( PDF ) Cooperação internacional em matéria de restrição às concentrações empresariais na Internacional Competition Network

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

LUIZ ALFREDO BOARETO

COOPERAÇÃO INTERNACIONAL EM MATÉRIA DE RESTRIÇÃO ÀS

CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS NA INTERNATIONAL

COMPETITION NETWORK

FLORIANÓPOLIS

2007

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LUIZ ALFREDO BOARETO

COOPERAÇÃO INTERNACIONAL EM MATÉRIA DE RESTRIÇÃO ÀS

CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS NA INTERNATIONAL

COMPETITION NETWORK

Dissertação submetida à Universidade

Federal de Santa Catarina para a

obtenção do título de Mestre em

Direito.

Orientador: Prof. Dr. Arno Dal Ri Jr.

FLORIANÓPOLIS

2007

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LUIZ ALFREDO BOARETO

COOPERAÇÃO INTERNACIONAL EM MATÉRIA DE RESTRIÇÃO ÀS

CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS NA INTERNATIONAL

COMPETITION NETWORK

Essa dissertação foi julgada adequada para a obtenção do título de Mestre em Direito e aprovada

em sua forma final pela Coordenação do Curso de Pós

Graduação em Direito da Universidade

Federal de Santa Catarina, na área de Relações Internacionais.

Banca Examinadora:

_________________________________________________

Presidente: Professor Dr. Arno Dal Ri Jr.

_________________________________________________

1º Membro: Prof. Dr. Roberto Catalano Botelho Ferraz

_________________________________________________

2º Membro: Prof. Dr. Luiz Otávio Pimentel

_________________________________________________

Coordenador do Curso: Prof. Dr.

Florianópolis,

16 de maio

de 2007.

A aprovação da presente dissertação não significa

o endosso do Professor Orientador, da Banca

Examinadora e

da Universidade Federal de Santa

Catarina à ideologia que a fundamento

ou que

nela é exposta.

RESUMO

O direito antitruste ou concorrencial lida fundamentalmente com o controle do poder econômico

privado. A atuação do direito concorrencial se dá de duas

formas, repressivamente, coibindo

condutas de agentes e preventivamente, controlando as estruturas de mercado. O controle

preventivo é operado pelas restrições impostas pelos Estados Nacionais aos atos de concentração

empresarial. Os atos de concentração e

mpresarial são manifestações naturais da economia de

mercado, entretanto, por diminuir o número de agentes que operam em determinado mercado,

são potencialmente danosos à concorrência. Com o advento da globalização econômica o Estado

Nacional perdeu os meios necessários para controlar sozinho o poder privado. Normas de direito

antitruste relacionadas às concentrações empresariais, no entanto, estão normalmente

condicionadas a outras políticas públicas formuladas pelos Estados Nacionais. A atuação

transnaci

onal dos grandes grupos privados e os diferentes interesses nacionais são potenciais

criadores de conflitos em matéria de concorrência, por isso a necessidade de criação de

instrumentos pelo Direito Internacional que supram esses conflitos. Como tratados i

nternacionais

na forma de

hard law

são de difícil negociação, o reforço do procedimento de cooperação entre

os Estados pode reduzir a existência desses conflitos, é nesse contexto que surge a International

Competition Network

ICN. A proposta da ICN é ser

uma rede informal de negociação e

informação, onde serão produzidos materiais tendentes à uniformização das legislações nacionais

sobre a defesa da concorrência. A rede também tem como proposta facilitar o intercâmbio de

informações entre as diferentes au

toridades antitruste. Como a ICN produz normas de

comprimento voluntário, seus idealizadores acreditam que suas formulações produzirão efeitos

em virtude de dois motivos: a) uma convergência cognitiva de interesses em virtude de uma

interação permanente e

b) pressão pública para a adoção das melhores práticas discutidas e

propostas.

Palavras chaves: Direito Antitruste. Direito Concorrencial. Direito Internacional. Concentrações

Empresariais. Cooperação Internacional. International Competition Network (ICN

ABSTRACT

Antitrust Law deals basically with the control

the private economic power.

The actuation of

the antitrust law is given in two ways, repressively, restraining the conducts of the market agents,

and preventively, controlling the market structures. The preventive control is done by restrictions

imposed by the Nationals States to mergers and acquisitions. Mergers and acquisitions are

natural manifestations of the market economy, however, because they reduce the number of the

ents that operates in one determined market, they are potentially harmful to competition. With

the advent of the economic globalization, however, the National State lost the ways to control by

itself the private power. Antitrust norms related to mergers an

d acquisitions are usually

conditional to others public politics formulated by the National States. The transnational

actuation of the great private groups and the different national interests are potential generators

of conflicts. As hard law treaties are of difficult negotiation, the reinforcement of the cooperation

procedure between States can reduce this conflicts, it is in this context that appears the

International Competition Network –

ICN. The proposal of the ICN is to be an informal net of

negotiat

ion where will be produced materials that seeks to produce uniformity of the national

legislations about competition defense. As the ICN produces norms of voluntary fulfillment, its

idealizers believe that its formulations will produce effects for two reas

ons: a) a cognitive

convergence of interests in virtue of a permanent interaction and b) public pressure to adopt the

best practices discussed and proposed.

Key

Words: Antitrust Law. Competition Policy. International Antitrust. Mergers. International

Coop

eration.

International Competition Network.

LISTA DE ABREVIATURAS

ANA

Agência Nacional da Água

ANATEL

– Agência Nacional de Telecomunicações

AOL

– America On Line

CADE

– Conselho Administrativo de Defesa Econômica

– Comunidade

Européia

CECA

– Comunidade Européia do Carvão e do Aço

CEE

– Comunidade Econômica Européia

CEEA/ EURATON – Comunidade Européia de Energia Atômica

EUA

– Estados Unidos da América

FTC

– Federal Trade Comission

GATT

– General Agreement on Trade and Tariffs

– Herfindahl

Hirschman Index

ICN

International Competition Network

ICPAC

International Competition Policy Advisory Committee

OCDE

– Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico

OMC

– Organização Mundial do Comércio

SBDC

– Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

SDE

– Secretaria de Direito Econômico

SEAE

– Secretaria de Acompanhamento Econômico

TCE

– Tratado que Instituiu a Comunidade Econômica Européia

UNCTAD

– United Nations Conference on Trade and Development

WGTCP (OMC) –

Workin

g Group on the Interaction Between Trade and Competition Policy

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO I

–

A DINÂMICA DAS CONCENTRAÇÕES

EMPRESARIAIS A SUA RESTRIÇÃO PELO DIREITO

ANTITRUSTE E A REGULAMENTAÇÃO BRASILIERA DA

RESTRIÇÃO ÀS CONCENTRAÇÕES EMPRE

SARIAIS

1.1

ASPECTOS FUNDAMENTAIS DAS CONCENTRAÇÕES

EMPRESARIAIS

1.2

AS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS COMO FORMA

OBTENÇÃO DE PODER NO MERCADO

1.2.1

Definição de Mercado

1.2.2

Formas de Manifestação de Poder de Mercado e Razões Para Evit

ar a

Concentração do Poder no Mercado

1.2.2.1

Monopólio

1.2.2.2

Oligopólio

1.2.2.3

Monopsônios e Oligopsônios

1.3

O DIREITO ANTITRUSTE E A RESTRIÇÃO ÀS

CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAI

1.3.1

Principais Escolas: Harvard, Chicago e Freiburg

1.3.2

Motivos para a Autorização das Concentrações Empresariais

1.4

DEFESA DA CONCORRÊNCIA E A RESTRIÇÃO ÀS

CONCENTRAÇOES EMPRSARIAIS NA ORDEM ECONÔMICA

BRASILEIRA

1.4.1

A Lei 8.884 de 1994

1.4.2

Atos de Concentração Sujeit

os a Exame e Aprovação no Direito

Brasileiro

1.4.3

Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

1.4.4

Procedimento Administrativo de Controle de Atos e Contratos no

Direito Brasileiro

1.4.4.1

A Portaria Conjunta 50 da SEAE e da SDE

1.4.4.2

Aprovação do Ato

1.4.4.3

Rejeição do ATo

1.4.5

A Revisão pelo Poder Judiciário das Decisões do CADE

1.5

SÍNTESE CONCLUSIVA DO PRIMEIRO CAPÍTULO

CAPÍTULO II

–

OS MODELOS NORTE AMERICANO E

EUROPEU DE CONTROLE DAS CONCENTRAÇÕES,

EXTRATER

RITORIALIDADE EM MATÉRIA ANTITRUSTE E

ALTERNATIVAS FORNECIDAS POR FOROS

MULTILATERAIS.

2.1

O MODELO NORTE AMERICANO DE CONTROLE DAS

CONCENTRAÇÕES

2.2

O MODELO COMUNITÁRIO EUROPEU DE CONTROLE DAS

CONCENTRAÇÕES

2.3

OS EFEITOS TRANSNACIONAIS DAS OP

ERAÇÕES DE

CONCENTRAÇÃO E AS TENTATIVAS DE

REGULAMENTAÇÃO MULTILATERAL DESSAS

OPERAÇÕES

2.3.1

A Proteção da Concorrência e as Restrições às Concentrações

Empresariais na Organização Mundial do Comércio

OMC

2.3.2

A Proposta do Código Internacional Antitruste

2.3.3

O Estudo das Interações Entre Comércio e Concorrência na OCDE e na

UNCTAD

2.4

SÍNTESE CONCLUSIVA DO SEGUNDO CAP

ÍTULO

CAPÍTULO III

–

A PROPOSTA DA INTERNATIONAL

COMPETITION NETWORK EM MATÉRIA DE RESTRIÇÃO

ÀS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS

3.1

AS ORIGENS DA INTERNATIONAL COMPETITION

NETWORK

3.2

ASPECTOS INTRODUTÓRIOS SOBRE A ICN

3.2.1

A Estrutura Institucional da ICN

100

3.2.2

O Grupo de Trabalho Sobre Implementação de Política da Concorrência

101

3.2.3

O Grupo de Trabalho Sobre Cart

éis

102

3.2.4

O Grupo de Trabalho Sobre Condutas Unilaterais

104

3.2.5

Os Grupos Sobre Associação e Estrutura Operacional

105

3.2.6

Os Grupos Já Extintos: Telecomunicações, Concorrência em Setores

Regulados e Advocacy

106

3.3

O GRUPO

DE TRABALHO SOBRE CONCENTRAÇÕES

109

3.3.1

O Subgrupo Sobre Investigação e Análise de Concentrações

109

3.3.2

O ICN Merger Guidelines Workbook

113

3.3.2.1

Definição de Mercado

114

3.3.2.2

Estrutura de Mercado e Concentraç

ão

116

3.3.2.3

Efeitos Unilater

ais

117

3.3.2.4

Efeitos Coordenados

117

3.3.2.5

Entrada no Mercado e Expansão

118

3.3..2.6

Eficiências

119

3.3.2.7

Empresas em Crise

120

3.3.2.8

Concentrações Não

Horizontais

121

3.3.3

O Subgrupo de Trabalho Sobre Notificação e Procedimentos de Re

visão

121

3.3.3.1

Princípios

123

3.3.3.2

Best and Recommended Practices Sobre Notificação e Revisão dos Atos

de Concentraç

ão

124

3.3.3.3

Implementação das Recomendações

126

3.3.3.4

Redução de Custos nas Notificações Multijurisdicionais

128

3.3.3.5

Ren

úncias de Confidencialidade em Investigações de Concentrações

129

3.3.3.6

Taxas Sobre os Procedimentos de Análise das Concentrações

130

3.4

SÍNTESE CONCLUSIVA DO TERCEIRO CAPÍTULO

131

CONCLUSÃO

134

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

140

INTRODUÇÃO

Os atos de concentração econômica são estratégias empresariais

de desenvolvimento da

economia de mercado e buscam, geralmente, aumentar a eficiência de determinada empresa

como, por exemplo, reduzindo seus custos e aumentando sua compet

itividade, propiciando um

aumento de produtividade com a racionalização da produção.

