil
sujeitam-se não somente a controle interno, no âmbito do próprio Ministério Público,
pelo seu Conselho Superior, mas também àquele exercido pelo Poder Judiciário.
1.3 Controle Interno
Promovido o arquivamento do inquérito civil pelo membro do Ministério
Público que o preside, os autos desse procedimento administrativo deverão ser
remetidos, sob pena de falta grave desse agente ministerial, no prazo de três dias,
ao Conselho do Ministério Público (art. 9º, § 1º, da Lei nº 7.347/85), devendo esta
ritualística de encaminhando, por analogia, ser aplicada a todos os demais casos em
que haja instauração de inquérito civil, que não disponham de regramento a este
respeito, como forma de colmatação de lacuna, por ser tratar aqui de disposição
inserida na ação civil pública matriz, que, por isso mesmo, serve de modelo às
demais.
Com esse comando legal se torna efetivo o controle de arquivamento dos
autos do inquérito civil no âmbito interno dessa Instituição.
O Conselho Superior do Ministério Público poderá: a) confirmar o ato de
arquivamento do inquérito civil; b) designar outro membro da Instituição para ajuizar
ação civil pública, quando entender que o arquivamento foi indevido e houver
condições jurídico-probatórias para isso; ou c) baixar à origem os autos do inquérito
civil para serem feitas novas diligências.
Em sendo assim, em face do acima exposto, os atos praticados pelo
Conselho Superior do Ministério Público são atos administrativos discricionários,
quanto ao grau de liberdade que ostenta este colegiado para decidir a respeito dos
44
rumos do inquérito; e, quanto à composição de vontade, trata-se de atos
administrativos simples colegiais
45
, pois decorrem de manifestações de vontades de
todos os integrantes desse Conselho.
Para tornar mais efetivo o controle interno do inquérito civil, mormente
levando em conta a relevância de que hoje ele se reveste, pois sua instauração
constitui, inclusive, causa que obsta a decadência, no âmbito da relação de
consumo, quanto ao direito de reclamar por vícios aparentes ou de fácil de
constatação verificados em produtos ou prestação de serviços (art. 26, § 2º, III, do
CDC), é que o Ministério Público brasileiro procurou regulamentar esse instrumento
investigativo.
Exemplo disso são os Provimentos nº 006/96
46
e nº 55/2005
47
, este
modificando aquele em parte, do Ministério Público do Rio Grande do Sul , em que
se procura estabelecer normas procedimentais a serem observadas desde a
instauração do inquérito civil até o seu encerramento. Dentre elas cabe destacar as
seguintes, conforme dispõe o Provimento nº 55/2005: a) O inquérito civil poderá ser
instaurado: I – de ofício; II – em face de representação; III – por determinação do
Procurador-Geral de Justiça, na solução de conflito de atribuição ou delegação de
sua atribuição originária; IV – por determinação do Conselho Superior do Ministério
Público, quando prover recurso contra a não-instauração de inquérito civil ou
desacolher a promoção de arquivamento de peças de informação (art. 2º); b) Caberá
ao Órgão de Execução investido da atribuição para propositura da ação civil pública
a responsabilidade pela instauração de inquérito civil (art. 3º, caput); c) Para a
instauração de inquérito civil, o Órgão de Execução, mediante despacho,
determinará a elaboração de portaria, a sua autuação e a dos documentos que a
originaram, o registro no sistema gerenciador de promotorias e, se for o caso, a
realização de diligências investigatórias iniciais (art. 8º, caput); d) O Órgão de
Execução deverá remeter ao Procurador-Geral de Justiça as requisições ou
45
GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 83, preleciona que “Atos simples colegiais são os que provêm
do concurso de várias vontades unificadas de um mesmo órgão e no exercício da mesma função.
São exemplos os atos das Comissões, Conselhos e Tribunais Administrativos”.
46
Provimento nº 006, de 23 de outubro de 1996, do Procurador-Geral de Justiça do Rio Grande do
Sul.
47
Provimento nº 55/2005, de 12 de dezembro de 2005, do Procurador-Geral de Justiça do Rio
Grande do Sul, publicado no Diário da Justiça do Estado de 13 de dezembro de 2005.
45
notificações necessárias que tiverem como destinatários o Governador do Estado,
os membros do Poder Legislativo estadual, os Desembargadores e os Conselheiros
do Tribunal de Contas do Estado, para subseqüente encaminhamento (art. 9º, § 5º);
e) É defeso ao Órgão de Execução manifestar-se publicamente sobre qualquer fato
que não esteja apurado, salvo para explicar as providências realizadas (art. 12); f) O
inquérito civil deverá ser concluído no prazo de 180 (cento e oitenta) dias,
prorrogável quando necessário, cabendo ao Órgão de Execução motivar a
prorrogação nos próprios autos (art. 14).
De outro lado, mediante a Resolução nº 87
48
, o Ministério Público Federal
também estabeleceu regras disciplinadoras do inquérito civil; dentre elas merecem
destaque as seguintes: a) O inquérito civil poderá ser instaurado: I – de ofício; II –
em face de requerimento ou representação de qualquer pessoa ou de comunicação
de outro órgão do Ministério Público, da autoridade judiciária, policial ou qualquer
outra autoridade; lII – por determinação de Câmara de Coordenação e Revisão do
Ministério Público Federal ou da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, nos
casos em que tenha recusado o arquivamento de peças informativas, promovido por
órgão da Instituição (art. 2º); b) O inquérito civil será instaurado por portaria
fundamentada, devidamente registrada e autuada, que deverá conter, dentre outros
elementos, os seguintes: I – a descrição do fato objeto do inquérito civil; II – o nome
e a qualificação da pessoa física ou jurídica a quem o fato é atribuído, quando
possível; III – a determinação de autuação da portaria e das peças de informação
que originaram a instauração; IV – a determinação de diligências investigatórias
iniciais (art. 5º, caput); c) Da instauração do inquérito civil far-se-á comunicação à
Câmara de Coordenação e Revisão respectiva ou à Procuradoria Federal dos
Direitos do Cidadão, no prazo de 10 dias, sem prejuízo da publicidade (art. 6º); d) O
inquérito civil deve ser encerrado no prazo de 01 (um) ano, prorrogável pelo mesmo
prazo e quantas vezes forem necessárias, por decisão fundamentada de seu
presidente, à vista da imprescindibilidade da realização ou conclusão de diligências
e desde que autorizadas pela Câmara de Coordenação e Revisão pertinente ou pela
Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (art. 15, caput); e) Dar-se-á
48
Resolução nº 87, de 03 de agosto de 2006, do Conselho Superior do Ministério Público Federal,
publicada no Diário da Justiça da União, de 22 de agosto de 2006, p. 832-3, “Regulamenta, no
46
publicidade da prorrogação, cientificando-se a Câmara de Coordenação e Revisão
respectiva ou a Procuradoria dos Direitos do Cidadão (parágrafo único do art. 15); f)
Os atos e peças do inquérito civil são públicos, nos termos desta regulamentação,
salvo disposição legal em contrário ou decretação de sigilo, devidamente
fundamentada (art. 16 caput).
Essas regras, constantes de provimento ou de resolução, servem para bem
mostrar o rígido controle interno por que passa o inquérito civil. Além disso, os atos
administrativos praticados pelos agentes do Ministério Público, desde a instauração
até o encerramento do inquérito civil, devem necessariamente ater-se ao que
dispõem essas normas regulamentadoras.
Assim, qualquer ato de agente do Ministério Público que contrariar o
disposto nesse provimento ou resolução é passível de anulação, por infringência
legal, uma vez que eles são espécies de atos normativos. E, sabidamente, atos
normativos, embora não sejam leis em sentido formal, o são em sentido material.
Logo, qualquer ato de instauração, desenvolvimento ou término de um inquérito civil,
que vier a ser feito contrariamente ao que dispõem esses atos normativos deve ser
considerado ilegal.
1.4 Controle Jurisdicional
O inquérito civil também se submete a controle realizado pelo Poder
Judiciário. Trata-se de um enfoque que, sob esta ótica, não costuma ser enfrentado
pela doutrina com o devido esmiuçamento.
Contudo, sendo o inquérito civil um procedimento administrativo destinado a
apurar fatos que reclamam o agir do Ministério Público no desempenho de suas
funções constitucionais ou legais, com a prática de atos administrativos, em seu
nascimento, desenvolvimento e término, natural que o Poder Judiciário venha a ser
âmbito do Ministério Público Federal, a instauração e tramitação do Inquérito Civil (art. 6º, VII, da
Lei Complementar nº 75/93 e art. 8º, § 1º, da Lei nº 7.347/85).”
47
chamado a manifestar-se sobre eles quanto a eventuais ilegalidades, abusividades
ou constrangimentos que estejam a causar.
Sendo assim, é possível atacar tais atos, praticados no inquérito civil,
mediante mandado de segurança ou habeas corpus.
É cabível mandado de segurança toda vez que os atos praticados no
inquérito civil estiverem a macular direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus, quer em decorrência de sua ilegalidade, quer por abuso de poder
49
.
Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
50
, ao
denegar mandado de segurança para trancar inquérito civil instaurado para apurar
atos de improbidade administrativa. Concedeu-o, todavia, para o efeito de vedar a
utilização de prova obtida ilicitamente mediante escuta telefônica.
Sustentar o seu descabimento para atacar atos ilegais ou abusivos
eventualmente praticados no inquérito civil seria ignorar, como observa Celso
Antônio Bandeira de Mello
51
, “[... ] que a função pública, no Estado Democrático de
Direito, é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse
público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela
ordem jurídica”.
Logo, quando essa atividade é exercida de maneira indevida, contrária à
ordem jurídica democrática, com a prática de atos ilegais ou abusivos, seus efeitos
devem cessar mediante a utilização de remédios jurídico-processuais adequados, no
caso, por meio de mandado de segurança.
É igualmente cabível a impetração de habeas corpus quando uma pessoa, a
ser ouvida no inquérito civil, esteja sendo cerceada no seu direito de ir, ficar e vir,
49
Dispõe o art. 1º da Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, que trata do mandado de segurança:
“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver
justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça”.
50
1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Mandado de
Segurança nº 700011699576. Relator: Des. Roberto Caníbal. Julgado em 09 de novembro de
2005. Disponível em:<http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 17 out. 2006.
51
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 29.
48
pois, embora notificada a comparecer perante a autoridade apontada como coatora
– o agente do Ministério Público –, não o foi na forma lei, e deixa de comparecer, o
que motivou o desencadeamento de atos executórios tendentes a sua condução
coercitiva, o que é possível (arts.26, I, a, da Lei nº 8.625/93 e 8º, I, da Lei
Complementar nº 75/93), mas desde que comprovada sua necessidade e realizada
de acordo com os ditames legais.
2 DO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO
2.1 Origem e Evolução
Cabe inicialmente registrar que o compromisso de ajustamento foi
incorporado ao Direito Positivo brasileiro pelo art. 211 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, Lei 8.069/90, que assim dispõe: “Os órgãos públicos legitimados
poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às
exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial”.
Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor, art. 113, introduziu
parágrafos ao art. 5º da Lei 7.347/85, dentre eles o 6º, prevendo a possibilidade de
compromisso de ajustamento em casos de afronta aos bens jurídicos tutelados por
esta Lei, assim redigido: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos
interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais,
mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.
Mais tarde, como decorrência da incorporação do instituto do compromisso
de ajustamento ao Direito Positivo brasileiro, o Código de Processo, art. 585, inciso
II, com redação determinada pela Lei nº 8.953, de 13 de dezembro de 1994, passou
a considerar também como título executivo extrajudicial “o instrumento de transação
referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados
dos transatores”.
49
2.2 Conceito
Por compromisso de ajustamento, no âmbito da Lei 7.347/85, deve-se
entender o ato jurídico processual ou extraprocessual mediante o qual a pessoa
física ou jurídica que esteja a lesar os bens jurídicos tutelados por essa lei assume,
perante um órgão público legitimado para a propositura de ação civil pública ou
coletiva, sua inequívoca vontade de ajustar-se às exigências estabelecidas em lei,
de restabelecer o status quo ante, afetado por ato comissivo ou omissivo
considerado ilícito, manifestação essa com eficácia de título executivo extrajudicial
(art. 585, II, do CPC) quando feita anteriormente ao ajuizamento da demanda ou
quando não submetida ao crivo do juiz, pois, se o foi, o título será considerado
judicial (art. 475-N, III, do CPC).
O compromisso de ajustamento, ao contrário do que se possa pensar, não é
de ser realizado somente na esfera extrajudicial, pois não tendo a lei feito restrição
nesse sentido, descabe ao intérprete fazê-lo.
2.3 Formas de Realização
O compromisso de ajustamento pode ser extrajudicial ou judicial. Será
extrajudicial, quando formalizado: a) em representação formulada por qualquer
interessado perante um órgão público co-legitimado pela Lei 7.347/85; b) em
procedimento administrativo instaurado pelo Ministério Público na forma dos arts. 26,
I, da Lei 8.625/93 e 7º, I, da Lei Complementar 75/93; e c) nos autos de inquérito civil
instaurado pelo Ministério Público com base no art. 8º, § 1º, da Lei 7.347/85. Será
judicial quando realizado nos autos de um processo, perante o juiz da causa e por
este homologado.
50
Quando o compromisso de ajustamento for realizado nos autos de um
inquérito civil, isso tem como conseqüência o arquivamento desse instrumento
investigatório, mas somente após o cumprimento daquele na sua inteireza, caso em
que este deverá necessariamente ser submetido ao Conselho Superior do Ministério
Público
52
. Caso contrário, por via oblíqua, estar-se-ia inviabilizando o controle desse
inquérito pelo referido órgão colegiado, o mesmo ocorrendo quando o compromisso
de ajustamento se dá no âmbito de qualquer procedimento administrativo, anterior
ou posterior a esse inquérito, sob pena de infringência ao disposto no § 1º do art. 9º
da Lei nº 7.347/85.
2.4 Natureza Jurídica
O compromisso de ajustamento assume a natureza jurídica de transação
atípica.
A propósito, cabe lembrar que, quando ambas as partes manifestam a
intenção de terminar o litígio mediante concessões recíprocas (art. 840 do CC), o
processo deve ser extinto com base no art. 269, III, do CPC; portanto, com resolução
do mérito. A despeito disso, a decisão que o homologa, deve ser atacada por meio
de ação rescisória (art. 485, VIII, do CPC)
53
.
Trata-se de transação atípica, considerando que a ação civil pública, esteja
ela situada no plano constitucional ou no infraconstitucional, traz a marca da
indisponibilidade quanto ao seu objeto material, pois os direitos que ela visa a
proteger não são patrimoniais de caráter privado, caso em que ela é inadmissível
(art.841 do CC)
54
. Sendo assim, as concessões recíprocas devem situar-se, por
52
Dispõe a Resolução nº 87, acima citada, que “Cumpridas as disposições do compromisso de
ajustamento de conduta, o membro do Ministério Público promoverá o arquivamento do
procedimento administrativo ou do inquérito civil respectivo, remetendo-o, na forma do art. 17, § 3º,
desta regulamentação, ao Conselho Superior do Ministério Público.”
53
Ver esclarecimentos mais detalhados a respeito da utilização da ação rescisória no item 3, que
trata das considerações complementares.
54
Dispõe o art. 841 do Código Civil que “Só quanto aos direitos patrimoniais de caráter privado se
permite a transação”.
51
parte do agente do Ministério Público, quanto aos aspectos circunstanciais do litígio,
v.g., tempo em que deve o infrator ajustar-se às disposições legais, ou forma de
cumprimento dessas disposições, circunstâncias que levam à conclusão de que o
compromisso de ajustamento constitui uma transação atípica.
Assim, a transação típica, consistente em prevenir ou terminar o litígio
mediante concessões mútuas por parte dos interessados (art. 840 do CC), quando
realizada, implica disposição do objeto material da demanda, sendo ela, por isso,
inadmissível de ocorrer em ação civil pública.
Logo, o compromisso de ajustamento que contemple transação típica, quer
seja realizado no plano extrajudicial, quer no judicial, não se mostra válido e eficaz
por ser inviável praticar o agente do Ministério Público atos que impliquem
disposição do objeto da relação de direito material.
Por conseguinte, quando o compromisso de ajustamento for judicial, o juiz
não deve homologá-lo se perceber que está havendo, por parte do agente do
Ministério Público, levando em conta os termos em que ele foi elaborado, disposição
sobre o objeto material da ação civil pública. E, quando o compromisso de
ajustamento for extrajudicial, realizado nos autos de inquérito civil ou no bojo de
outro procedimento administrativo, que albergue peças informativas, o Conselho
Superior do Ministério Público, com base nesse mesmo fundamento, não deve
homologar a promoção lançada em qualquer desses procedimentos.
2.5 Compromisso de Ajustamento Legal
Compromisso de ajustamento legal é aquele em que o agente do Ministério
Público, com atribuição para desencadear medidas judiciais ou extrajudicias na
salvaguarda de interesses e direitos que lhe cabe tutelar, o realiza com o infrator que
está a infringi-los, manifestando este sua livre vontade de ajustar-se às exigências
estabelecidas em lei, cessando com isso a prática desses atos lesivos.
52
O compromisso de ajustamento pode decorrer de iniciativa do agente do
Ministério Público ou do próprio infrator.
2.6 Compromisso de Ajustamento Ilegal
Compromisso de ajustamento ilegal é aquele realizado: a) por agente do
Ministério Público sem atribuição legal para fazê-lo; b) em desobediência total ou
parcial às normas estabelecidas em lei, às quais o infrator deve ajustar-se; ou c) nos
autos de um inquérito civil, ou outro procedimento administrativo que contenha
peças informativas, destinados a apurar fatos lesivos a interesses e bens que ao
Ministério Público cabe proteger, em que seu agente pratique atos que impliquem
disposição do objeto da relação de direito material; como isso não pode ocorrer, o
compromisso de ajustamento deve ser tido como ilegal.
Entre as hipóteses de ajustamento ilegal, por ter sido realizado por agente
do Ministério Público sem atribuição para fazê-lo, situa-se: a) aquele em que o
agente ministerial, integrante de uma Promotoria ou Procuradoria especializada, que
trata de matéria estranha à versada nesse compromisso, mesmo assim o realiza; b)
igualmente aquele em que, levando em conta a qualidade da parte infratora da
norma de conduta, a ação civil pública seria da competência da Justiça Federal, e
quem realiza tal compromisso é um membro do Ministério Público Estadual; ou
então ele é feito por um membro do Ministério Público Federal, quando deveria sê-lo
por um integrante do Ministério Público Estadual, considerando que a ação civil
pública que viesse a ser ajuizada o seria perante a Justiça Estadual.
Cabe ainda referir que o compromisso de ajustamento pode ser considerado
totalmente ilegal quando, em toda a sua extensão, houver desobediência às normas
de conduta estabelecidas em lei; de outro lado, ele será considerado parcialmente
ilegal, quando apenas algumas de suas cláusulas não estiverem de acordo com
essas normas de conduta legais. Assim, haverá ilegalidade total do compromisso de
ajustamento quando todas as suas cláusulas tiverem sido elaboradas em desacordo
com as normas de conduta previstas em lei; quando esse malferimento atingir
53
apenas algumas de suas cláusulas, a ilegalidade será parcial, caso em que se
mantêm válidas e eficazes as demais.
Em caso de ilegalidade total do compromisso de ajustamento, não há como
salvá-lo, devendo ser declarado nulo em toda a sua extensão. Em se tratando de
ilegalidade parcial, ele subsiste em relação àquelas cláusulas elaboradas em
conformidade com as normas de conduta preconizadas pela lei aplicável à espécie,
devendo as demais, que as contrariarem, ser declaradas nulas.
3 CONSIDERAÇÕES COMPLEMENTARES
Pelo que se viu nos itens anteriores deste capítulo, a atividade jurisdicional
não somente passa a ser exercida a partir da propositura
55
da ação civil pública, mas
alcança também a sua fase pré-processual.
Com efeito, a atividade jurisdicional pode ocorrer no âmbito do inquérito civil,
quando houver a prática de atos administrativos ilegais ou abusivos passíveis de
mandado de segurança; ou ainda, quando alguém estiver sendo ameaçado na sua
liberdade de ir, ficar ou vir, caso em que ela se dá em nível de habeas corpus.
De outro lado, também ocorre atividade jurisdicional em se tratando de
compromisso de ajustamento ilegal em nível de ação de conhecimento declaratória
de nulidade (art. 4º do CPC), que objetive ver declarada a nulidade do título, quando
ele tiver sido formalizado extrajudicialmente.
Quando se tratar de compromisso de ajustamento judicial, portanto, aquele
em que foi homologado perante o juiz da causa, para tornar sem efeito essa
homologação e, por conseguinte, tornar ineficaz o compromisso de ajustamento, a
via adequada é a ação rescisória (art. 485, VIII, do CPC), a despeito de posição
55
De acordo com o art. 263 do CPC, “Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja
despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura
54
jurisprudencial em sentido contrário, entendendo que a sentença meramente
homologatória de transação deve ser desconstituída por meio de ação anulatória
(art. 486 do CPC)
56
.
Sustenta-se aqui esse entendimento, levando em conta o fato de que, pelo
art. 269, III, do CPC, o provimento judicial que põe fim ao litígio em razão de
transação implica resolução do mérito, e o art. 485, VIII, deste mesmo diploma legal
prevê o cabimento de ação rescisória quando a sentença de mérito, transitada em
julgado, se tenha baseado em transação.
Ademais, mostra-se correto o ajuizamento de ação rescisória, e não de ação
anulatória, porque o juiz, ao homologar o compromisso de ajustamento, não se limita
a praticar um ato meramente homologatório, levando em conta tão-somente a
vontade das partes. E isso porque ele deve fazer um exame mais profundo,
cabendo-lhe verificar se o compromisso de ajustamento está de acordo com os
ditames legais. Exerce o juiz aí, por isso, uma cognição mais ampla, um exame mais
acurado, diferentemente do que ocorre nas simples homologações judiciais, próprias
das transações típicas, em que ambas as partes podem dispor do objeto material.
Além disso, a atividade jurisdicional poderá dar-se em relação ao
compromisso de ajustamento ainda em outra situação. Isso ocorre quando ele tiver
sido descumprido, e o Ministério Público der cumprimento à sentença homologatória,
promovendo atos executivos.
Assim, a atividade jurisdicional é desenvolvida não somente a partir da
propositura da ação civil pública, mas alcança também a sua fase pré-processual,
quando se fizer necessário atacar atos anteriores ao seu ajuizamento, praticados no
inquérito civil ou no compromisso de ajustamento.
da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for
validamente citado”.
56
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 509793-RS. Relator: Min. Jorge
Scartezzini. Julgado em 04 de maio de 2006. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em:
23 out. 2006.
55
Cabe ainda destacar que o inquérito civil, em face do acima exposto, se
submete a duplo controle: interno, pelo Conselho Superior do Ministério Público; e
externo, pelo Poder Judiciário. O mesmo se pode dizer com relação ao compromisso
de ajustamento de conduta.
III CRÍTICAS E ELOGIOS À AÇÃO CIVIL PÚBLICA
1 CRÍTICAS
1.1 Quanto à Legitimidade Ativa
Um dos temas mais tormentosos envolvendo ação civil pública diz respeito à
legitimidade ativa do Ministério Público. Isso, contudo, somente no que se refere à
tutela dos interesses individuais homogêneos, considerando que, no que concerne
aos difusos e aos coletivos stricto sensu, tal legitimidade não vem sendo contestada,
conforme observa Ana Maria Scartezzini
57
.
A objeção feita à legitimidade do Ministério Público para defender em juízo
direitos individuais homogêneos situa-se, basicamente, no argumento de que a
Constituição Federal, ao tratar das funções institucionais desse órgão, entre elas
arrola a de promover a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III), não
lhe tendo, assim, sido conferida legitimidade para tutelar em juízo interesses
individuais homogêneos
58
.
Todavia, as objeções à legitimidade do Ministério Público para defender em
juízo interesses individuais homogêneos não tem razão de ser em sua integralidade.
A questão da ilegitimidade do Ministério Público para propor ação civil
pública em defesa de interesses individuais homogêneos assume relevância na
57
SCARTEZZINI, Ana Maria. Ação civil pública. In: WALD, Arnoldo (Coord.). Aspectos polêmicos da
ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 13.
58
A mesma objeção vem sendo feita, em alguns casos às associações de proteção ao consumidor,
para tutelar em juízo, mediante ação coletiva, interesses individuais homogêneos, conforme se
pode constatar ao examinar o Resp 97.455-SP, 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min.
Demócrito Reinaldo, em que o IDEC, Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, foi considerado
parte ilegítima para propor essa demanda, aresto referido por WALD, Arnold (Coord.). Contratos
bancários de depósito em caderneta de poupança. Descabimento de ação civil pública e
irretroatividade da lei. Aspectos polêmicos da ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 28.
57
medida em que, se ela for reconhecida, isso faz com que a atividade jurisdicional
não alcance o exame do mérito da causa, situação em que o processo será extinto
sem resolução do mérito, mediante uma sentença terminativa (art. 267, VI, do CPC),
podendo inclusive, antes disso, na fase em que ainda não está angularizada a
relação jurídico-processual, a petição inicial ser indeferida (art. 267, I, combinado
com o art. 295, II, do CPC).
Em decorrência disso, a macrolide
59
permanece em estado de litigiosidade
contida, agora em grau mais elevado, na medida em que a causa foi submetida à
apreciação judicial e não foi dirimida, pois o processo foi extinto sem resolução do
mérito, o que provoca maior frustração e fomenta intenso grau de angústia entre os
titulares dos interesses lesados, e o fato de serem inúmeros causa uma insatisfação
múltipla, pois vascularizada entre todos eles.
Com isso, em conflitos de massa, o não dirimir uma macrolide causa um
impacto muito mais significativo que o provocado numa microlide não dirimida, em
termos de intensidade de frustração causada pela não-pacificação social, o que faz
com que se intensifique o grau de litigiosidade.
O Estado, na condição de ente organizado, que avocou a si a função de
dirimir os conflitos em sociedade, não pode ficar indiferente a esse fenômeno social,
cruzando os braços num comodismo inaceitável. Antes pelo contrário, deve levar em
conta que o grau de litigiosidade num conflito de massa (macrolide) difere em muito
do estabelecido em conflitos intersubjetivos (microlide).
Num conflito de massa (macrolide), o grau de litigiosidade é maior que o
verificado num intersubjetivo (microlide), levando em conta os inúmeros interesses
contrariados ou direitos lesados, em decorrência de serem várias as pessoas
atingidas; e o não dirimir esse conflito, decorrente de uma decisão terminativa, sem
resolução de mérito, intensifica essa litigiosidade, causada por uma frustração em
ver decidido um processo, mas não a relação de direito material posta em juízo.
59
Assim denominada porque envolve interesses metaindividuais, diferenciando-se da microlide, na
qual os integrantes da relação de direito material perseguem interesses intersubjetivos.
58
Isso implica reavaliar os provimentos jurisdicionais a serem prolatados
nessas situações, que sistematicamente, sem maiores delongas, põem fim a um
processo, sem resolução de mérito, em conflitos de massa, não levando em conta
uma necessária investigação mais profunda sobre eles e as conseqüências daí
decorrentes. E, em razão disso, cabe repensar essa postura judicial, adotada por
inúmeros julgados, isto é, de, ao ser acolhida um ilegitimidade ativa, não se perquirir
devidamente sobre a natureza e a dimensão do conflito a ser dirimido, se de massa
(macrolide) ou intersubjetivo (microlide), o que implica emitir juízo processual
interpretativo idêntico quanto a ambos.
Com isso se está a dizer que a atividade jurisdicional a ser desenvolvida em
conflitos de massa, ao se deparar com temática referente à alegação de
ilegitimidade ativa, deve ser distinta da verificada em conflitos intersubjetivos, ou
seja: naquela a interpretação deve ser mais flexível; nesta, mais rígida, a tradicional.
Do contrário, estar-se-á dando uma interpretação uniforme a fenômenos
jurídicos distintos.
Não se está a dizer com isso que o Ministério Público deve ser considerado
parte legítima em toda e qualquer situação que envolva interesses individuais
homogêneos lesados, ou prestes a sê-lo. Mesmo porque não teria sentido o
Ministério Público ajuizar ação civil pública para, v.g., proteger eventuais interesses
ou direitos: a) de condôminos pertencentes a um condomínio vertical ou horizontal;
b) de pescadores de uma determinada praia, lesados por uma empresa que deixou
de pagá-los pela aquisição de peixes; c) de agricultores lesados por uma
cooperativa que não lhes pagou o preço originariamente combinado quando da
entrega de sacas de soja.
E isso porque, nessas situações, a lesão tem caráter eminentemente
patrimonial, restrito a um grupo de pessoas; e, ainda que relativamente significativo,
não se reveste de interesse social. Em primeiro lugar, porque a lesão estritamente
patrimonial, a rigor tem a ver com a esfera de interesse do titular atingido; em
segundo lugar, porque se trata de um grupo de pessoas que, por terem sido lesadas
todas, quase ou mesmo a um só tempo, isso conduz a uma natural aglutinação
59
delas em termos de defesa, o que torna incogitável sustentar a legitimidade de um
ente estatal para defendê-las; em terceiro lugar, porque a legitimidade do Ministério
Público para ajuizar ações civis públicas deve ser reservada, na tutela de interesses
individuais homogêneos, às situações em que eles assumem verdadeira dimensão
social, o que deve ser avaliado tanto sob a ótica da natureza jurídica dos interesses
ou direitos atingidos, bem como quanto ao número dos seus titulares, que não deve
limitar-se a um grupo de pessoas vinculadas a um interesse restrito a elas, mas
atingir um universo mais amplo.
Só assim estará o Ministério Público legitimado a defender em juízo
interesses individuais homogêneos, ou seja, quando eles atingirem relevância
significativa, em face da sua natureza jurídica ou em razão do número expressivo de
titulares lesados, o que caracteriza situação de interesse social, que lhe cabe
defender (art.127, caput, in fine, da CF), independentemente de se tratar ou não de
relação de consumo.
E isso porque tanto nos interesses difusos, coletivos stricto sensu quanto
nos individuais homogêneos podem ser encontrados interesses sociais a tutelar.
Ademais, ao contrário do que se possa pensar, os interesses individuais
homogêneos não albergam somente interesses individuais de natureza estritamente
patrimonial, e, por isso mesmo, sua tutela em juízo não diz respeito exclusivamente
aos seus titulares. Há interesses individuais homogêneos que, embora disponíveis,
assumem relevância social, na medida em que a sociedade tem interesse em tutelá-
los, o que autoriza o Ministério Público a defendê-los, v.g., cláusulas abusivas em
contrato de televisão por assinatura ou em contrato bancário, ou a cobrança ilegal
de tributos verificada num Município. O Ministério Público, contudo, não terá
legitimidade para defender em juízo interesses individuais homogêneos quando
estes forem disponíveis e pertençam ao âmbito de individualidades restritas, o que
lhes retira a característica de relevância social.
A propósito, cabe registrar que Rizzatto Nunes
60
, ao comentar o art. 82 do
Código de Defesa do Consumidor, sustenta não haver dúvida quanto à legitimidade
60
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 733-734.
60
do Ministério Público para a defesa dos interesses individuais homogêneos, sem
fazer qualquer restrição a essa defesa.
Celso Ribeiro Bastos
61
, reportando-se inicialmente à Constituição Federal,
ao Código de Defesa do Consumidor e, depois, à Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público dos Estados, preleciona:
Dessa forma, temos que ao Ministério Público incumbe a defesa dos
interesses sociais e individuais indisponíveis(art.127, caput), o que faz por
meio de ação civil pública (art.129, III). Ainda, ao órgão ministerial, cabe o
exercício de outras funções, que lhe poderão ser conferidas desde que
compatíveis com a sua finalidade acima enunciada (art. 129, IX). Por isso,
será possível a defesa dos interesses individuais homogêneos, ainda que
disponíveis, de acordo com o que dispõe o Código de Defesa do
Consumidor, arts. 81 e 82, e a Lei n. 8.625/93, art. 25, IV, a, mas desde que
esse interesse se apresente como social ou individual indisponível.
De outro lado, a lei infraconstitucional, com apoio em norma constitucional
(art. 129, IX, da CF), ao conferir legitimidade ao Ministério Público para tutelar em
juízo interesses individuais homogêneos, não restringiu essa defesa ao âmbito de
uma relação de consumo, mas o fez de uma maneira ampla (arts. 25, IV, b, da Lei nº
8.625/93; e art. 6º, XII, da Lei Complementar nº 75/93).
1.2 Quanto ao Uso Abusivo
Desde o surgimento da ação civil pública matriz até os dias atuais, há uma
preocupação em setores da doutrina brasileira
62
quanto ao seu uso abusivo, pois
com isso poderia “[...] constituir séria ameaça à ordem jurídica, e ensejar um clima
de litigiosidade, insegurança e contestação generalizada que é nocivo ao
desenvolvimento do país".
Esse entendimento, contudo, com a devida vênia, não tem razão de ser.
61
BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Público: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 205.
62
WALD, Arnold. Op. cit., ao prefaciar a obra.
61
Com efeito, o acesso amplo ao Poder Judiciário, mediante a utilização de
novos instrumentos processuais, não pode constituir qualquer abalo ao país. Em
primeiro lugar, porque, subliminarmente, essa crítica encerra entendimento
ideológico de que, nas grandes questões, macrolides, o Poder Judiciário não deveria
ser chamado para dirimi-las, o que é inaceitável, mormente levando em conta o
acolhimento, pelo legislador constituinte, do princípio da inafastabilidade da
jurisdição, como direito fundamental (art. 5º, XXXV, da CF), de forma ampla; em
segundo lugar, porque, partindo da premissa de que esse não foi o fim almejado
pela crítica, em sendo abusiva a ação civil pública, certamente ela será brecada pelo
Poder Judiciário; e, se não o foi, é porque ela assim não era, especialmente levando
em conta o intenso rol de recursos disponibilizados às partes pelo ordenamento
positivo brasileiro.
Logo, com esse fundamento, a crítica à ação civil pública não prospera.
Isso não significa, contudo, que não possa haver ações civis públicas
abusivas.
Elas existem, sim; basta examinar qualquer repertório jurisprudencial para
chegar à conclusão de que estão presentes em juízos e tribunais. Exemplo disso são
as ações civis públicas ajuizadas com o propósito de que a atividade jurisdicional
seja efetivada em campo afeto à área reservada ao Poder Executivo, intrometendo-
se, assim, indevidamente no núcleo reservado à atividade administrativa, por isso
mesmo considerado indevassável por sindicação judiciária.
Em tais situações, contudo, elas serão brecadas, mais cedo ou mais tarde,
ou seja, em nível de 1º ou 2º grau de jurisdição.
Sendo assim, se a crítica fosse no sentido de que as ações civis públicas
devessem ser ajuizadas com mais critérios, com menor açodamento em algumas
ocasiões, ela teria razão de ser. Contudo, sendo a ação civil pública – e o mesmo
vale para a ação coletiva – tida como abusiva, porque, v.g., utilizada para tutelar
relações de direito material para as quais ela não se mostra adequada, quer porque
outro deve ser o instrumento processual buscado, quer ainda porque isso implica
62
intromissão indevida em campo intangível do mérito administrativo, não há a menor
dúvida de que ela não irá adiante. E mesmo que vá um pouco, os mecanismos
recursais utilizados perante os tribunais por certo buscarão, em provimentos
judiciais, a eficácia necessária para extinguir os processos que as veicularem.
Por fim, cabe registrar que muitas críticas são até compreensíveis no que se
refere ao denominado uso demasiado ou abusivo da ação civil pública.
Num primeiro olhar, porque a ação civil pública, notadamente a matriz,
desde os primeiros embates travados nos foros e tribunais, vem veiculando matérias
que, anteriormente, não chegavam ao Poder Judiciário, pois relativas a temáticas
relevantes, de natureza econômico-financeira e política, que, tradicionalmente, eram
enfrentadas no âmbito do Poder Legislativo ou Executivo. Essa nova realidade
propiciou a reação de muitos setores importantes da vida nacional, que, a partir de
então, sentindo-se prejudicados com o ajuizamento de ações civis públicas,
passaram a hostilizá-la.
De outro lado, não perceberam esses setores que se vive atualmente uma
época em que o processo de judicialização das mais diferentes lesões ou ameaças a
direito – qualquer que seja – é um fato inquestionável (art. 5º, XXXV, da CF).
Com isso, as críticas podem ser acolhidas, com a devida parcimônia, e com
as ressalvas acima deduzidas. Vale dizer, não na sua inteireza, tampouco com o
fundamento de que o uso abusivo da ação civil pública pode comprometer o
desenvolvimento do País.
63
2 ELOGIOS
2.1 Instrumento de Exercício da Cidadania
O advento da ação civil pública matriz foi saudado como um marco do
Direito Positivo brasileiro na salvaguarda de novos direitos até então não tutelados
coletivamente com tanta abrangência.
Trata-se de um novo instrumento processual que fomenta o exercício da
cidadania.
Muito embora uma pessoa física não tenha legitimidade para propor essa
demanda, a lei criou mecanismos que permitem o exercício da cidadania por
qualquer do povo. Exemplo disso é o art.6º da Lei nº 7.347/85, que faculta a
qualquer pessoa provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe
elementos de convicção que possam ensejar a propositura de ação civil pública.
Outro exemplo é o art. 5º da mesma Lei, ao estabelecer que as associações
constituídas há pelo menos um ano, conforme a lei civil e que incluam entre suas
finalidades institucionais a defesa dos bens e direitos por ela tutelados em seu art.
1º, possuem também legitimidade para a propositura dessa ação civil (art.5º). Com
isso as pessoas se sentem estimuladas a representar ao Ministério Público, bem
como a criar associações com a incumbência de defender em juízo os referidos bens
e direitos
63
.
Ada Pellegrini Grinover
64
, em artigo publicado logo após o advento dessa
nova Lei, bem ressaltou sua importância ao dizer que “A Lei n. 7.347, de 24.7.85,
marca indiscutivelmente um expressivo passo do legislador brasileiro na vida das
63
O art. 1º da Lei nº 7.347/85 prevê o cabimento de ações de responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados: I – ao meio ambiente; II – ao consumidor; III – aos bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou
coletivo; V – por infração da ordem econômica e da economia popular; VI – à ordem urbanística.
64
GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações coletivas para a tutela do ambiente e dos consumidores (Lei nº
7.347, de 24.7.85). Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 36, p. 8, mar. 1985.
64
ações coletivas para a defesa de certos interesses difusos, precisamente daqueles
que dizem a respeito ao ambiente lato sensu e aos consumidores”. Posteriormente,
ao fazer uma avaliação da tutela dos interesses difusos e coletivos no Brasil, Ada
Pellegrini Grinover
65
conclui que “[...] por intermédio dos processos coletivos, a
sociedade brasileira vem podendo afirmar, de maneira mais articulada e eficaz, seus
direitos de cidadania”.
Nessa mesma linha de elogios a essa nova Lei, logo após o seu advento,
em artigo publicado em jornal, José Celso de Mello Filho
66
salientou que, “Com essa
lei, a proteção judicial dos interesses difusos deixa de ser, neste País, uma questão
meramente acadêmica ou doutrinária para converter-se em realidade jurídico-
positiva, de inegável alcance e conteúdo sociais”.
Ao tratar dessa nova Lei, logo após o seu advento, Paulo Affonso Leme
Machado
67
observou que “A ampliação da legitimidade para agir na defesa do
patrimônio ambiental e cultural e do consumidor foi um dos saltos significativos da
Lei 7.347/85”.
Cabe, no entanto, lembrar que, mesmo antes do advento da ação civil
pública matriz, em conferência proferida em 9 de abril de 1983, em reunião do Grupo
de Estudos da Média Sorocaba, em São Paulo, ao tratar da ação civil pública como
função institucional do Ministério Público, prevista no inciso III do art. 3º da Lei
Complementar nº 40/81(Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados),
Nelson Nery Júnior
68
já projetava que esse instrumento processual seria o grande
campo de atuação do Ministério Público na área civil, em especial na tutela dos
interesses difusos.
65
GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado social, político e jurídico da tutela dos interesses difusos.
Revista de Processo, São Paulo, n. 97, p. 9-15, jan./mar. 2000.
66
MELLO FILHO, José Celso. Ação civil pública. Zero Hora, Porto Alegre, 15 ago. 1985.
67
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Ação civil pública (ambiente, consumidor, patrimônio cultural) e
tombamento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 26.
68
NERY JÚNIOR, Nelson. A ação civil pública. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 31, p. 121, jul. 1984,
já antevia a importância da ação civil pública na tutela dos interesses difusos, ao dizer: “A mim me
parece que o grande futuro do MP no âmbito civil lhe está reservado pela ação civil pública, e, mais
especificamente, pela tutela jurisdicional dos interesses difusos. Digo isto sem a mínima chance de
errar, tendo em vista, inclusive, a tendência legislativa que se iniciou com a legitimidade conferida
ao órgão pelo art. 14, § 1º, da Lei federal n. 6.938, de 31.8.81, para propor ação em defesa do
meio ambiente, interesse coletivo por excelência”.
65
Não há dúvida, pois, de que a ação civil pública matriz inaugurou uma nova
fase no Direito Positivo brasileiro. Em primeiro lugar, porque estabeleceu um marco
histórico entre o fim de uma era, de tutela em juízo feita somente em relação aos
interesses e direitos subjetivos, portanto sem alcance metaindividual; em segundo
lugar, porque abriu a porta, de forma efetiva, para um novo tempo, de proteção de
interesses difusos e coletivos.
Por fim, cabe lembrar que a ação civil pública, quer no que respeita às
constitucionais, quer às infraconstitucionais, exceto a que veicula em juízo interesse
eminentemente individual indisponível, constitui instrumento dos mais eficazes de
tutela coletiva, e esta, no entendimento de Pedro da Silva Dinamarco
69
, “[...]é um
dos mecanismos mais eficientes nessa necessária tentativa de melhora na
prestação de justiça, pois propicia a proteção dos direitos de uma grande gama de
pessoas sem congestionar a máquina judiciária com um sem-número de processos
individuais”.
2.2 Primeiro Instrumento Efetivo de Tutela de Novos Interesses: Difusos e
Coletivos
Inegavelmente, a ação civil pública matriz constituiu o primeiro instrumento
de tutela de novos interesses tutelados coletivamente, com a intenção deliberada do
legislador nesse sentido, pois à época, em que seu projeto tramitou no Congresso
Nacional, e mesmo antes, quando da elaboração dos anteprojetos acima referidos,
era intenso o debate a respeito da necessária e efetiva tutela dos interesses difusos
e coletivos, ao contrário do que ocorreu quando do advento da lei da ação popular,
que foi o primeiro instrumento a tutelar uma das modalidades de interesses difusos:
o patrimônio cultural, mas sem que o legislador tivesse a intenção de protegê-lo,
pois, naquele tempo, não havia enfrentamento doutrinário específico de tais
interesses.
69
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 9.
66
Com efeito, observa José Carlos Barbosa Moreira
70
que a ação popular, Lei
nº 4.717, de 29 de junho de 1965, constituiu a primeira solução brasileira a adotar a
legitimidade concorrente disjuntiva na tutela de bens e direitos de valor econômico,
artístico, estético, histórico ou turístico, podendo assim servir de instrumento de
proteção dos interesses difusos.
Com isso, ainda que não tenha sido a intenção do legislador da década de
65 tutelar os interesses difusos, o fato é que a ação popular, levando em conta a
abrangência dos bens tutelados, constituiu, no Direito Positivo, um efetivo
instrumento de tutela de interesses difusos, conforme se pode constatar pelos
inúmeros casos em que ela foi utilizada, conforme relato feito por José Carlos
Barbosa Moreira
71
.
É também no sentido de reconhecer que foi a ação civil pública da Lei nº
7.347/85 o marco significativo e principal na tutela dos interesses difusos e coletivos,
muito embora anteriormente a ação popular, em razão de modificações introduzidas
70
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A proteção jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). A tutela dos interesses difusos. São Paulo: Max Limonad,
1984. p. 98-106, salienta que “A primeira solução (legitimação concorrente e “disjuntiva” dos co-
titulares) encontra no Brasil exemplo digno de realce na disciplina da ação popular, que diz com o
nosso assunto na medida em que esse remédio processual pode servir de instrumento de tutela
dos interesses difusos, graças à extensão dada pelo legislador, em boa hora, ao conceito de
“patrimônio de entidades públicas”, traduzindo com notável largueza, no art. 1º, § 1º, da Lei n.
4.717, de 29-6-1965, a cláusula constitucional, para esclarecer que se consideram “patrimônio
público”, a fim de tornar cabível a ação popular, “os bens e direitos de valor econômico, artístico,
estético, histórico ou turístico”. À propositura, como é notório, legitima-se “qualquer cidadão”
(Constituição da República, art. 153, § 31), assim entendido o brasileiro que esteja no gozo de
seus direitos políticos”.
71
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tipos de providências judiciais cabíveis. In: Temas de Direito
Processual. São Paulo: Saraiva, 1984. Terceira Série. p. 212-215, menciona os seguintes casos
em que a ação popular estaria a tutelar interesses difusos: “a ação popular contra o ato que
aprovara o projeto de construção do aeroporto de Brasília, pelo fundamento de que ele não se
harmonizava com a concepção estética que presidira à edificação da capital do país. Também por
essa via impugnou-se a legitimidade de atos administrativos relacionados com o aterro parcial da
Lagoa Rodrigo de Freitas, no Rio de Janeiro, para erguer-se prédio destinado ao comércio,
alegando-se que a consumação do plano desfiguraria local de particular beleza paisagística;
procurou-se impedir, em São Paulo, a demolição de edifício de suposto valor histórico e artístico,
em cujo lugar se projetara erguer uma das estações do Metropolitano, e bem assim a construção
do aeroporto internacional, em nome da preservação de matas naturais; combateu-se a instalação
de quiosques, tapumes e toldos, ordenados a atividades comerciais, sobre o gramado da principal
praça pública da estância hidromineral de Águas de Lindóia, área reservada ao repouso e à
recreação dos habitantes e dos turistas; impugnou-se ato que permitiu a determinada associação
carnavalesca a utilização de praça pública no Rio de Janeiro, para fins privados e incompatíveis
com o uso normal do logradouro pela população”.
67
em seu 1º, já viabilizasse a tutela desses interesses, a posição sustentada por Teori
Albino Zavascki
72
.
Por esses dados históricos é que se consegue melhor compreender o
porquê da ressalva feita pelo legislador da ação civil pública matriz no art. 1º, caput,
da Lei nº 7.347/85: sem prejuízo da ação popular. É que com isso pretendeu ele
deixar muito clara sua intenção de que esta nova lei não estaria a derrogar a ação
popular quanto a sua utilização na tutela de interesses difusos. Reconheceu, assim,
o papel importante que a ação popular vinha cumprindo nesse até então pouco
conhecido campo do direito.
Dessa forma, o legislador evitou qualquer discussão que viesse a ser
travada em juízo ou na doutrina no sentido de que a nova lei da ação civil pública
matriz teria derrogado a lei da ação popular, notadamente no que se refere aos bens
jurídicos que são comuns a ambas em termos de tutela jurisdicional, conforme
anteriormente já registrado.
Impõe-se ainda registrar que a ação popular teve o seu objeto material
ampliado pela Constituição Federal de 1988, passando, desde então, a também
tutelar a moralidade administrativa e o meio ambiente (art. 5º, LXXIII).
72
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 37; sustenta que “Foi o legislador brasileiro, na verdade,
que protagonizou, de modo muito mais profundo e mais rico do que nos demais países do civil law,
a “revolução” mencionada por Cappelletti e Garth, em prol da criação de instrumentos de tutela
coletiva. Já na década de 70, a Lei 6.513, de 20.12.77, introduziu significativa modificação no art.
1º, § 1º, da Lei da Ação Popular, a fim de considerar como patrimônio público “os bens e direitos de
valor econômico, artístico, estético, histórico e paisagístico”. Com isso, viabilizou-se a possibilidade
de tutela dos referidos bens e direitos, de natureza difusa, pela via da ação popular. Todavia, foi a
Lei 7.347, de 24.07.85, que assentou o marco principal do intenso e significativo movimento em
busca de instrumentos processuais para a tutela dos chamados direitos e interesses difusos e
coletivos.”
IV INTERESSES E DIREITOS TUTELADOS MEDIANTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
1 INTERESSES E DIREITOS QUANTO A SUA NATUREZA INDIVIDUAL OU
COLETIVA
Considerando o conceito acima atribuído à ação civil pública, vê-se que ela
se destina a tutelar interesses e direitos coletivos lato sensu, individuais
indisponíveis, a ordem jurídica e o regime democrático.
Logo, o próprio conceito atribuído à ação civil pública serve para demarcar o
seu objeto mediato, ou seja, o seu objeto material e, em conseqüência, o limite em
que a atividade jurisdicional nela pode ser exercida.
Há interesses que, imediatamente, podem ser identificados como passíveis
de tutela pela ação civil pública. São os interesses nominados, v.g., os relacionados
com o meio ambiente, patrimônio cultural, probidade administrativa, criança e
adolescente, idosos, assim denominados porque protegem determinada categoria
de bens ou classe de pessoas previamente determinadas pela lei; daí falar-se em
interesses ou direitos nominados.
De outro lado, há interesses que se chamam inominados, porque não têm
nomes, ou seja, trata-se de um objeto de tutela amplo, aberto, não sendo possível,
de imediato, saber quem são eles. Essa tarefa de identificação, em razão disso, fica
a cargo da doutrina e da jurisprudência. O mesmo ocorrendo com relação aos
chamados interesses ou direitos individuais indisponíveis, em razão da ausência de
lei estabelecendo quais os que podem ser inseridos nesse rol de indisponibilidade.
Isso faz com que a delimitação desse objeto tenha um alcance impreciso,
levando em conta a dificuldade de se identificar, em toda a sua extensão, o rol de
interesses que podem ser inseridos no conceito de interesses difusos, coletivos
stricto sensu ou individuais homogêneos, quando eles são inominados, ao contrário
do que ocorre com os nominados.
69
Em razão disso, é preciso, considerada essa delimitação genérica e aberta
quanto ao cabimento da ação civil pública e levando em conta a natureza jurídica
desses interesses e a largueza semântica que encerram, especialmente os
conceitos que envolvem interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais
homogêneos, inominados, verificar se eles também estão presentes em outras
esferas do direito positivo, de relevância para o ser humano. De outro lado, cabendo
também ao Ministério Público a defesa de interesses individuais indisponíveis, torna-
se relevante identificar quais os que podem estar compreendidos nesta categoria
individual; ou seja, quais os interesses que são passíveis de inserção entre os
interesses individuais indisponíveis.
Mas também tem relevância analisar até que ponto esses interesses
nominados devem ser tidos como fundamentais para o ser humano, a ponto de
poderem ser defendidos em juízo pelo Ministério Público.
Essa averiguação tem relevância não somente acadêmica, mas
inegavelmente no plano processual, com reflexos na vida forense, na medida em
que, ajuizada uma ação civil pública, não cabendo ao Ministério Público defender um
interesse em juízo, isso implica extinção do processo sem resolução de mérito, em
razão de sua ilegitimidade ativa (art. 267, VI, do CPC).
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1 Considerações Iniciais
É largo o alcance que tem hoje a ação civil pública, na medida em que se
presta a tutelar interesses coletivos lato sensu, individuais indisponíveis, a ordem
jurídica e o regime democrático. E isso faz com que se investigue até que ponto ela
serve ou não para tutelar também os direitos fundamentais, notadamente levando
em conta o seu extenso rol, conforme se vê do catálogo constitucional, além dos que
nele não estão contemplados.
70
Ninguém pode ignorar o fato de que a ação civil pública, a despeito das
restrições que lhe vem sendo impostas, quanto ao seu cabimento, para tutelar
alguns interesses, quer por alterações legislativas, quer pela jurisprudência, ou ainda
por críticas doutrinárias, conforme acima se viu, é um remédio processual de alto
alcance.
Em razão disso, este trabalho procura dar também aqui uma outra
contribuição, qual seja, averiguar o seu cabimento para tutelar os denominados
direitos fundamentais.
Para isso, torna-se forçoso analisar os direitos fundamentais, em pontos
básicos, desde a sua gênese e evolução, passando por seu conceito, sua
classificação em gerações ou dimensões, aspectos relacionados com a sua
aplicabilidade e sem descurar o fato de que existem direitos fundamentais em
sentido formal e material.
2.2 Gênese, Evolução e Conceito
Ao enfrentar a temática atinente aos direitos fundamentais, antes de mais
nada, é preciso lembrar sua gênese e evolução, estabelecendo ainda sua
conceituação.
Os direitos fundamentais surgiram da idéia-matriz de que era preciso
proteger o ser humano contra investidas do Estado, em relação a ele, em pontos
vitais para o exercício pleno de sua condição superior de ser racional, relacionadas
com seus direitos vitais, como a liberdade e a igualdade.
Diz Rogério Gesta Leal
73
estar convencido que de que os direitos humanos
são produto da história, originários de lutas travadas objetivando a preservação da
liberdade e a implementação da igualdade do ser humano.
73
LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas hermenêuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 45.
71
Contribuíram para o nascimento dessa idéia e como fundamentação para o
reconhecimento desses direitos, conforme Vieira de Andrade
74
, doutrinas filosóficas,
como intenções dos homens, antes de constituírem temática jurídica; as idéias do
direito natural, desde a época dos estóicos, pois estes já falavam em dignidade e
igualdade; e, além disso, o Cristianismo, especialmente na Idade Média, após São
Tomás de Aquino, e sob forte influência escolástica, apregoava, em síntese, que
todos os homens são filhos de Deus e, nesta condição, são iguais em dignidade,
não havendo razão, assim, para qualquer distinção entre eles em razão de raça, cor
ou cultura.
Ao tratar da gênese dos direitos fundamentais, Alexandre de Moraes
75
salienta:
Os direitos humanos fundamentais, em sua concepção atualmente
conhecida, surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde
tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos
pensamentos filosóficos, das idéias surgidas com o cristianismo e com o
direito natural.
Essas idéias encontravam um ponto fundamental em comum, a
necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado
e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos
da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e
contemporâneo.
Assim, a noção de direitos fundamentais é mais antiga que o surgimento da
idéia de constitucionalismo, que tão-somente consagrou a necessidade de
insculpir um rol mínimo de direitos humanos em um documento escrito,
derivado diretamente da soberana vontade popular.
Ao analisar a formulação dos direitos fundamentais em pactos, observa
Pérez Luño
76
que a história do processo de positivação dos direitos fundamentais
começa na Idade Média. É nessa época que são encontrados os primeiros
documentos jurídicos nos quais, ainda que de forma fragmentária e com significação
duvidosa, aparecem reconhecidos certos direitos fundamentais. Exemplo desses
documentos fragmentados seria uma série de cartas que tinham como ponto comum
o reconhecimento de alguns direitos, tais como o direito: a) à vida; b) à integridade
74
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3.
ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 15-17.
75
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 19,
prefere a nomenclatura direitos humanos fundamentais.
76
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y Constitución. 6. ed.
Madrid: Tecnos, 1999. p. 111-112.
72
física; c) de não ser preso sem previsão legal; d) à propriedade; e) à livre escolha do
domicílio e a sua inviolabilidade.
Mas, como salienta Pérez Luño
77
, de todos os documentos medievais,
inequivocamente, o que alcançou maior significação, sendo o mais importante no
processo de positivação dos direitos humanos, foi a Magna Charta Libertatum, ou
seja a Carta Magna, pacto estabelecido entre o Rei João (cognominado Sem Terra)
e os bispos e barões da Inglaterra em 15 de junho de 1215, em que eram de certa
forma reconhecidos os privilégios feudais, o que representava uma involução sob o
ponto de vista político, mas que, por outro lado, assinalou um marco histórico
significativo para o desenvolvimento das liberdades públicas inglesas.
Cabe ainda salientar que, mais tarde, conforme registra Pérez Luño
78
, com
as declarações americanas, se abriu uma nova fase no processo de positivação dos
direitos fundamentais.
Impõe-se aqui também registrar a contribuição dada pela França para o
surgimento de uma vontade efetiva que levou ao reconhecimento dos direitos
humanos, especialmente advinda das filosofias reinantes no século XVIII, com
destaque para o Contrato Social de Rousseau, o que contribui para que mais tarde
eles fossem positivados, pela primeira vez, com o advento da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789; antes disso, a Grã-
Bretanha, mediante o Bill of Rights, de 1689, e a Declaração de Independência dos
Estados Unidos, de 1776, já haviam reconhecido a importância dos direitos do ser
humano, conforme revela Jean-Jacques Israel
79
77
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 112.
78
Ibidem, p. 114.
79
ISRAEL, Jean-Jacques. Direito das liberdades fundamentais. Tradução de: Carlos Souza. Barueri,
Manole, 2005. p. 6. Salienta este autor, também, que: “Durante muito tempo, a partir do século XIX,
a tradição francesa preferiu a noção de liberdades públicas à de direitos do homem, embora estes
últimos tenham, historicamente, uma existência bem mais antiga, notadamente pelo viés da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789. É preciso, portanto,
notar uma originalidade do sistema francês na preferência dada à expressão ‘liberdade pública’. No
entanto, a expressão ‘direitos do homem’, empregada no âmbito internacional, entrou para o uso
comum na França. Ela é, inclusive, mais ampla que a expressão ‘liberdades públicas’”.
73
Outro ponto que merece ser devidamente esclarecido diz respeito ao uso
das terminologias direitos humanos e direitos fundamentais, até mesmo para
verificar se são sinônimas ou se referem a direitos distintos.
A esse respeito, cabe inicialmente observar que Ingo Sarlet
80
, ao tratar da
nomenclatura direitos fundamentais, na atual Constituição brasileira, lembra “[...] que
o nosso Constituinte se inspirou principalmente na Lei Fundamental da Alemanha e
na Constituição Portuguesa de 1976, rompendo, de tal sorte, com toda uma tradição
em nosso direito constitucional positivo”.
Ao enfrentar essa temática, Pérez Luño
81
, depois de salientar que grande
parte da doutrina entende que os direitos fundamentais são aqueles direitos
humanos positivados nas constituições dos Estados, mas que, de outro lado, há
quem pense serem os direitos fundamentais aqueles princípios que resumem a
concepção do mundo que informa a ideologia política de cada ordenamento jurídico,
observa, ao final de sua análise, que há uma tendência de se reservar a
denominação direitos fundamentais para designar os direitos humanos positivos em
nível interno, enquanto a nomenclatura direitos humanos é mais usada no plano das
declarações e convenções internacionais.
Ao tratar da distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos,
preleciona Ingo Sarlet
82
:
Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos
fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação
corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o
termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano
reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de
determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’
guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se
àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal,
independentemente de sua vinculação com determinada ordem
constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os
povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter
supranacional (internacional).
80
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 32.
81
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 31.
82
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 33-34.
74
Por sua vez, André Ramos Tavares
83
, ao tratar desta temática, observa que
“A expressão ‘direitos fundamentais’ em muito se aproxima da noção de direitos
naturais, no sentido de que a natureza humana seria portadora de certo número de
direitos fundamentais. Contudo, sabe-se que não há uma lista imutável dos direitos
fundamentais, que variam no tempo. Daí a inadequação do termo.”
Ao discorrer sobre direitos do homem e direitos fundamentais, de forma
sintética preleciona Canotilho
84
:
As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são
freqüentemente utilizadas como sinónimas. Segundo a sua origem e
significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem
são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão
jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do
homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-
temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza
humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal; os direitos
fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem
jurídica concreta.
Em razão dessa análise doutrinária, é possível afirmar que se entende por
direitos fundamentais os direitos inerentes ao ser humano que, pela sua importância,
foram acolhidos por normas constitucionais de um Estado; enquanto, por direitos
humanos, se devem entender aqueles interesses relevantes para esse mesmo ser,
reconhecidos internacionalmente, mas que ainda não foram positivados em nível
constitucional.
2.3 Nomenclatura: Gerações ou Dimensões
O primeiro a ponto a ser abordado diz respeito à nomenclatura utilizada pela
doutrina, ao classificar os direitos fundamentais: geração ou dimensão? Ou seja, o
correto seria, v.g., dizer direitos fundamentais de 1ª geração ou direitos
fundamentais de 1ª dimensão?
83
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2003. p. 366.
84
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 393.
75
O questionamento tem razão de ser.
Com efeito, desde os primórdios do seu reconhecimento até os dias atuais,
os direitos fundamentais sofreram uma evolução significativa. Atualmente, inclusive,
há quem defenda a existência de direitos fundamentais até de 4º dimensão, como
Paulo Bonavides
85
.
Contudo, quando se busca realizar uma investigação sobre toda e qualquer
esfera de conhecimento, seja na área jurídica ou não, deve-se ter em mente a
utilização correta de terminologias que melhor retratem o fenômeno a ser estudado,
sob pena de esse estudo não primar por uma precisão técnico-científica.
No caso, em razão disso, é preciso verificar qual a nomenclatura que melhor
se ajusta para classificar as várias categorias de direitos fundamentais.
E, em sendo assim, o termo dimensão, tudo indica, reflete com maior
precisão esse desiderato, pois dá uma idéia mais real de todo o processo evolutivo
experimentado pelo estudo dos direitos fundamentais, ao passo que o vocábulo
geração enseja dele extrair-se uma concepção semântica divorciada do estudo
desses direitos na sua inteireza, pois induz o intérprete a pensar que, ao utilizá-lo, se
esteja a falar em alternância, e não em categorias de direitos.
Nesse sentido, a propósito, é o magistério de Ingo Sarlet
86
, ao dizer:
Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos
direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de
complementariedade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da
expressão ‘gerações’ pode ensejar a falsa impressão da substituição
gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o
termo ‘dimensões’ dos direitos fundamentais, posição esta que aqui
optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina.
Assim, adotar-se o vocábulo dimensão em vez de geração significa buscar
utilizar uma terminologia mais apropriada, na medida em que se busca analisar,
85
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 524.
86
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 50.
76
desde sua gênese positivada até o momento atual, a evolução gradativa dos direitos
fundamentais, distribuídos em 1ª, 2ª, 3ª e até em 4ª dimensões, e não em gerações.
Por isso, acolhe-se a nomenclatura dimensão, por ser a que melhor traduz o
alcance semântico da investigação objeto deste estudo.
2.4 Direitos Fundamentais em Sentido Formal e Material
A Constituição Brasileira de 1988 contém um rol extremamente extenso de
direitos fundamentais, constantes do seu catálogo, aí contemplados todos os
inseridos no seu Título II, vale dizer: a) os direitos individuais e coletivos (Capítulo I);
b) os direitos sociais (Capítulo II); c) os direitos da nacionalidade (Capítulo III); e d)
os direitos políticos (Capítulo IV); e ainda os direitos relativos aos partidos políticos
(Capítulo V).