Esse fenômeno não é novo, sendo proveniente de transformações verificadas na

economia primeiramente d

e alguns

países europeus,

como Holanda e Inglaterra

alcançando

posteri

ormente os Estados Unidos e Japão na época da revolução industrial. O fenômeno está

ligado estreitamente à evolução do capitalismo.

Nas concentrações econômicas existe uma redução do número de unidades em um

determinado mercado, ou a união de diversas unidades dentro de um único centro decisório.

Como essas operações de concentração diminuem o número de participantes em um

determinando mercado e, por vezes, tendem a transformar um sistema competitivo em um

sistema monopolista ou oligopolista, nas mais diver

sas legislações nacionais foram criados

mecanismos para o seu controle inseridos no direito da concorrência

O direito da concorrência, ou direito antitruste,

opera

, normalmente, de duas formas,

uma preventiva, preservando estruturas de mercado e outra repr

essiva, reprimindo condutas

consideradas como danosas à concorrência. O controle das operações de concentração se situa na

atuação preventiva do direito antitruste.

Diferentemente, no entanto, de outras condutas que restringem a concorrência, como os

carté

is, sobre as concentrações empresariais não existe uma ilegalidade

per se

, de sorte que,

ainda que determinada concentração possa ser considerada como nociva à concorrência, é

possível que essa operação seja autorizada quando, por exemplo, ela represente g

anhos para o

consumidor e o meio ambiente ou justifique avanços em pesquisa e desenvolvimento.

No entanto, em virtude da globalização econômica, e da atuação cada vez mais forte e

abrangente de empresas transnacionais no comércio internacional, o Estado Na

cional não possui

mais, sozinho, instrumentos efetivos que possam restringir essas concentrações e assegurar a

proteção da concorrência.

Assim, um ato de concentração econômica pode, mesmo realizado em um único

território nacional, produzir efeitos em outr

os territórios, bem como pode ser considerado como

nocivo por uma autoridade antitruste e inofensivo à concorrência por outra.

Por isso a necessidade de buscar alternativas no direito internacional que possam

assegurar essa proteção. A dificuldade, entretanto, está no fato de que a tutela da concorrência é

utilizada, em especial no tocante às concentrações empresariais, por alguns Estados como um

instrumento para atingir determinadas políticas econômicas, e o interesse de determinado Estado

não é necessariamente o mesmo de outro Estado.

Essa pr

eocupação não é nova,

e alternativas como a criação de um tratado multilateral

antitruste ou mesmo a regulamentação da matéria no seio da Organização Mundial do Comércio

vem sendo debatidas na doutrina. O presente trab

alho aborda uma alternativa que foi desenhada

e criada fora do contexto das autoridades nacionais: na International Competition Network

(ICN). Esse organismo, fruto do trabalho acadêmico iniciado no International Competition

Policy Advisory Committee nos

Estados Unidos, e criado em 2001, estabelece um foro

internacional de discussão que, além de elaborar guias e princípios especializados sobre proteção

da concorrência, facilita o intercâmbio de informações entre as autoridades antitrustes dos seus

membros

Conforme disposto no website dessa organização

, a ICN é a única organização

internacional devotada exclusivamente ao direito antitruste. A participação é voluntária e aberta

para qualquer autoridade nacional ou multinacional relacionada com a proteção da concorrência.

Enquanto a negociação da matéria relativa à concorrência está praticamente parada na

OMC e em outros foros multilaterais, o presente estudo busca questionar até que ponto a

iniciativa baseada na cooperação internacional proposta pela ICN

pode suprir dificuldades

The ICN is unique. It is the only international body devoted exclusively to co

mpetition law enforcement.

Membership is voluntary and open to any national or multinational competition authority entrusted with the

enforcement of antitrust laws. The ICN does not exercise any rule

making function. The initiative is project

oriented, fle

xibly organized around working groups, the members of which work together largely by Internet,

telephone, fax machine and videoconference. Annual conferences and meetings provide opportunities to discuss

these projects and their implications for enforcemen

t. Where the ICN reaches consensus on recommendations, or

"best practices", arising from the projects, it is left to the individual competition authorities to decide whether and

how to implement the recommendations, through unilateral, bilateral or multila

teral arrangements, as appropriate.

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/aboutus.

html

acessado em 04/06/2006

enfrentadas pelos Estados Nacionais no controle das grandes concentrações de poder econômico

privado e reduzir conflitos internacionais advindos de interesses conflitantes.

O presente estudo foi desenvolvido com o método hipotético

dedutivo. O problema ao

qual se pretende responder é: A cooperação internacional nos moldes pretendidos pela ICN

reduzirá os conflitos proporcionados pelas concentrações empresariais com repercussões

multijurisdicionais?

A hipótese inicial é a de que sim

. Que a atuação da ICN, tanto propiciando a interação

entre as diferentes autoridades quanto editando documentos tendentes à uniformização da

matéria, deve reduzir substancialmente a existência desses conflitos.

Para tanto, o

trabalho

foi divido em três

capítulos. O primeiro capítulo inicia tratando

especificamente sobre as concentrações empresariais, sua conceituação, objetivos e formas. O

ponto seguinte versa sobre as concentrações empresariais como forma de obtenção de poder de

mercado e porque o pode

r excessivo de mercado deve ser evitado independentemente do

controle das condutas praticadas pelos detentores desse poder.

O terceiro ponto do primeiro capítulo, por sua vez, traz as bases do controle pelo

Direito dos atos de concentração econômica. Ness

e ponto, inicialmente é realizado uma breve

diferenciação entre o controle das condutas e o controle das estruturas dentro do direito

antitruste, para, na seqüência estudar o histórico e a evolução desse controle passando pelo

estudo das três grandes escol

as, as de Harvard, de Chicago e de Freiburg. No final desse ponto

são abordadas as justificativas para a permissão da concentração empresarial, mesmo em

detrimento da concorrência. O capítulo se encerra com a regulamentação brasileira sobre as

restrições às concentrações empresariais.

O segundo capítulo traz, inicialmente, a regulamentação das concentrações

empresariais nos EUA e na Comunidade Européia. A escolha pelo estudo da normativa

comunitária européia e da normativa norte

americana se deve fundamentalmente ao fato de que a

primeira é influenciada pela Escola de Freiburg e a segunda é o berço das escolas de Harvard e

de Chicago bem como pelo fato de uma defender a criação de um

corpus juris

internacional

vinculante em direito concorrencial e outra apenas foros informais de negociação.

Na seqüência o capítulo aborda a participação das empresas transnacionais no comércio

internacional, destacando em especial alguns atos de concentração econômica que produziram

efeitos em diversos territórios, para não dizer mundialmente, bem como as primeiras alternativas

idealizadas pelas autoridades nacionais para resolver conflitos associados a concentrações com

impactos multijurisdicionais, quais sejam, a aplicação extraterritorial de normas antitruste com

base na te

oria dos efeitos e a celebração de acordos bilaterais. O capítulo se encerra com

propostas de regulamentação multilateral da concorrência na OMC, OCDE e UNCTAD.

O terceiro capítulo, por fim, versa especificamente sobre restrições às concentrações

empresari

ais na International Competition Network. Num primeiro momento é feita uma

abordagem da própria instituição e do trabalho de todos os grupos da ICN e, ao final, é realizado

um estudo da proposta de

merger guidelines

e dos outros trabalhos produzidos pelo s

ubgrupo de

trabalho sobre concentrações da ICN.

CAPÍTULO I

–

A DINÂMICA DAS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS A SUA

RESTRIÇÃO PELO DIREITO ANTITRUSTE E A REGULAMENTAÇÃO

BRASILIERA DA RESTRIÇÃO ÀS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS

1.1 ASPECTOS FUNDAMENTAIS DAS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS

Os atos de concentração econômica

são uma estratégia comum no

desenvolvimento da

economia de mercado, e buscam, geralmente, aumentar a eficiência de determinada empresa,

como, por exemplo, reduzindo seus custos e

aumentando sua competitividade, propiciando um

aumento de produtividade com a racionalização da produção.

Esse fenômeno não é novo e é proveniente de transformações verificadas na economia

primeiramente dos países europeus, alcançando posteriormente os Est

ados Unidos e Japão na

época da revolução industrial e está ligado estreitamente à evolução do capitalismo

(BULGARELLI, 1996, p. 19).

Diversos são os exemplos atuais, nos mais variados setores econômicos, de

concentrações de empresas, como a fusão das empresas America On Line (AOL) e Time Warner

no setor de telecomunicações, Hamburg Süd, Aliança e Crowley no setor de logística e

distribuição e, no Brasil, destacam

se as recentes fusões entre as empresas de fabricação de

cerveja Ambev e Interbrew (Belga) e as empresas de televisão via satélite Directv e Sky.

Essas operações de concentração são inerentes ao princípio da livre iniciativa que, por

sua vez, é um dos pilares da organização do sistema econômico de mercado. Diversos são os

motivos ou causas que pode

m levar as empresas a praticarem atos de concentração, como o

progresso tecnológico, que implica em uma proporção cada vez maior de custos fixos, tornando

muito pesado o investimento para potenciais competidores, a possibilidade de discriminação de

mercado

s e de diferenciação de produtos e a estrutura favorável de custos.

Importante no início do presente estudo esclarecer brevemente a diferença entre

concentração empresarial e cooperação empresarial. Para Calixto SALOMÃO FILHO (2002, p.

237) essas duas fig

uras correspondem aos institutos criados pelo Direito norte americano do

truste e do cartel, respectivamente. Para o mesmo autor, na cooperação empresarial são

Sobre vantagens obtidas pelas empresas nos processos de concentração empresarial ver artigo de Paul Pautler,

Evidence on Mergers and

Acquisitions,

na revista Antitrust Bulletin, volume 48.

realizados acordos para a realização de uma atividade conjunta sem que exista uma interferência

na autonomia de cada empresa, que permanece independente em relação às demais nos aspectos

que não fazem parte do acordo. Exemplo típico da cooperação empresarial são as

joint ventures

Para que seja caracterizada uma concentração econômica, no entanto, é

necessário que

as empresas participantes passem a agir um como um único agente do ponto de vista econômico.