Não obstante tal catálogo seja extenso, ele não pode, contudo, ser
considerado taxativo, considerando o preceito extremamente elástico e aberto
constante do art. 5º, § 2º, da Carta Magna. Exemplo disso é o direito ao meio
ambiente, que, embora situado fora do catálogo constitucional (Título II), é
considerado um direito fundamental, conforme observa Luiz Guilherme Marinoni
87
,
previsto no art. 225 da CF; levando em conta a classificação dada às varias
categorias de direitos fundamentais, está inserido nos de 3ª dimensão.
Afora esse exemplo de direito fundamental não constante do catálogo (meio
ambiente), impõe-se aqui também registrar o entendimento esposado por Jorge
Miranda
88
, quando analisa a Constituição Brasileira de 1988, de que “Inserem-se
também no terreno dos direitos fundamentais a garantia institucional da advocacia
87
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 167. A este respeito assim diz: “Como se vê, a Constituição, em seu art. 5º, §
2º, institui um sistema constitucional aberto à fundamentalidade material. Portanto, se a
Constituição enumera direitos fundamentais no seu Título II, isso não impede que direitos
fundamentais – como o direito ao meio ambiente – estejam inseridos em outros dos seus Títulos,
ou mesmo fora dela”.
88
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 151.
77
(art. 133); a criação de Defensoria Pública ao serviço dos necessitados (art. 134); e
as limitações ao poder de tributar, designadamente a não-retroactividade das leis
criadoras de tributos (art. 150)”.
Com isso, cabe lembrar que a doutrina, conforme destaca Ingo Sarlet
89
,
costuma considerar direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais
em sentido material.
Direitos fundamentais formais seriam aqueles que, pela relevância individual,
coletiva ou social, foram positivados em nível constitucional, e que, em se tratando
da Constituição Brasileira, estão inseridos não somente no catálogo constitucional
(Título II), mas espalhados por todo o seu texto. Direitos fundamentais apenas em
sentido material, por sua vez, seriam aqueles que, embora situados nesse patamar
de fundamentalidade, ainda não foram inseridos em nível constitucional com o
reconhecimento dessa dignidade superior.
A Constituição Brasileira considera direitos fundamentais, pela sua regra
aberta (art. 5º, § 2º), não somente os fundamentais em sentido formal, mas
igualmente os em sentido material.
A esse respeito, preleciona Ingo Sarlet
90
que à luz do art. 5º, § 2º, da CF, há
duas espécies de direitos fundamentais; os direitos formal e material fundamentais,
constantes da Constituição formal, e os direitos materialmente fundamentais,
inseridos em outros diplomas, não estando assim previstos na Carta Magna.
De qualquer sorte, é importante salientar, em face do acima exposto,
notadamente por a norma de alcance material dos direitos fundamentais, prevista no
art. 5º, § 2º, da CF, ser altamente aberta, que são passíveis de tutela, por meio dos
remédios processuais próprios para a proteção dos direitos fundamentais, tanto os
considerados em sentido formal quanto os situados no plano estritamente material.
89
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 88.
90
Ibidem, p. 88-89.
78
Assim, tais remédios processuais podem-se prestar a tutelar não somente os
direitos fundamentais constantes do catálogo constitucional e os demais espelhados
por toda a topografia da constituição, como ainda os situados fora da Carta Política
brasileira.
2.5 Da Aplicabilidade Imediata das Normas Definidoras de Direitos e Garantais
Fundamentais
A Constituição Brasileira de 1988 estabeleceu preceito que retrata a
preocupação do legislador constituinte de tornar realmente efetivos os direitos e
garantais fundamentais, evitando que ela pudesse representar mera intenção, sem
qualquer eficácia, e assim caísse no vazio.
Com esse propósito, estabeleceu que “As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata” (art. 5º, § 1º).
Não obstante tal normatização incisiva, cabe aqui analisar dois aspectos
básicos referentes à aplicação desse dispositivo, sem o propósito, no entanto, de
exaurimento desta matéria, notadamente levando em conta que este não é objetivo
deste trabalho, em face da natureza e do alcance de sua abordagem.
O primeiro reside no fato de saber se essa norma se estende a todos os
direitos fundamentais, indistintamente, ou seja, situados no catálogo ou fora dele,
espelhados por todo o texto constitucional e mesmo em outros diplomas, ou se ela
tem um alcance restrito aos direitos fundamentais catalogados.
A análise do texto constitucional referente a esta temática conduz à
interpretação de que essa norma alcança todos os direitos fundamentais, no sentido
formal e material, não havendo espaço para qualquer interpretação restritiva, na
medida em que isto implicaria admitir a existência de direitos fundamentais de maior
e menor relevância, distinção inaceitável.
79
Com efeito, todos os direitos fundamentais, independentemente de sua
fundamentalidade, formal ou material, devem receber a incidência dessa norma (§ 1º
do art. 5º), sob pena de ser subvertida a vontade do legislador constituinte, que por
certo não teve essa intenção bipartida, mormente levando em conta a regra aberta
constante do § 2º do art. 5º da CF, ao admitir a existência de outros direitos
fundamentais fora do catálogo.
De outro lado, cabe indagar se essa norma em análise tem incidência
imediata sobre todos os direitos fundamentais, independentemente de sua categoria
dimensional ou se alguns deles, em razão de possuírem baixa densidade normativa,
estão a depender de complementação para que sejam passíveis de fruição.
A questão é tormentosa na doutrina. Há posições doutrinárias totalmente
antagônicas; de um lado, os que sustentam ser esta norma destituída de imediata
aplicabilidade, por não poder contrariar a natureza das coisas, na medida em que
não teria o poder de transformar normas incompletas e destituídas de concretude
para, num passe de mágica, imprimir-lhes eficácia plena e imediata, com a fruição
de direitos fundamentais assim reconhecidos; de outro, há os que sustentam, por
força do disposto no § 1º do art. 5º da CF, que todos os direitos fundamentais devem
merecer fruição imediata, não sendo necessário qualquer ato complementar para
que isso possa ocorrer, conforme observa Ingo Sarlet
91
.
Com essa visão doutrinária antagônica, depois de lembrar a posição de
Celso Bastos, que se situa numa posição intermediária, para quem os direitos
fundamentais são, em princípio, no que for possível, diretamente aplicáveis, exceção
feita quando a própria norma constitucional diz que o direito será exercido na forma
da lei, ou quando a norma de direito fundamental não possui a normatividade
necessária para fazer valer de pronto o direito fundamental, sustenta Ingo Sarlet
92
outra posição. Diz que a medida do alcance da aplicabilidade imediata e da
intensidade da sua eficácia dependerá do exame do caso concreto; sustenta, ainda,
pela análise do § 1º do art. 5º da CF, que milita a favor desta norma uma presunção
de aplicabilidade imediata, no que se refere aos direitos e garantias fundamentais, e
91
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 256-257.
92
Ibidem, p. 258-259.
80
que eventual recusa em seguir essa linha pensamento deverá ser devidamente
fundamentada, com a necessária justificativa.
2.6 Da Classificação em Dimensões
2.6.1 Direitos fundamentais de 1ª dimensão
Os direitos fundamentais de 1ª dimensão são os direitos civis e políticos, que
dizem respeito às liberdades, aos direitos da igualdade, devendo, além disso, ser
considerados aqui outros direitos de caráter negativo, v.g., os direitos à vida e à
propriedade.
Esclarece André Ramos Tavares
93
que “São direitos de primeira dimensão
aqueles surgidos com o Estado Liberal do século XVIII. Foi a primeira categoria de
direitos humanos surgida, e que engloba, atualmente, os chamados direitos
individuais e direitos políticos”.
De outro lado, observa Paulo Bonavides
94
que
Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o
indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou
atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais
característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o
Estado. Entram na categoria do status negativus da classificação de Jellinek
e fazem também ressaltar na ordem dos valores políticos a nítida separação
entre a Sociedade e o Estado. Sem o reconhecimento dessa separação,
não se pode aquilatar o verdadeiro caráter antiestatal dos direitos da
liberdade, conforme tem sido professado com tanto desvelo teórico pelas
correntes do pensamento liberal de teor clássico. São por igual direitos que
valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o
homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil,
da linguagem jurídica mais usual.
93
TAVARES, André Ramos Tavares. Op. cit., p. 369.
94
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 517-518.
81
Assim, os direitos de primeira dimensão são exercidos pela pessoa em
relação ao Estado. São opostos perante o Estado como necessidade de
preservação do ser humano em seus valores fundamentais, como os referentes a
sua vida, propriedade, igualdade e liberdade, nas suas várias formas, v.g., liberdade
de imprensa, de manifestação, de reunião e de associação.
Em síntese, os direitos de primeira dimensão têm como característica básica
o fato de exigirem do Estado uma abstenção de conduta, em pontos essenciais para
o desenvolvimento pleno e digno do ser humano, no que se refere aos direitos de
igualdade e das liberdades. Sem isso, o ser humano perde essa condição, torna-se
refém do Estado; este passa a ser o centro mais importante das atenções, numa
total inversão de valores, pois aquele é que deve situar-se no patamar mais elevado
da escala axiológica.
E Ingo Sarlet
95
, por sua vez, assevera que
Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas
primeiras Constituições escritas, são o produto peculiar (ressalvado certo
conteúdo social característico do constitucionalismo francês), do
pensamento liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho
individualista, surgindo e afirmando-se como direitos de defesa,
demarcando uma zona de não-intervenção do Estado e uma esfera de
autonomia individual em face de seu poder. São, por este motivo,
apresentados como direitos de cunho ‘negativo’, uma vez que dirigidos a
uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes
públicos, sendo, neste sentido, ‘direitos de resistência ou de oposição
perante o Estado. Assumem particular relevo no rol desses direitos,
especialmente pela sua notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à
liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei. São, posteriormente,
complementados por um leque de liberdades, incluindo as assim
denominadas liberdades de expressão coletiva (liberdades de expressão,
imprensa, manifestação, reunião, associação, etc.) e pelos direitos de
participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral
passiva, revelando, de tal sorte, a íntima correlação entre os direitos
fundamentais e a democracia. Também o direito de igualdade, entendido
como igualdade formal (perante a lei) e algumas garantias processuais
(devido processo legal, habeas corpus, direito de petição) se enquadram
nesta categoria.
Mas o que significam os direitos a liberdades? Há, na verdade, um direito à
liberdade?
95
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 51-52.
82
Dworkin
96
, ao indagar se haveria um direito à liberdade, informa que
Thomas Jefferson pensava que sim, e desde sua época o direito à liberdade
tem recebido mais atenção do que os direitos concorrentes, à vida e à
busca da felicidade, por mencionados. A liberdade deu seu nome ao
movimento político mais influente do século XIX, e muitos daqueles que hoje
desprezam os liberais assim procedem por considerá-los insuficientemente
libertários. Sem dúvida, quase todos reconhecem que o direito à liberdade
não é o único direito político e que, portanto, as exigências da liberdade
devem ser limitadas, por exemplo, por restrições que protejam a segurança
ou a propriedade dos outros.
Ao tratar do direito de liberdade na Constituição da República Federal da
Alemanha, observa Robert Alexy
97
que ela confere não somente direitos a
determinadas liberdades, v.g. a liberdade de expressão e de escolha da profissão,
como também direitos frente a determinadas discriminações, tais como em razão de
sexo ou raça, assim como um direito geral de liberdade e um direito geral de
igualdade.
No que se refere aos direitos políticos, a Constituição Brasileira de 1988
dedicou-lhes um capítulo próprio, tratando deles nos arts. 14 a 16. Contudo, essa
mesma Carta Magna não reservou um capítulo específico para tratar dos direitos
civis, com esta nomenclatura.
Preleciona José Afonso da Silva
98
que “A Constituição emprega a expressão
direitos políticos em seu sentido estrito, como conjunto de regras que regula os
problemas eleitorais, quase sinônima de direito eleitoral. Em acepção um pouco
mais ampla, contudo, deveria incluir também as normas sobre partidos políticos”.
Observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho
99
que a cidadania é
[...] um status ligado ao regime político. Assim, é correto incluir os direitos
típicos do cidadão entre aqueles associados ao regime político, em
particular entre os ligados à democracia.
96
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de: Nelson Boeira. São Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 409-410.
97
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2001. p. 331.
98
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,
1997. p. 330.
99
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 1989. p. 99.
83
Nas democracias como a brasileira, a participação no governo se dá por
dois modos diversos: por poder contribuir para a escolha dos governantes
ou por poder ser escolhido governante. Distinguem-se, por isso, duas faces
na cidadania: a ativa e a passiva. A cidadania ativa consiste em poder
escolher; a passiva em, além de escolher, poder ser escolhido. Essa
distinção importa porque, se para ser cidadão passivo é mister ser cidadão
ativo, não basta ser cidadão ativo para sê-lo também passivo.
Ao tratar dos direitos civis e liberdades ou direitos políticos, afirma
Canotilho
100
que “Os direitos civis são reconhecidos pelo direito positivo a todos os
homens que vivem em sociedade; os segundos – os direitos políticos – só são
atribuídos aos cidadãos activos”.
Outro ponto que merece análise diz respeito aos direitos da igualdade.
A Constituição Brasileira vigente, já no pórtico do Capítulo I, que trata Dos
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, constante do Título II, que, por sua vez
tem a ver com os Direitos e Garantias Fundamentais, manifesta sua intenção
primeira e superior, quanto aos direitos da igualdade, ao preceituar que “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,[ ...]”(art. 5º, caput).
A esse respeito, Alexandre de Moraes
101
assim preleciona:
O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois
planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo,
na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias,
impedindo que possa criar tratamentos abusivamente diferenciados a
pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na
obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar
a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de
diferenciações em razão do sexo, religião, convicções filosóficas ou
políticas, raça, classe social.
Assim, na verdade, pode-se dizer que atenta contra o princípio da igualdade
a ocorrência de decisões conflitantes regidas pelas mesmas normas aplicáveis a
uma relação de direito material litigiosa, em que um dos seus integrantes consegue
lograr uma solução favorável e outro não, inobstante estejam a desfrutar de idêntica
situação fático-jurídica.
100
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 394.
101
MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 92-93.
84
Daí a importância não somente dos recursos extraordinário e especial, para
uniformizar a interpretação dessas decisões conflitantes com as normas
constitucional e infraconstitucional, mas também o instituto da uniformização da
jurisprudência, como formas de tornar efetivo o princípio da igualdade.
A propósito, cabe lembrar que o princípio constitucional da igualdade deitou
raízes no Código de Processo Civil brasileiro de 1973, que o prevê expressamente
no seu art. 125, I, ao dispor que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições
deste Código, competindo-lhe: assegurar às partes igualdade de tratamento.
Mas o princípio da igualdade também pode ser visualizado em outros
dispositivos desse Código, ainda que de forma não tão cristalina, mas perfeitamente
identificável. Identificam-se exemplos disso quando dispõe sobre tratamento
igualitário a ser dado aos litigantes, quanto aos ônus sucumbenciais, em caso de
sucumbência recíproca: “Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão
recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários
e as despesas” (art. 21, caput); ou quando cuida do tratamento isonômico a ser dado
aos litisconsortes vencidos: “Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os
vencidos respondem pelas despesas e honorários em proporção” (art. 23).
A propósito, adverte André Ramos Tavares
102
que “A igualdade aplica-se,
sobretudo, em face da atuação do Executivo, mas não apenas deste. Impõe-se,
igualmente, como comando dirigido ao Legislativo e, também, ao próprio Poder
Judiciário, no desenrolar do processo judicial (por ocasião do tratamento a ser
dispensado a cada uma das partes)”.
Salienta Jairo Gilberto Schäfer
103
que
Encontra-se no princípio da igualdade, uma das idéias principais do
constitucionalismo moderno, a fonte primária legitimadora das restrições aos
direitos fundamentais, uma vez que a convivência harmônica de diversas
posições individuais e coletivas, inarredável em uma sociedade
democrática, pressupõe o gozo racional impeditivo do aniquilamento dos
direitos a cada um assegurados. O princípio da igualdade reclama a idéia
102
TAVARES, André Ramos. Op. cit., p. 413.
103
SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 67-
68.
85
de responsabilidade social e integrativa de direitos. Todos os direitos
constitucionais devem ser exercidos tendo-se por parâmetro delimitador o
princípio da igualdade.
Assim, o princípio da igualdade encerra uma acepção ampla, que se aplica
no âmbito do Estado, nos seus três poderes e instituições, como aos particulares
entre si e entre eles frente ao Estado, e este frente a eles.
2.6.2 Direitos fundamentais de 2ª dimensão
Os direitos fundamentais de 2ª dimensão dizem respeito aos direitos sociais,
culturais e econômicos.
Conforme observa Pérez Luño
104
, ao longo do século XIX o proletariado foi
adquirindo importância à medida que avançava o processo de industrialização, e, ao
adquirir consciência de classe, passou a reivindicar alguns direitos econômicos e
sociais frente aos clássicos direitos individuais, fruto do triunfo da revolução liberal
burguesa. O marco fundamental desse processo e começo de uma nova etapa
histórica de reivindicação desses novos direitos pode ser considerado o Manifesto
Comunista de 1848.
Ainda na ótica de Pérez Luño
105
, reportando-se ao conceito dado por
Gurvitch sobre os direitos sociais, diz ele que se podem visualizar tais direitos em
dois sentidos: objetivo e subjetivos. No sentido objetivo, seria o conjunto de normas
mediante as quais o Estado leva a cabo a sua função equilibradora e moderadora
das desigualdades sociais; no sentido subjetivo, poder-se-iam entendê-los como as
faculdades dos indivíduos e de grupos de participarem dos benefícios da vida social,
o que se traduz em determinados direitos e prestações, diretas ou indiretas, por
parte dos poderes públicos.
104
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 120.
105
Ibidem, p. 84. O autor salienta que Gurvitch definiu os direitos sociais de uma forma que pode ser
considerada como clássica, ao dizer: “droits de participation des groupes et des individus découlant
de leur intégration das des ensembles et garantissant le caractère démocratique de ces derniers”.
86
A respeito dessa matéria, observa Ingo Sarlet
106
que
A nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se
cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade
individual, mas, sim, na lapidar formulação de C.Lafer, de propiciar um
‘direito de participar do bem-estar’. Não se cuida mais, portanto, de
liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do
Estado. Estes direitos fundamentais, que embrionária e isoladamente já
haviam sido contemplados nas Constituições Francesas de 1793 e 1848, na
Constituição Brasileira de 1824 e na Constituição Alemã de 1849 (que não
chegou a entrar efetivamente em vigor), caracterizam-se, ainda hoje, por
outorgarem ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais, como
assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., revelando uma transição
das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas,
utilizando-se a formulação preferida na doutrina francesa. É, contudo, no
século XX, de modo especial nas Constituições do segundo pós-guerra, que
estes novos direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um
número significativo de Constituições, além de serem objeto de diversos
pactos internacionais.
Ao tratar da origem e da evolução dos direitos de 2ª dimensão, esclarece
Paulo Bonavides
107
que eles comandaram o século XX, enquanto que os direitos de
primeira dimensão, o século anterior, ou seja, o século XIX; diz, ainda, que são
direitos de 2ª dimensão os direitos sociais, culturais e econômicos. Nesta dimensão,
aí também estariam compreendidos os denominados direitos coletivos ou da
coletividade. Esses direitos teriam sido incorporados ao direito positivo constitucional
de países que adotaram as mais diferentes formas de Estado social, fruto de uma
posição ideológica antiliberal que vicejou no século XX.
A efetividade dos direitos sociais pressupõe a prática de atos positivos pelo
Estado. E, para que isso ocorra, conforme preleciona Paulo Gilberto Cogo Leivas
108
,
requerem-se recursos financeiros, os quais são limitados, exigindo previsão
orçamentária.
106
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 52-53.
107
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 518, ao tratar dos direitos de 2º dimensão, em seguimento ao seu
raciocínio, assim se manifesta: “Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se
podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e
estimula. Da mesma maneira que os da primeira geração, esses direitos foram inicialmente objeto
de uma formulação especulativa em esferas filosóficas e políticas de acentuado cunho ideológico;
uma vez proclamados nas Declarações solenes das Constituições marxistas e também de maneira
clássica no constitucionalismo da social-democracia (a de Weimar, sobretudo), dominaram por
inteiro as Constituições do segundo pós-guerra”.
108
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p. 99.
87
Assim, um dos pontos que merece destaque é a dificuldade de tornar
efetivos estes direitos. Isso porque, cabendo ao Estado o dever de prestações
materiais, isso nem sempre é possível, por questões de ordem econômico-financeira
ou legal; ou seja, dependendo da extensão da demanda reivindicatória, os recursos
disponíveis nem sempre são suficientes, e eventuais suplementações dependem de
autorização legislativa, a qual esbarra, muitas vezes, em óbices de natureza política
ou orçamentária. Daí a razão de, em sua fase inicial, tais direitos terem sido
previstos em normas programáticas, o que, na prática, implicava tornar inviável sua
efetiva exigência perante o Estado, notadamente porque, além disso, não estavam
cercados de garantias fundamentais repressivas, vale dizer, de instrumentos
processuais adequados para torná-los exigíveis, como acontecia em relação aos
direitos fundamentais de 1ª dimensão, v.g. o habeas corpus e o mandado de
segurança.
Contudo, conforme observa Paulo Bonavides
109
, tal crise de inobservância e
de inexeqüibilidade destes direitos parece estar próxima do fim, considerando que
as constituições mais recentes, como a do Brasil, estabeleceram comando normativo
de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º).
Ao tratar desses direitos, assevera André Ramos Tavares
110
que
O Estado passa do isolamento e não-intervenção a uma situação
diametralmente oposta. O que essa categoria de novos direitos tem em mira
é, analisando-se mais detidamente, a realização do próprio princípio da
igualdade. De nada vale assegurarem-se as clássicas liberdades se o
indivíduo não dispõe das condições materiais necessárias a seu
aproveitamento. Nesse sentido, e só nesse sentido, é que se afirma que tal
categoria de direitos se presta como meio para propiciar o desfrute e o
exercício pleno de todos os direitos e liberdades. Respeitados os direitos
sociais, a democracia acaba fixando os mais sólidos pilares.
A Constituição Brasileira de 1998 estabelece um alcance amplo aos direitos
sociais, ao dizer que neles estão compreendidos os referentes à educação, à saúde,
ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à
maternidade e à infância, e à assistência aos desamparados (art. 6º).
109
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 518.
110
TAVARES, André Ramos. Op. cit., p. 370.
88
Como se vê, pela Constituição, os direitos à educação, à saúde, ao trabalho,
à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade, à
infância e aos desamparados são considerados espécies dos direitos sociais.
Sustenta André Ramos Tavares
111
que
Os direitos de ordem social, elencados na Constituição Federal, não
excluem outros, que se agreguem ao ordenamento pátrio, seja pela via
legislativa ordinária, seja por força da adoção de tratados internacionais.
Assim, como primeira nota dos direitos sociais, há que acentuar sua
abertura (não são numerus clausus). É o que se depreende do próprio caput
do art. 7º, que declara não estarem excluídos outros direitos sociais que
visem à melhoria da condição social dos trabalhadores.
Observa ainda André Ramos Tavares
112
que os direitos sociais também se
caracterizam por serem irrenunciáveis, considerando que as normas que os regem
são tidas por cogentes, de ordem pública, o que implica não poderem sequer os teus
titulares dispor deles. Isso leva a crer que os direitos sociais se situam como espécie
dos denominados direitos indisponíveis, na medida em que nem mesmo os seus
titulares podem dispor deles.
Ao discorrer sobre direitos sociais na Constituição portuguesa, observa
Canotilho
113
, que no Capítulo II, que trata dos direitos econômicos, sociais e
culturais, há um extenso rol de direitos inseridos nesta categoria.
A tutela dos direitos culturais está garantida pela Constituição Brasileira
(arts. 215 e 216).
111
TAVARES, André Ramos. Op. cit., p. 585-586.
112
Ibidem, p. 586.
113
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 348. Sobre tais direitos assim se pronuncia: “Estes
direitos apelam para uma democracia económica e social num duplo sentido: (1) em primeiro lugar,
são direitos de todos os portugueses e, tendencialmente, de todas as pessoas residentes em
Portugal (segurança social, saúde, habitação, ambiente e qualidade de vida, como se pode ver,
por ex., através dos arts. 63.º, 64.º, 65.º, 66.º e 67.º); (2) em segundo lugar, pressupõem um
tratamento preferencial para as pessoas que, em virtude de condições económicas, físicas ou
sociais, não podem desfrutar destes direitos (cfr. art. 63.º/4, 64.º/2, 65.º/3, 67.º/e, 68.º, 69.º, 70.º,
71.º e 72.º). Um terceiro sentido se poderá ainda apontar à dimensão da democracia económica e
social no campo dos direitos sociais: a tendencial igualdade dos cidadãos no que respeita às
prestações sociais. Isto aponta, por ex., para um sistema de segurança social unificado (art.
63.º/2), para um serviço nacional de saúde, universal, geral e tendencialmente gratuito (art. 64.º/2),
e para uma política nacional de prevenção e tratamento, reabilitação e integração dos deficientes
(art. 71.º/2).
89
O art. 215 prevê que “O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos
direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a
valorização e a difusão das manifestações culturais”
De outro lado, o seu art. 216 estabelece a dimensão do patrimônio cultural,
ao assim dispor: “Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de
referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão; II – os
modelos de criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artificiais e tecnológicas;
IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às
manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico,
paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”.
De acordo com o magistério de José Afonso da Silva
114
, a existência do
direito à cultura, considerado um direito constitucional fundamental, implica a
correspondente obrigação do Estado de atendê-lo, mediante uma postura positiva,
cuja realização, de forma efetiva, requer uma política cultural oficial.
Quanto aos direitos econômicos, que na verdade têm a ver com o direito ao
exercício da atividade econômica, sua disciplina normativo-constitucional vem
estabelecida pelos arts. 170 a 192 da Constituição Brasileira.
Como princípio primeiro e geral, a Carta Magna revela comando no sentido
de que a atividade econômica deve ser exercida em prol da valorização do ser
humano, centro teleológico de todas as atenções, em termos de crescimento e
preservação, ao dispor em seu art. 170: “A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios: I – soberania; II – propriedade privada; III- função social da propriedade;
IV- livre concorrência; V- defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente,
inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
114
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 803.
90
produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução
das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX –
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.
E, como normatização superior a cerca do exercício da atividade econômica,
o parágrafo único do art. 170 da Constituição assim dispõe: “É assegurado a todos o
livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização
de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
No que se refere ao direito à educação, de acordo com a Constituição
Brasileira, ele constitui uma modalidade de direito social (art. 6º), inserido Capitulo II
do Título II dos Direitos e Garantias Fundamentais.
A normatização analítica desse direito, em nível também constitucional, é
feita pelos arts. 205
115
a 214.
Em nível infraconstitucional, a normatização mais detalhada e importante a
respeito do direito à educação é feita pela Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
denominada Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Dois de seus
dispositivos merecem aqui ser destacados: o que dá idéia do alcance semântico do
termo educação e o que confere titularidade a pessoas e entidades para exigir o
acesso ao ensino fundamental do Poder Público.
O art. 1º dessa Lei trata da primeira situação acima referida, ao dizer que “A
educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na
convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos
movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações
culturais”; a outra situação, por sua vez, vem disciplina no seu art. 5º, caput, que
assim dispõe: “O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, podendo
qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical,
115
Dispõe o art. 205 da CF que “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”
91
entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público,
acionar o Poder Público para exigi-lo”.
Cabe ainda salientar que nenhuma constituição brasileira anterior à de 1988
se preocupou em disciplinar, de modo tão exaustivo, a temática alusiva à educação.
No que diz respeito à saúde, a Constituição Federal trata dela na Seção II
(arts. 196 a 200) do Capítulo II - Da Seguridade Social – do Título VIII – Da ordem
Social .
A propósito, diz José Afonso da Silva
116
acreditar que tenha sido a
Constituição Italiana a que saiu na frente, ou seja, foi a primeira que reconheceu ser
a saúde um direito fundamental não só da pessoa (indivíduo), mas da coletividade
em seu todo. Posteriormente, com uma formulação universal e de forma mais
precisa sobre tal direito, teria disposto a Constituição Portuguesa; também as
Constituições da Espanha e a da Guatemala teriam acolhido a positivação do direito
relativo à saúde.
Por esse alcance semântico do direito à saúde, pode-se perfeitamente
sustentar que ele não encerra uma visão restrita, mas ampla.
Assim, o direito à saúde abrange a adoção de políticas públicas voltadas
para o acesso efetivo à preservação desse direito, com atendimento médico-
hospitalar imediato, disponibilidade de leitos em clínicas ou hospitais, acesso a
116
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. Op. cit., p. 185, em seguimento,
ainda assim se manifesta: “O importante é que essas quatro Constituições o relacionam com a
seguridade social. A evolução conduziu à concepção da nossa Constituição de 1988, que declara
a saúde ‘direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação’ – serviços e ações que ‘são de
relevância pública’ (arts. 196 e 197). A Constituição o submete ao conceito de seguridade social,
cujas ações e meios se destinam também a assegurá-lo e torná-lo eficaz. Como ocorre com os
direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes
Canotilho e Vital Moreira: ‘uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado
(ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza
positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando à prevenção das
doenças e ao tratamento delas’”.
92
terapias e remédios vitais para a preservação da integridade física e psíquica e um
sistema organizado de transplantes.
Antes disso, abarca políticas públicas voltadas para o saneamento,
principalmente de regiões onde seja iminente o risco de proliferarem doenças
endêmicas, impondo-se, com isso, medidas preventivas de preservação da saúde.
Logo, a saúde é um direito fundamental assegurado a todos os brasileiros e,
por conseguinte, um dever do Estado, que deve assegurá-lo com o incremento de
políticas públicas de caráter preventivo e curativo.
Dessa forma, ainda que assegurado o efetivo direito à saúde no plano
curativo, mas não no preventivo, ou vice-versa, incompleto estará o seu exercício,
pois ele somente se perfectibiliza na plenitude quando se reveste desse duplo
caráter cronológico: preventivo (antes) e curativo (durante e depois) da doença.
O direito ao trabalho é considerado como direito social pela Constituição
Brasileira (art. 6º).
O art. 7º da Constituição, em seus vinte e quatro incisos, contempla uma
gama considerável de direitos dos trabalhadores.
O seu art. 9º, caput, por sua vez, consagra o direito de greve, nos seguintes
termos: “É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir
sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele
defender”, e o seu parágrafo 1º consagra comando acerca do exercício desse direito
em relação aos serviços ou atividades tidas como essenciais, e o seu parágrafo 2º
preceitua que “Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei”.
Por fim, enquanto o seu art. 10 diz que “É assegurada a participação dos
trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus
interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”,
o art. 11 dispõe que “Nas empresas de mais de duzentos empregados, é
93
assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de
promover-lhes o entendimento direto com os empregadores”.
O direito à moradia também é considerado um direito fundamental do ser
humano e tido como uma modalidade de direito social pela Constituição Brasileira
(art. 6º).
A competência para legislar a respeito desse direito é comum da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 23, IX, da CF).
O direito à moradia, como direito fundamental, foi introduzido na Constituição
Federal, como direito fundamental, passando a integrar o rol dos direitos sociais,
pela Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000.
Observa Sérgio Iglesias Nunes da Silva
117
que “O direito à moradia tem as
seguintes características, não só por ser direito humano e fundamental, mas por
tratar-se de um direito de personalidade: intransmissibilidade, indisponibilidade,
irrenunciabilidade, universalidade, inviolabilidade, interdependência – quanto aos
efeitos dos demais direitos da personalidade - , além de ter caráter extrapatrimonial,
de ser impenhorável, vitalício, necessário, essencial, oponível erga omnes, absoluto
e imprescritível”.
Essas características do direito à moradia, contudo, são questionáveis,
notadamente quando colocado no patamar de direitos absolutos, de existência
duvidosa.
Contudo, se acolhido o magistério de Sérgio Iglesias Nunes da Silva,
importante considerar que o direito à moradia não se confunde com o direito à
habitação, não encerrando, portanto, a mesma acepção semântica.
Enquanto o direito à moradia ostenta as características acima enunciadas, o
direito de habitação, ao contrário, é de um direito real, é prescritível, também
117
SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à moradia e de habitação. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 346.
94
considerado não-vitalício e temporário, pode ser renunciado e é transmissível,
exceção feita na forma gratuita, podendo ainda ser penhorado e hipotecado
118
.
O direito à moradia foi exaustivamente examinado por Ingo Sarlet
119
em
artigo publicado em periódico de grande circulação. Nele, depois de sustentar que
há uma estreita e indissociável vinculação do direito à moradia com a dignidade da
pessoa humana, apregoa que este direito deve ser tido como fundamental
autônomo, tendo proteção e objeto próprios. Salienta, ainda, que a Comissão da
ONU que trata dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, na busca de
estabelecer padrões internacionais, conseguiu identificar vários elementos, que
seriam considerados básicos, no âmbito do direito à moradia
120
.
Esse extenso rol de elementos considerados básicos ao direito à moradia,
vistos em toda a sua extensão, talvez sirva para melhor explicar quão difícil se torna
a tarefa de tornar esse direito efetivo, com a adoção de medidas concretas que
propiciem sua fruição pelo ser humano, especialmente levando em conta, de um
lado, o excesso de demandas (inúmeras são as pessoas que necessitam de
moradia, e com esses elementos básicos o número torna-se maior) e, de outro lado,
a insuficiência dos recursos financeiros de que dispõe a Administração Pública para
efetivar tal direito.
Em razão disso, há que reconhecer como perfeitamente sustentável que, no
que respeita ao direito à moradia, visto sob a ótica de direito positivo, em que se
exige do Estado uma conduta positiva (um praestare), a norma constitucional que o
118
SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de Souza. Op. cit., p. 346-347.
119
SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental à moradia na Constituição: algumas anotações a
respeito de seu contexto, conteúdo e possível eficácia. Revista de Direito do Consumidor, São
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 46, p. 191-244, abr./jun. 2003.
120
Esses elementos básicos, mencionados nesse artigo, p. 213-214, seriam os seguintes: “a)
Segurança jurídica para a posse, independentemente de sua natureza e origem. b) Disponibilidade
de infra-estrutura básica para a garantia da saúde, segurança, conforto e nutrição dos titulares do
direito (acesso à água potável, energia para o preparo da alimentação, iluminação, saneamento
básico, etc.). c) As despesas com a manutenção da moradia não podem comprometer a satisfação
de outras necessidades básicas. d) A moradia deve oferecer condições efetivas de habitabilidade,
notadamente assegurando a segurança física aos seus ocupantes. e) Acesso em condições
razoáveis à moradia, especialmente para os portadores de deficiência. f) Localização que permita
o acesso ao emprego, serviços de saúde, educação e outros serviços sociais essenciais. g) A
moradia e o modo de sua construção devem respeitar e expressar a identidade e diversidade
cultural da população”.
95
consagra é de eficácia limitada, o que significa dizer que ela somente poderá gerar
efeitos, em toda a sua plenitude, tornando efetivo esse direito, com a necessária
manifestação da atividade legislativa, sem o que sua fruição continuará impraticável;
aliás, como de resto ocorre com a maioria dos direitos sociais
121
.
O lazer também está consagrado como um direito fundamental e constitui
espécie de direito social (art. 6º da CF).
E a Constituição Brasileira, dada a importância desse direito, cada vez mais,
no mundo em que vivemos, estabeleceu que o Poder Público incentivará o lazer,
como forma de promoção social (art. 217, § 3º).
O lazer é assim um direito relevante para o ser humano, na medida em que
complementa uma de suas necessidades básicas, que é ver a vida com um enfoque
que propicia um afrouxamento, ainda que temporário, de suas tensões decorrentes
da atividade laboral ou dos obstáculos que lhe são opostos no dia-a-dia.
O lazer, dessa forma, propicia um momento de distensão, ajuda a traçar
novos rumos, constitui alavanca natural que leva a uma reflexão mais eqüidistante
dos problemas e serve de bússola a orientar novos caminhos. Liberta, também, o ser
humano das amarras dos compromissos da vida diária, que o apresilham e não lhe
propiciam, na maioria das vezes, um discernimento mais abrangente e efetivo, pois
não antecedido de uma necessária reflexão, que na verdade somente se consegue
quando há descompromisso com o momento, que, sendo de responsabilidade e
atenção, próprio da atividade laboral, é difícil atingir.
121
A este respeito, cabe trazer à colação a observação feita por Ingo Wolfgang Sarlet, no referido
artigo publicado na Revista de Direito do Consumidor nº 46, p. 233: “Neste contexto e antes de
seguirmos, convém lembrar que é justamente na sua dimensão prestacional (e em função desta)
que os direitos sociais – e o direito à moradia em especial – têm sido enquadrados na categoria
das normas constitucionais programáticas (ou impositivas de programas, fins e tarefas, como
sugere Canotilho), posição esta que ainda parece refletir a posição dominante, notadamente no
direito comparado e internacional. Tal entendimento – apenas a título ilustrativo – restou
consignado, reiteradamente, pelo Tribunal Constitucional de Portugal, sustentando, na esteira do
magistério de Gomes Canotilho e Vieira de Andrade, que o direito à habitação, compreendido
como direito a ter uma moradia condigna, constitui um direito a prestações, cujo conteúdo não
pode ser determinado ao nível das opções constitucionais e pressupõe uma tarefa de
concretização e de mediação do legislador ordinário, não conferindo ao cidadão um direito
imediato a uma prestação efetiva, já que não é diretamente aplicável, nem exeqüível por si
mesmo”.
96
O lazer, pois, serve para recompor o ser humano com o seu interior, com a
busca do equilíbrio que lhe propicie crescer e levar uma vida melhor. Logo, torna-se
inquestionável seu reconhecimento como direito fundamental.
O direito à segurança é um dos mais vitais para o ser humano. Sem ele sua
tranqüilidade fica comprometida, sua integridade física colocada em xeque e a vida
das pessoas, em segundos, pode ser ceifada abruptamente.
Por isso facilmente se explica porque a Constituição Brasileira considera a
segurança um direito fundamental do ser humano, modalidade de direito social (art.
6º), contendo, inclusive, um capítulo inteiro dedicado à segurança pública (Capítulo
III, art. 144, do Título V).
Logo, qualquer ato comissivo ou omisso do Estado que implique
comprometimento da segurança pública traz a marca inexorável de violação do
direito à segurança, cujo restabelecimento, por ser direito fundamental, se torna
imperativo.
O direito à previdência social também vem consagrado pela Constituição
Federal como um direito social (art. 6º).
A previdência social está prevista na Seção III do Capítulo II – Da
Seguridade Social –, do Título VIII – Da Ordem Social (arts. 201 a 202 da CF).
Os planos de benefício da previdência social estão disciplinados na Lei nº
8.213, de 24 de julho de 1991, que sua vez foi regulamentada pelo Decreto nº 3.048,
de 6 de maio de 1999.
Impende aqui registrar que, enquanto a previdência social tem a natureza de
seguro social, pois uma de suas principais marcas é o caráter contributivo, uma vez
que o fornecimento de benefícios previdenciários pressupõe a ocorrência de
contribuição, isto não ocorre com a assistência social e a saúde, pois nesses dois
campos a ação do Estado, em favor da população, se dá independentemente de
97
qualquer prestação pecuniária (arts. 203, caput; 196 e 198, § 1º, da CF). É essa,
aliás, a linha de pensamento desenvolvida por Leandro Luís Camargo dos Santos
122
.
A propósito, cabe observar que a previdência social contempla prestações
de duas modalidades: os benefícios e os serviços.
De acordo com José Afonso da Silva
123
, os benefícios previdenciários
traduzem-se em prestações de caráter pecuniário, devidas não somente aos
segurados, mas a qualquer pessoa que esteja a contribuir para previdência social de
conformidade com os planos previdenciários. Esses benefícios consistem em
auxílios em razão de doença, salário-desemprego, pensão por morte do segurado e
aposentadoria por invalidez, velhice ou por tempo de serviço.
De outro lado, os serviços previdenciários, ainda consoante o entendimento
de José Afonso da Silva
124
, consistem em prestações de caráter assistencial, “[...] na
área médica, farmacêutica, odontológica, hospitalar, social e de reeducação ou de
readaptação profissional”.
A preocupação com a proteção à maternidade e à infância vem estampada
na Seção IV – Da Assistência Social – do Capítulo II – Da Seguridade Social – do
Título VIII – Da Ordem Social – da Constituição Federal.
Entre os objetivos da Assistência Social está o de proteger a maternidade e
a infância (art. 203, I, da CF).
A Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, dispõe sobre a organização da
Assistência Social. Em seu art. 31, confere ao Ministério Público a incumbência de
zelar pelo efetivo respeito aos direitos nela estabelecidos, entre os quais estão os
relacionados com a proteção da maternidade e da infância (art. 2º, I).
122
SANTOS, Leandro Luís Camargo dos. Curso de Direito da Seguridade Social. São Paulo: LTr,
2004. p. 195.
123
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op. cit., p. 762.
124
Ibidem, p. 763.
98
Por fim, cabe ainda lembrar que, na categoria dos direitos de segunda
dimensão, deve ser considerado o direito ao mínimo existencial, e que este direito é
inerente à preservação da dignidade da pessoa humana.
Mas no que consiste a dignidade da pessoa humana?
Depois de sustentar que o principal direito fundamental garantido pela
Constituição Brasileira é o da dignidade da pessoa humana, observa Rizzato
Nunes
125
que a “Dignidade é um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da
história e chega ao início do século XXI repleta de si mesma como um valor
supremo, construído pela razão jurídica”.
De acordo com o magistério de José Afonso da Silva
126
, “Dignidade da
pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos
fundamentais do homem, desde o direito à vida.”
Tanto é assim que a atual Constituição Brasileira erigiu a dignidade da
pessoa humana a um de seus princípios fundamentais (art. 1º, III).
Preleciona Jean-Jacques Israel
127
que o princípio da dignidade da pessoa
humana, depois de permanecer por longo tempo num estágio subjacente, foi,
paulatinamente, sendo reconhecido, notadamente por ocasião da Segunda Guerra
Mundial, e ainda em documentos internacionais e em Constituições de Estados
estrangeiros.
Salienta ainda Jean-Jacques Israel
128
que o princípio da dignidade da
pessoa humana, considerado princípio fundador dos direitos do ser humano, reflete
“[...] a própria essência da concepção humanista da consciência universal originária
de uma exigência ética fundamental”.
125
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana:
doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 46.
126
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op. cit., p. 106.
127
ISRAEL, Jean-Jacques. Op. cit., p. 387.
128
Ibidem, p. 388.
99
Ao tratar da origem e desenvolvimento do conceito de dignidade da pessoa
humana, observa Fernando Ferreira dos Santos
129
que o conceito de pessoa, visto
como categoria espiritual e que possui valor, sendo, pois, titular de direitos
fundamentais e que ostenta dignidade, surgiu com o Cristianismo.
A propósito, preleciona Ingo Sarlet
130
que
temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva
de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma
vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-
responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com
os demais seres humanos.
Logo, essas condições existenciais mínimas para uma vida saudável, de que
nos fala Ingo Sarlet, correspondem ao direito ao mínimo existencial, como categoria
de direito fundamental de segunda dimensão, e que tem a ver com a preservação da
dignidade da pessoa humana em toda a sua extensão, sob pena de, se isso não
ocorrer, ser descaracterizado o Homem nos seus valores essenciais e, por
conseguinte, estar sendo sufocado e agredido no seu núcleo central de estima e
sobrevivência com altivez, por isso mesmo valor indisponível, irrenunciável, pois,
sem tal direito assegurado, sua existência passa a ter a dimensão de um ser
qualquer ou até mesmo de mero objeto.
A dignidade da pessoa humana, cada vez mais, assume relevo não somente
no cenário jurídico como também no debate decorrente do avanço tecnológico.
Tanto é assim que as discussões travadas com respeito à clonagem humana, quer
para os que a defendem, quer para os que a censuram, tem como argumento-matriz
a dignidade da pessoa humana, conforme assevera Maura Roberti
131
129
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São
Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 19.
130
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60.
131
ROBERTI, Maura. Biodireito – novos desafios. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007. p. 119.
100
Observa Ricardo Lobo Torres
132
que “Há um direito às condições mínimas
de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e
que ainda exige prestações estatais positivas”. E que esse mínimo, por não ter
dicção constitucional própria, tampouco um conteúdo previamente determinado,
engloba qualquer direito.
No mesmo sentido de que o mínimo existencial não tem previsão expressa
na Constituição Brasileira de 1988, tampouco nas principais constituições de outros
países, é o entendimento de Luiz Felipe Silveira Difini
133
. Assinala, contudo, que
esse direito é possível de ser extraído do disposto no art. 3º, III, da CF, que
estabelece como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a
erradicação da pobreza, bem como da marginalização e ainda a redução das
desigualdades sociais regionais e, afora isso, levando em conta que um dos
princípios fundamentais da República Federativa do Brasil diz respeito à dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).
Assim, cabe observar que qualquer direito, desde que a sua fruição seja
imprescindível ao ser humano para manter a sua existência digna, caracteriza
situação de direito ao mínimo existencial.
O direito ao mínimo existencial compreende, v.g., os direitos relativos à
educação primária, à saúde, à alimentação. Sem estes, o ser humano assiste à sua
aniquilação, ficam comprometidas suas necessidades básicas e imprescindíveis
para manter uma existência digna.
Assim, o direito ao mínimo existencial, na condição de direito fundamental,
corresponde à necessidade de assegurar ao ser humano o que é imprescindível
para que a sua dignidade possa ser preservada, sob pena de aviltamento dessa
132
TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 177, p. 29, jul./set. 1989.
133
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Proibição de tributos com efeito de confisco. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p. 135-136.
101
condição de ser racional, dotado de inteligência, e com inexorável comprometimento
de valores essenciais, próprios de sua condição humana.
De acordo com Ana Paula de Barcellos
134
, o mínimo existencial
compreenderia quatro elementos, três de natureza material e um de caráter
instrumental: a) a educação fundamental; b) a saúde básica; c) a assistência aos
desamparados; e d) o acesso à Justiça.
Embora não se discorde desses elementos que estariam compreendidos no
mínimo existencial, é importante ainda salientar que eles não podem ser tidos como
numerus clausus, pois outros podem ser considerados, como, v.g., a moradia.
Salienta Paulo Gilberto Cogo Leivas
135
que “Em favor do mínimo existencial
falam os princípios da liberdade fática, da dignidade humana, do Estado e da
igualdade fática”; em contrapartida, afirma que seriam capazes de restringir esse
direito o princípio da competência orçamentária do legislador e ainda direitos de
terceiros.
O direito ao mínimo existencial, com esse enfoque, levando assim em conta
o seu significado e a sua abrangência, leva a crer que se trata de um direito que visa
a preservar valores que dizem respeito ao núcleo central e imprescindível para que
alguém não perca sua condição de ser humano, sob pena de aniquilamento dessa
condição. Isso implica dizer que se trata de um direito inserido na categoria dos
direitos indisponíveis, mas de acentuada indisponibilidade, pois, se pudesse dele
dispor, o ser humano perderia essa estatura de ser superior para converter-se num
ser qualquer, desprovido da mínima dignidade.
134
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da
pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 258.
135
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Op. cit., p. 133.
102
2.6.3 Direitos fundamentais de 3ª dimensão
A existência de um mundo dividido – de um lado nações desenvolvidas e, de
outro, as subdesenvolvidas ou em lento estágio de desenvolvimento – fez com que
houvesse a busca de novos direitos fundamentais, situados em nova dimensão, a
terceira, consoante entendimento de Paulo Bonavides
136
, para quem estão eles
assentados na fraternidade, e sua proteção não estaria voltada somente para os
direitos individuais ou coletivos, uma vez que, primeiramente, se destinam a tutelar o
ser humano.
Ainda que assim seja, o fato é que os direitos de 3ª dimensão têm uma
preocupação voltada para o agrupamento social em seu todo, na medida em que
procuram tutelar valores, direitos e bens de expressão significativa para a sociedade,
v.g., os relacionados com o meio ambiente, consumidores e patrimônio cultural,
comunicação e desenvolvimento.
Tanto é assim que Ingo Sarlet
137
defende o entendimento de que os direitos
de 3ª dimensão objetivam proteger, v.g., a família, o povo, a nação, o que faz com
que eles tenham uma titularidade de natureza difusa ou coletiva.
Com efeito, o fato de os direitos de 3ª dimensão estarem voltados para o ser
humano nada impede que, considerando as modalidades de direitos aí
compreendidas, se extraia daí uma preocupação mais voltada para esse mesmo ser,
mas na sua esfera coletiva, ou seja, os direitos aí contemplados têm sua atenção
muito mais dirigida para o grupo social, e seu titulares são indetermináveis, o que,
por este ângulo, já implica incursionar pelo universo dos interesses difusos.
136
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 522-3.
137
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Op. cit., p. 52-53.
103
3 AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO GARANTIA FUNDAMENTAL REPRESSIVA
Para enfrentar este tópico, antes de mais nada, ainda que sumariamente, é
preciso distinguir direitos fundamentais de garantias fundamentais.
Direitos fundamentais seriam aqueles interesses relevantes para o ser
humano, que, de acordo com a Constituição Brasileira, especialmente levando em
conta a abertura propiciada pelo seu art. 5º, § 2º, seriam não somente os inseridos
no catálogo constitucional (Título II), mas também os dispersos ao longo de todo o
texto constitucional (direitos fundamentais em sentido formal), bem como os
consagrados em tratados internacionais (direitos fundamentais em sentido
material)
138
.
Garantias fundamentais, por seu turno, seriam os instrumentos
constitucionais aptos a tornar efetivos os direitos fundamentais.
De acordo com o magistério de Dimitri Dimoulis
139
, as garantias
fundamentais seriam disposições inseridas no plano constitucional destinadas a
tornar efetivos os direitos fundamentais consagrados na Carta Magna. Em razão
disso, seguindo o entendimento desse autor, as garantias fundamentais poderiam
ser de duas espécies: garantias preventivas e repressivas. As garantias preventivas,
que seriam as garantias da Constituição, tem a ver com “[...] os princípios de
organização e fiscalização das autoridades estatais que objetivam limitar o poder
estatal e concretizam o princípio da separação dos poderes”; de outro lado, ainda
segundo Dimitri Dimoulis, as garantias repressivas seriam os remédios
constitucionais a serem usados para “[...] impedir violações de direitos ou sanar
lesões decorrentes de tais violações (habeas corpus, mandado de segurança, ação
popular, etc.)”.
138
Cf. linha de pensamento preconizada por Ingo Wolfgang Sarlet na obra Eficácia dos direitos
fundamentais. Op. cit.;, p. 86-88.
139
DIMOULIS, Dimitri. Elementos e problemas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista da
Ajuris, Porto Alegre, v. 102, p. 105, jun. 2006.
104
Com esse enfoque, para efeitos de desenvolvimento deste tópico, a
abordagem aqui feita tem a ver com as garantias fundamentais repressivas.
A propósito, cabe inicialmente destacar, conforme observa Norberto
Bobbio
140
, que o grande problema de nosso tempo, no que respeita aos direitos do
homem, não mais reside em fundamentá-los, mas, sim, em protegê-los, vale dizer,
pensar em meios capazes de assegurar-lhes uma efetiva tutela.
Logo, atualmente, mais do que ontem, quando vem à tona a temática
envolvendo direitos fundamentais, a preocupação primeira deve estar voltada para
descobrir instrumentos processuais que levem a sua efetivação. Caso contrário, todo
o esforço histórico empreendido, desde o seu reconhecimento, até o debate teórico
que levou à expansão desses direitos, marcada pelas suas dimensões, não terá
sentido.
Essa constatação preocupante faz, de imediato, num primeiro momento,
com que se relembrem, à luz do direito positivo pátrio constitucionalizado, os
instrumentos processuais existentes, capazes de assegurar a efetividade de direitos
fundamentais, por ele reconhecidos, bem como pela doutrina e jurisprudência; mas,
de outro lado, impõe-se, necessariamente, a adoção de uma investigação mais
profunda no sentido de averiguar a possibilidade de com eles coexistirem outros
remédios, previstos também em nível constitucional que, por serem novos ou pouco
conhecidos, não foram ainda devidamente aceitos como aptos a atingir esse status,
ou seja, como garantia fundamental repressiva.
Com esse propósito, cabe primeiramente registrar que, levando em conta o
extenso rol de direitos fundamentais acolhidos pela Constituição Brasileira, procurou
o legislador constituinte, em conseqüência, de forma expressa, ampliar os remédios
processuais tradicionais, tidos como garantias fundamentais repressivas.
140
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de: Carlos Nelson Coutinho; apresentação de:
Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 46.
105
Dentro desse enfoque, o legislador constituinte referendou, como garantias
fundamentais repressivas, o habeas corpus (art. 5º, LXVIII), o mandado de
segurança individual (art. 5º, LXIX) e a ação popular (art. 5º, LXXIII).
Mas o legislador constituinte de 1998 não se limitou a isso, foi mais longe.
Ele ampliou o leque das garantias fundamentais repressivas, ao instituir o mandado
de segurança coletivo (art. 5º, LXX), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI) e o
habeas data (art. 5º, LXXII).
Assim como os direitos fundamentais não são somente os encontrados no
catálogo dos direitos fundamentais (Título II da CF), pois o meio ambiente, v.g.,
direito de 3ª dimensão, está previsto no seu art. 225, da mesma forma o rol das
garantias fundamentais repressivas, instrumentos processuais constitucionais
destinados a protegê-los e torná-los efetivos, não são se restringe somente àquele
constante do art. 5º da CF. Este dispositivo, conforme se viu, consagra aquelas
garantias fundamentais repressivas que foram referendadas pelo legislador
constituinte, bem como as novas. Com isto se está a dizer que o rol dessas
garantias, levando em conta a análise de todo o texto constitucional, não se
circunscreve somente ao mandado de segurança, ao habeas corpus, à ação
popular, ao mandado de injunção, ao habeas data e ao mandado de segurança
coletivo.
A ação civil pública, como instrumento processual destinado a tutelar
interesses e direitos individuais indisponíveis, coletivos lato sensu, a ordem jurídica e
o regime democrático, também se insere no rol das garantias repressivas
fundamentais, apta a tutelar os direitos fundamentais (arts. 127, caput, e 129, III).
De outro lado, o entendimento, aqui sustentado, de que a ação civil pública
constitui garantia fundamental repressiva, na medida em que também se presta a
tutelar direitos fundamentais, insere-se, neste ponto, na preocupação doutrinária
apregoada por Luiz Guilherme Marinoni
141
, de que, em face do disposto no art. 5º,
XXXV, da CF, nele está consagrado o direito a uma prestação jurisdicional efetiva, o
141
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 179.
106
que caracteriza um direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. E esta,
em muitas situações, realmente se perfectibiliza por meio da ação civil pública.
Com efeito, havendo um direito fundamental à prestação jurisdicional efetiva,
ele somente se realiza, na plenitude, quando admitidos todos os instrumentos
processuais constantes do direito positivo brasileiro capazes de viabilizá-lo, entre os
quais está a ação civil pública. E esta linha de entendimento fica mais fácil de ser
entendida quando se observa que o art. 5º, XXXV, da CF, é incisivo ao dizer que “a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Isso
significa, em outras palavras, que para realmente tornar concreta a proteção de
direitos ameaçados ou lesados, entre os quais estão aí compreendidos os direitos
fundamentais, devem ser considerados todos os instrumentos processuais capazes
de atender a essa norma superior.
Cabe, no entanto, verificar se a utilização da ação civil pública para tutelar os
direitos fundamentais deve dar-se de forma ampla ou com ressalvas.
Para isso, impõe-se inicialmente observar que podem ser sujeitos passivos
dos direitos e garantias fundamentais não somente a pessoa jurídica de direito
público, ou a autoridade a ela vinculada, como também a pessoa física ou a pessoa
jurídica de direito privado.
Contudo, conforme preleciona Dimitri Dimoulis
142
, “[...] o principal sujeito
passivo dos direitos e garantias fundamentais é o poder estatal, incluindo-se nesse
qualquer autoridade que exerce competências estatais, mesmo mediante concessão
de serviço público ou permissão especial”. É nesta situação que se verifica o
denominado efeito vertical dos direitos fundamentais, na visão de Dimitri Dimoulis
143
,
quando a relação se estabelece entre a pessoa física atingida, situada num plano
inferior, e o Estado, postado em patamar superior. Essa relação envolve um
interesse individual atingido, não assumindo um caráter metaindividual, pois outras
pessoas não estão, necessariamente, sendo atingidas em seus direitos
142
DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 112.
143
Ibidem, p. 112.
107
fundamentais; se estivessem, isso envolveria interesses situados numa dimensão
coletiva lato sensu.
Esse interesse individual lesado, dada a sua relevância, direito fundamental,
e porque desrespeitado pelo Estado (ente superior), que tem a obrigação de
respeitá-lo, faz com que seja ele considerado um interesse individual indisponível.
O mesmo já não ocorre quando o interesse individual lesado, por afronta a
um direito fundamental, o é por uma pessoa jurídica de direito privado ou por uma
pessoa física
144
, caso em que ele não assume esse caráter de indisponibilidade. E
isso porque, em tal situação, o conflito se circunscreve a uma órbita estreita, entre
particulares, sem a participação do Estado; a relação aqui se situa num plano de
maior equilíbrio entre os litigantes, a despeito de o ofensor do direito fundamental
eventualmente poder ser mais forte política ou economicamente que o ofendido,
situação que caracterizaria o denominado efeito horizontal, de acordo com a
doutrina e jurisprudência da Alemanha, conforme noticia Dimitri Dimoulis
145
.
Contudo, nem por isso essa superioridade política ou econômica serve para
tornar esse interesse individual indisponível. Tanto é assim que, numa ação
indenizatória movida por um particular em relação a outro, por suposta violação da
honra e da sua imagem (art. 5º, V e X, da CF), o interesse de dirimir a lide, quanto à
forma e em que condições isto deve ocorrer, diz respeito à esfera exclusiva dos seus
144
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 171, registra que “Há grande discussão sobre a questão
da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Há quem sustente que os direitos fundamentais
possuem eficácia imediata sobre as relações entre os particulares, e outros apenas mediata.” De
outro lado, cabe observar, Cfe STEINMETZ, Wilson. Direitos fundamentais e relações entre
particulares: anotações sobre a teoria dos imperativos de tutela. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v.
103, p. 341, set. 2006, reportando-se a Canaris, diz que “... a teoria dos direitos fundamentais
como imperativos de tutela adota o ponto de partida de que, em princípio, particulares não são
destinatários de direitos fundamentais; a teoria da eficácia imediata adota ponto de partida
inverso”.
145
DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 112, a este respeito assim se pronuncia: “A doutrina e
jurisprudência alemã analisou a possibilidade de reconhecer um efeito horizontal que vincularia
diretamente os particulares em determinadas situações, tema esse que motivou algumas recentes
pesquisas no Brasil. A CF não se refere ao efeito horizontal. Na maioria dos casos, os particulares
respeitam os direitos fundamentais de forma reflexiva, cumprindo a legislação ordinária. Para que
um direito não seja lesionado nas relações entre particulares é suficiente e eficiente aplicar normas
infraconstitucionais sem recorrer diretamente à Constituição. São raros os casos nos quais a
legislação infraconstitucional apresenta lacunas de proteção do titular de direitos fundamentais.
Assim sendo, a vinculação direta de terceiros por normas de direitos fundamentais só pode ser
cogitada em casos excepcionais”.
108
interesses. Logo, nem o Estado tampouco suas instituições devem aí se intrometer,
pois a relação de direito material litigiosa, a despeito de calcada em violação de
direitos fundamentais, se situa na esfera restrita dos interesses dos litigantes;
somente quem intervém, neste caso, é o Estado-Juiz, desde que provocado e para
compor a lide.
Com isso, a ação civil pública, em face do ordenamento constitucional
brasileiro (arts. 127, caput, e 129, III) afirma-se também como garantia fundamental
repressiva apta a tutelar direitos fundamentais, quando eles tiverem sido violados na
sua dimensão coletiva lato sensu, independentemente de quem tenha sido o infrator;
ou quando se tratar de interesse individual indisponível, o que ocorre nas relações
estabelecidas entre uma pessoa e o Estado, como pessoa jurídica de direito público
interno, quer ainda por suas autoridades ou pessoas que desempenham atividades
mediante concessão do serviço público
146
ou permissão
147
, casos em que se verifica
o denominado efeito vertical, decorrente da relação estabelecida entre uma pessoa
física (ente inferior) e o Estado, lato sensu (ente superior).
Além disso, cabe ainda frisar que a ação civil pública, com esse enfoque, se
destina não somente a tutelar os direitos fundamentais em sentido formal como
também os em sentido material. Qualquer restrição quanto a estes significaria, num
primeiro momento, ignorar o fato de a Constituição brasileira reconhecer ambos
como direitos fundamentais (art. 5º, § 2º); afora isso, implicaria acolher interpretação
inaceitável, na medida em que, conforme observa Pérez Luño
148
, a hermenêutica
constitucional, longe de exaurir-se numa mera subsunção lógica ou na elaboração
conceitual, exige a firme vontade do intérprete dirigida a realizar de forma
significativa os objetivos da Constituição. E um deles, por certo, foi colocar os
146
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32. ed. Atualizada por Eurico de
Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros,
2006. p. 385-386, preleciona que “Concessão é a delegação contratual da execução do serviço, na
forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito
Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae”.
147
Ibidem, p. 188. O autor assevera que “Permissão é o ato administrativo negocial, discricionário e
precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse
coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições
estabelecidas pela Administração”.
148
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 254.
109
direitos fundamentais em sentido material em pé de igualdade com os formais,
dados os termos em que foi redigido o dispositivo constitucional acima referido.
Com isso, é possível afirmar que a atividade jurisdicional exercida na ação
civil pública alcança a tutela dos interesses fundamentais quando estes estiverem
situados na esfera dos interesses coletivos lato sensu, seja quem for o infrator
desses direitos, e também na dos interesses individuais, mas aqui somente quando
o ofensor for o Estado, e o ofendido for uma pessoa física, caso em que se
caracteriza situação de interesse individual indisponível lesado, o que autoriza o
Ministério Público a defendê-los em juízo.
Logo, a atividade jurisdicional não pode ser exercida na ação civil pública, no
que se refere à resolução do mérito, quando esta tiver sido ajuizada para tutelar
interesses individuais disponíveis, ou seja, quando a relação de direito material
litigiosa, por suposta violação de direito fundamental, tenha como sujeitos uma
pessoa física e outra pessoa física, ou ainda uma pessoa física e uma pessoa
jurídica de direito privado, ou ainda uma pessoa jurídica e outra pessoa jurídica,
ambas de direito privado, tampouco quando a relação de direito material litigiosa, por
suposta violação a direito fundamental, envolver uma pessoa jurídica e o Estado.