Nas concentrações econômicas existe uma redução do número de unidades em um determinado

mercado, ou a união de diversas unidades dentro de um único

centro decisório (FÁBIO

NUSDEO, 2001, p. 273).

Desse modo, as concentrações empresariais podem ser entendidas como um ato ou

contrato no qual as partes envolvidas, que antes do processo de concentração possuíam centros

decisórios autônomos, passam a atuar

como um único agente do ponto de vista econômico no

conjunto total de suas atividades.

Diversas são as formas juridicamente possíveis

–

de caráter societário ou contratual

–

que podem ser caracterizadas como concentração empresarial, as formas mais usuai

s, no entanto,

são as fusões e incorporações e as sociedades vinculadas, coligadas e holdings.

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por

outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações de tal forma que a socie

dade

incorporadora sub

roga

se em todos os direitos e obrigações da sociedade incorporada e esta, por

sua vez, extingue

se. A conceituação legal no ordenamento jurídico brasileiro está no art. 227 da

Lei das Sociedades Anônimas

. Na incorporação se acresc

e o tamanho e o porte das empresas

individuais e coletivas

A fusão é a operação pela qual duas ou mais sociedades se unem para formar uma

sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das

Sociedades Anônimas). Assim,

as sociedades originais são extintas e a nova sociedade adquire

personalidade jurídica e inicia sua atividade econômica a partir da fusão. O patrimônio desta

nova empresa é composto pelo patrimônio das empresas originais.

Para Maristela BASSO (1998, p. 41):

Joint venture

é, portanto, uma figura jurídica originada da prática cujo nome

não tem equivalente em nossa língua. A diversidade de sistemas jurídicos, de legis

lações de uma país a outro, faz

com que a

joint venture

assuma diferentes fórmulas institucionais ou contratuais, através da quais os

ventures

(os

participantes) conseguem atingir os seus objetivos.

Joint venture

corresponde a uma forma ou método de

coo

peração entre empresas independentes, denominado em outros países de

sociedades de sociedades, filial

comum, associação de empresas, etc.

Lei 6404 de 15 de dezembro de 1976.

São coligadas duas sociedades quan

do uma delas participa com dez por cento ou mais

do capital da outra sem, entretanto, controlá

Controladora é a sociedade que participa do capital de outra sociedade em proporção de

capital que lhe garanta preponderância nas deliberações sociais bem c

omo o poder de eleger a

maioria dos administradores. Controlada, por outro lado, é aquela cujo sócio de maior

participação no capital social é a sociedade controladora.

Já sociedade vinculada, ou pessoa vinculada, é um conceito criado no Direito Brasileiro

pela Lei nº 9.430/96, que tem por fim possibilitar ao Fisco o exercício sobre determinados preços

de concorrência (FABRETTI, 2001, p. 123). Assim, tem

se que uma pessoa jurídica domiciliada

no Brasil é vinculada a uma domiciliada no exterior, quando essa

for sua matriz, filial ou

sucursal, controladora, controlada ou ainda coligada.

A sociedade

holding

, que vêm do inglês

hold

(segurar, manter, controlar, guardar), é

constituída, em geral, com a finalidade específica de participar no capital de outras empr

esas em

proporção que lhe o assegure o controle delas, seus objetivos podem ser o exercício do controle

acionário de outras empresas ou ainda a facilitação da sucessão hereditária delas.

Os atos de concentração ainda podem ser classificados como atos de c

oncentração

verticais, horizontais ou de formação de conglomerados.

A concentração horizontal pode ser entendida como aquela que é realizada entre

concorrentes diretos. Concorrentes diretos, no entanto, não são somente empresas que fabriquem

ou comercializ

em exatamente o mesmo produto, mas aquelas que se incluam na mesma

definição de mercado relevante, tema que será abordado em tópico posterior. Assim, todos os

fabricantes de produtos substitutos, que em caso de aumento de preços passariam a ser

consumidos,

devem ser incluídos no mercado. (SALOMÃO FILHO, 2002 p. 278). Essas formas

de concentração são consideradas com as mais ameaçadoras à livre concorrência pois a sua

conseqüência direta é a saída de um concorrente aumentado o nível de concentração de

determ

inado mercado (OLIVEIRA NUSDEO (2002, p. 58).

A concentração vertical, por sua vez, é aquela realizada entre empresas situadas em

diferentes fases da mesma cadeia de produção, como, por exemplo, a fábrica e as distribuidoras

de determinado produto. Com rel

ação a esse tipo de concentração as preocupações do direito

antitruste não são tão evidentes, tendo em vista que não implica em saída de um concorrente do

Parágrafo primeiro do art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas

mercado, no entanto, também não podem ser desprezíveis, pois, por exemplo, uma concentração

entre fab

ricante e distribuidores pode dificultar a entrada de novos fabricantes no mercado em

virtude da dificuldade de distribuição

. As formas de obtenção e exercício do poder de mercado

decorrente desse e dos outros tipos de concentração serão abordadas posteri

ormente em tópico

específico.

A última das três formas apontadas de concentração empresarial é a formação de

conglomerados. Calixto SALOMÃO FILHO (2002, p. 294) considera a formação de

conglomerados como uma forma residual de concentração empresarial, ou s

eja, quando não pode

ser classificada nem como horizontal nem como vertical. Nas concentrações conglomeradas

puras existe uma união de empresas cujos produtos não guardam relação de concorrência ou

complementaridade. As principais preocupações do antitrus

te com relação à formação de

conglomerados são de duas ordens, a primeira delas é a o surgimento de grupos econômicos com

poder suficiente para influenciar ou até mesmo condicionar a atuação dos poderes públicos e a

segunda delas, essa mais vinculada à pro

teção da concorrência, é a possibilidade de retirar do

mercado um concorrente potencial.

Com relação a

preocupações com as concentrações verticais ver

COMANOR, Wiliam S.

Steiner`s Two

stage

vision: Implication for Antitrust Analysys.

The antitrust Bulletin. 2005. Sobre barreiras à entrada de novos

concorrentes no mercado ver WERDEN, Gregory J.

Network Efe

cts and Conditions of Entry: Lessons from the

Microsoft Case.

Antitrust Law Journal, vol. 69, 2001.

1.2 AS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS COMO FORMA DE OBTENÇÃO DE

PODER NO MERCADO

A teoria econômica da concorrência perfeita, desenvolvida na maior pa

rte pelo

economista britânico Alfred Marshall, tem, segundo EATON & EATON (1999 p. 285/286), os

seguintes pressupostos: a) nenhum comprador individual compra e nenhum fornecedor

individual produz uma proporção significativa da produção total; b) todos os p

articipantes têm

conhecimento perfeito de todos os preços relevantes e de todas as informações tecnológicas

relevantes; c) em qualquer mercado dado, os produtos de todas as firmas são idênticos; d) todos

os insumos são perfeitamente móveis; e e) as preferê

ncias de cada indivíduo são independentes

das decisões de consumo de outros indivíduos e das decisões de produção das firmas. As funções

de produção de todas as firmas são independentes das decisões de consumo dos indivíduos e das

decisões de produção de o

utras firmas.

Da leitura dos pressupostos citados, a primeira conclusão a que se pode chegar é a de

que a fixação dos preços não se dá ao mero arbítrio das empresas, sob pena de exclusão das

mesmas do mercado pela sua própria ineficiência. Assim, os participantes dos mercados são mais

tomadores de preços

do que

fixadores de preços

(EATON & EATON, 1999, p. 277). Nesse

sentido, num sistema de concorrência, a iniciativa de um produtor, ou de um grupo econômico,

de aumentar os preços ou reduzir a demanda não im

plicará em exclusão de concorrentes do

mercado ou prejuízo aos consumidores.

Já no regime monopolista, o extremo oposto do mercado competitivo, somente um

agente produz o mesmo bem ou um substituto próximo, de tal forma que o custo do produto, em

um mercado não regulamentado, baseia

se somente na quantidade de demanda, de tal forma que

o monopolista pode obter um lucro muito acima daquele que obteria em um mercado

competitivo. O monopólio pode ser dar por diversos motivos, como por concessão

governamental,

pela existência de patente

, por superioridade tecnológica e até mesmo por boa

administração da firma.

Patente é um título de propriedade temporária que concedeu a seu detentor

o direito de impedir terceiro, sem o seu

consentimento, de produzir, usar, coloc

ar à venda, vender ou importar com estes propósitos: produto objeto de

patente; processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. Ao titular da patente é assegurado ainda

o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem

esses atos

(PIMENTEL, 2005, P. 50).

Ainda sobre a relação entre proteção da concorrência e propriedade intelectual ver

KORAH, Valentine.

The

Interface Between Intellectual Property and Antitrust: The European Experience.

Antitrust Law Journal, Vol. 69,

01.

Entretanto, no mundo real, dificilmente se observaria um regime de concorrência

perfeita ou mesmo de monopólio completo em todos os fatores de produçã

o, configurando o que

hoje se chama de

concorrência imperfeita

concorrência praticável

, onde há mais de um

vendedor de determinado produto e cada empresa exerce certo grau de controle sobre a fixação

dos preços.

Assim, assumindo que a concentração de em

presas tende a transformar um sistema de

competitividade em um sistema monopolista, tendo em vista que o número de empresas é

diminuído gradativamente e as remanescentes aumentam suas dimensões médias passando a

representar parte considerável no conjunto da produção e, portanto, exercendo influência sobre a

fixação dos preços, foram criados diversos instrumentos legislativos, nas mais variadas ordens

jurídicas, de intervenção do Estado no domínio econômico, não proibindo completamente os

monopólios e as con

centrações, mas controlando os seus excessos, de tal forma que, muito

embora o regime de concorrência perfeita seja impossível, a concorrência (imperfeita) continue

existindo.

Essa influência sofre a fixação dos preços não deve ser entendida somente como o

poder de aumentar preços, mas, como a possibilidade de escolher entre diferentes alternativas:

grande participação no mercado e menor lucratividade ou pequena participação e maior

lucratividade (SALOMÃO FILHO, 2002, P.83). Para POSNER (2001, p. 11,), mais

precisamente em decidir quando aumentar ou reduzir a oferta para provocar uma alteração nos

preços.

A tendência do funcionamento de um mercado que opera sob um regime de monopólio

ou de oligopólio é a de que os detentores do poder econômico utilizem preço

s superiores ao do

custo marginal bem como apresentem uma produtividade inferior à dos mercados competitivos.

1.2.1 Definição de Mercado

Conforme brevemente tratado nos pontos anteriores, a concentração de empresas pode

implicar em aumento do poder econômico em um determinado mercado, razão pela qual se torna

imprescindível a fiel determinação do mercado envolvido em uma concentração para a

verificação dos efeitos por ela gerados. Surge aí o conceito de mercado relevante, cuja

finalidade é a definição d

o espaço geográfico e material no qual a concorrência se estabelece.