Assim, a ação civil pública ajuizada para tutelar direitos fundamentais nesse
campo de incabimento não deve ter trânsito. Logo, a atividade jurisdicional nela
desenvolvida deve dar-se no sentido de coibi-la, extinguindo o processo sem
resolução de mérito, com base no art. 267, VI, do CPC, e até mesmo antes de
angularizada a relação jurídico-processual (arts. 267, I, e 295, II, do CPC), por
ilegitimidade ativa do Ministério Público.
De outro lado, contudo, cabe observar que, por destinar-se a ação civil
pública a tutelar também direitos fundamentais, constituindo, pois, efetiva garantia
fundamental repressiva, qualquer norma infraconstitucional ou emenda à
constituição que venha vedar a utilização de ação civil pública para tutelar
determinados direitos, quer estejam eles inseridos no catálogo constitucional dos
direitos fundamentais, ou situados fora dele, tal normatização restritiva deve ser
considerada inconstitucional, pois, à luz do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal,
110
não poderá ser objeto de deliberação a proposta de emenda que objetive abolir os
direitos e garantias individuais.
Com efeito, assim como não merece acolhida a interpretação literal
restritiva
149
, no sentido de que essa cláusula pétrea seria invocável somente em se
tratando dos direitos fundamentais a que se refere o art. 5º da CF, em face da
utilização da expressão direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, IV, da CF), o
mesmo raciocínio serve para sustentar que ela alcança todas as garantais
fundamentais repressivas, entre elas a ação civil pública, quando esteja a tutelar
direitos fundamentais em que ela se mostra adequada para protegê-los.
149
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Op. cit., p. 383-388, depois de
analisar a abrangência das cláusulas pétreas na esfera dos direitos fundamentais à luz da corrente
restritiva e da não-restritiva, ao tratar agora do alcance da proteção outorgada aos direitos
fundamentais, assim preleciona: “À luz do que até agora foi exposto, percebe-se que, também no
que diz com os direitos fundamentais, a proteção a estes outorgada pelo Constituinte, incluindo-os
no rol das ‘cláusulas pétreas’, não alcança as dimensões de uma absoluta intangibilidade, já que
apenas uma abolição (efetiva ou tendencial) se encontra vedada. Também aos direitos
fundamentais se aplica a já referida tese da preservação de seu núcleo essencial, razão pela qual
até mesmo eventuais restrições, desde que não-invasivas do cerne do direito fundamental, podem
ser toleradas. Que tal circunstância apenas pode ser aferida à luz do caso concreto e
considerando as peculiaridades de cada direito fundamental parece não causar maior controvérsia.
Assim, constata-se, desde logo, que não há como determinar em abstrato, para todos os direitos
fundamentais, a amplitude de sua proteção contra reformas constitucionais, destacando-se, ainda,
que tal proteção há que ser diferenciada, dependendo do direito fundamental que estiver em
causa”.
V AÇÃO CIVIL PÚBLICA E A SEPARAÇÃO DOS PODERES
1 A TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
1.1 Considerações Iniciais
O largo alcance que tem atualmente a ação civil pública faz com que,
necessariamente, se investigue até que ponto a atividade jurisdicional nela
desenvolvida não implica comprometimento da teoria da separação dos poderes,
acolhida também pela Constituição Brasileira de 1988 como um de seus princípios
fundamentais (art. 2º).
Isso implica investigar o alcance e os limites em que se dá a atividade
jurisdicional na ação civil pública.
Com efeito, cabe lembrar que, na ação civil pública, não figuram no pólo
passivo da relação jurídico-processual somente pessoas físicas ou jurídicas de
direito privado, mas, em muitas situações, a União, o Estado-Membro, o Município
ou o Distrito Federal. É mais comum ainda ver como demandadas suas autarquias
ou empresas públicas.
É evidente que, na ação civil pública em cujo pólo passivo aparece somente
uma ou mais pessoas que não sejam integrantes da Administração Pública
150
, não
há razão para o nascimento de qualquer preocupação com eventual
comprometimento do princípio da separação dos poderes. Tampouco cabe falar em
150
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 64, assim explica o que se entende por Administração
Pública: “Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do
Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em
geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos
serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão
global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de
serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de
governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional,
segundo a competência do órgão e de seus agentes”.
112
limitação do alcance da atividade jurisdicional, na medida em que inexiste qualquer
óbice de natureza constitucional ou infraconstitucional quando figurar no pólo
passivo de uma relação jurídico-processual, envolvendo ação civil pública, pessoa
física ou pessoa jurídica de direito privado.
De outro lado, já não se pode dizer o mesmo quando o ocupante do pólo
passivo for o Poder Público. Em tal hipótese, é preciso investigar até que ponto o
provimento jurisdicional aí prolatado não significa intromissão indevida na esfera de
atuação própria e por isso mesmo indevassável dos Poderes Executivo ou
Legislativo.
Em razão disso, impõe-se aqui, ainda que sumariamente, fazer uma breve
incursão na teoria da separação dos poderes, analisando seus aspectos mais
relevantes, balizas necessárias para melhor situar esta investigação e fixar um
diagnóstico, basicamente sob a ótica do Direito Constitucional e Processual que,
tanto quanto possível, sirva para projetar soluções aceitáveis, notadamente quando
houver necessidade de demandar o Poder Público, quer exigindo-lhe um não fazer,
quer um fazer, especialmente este.
Assim, se de um lado há a preocupação de que o provimento jurisdicional
proferido em ação civil pública não comprometa o princípio da separação dos
poderes, de outro, contudo, há a angústia e o anseio generalizados de que a
invocação desse princípio fundamental, dogma constitucional antigo, não sirva de
fundamento para brecar o acolhimento de pretensões deduzidas em juízo,
originadas de omissões desses poderes, especialmente na implantação de políticas
públicas ou na edição de normas infraconstitucionais, necessárias à efetivação de
direitos, muitos deles tendo como primeira fonte normativa a própria Constituição
Federal.
Com efeito, muitas vezes a sociedade fica perplexa ao presenciar o dilema
vivido por magistrados ao apreciar postulações deduzidas em ação civil pública
decorrentes de atos comissivos e omissivos (notadamente estes) praticados pelos
Poderes Executivo (especialmente este) e Legislativo, v.g.: a) se condenar a
Administração Pública a uma obrigação de fazer, isto poderá significar intromissão
113
indevida em área própria e afeta exclusivamente ao domínio e gestão de outro
poder, por isso mesmo revestida de blindagem absoluta, indevassável, sob pena de
ser comprometido o princípio da separação dos poderes; b) de outro lado, até que
ponto é cabível aceitar esse dogma constitucional como fundamento para inviabilizar
a efetivação de direitos, sejam eles individuais ou metaindividuais, asssegurados no
plano constitucional ou infraconstitucional?
Aceitar a primeira alternativa poderá gerar uma crise entre poderes. Isto
ocorrerá quando, v.g., o provimento jurisdicional tiver uma eficácia demasiadamente
invasiva, o que poderá redundar no descumprimento desta decisão, e isso, por outro
lado, levará o Poder Judiciário a tomar medidas coercitivas para mantê-la.
Acolher a segunda alternativa poderá levar à não-efetivação dos direitos
reivindicados em juízo, temporariamente ou definitivamente, uma vez que não se
poderá saber, de antemão, se o outro Poder concederá a fruição do direito
reclamado em curto espaço de tempo ou se ficará inerte, de forma permanente. Esta
é uma decisão que pode ser tida como mais simpática perante os demais poderes,
pois procura evitar o surgimento de eventual desarmonia entre eles, em nome da
preservação do princípio da separação e da independência; por outro lado, pode
representar o desprestigiamento da atividade jurisdicional, numa demonstração
eloqüente de que ela se mostra não-efetiva nesse campo de atuação.
Essas projeções reflexivas, por si sós, estão a mostrar quão espinhoso é
trilhar esse caminho investigativo e buscar soluções que, por certo, mesmo que
sejam encontradas, não podem trazer a marca da definitividade. Ao contrário, devem
retratar, isto sim, esforço acadêmico-doutrinário para possibilitar mais uma tentativa
de situar esta temática jurídica, altamente complexa, talvez em uma outra
perspectiva, e enveredar por caminhos que propiciem soluções aceitáveis à luz do
direito positivo brasileiro.
Esse, rigorosamente, será o propósito aqui buscado.
114
1.2 Aspectos Doutrinários Relacionados com a Teoria da Separação dos
Poderes
O acolhimento da teoria da tripartição de poderes tem razão de ser na
constatação, a que se chegou, de que seria altamente nefasto à sociedade as
funções governamentais (executivas, legislativas e jurisdicionais) serem exercidas
por um único órgão estatal.
Com efeito, a concentração dessas funções governamentais em apenas um
órgão poderia levá-lo a exercê-las de forma abusiva e contrária aos interesses da
sociedade, como ocorria no período da monarquia absoluta, quando o rei,
sabidamente, exercia todas essas funções governamentais, caso típico de
concentração de poder que se mostrou inconveniente.
A propósito, observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho
151
que “A necessidade
de prevenir o arbítrio, ressentida onde quer que haja apontado a consciência das
individualidades, leva à limitação do poder, de que a divisão do poder é um dos
processos técnicos e, historicamente, dos mais eficazes”.
A repartição das funções estatais de há muito já vinha sendo apregoada por
alguns pensadores, mas eles não chegaram ao ponto de preconizar uma efetiva
separação entre elas, atribuindo a órgãos distintos a incumbência de desempenhá-
las de forma independente
152
.
São exemplos disso: a) John Locke
153
, ao tratar dos poderes legislativo,
executivo e federativo da comunidade; b) Jean-Jacques Rousseau
154
, ao sustentar
que não seria bom que as leis viessem a ser executadas pelo mesmo órgão que as
elaborava.
151
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 116.
152
Ibidem, p.117.
153
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Tradução de: Alex Marins. São Paulo: Martin
Claret, 2005. p. 106.
154
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Tradução de: Pietro Nassetti. São Paulo: Martin
Claret, 2006. p. 71.
115
Antes deles, porém, Aristóteles
155
já havia sustentado que existiam em todo
governo três poderes: o Poder Deliberativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário.
Um século depois de Aristóteles, Han Fei veio a propor, na China, uma
forma de controle recíproco de competências, evitando, com isso, que o príncipe
viesse a ser enganado, conforme revela Thomas Fleiner-Gerster
156
.
Contudo, inegavelmente foi Montesquieu
157
quem conseguiu não somente
visualizar diferentes funções estatais, mas plasmar de forma efetiva a idéia de que,
cada uma delas, deveria ser desempenhada por órgãos distintos e independentes,
criando assim a clássica Teoria da Separação dos Poderes.
Posteriormente, a separação tripartite de poderes mereceu acolhimento na
Declaração Francesa dos Direitos do Homem (art. 16).
155
ARISTÓTELES. A política. Tradução de: Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
p. 127, a respeito dessas três funções estatais assim se pronuncia: “Em todo governo, existem três
poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar da maneira mais
conveniente. Quando estas três partes estão bem acomodadas, necessariamente o governo vai
bem, e é das diferenças entre estas partes que provêm as suas. O primeiro destes três poderes [o
Poder Deliberativo] é o que delibera sobre os negócios do Estado. O segundo [o Poder Executivo]
compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos, isto é, aqueles de que o Estado
precisa agir, suas atribuições e a maneira de satisfazê-las. O terceiro [o Poder Judiciário] abrange
os cargos de jurisdição”.
156
FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do Estado. Tradução de: Marlene Holzhausen. São
Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 476-477, a este respeito preleciona: “A fim de evitar que o príncipe
seja enganado pelos seus funcionários, Han Fei propõe um sistema de competências
compreendendo um controle recíproco. Para se manter no poder, o príncipe precisa dividir com
precisão as competências de seus subordinados e assegurar que eles se controlem uns aos
outros. Nenhum deles deve gozar de uma competência superior à dos outros, caso contrário teria
muito poder em face do príncipe. Uma vez que, por natureza, os homens são maus, o príncipe não
pode dar muita confiança aos seus funcionários. Han Fei foi, pois, o primeiro a tentar estruturar a
organização do Estado por meio de medidas institucionais, como a divisão do poder em diversas
atribuições; o seu anseio é o de servir ao príncipe e protegê-lo contra os abusos do poder (conferir
Geng Wu, p. 82”.
157
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. O espírito das leis.
Tradução de: Fernando Henrique Cardoso e Leoncio Martins Rodrigues. Brasília: Universidade de
Brasília, 1982. p. 187, sustenta, em síntese, a necessária separação dos poderes da seguinte
forma: “Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está
reunido ao poder executivo, não existe liberdade pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o
mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não haverá
também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo.
Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria
arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a
força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou mesmo corpo dos principais,
ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as
resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos”.
116
Afora essa Declaração, três importantes constituições, posteriormente à
teoria de Montesquieu, consagraram expressamente a separação dos poderes: a) a
Constituição dos Estados Unidos (de 1787); b) a da França (de 1791); e c) a da
Bélgica ( de 1831), conforme observa Paulo Bonavides
158
.
2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
2.1 Considerações Iniciais
Cabe inicialmente lembrar que todas as constituições brasileiras
consagraram a teoria tripartite dos poderes, exceção feita à Constituição Imperial de
1824, que, mesmo admitindo a divisão e harmonia dos poderes políticos (art. 9º), os
reconheceu como sendo quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder
Executivo e o Poder Judicial (art. 10). Mas cabe lembrar que a Constituição de
1937, dado o seu caráter ditatorial e autoritário, não fez menção expressa ao
princípio da separação dos poderes.
O Poder Moderador era exercido privativamente pelo Imperador, na
condição de chefe supremo da nação, a quem cabia zelar pela manutenção da
independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos (art. 98).
A primeira Constituição Republicana, a de 24 de fevereiro de 1981,
expressamente dispôs que eram considerados órgãos da soberania nacional o
Poder legislativo, o Executivo e o Judiciário, que deveriam ser harmônicos e
independentes entre si (art. 15).
A segunda Constituição da República Federativa do Brasil, de 16 de julho de
1934, ao tratar da Organização Federal, igualmente consagrou a tripartição dos
poderes, ao dispor que “São órgãos da soberania nacional, dentro dos limites
158
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 508.
117
constitucionais, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e
coordenados entre si” (art.3º). Por aí se vê que a expressão harmônicos foi
substituída por coordenados.
A Constituição Brasileira de 1937, a terceira da República, conhecida como
Carta Outorgada, de 10 de novembro de 1937, dada a sua origem autoritária, não
reproduziu expressamente a tradicional cláusula constitucional da tripartição do
poder estatal, com a menção de que eles deveriam ser harmônicos e independentes
entre si. A repartição dos poderes é admitida, mas não de forma expressa. Basta
verificar que não há nenhum título, capítulo ou seção tratando expressamente do
Poder Executivo, com esta terminologia. Há, isto sim, menção expressa ao Poder
Legislativo, antes de iniciar o art. 38, que, afora outros, dispõe sobre ele, mas
estranhamente é exercido com a colaboração do Conselho da Economia Nacional e
do Presidente da República. O Poder Judiciário, por sua vez, é disciplinado a partir
do art. 90, que trata dos seus órgãos, até o art. 113.
A quarta Constituição Republicana, de 18 de setembro de 1946, voltou
consagrar a repartição tripartite dos poderes, de forma expressa, ao dizer que “São
Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e
harmônicos entre si” (art. 36).
Posteriormente, sobreveio a quinta Constituição Republicana, de 24 de
janeiro de 1967, durante o chamado período revolucionário, a qual, inobstante este
aspecto, também expressamente dispôs que “São Poderes da União, independentes
e harmônicos, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (art. 6º), disposição inserida
no seu Título I, que tratava da Organização Nacional.
Antes de falar na atual Constituição Brasileira, cabe referir que deixa de ser
citada aqui a Constituição de 1969, pois a rigor não se caracterizou como uma
verdadeira nova Carta Magna, mas, sim, como uma grande emenda à Constituição
de 1967, notadamente porque esta não foi substituída por aquela
159
.
159
MALUF, Sahid. Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1979. p. 35, assim
se manifesta: “A Emenda nº 1, de 1969, tem sido objeto de controvérsias doutrinárias no tocante à
sua conceituação como emenda ou nova Constituição”.
118
Por fim, a sexta Constituição Republicana, de 05 de outubro de 1988, a
chamada Constituição-Cidadã – assim denominada por Ulyssses Guimarães,
Presidente da Assembléia Nacional Constituinte –, no seu Título I, ao tratar Dos
Princípios Fundamentais, expressamente reconheceu a tripartição dos poderes, ao
dispor que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (art. 2º).
Por aí se vê que a Constituição Brasileira de 1988 adotou a repartição dos
poderes como princípio fundamental, o que se justifica plenamente, dado que a
República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito (art.
1º, caput), o qual só se realiza verdadeiramente com a harmonia e independência
dos três poderes estatais.
Afora isso, cabe ainda salientar que o princípio da separação dos poderes,
dada a relevante importância que lhe conferiu o legislador constituinte, foi erigido à
condição de cláusula pétrea, o que torna inviável sua abolição por meio de emenda
constitucional (art. 60, § 4º, III ).
Em razão desse panorama normativo, visualizado desde a primeira
Constituição até a atual, torna-se compreensível a assertiva feita por Paulo
Bonavides
160
, no sentido de que “Nenhum princípio de nosso constitucionalismo
excede em ancianidade e solidez o princípio da separação de poderes”
160
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 508.
119
2.2 Da Independência e Harmonia dos Poderes como Princípio Fundamental
2.2.1 Conceito de princípio
Não se pretende aqui fazer um exame aprofundado do que seja princípio,
tampouco enveredar por análise exaustiva, que leve à distinção pormenorizada entre
regras e princípios, sob pena de desvirtuamento da temática central deste estudo.
Contudo, cabe salientar alguns aspectos essenciais a respeito do que se
entende por princípio, distinguindo- o das regras.
Depois de acentuar que os princípios são normas de caráter finalístico,
preleciona Humberto Ávila
161
:
As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como
prescrevem o comportamento. As regras são normas imediatamente
descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e
proibições mediante a descrição da conduta a ser cumprida. Os princípios
são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de
coisas cuja promoção gradual depende dos efeitos decorrentes da adoção
de comportamentos a ela necessários. Os princípios são normas cuja
qualidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim
juridicamente relevante, ao passo que a característica dianteira das regras é
a previsão de comportamento.
Sustenta Paulo Bonavides
162
que “Os princípios, uma vez
constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo”.
De outro lado, Canotilho
163
considera que as regras e princípios são
espécies de normas, ao apregoar que “[...] as normas do sistema tanto podem
revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras”.
161
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed.
São Paulo: Malheiros, 2006. p. 167-168.
162
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 231.
163
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1159.
120
Pondera ainda Canotilho
164
que a distinção entre regras e princípios é
complexa. Contudo, sugere alguns critérios para distingui-las.
O primeiro deles envolve o grau de abstração. Considera que os princípios
seriam normas que possuem um grau de abstração de certa forma elevado,
enquanto as regras teriam também um grau de abstração, porém mais reduzido.
O segundo diz respeito ao grau de determinabilidade no aplicar os princípios
e as regras a um determinado caso. Os princípios, em razão de serem normas de
conteúdo vago e indeterminado, não têm aplicação imediata, pois, para que isso
ocorra, têm de passar pelo crivo do legislador ou do juiz; as regras, ao contrário, têm
aplicação imediata, direta.
O terceiro critério distintivo tem a ver com o caráter de fundamentalidade, no
que se refere ao sistema das fontes de direito, ou seja, os princípios são
considerados normas de caráter estruturante, ou que ostentam uma posição
essencial no ordenamento jurídico, em razão da sua hierarquia, levando em conta o
sistema normativo, o que não ocorre em relação às regras.
A quarta distinção considera a proximidade da idéia de direito. Os princípios
seriam modelos (standards) “[...] juridicamente vinculantes radicados nas exigências
de justiça (Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz)”, enquanto as regras seriam
normas vinculativas, porém teriam um conteúdo estritamente funcional.
Por fim, haveria ainda um último critério distintivo, o que diz respeito à
natureza normogenética, ou seja, “[...] os princípios são fundamento de regras, isto
é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas,
desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante”, segundo
apregoa Canotilho
165
.
164
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1160.
165
Ibidem, p. 1161.
121
2.2.2 Conceito de princípio fundamental
Estabelecido o alcance semântico do vocábulo princípio, cabe agora avançar
para definir, tanto quanto possível, o que se entende por princípio fundamental.
Assim, por princípio fundamental deve-se entender aquela norma de caráter
finalístico, que serve de diretriz essencial na aplicação das regras. Caso contrário,
não funcionará como a chave de todo o sistema normativo.
Ao referir-se ao Título I da Constituição Federal, que trata dos princípios
constitucionais, José Afonso da Silva
166
, reportando-se a Celso Antônio Bandeira de
Mello, considera que o vocábulo princípio aí inserido tem o significado de “[...]
mandamento nuclear de um sistema”.
Ao tratar dos princípios jurídicos fundamentais, preleciona Canotilho
167
que
“Consideram-se princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente
objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que
encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional”.
2.2.3 Idéia do que seja independência
Em razão de o art. 2º da Constituição Federal dizer que os poderes devem
ser independentes, surge a indagação: o que significa essa independência
168
?
166
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op. cit., p. 93.
167
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1165.
168
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos
normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 19, assim se manifesta
a respeito da independência: “A independência entre os poderes concretiza-se por intermédio de
uma formação independente (cada ramo de poder se estabelece sem interferência do outro ramo,
por exemplo, mediante eleições próprias e independentes), de uma organização e estruturação
interna básica independente, de um mínimo de competências próprias e exclusivas ou privativas,
de condições que permitam atuação e funcionamento independentes ou autônomos, e de
discricionariedade no uso de suas faculdades próprias (escolha de meios e definição de
oportunidade de ação, sem interferência ou imposição de outro poder, com o limite ditado tão-
somente pela Constituição)”.
122
Independência significa que os Poderes, no exercício das funções que lhes
cabe desempenhar constitucionalmente – executiva , legislativa ou jurisdicional – , o
fazem sem a necessidade de consultar os demais. Possui assim cada Poder total
liberdade de exercer suas funções sem que esteja obrigado legalmente a consultar
os demais para tanto.
Assim, tais funções são exercidas sem que haja necessidade da anuência
dos demais Poderes para que elas possam ser consideradas válidas e surtir a
necessária eficácia nos limites do ato praticado, isto é, v.g., o Legislativo, ao apreciar
um projeto de lei encaminhado pelo Poder Executivo ou pelo Poder Judiciário, não
precisa consultar esses para aprová-lo ou rejeitá-lo; da mesma forma o Poder
Executivo, ao sancionar ou vetar um projeto de lei, não é obrigado a consultar o
Legislativo ou Judiciário para isso; e, ainda, o Judiciário, ao julgar um determinado
caso, não necessita aconselhar-se com os demais Poderes sobre quando e como
decidir; tampouco se admite que qualquer um deles possa interferir nessa
decisão
169
. Caso contrário, não haverá independência.
A esse respeito, preleciona Paulo Salvador Frontini
170
que “O atributo de
independência do Poder significa que, em seu âmbito de atuação, cabe-lhe tomar
deliberações que entende adequadas, segundo critério próprio, cuja apreciação é
vedada aos demais Poderes”.
Contudo, conforme observa Cretella Júnior
171
, essa independência é relativa,
na medida em que, v.g., se o Poder Executivo vem a editar um ato ilegal, ele poderá
ser declarado nulo pelo Poder Judiciário; se o Poder Legislativo aprova um projeto
de lei, este poderá ser vetado pelo Executivo; se o Poder Judiciário encaminha um
169
Pleno do Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 86.581-0 Distrito Federal. Relatora: Min.
Ellen Gracie, Julgado em 23 de fevereiro de 2006. Disponível em: http://www.stf.gov.br. Acesso
em: 26 dez. 2006, aresto assim ementado: “O acerto ou desacerto da concessão de liminar em
mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do
Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado
não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. l46, II)”.
170
FRONTINI, Paulo Salvador. Ação civil pública e separação dos poderes do Estado. In: MILARÉ,
Édis (Coord.). Ação civil pública – Lei 7.347/85 – 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
p. 697.
171
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1988. v. 1. p. 152-153.
123
projeto de lei, este poderá ser rejeitado pelo Poder Legislativo; e, se aprovado, ainda
poderá ser vetado pelo Poder Executivo.
Em razão disso, salienta Pinto Ferreira
172
que “[...] não se admite nenhuma
separação absoluta de poderes, pois sempre ocorrem interferências recíprocas”.
Esse controle que um Poder exerce sobre os demais é o que se denomina
de freios e contrapresos, conhecido como checks and balances, expressão vinda do
direito norte-americano, mediante o qual o Poder se encarrega de conter o Poder, o
que é importante para manter o equilíbrio entre as diferentes forças políticas.
É em obediência ao sistema de freios e contrapesos que, v.g., o Presidente
da República veta um projeto de lei (art. 84, V, da CF); o Congresso Nacional susta
atos normativos do Poder Executivo (art. 49, V, da CF); e o Poder Judiciário pode
declarar inconstitucional uma lei (art. 102, I, a, da CF).
2.2.4 Idéia do que seja harmonia
A Constituição Federal também estabelece que os Poderes devem ser
harmônicos (art. 2º).
Isso significa que cada um deles, no desempenho de suas funções
constitucionais, deve respeitar as dos outros, sem interferir nelas indevidamente, a
não ser nos casos expressamente previstos na Constituição, em obediência ao
sistema de freios e contrapesos.
Ao analisar o art. 2º da Constituição Brasileira, José Cretella Júnior
173
diz
que haverá harmonia quando os Poderes, no desempenhos das suas funções, não
vierem a conflitar entre si; salienta, ainda, que “A harmonia dos Poderes é
imprescindível para o bom funcionamento do Estado”.
172
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1. p. 41.
173
CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit., p. 158.
124
3 DA OBSERVÂNCIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
3.1 Da Não-Ingerência da Atividade Jurisdicional em Temas de Blindagem
Absoluta
Se é verdade que, na maioria dos casos, a atividade jurisdicional poderá ser
exercida frente aos demais Poderes, sem que isto signifique quebra e harmonia
entre eles, deve-se convir, no entanto, que existem situações em que essa atividade
não poderá ocorrer, sob pena de infringência ao princípio fundamental da separação
dos poderes (art. 2º da CF).
Isso se dá em temas onde há blindagem absoluta, ou seja, a atividade
exercida por um e outro lhe é tão própria, tão reservada, que a interferência de
qualquer Poder sobre o outro implica quebra do princípio da independência, levando
à desarmonia entre eles, comprometendo, por conseguinte, esse princípio
fundamental da separação, que deve ser observado. Do contrário ficará
comprometido também o próprio Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF), que
não tolera interferência indevida de um Poder sobre o outro, a não ser nos casos
previstos pela própria Carta Magna.
Assim, não obstante o largo alcance que tem atualmente a ação civil pública,
cabe considerar que há casos em que a atividade jurisdicional não poderá ser nela
exercida, com o enfrentamento do mérito da causa, sob pena de o Poder Judiciário
interferir, indevidamente, na esfera de atuação reservada a outro Poder, considerada
indevassável.
Em razão disso, impõe-se agora uma investigação mais detalhada dessas
situações, sem a pretensão de esgotá-las, mas de exemplificá-las, tanto quanto
possível.
125
3.1.1 No Poder Executivo
A atividade jurisdicional não poderá assim ser exercida em ação civil pública
para, ainda que a pretexto de um projeto de lei ser lesivo ao patrimônio social ou
ferir interesses difusos ou coletivos, impedir que o Poder Executivo inicie o processo
legislativo a este respeito, pois lhe compete, privativamente, tal atribuição (art. 84, III,
da CF).
É igualmente inadmissível que a atividade jurisdicional venha a ocorrer em
ação civil pública para impedir que um projeto seja sancionado, sob o fundamento
de que ele ofende o patrimônio público, uma vez que esta atribuição diz respeito à
esfera privativa e reservada ao Poder Executivo (art. 84, IV, da CF), insuscetível
assim de controle judicial.
3.1.2 No Poder Legislativo
Cabendo ao Poder Legislativo, basicamente, a função de dar início ao
processo legislativo e de aprovar ou rejeitar projetos de lei que lhe forem
encaminhados, descabe ao Poder Judiciário emitir provimento, em ação civil pública,
para tentar impedir a votação ou de qualquer forma interferir na atividade legislativa,
ainda que esses futuros diplomas legais possam ofender interesses tutelados por
essa ação.
Com efeito, pudesse o Poder Judiciário emitir comando no sentido de brecar
projetos de lei sob esse pretexto, o princípio da separação dos poderes estaria
irremediavelmente comprometido, considerando que tal deliberação é privativa do
Poder Legislativo, não podendo este ser impedido de decidir a este respeito.
Cabe lembrar, contudo, que se tem admitido a ingerência da atividade
jurisdicional no processo legislativo, em caráter excepcional, mas no caso de
126
violação de norma constitucional, porém não mediante da ação civil pública, mas por
meio de mandado de segurança
174
.
3.2 Da Ingerência da Atividade Jurisdicional em Temas de Blindagem Relativa
3.2.1 No Poder Executivo
3.2.1.1 Considerações iniciais
A situação mais delicada vivida por magistrados, no âmbito da ação civil
pública, provavelmente resida em provimentos envolvendo condenação a uma
obrigação de fazer
175
.
Ninguém ignora o fato de que são admissíveis provimentos de natureza
declaratória, constitutiva e condenatória no âmbito da ação civil pública, e ainda de
caráter mandamental. Para isso, basta simplesmente ter em mente o extenso rol de
174
Pleno do Supremo Tribunal Federal, MS-AgR nº 24.667 Distrito Federal. Relator: Min. Carlos
Velloso. Julgado em 04 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 26
dez. 2006, com aresto assim ementado: “CONSTITUCIONAL. PODER LEGISLATIVO: ATOS:
CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARLAMENTARES. I. – O Supremo
Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar
mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei
ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o
processo legislativo. II. – Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading
case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Ministro Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF,
Ministro Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Ministro Celso de Mello, "D.J." de
15.9.2003; MS 24.593/DF, Ministro Maurício Corrêa, "D.J." de 08.8.2003; MS 24.576/DF, Ministra
Ellen Gracie, "D.J." de 12.9.2003; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, "D.J." de 12.9.2003. III. –
Agravo não provido”.
175
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas – limites e
possibilidades da Constituição brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 220, enfrenta
esta questão da seguinte forma: “O sucesso institucional da ação civil pública na tutela dos
interesses metaindividuais tem forçado a fronteira tradicional que separa a função judicial do
espaço reservado à atuação própria do Poder Executivo. Sobretudo no tocante às condenações
em obrigação de fazer, a jurisprudência predominante tem resguardado, como discricionária, a
competência da Administração Pública para eleger, por seus próprios critérios de conveniência e
oportunidade, as obras prioritárias a serem realizadas e as necessidades a serem atendidas”.
127
ações civis públicas referidas no capítulo I, item nº 5, deste trabalho, para projetar a
possibilidade de ocorrência de todos esses tipos de provimentos.
Nessa linha de entendimento, ao assinalar que poderão ocorrer provimentos
das mais variadas naturezas em ação civil pública, dependendo da pretensão nela
veiculada, é a posição de Luís Roberto Barroso
176
.
Contudo, quando se trata de condenar o Poder Público, quer seja a União,
os Estados ou Municípios, a uma obrigação de fazer, v.g., a conceder medicamentos
a pessoas que deles necessitam, a reservar vagas em escolas para alunos que não
conseguiram matrícula, a construir diques em locais onde há grandes inundações,
com prejuízo ao meio ambiente e ao lazer das pessoas, sempre surge a alegação de
que a atividade jurisdicional em tais situações é incabível, pois significaria
intromissão indevida do Poder Judiciário em área restrita ao âmbito de deliberação
exclusiva do Poder Executivo.
Logo, ingerência judiciária nesse campo importaria quebra do princípio da
separação dos poderes (art. 2º da CF).
A este respeito, sustenta José dos Santos Carvalho Filho
177
ser incabível
ingerência genérica da atividade jurisdicional no âmbito da Administração Pública,
176
BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 231, assim diz: “De acordo com a pretensão deduzida na
ação civil pública, será de conteúdo diverso a decisão a ser proferida. Pode-se ter um provimento
de natureza declaratória, como por exemplo na hipótese de se pleitear a declaração de nulidade
de um ato de tombamento, ou ainda de cláusulas contratuais que não assegurem o justo equilíbrio
entre direitos e obrigações das partes contratantes (Código de Defesa do Consumidor, art. 51, §
4º). São também admissíveis decisões de conteúdo constitutivo, como, v.g., a que invalidar um
ajuste entre órgão estatal e empresa poluidora do meio ambiente, ou um ato lesivo ao patrimônio
público ou à moralidade administrativa (Lei 8.625/93, art. 25, IV, b, initio). A maior parte das
decisões, no entanto terá natureza condenatória. Como já visto, há a possibilidade de se
demandar a condenação do réu a prestação pecuniária, ou a obrigação de fazer ou não fazer (Lei
7.347/85, art. 3º), sem que a alternatividade impeça a cumulação dos pedidos de prestar ou não
algum fato e de indenizar em certa quantia em dinheiro”.
177
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 80-81, assim exemplifica as situações de
cabimento e incabimento de ingerência da atividade jurisdicional na órbita afeta ao Poder
Executivo: “Assim, é possível juridicamente que o autor da ação civil pública pleiteie seja o
Município obrigado a efetuar reparos em certa sala de aula, em virtude de situação degenerativa
que venha provocando ameaça à integridade física ou mesmo à vida dos alunos que
diuturnamente nela permaneçam. Já não teria possibilidade jurídica o objeto que pretendesse que
um Estado fosse condenado a cumprir, genérica e indiscriminadamente, a obrigação de dar
segurança pública a todos os cidadãos. Na primeira hipótese, o objeto é concreto e o interesse sob
tutela é plenamente definido, ainda que não se possa identificar com precisão todos os seus
128
pois com isso o Poder Judiciário estaria usurpando, indevidamente, do Poder
Executivo, funções administrativas afetas a este e não àquele, com ofensa ao
princípio da separação dos poderes; de outro lado, seria possível provimento
jurisdicional invasivo na esfera do Poder Executivo quando o objeto fosse concreto e
o interesse a ser tutelado bem definido.
De outro lado, mesmo aqueles que admitem a ingerência do Poder Judiciário
em tais situações, fazem-no com restrições, invocando a cláusula da reserva do
possível
178
, considerando a repercussão dos provimentos jurisdicionais ao dirimir
conflitos estabelecidos entre particulares (ou a sociedade em seu todo) e o Poder
Público no plano orçamentário da Administração Pública.
Há ainda a considerar até que ponto é admissível, ou não, o Poder Judiciário
intrometer-se na análise de políticas públicas – espaço próprio de atuação,
basicamente, do Poder Executivo
179
– como pressuposto investigativo necessário
para conceder direitos assegurados constitucionalmente.
Impende ainda observar que a maciça gama de conflitos que chegam ao
Poder Judiciário, envolvendo particulares e a Administração Pública, caracterizados
por uma obrigação de fazer, objetivam, muitas vezes, a efetivação dos direitos
fundamentais de 2ª dimensão, que implicam prestações positivas por parte do
Estado. E, quando este não as realiza, há o exercício de um direito público subjetivo
titulares. Na última, ao contrário, a sentença, se acolhesse o pedido, estaria obviamente invadindo
o poder de gestão da Administração, sabido que os serviços públicos coletivos reclamam vários
requisitos, como recursos orçamentários, atendimento a planos de prioridade administrativa,
criação de cargos públicos, realização de concursos, etc.”.
178
7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Reexame Necessário nº
70014912018. Rel. Des. Ricardo Raupp. Julgado em 19 de julho de 2006. Disponível
em:<http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 18 dez. 2006. No seu voto, no que aqui interessa, destaca
o relator: “Tendo em vista a exigüidade das verbas públicas destinadas à saúde, notadamente
insuficientes ao atendimento de todos os necessitados, devem estas ser utilizadas de maneira
racional, procurando-se sempre atender o maior número de pessoas possível, bem assim como
priorizando-se o atendimento daqueles que podem apresentar uma melhor resposta aos
tratamentos”.
179
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des) caminhos
de um Direito Constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 99,
sustenta que “O Poder Executivo, por sua vez, não somente executa as normas legislativas sobre
direitos sociais. Ele cria as próprias políticas (policies) e os programas necessários para a
realização dos ordenamentos legais”.
129
do particular frente ao Estado, objetivando tornar efetivo esses direitos, o que se dá
não somente por meio de ação ajuizada pelo próprio indivíduo, mas também por
meio de ação civil pública, veiculando uma pretensão unicamente individual (o que é
possível, pois se trata de direito individual indisponível, na medida em que o titular
do direito lesado está num plano inferior, enquanto o Estado se encontra no
superior, o que caracteriza o chamado efeito vertical dos direitos fundamentais e
dada a sua relevância para o ser humano), ou uma pretensão de dimensão coletiva
lato sensu, pois várias são as pessoas lesadas por esse não fazer.
Mas há se reconhecer, igualmente, que existem várias ações civis públicas,
tendo como objeto obrigações de não fazer, voltadas à efetivação de direitos
fundamentais de 3ª dimensão, relacionadas, v.g., com a preservação do meio
ambiente.
O primeiro argumento que normalmente é utilizado em demandas judiciais,
quer envolvendo direitos individuais indisponíveis, quer interesses coletivos lato
sensu, é o de que condenar a Administração Pública a uma obrigação de fazer
significaria comprometer o princípio da separação dos poderes.
Isso, contudo, não corresponde rigorosamente à verdade.
Não é pelo fato de uma ação civil implicar uma obrigar de fazer que poderia
ser comprometido o princípio da separação dos poderes. Basta verificar, v.g., que,
havendo lei determinando que a Administração Pública está obrigada a uma
determinada prestação em favor de uma coletividade, e não o faz, para, em razão
desse dever, nascer o direito público subjetivo de exigir dela esse agir positivo.
Na verdade, o que rigorosamente poderia comprometer o princípio da
separação dos poderes seria exigir da Administração Pública o cumprimento de
obrigações de fazer que implicassem adentrar espaço reservado à deliberação
exclusiva do Poder Executivo, qual seja, critérios nucleares que envolvem a
discricionariedade inerente à atividade administrativa. Nesta situação, sim, poder-se-
ia admitir a indevida ingerência de um Poder (Judiciário) no outro (Executivo); neste
caso, estaria aquele determinando a este que praticasse um ato inadmissível de
130
praticar, em virtude de o ato a ser praticado situar-se nessa faixa não-invasiva da
atividade jurisdicional, considerando que ela é de exclusiva deliberação do Poder
Executivo.
A grande dificuldade, e quiçá a tarefa mais difícil, é identificar essa faixa não-
invasiva.
Com efeito, estando as obrigações de fazer muitas vezes vinculadas a
critérios de conveniência e oportunidade, submetidas assim à discricionariedade
180
do administrador, quer no que se refere ao momento adequado para realizá-las,
quer no que respeita ao meio a ser utilizado para implementar os direitos, isso
poderia significar que o Poder Judiciário, para assegurá-los, teria necessariamente
de fazer um juízo de avaliação, que refugiria da sua atividade jurisdicional típica,
para incursionar em temática própria de outro Poder, o Executivo, e, por isso, a ele
reservada.
Em tal situação, o Poder Judiciário, ao desenvolver atividade que lhe é
própria e reservada, a jurisdicional, teria necessariamente de exercer também
atividade administrativa, o que seria incabível.
Contudo, essa preocupação não tem razão de ser em termos absolutos.
Em primeiro lugar, porque pensar que o Poder Judiciário não possa, v.g.,
tornar efetivos direitos de 2º dimensão, porque de natureza prestacional, pois isto
demandaria examinar aspectos de conveniência e oportunidade, não tem razão de
ser, especialmente considerando que isso implicaria, na prática, dar um tratamento
inferior a esses direitos em relação aos demais. De outro lado, significaria uma
180
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000. p. 48, assim se pronuncia sobre o conceito de discricionariedade:
“Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para
eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois
comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a
solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das
expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair
objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”.
131
atitude muito cômoda do Poder Judiciário adotar tal pretexto para lavar as mãos e
contribuir dessa forma para a não-efetivação de tais direitos, o que é inaceitável.
Em segundo lugar, porque ao Poder Judiciário, cada vez mais, está
reservado um papel que não se circunscreve à órbita tradicional da atividade
jurisdicional, podendo e devendo, em muitas ocasiões, para tornar efetivos direitos,
realizar uma cognição invasiva na esfera administrativa, conforme já observou
Juarez Freitas
181
.
A propósito, cabe lembrar que a Sociologia já vem constatando o incremento
da atividade jurisdicional em temáticas que anteriormente a ela não eram
submetidas, pois ficavam restritas ao espaço político, predominante afeto aos
Poderes Legislativo e Executivo. É o que se denomina de processo de juridicização
ou judiciabilidade de temáticas tradicionalmente afetas a esses outros Poderes.
Exemplo disso é a observação, feita pelo sociólogo Raúl Enrique Rojo
182
, no sentido
de que “La justicia se ha convertido en la nueva destinataria de las demandas de
orientación de una sociedade que parece haber perdido otras referencias”.
A atividade jurisdicional assim desenvolvida não implica quebra do princípio
da separação dos poderes.
181
FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 66, a este respeito assim diz: “Observa-se louvável ampliação do
controle judicial dos atos e contratos administrativos, sobremaneira com o incremento da
participação do Ministério Público na defesa dos interesses indisponíveis, além da ação popular
(CF, art. 5º, LXXIII), da ação civil pública (CF, art. 129, III, e Lei n. 7.347/1985, da defesa do
consumidor de serviços públicos (CF, art. 170, e Lei n. 9.078/1980, art. 22) e da ação civil de
improbidade administrativa (CF, art. 37, § 4º e Lei n. 8.429/1992), entre outros instrumentos que
robustecem a convicção de que há meios processuais disponíveis para que os princípios regentes
das relações administrativas sejam acatados como fontes materiais e vinculantes sem invasão
usurpatória do mérito administrativo. Não deve haver insistência no papel secundário de outrora no
âmbito do controle jurisdicional: o controle do demérito do ato administrativo será sempre
admissível”.
182
ROJO, Raúl Enrique. La justicia en democracia. Revista Sociologias, Porto Alegre, n. 3, p. 96,
jan./jun. 2000. Salienta ainda este autor: “La justicia parece ser convocada al mismo tiempo como
un medio de cumplir la promessa democrática y como una forma de retardar la que se nos
presenta como su concreción ‘real’, como se presintiésemos que la ‘democracia de mercado’ (que
de ella estamos hablando) pudiera traer consigo el germen de la disolución de la ‘democracia a
secas’; que su costo social podría resultar exorbitante, que la ficción de la igualdad absoluta de
agentes que maximizan resultados tiene algo de insoportable, y que la liberdad radical del homo
oeconomicus parece algo inhumano. La desaparición de la autoridad, fruto de la abdicación
simultánea del Estado, de la tradición y las costumbres, nos arrasta en su vertiginoso vacuo”.
132
O fato de a Constituição Federal ter consagrado o princípio da
inafastabilidade da jurisdição, ao dizer que “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV), significa que este Poder
está autorizado a avaliar todos os direitos reconhecidos, quer em nível
constitucional, quer infraconstitucional, sob pena de um agir inconstitucional frente
àqueles e ilegal frente a estes.
A despeito disso, contudo, tem-se de reconhecer que há um núcleo dessa
área tradicionalmente afeta a outro poder em que a atividade jurisdicional não pode
ocorrer, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF).
Trata-se, contudo, de um espaço nuclear muito pequeno, que não é fácil
estabelecer com precisão aritmética.
De um lado, porque a demarcação desse espaço, aceitável como invasivo
da atividade jurisdicional, se for excessivamente restrito, poderá representar
comprometimento do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da
CF); de outro, se alargado em demasia, poderá implicar quebra do princípio da
separação dos poderes (art. 2º da CF).
Essa preocupação jurídico-constitucional está a demonstrar quão delicado
se torna este trabalho investigativo.
Isso, todavia, não deve servir de desestímulo, mas de alento qualificado,
pois, quanto mais desafiadora a tarefa imposta ao ser humano, mais gratificante e
significativa se torna a sua missão, o que o faz prosseguir com entusiasmo erigido
em expoente máximo.
Por fim, cabe aqui referir ainda que, em se tratando de ação civil pública
envolvendo uma obrigação de fazer, a regência normativa a ser seguida é aquela a
que se refere o art. 461 do CPC, a não ser que uma das modalidades de ações civis
públicas, referidas no capítulo I, item 5, deste trabalho, disponha de forma diversa,
pois, neste caso, a regra especial prevalece frente à geral, sendo esta a do Código
de Processo Civil.
133
A propósito, cabe lembrar que a ação civil pública matriz (Lei n. 7.347/85),
depois de admitir expressamente, em seu art. 3º, que ela poderá ter como objeto
não somente condenação em dinheiro, mas também o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, sem, no entanto, esmiuçar como deve ser feito esse
cumprimento, no seu art. 19 dispôs que se aplica a esta ação civil pública o Código
de Processo Civil, naquilo que não contrariar suas disposições.
Isso significa que, sendo o Código de Processo Civil norma processual geral,
será ele aplicado a toda e qualquer ação civil pública, ressalvados os casos em que
esta tiver normas de regência contrárias àquele, pois, nesta hipótese, sabidamente,
a regra especial prevalece sobre a geral, conforme acima exposto.
Ao discorrerem sobre as obrigações de fazer e não fazer, a que se refere o
art. 461 do CPC, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
183
sustentam
que a natureza jurídica desta ação é condenatória com caráter inibitório
184
; aduzem,
ainda, que ela tem eficácia executivo-mandamental
185
.
Ao tratar das obrigações de fazer, José dos Santos Carvalho Filho
186
, depois
de salientar que elas exigem do devedor uma conduta positiva, salienta que “A
sentença que julga procedente a ação reconhece que o réu tinha um dever
preexistente de comportamento positivo, e que, em razão de sua inércia, não estava
sendo por ele observado’’.
183
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e
legislação extravagante. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 586.
184
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 36, esclarece que “A tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva,
visa a prevenir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua
prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória”.
185
GOUVÊA, Marcos Maselli. O controle judicial das omissões administrativas: novas perspectivas de
implementação dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 285, preleciona que “A
técnica mandamental, em que posições jurídicas são tuteladas através de ordens sancionadas
com medidas coercitivas, acha-se hoje, mercê das inovações introduzidas nos artigos 461, 644 e
645 do Código de Processo Civil, definitivamente incorporada como método comum de tutela das
obrigações de fazer”.
186
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 70.
134
3.2.1.2 Obrigações de fazer postuladas com base em lei
Quando ajuizada uma ação civil pública, objetivando uma condenação de
fazer, pretensão embasada em lei (lato sensu), ou seja, de natureza constitucional
ou infraconstitucional, de eficácia imediata, não há falar, em princípio, em quebra do
princípio da separação dos poderes.
Com efeito, se a própria obrigação imposta à Administração Pública resulta
de norma constitucional, parece evidente não haver espaço para ser acolhido
argumento de que ela seria inconstitucional, a não ser que ela tenha sido originária
de emenda à Constituição que implique quebra do princípio da separação dos
poderes (art. 2º da CF) e, em decorrência, tenha infringido uma das cláusulas
pétreas (art. 60, § 4º, III, da CF).
De outro lado, também não há falar em comprometimento do princípio da
separação dos poderes quando o provimento buscado em ação civil, consistente
num facere, a ser imposto pelo Poder Judiciário à Administração Pública, decorra de
uma norma infraconstitucional (lei), exceto se esta for inconstitucional, por violadora
do princípio da separação dos poderes.
Por aí já se vê que a atividade jurisdicional pode ser livremente exercida em
ação civil pública, não obstante o objeto desta implicar um provimento de fazer,
imposto à Administração Pública, quando o suporte legal decorra de norma
constitucional ou infraconstitucional, sem que isso signifique qualquer ofensa ao
princípio da separação dos poderes, ressalvadas as hipóteses acima mencionadas.
3.2.1.3 Obrigações de fazer e políticas públicas
Em face do exposto no subitem anterior, cabe aqui investigar até que ponto
a atividade jurisdicional pode ser exercida na ação civil pública para tornar efetivos
135
direitos que dependam da adoção de políticas públicas, sem que isto signifique
infringência ao princípio da separação dos poderes.
Para isso, impõe-se primeiramente analisar o alcance semântico da
expressão políticas públicas.
Ao tratar dessa temática, Maria Paula Dallari Bucci
187
preleciona que
“Políticas públicas são programas de ação governamental visando a coordenar os
meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de
objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados”.
De outro lado, de maneira mais sintética, com a preocupação de não
comprometer o alcance conceitual dessa expressão, deve-se entender como
políticas públicas as ações governamentais tendentes a satisfazer interesses
relevantes para a sociedade, em seu todo ou parte dela.
Ainda a respeito dessa questão conceitual, Geisa de Assis Rodrigues
188
considera que “As políticas públicas são os programas e planos governamentais que
devem ser adotados pela Administração Pública para consecução dos seus fins”.
Depois de observar que atualmente passa a se estabelecer um consenso de
que a margem de discrição cometida à Administração Pública se vem tornando
diminuta, em razão da indisponibilidade do interesse público, Rodolfo de Camargo
Mancuso
189
sustenta entendimento de que, considerando o momento presente, com
o enfoque evolutivo da doutrina e da jurisprudência, a política pública pode ser vista
como aquela conduta da Administração Pública, tanto comissiva quanto omissiva,
em sentido amplo, tendo como objetivo a realização de programa ou meta, com
previsão em norma constitucional ou infraconstitucional; em seguimento, sustenta
187
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002.
p. 241.
188
RODRIGUES, Geisa de Assis. Anotações acerca da ação civil pública como uma ação
constitucional. In: ROCHA, João Carlos de Carvalho; HENRIQUES FILHO, Tarcísio Humberto
Parreiras; CAZETTA, Ubiratan (Orgs.). Ação civil pública: 20 anos da Lei n. 7.347/85. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 47.
189
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ação civil pública como instrumento de controle judicial das
chamadas políticas públicas. In: MILARÉ, Édis (Coord.). Ação civil pública – Lei 7.347/85 – 15
anos. Op. cit., p. 730-731.
136
que a política pública que envolva esses dois tipos de condutas está sujeita a
controle pelo Poder Judiciário, de forma ampla e exauriente, principamente no que
se refere aos aspectos relacionados com a “[...]eficiência dos meios empregados e à
avaliação dos resultados alcançados”.
Essa posição realmente parece estar em consonância com o aumento da
ingerência da atividade jurisdicional determinada pelo art. 5º, XXXV, da CF.
Com efeito, a Constituição anterior, a de 1967, com a Emenda Constitucional
de 1969, embora consagrando o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 153,
§ 4º), não o fazia de forma tão ampla como a atual, pois o vinculava somente aos
direitos individuais, enquanto a atual amplia essa ingerência, estendendo-a para
lesão ou ameaça a direito; vale dizer, qualquer ameaça ou lesão a direito.
Isso significa que, havendo um direito, previsto em nível constitucional ou
infraconstitucional, e sentindo-se o seu titular ameaçado ou lesado por alguém, essa
conduta contrária à lei (em sentido lato sensu) se torna passível de ingerência
jurisdicional, sob pena de posição em contrário estar na contramão do que preceitua
o art. 5º, XXXV, da CF.
O Supremo Tribunal Federal
190
, ao apreciar recurso de agravo contra
decisão que conheceu de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público e
o proveu admitiu a intervenção judicial em temática referente a políticas públicas
voltadas a tornar efetivos direitos sociais referentes à educação.
Ao analisar decisão do Supremo Tribunal Federal proferida na Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, do Distrito Federal, que ao final
190
2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. RE-AgR 410715/SP – São Paulo. Relator: Min. Celso de
Mello. Julgado em 22 de novembro de 2005. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em:
14 dez. 2006. No que interessa, assim dispõe a ementa: “Embora resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se
possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais,
especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas
implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em
descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório –
mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais
impregnados de estatura constitucional”.
137
veio ser julgada prejudicada, Rogério Gesta Leal
191
destaca que, para o Relator,
Ministro Celso de Mello, haverá o controle jurisdicional de políticas públicas quando
os Poderes Legislativo ou Executivo se postarem de forma indevida, ao não
implementar estas, ou ainda, quando assumirem posição que revele uma vontade
política de neutralizar ou comprometer a eficácia de direitos fundamentais, no caso,
os direitos sociais, econômicos e culturais.
Por sua vez, Andreas Krell
192
entende que as questões referentes a políticas
públicas podem perfeitamente ser apreciadas pelo Poder Judiciário, notadamente
quando necessárias à implementação de direitos sociais, o que significa dizer que a
atividade jurisdicional aí exercida não significa intromissão indevida na esfera de
outro Poder, muito embora a questão relativa à execução dessas políticas caiba
basicamente ao Executivo.
Esses interesses, objeto da ação governamental, quando reconhecidos pelo
direito positivo, quer em decorrência de norma constitucional, quer
infraconstitucional, se tornam direitos públicos subjetivos, cuja exigibilidade pode
dar-se , perante o Estado, mediante o ajuizamento de ação individual (proposta pelo
titular lesado ou ameaçado de lesão), ou mediante ação civil pública
193
.
191
LEAL, Rogério Gesta. O controle jurisdicional de políticas públicas no Brasil: possibilidades
materiais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) Jurisdição e direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. v. I. Tomo I. p. 160, questiona: “Mas afinal, quando se estará diante
de uma situação que autorize o controle jurisdicional das políticas públicas no Brasil? Para o ilustre
Relator, isto vai ocorrer quando Legislativo ou Executivo agirem de modo irrazoável ou procederem
com a clara intenção de neutralizar ou comprometer a eficácia dos direitos sociais, econômicos e
culturais, afetando, ‘como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo
comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto
irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais a própria
sobrevivência do indivíduo’. A despeito de ter sido julgada prejudicada a ação constitucional, como
já referimos dantes, importa reconhecer que os juízos de valor lançados pelo insigne Relator
abrem um debate dos mais importantes no país, qual seja, o das condições de possibilidade de
controle jurisdicional das políticas públicas, ingressando inclusive na seara das formas objetivas de
se fazê-lo”.
192
KRELL, Andreas J. Op. cit., p. 100, a este respeito é enfático: “No entanto, as questões ligadas ao
cumprimento das tarefas sociais como a formulação das respectivas políticas, no Estado Social de
Direito não estão relegadas somente ao Governo e à Administração Pública, mas têm o seu
fundamento nas próprias normas constitucionais sobre direitos sociais; a sua observação pode e
deve ser controlada pelos tribunais”.
193
O uso da expressão ação civil pública não tem o condão de eliminar a utilização de outras ações,
v.g., as ações coletivas (stricto sensu), não propostas pelo Ministério Público, que veiculam
pretensões envolvendo interesses difusos, coletivos (stricto sensu) ou individuais homogêneos,
tampouco o mandado de segurança coletivo, que não podem ser descartadas, observados os
respectivos pressupostos de cabimento. Assim, a utilização da expressão ação civil pública, no
corpo do texto, visa primeiramente a guardar pertinência temática com o título do trabalho e, por
138
A propósito, Geisa de Assis Rodrigues
194
admite, inclusive, a utilização de
ação civil pública, destinada a implementar políticas públicas, quando estas tenham
sido estipuladas pelo legislador, notadamente se necessárias à outorga de direitos
sociais, pois, em tal situação, não haveria espaço para a discricionariedade da
Administração Pública no que se refere à implementação ou não desse tipo de
política.
Em posição distinta, ou seja, pela impossibilidade de o Poder Judiciário
emitir provimento jurisdicional de efetivação de políticas, mas de caráter geral,
manifesta-se José dos Santos Carvalho Filho
195
.
O argumento de que o Poder Judiciário não pode intervir em temática
alusiva a políticas públicas, pois isso significaria ingerência indevida em área restrita
e reservada, basicamente, ao Poder Executivo (pois a este cabe a execução de
políticas públicas), se acolhido de forma absoluta, significaria, por via oblíqua, brecar
a implementação de interesses reconhecidos por normas constitucionais ou
infraconstitucionais, o que os torna direitos públicos subjetivos, o que é inadmissível,
pelo fato de que tal posição, na prática, significaria inviabilizar a efetivação desses
direitos.
A não-ingerência do Poder Judiciário seria aceitável no espaço nuclear
relativo às políticas públicas que envolvessem atos deliberativos de adoção, pela
Administração Pública, quanto ao modo e à forma de implementá-las, e que não
significasse, nenhum deles, postura voltada à não-implementação de tais direitos.
Esse é o espaço em que a atividade jurisdicional não pode ser exercida, pois
aqui perfeitamente aceitável o entendimento de que ele diz respeito à área
reservada à Administração Pública, onde esta poderá praticar atos discricionários.
conseguinte, com o objeto central da investigação. De outro lado, porque a ação civil pública,
conforme já demonstrado, se presta a veicular em juízo tanto interesses individuais indisponíveis,
quanto os coletivos (lato sensu). Cabe aqui mais uma vez lembrar que o conceito de interesses
coletivos lato sensu atualmente decorre de lei (art. 81, parágrafo único, I, II e III, do CDC); contudo,
tais interesses, com essa dimensão, não somente são encontráveis no âmbito da relação de
consumo, mas também em outras relações de direito material, v.g., as que dizem respeito aos
interesses inominados.
194
RODRIGUES, Geisa de Assis. Op. cit., p. 48.
195
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 81.
139
Um outro ponto que merece aqui ser salientado é o que diz respeito à
invocação de que direitos fundamentais, de 2º ou de 3º geração não podem ser
concedidos pelo Poder Judiciário, pois tal concessão dependeria da implementação
de políticas públicas, o que ainda não teria ocorrido.
Esse argumento, costumeiramente utilizado pela Administração Pública, se
pura e simplesmente aceito, significaria beneficiar o infrator.
Com efeito, se ao Poder Executivo cabe a execução de políticas públicas, e
ele não as realiza, não pode alegar esta condição, ainda não satisfeita, para a não-
concessão de direitos, mormente quando fundamentais, pois esta escusa invocada
se mostra ilegítima, na medida em que foi ele quem deu causa, com a sua omissão,
a que não fossem implementadas.
Por aí já se vê quão necessário é a atividade jurisdicional examinar aspectos
relacionados com políticas públicas, pois, do contrário, se não pudesse fazê-lo, toda
e qualquer argumentação de que direitos não poderiam ser concedidos por
dependerem da implementação daquelas, o que não ocorreu, não restaria ao Poder
Judiciário outra alternativa senão indeferi-los. E com simplória e comodista
fundamentação: como os direitos pleiteados dependem da adoção de políticas que
não foram realizadas, e não podendo o Poder Judiciário examiná-las, sob pena de
afronta ao princípio da separação dos poderes, a pretensão deduzida em juízo
merece ser indeferida (!).
É evidente que provimento jurisdicional nesses termos não condiz com a
postura que deve assumir o magistrado nos tempos atuais, pois parece ignorar a
cláusula constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, da CF).
Ademais, o magistrado de hoje não é simples aplicador de soluções
simplistas e não-invasivas em outras esferas de poder. Dele se espera, é verdade,
uma decisão cuidadosa, equânime, mas que não se divorcie do seu tempo, nem
deixe de enfrentar, de forma resoluta, os novos conflitos gerados pela inação estatal;
e, basicamente neste ponto, que tenha presente a constatação feita por François
140
Rigaux
196
, de que “[...] o juiz goza de uma liberdade mais extensa do que a do co-
autor de um romance escrito com sucessivas pinceladas”.
Dentro dessa linha de entendimento invasiva da atividade jurisdicional em
políticas públicas, Analúcia Hartmann
197
sustenta o cabimento de ação civil pública
como instrumento apto a implementá-las, consistente numa obrigação de fazer,
como forma efetiva de preservar o meio ambiente, que sabidamente se inclui entre
os chamados direitos de 3ª dimensão.
No que diz respeito aos direitos de 2ª dimensão, ou seja, os direitos sociais,
aqui relacionados com a educação infantil, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul
198
admitiu o exame de políticas públicas pelo Poder Judiciário e, em
conseqüência, assegurou a efetivação de tratamento adequado a ser dispensado,
por Município, à preservação da saúde de crianças e adolescentes portadores de
necessidades especiais.
196
RIGAUX, François. A lei dos juízes. Tradução de: Edmir Missio, rev. da tradução de: Maria
Ermantina Galvão, revisão técnica de: Gildo Leitão Rios. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 305.
197
HARTMANN, Analúcia. A ação civil pública e a omissão na concretização das políticas públicas
ambientais. In: ROCHA, João Carlos de Carvalho; HENRIQUES FILHO, Tarcísio Humberto
Parreiras; CAZETTA, Ubiratan (Orgs.). Ação civil pública: 20 anos da Lei n. 7.347/85. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 413.
198
8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº
70016795007. Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em 10 de outubro de 2006.
Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 20 dez. 2006, ficou consignado na sua
ementa o seguinte: “Agravo de instrumento. ECA. Ação civil pública. Município de Alvorada.
Implantação de política pública para atendimento integral a crianças e adolescentes portadores de
necessidades especiais. Elaboração, implantação e execução de plano clínico, educacional e
multidisciplinar de atendimento especializado. Antecipação de tutela. Possibilidade. Importância
dos interesses protegidos. Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes. Incidência
de multa para o caso de descumprimento. Redução do quantum.
1) Não há falar em ofensa à Lei nº 8.437/92, que veda a concessão de medida liminar que esgote,
no todo ou em parte, o objeto da ação (art. 1°, § 3º), bem como estabelece que, na ação civil
pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência (art. 2º), visto que não se pode
desconsiderar que, excepcionalmente, a gravidade da situação e a peculiaridade do caso concreto
exigem a tutela de urgência, devendo, por certo, ser imposta a primazia do interesse jurídico
ameaçado sobre o interesse público tutelado pela referida lei. Ademais, o fornecimento de
tratamento adequado a crianças e adolescentes, por meio de políticas públicas eficientes, constitui
responsabilidade estatal, visto que a saúde é um direito social que figura entre os direitos e
garantias fundamentais previstas na Constituição Federal.
2) Cabível a fixação de multa diária para o caso de descumprimento, pelo Município de Alvorada,
de decisão que, em antecipação de tutela, determina o fornecimento de assistência integral a
crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais (art. 213, caput e § 2º do ECA e art.
461, §§ 4º e 5º do CPC). O valor da multa, contudo, não deve ser exorbitante, sendo razoável a
sua fixação em R$ 100,00 por dia. Precedentes.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”.
141
A propósito, Regina Maria Fonseca Muniz
199
, depois de considerar que a
educação, de acordo com a Constituição Brasileira, é direito fundamental, e que os
direitos sociais têm como fundamento a constatação de que o ser humano não terá
condições de viver de forma digna e plena se não lhe forem atendidas as
necessidades consideradas básicas, conclui que “[...] o Estado não pode se furtar de
tal dever sob a alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de
regulamentação”.