Incluem

se dentro de um único mercado relevante as empresas cuja produção tenha um efeito

imediato e substancial no comportamento, sobretudo no tocante a preços e produção, das

empresas do mesmo mercado. (OLIVEIRA NUSDEO, 2002 p. 28)

Para SULLIVAN (1977, p. 41), será reconhecida a dominação de um mercado relevante

em uma situação na qual os preços são substancialmente elevados, ou a produção é

significativamente reduzida, pelo atual produt

or e mesmo assim os concorrentes não possuem

meios suficientes para inserir produtos nesse mercado restabelecendo a relação inicial de preços.

No Brasil, uma portaria conjunta

da Secretaria de Acompanhamento Econômico do

Ministério da Fazenda e da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça estabelece

nos seu itens 28 e 29 que:

28. A definição de um mercado relevante é o processo de identificação do conjunto de

agentes econômicos, consumidores e produtores, que efetivamente limitam as decisõe

referentes a preços e quantidades da empresa resultante da operação. Dentro dos limites

de um mercado,a reação dos consumidores e produtores a mudanças nos preços

relativos

o grau de substituição entre os produtos ou fontes de produtores

é maior do

ue fora destes limites. O teste do “monopolista hipotético”, descrito adiante, é o

instrumental analítico utilizado para se aferir o grau de substitutibilidade entre bens ou

serviços e, como tal, para a definição do mercado relevante.

29. Definição. O mer

cado relevante se determinará em termos dos produtos e/ou

serviços (de agora em diante simplesmente produtos) que o compõem (dimensão do

produto) e da área geográfica para qual a venda destes produtos é economicamente

viável (dimensão geográfica). Segundo

o teste do “monopolista hipotético”, o mercado

relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica

necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um

“pequeno porém significativo e não transitório” aumento

de preços.

Tal qual a portaria supra citada, de modo geral, também a doutrina especializada aponta

dois critérios para determinação do mercado relevante, o critério geográfico e o critério material.

Para Paula FORGIONI (2005, p.233/241) o mercado relevan

te geográfico é a área onde se trava

a concorrência relacionada à pratica que está sendo considerada como restritiva, identifica

se o

mercado relevante geográfico com o espaço físico onde se desenvolvem as relações de

concorrência que são consideradas. Par

a a mesma autora, o mercado relevante geográfico pode

ser compreendido como a área na qual o agente econômico é capaz de aumentar os preços que

pratica sem causar um dos seguintes efeitos: a) perder um grande número de clientes, que

passariam a utilizar

de um fornecedor alternativo situado fora da mesma área ou b) provocar

To define a market in product and geographic terms is to say that if prices were appreciably raised or volume

appreciably curtailed for he product within a given area, while demand held constant, supply from other sources

could not be expected to ent

er promptly enough and in large enough amounts to restore the old price or volume.

Portaria número 50 de agosto de 2001, que estabelece um guia para apreciação dos atos de concentração

econômica submetidos ao CADE

imediatamente a inundação da área por bens de outros fornecedores que, situados fora da mesma

área, produzem bens similares.

Não existem critérios absolutos para definição de um mercad

o relevante geográfico. Ele

pode corresponder a um país, a um Estado ou até mesmo a um bairro, por isso, quando da

delimitação do mercado relevante geográfico devem ser observados diversos aspectos,

especialmente aqueles relacionados com os hábitos dos con

sumidores, ou seja, deve ser

verificado se o consumidor está disposto a afastar

se do local onde está para adquirir outro

produto ou serviço similar ou idêntico. Outros aspectos como a incidência de custos de

transporte e a existência de barreiras à entrad

a de novos agentes econômicos no mercado são

bastante relevantes.

Já o mercado relevante material (ou mercado de produto) é aquele que leva em

consideração essencialmente as características do produto ou serviço oferecido. Sua delimitação,

a exemplo do mercado relevante geográfico, parte da identificação das relações de concorrência.

Primeiramente, deve

se identificar a necessidade do consumidor satisfeita pelo produto

que está sendo considerado para verificar se ele estaria normalmente disposto a substituí

lo por

outro

– critério da intercambialidade do produto. Se a resposta for afirmativa, ambos farão parte

do mesmo mercado relevante material.

Como a intercambialidade do produto não é fácil de ser constatada, pode

se valer da

presunção de que dois ou mais

produtos são intercambiáveis quando o aumento do preço de um

deles conduz ao aumento da procura dos outros. Ocorrendo tal hipótese se teria um indicativo de

que os consumidores estão dispostos a substituir um bem pelo outro, o que colocaria ambos em

diret

a relação de concorrência e autorizaria sua integração em um mesmo mercado relevante

material.

Mesmo essa presunção de intercambialidade é de difícil demonstração e demanda

inevitavelmente uma análise caso a caso. Para demonstrar essa dificuldade Lawrence

SULLIVAN (1977, p. 41)

questiona se, por exemplo, os flocos de milho, bastante consumidos

A seller of a given product, for examp

le corn flakes, faces various degrees of competition: other brands of corn

flakes are certainly competitive products and in the same market; other dry cereals, say corn puffs, or wheat flakes,

are no doubt competitive in substancial degree; less competitiv

e, but still significant perhaps, are cooked cereals;

and not to be ignored entirely are other products which might be served instead of cereal

–

bacon, eggs, toast,

danish pastries, etc. Realistically, no single definition of a product is likely to be dec

isive, in the sense that all

sellers within it directly limit the power of the seller whose power is the subject of inquiry and all sellers out side of

the seller whose power is the subject of inquiry and all sellers out side of it affect the subject sell

er so lithe that

they can be ignored.

nos Estados Unidos nas refeições matinais, são substituíveis por outros produtos destinados ao

café da manhã, como ovos, bacon e torradas. O autor conclui que nenhum

a definição de mercado

relevante material é realmente decisiva.

Apenas a título exemplificativo, órgãos administrativos de defesa da concorrência e

tribunais já decidiram que o mercado de bananas não se identifica com o mercado de outras

frutas frescas

, que o leite pasteurizado tipo C constitui mercado relevante distinto do leite longa

vida

que existe um mercado relevante distinto para calçados de homens, mulheres, e

crianças

No tocante à delimitação do mercado relevante material, além das caracterís

ticas

intrínsecas ao produto, como sabor, forma etc., também assumem relevo os sinais distintivos dos

produtos, em especial as marcas. A Coca Cola, por exemplo, dificilmente seria substituída por

outro refrigerante à base de Cola, mesmo que apresentasse as

mesmas características de sabor.

Para FORGIONI (2005, p. 244) a identificação do produto não é suficiente para caracterizar a

existência de mercado relevante distinto,

Entretanto, a partir do momento em que os

consumidores não têm por hábito substituir o produto identificado pela marca por outro que lhe

é em tudo semelhante pode haver a caracterização de vários mercados, derivada da

infungibilidade dos produtos.

A delimitação do mercado relevante é particularmente complicada nas concentrações

com aspectos

multijurisdicioniais por diversos motivos. Conforme será demonstrado nos pontos

subseqüentes, os critérios de determinação do mercado, tanto geográfico quanto material variam

de país para país. O fator de intercambialidade do produto, ou a necessidade dos

consumidores

por ele variam de cultura de cultura. Por fim, a existência de barreiras não tarifárias à importação

em alguns países impedem a entrada de substitutos ao produto por meio da importação em

Comissão da Comunidade Européia

–

United Brands

–

processo 27/76

–

acórdão disponível em

http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&numdoc=61976J0027&lg=en

–

acessado em 13/01/2007

CADE

–

Ato de Concentração 11/94

ementa disponível em

http://www.cade.gov.br/atas/arquivosPDF/ata104.asp

Brown Shoe Co. v. United States

–

370 US 294 (1962), transcrito por FOX, SULLIVAN, PERITZ (2004, p.

285/289.

Para mais exemplos vide FORGIONI,

Paula. Os fundamentos do Antitrust. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2005. p. 246/249 e FOX, Eleanor M.; PERITZ, Rudolph J. R.; SULLIVAN, Lawrence A.

Cases and

Materials on U.S. Antitrust in Global Context.

2ª Edição. Thomson West, 2004. p. 278/36

alguns países e em outros não. Essas e outras diferença

s que serão estudadas destacam a

necessidade de uma tentativa de regulamentação internacional da matéria.

1.2.2 Formas de Manifestação de Poder de Mercado e Razões Para Evitar a Concentração

do Poder no Mercado

Conforme visto, as concentrações de empres

as trazem as mais diversas vantagens

econômicas para as empresas que delas participam, entretanto, essas vantagens nem sempre

refletem benefícios sociais ou uma melhora da economia do Estado.

Dentre as razões apontada para que as concentrações econômicas s

ejam restringidas,

pode

se destacar o fato de que as concentrações podem tornar a estrutura do mercado menos

competitiva, desencorajando a entrada de novos concorrentes. As empresas depois do ato de

concentração podem adquirir poder econômico para aumentar

injustificadamente os preços. As

concentrações também aumentam as oportunidades da empresa adotar comportamentos menos

competitivos.

Em outros termos, o processo de concentração pode levar a um comprometimento do

funcionamento normal do mercado, uma vez q

ue passa a concentrar o poder econômico nas

mãos de poucos agentes. Estes, após obtida a condição monopolista, agem com completa

independência e indiferença em relação a outros agentes econômicos, muitas vezes abusando

dessa sua posição e gerando instabilidade.

Conforme SULLIVAN (1997, p. 2)

se forem aceitas as premissas neo

clássicas de

que todos os vendedores querem maximizar os seus lucros, que o custo do produto para o

vendedor, a partir de um determinado momento na curva de produção, tende a subir qua

ndo ele

aumenta sua produção (em virtude do aumento da demanda dos produtos primários utilizados na

Assume, as in the neo

classical tradition, that all sellers want to maximize profits. Assume also, as in that

tradition, that a seller´s costs for the product will tend to rise s his output is increased (because the seller must pay

more as he bids mor

e and more to attract away from others the resources with which he makes the product).

Assume further that the less the seller charges the more he will be able to sell (and conversely) because as the price

goes up our down relative to other goods, some bu

yers will substitute other goods for it or it for them. Upon

accepting these assumptions of economics, one must conclude that a seller will expand output until the point where

(as costs go up) the sale of an additional unit will add less to revenues than t

o costs. Any higher output, by

increasing costs more than revenue, would reduce profits; any lower output, by reducing costs less than revenues

would reduce profits. Having taken us this far, the economist can demonstrate that under monopoly output will be

smaller and price sill be higher than under competition. In a competitive market, competition will ( in the long run

and assuming other things to be stable) force the price down to the point where it equals the cost of production plus

a reasonable return.