3.2.1.4 Obrigações de fazer: questões orçamentárias e a reserva do possível
Outro argumento costumeiramente invocado para tentar brecar provimentos
jurisdicionais condenatórios em ações civis públicas é o de que a concessão dos
direitos aí buscados não é possível por razões de natureza orçamentária ou que se
deve levar em conta a reserva do possível
200
.
A esse respeito, lembra Dirley da Cunha Júnior
201
que “A chamada reserva
do possível foi desenvolvida na Alemanha, num contexto jurídico e social totalmente
distinto da realidade histórico-concreta brasileira”.
Isso significa dizer que se na Alemanha, um país desenvolvido, tal tese é
mais aceita com certa tranqüilidade, no Brasil seu trânsito deve ser visto sob outra
ótica, na medida em que se tem outra realidade. Aqui, são inúmeros os problemas
que atormentam a sociedade brasileira. Os direitos fundamentais, notadamente os
sociais, ainda carecem de efetiva implementação, muitas vezes em razão do
descaso do Poder Público, outras pela falta de recursos causada por uma política de
centralização, capitaneada pela União Federal, em detrimento de Estados e
199
MUNIZ, Regina Maria Fonseca. O direito à educação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 91-92.
200
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Op. cit., p. 276, observa que a
reserva do possível, “... compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o
poder de disposição por parte do destinatário da norma”.
201
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 308.
142
Municípios quanto à divisão do valor arrecado com a cobrança de tributos e
especialmente de contribuições financeiras.
Essa realidade não pode deixar de estar presente no processo de avaliação
e reflexão do juiz. Isso significa que, se simplesmente vier acolher a tese da reserva
do possível, sem maiores considerações, poderá estar inviabilizando a efetivação de
direitos e, com isso, chancelando a omissão do Poder Público, causa que
determinou a não-fruição deles; se vier a conceder o direito buscado em relação a
uma pessoa, considerando o montante financeiro que isso importa, poderá estar
prejudicando o interesse de inúmeras outras.
Por isso, o juiz deve estar permanentemente atento para todos esses
aspectos, sob de a sua decisão significar comprometimento da justa composição da
lide.
Aqui, a rigor, não é invocado o argumento de que a atividade jurisdicional
não pode ocorrer porque a temática poderia comprometer o princípio da separação
dos Poderes, por ser insindicável a atividade administrativa. O argumento quanto a
esta temática é outro: a atividade jurisdicional em questões orçamentárias é cabível
(sindicável), contudo o provimento jurisdicional buscado não pode ser concedido por
falta de previsão orçamentária ou porque somente pode ser concedida a fruição do
direito se existente disponibilidade financeira para isso.
Primeiramente cabe salientar que é inaceitável o argumento de que um
direito não possa ser concedido sob o fundamento de que não há previsão
orçamentária para efetivá-lo, notadamente quando se tratar de direito fundamental, e
muito menos ainda quando ele estiver situado no campo do mínimo existencial.
Acolher esse argumento poderia representar a abertura de uma porta larga
por onde passaria a trilhar a Administração Pública para inviabilizar a concessão de
direitos que, a seu juízo, não deveriam ser efetivados. Bastaria, para isso, omitir-se,
quando da elaboração do orçamento, deixando assim de estabelecer previsão para
que a efetivação de tais direitos não viesse a ocorrer.
143
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
202
, ao apreciar agravo de
instrumento interposto por Município, nos autos de ação civil pública ajuizada para
preservar interesses de crianças em situação de risco, pela inação estatal em não
conservar adequadamente prédio destinado a mantê-las, repeliu tese da falta de
previsão orçamentária e da eventual infringência ao princípio da separação dos
Poderes.
Esse argumento, pois, deve ser devidamente sopesado pelo Poder
Judiciário.
Primeiramente, porque é perfeitamente possível haver suplementação
orçamentária para atender despesas não previstas originariamente na lei
orçamentária, o que serve para afastar o argumento de que, condenar o ente público
a uma obrigação de fazer, com repercussão orçamentária, não é possível por falta
de previsão nessa lei.
De outro lado, a reserva do possível é invocação que deve ser avaliada caso
a caso. Ademais, esse argumento, freqüentemente utilizado pela Administração
Pública para inviabilizar pretensões condenatórias deduzidas em juízo contra si não
pode ser aceito a granel, tampouco acolhido para inviabilizar a efetivação de direitos
fundamentais, mormente os que se inserem no campo do mínimo existencial, e
dentre estes os relativos à saúde e à educação, sob pena de ser privilegiado o bem
econômico ou patrimonial em detrimento da dignidade do ser humano e até mesmo
da sua própria sobrevivência, o que é inaceitável.
Uma forma de coibir, preventivamente, a alegação, freqüentemente utilizada
pela Administração Pública, de falta de previsão orçamentária para a não-
202
7ª Câmara Cívil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº
70016949539. Relatora: Desa. Maria Berenice Dias. Julgado em 01 de novembro de 2006.
Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 21 dez. 2006. Na ementa do acórdão está
consignado: “A ação civil pública é a via processual adequada para o caso. O Município não pode
se eximir de dar cumprimento aos programas relacionados à política social. Crianças e
adolescentes expostos em situação de risco, que necessitam da preservação do abrigo em que se
encontram. Normas constitucionais de eficácia plena. Rejeição dos argumentos de limitação
orçamentária e suposta violação do princípio da independência e harmonia entre os poderes.
Recurso provido em parte, tão-somente para que seja ampliado o prazo para cumprimento da
decisão agravada”.
144
implementação de políticas necessárias à concessão de direitos, basicamente os
sociais, não obstante possam englobar outros, como os relacionados ao meio
ambiente, é o Ministério Público, na função de ombudsman (art. 129, II, da CF,
combinado com o art. 6º, XX, da Lei Complementar 75/93, e art. 26, VII, da Lei nº
8.625/93) instar o Poder Executivo e/ou o Poder Legislativo a que destinem dotação
própria para essa finalidade.
Por fim, cabe ainda lembrar a posição sustentada por Fábio Konder
Comparato
203
, no sentido de que deve ser reconhecida “[...] a competência do
Judiciário para invalidar a aprovação de orçamentos públicos que desrespeitam as
prioridades sociais estabelecidas na Constituição”.
Essa posição adotada por Fábio Konder Comparato, embora respeitável,
poderia ser melhor aceita se o projeto de lei orçamentária viesse a ser aprovado pelo
Poder Legislativo e sancionado pelo Poder Executivo em desrespeito à norma
constitucional expressa, ou seja, houvesse previsão, v.g., de percentual fixo na
Constituição para a área da saúde ou educação, e isto não tivesse sido respeitado.
Aí sim, em tal situação, não haveria o menor risco de ingerência jurisdicional
indevida na esfera dos outros Poderes, ao ser invalidada a lei orçamentária, não
podendo, então, ser invocado o argumento de quebra do princípio da separação dos
poderes, pois editada em total desrespeito à norma constitucional.
3.2.2 No Poder Legislativo
Em regra não há falar em existência de blindagem relativa da atividade
jurisdicional quando enfrenta, em ação civil pública, atos oriundos do Poder
Legislativo.
Isso porque a maioria dos atos praticados por esse Poder são atos
tipicamente legislativos. Sendo assim, eles estão protegidos por blindagem absoluta,
203
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 337.
145
ou seja, atos praticados no exercício próprio e reservado ao Poder, insucetíveis,
pois, de controle pela via judicial, exceto nas situações em que o processo legislativo
é desenvolvido contrariamente ao que dispõe a Constituição; nesta hipótese,
contudo, inexiste qualquer blindagem, e a ação civil pública não é o instrumento
adequado para coibir tal mácula.
De outro lado, quando for aprovado projeto de lei de iniciativa do Poder
Legislativo, e que venha a ser sancionado, tido como inconstitucional, também aqui
não há qualquer blindagem, pois perfeitamente adequado o uso da ação civil pública
(ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral da República,
no plano federal, e, no estadual, pelo Procurador-Geral de Justiça), para extirpar do
ordenamento positivo infraconstitucional essa lei maculada por tal vício.
Contudo, não se pode deixar de aventar aqui situação rara, em que a
blindagem é relativa, não obstante o ato seja praticado pelo Poder Legislativo.
Isso ocorre quando, v.g., o ato praticado por esse Poder é de natureza
administrativa; o provimento jurisdicional buscado em ação civil pública visa a
compelir o Poder Legislativo a realizar reformas em sua sede (Câmara dos
Deputados, Senado Federal, Assembléia Legislativa ou Câmara de Vereadores), na
preservação de bens de valor, v.g. histórico, artístico ou estético – o que é possível.
Mas, não contente com isso, busca o agente do Ministério Público imiscuir-se em
atos executórios de reforma, deduzindo pretensão nesse sentido, quanto à forma e
à maneira de realizá-la.
Esse extravasamento não poderá ser endossado pelo Poder Judiciário, ao
apreciar ação civil pública, sob pena de afronta ao princípio da separação dos
poderes, pois tais peculiaridades relacionadas com esse fazer se circunscrevem ao
espaço discricionário da atividade administrativa, aqui exercida excepcionalmente
pelo Poder Legislativo, insuscetível, pois, de ingerência jurisdicional.
Assim, a maneira pela qual deverá ser feita essa reforma, o número de
pessoas a serem empregadas e o uso do material a ser utilizado são aspectos que
146
se inserem no poder discricionário do administrador, ressalvada a hipótese
(raríssima) de haver lei dispondo exaustivamente a respeito de tais circunstâncias.
Logo, nesses pontos, a atividade jurisdicional não pode ser exercida;
descabe ao Poder Judiciário, dessa forma, indicar ao administrador a melhor forma
de proceder quanto a essa reforma.
Assim, nessa situação rara, sem rechaçar outras que possam ser inseridas
nessa faixa de raridade, a blindagem é relativa.
Isso porque a atividade jurisdicional pode emitir comando de fazer, não mas
lhe é dado estendê-lo para alcançar a forma e o modo desse fazer, ressalvada
sempre a hipótese de haver lei dispondo a respeitos destas circunstâncias, conforme
acima exposto.
3.3 Da Ingerência Plena da Atividade Jurisdicional em Temas que não há
Blindagem
3.3.1 No Poder Executivo
Geralmente, nos demais provimentos jurisdicionais, que não envolvam uma
obrigação de fazer, em que o Poder Judiciário se vê na contingência de examinar
temáticas tradicionalmente afetas à Administração Pública, a atividade jurisdicional
pode ser exercida livremente, pois aí inexiste qualquer blindagem protetiva a ser
invocada, decorrente do princípio da separação dos poderes.
É, pois, notadamente nas ações civis públicas voltadas a uma condenação
de fazer em que se torna extremamente agudo e freqüentemente utilizado o
argumento do princípio da separação dos poderes, pois em tais situações se exige
da Administração Pública um fazer, um praestare, que a atividade jurisdicional
147
precisa incursionar por áreas tradicionalmente tidas como reservadas ao Poder
Executivo.
Não obstante isso, cabe lembrar que em ações civis públicas que objetivem
um provimento jurisdicional de caráter constitutivo negativo, ou seja, desfazer um ato
da Administração Pública, esta costumeiramente costuma alegar que ele foi
praticado no desempenho de sua atividade discricionária. Logo, caberia ao Poder
Judiciário examinar os atos aí praticados tão-somente pelo prisma da legalidade, sob
pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
Essa alegação, atualmente, é inaceitável.
Ocorre que o art. 37, caput, da CF ampliou a atividade invasiva do Poder
Judiciário na esfera da Administração Pública, direta e indireta, permitindo-lhe que
examine a atividade administrativa não somente quanto à legalidade, mas também
quanto à impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Isso significa que a atividade jurisdicional, pela Constituição Federal, está
autorizada a examinar o ato administrativo sob todos esses ângulos.
Com isso, em regra, a alegação da Administração Pública de que o seu ato
se apresenta como insindicável pelo Poder Judiciário, sob pena de afronta ao
princípio da separação dos poderes, deve, cada vez mais, ser visto com reservas, e
aceito em raríssimas situações.
3.3.2 No Poder Legislativo
No âmbito do Poder Legislativo a atividade jurisdicional não é exercida com
muita freqüência.
Com efeito, não obstante caiba a esse Poder implementar políticas, mas tão-
somente no que concerne à aprovação de projetos de lei que propiciem sua
148
execução pelo Poder Executivo, ou ainda a aprovação de projeto da lei orçamentária
prevendo recursos para a realização delas, tais questões, contudo, são ínsitas à
atividade legislativa, situando-se, portanto, no campo da blindagem absoluta.
Contudo, cabe observar que, quando o Poder Legislativo exerce
excepcionalmente atividade administrativa, v.g., a nomeação de funcionários, de
forma ilegal, ou reforma de sua sede, contrariando o plano estético da cidade, ou em
prejuízo a bem histórico, tais atos são passíveis de serem coibidos por provimento
jurisdicional emitido no âmbito de uma ação civil pública, sem que, com isso, sequer
possa ser alegada infringência ao princípio da separação dos poderes.
Logo, em tais situações, a atividade jurisdicional não sofre qualquer tipo de
blindagem.
E isso porque a ação civil pública está voltada para a defesa do patrimônio
público e para a preservação da probidade administrativa e ainda, na segunda
hipótese, busca preservar o patrimônio cultural, tendo assim causa de pedir
embasada em normas constitucionais e infraconstitucionais de eficácia imediata.
4 CONSIDERAÇÕES COMPLEMENTARES
Como forma de resolver esse impasse muitas vezes criado, diante do
argumento de que a atividade jurisdicional não pode ser exercida em temas que
estariam afetos a outro poder, sob pena de ofensa ao princípio fundamental da
separação dos poderes (art. 2º da CF), e, de outro lado, levando em conta que a
não-ingerência da atividade jurisdicional, sob essa alegação, poderia significar, na
prática, até mesmo a impossibilidade de serem efetivamente tutelados interesses
coletivos lato sensu, especialmente aqueles direitos cuja implementação dependeria
de uma conduta positiva do Estado, como os direitos sociais, é que deve ser
repensada uma nova postura do Poder Judiciário nesse campo, sob pena de ser
extremamente restringido o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV,
da CF).
149
Faz-se mister repensar com a uma visão bifocal e partindo da premissa de
que o Poder Judiciário não é um Poder eminentemente técnico.
Isso significa, quanto àquela visão, que se deve ter presente, ao decidir uma
demanda judicial, o princípio da separação dos poderes, mas também o da
inafastabilidade da jurisdição; e, quanto a esta outra, que o Poder Judiciário é um
poder político, ou seja, deve ter a possibilidade de avaliar todas as relações sociais
que a ele forem submetidas, e de nelas intervir, mesmo naquelas em que em
princípio não deveria, mas deve fazê-lo porque há um acentuado interesse social a
recomendar que as aprecie, mormente quando os direitos reivindicados em juízo
tenham sido sonegados aos seu titulares por omissão da Administração Pública.
Isso faz com que se advogue, aqui, a adoção da Intervenção Legitimadora
Necessária do Poder Judiciário; ou seja, justifica-se plenamente a intervenção do
Poder Judiciário em temática própria de outro Poder, sempre que este, para não
conceder direitos assegurados constitucionalmente, especialmente os pertencentes
à órbita dos direitos sociais, e constantes do núcleo restrito ao mínimo existencial,
deixam de ser concedidos pela Administração Pública sob a alegação,
especialmente, de não-implementação de políticas, por falta de previsão
orçamentária para isso, ou por insuficiência de recursos.
Essa intervenção se justifica, ainda mais plenamente, quando outro Poder,
instado pelo Ministério Público (art. 129, II, da CF, combinado com o art. 6º, XX, da
Lei Complementar 75/93, e art. 26, VII, da Lei nº 8.625/93) a prever dotação
orçamentária própria e suficiente para implementação de políticas públicas
necessárias à concessão de direitos fundamentais, não o faz, mostrando-se silente.
Com isso, esse Poder fica em mora, o que legitima ainda mais a intervenção do
Poder Judiciário nessa área, em princípio tida como indevassável pela atividade
jurisdicional.
Pensar de forma diferente, com a devida vênia, seria transformar o Poder
Judiciário em Poder estritamente técnico, indiferente aos reclamos sociais, quer em
razão da impossibilidade de efetivação de direitos fundamentais, quer pela
indiferença comodista de não exercer atividade jurisdicional ante a inércia de outros
150
poderes, especialmente o Executivo, a quem cabe executar políticas públicas
voltadas, como condição, para a implementação desses direitos.
Contudo, essa intervenção jurisdicional não pode alcançar aquele espaço
indevassável, porque afeto exclusivamente à deliberação do administrador, situado
no campo que diz com a sua atuação discricionária, que atualmente está muito
reduzido, notadamente em razão de o legislador de 1988 ter acolhido o princípio da
inafastabilidade da jurisdição de forma mais ampla do que o fizera o da Constituição
de 1967.
Esse campo, contudo, não é largo. É estreito, e deve ser avaliado caso a
caso; mas pode ser demarcado genericamente.
Essa demarcação implica projetar juízos valorativos relacionados com a
forma e a maneira pela qual o ato administrativo pode ser praticado, visando com
isso a melhor atender o interesse público.
Nessa faixa valorativa, a atividade jurisdicional não pode ser exercida.
Descabe ao Poder Judiciário aí intervir, pois, se o fizesse, estaria irremediavelmente
conspurcando o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF). E, por
conseguinte, estaria comprometido o Estado Democrático de Direito.
Com isso, estão aí demarcados o alcance e os limites em que a atividade
jurisdicional pode ser exercida na ação civil pública.
Tal demarcação, contudo, não pode ter a pretensão de pôr fim à acentuada
controvérsia existente na doutrina e na jurisprudência a respeito desta temática.
Antes pelo contrário, é um indicativo de solução, um começo; talvez forma
incipiente de mostrar um caminho altamente movediço, que está ainda a exigir muita
reflexão.
Mas esta é uma delas, e certamente não será a derradeira.
VI NATUREZA DA ATIVIDADE JURISDICIONAL NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
É por meio da jurisdição
204
que o Estado realiza uma de suas funções
básicas, que lhe permite dirimir os conflitos existentes em sociedade, fazendo incidir
sobre eles o direito objetivo que disciplina a correspondente relação de direito
material litigiosa que lhe é submetida.
Sem jurisdição haveria o caos. A sociedade retornaria aos tempos
medievais, em que os conflitos costumavam ser dirimidos em favor do predomínio
dos mais fortes, sob o ponto de visto econômico ou da força física.
Com efeito, conforme preleciona José Frederico Marques
205
, “Esse
antagonismo de interesses não pode ser solucionado pela imposição do interesse do
mais forte, através de autotutela exercida por este”.
A função
206
jurisdicional, exercida pelo Estado, fez com que os conflitos
viessem a ser dirimidos de forma bem mais civilizada, na medida em que vedada a
autotutela
207
, forma primitiva e irracional de resolvê-los.
204
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. 1. ed. Tradução de: Paolo
Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998. v. 2. p. 8, estabelece o seguinte conceito de jurisdição:
“Pode definir-se a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade
concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de
particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-
la, praticamente, efetiva”.
205
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1974.
v. 1. p. 7.
206
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 115, dizem que
jurisdição, “Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a
pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do
processo”.
207
GONÇALVES, Marcus Vinícius. Novo curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
v. 1. p. 2-3, ao tratar de autotutela e jurisdição, assim se manifesta: “Foi a partir do momento em
que os Estados se estabeleceram e ganharam força que a solução dos conflitos de interesses
deixou de ser dada pela autotutela. Até então, eram as próprias partes envolvidas que
solucionavam os conflitos, com o emprego da força ou de outros meios. Quando havia uma
desavença, ou as partes conseguiam chegar a um acordo, ou uma delas se submetia à força dos
interesses da outra”.
152
É por meio da atividade jurisdicional que o Estado concretiza um dos mais
importantes atos de soberania
208
: o jurisdicional. A materialização deste ato torna
palpável a força do Estado e dá efetividade às postulações feitas pelas partes, ou
pelos interessados, quando o processo é extinto de forma normal
209
.
De acordo com o magistério de José Frederico Marques
210
, “A jurisdição é a
força operativa com que se realiza o imperium do Estado para compor um litígio; o
processo, o instrumento imanente à jurisdição, para que o Estado alcance esse
escopo”.
A propósito, considerando a íntima conexão existente entre jurisdição e
processo, cabe salientar que este é o instrumento de que se vale aquela para obter
a composição da lide.
Sob uma outra ótica, a jurisdição é vista por Jaime Guasp
211
como uma
função estatal de satisfação de pretensões.
No dizer de Moacyr Amaral Santos
212
, a jurisdição “Consiste no poder de
atuar o direito objetivo, que o próprio Estado elaborou, compondo os conflitos de
interesses e dessa forma resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei”.
No entendimento de Galeno Lacerda
213
, “Jurisdição não é somente o poder
do Estado. É também o dever do Estado em relação ao particular, porque deve
restabelecer e garantir a paz social, sempre que perturbada”; parte do pressuposto
de que somente há jurisdição quando houver conflito de interesses, e que a
208
CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit., p. 9, a este respeito assim diz: “A soberania é o poder inerente
ao Estado, quer dizer, à organização de todos os cidadãos para fins de interesse geral. Mas esse
poder único insere três grandes funções: a legislativa, a governamental (ou administrativa) e a
jurisdicional”.
209
Cabe esclarecer que o processo é considerado extinto, de forma normal, nas hipóteses a que se
referem os incisos I a V do art. 269; a extinção anormal dá-se nas situações previstas nos incisos I
a XI do art. 267, ambos do CPC.
210
MARQUES, José Frederico. Op. cit., p. 7.
211
GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 4. ed. Revisada y adaptada a la legislación vigente por
Pedro Aragoneses. Madrid: Civitas, 1998. Tomo I. p. 94.
212
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
1990. v. 1. p. 67.
213
LACERDA, Galeno. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 77.
153
finalidade da jurisdição é buscar a justa composição da lide, seguindo aqui a linha de
pensamento carneluttiana.
Por aí já se vê que a idéia do que seja jurisdição varia de acordo com o
enfoque dado pelo doutrinador.
Considera José Maria Rosa Tesheiner
214
que nenhuma das tentativas de
conceituar jurisdição se mostra imune à crítica; salienta, ainda, que tal instituto vem
sendo caracterizado pelos juristas sob os seguintes ângulos: a) o da substituição, b)
o de coisa julgada, c) o de lide, e d) o da imparcialidade.
Essas diferentes óticas de caracterizar uma atividade como jurisdicional
podem ser assim sintetizadas: a) a idéia de que a jurisdição deve ser vista como
atividade substitutiva, sustenta que o Estado, ao desempenhar esta função, ao
aplicar o direito objetivo para dirimir o conflito estabelecido entre as partes, ele o faz
em substituição à vontade delas; b) a atividade seria considerada jurisdicional
quando houvesse coisa julgada, ponto básico distintivo da atividade administrativa,
em que ela não ocorre; c) a atividade jurisdicional, para ser assim considerada,
requer que haja lide, ou seja, um conflito de interesses qualificado por uma
pretensão resistida ou insatisfeita; d) por fim, a atividade somente pode ser
considerada jurisdicional quando exercida por um agente estatal, que age com
imparcialidade, posição típica do juiz, que se mostra desinteressado em relação ao
caso que lhe é submetido para apreciação.
Conforme salienta Salvatore Satta
215
, tem sido dados vários conceitos sobre
jurisdição, com a preocupação distingui-la da legislação e da administração.
214
TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva,
1993. p. 62-63.
215
SATTA, Salvatore. Direito Processual Civil. 7. ed. Tradução de: Luiz Autuori. Rio: Borsoi, 1973. v.
I. p. 61.
154
2 INTELIGÊNCIA DE ATIVIDADE JURISDICIONAL
De acordo com o magistério de Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco
216
, a jurisdição, como atividade,
“[...] é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a
função que a lei lhe comete”.
É oportuno lembrar que a atividade jurisdicional se desenvolve de acordo
com alguns princípios, tidos como fundamentais por Vicente Greco Filho
217
, a saber:
a) o da inércia; b) o da indeclinabilidade; c) o da inevitabilidade; e d) o da
indelegabilidade.
A atividade jurisdicional pode aqui ser sintetizada como sendo aquela
desenvolvida por um sujeito principal imparcial
218
, investido na função jurisdicional,
que tem como objeto a apreciação de uma postulação formulada pelo autor (caso de
jurisdição contenciosa) ou pelo interessado (caso de jurisdição voluntária).
Assim, o exercício da atividade jurisdicional não pressupõe, tão-somente, a
existência de um conflito, pois, do contrário, se teria de admitir que na jurisdição
voluntária ou graciosa a atividade aí desenvolvida tenderia a ser classificada como
administrativa, o que é inaceitável, e por exclusão, já que inadmissível enquadrá-la
como legislativa.
216
CINTRA, Antônio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Op. cit., p. 115.
217
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1.
p. 169-170, no que aqui interessa, em síntese, assim explicita esses princípios: “a) a inércia: a
atividade jurisdicional se desenvolve quando provocada; b) a indeclinabilidade: o juiz não pode
recursar-se a aplicar o direito, nem pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão
de direito individual; c) a inevitabilidade: a atividade dos órgãos jurisdicionais é incontrastável, isto
é, não é possível a oposição juridicamente válida de qualquer instituto para impedir que a
jurisdição alcance os seus objetivos e produza seus efeitos; d) a indelegabilidade: as atribuições
do Judiciário somente podem ser exercidas, segundo a discriminação constitucional, pelos órgãos
do respectivo poder, por meio de seus membros legalmente investidos, sendo proibida a
abdicação dessas funções em favor de órgãos legislativos ou executivos”.
218
Cabe esclarecer que a relação jurídico-processual-contenciosa é formada por um sujeito principal
imparcial, o juiz, e por dois sujeitos, também principais, mas parciais, autor(es) e réu(s). Na relação
jurídico-processual-voluntária, em que não há lide (conflito), os sujeitos principais não-imparciais
são denominados de interessados. Impõe-se ainda lembrar que na jurisdição contenciosa é
assegurado ao Ministério Público exercer o direito de ação (art. 81 do CPC), enquanto na
jurisdição voluntária a iniciativa para desencadear o devido procedimento (art. 1.104 do CPC).
155
A atividade jurisdicional tampouco pressupõe, tão-somente, a administração
de interesses privados em juízo – caso típico de jurisdição voluntária –, pois com
isso ficariam excluídos todos os casos em que há conflitos de interesses, a serem
dirimidos no âmbito da jurisdição contenciosa.
Observa, no entanto, Galeno Lacerda
219
que a atividade desenvolvida pelo
juiz na chamada jurisdição graciosa ou voluntária não se caracteriza como atividade
jurisdicional, em face da inexistência de conflito de interesses a ser dirimido.
Contudo, essa linha de pensamento preconizada por Galeno Lacerda
somente tem razão de ser no campo doutrinário, e mesmo assim parece ser
minoritária, ao que tudo indica, mormente em face da observação, feita por José
Maria Rosa Tesheiner
220
, de que há a tendência de a jurisdição voluntária,
modernamente, ser considerada jurisdicional, a exemplo da chamada jurisdição
contenciosa.
Portanto, levando em conta o sistema processual vigente, a atividade
jurisdicional, para ser iniciada e desenvolver-se, pressupõe a presença de um sujeito
imparcial, investido na função jurisdicional, que irá exercê-la; e ainda, a existência de
uma postulação deduzida por um ou mais autores (jurisdição contenciosa), ou então
por um ou mais interessados (jurisdição voluntária), conforme se infere do que
dispõem os arts. 1º e 2º do CPC.
219
LACERDA, Galeno. Op. cit., p. 77-78, a este respeito, mais detalhadamente assim explica sua
posição: “Ao lado desses processos [relativos à jurisdição contenciosa], outros existem em que o
juiz em regra não manifesta nenhum poder jurisdicional, como, p. ex., o inventário, a ação de
divisão de terras, a habilitação para o casamento, a separação por mútuo consentimento. Ao lado
da função típica do poder judiciário, função contenciosa ou jurisdicional, há outra voltada para os
processos onde inexiste conflito de interesses. É a jurisdição graciosa, também denominada
voluntária ou administrativa, porém, impropriamente chamada jurisdição. As partes concordam a
priori, mas é necessária a presença do magistrado, a título apenas ad solemnitatem do ato. A lei
poderia ter disposto que o casamento fosse realizado perante o escrivão, que a partilha o fosse por
escritura pública. Nos atos de jurisdição graciosa não há efeito de coisa julgada. Tais atos podem
ser impugnados dentro do prazo prescrito, mediante qualquer ação ordinária. Esta é a distinção
essencial”.
220
TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. Op. cit., p. 73.
156
Assim, pelo direito processual brasileiro, os atos praticado pelo juiz, no
campo da jurisdição voluntária ou graciosa, devem ser considerados também como
jurisdicionais.
Entendimento em sentido contrário vai na contramão do que dispõe o art. 1º
do CPC.
Impõe-se ainda registrar que a atividade jurisdicional, se, por um lado, para
ser desenvolvida, pressupõe a iniciativa de um sujeito (parte ou interessado) que a
provoque, de outro lado, depois disso, ela se desenvolve por impulso do sujeito
imparcial, o juiz (art. 262 do CPC).
3 INTELIGÊNCIA DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
A atividade administrativa é uma manifestação de soberania do Estado, a
exemplo do que ocorre com a jurisdicional, exercida predominantemente pelo Poder
Executivo, considerando que os Poderes Judiciário e Legislativo também a
desempenham, embora não como regra.
E isso porque, sabidamente, a atividade por excelência desenvolvida pelo
Poder Legislativo é a legislativa (elaborar leis), enquanto ao Poder Judiciário é
reservada a jurisdicional (decidir a respeito de postulações que lhe são submetidas).
Ao tratar da atividade administrativa, desta forma Diogenes Gasparini
221
a
conceitua: “Assim, a atividade administrativa é a gestão, nos termos da lei e da
moralidade administrativa, de bens, interesses e serviços públicos visando o bem
comum”.
221
GASPARINI, Diogenes. Op. cit., p. 56.
157
Considera esse administrativista
222
que o fim da atividade administrativa será
sempre o interesse público
223
ou bem da coletividade.
De outro lado, preleciona Ovídio Araújo Baptista da Silva
224
que, no
desenvolvimento da atividade administrativa, o administrador tem como limite de sua
ação a lei, tendo como objetivo não somente aplicá-la ao caso concreto, mas buscar
a realização do bem comum, conforme dispuser o direito objetivo.
4 ATIVIDADE JURISDICIONAL DIFERENCIADA
Considerando as peculiaridades que caracterizam a ação civil pública, torna-
se forçoso reconhecer que a atividade jurisdicional nela exercida não assume uma
natureza tão-somente jurisdicional.
Com efeito, de um exame mais minudente da ação civil pública, mormente
levando em conta o provimento jurisdicional nela buscado e ainda o seu objeto
mediato, advém a constatação de que essa atividade não fica circunscrita à
jurisdicional tradicional.
O juiz vai mais além. Para atender ou desatender as pretensões deduzidas
em juízo, há necessidade de um exame mais acurado de matérias que, em regra,
222
GASPARINI, Diogenes. Op. cit., p. 56.
223
FARIA, José Eduardo. A definição do interesse público. In: SALLES, Carlos Alberto (Org.).