In a monopolized market (assuming fully off

setting scale economies are not achieved and

passes on to buyers) the price will stabilize at a point higher than this; there sill be a monopoly profit.

sua produção), e que quanto menos o vendedor cobra por seus produtos mais ele deve vender,

tendo em vista que, conforme os preços sobem e descem, os consumi

dores os substituem por

outros bens similares, tem

se que o produtor irá aumentar sua produção até o ponto no qual a

venda por unidade irá lhe adicionar mais rendimentos do que despesas. Nesse ponto, qualquer

aumento de produção que implique em custos maio

res do que rendimentos irá reduzir o seu

lucro, bem como qualquer redução da produção que implique em perdas de rendimentos maiores

do que diminuição de despesas também irá reduzir o seu lucro. Com base nessas premissas da

doutrina micro

economica, pode

demonstrar que em condições de monopólio a produção será

menor e o preço será maior do que em um mercado competitivo. No mercado competitivo, a

concorrência forçará o preço para baixo até o ponto no qual o custo da produção e o retorno para

o produtor são compatíveis. Em um mercado monopolizado o preço se estabilizará em um ponto

superior, e essa diferença consiste exatamente no lucro do monopolista.

As formas usuais de manifestação do poder no mercado são o monopólio, o oligopólio o

monopsônio e o oligo

psônio.

1.2.2.1 Monopólio

Com relação ao monopólio é necessário primeiramente fazer a ressalva que essa

situação não ocorre somente quando determinada empresa detêm 100 % de determinado

mercado, mas quando possui uma grande participação no mercado, 60 %,

por exemplo, porém,

os seus concorrentes estão todos atomizados e não possuem qualquer influência sobre a fixação

dos preços.

Assumindo uma condição de monopólio, conforme já exposto anteriormente, a

tendência é a de que o produtor aumente os seus preços. A primeira conseqüência desse aumento

de preços é a de que um determinado número de consumidores deixe de consumir o seu produto.

Essa diminuição, no entanto, não afeta o produtor, pois o aumento do preço é decorrente da

diminuição artificial da oferta e, portanto, do seu custo marginal. Ou seja, ele obtém as mesmas

(ou superiores) receitas advindas das compras realizadas pelos consumidores remanescentes que

teria com todos os consumidores em um mercado competitivo, entretanto, sua despesa diminui,

aument

ando por sua vez a sua lucratividade e eficiência no sentido econômico.

A perda da utilidade desse produto para os consumidores que não possuem mais

condições de adquiri

los em virtude do aumento de preços é chamado pela doutrina marginalista

dead weigh

t loss

(SALOMAO FILHO, 2002, p.133). O

dead weight loss

é a primeira

conseqüência negativa do monopólio, já que é formado exclusivamente por uma perda social.

O segundo ponto negativo da existência do monopólio é o fato de que aquele que possui

uma posição

monopolista tende a utilizar parte dos seus recursos para a manutenção dessa

condição. Como esses gastos não serão utilizados no processo produtivo também se revelam

como custos sociais.

Um terceiro ponto negativo ainda apontado pela doutrina (SALOMÃO FIL

HO, 2002, p.

134) é o desestímulo à inovação proporcionado pela posição de monopólio

Observe

se, por fim, que existem determinados mercados que não comportam a

concorrência pelo auto custo da sua manutenção, são os chamados monopólios naturais. Serviços

de infra

estrutura operam tradicionalmente na forma de monopólio, como, por exemplo, os

serviços de saneamento e o de tratamento e distribuição de água. Nos casos em que existem os

monopólios naturais normalmente os interesses dos consumidores são garanti

dos por meio de

regulamentação estatal, no Brasil essa regulamentação se dá pelas agência reguladoras como a

Agência Nacional da Água – ANA e a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.

1.2.2.2Oligopólio

O oligopólio é caracterizado pela existência

de um pequeno número de produtores

inseridos no mesmo mercado relevante, ou um pequeno número de grandes produtores

coexistindo com concorrentes de menor porte que não possuem influência sofre a fixação de

preços.

A regulamentação dos mercados oligopolizados é bastante complexa tendo em vista que

muitos deles são altamente competitivos. A preocupação do direito antitruste com relação aos

oligopólios, no entanto, de deve ao fato de que a existência de poucos concorrentes propicia a

prática do cartel com a

finalidade de aumentar os lucros de todos eles (OLIVEIRA NUSDEO,

O próprio Calixto Salomão Filho esclarece na mesma obra

que esse ponto não é pacífico na doutrina e cita como

pensamento contrário o de Richard Posner, para quem a situação de concorrência é mais desestimulante ao avanço

tecnológico do que o monopólio, tendo em vista em um sistema competitivo os concorrentes ac

abam se apropriando

das inovações conseguidas por determinada empresa sem os custos que essa teve para obtê

los. Salomão rebate

dizendo que isso deve ser atribuído a uma falha do sistema de proteção à propriedade intelectual e não à conduta

das empresas em

situação competitiva.

2002, p. 36). Alguns autores

ainda aplicam ao comportamento oligopolista o modelo

comportamental da

teoria dos jogos

desenvolvida inicialmente pelo matemático John Nash,

para os quais a at

uação de cada agente é substituída por um ação que projeta ou prevê a reação

dos demais concorrentes.

Mais preocupante, no entanto, são os casos nos quais esse comportamento

interdependente não se dá em virtude da expectativa com relação ao comportamento d

concorrentes, mas quando existe um acordo tácito ou explicito entre os concorrentes com o

intuito de manipular os preços. Segundo ARREEDA e KAPLOW (1997, p. 279/282) para a

caracterização desse comportamento interdependente intencional são necessários a

existência de

poder de mercado no grupo, a uniformidade do comportamento dos agentes e a existência de

comunicação rápida e fácil entre esses concorrentes.

Conforme será melhor esclarecido no capítulo terceiro, a preocupação com os

oligopólios é maior co

m relação aos comportamentos coordenados dos agentes do que com

relação aos comportamentos unilaterais deles. Como a previsão de coordenação de

comportamentos é mais especulativa do que a previsão de comportamentos unilaterais, parece

que a restrição à con

centração deve ser analisada com cuidado maior. Possivelmente a atuação

do normativa antitruste nesses casos seria mais adequada no controle das condutas e não das

estruturas.

Como Dennis A Yao e Susan S. De Santi no artigo Game thory and the legal analysis of tacit collusion, Antitrust

Bulletin nº 38 p. 113

141

A teoria dos jogos é normalmente exemplificada pelo dilema do prisioneiro que consiste na

seguinte situação:

dois comparsas, A e B, são pegos cometendo um crime. Levados à delegacia e colocados em celas separadas, o

promotor lhes diz que a polícia possui evidência suficiente para mantê

los presos por um ano, mas não bastante para

uma condenação

mais pesada. Porém, se um confessar e concordar em depor contra seu cúmplice , ficará livre por

ter colaborado, e o outro irá para a cadeia por 3 anos. Já se ambos confessarem o crime, cada um sofrerá uma pena

de dois anos.

As decisões são simultâneas e u

m não sabe nada sobre a decisão do outro. O dilema o prisioneiro mostra que, em

cada decisão o prisioneiro pode satisfazer o seu próprio interesse (trair) ou atender ao interesse do grupo (cooperar).

Para qualquer um dos prisioneiros, o melhor resultado po

ssível é trair e seu parceiro ficar calado. E até mesmo se

seu parceiro trair, o prisioneiro ainda lucra por não cooperar também, já que ficando em silêncio pegará três anos e

cadeia, enquanto que, confessando, só pegará dois. Em outras palavras, seja qual

for a opção do parceiro, o

prisioneiro se sai melhor traindo.

O único problema é que ambos chegarão a essa conclusão: a escolha racional é trair. Essa lógica vai, desta forma,

proporcionar a ambos dois anos de cadeia. Se os dois cooperassem, haveria um ga

nho maior para todos, mas a

otimização dos resultados não é o que acontece.

1.2.2.3 Monopsônios e oligopsônios

Os monopsônios e os oligopsônios se constituem em hipótese inversa aos monopólios e

aos oligopólios. Nesse caso, não se fala em poder de mercado do vendedor, mas sim em poder de

mercado do comprador. São os casos em que existe um único comprador ou poucos

compradores.

O poder exercido pelo monopsonista pode ser entendido como a possibilidade de reduzir

o preço do produto adquirido por meio de uma redução da demanda pelo produto. Com essa

redução do preço do insumo o custo médio do produto final também é reduzido.

A relevância dos monopsônios e dos

oligopsônios para o Direito antitruste se deve ao

fato de que o monopsonista, quando não se trata do destinatário final do produto, não tem a

tendência de repassar essa redução do seu custo ao consumidor, apropriando

se dessa diferença

como lucro (SALOMÃO

FILHO, 2002, p. 146)

. Nesse caso o custo social é evidente, já que

essa redução do custo não foi decorrente da eficiência econômica do produtor e todo o resultado

será por ele apropriado. No Brasil a atuação do monopsonista é bastante evidente nas compra

realizadas pelas grandes redes de supermercados.

“Muito simplisticamente pode

se entender esse comportamento do custo marginal como sendo decorrência do fato

de que, possuindo poder no mercado, as aquisições adicionais do pr

oduto feitas pela firma influenciam o preço de

toda a quantidade por ela comprada (ao contrário da concorrência perfeita, onde o adquirente não influencia o preço

do produto adquirido). Assim, cada incremento marginal de suas aquisições leva a um aumento d

o preço do total de

suas compras. Essa última variável independe ou não de monopsônio. Assim, apesar de o custo médio do produto

final do monopsonista diminuir, o custo marginal aumental” (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 145/146)

1.3 O DIREITO ANTITRUSTE E A RESTRIÇÃO ÀS CONCENTRAÇÕES

EMPRESARIAIS

Para Phillip AREEDA e Louis KAPLOW (1997, p.3) o direito antitruste lida

fundamentalmente com o controle do poder econô

mico privado nos setores nos quais a técnica

de controle social aceita é da concorrência e não a da regulamentação ou da participação direta

do Estado no domínio econômico.

A primeira intervenção legislativa específica sobre os processos de concentração fo

norte

americana com a edição do

Sherman Act

em 1890, que volta

se contra atos e ajustes, em

especial àqueles tendentes à monopolização de determinado setor de mercado.

Para FONSECA (1997, p. 70) a evolução do direito anti

truste norte

americano é

parado

xal, pois evoluiu de uma intransigência inicial em relação aos trustes e monopólios para a

aceitação de concentração que viabilizassem eficiência e aumento de competitividade

internacional com a edição do

Clayton Act

e o

Federal Trade Comission Act.

Já p

ara Robert

BORK(1993), o grande princípio orientador do direito anti

truste norte

americano é o bem

estar

do consumidor. O direito antitruste norte

americano será tratado mais extensamente no capítulo

subseqüente.

O direito antitruste dos países europeus é

mais recente e apresenta diferenças tanto entre

os seus países bem como com relação ao modelo norte

americano.

Na Inglaterra, segundo BULGARELLI (1996, p. 34),

sempre se viu com verdadeira

aversão, ao menos no regime do commow law, qualquer forma de uniõe

s de empresas que

tivessem por objetivo controlar a produção e disciplinar a concorrência.

Muito embora a

própria Magna Carta, pelo princípio do free trade, já considerar os acordos individuais ou gerais

que pudessem limitar a concorrência como contrários

à ordem pública, os primeiros diplomas

normativos específicos foram o Monopolies Act

de 1948 e o

Restrictive Trade Practices

de 1956.

Os dois diplomas baseavam a avaliação em um critério de ilicitude para avaliar se o ajuste era ou

não fraudulento, não sendo considerado como tal o ajuste era aceito. Atualmente, principalmente

pela ação jurisprudencial, além da ilicitude avalia

se também o interesse público, existindo a

presunção de que as uniões são contrárias a este (BULGARELLI, 1996, p. 35).

Já na Alemanh

a, o tratamento da matéria operou

se de maneira diversa, e desde as

primeiras legislações, como a

Verordnung,

de 1923 as concentrações de empresas foram

favorecidas (FONSECA, 1997 p. 70) e, mesmo com a reforma da lei em 1973, introduzindo um

modelo fundado

na publicidade, observação e interdição, as concentrações não foram

completamente barradas.

Na Itália ocorreu exatamente o inverso do que ocorreu na Alemanha e o governo teve que

intervir contra a concentração excessiva de empresas impondo a divisão da em

presa em uma

série de empresas tecnicamente autônomas. Para BULGARELLI (1996, p. 39), na Itália não se

viu já de início as concentrações de empresas que limitassem a concorrência como uma violação

de ordem pública,

objetou

se, contudo, que não se podia per

mitir que a liberdade prejudicasse

aos concorrentes eventuais e ao público em geral, hipótese em que se deveria considerar violada

a ordem pública

. A

jurisprudência italiana,considera violadoras da ordem pública as

concentrações tendentes a instituir monopólios de gêneros de primeira necessidade ou de serviço

público, não sendo considerado como tal aquelas feitas para a venda de produtos que não

excluam a possibilidade de concorrência.

Na França, a partir da Revolução de 1789, qualquer acordo de pessoas com

a mesma

atividade econômica, tendente a controlar o preço de prestações e de serviços, era proibido, pois

entendia

se que tal associação era nociva aos interesses dos consumidores e a sanção para tal ato

era a aplicação de multa e a nulidade do pacto. O d

ireito de associação em si não era proibido,

entretanto, a partir da edição do Código Penal Francês de 1810, os monopólios de mercadorias

com o intuito de alterar os preços e prejudicar a concorrência passaram a ser considerados como

crime, conforme dispos

ição do seu artigo 419. Tal dispositivo inicialmente aplicado somente

para pessoas passou também a ser aplicado para o caso das associações de empresas.

Posteriormente o art. 419 foi alterado pela Lei 3

1926 passando a ser considerada ilegal a

coalizão

de empresas quando provoque alteração de preços,

com um fim de alcançar um lucro

que não resultaria do jogo natural da oferta e da procura (BULGARELLI 1993, p. 38).

Já o caso do Brasil, segundo FONSECA (1997, p. 72) assemelha

se em alguns pontos

com a Fran

ça e em outros com a Itália, para o autor:

O direito antitruste brasileiro, que adveio, em 1962, durante a curta experiência

parlamentarista, não era contra as concentrações em si. Eram toleradas, desde que não

resultassem, de acordo com a dicção constituc

ional, em domínio de mercado,

eliminação da concorrência e aumento arbitrário de lucros. A política econômica do

Estado era de estímulo às concentrações e havia intervenção do Conselho

Interministerial de Preços, a fim de coibir aumentos abusivos de preços

. Ao Cade não

cabia controlar as concentrações nem acompanhar a evolução dos preços.

Atualmente, pela leitura da Lei 8.884/94, que regula o chamado direito antitruste

brasileiro, se observa que o nosso Direito continua não proibindo os atos de concentraçã

o de

empresas, exigindo, entretanto, que esses atos, quando enquadrados nos casos do § 3º do art. 54,

sejam submetidos à apreciação do CADE para a avaliação dos danos que ele pode acarretar ao

mercado bem como à livre concorrência.

1.3.1 Principais Escolas: Harvard, Chicago e Freiburg

A discussão atual que envolve o Direito antitruste e, por conseqüência também a

temática das concentrações empresariais, embora não se resuma, pode ser compreendida na

discussão entre as escolas de Harvard, de Chicago e de Freiburg.

A Escola de Harvard, também conhecida como escola Estruturalista sustenta que a

função do antitruste é garantir a existência da concorrência por si mesmo e diluir o poder dos

participantes do mercado. Segundo os pensadores desta Escola as concen

trações excessivas de

poder no mercado devem ser evitadas, pois, inevitavelmente acabam gerando disfunções

prejudiciais ao próprio fluxo comercial. O ideal de mercado competitivo é aquele composto pelo

maior número possível de agentes, sem que qualquer um possua poder suficiente para influenciar

artificialmente a fixação dos preços. Para FORGIONI (2005, p. 170) a tese defendida pela

Escola de Harvard pode ser resumida pelo lema “

small is beautiful

”. A escola é conhecida como

estruturalista exatamente em virtude da preocupação com as estruturas de mercados individuais

para a aplicação do direito antitruste.

Para Phillip ARREDA e Louis KAPLOW (1997, p. 37), dois expoentes da Escola de

Harvard, as duas grandes chaves para que exista um mercado competitivo é a

existência de um

grande número de agentes e a inexistência e barreiras à entrada de outros agentes no mercado.

Para esses mesmo autores, objetivos de política pública, como a defesa das pequenas empresas,

são consistentes com os objetivos de eficiência econômica

Como se pode notar, a restrição às concentrações de empresas é particularmente

importante para os pensadores da escola de Harvard, já que, em síntese, entendem eles que o

controle das estruturas do mercado é a maneira mais eficaz para evitar condu

tas anti

competitivas por parte dos agentes.

The Key structural variables bea

ring on workable competition are (1) the number and size distribution of sellers

and (2) the conditions of entry by others firms into the market. Whatever the umber of producers, competitive

results are more likely when barriers to entry by new producers a

re relatively low.

Especificamente no campo do Direito Internacional, um dos pontos defendidos pelos

adeptos desta escola é a criação de um corpus iuris vinculante no domínio da concorrência e do

comércio internacional (DAL RI JUNIOR, 2005, p. 622).

Essa escola foi muito influente nos Estados Unidos perdendo, a partir do final dos anos

70 a sua influência para a escola de Chicago. É com base nos pressupostos da escola de Harvard,

no entanto, que foi concebida a International Competition Network.

A escola de Chicago, segundo Calixto SALOMÃO FILHO (2002, p. 22), surgiu nos anos

50 como os trabalhos do economista Aaron Director, que consistiam basicamente na aplicação

price theory ao direito antitruste. As teorias de Director foram desenvolvidas nos anos 60 e 70

especialmente por Richard Posner e Robert Bork.

Para Robert BORK (1993, ix), um dos grandes expoentes da escola de Chicago, a

doutrina formulada pela escola de Harvard apresenta o seguinte paradoxo: considerar a

concorrência como um valor em si mesmo, conforme pretendido pela Escola de Harvard, implica

necessariamente em prejuízo ao consumidor, tendo em vista que em nome da concorrência se

impede a formação de economia de escala que, por sua vez, são benéficas já que a redução

custos permite a redução de preços, ou seja, eficiência econômica.

As características da escola de Chigaco são assim descritas por BORK (1993, p. xi)

São duas as principais características da Escola de Chicago. A primeira é a insistência de

que o obj

etivo exclusivo do antitruste, a única consideração que o juiz deve ter em

mente, é a maximização do bem estar do consumidor. O juiz não pode pesar outros

objetivos contra o bem estar do consumidor, como supostos benefícios sociais ou a

preservação das peq

uenas empresas contra uma eficiência superior. Segundo, os adeptos

da escola de Chicago aplicam a análise econômica do direito de modo mais rigoroso e

para entender o impacto do comportamento empresarial sobre o bem estar do

consumidor.

Para POSNER (2001,

p. ix)

, um dos precursores da interpretação econômica

Direito, o único objetivo do Direito Antitruste é promover o bem estar econômico, no entanto, o

bem estar econômico deve ser entendido nos termos do conceito econômico de eficiência.

Tradução livre de:

The primary characteristics of the Chicago School of antitrust are two. The first is the

insistence that the exclusive goal of antitrust adjudication, the sole consideration the judge must bear in mind, is

the maximi

zation of consumer welfare. The judge must not weigh against consumer welfare any other goal, such as

the supposed social benefits of preserving small businesses against superior efficiency. Second, the Chicagoans

applied economic analysis more rigorously

than was common at the time to test the propositions of the law and to

understand the impact of business behavior on consumer welfare.

he only goal of the antitrust laws should be to promote economic welfare, but also agrees on the essential tenets

economic theory that should be used to determine the consistency of specific business practices with that goal.

Agrees, that is, that economic welfare shoud be understood in terms of the economist

s concept of efficiency

A primeira g

rande crítica que se pode fazer à Escola de Chicago é a de que ela se

preocupa com a maximização da riqueza proporcionada pela eficiência, não se preocupando,

contudo, com a justa distribuição da riqueza gerada. Para os neo

clássicos, a “mão invisível” do

mercado seria o suficiente para proporcionar a distribuição dessas riquezas.

Ou seja, para a escola de Chicago não existe, ou pelo menos é diminuída, a presunção

de que a concentração econômica de agentes causará malefícios à concorrência. Os pensadores

dessa escola tendem a ser mais flexíveis em relação à permissão das concentrações, deslocando o

foco das preocupações concorrenciais das estruturas de mercado para as condutas praticadas

pelos agentes.

Essas duas escolas, não são, no entanto, totalmente con

trastantes, as duas colocam o

consumidor

no ponto central de suas análises e, conforme observa SULLIVAN (1977, p. 2)

ambas procuram de determinada forma assegurar uma eficiência alocativa (com a ressalva que a

Escola de Chicago é mais explícita nesse pon

to) dos recursos pelo antitruste e partem da teoria

micro

econômica como modo de análise para identificar as estruturas de mercado que possam

prejudicar a concorrência.

A diferença parece residir muito mais no foco das preocupações concorrenciais. Para os

pensadores de Harvard restringir concentrações evita a possibilidade de possíveis condutas anti

competitivas, ou seja, é preferível um controle preventivo. Para os pensadores de Chicago, esse

controle preventivo pode ser contra

eficiente, nesses caso é pr

eferível permitir a concentração e

reprimir as possíveis condutas.

Além dessas duas escolas provenientes do Direito antitruste norte

americano, na

Europa, particularmente na Alemanha, se desenvolveu a Escola de Freiburg, também conhecida

como ordo

liberal.

Para os pensadores desta escola a economia deve ser constituída por

múltiplos mercados concorrenciais e a regulamentação e intervenção estatal devem ser reduzidas

Sobre a análise econômica aplic

ada ao direito antitruste ver

HEYER, Hen.

A World of Uncertainty: Economics

and The Globalization of Antitrust.

Antitrust Law Journal, Vol. 72, 2005.