Processo civil e interesse público: o processo como instrumento social. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 79, vê o interesse público sob a seguinte ótica: “É evidente que a questão do
interesse público pode ser pensada desde o Direito Romano e que na modernidade liberal
burguesa houve algumas vertentes voltadas à conceituação de interesse público, cabendo
destacar uma vertente kantiana e outra utilitarista, procedimental. O que me interessa, no entanto,
é pensar o conceito de interesse público dentro de uma outra perspectiva, mais sociológica, que
procura de certo modo identificar no interesse público o conceito que tem por finalidade funcionar
como uma espécie de princípio totalizador dos interesses tutelados pelo direito. Em outras
palavras, o interesse público tem, acima de tudo, uma função pragmática. Trata-se de um conceito
que permite ao direito filtrar os diferentes valores em confronto na vida social, alcançando uma
idéia de fechamento e acabamento lógico daqueles valores majoritariamente por parte da
sociedade”.
224
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998. p. 40.
158
até então costumam ser enfrentadas e decididas no âmbito da atividade
administrativa.
Estavam afetas essas matérias, historicamente – como ainda continuam - , à
deliberação político-administrativa do Poder Público, no caso, o Poder Executivo.
Exemplo disso são as decisões administrativas relacionadas com: a) o
aumento de vagas em escolas; b) a construção de obras necessárias à preservação
do meio ambiente; c) o aumento de leitos em hospitais; d) a adoção de medidas
visando à melhoria do serviço público, etc.
Contudo, à medida que se passou a admitir a ação civil pública para tutelar
interesses coletivos lato sensu, interesses sociais e individuais indisponíveis, e com
a consagração do princípio da inafastabilidade da jurisdição ( art. 5º, XXXV, CF),
agora de forma mais abrangente, a atividade jurisdicional aí exercida passou
assumir outra dimensão.
Essa outra dimensão passa pela prévia constatação de que, em razão disso,
o juiz, ao apreciar os novos conflitos gerados pelo não-atendimento desses
interesses, com matriz constitucional ou infraconstitucional, muitos deles envolvendo
direitos de 2ª ou 3ª dimensão, para torná-los efetivos ou negá-los, necessariamente
deverá incursionar por áreas até então tradicionalmente ocupadas pela atividade
administrativa.
Isso implica dizer que a atividade jurisdicional, nesse novo campo de
atuação, assumiu nova roupagem. Deixou de ser vista na sua moldura jurídico-
tradicional-clássica, para converter-se numa atividade jurisdicional diferenciada, em
que o juiz está legitimado, pela ordem constitucional, não somente a exercer aquela,
mas também a atividade administrativa com reservas.
Com efeito, há ainda um espaço, próprio da atividade administrativa, em que
não pode o juiz adentrar, sob pena de violação do princípio da separação dos
poderes (art. 2º da CF).
159
Esse espaço, atualmente, é muito pequeno.
Sua redução deve-se a dois fatores básicos: a) à ampliação do objeto de
tutela da ação civil pública, de base constitucional ou infraconstitucional, esta
autorizada por aquela (art. 129, IX, da CF); e b) à ampliação, também, do princípio
da inafastabilidade da jurisdição, ao dispor, a atual Constituição, que a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV,
da CF), ao contrário do que dispunha a Constituição Federal de 1967, com a
Emenda de 1969, em que esse princípio era invocado somente para as hipóteses de
lesão a direito individual (art. 153, § 4º, da CF).
Assim, enquanto pela Constituição Federal de 1988 a invocação do princípio
da inafastabilidade da jurisdição pode sempre ser suscitado quando houver qualquer
ameaça ou lesão a direito, vale dizer: a qualquer direito; a de 1967, com a Emenda
Constitucional de 1969, adotou um alcance mais restrito desse princípio.
Afora isso, há um outro aspecto que não pode ser desconsiderado.
No momento em que a ação civil pública teve o seu objeto ampliado, e
passou a ser também um instrumento processual-constitucional – uma garantia
fundamental repressiva – e o § 1º do art. 5º estabeleceu que “As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata",” isto fez com o que o
juiz, ao apreciar postulações reivindicatórias desses direitos, necessariamente
viesse a incursionar por temáticas tradicionalmente afetas à atividade administrativa.
Caso contrário, o juízo de cognição aí feito mostrar-se-ia incompleto. Afora isso, o
ato decisório pecaria por uma fundamentação que não corresponderia à verdade,
porquanto não retrataria as motivações inerentes à atividade administrativa, que
levaram o juiz realmente a formar o seu convencimento.
Impensável que o juiz, v.g. ao atender uma postulação reivindicatória de um
direito de 2º dimensão, a maioria deles de baixa densidade normativa, não se veja
também obrigado a analisar questões afetas às políticas públicas para deferi-la ou
não.
160
Igualmente impensável que o juiz, ao desempenhar sua atividade
jurisdicional, ao apreciar um pedido de construção de uma obra tida como
necessária à preservação do meio ambiente, não necessite incursionar pelo campo
das políticas estabelecidas pelo Poder Executivo, no que se refere à área ambiental.
Também impensável que o juiz, ao deparar-se com uma postulação que
pretenda compelir o Poder Público a dotar o serviço de transporte urbano de mais
ônibus, porque os existentes não atendem a demanda, o que leva a sua ineficiência,
não tenha de examinar aspectos relacionados com as políticas públicas que vêm
sendo adotadas no campo do transporte viário.
Por aí já se pode chegar a algumas constatações.
Não é em toda e qualquer ação civil pública – considerando que várias são
as suas modalidades – que a atividade jurisdicional nela desenvolvida será
considerada diferenciada.
Assim, v.g., na ação civil pública em que se busca a interdição de
determinada pessoa (art. 1.177, III, do CPC); a que objetiva a nulidade de
casamento (art. 1.549 do CC); ou a que desencadeia procedimento de jurisdição
voluntária (art. 1.104 do CPC), a atividade aí desenvolvida é tipicamente
jurisdicional. O juiz, ao apreciar a pretensão que lhe foi endereçada, não necessita
incursionar por áreas afetas à tradicional atividade administrativa.
Em outras situações, contudo, o conflito não teria condições de ser dirimido
em toda a sua extensão sem que o juiz exercesse uma atividade jurisdicional
invasiva no terreno da atividade administrativa.
Isso se verifica, v.g., quando o magistrado, ao se deparar com uma
postulação, num juízo de cognição plena e exauriente, para acolhê-la ou rejeitá-la,
precisará examinar aspectos que envolvem políticas públicas, ou as preferências
demonstradas pela sociedade em áreas referentes à educação infantil, à saúde
pública, à preservação ambiental, à prestação de serviços públicos, etc. Aqui, o juiz
passa a examinar não somente aspectos relacionados com a ordem jurídica vigente,
161
mas vai além; avalia e projeta sua decisão também no rumo do que é melhor para a
sociedade e pondera qual dos interesses em conflito que, se preservado, atende as
reivindicações da maioria da sociedade, tarefa tradicionalmente própria de quem
exerce atividade administrativa.
É nestas situações, e não naquelas, que a atividade jurisdicional assume
uma outra feição. Ela deixa de situar-se tão-somente no terreno da atividade
jurisdicional tradicional, espaço mais estreito de investigação judicial, para assumir
uma outra dimensão, mais invasiva, a fim de alcançar também um outro, que
costumeiramente era reservado à atividade administrativa, a cargo do Poder
Executivo.
Quando isso ocorre, a atividade jurisdicional torna-se diferenciada, assume
um misto de atividade jurisdicional mais atividade administrativa.
Passa a ser, em essência, uma atividade jurisdicional-administrativa;
portanto, diferenciada.
Essa constatação não assume relevância apenas no plano acadêmico-
doutrinário.
Ela vai mais longe, projetando novas implicações.
Primeiramente no plano da conscientização. O relacionamento institucional
deve ter presente essa nova realidade: o Judiciário, cada vez mais, está a adentrar
em campo que tradicionalmente não lhe era dado penetrar, mas não em todo e
qualquer campo do espaço historicamente próprio e reservado à atividade
administrativa; há, ainda, um terreno indevassável, conforme acima exposto, sob
pena de haver afronta ao princípio da separação dos poderes.
Essa conscientização ajuda no relacionamento institucional. Em primeiro
lugar porque permite uma tomada de consciência de que aumentou o espaço
invasivo da atividade jurisdicional e, inobstante tenha sido preservado o espaço em
que se dá a atividade administrativa, a maior parte dele, agora, é passível de
162
sindicação judiciária. Em segundo lugar, porque com isso se evitam eventuais
antagonismos entre poderes e se mantém hígido o princípio da harmonia entre eles,
imprescindível à preservação do Estado Democrático de Direito.
De outro lado, com isso o juiz tem de prover-se de muito mais conhecimento,
pois passa a apreciar ações civis públicas em que se veiculam as mais diferentes
pretensões, agora também de natureza política
225
.
Logo, em tais situações, a concessão, ou não, do bem jurídico buscado
passa por prévio juízo de avaliação, envolvendo aspectos relacionados com a
atividade administrativa, v.g., (in)execução de políticas públicas em determinada
área ou questões de natureza orçamentária (falta de previsão ou insuficiência de
recursos), causas costumeiramente invocadas pelo Poder Público como
determinantes do não-atendimento de prestações a que está obrigado e que não
honrou para com pessoas, que, por isso mesmo seriam titulares de direito público
subjetivo, a ser exercido frente a ele.
Afora isso, por desempenhar agora essa nova atividade jurisdicional, tida
aqui como diferenciada, o juiz deve agir com inegável obstinação, mas com
criteriosa postura, marcada pelo bom-senso e equilíbrio, e em juízo de cognição
mais ampla sobre o direito posto em causa.
Não deve o julgador ser precipitado, a ponto de vir a causar sério gravame
ao interesse público quando deferida a postulação em favor, v.g., de uma única
pessoa em detrimento da coletividade. Tampouco deve agir com demasiada
parcimônia a ponto de vir a causar sério e irreparável prejuízo a um interesse
individual, tido como indisponível, no afã de se preocupar, em demasia, em estar
supostamente infringindo, com a sua decisão, o princípio da separação dos poderes.
225
LOPES, José Reinaldo de Lima. A definição do interesse público. In: SALLES, Carlos Alberto
(Org.). Op. cit., p. 91, assim explica o progressivo processo de judicialização da política: “Uma
segunda coisa a destacar no Brasil dos últimos 15 anos é uma crescente judicialização da política,
que me parece ter um componente muito específico, que se explica em parte porque durante
muitos anos estiveram bloqueados os canais de participação política no Parlamento e no
Executivo; logo, foi uma estratégia de vários movimentos democráticos judicializar a política para
debater publicamente questões que não apareceriam nos outros canais”.
163
Em tais situações, antes de conceder a tutela definitiva, deve ser permitido
ao magistrado, em face do direito posto em causa, e da amplitude eficacial de sua
decisão, realizar uma audiência em que procure ouvir não somente o demandante e
o representante do Poder Público, mas chamar todos os experts, em busca de
esclarecimentos, e ouvir segmentos da população, considerando as repercussões
que sua decisão possa causar não somente às partes, mas a todas as pessoas por
ela atingidas.
Tal audiência poderá assumir até mesmo a dimensão de uma verdadeira
audiência pública global
226
, desde que isso não implique tumulto processual, que
deve ser evitado, sob pena de o processo, ao invés de constituir instrumento de
afirmação da função jurisdicional e de pacificação social, converter-se em obstáculo
à efetivação de direitos.
226
Considerando que as decisões judiciais, quando estão a dirimir esses novos conflitos, objeto de
tutela por ação civil pública, principalmente envolvendo direitos de 2ª e 3ª dimensão, acabam por
irradiar eficácia direta não somente no plano orçamentário-financeiro da Administração Pública,
mas, muitas vezes, de forma direta ou indireta, também produzem efeitos difusos, em inúmeras
pessoas, não se pode descartar a hipótese de o juiz realizar uma audiência mais abrangente, aqui
denominada de audiência pública global, permitindo que todas as pessoas eventualmente
atingidas por sua decisão possam manifestar-se a respeito do caso sub judice. É como forma de
evitar tumulto processual, que seriam ouvidos os representantes de sindicados ou de associações,
a que essas pessoas estivessem associadas. Com isso, o magistrado judicializa as mais diferentes
visões sobre o caso, o que lhe permite formar um convencimento sólido, decorrente de uma
cognição bem ampla, e, em conseqüência, a decisão judicial assume um patamar de maior
legitimidade.
VII CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM RAZÃO DO SEU OBJETO
MEDIATO
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Cabe neste capítulo analisar o alcance da atividade jurisdicional no âmbito
da ação civil pública em razão do seu objeto mediato, ou seja, o bem da vida que se
deseja obter com o provimento jurisdicional. O objeto imediato, por sua vez, consiste
no tipo de provimento jurisdicional que se pretende obter em termos de tutela
definitiva, v.g., sentença declaratória, condenatória ou constitutiva.
Sendo assim, é possível constatar que há situações, em razão do objeto
mediato buscado em juízo, em que a atividade jurisdicional tem um alcance ilimitado;
noutras ela sofre limitação parcial, e, por fim, existem aquelas em que o exercício da
atividade está totalmente vedado; é, portanto, aqui que se diz ser o seu alcance
totalmente limitado.
Em razão disso, cabe analisar cada uma dessas situações.
2 AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE ALCANCE ILIMITADO DA ATIVIDADE
JURISDICIONAL
Em primeiro lugar, cabe destacar que não há limites para o exercício da
atividade jurisdicional quando figurar no pólo passivo da relação jurídico-processual
pessoa que não pertença à Administração Pública.
Inexiste no direito positivo brasileiro qualquer óbice que justifique alguma
preocupação a este respeito; nem de natureza legal, muito menos de natureza
político-institucional.
165
Quando figurar no pólo passivo da relação jurídico-processual a
Administração Pública, aí, sim, começam a surgir as preocupações.
Elas, no entanto, deixam de ter sentido quando o objeto mediato buscado
consiste em obter a declaração de que um bem público deve ser considerado de
valor histórico; ou que um contrato deve ser desfeito porque lesivo ao consumidor ou
ao meio ambiente, se vier a ser efetivado; bem assim quando pretender impedir a
Administração Pública de nomear e dar posse a pessoas aprovadas em concurso
público, supostamente realizado de forma ilegal.
Em tais situações, o juiz desempenha atividade jurisdicional típica, sem
precisar adentrar espaço reservado, de algum modo, à atividade administrativa.
Logo, a atividade jurisdicional aí desempenhada pelo juiz é ilimitada.
Isso não significa, por óbvio, que o juiz vá decidir segundo o seu juízo
pessoal, filosófico, religioso, sentimental ou de outra ordem. Ele terá de levar em
conta o direito objetivo aplicável ao caso sub judice. Contudo, na ausência de
normas legais, isso não é motivo para não decidir ou deixar de despachar; ele
deverá recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (art. 126
do CPC).
O provimento jurisdicional, nessas situações, terá assim perfeitas condições
de enfrentar o mérito da causa, dirimindo o conflito com base em uma das hipóteses
preconizadas pelo art. 269 do CPC, desde que presentes os pressupostos
processuais e as condições da ação e inexistindo impedimentos.
A questão de natureza processual mais delicada, que poderia ser suscitada,
e que ensejaria a extinção do processo sem resolução do mérito, diz respeito à falta
de uma das condições, a possibilidade jurídica do pedido (art. 267, VI, do CPC). E
isso porque se poderia alegar que o provimento jurisdicional, ao conceder o objeto
mediato, estaria invadindo área indevassável, afeta a outro poder, a quem caberia
deliberar sobre tal prestação, sendo por isso mesmo imune à sindicação judiciária,
sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes (art.2º da CF).
166
No entanto, aqui tal argumentação não tem razão de ser. A atividade
jurisdicional pode perfeitamente ser desenvolvida, porquanto inexiste qualquer
afronta ao princípio da separação dos poderes. O juiz desenvolve atividade
jurisdicional típica, sem necessidade de, em qualquer momento, adentrar o território
onde se desenvolve a atividade administrativa, mormente considerando o objeto
mediato buscado.
O juiz, nessas situações acima aventadas, desenvolve sua atividade com
base no que preceitua o art. 5º, XXXV, da CF. Em nenhum momento deve
preocupar-se em estar invadindo espaço reservado a outro poder.
Por isso, a atividade jurisdicional aí é ilimitada.
3 AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE ALCANCE LIMITADO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL
Há situações em que o bem da vida buscado em ação civil pública pode ser
atendido; em outras, no entanto, isso não é possível, por afronta ao princípio da
separação dos poderes.
Este, seguramente, é o terreno mais delicado. De um lado, porque nem
sempre é possível diagnosticar, com precisão aritmética, até que ponto a atividade
jurisdicional pode ser desenvolvida, mesmo adentrando o território tradicionalmente
cometido à atividade administrativa, o que atualmente é possível, em face do
alargamento dado ao princípio da inafastabilidade da jurisdição e do alcance que
ostenta a ação civil pública, mas com o risco de que, com isso, possa a atividade
jurisdicional aí exercida estar infringindo o princípio da separação dos poderes; de
outro, eventual vacilação judiciária poderá representar recuo irreparável em
detrimento da efetivação de interesses legalmente protegidos.
Em razão disso, é preciso dizer que, em determinados casos a atividade
jurisdicional pode ser desenvolvida, mesmo adentrando em terreno que, em regra, é
próprio da atividade administrativa.
167
Com efeito, sempre que a ação civil, v.g., busca uma condenação de fazer, e
o seu objeto mediato ainda não foi entregue, por inação estatal, sob pretexto de
ainda não ter sido implementada a respectiva política pública, nada impede que o
juiz examine tal causa alegada como óbice a impedir a fruição do bem almejado.
É perfeitamente possível, assim, que a atividade jurisdicional examine não
somente essa causa que está a impedir a concessão do bem da vida buscado, mas
também vá além, perquirindo todos os aspectos com ela relacionados, que possam
ter gerado a mora estatal.
Contudo, não é de ser admitida a atividade jurisdicional, naquele pequeno
espaço ainda reservado exclusivamente à atividade administrativa, em que lhe cabe
decidir quanto ao modo e à forma como vão ser desdobradas as políticas políticas
ou o modus operandi que adotará para a concessão do bem da vida. Aqui, nestes
pontos, a atividade administrativa mostra-se indevassável, insuscetível de ingerência
judiciária.
Em razão disso é que se advogada o entendimento de que a atividade
jurisdicional é limitada. O magistrado, ao avaliar uma pretensão deduzida em ação
civil pública, pode conceder o objeto mediato, mas nos limites em que a atividade
jurisdicional pode ser exercida. Não poderá entregar a prestação jurisdicional
reinvindicada naqueles aspectos que impliquem invasão indevida de área afeta a
outro poder, razão por que, nestes pontos, o pedido deverá ser considerado
juridicamente impossível
227
, por afronta ao princípio da separação dos poderes,
ensejando a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, VI, do CPC).
Quanto ao restante dos pedidos, o processo terá condições de prosseguir.
227
ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense. 2000. v. II. p. 395-396, assim enuncia sua idéia a respeito de possibilidade jurídica do
pedido: “... parece que o verdadeiro conceito da possibilidade jurídica não se constrói apenas
mediante a afirmação de que corresponde à prévia existência de um texto que torne o
pronunciamento pedido admissível em abstrato, mas, ao contrário, tem de ser examinado mesmo
em face da ausência de uma tal disposição, caso em que, portanto, essa forma de conceituá-la
seria insuficiente”. E prossegue: “Sendo a ação o direito público subjetivo de obter a prestação
jurisdicional, o essencial é que o ordenamento jurídico não contenha uma proibição ao seu
exercício; aí, sim, faltará a possibilidade jurídica. Se o caso for de ausência de um preceito que
ampare em abstrato o pronunciamento pleiteado pelo autor, ainda não se estará, verdadeiramente,
em face da impossibilidade jurídica”.
168
Por isso é que a atividade jurisdicional aqui é limitada: ela poderá ser
exercida livremente, sem afronta ao princípio da separação dos poderes, mas não
poderá adentrar aquele território considerado indevassável, pois ainda reservado à
atividade de outro poder.
4 AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE ALCANCE VEDADO À ATIVIDADE JURISDICIONAL
A atividade jurisdicional não poderá ser exercida em ação civil pública
quando o objeto mediato, para ser atendido, consistir em invasão de território no
qual o exercício da atividade administrativa ou legislativa não pode ser impedido.
Assim, incabível pretender, mediante ação civil pública, a pretexto de que
um projeto de lei seja lesivo aos interesses sociais (art. 129, III, da CF), ver obstada
sua tramitação legislativa; ou, ainda, impedir ou tornar sem efeito veto oposto a
projeto de lei pelo chefe do Poder Executivo, porque, com isso, a futura lei poderá
tornar-se lesiva ao meio ambiente.
Nessas situações, a atividade jurisdicional não poderá ser exercida, porque,
se o fosse, haveria quebra do princípio da separação dos poderes. O Poder
Judiciário estaria invadindo, indevidamente, espaço reservado à atividade de outros
poderes, portanto insuscetível de sindicação judiciária.
Embora eventualmente nobres e respeitáveis as causas de pedir, o objeto
mediato, se atendido, implicaria ofensa a esse princípio, o que determinaria a
impossibilidade jurídica do pedido, devendo já no início o juiz indeferir a petição
inicial por inepta (art. 295, I, combinado com o seu parágrafo único, III, do CPC), o
que implica a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, I, do CPC).
Aqui, por mais louváveis que sejam os fundamentos invocados em ação civil,
não se poderá impedir o desenvolvimento e a consumação da atividade legislativa
ou administrativa quando os Poderes Legislativo e Executivo as exercem no âmbito
169
de suas competências constitucionais, como nas hipóteses dos arts. 48, 49, 51, 52 e
84 da CF.
Por isso, nessas situações, é vedada a atividade jurisdicional para alcançar
o objeto mediato pretendido em ação civil pública, sob pena de afronta ao princípio
da separação dos poderes, pois ele diz respeito à órbita de exclusiva deliberação
dos Poderes Legislativo ou Executivo.
É bem verdade que, consumado o ato, legislativo ou executivo, ele poderá
ser atacado por ação civil pública constitucional (ação direta de inconstucionalidade),
por suposta violação a normas constitucionais (art. 103, VI, da CF). Essa mesma
ação poderá ser ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça, perante o Tribunal de
Justiça do Estado, quando o ato praticado, estadual ou municipal, contrariar norma
constante da Constituição do respectivo Estado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ação civil pública deve ser conceituada levando em conta a qualidade da
parte que a promove, e não a natureza da relação de direito material litigiosa posta
em juízo. Em razão disso, somente deverá ser considerada ação civil pública aquela
que for ajuizada por um ente público; não por qualquer um, mas pelo Ministério
Público, basicamente levando em conta a sua origem e previsão no plano
topográfico-constitucional, onde está prevista na Seção que trata desta Instituição.
A ação civil pública, considerando o seu desenvolvimento ocorrido no plano
do direito positivo brasileiro, pode ser classificada, no plano topográfico-normativo,
em ações civis públicas constitucionais (previstas na Constituição Federal) ou
infraconstitucionais (com assento em leis ordinárias ou extravagantes); estas têm
como espécies: a) a ação civil pública matriz (Lei nº 7.347/85); b) as ações civis
públicas derivadas; e c) as ações civis públicas inominadas.
A ação civil pública, na maioria de suas modalidades, constitui instrumento
processual de fomento do exercício da cidadania.
A ação civil pública matriz foi o primeiro remédio jurídico concebido pelo
legislador com a deliberada intenção de tutelar interesses difusos e coletivos; antes
dela, contudo, a ação popular já vinha cumprindo, de forma esporádica, essa
missão, notadamente em relação ao patrimônio público e cultural.
171
A ação civil pública que veicula pretensões materiais envolvendo interesses
coletivos lato sensu possui alta carga de interesses políticos, sociais e econômicos
em discussão. Por isso, ao longo dos anos, vem-se observando uma tentativa de
brecar sua utilização, numa demonstração inequívoca de que os outros poderes não
pretendem ver tais temáticas resolvidas por um único instrumento processual, o que
é lamentável, pois com isso há incentivo ao ajuizamento de inúmeras demandas
individuais, a provocar uma acentuada sobrecarga de processos em juízos e
tribunais, o que contribui para a mora judicial e vem, por conseqüência, em
detrimento da efetivação do princípio da celeridade na entrega da prestação
jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, da CF).
A vedação imposta pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.347/85, que
impossibilita seu ajuizamento quando tiver por objeto temática referente a tributos,
contribuições previdenciárias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou
outros fundos de natureza institucional, cujos beneficiários podem ser
individualmente determinados, representa retrocesso incompreensível e censurável,
pois com isso a tutela coletiva lato sensu sofre duro golpe.
A ação civil pública também pode veicular pretensões que envolvam direitos
fundamentais; quando isto ocorre, ela deve ser considerada uma garantia
fundamental repressiva.
Nos casos em que a ação civil pública se destina a tutelar direitos
fundamentais, qualquer restrição que vise a impedi-la de tutelá-los, seja por lei, seja
por emenda à Constituição, deve ser considerada inconstitucional, pois em tais
situações ela constitui uma garantia fundamental repressiva e, em razão disso, é
inadmissível qualquer deliberação legislativa tendente a brecar sua utilização nesse
campo (art. 60, § 4º, IV, da CF).
A denominada fase pré-processual da ação civil pública se dá com a
instauração, desenvolvimento e término do inquérito civil, bem como com eventual
ocorrência de compromisso de ajustamento; ambos se submetem a controle interno,
feito pelo Conselho Superior do Ministério Público, bem como a controle realizado
pelo Poder Judiciário, desde que provocado.
172
Os atos praticados na fase pré-processual da ação civil pública são de
natureza administrativa. A atividade jurisdicional pode aí manifestar-se, quer em
mandado de segurança, quando o ato praticado for ilegal, ou realizado com abuso
de poder, quer em habeas corpus, quando ele, realizado de forma ilegal ou com
abuso de poder, represente ameaça, ou já esteja a causar violência ou coação, à
liberdade de locomoção de alguém chamado para aí ser ouvido.
O inquérito civil é instrumento de investigação do Ministério Público (art. 129,
III, da CF); em conseqüência, qualquer lei que vier permitir a sua instauração por
outro ente estatal ou pessoa jurídica de direito privado, ou então pessoa física, deve
ser considerada inconstitucional.
O inquérito civil, dado o seu caráter inquisitorial, não se submete ao princípio
do contraditório, tampouco ao da ampla defesa.
Os atos praticados no inquérito civil que contrariarem suas normas
regulamentadoras, v.g., resoluções ou provimentos, devem ser considerados ilegais
sob o ponto de vista material, pois sob o formal não o são, uma vez que não
passaram pelo crivo do Poder Legislativo, não se podendo assim falar em lei.
O compromisso de ajustamento somente pode ser formalizado perante um
órgão público legitimado para o ajuizamento de ação civil pública ou coletiva; pode
ser realizado tanto na esfera extrajudicial quanto na judicial.
O compromisso de ajustamento tem a natureza jurídica de transação atípica.
Pode ser totalmente ilegal, quando todas as suas disposições contrariarem as
normas de conduta a que o infrator deva submeter-se; será parcialmente ilegal,
quando apenas algumas delas dispuserem contrariamente a essas normas.
Nos conflitos de massa, há que ser mais flexível quanto à temática referente
à legitimidade ativa, ao contrário do que ocorre nos conflitos intersubjetivos, em que
ela segue a linha mais rígida.
173
O Ministério Público está legitimado a defender em juízo direitos individuais
homogêneos, quando caracterizada situação configuradora de interesse social, o
que ocorre em razão da relevância da relação de direito material posta em juízo ou
do número significativo de titulares lesados, mesmo que em tais situações não se
configure relação de consumo.
A Lei nº 11.448, de 15 de janeiro de 2007, que modificou o art. 5º da Lei nº
7.347/85, conferindo legitimidade à Defensoria Pública para ajuizar demanda
coletiva na defesa de interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais
homogêneos é inconstitucional, pois ela exorbita das funções constitucionais dessa
Instituição, que estão restritas à defesa dos necessitados (art. 134, caput, da CF),
não podendo assim alcançar outras esferas de tutela que, em razão da natureza
jurídica dos interesses a serem protegidos, impliquem defesa de quem não é
necessitado.
Não há limites para o exercício da atividade jurisdicional quando figurar no
pólo passivo da relação jurídico-processual pessoa que não pertença à
Administração Pública, no que se refere a eventual afronta ao princípio da
separação dos poderes. Tal preocupação somente tem razão de ser investigada
quando o figurante do pólo passivo, em ação civil pública, for o Poder Público.
É nas ações civis públicas que envolvem obrigação de fazer que, em regra,
surgem as maiores preocupações de a atividade jurisdicional desenvolvida estar
invadindo território indevassável, pois as deliberações aí tomadas podem ter sido
reservadas unicamente a outro poder, caso em que descabe ingerência do Poder
Judiciário.
É cada vez menor o espaço em que a atividade, exercida por outro poder,
especialmente a administrativa, se mostra insuscetível de apreciação jurisdicional.
Isso decorre, basicamente, do princípio da inafastabilidade da jurisdição, que foi
acolhido de forma mais abrangente pelo legislador de 1988 (art. 5º, XXXV, da CF),
ao contrário do que o fizera o de 1967; na Constituição anterior, ele alcançava tão-
somente os direitos individuais (art 153, § 4º), enquanto na atual seu objeto foi
ampliado para contemplar qualquer lesão ou a ameaça a direito. Afora isso, houve a
174
constitucionalização da ação civil pública, com objeto de tutela amplo, na medida em
que alcança os interesses coletivos lato sensu, os individuais indisponíveis, a ordem
jurídica e o regime democrático.
Para a concessão de direitos ou a preservação de interesses, é possível o
Poder Judiciário, ao examinar a tutela buscada, avaliar as políticas públicas aí
adotadas, tidas como de implementação necessária pela Administração Pública para
a outorga do bem jurídico buscado, sem que isso represente afronta ao princípio da
separação dos poderes.
É de se reconhecer como possível a Intervenção Legitimadora Necessária
do Poder Judiciário, em temática reservada a outro Poder, sempre que este, ao não
conceder direitos assegurados constitucionalmente, em especial os pertencentes à
órbita dos direitos sociais, e constantes do núcleo pertencente ao mínimo existencial,
o faz sob a alegação, especialmente, de falta de implementação de políticas
públicas, quer por falta de previsão orçamentária, quer em razão de recursos
insuficientes.
É constitucional a iniciativa do Ministério Público de instar os Poderes
Executivo e Legislativo a preverem dotação orçamentária suficiente para a
implementação de políticas públicas tidas como necessárias à concessão de direitos
assegurados pela Constituição Brasileira, pois assim age na sua função de
ombudsman (art. 129, II, da CF).
Na ação civil pública, a atividade jurisdicional pode emitir comando de fazer,
mas não lhe é dado estendê-lo para alcançar a forma e o modo desse fazer,
ressalvada sempre a hipótese de haver lei dispondo a respeitos destas
circunstâncias, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
A atividade jurisdicional na ação civil pública é diferenciada. Contudo,
somente naquelas modalidades de ação civil pública em que o juiz passa a examinar
não somente aspectos relacionados com a ordem jurídica vigente, mas vai além,
avaliando e projetando sua decisão também no rumo do que é melhor para a
sociedade e ponderando qual dos interesses em conflito que, se preservado, atende
175
as reivindicações da maioria da sociedade, examinando, ainda, aspectos relativos às
políticas públicas que dizem respeito ao caso sub judice, tarefas tradicionalmente
próprias de quem exerce atividade administrativa.
Dependendo do bem jurídico buscado em juízo, a atividade jurisdicional
pode ser classificada de alcance vedado, ilimitado, ou limitado, quando figurar no
pólo passivo da relação jurídico-processual o Poder Público.
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