Sobre a proteção do consumidor pelo controle dos atos de concentração nos Estados Unidos ver

NELSON, Phi

lip

e SUN, Su.

Consumer Savings From Merger Enforcement: A Review of the Antitrust Agencies’Estimates. Antitrust

Law Journal, Vol. 69, 2001.

There are two principle approaches to antitrust which draw upon economic analysis, the Chicago and the

Harvard sc

hools. There are differences between then which this book will take some paints to point out. But some

exponents of each postulate efficient allocation of resources either as the sole or as the major goal of antitrust, and

both put forward micro

economics

as the mode of analysis for identifying those market structures and those types of

conduct which facilitate and those which tend to inhibit the achievement of that goal.

a pequenos pontos tópicos, como o controle dos monopólios, a política conjuntural e a políti

social (DAL RI JÚNIOR, 2005). Tal sistema, também denominado de economia social de

mercado é um modelo que, segundo VAN MIERT (1998, p.2), combina a eficiência e o

dinamismo da economia de mercado com uma política social balanceada.

A Escola de Freiburg, teve o seu nascimento ainda nos primeiros anos do nazismo, pela

formação de um pequeno grupo de pensadores que contrapunha

se à intervenção estatal na

economia (DAL RI JÚNIOR, 2005), o mesmo autor aponta a obra

Die Grundlagen der

Nationalökonomie

de Wal

ter Eucken como o nascimento oficial da Escola apontando ainda

como outros grandes pensadores ordoliberais Franz Böhm, Wilhelm Röpke e Ludwig Ehrard.

Para Böhm (apud STREIT, p. 6), o programa teórico e político da escola de Freiburg,

pode ser descrito como a relação que envolve

...a questão do poder privado em uma sociedade livre. Isso conduz às

questões: Do que uma ordem de economia livre é feita? Quais tipos e possibilidades de

ordem econômica são praticáveis? Qual o papel exercido pelo poder Estatal e

pelo poder

de pessoas e grupos privados em cada tipo? Que obstruções à ordem econômica

acontecem se emerge dentro do Estado e da sociedade uma distribuição de poder que

difere do respectivo sistema econômico.

Para DAL RI JÚNIOR (2005), as atividades desenvolvidas pelos membros da escola de

Freiburg podem ser divididas em dois períodos, o primeiro, dos anos trinta até a segunda guerra

mundial, no qual foram geradas as bases do ordoliberalismo, e o segundo, iniciado nos cinqüenta

que conduziu os princípios até a sua condição atual.

Como se pode observar, a tutela da concorrência, conforme desenvolvida pela teoria

ordoliberal, é um dos pilares do sistema de economia social de mercado sob o qual foi criado a

Comunidade Européia. Trata

se, pois, da concorrência

como um instrumento para atingir outros

fins do Estado. A defesa da concorrência para a teoria ordoliberal é instrumental, desse modo, a

própria concorrência pode ser sacrificada para que seja atingido um objetivo maior dentro do

sistema estabelecido.

MUN

HOZ (2004, p. 99) destaca que a agência de concorrência alemã

(

Bundeskartellant) ainda é bastante influenciada pelas idéias ordoliberais.

Tradução livre do original:

the question of private power in a free society. This

leads by necessity to the further

question of what an order of a free economy is made of. From there one arrives at the question. What kinds an

possibilities of an economic order are at all feasible. What role is played by power in each, in fact the power

government as well as the power of private persons and groups, and what obstructions of order arise if a distribution

of power emerges within state and society whick differs from that which conforms to the respective economic system.

Um conceito fundamental para a teoria ordoliberal é a noção de ordem concorrencial,

entendida como um conjunto de reg

ras jurídicas na qual as decisões não são tomadas de forma

individual, e cujas ações são controladas e coordenadas pela concorrência no mercado (STREIT,

1997, p. 07)

Especificamente no tocante às concentrações empresariais, significa dizer que, uma

operaçã

o de concentração pode, ou deve, ser autorizada, mesmo que implique em restrição à

concorrência, quando atinja outros fins determinados, como, por exemplo, avanços tecnológicos

que necessitem de um grande dispêndio de recursos.

A Escola de Freiburg, diferentemente das Escolas de Harvard e de Chicago, introduz no

direito antitruste, e por conseguinte também nas restrições às concentrações, aspectos não

propriamente concorrenciais.

Desse modo, com relação às concentrações empresariais as posições das três es

colas

podem ser assim resumidas: para a escola de Harvard as concentrações empresariais que

impliquem em concentração de poder econômico devem ser evitadas a todo custo; para a escola

de Chicago as concentrações empresariais sempre que representem ganhos d

e escala (ou seja,

quase sempre) devem ser permitidas; por fim, para a escola de Freiburg, as concentrações

empresariais podem ser permitidas dentro de um plano maior de política econômica, ou seja,

quando propiciem a obtenção de outras metas pré

estabelec

idas.

Opinar pela maior validade ou eficiência de qualquer uma delas não é uma tarefa tão

fácil. O pensamento da Escola de Freiburg depende essencialmente de políticas públicas bem

definidas, ou seja, não faz sentido estabelecer um sistema normativo de co

ntrole de

concentrações de caráter instrumental se não forem bem definidos quais são os fins que deverão

ser atingidos com esse instrumento. O Brasil, por exemplo, (embora a Constituição Brasileira,

estabeleça um sistema instrumental de concorrência), ai

nda não desenvolveu um plano

econômico que dê as diretrizes para o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência no controle

dos atos de concentração. Muitas das decisões do Conselho Administrativo de Defesa da

Concorrência

–

CADE, ainda são fundadas em pre

cedent

jurisprudenciais norte

americanos,

onde objetivos não concorrenciais não fazem parte da análise

Roberto FERRAZ (2

007) fala em adivinhação ou ainda em “chute científico” nas decisões tomadas pelo CADE.

FERRAZ, Roberto.

A Macrológica do Direito Econômico no Processo Civil.

Artigo aceito para publicação na

Revista de Processo. Original fornecido pelo autor.

Já com relação às Escolas de Harvard e de Chicago, parece que suas divergências

podem ser resolvidas ou amenizadas. Como as duas partem de premissas

micro

econômicas

cumpre à microeconomia responder qual das duas é mais adequada levando sempre em

consideração o sistema institucional de cada país com relação à proteção da concorrência.

De todo modo, o pensamento das três escolas ainda é corrente entre

as diversas

autoridades antitruste, o que também reflete a necessidade de uma uniformização internacional,

já que, concentrações com impactos

multi

jurisdicionais são cada vez mais freqüentes.

1.3.2 Motivos Para a Autorização das Concentrações Empresariai

Os motivos apontados para que uma concentração empresarial seja autorizada por

determinada autoridade antitruste varia de legislação para legislação, bem como a

fundamentação doutrinária também diverge de Escola para Escola, conforme demonstrado no

pont

o antecedente. De modo geral, no entanto, os motivos podem ser enquadrados entre aqueles

decorrentes da eficiência econômica obtida, conforme proposto pela Escola de Chicago, ou

motivos relativos às diretrizes nacionais de política industrial, na linha da Escola de Freiburg.

As motivações decorrentes da eficiência econômica ganharam bastante relevo a partir

do movimento doutrinário iniciado nos Estados Unidos na década de 60 (OLIVERIA NUSDEO,

2002, p. 176) chamado de análise econômica do direito. A análise

econômica do Direito desloca

o ponto central da teoria geral do Direito, normalmente centrado na busca pela Justiça, para a

busca de melhores resultados econômicos.

A aplicação da interpretação econômica do Direito ao Direito antitruste pode ser

sintetiza

da na afirmação de Robert BORK (1993, p. 91) de que a tarefa do antitruste é a de

melhorar a eficiência alocativa sem prejudicar a eficiência produtiva a ponto de conduzir a uma

diminuição do bem estar do consumidor.

Ana Maria de OLIVEIRA NUSDEO (2002, p

. 181), citando Herbert Hovenkamp

estabelece as proposições da Escola de Chicago para justificar a eficiência como fundamento

maior do direito antitruste:

1) a busca da eficiência deve ser o objetivo exclusivo das leis antitruste; 2) os mercados

em sua mai

oria são competitivos, mesmo quando compostos de poucos vendedores, pois

é difícil a manutenção do comportamento colusivo exigido para a eliminação da

concorrência em mercados oligopolizados ou cartelizados; 3) os monopólios, quando

existentes, tendem a se

autocorrigir, vale dizer, atrair a entrada de novos concorrentes,

interessados na alta rentabilidade do setor; 4) as barreiras à entrada são produtos da

imaginação dos teóricos, não existem tantas dificuldades à entrada de concorrentes

potenciais nos merc

ados concentrados; 5) economias de escala são um fator mais

importante do que propunham as doutrinas anteriores, sendo importante que as empresas

tenham certa dimensão; 6) as empresas maximizam seus lucros quando os mercados

envolvidos na cadeia da produçã

o dos bens que oferecem são competitivos; assim não

têm interesse em bloquear essa competição, não tendo sentido as leis antitruste coibirem

integrações verticais. Esses postulados levam a dois outros, muito importantes para essa

teoria: a aplicação das le

is antitruste deve estimular as condutas eficientes e penalizar as

ineficientes; em segundo lugar, a intervenção estatal, mesmo em mercados

anticompetitivos, apenas tem sentido se produzir resultados superiores, tomando em

conta os custos da intervenção.

O conceito de eficiência está diretamente relacionado à forma como são alocados os

recursos utilizados na produção. Para AREEDA e KAPLOW (1997, p. 106) ele corresponde à

situação na qual não haverá desperdício de recursos na produção de bens e serviços, ou

ainda,

qualquer situação que coloque alguém em uma posição vantajosa sem colocar outro em uma

situação desvantajosa, hipótese conhecida como ótimo de Pareto.

Como se observa, a justificação de uma concentração com fundamento unicamente na

eficiência econô

mica é uma posição ideológica defendida por aqueles que entendem por um

participação bastante restrita do Estado no domínio econômico, e que essa intervenção via de

regra tende a uma ineficiência no mercado.

Conforme será tratado de modo mais extenso no c

apítulo subseqüente, a eficiência

econômica como fundamento autorizador exclusivo de concentrações empresariais vem

ganhando simpatia nas cortes norte

americanas, influenciadas pelos estudiosos da Escola de

Chicago. Já na Europa, influenciada, sobretudo, pela Escola de Freiburg, a eficiência econômica

não é aceita como fundamento exclusivo para a autorização de determinada concentração

empresarial, essa autorização normalmente se dá em virtude de outras vantagens proporcionadas

pela concentração. No Brasil,

de modo semelhante ao sistema europeu, a legislação antitruste

prevê um sistema misto, que avaliará uma concentração econômica tanto com fundamento na

eficiência adquirida quanto pela distribuição dos benefícios econômicos entre os produtores e a

sociedad

e em geral.

Os outros fundamentos autorizadores das concentrações podem ser entendidos como

fundamentos de política industrial. Para OLIVEIRA NUSDEO (2002, p. 198) políticas

Conforme

observa Robert BORK (1993, p. 129)

the nature of the problems show that some degree of

arbitrariness will have to be accepted as satisfactory by everyone because direct measurement of the conflicting

factors cannot conceivably handle the trade

off dilemma

. Indeed it is precisely the introduction of an attempt to

quantify economies that would make the law even more arbitrary than it need to be, by eliminating the most

important efficiencies from consideration.

industriais podem ser entendidas como medidas de intervenção estatal no domínio e

conômico

com o intuito de direcionar as atividades econômicas para setores mais benéficos à economia

nacional como um todo.

Embora não seja possível determinar todas as possíveis formas de defesas

fundamentadas em política industrial, tendo em vista que es

sa última varia conforme os

interesses de determinado Estado nacional, as justificativas mais freqüentes para a autorização

das concentrações empresariais são relativas ao estímulo à pesquisa e desenvolvimento, o auxílio

Estatal para auxiliar empresas em c

rise (notadamente em setores de depressão) e o estímulo à

pequena empresa, essa última hipótese com forte influência da Escola de Harvard.

Com relação à pesquisa e desenvolvimento, normalmente as operações realizadas entre

as empresas possuem mais o carát

er de cooperação econômica do que de concentração

econômica. Ou seja, via de regra quando existe a necessidade de uma operação ou de um esforço

conjunto em matéria de pesquisa e desenvolvimento, as empresas celebram acordos como as

joint ventures

, sendo ma

is raros os casos nos quais existe uma fusão ou incorporação de

empresas com tais objetivos. De todo modo, para o direito antitruste, seja em casos de

cooperação seja em casos de concentração, a autorização para a realização deverá tomar em

conta também os

interesses dos consumidores.

No caso da cooperação, a autorização para a sua realização deve se limitar às atividades

de pesquisa e o desenvolvimento, coibindo desde logo a fixação conjunta dos preços, prática que

caracteriza o cartel. Já com relação às

concentrações, primeiro se deve evitar que mesmo as

concentrações realizadas com a justificativa de pesquisa e desenvolvimento impliquem em

domínio substancial de determinado mercado de uma única empresa. Caso ocorra esse domínio e

mesmo assim a concentra

ção seja autorizada, a alternativa é submeter esse mercado a uma

regulamentação mais incisiva Estatal para garantir que os preços e as condições de consumo não

sejam fixados ao livre arbítrio do produtor.

Já com relação às empresas em crise e aos setores e

m depressão, o que ocorre é que em

determinadas situações, normalmente em virtude da perda de vantagens comparativas em relação

a competidores estrangeiros, todas as empresas de determinado setor econômico tenham

dificuldades em permanecer no mercado. A saída dessas empresas do mercado, por sua vez, gera

uma grave crise social proporcionada diretamente pelo desemprego em massa dos seus

funcionários. Nessa hipótese normalmente a proteção do Estado com relação a essas empresas se

dá por meio da concessão de s

ubsídios, entretanto, essa situação também pode autorizar

operações de concentração entre essas empresas em crise, propiciando a formação de economias

de escala o que daria condições para que essas novas empresas, agora atuando como um único

centro decisório, possam competir com os concorrentes estrangeiros.

Por fim, o estímulo às pequenas empresas, prática defendida pela Escola de Harvard e

pelas cortes norte

americanas em especial na época da chamada Warren

Court (OLIVEIRA

NUSDEO, 2002, p. 207), contrari

amente aos outros fundamentos de política industrial citados

acima, não se dá pela autorização das concentrações, pelo contrário, se opera mediante a

proibição de concentrações que não impliquem em vantagem substantiva à sociedade.

1.4 A DEFESA DA CONCORRÊNCIA E A RESTRIÇÃO ÀS CONCENTRAÇÕES

EMPRESARIAIS NA ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA

No Brasil, a primeira Constituição a dispor sobre a ordem econômica e social foi a

Constituição de 1934, criando um título dedicado exclusivamente a

essa matéria, que limitou a

liberdade de iniciativa, tornando

a uma liberdade relativa, considerando como pressupostos da

ordem econômica os princípios da justiça

e as

necessidades da vida nacional (art. 115).

As constituições subseqüentes (46 e 67) não i

ntroduziram grandes alterações

considerando, a primeira (art. 145), como elementos para o estabelecimento da economia

nacional os princípios da justiça social, a liberdade de iniciativa e a valorização do trabalho

humano, e a segunda (art. 167), a realiza

ção da justiça social, o princípio da livre iniciativa, a

valorização do trabalho como condição de dignidade humana e o desenvolvimento nacional, esse

último acrescido por Emenda Constitucional.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 identicamente às an

teriores também possui

um título específico para a matéria, denominado de

Ordem Econômica e Financeira

, composto

pelos artigos 170

a 192.

Trata

se de constituição eminentemente dirigente e o conjunto de normas que enuncia,

que devem ser seguidas pelo Esta

do e pela sociedade, conferem a ela, segundo Eros Roberto

GRAU (1997, p.196), o caráter de plano global normativo.

No campo econômico, da leitura dos dispositivos da Constituição Brasileira, pode

concluir que a mesma consagra um regime de mercado, liberal (só admite intervenção para coibir

abusos e preservar a livre concorrência) e capitalista. Cumpre observar, entretanto, que não se

trata de liberalismo sem limitações, e isso é claramente observado mediante uma interpretação

sistemáticas das normas que

compõem o capítulo referente à ordem econômica, tendo em vista

que, ao lado da tutela da livre iniciativa, também está a tutela do trabalho humano (caput do art.

170).

São princípios constitucionais informadores da ordem econômica brasileira o da

dignidad

e da pessoa humana (art. 1, III), o dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

(art. 1, IV), da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3, I), da garantia do

desenvolvimento nacional (art. 3, II), da erradicação da pobreza e d

a marginalização e a redução

das desigualdades sociais e regionais (art. 3, III), a liberdade de associação profissional e sindical

(art. 8), a garantia do direito de greve (art. 9), e por fim, aqueles previstos no art. 170 da CF/88,

quais sejam, a soberan

ia nacional, a propriedade e a função social da propriedade, a livre

concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades

regionais e sociais, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas

brasileiras de capital nacional de pequeno porte.

A adoção desses princípios deve servir como vetor interpretativo e aplicativo na

execução do desenvolvimento da ordem econômica. Para Tupinambá do NASCIMENTO (1997,

p. 20/21):

Entenda

se. Há os elementos que atu

am como fundamentos, as causas eficientes da

adoção da ordem econômica. De uma lado, a valorização do trabalho humano e, de

outro, a valorização da livre iniciativa. Ambas atuando em coordenação. Há

identicamente, o dado finalístico, o que se pretende alca

nçar com a ordem econômica: a

garantia da existência digna de todos, de acordo com os ditames da justiça social. Entre

as causas motivadoras e o fim há a necessária instrumentalização que se compõe de

meios através dos quais se chega exitosamente ao preten

dido desiderato; são os

princípios norteadores.

Dentre os princípios elencados pela Constituição Federal como princípios norteadores

da atividade econômica e social está o princípio da tutela da livre concorrência.

A livre concorrência foi erigida à condição de princípio na Constituição Federal de 1988

no art. 170, IV, podendo ser entendida como uma fração do princípio, também constitucional, da

repressão aos abusos do poder econômico.

Da leitura do art. 170 da Constituição observa

se que no exercício da a

tividade

econômica deve imperar a livre iniciativa e o seu desenvolvimento deve se dar em um regime de

livre concorrência.

A livre concorrência pode ser entendida de diversas formas. Como tutela do direito do

consumidor, na medida em que a competitividade

induz a uma distribuição de recursos a um

preço mais baixo. Como uma garantia de oportunidades iguais a todos os agentes econômicos,

ou seja, uma forma de desconcentração de poder gerando uma sociedade mais equilibrada. Ou

ainda como técnicas utilizadas pe

lo Estado contemporâneo para a implementação de políticas

públicas. Paula FORGIONI (2005, p.87) ainda acrescenta que muito mais do que para evitar os

efeitos autodestrutíveis criados pelo mercado, tais técnicas devem ser encaradas como

instrumentos para a implementação de políticas públicas.

Para Manuel Afonso VAZ (1998, p. 236), o princípio da livre concorrência,

desligando

se da mera significação subjectiva, é assumido como valor

objectivo

positivo de organização económica, ou seja como garantia instituc

ional da

ordem económica: a projecção no mercado das diferentes e autónomas iniciativas

privadas é tida como a forma mais adequada de racionalização económica, porquanto

permitirá, pela oferta diversificada e competitiva, o progresso económico

social em

nefício dos cidadãos (consumidores).

No contexto da Constituição Federal de 1988 a presença da concorrência é essencial. É

fator determinante para que os preços experimentem uma relação de equilíbrio entre oferta e

procura, possibilitando uma maior varied

ade e qualidade dos produtos bem como de preços

competitivos.

Diante disso tem

se que o princípio da livre concorrência é inserido dentro de um

conjunto de princípios contemplados na CF/88 e seu conteúdo é determinado por esses princípios

com os quais coexiste em harmonia.

Assim, tem

se que a Constituição Federal Brasileira adota como princípios a livre

iniciativa e a livre concorrência, bem como reprime o abuso do poder econômico na forma de

domínio de mercado, a eliminação da concorrência e o aumento arbi

trário de lucros, é aí que se

encontra o fundamento do chamado direito concorrencial brasileiro.

O abuso do poder econômico ocorre toda vez que uma empresa se aproveita de sua

superioridade econômica para prejudicar a concorrência, inibir o funcionamento d

o mercado, ou

aumentar arbitrariamente seus lucros.

De forma a reprimir as infrações contra a ordem econômica, e fundada nos princípios

constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade,

defesa dos consumidores e

repressão ao abuso do poder econômico, foi editada a lei 8.884/94,

também conhecida com lei antitruste. Esse diploma normativo sistematiza a matéria antitruste

brasileira, de forma a aperfeiçoar o seu sistema legislativo.

1.4.1. A Lei 8884 de 1994

A Lei

8.884 de 11 de junho de 1994, ou lei antitruste, transforma o Conselho

Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em autarquia federal e dispõe sobre a prevenção e

repressão às infrações contra a ordem econômica.

Como se denota já na sua ementa, a lei anti

truste brasileira atua tanto de forma

repressiva quanto de forma preventiva. Repressiva quando reprime, mediante sanções, condutas

anticompetitivas. E preventivas quando atua nas estruturas do mercado controlando os atos de

concentração econômica.

O primei

ro título da lei antitruste estabelece a finalidade da lei

e traz a competência

territorial de sua aplicação. Nele está estabelecido que a lei será aplicável a práticas cometidas

dentro do território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeito

s. Essa ampliação

da competência territorial segue o molde de normativas estrangeiras sobre concorrência que

editaram normas de competência extraterritorial com fundamento na chamada doutrina dos

efeitos, que será tratada de modo mais detalhado em capitulo posterior do presente estudo.

O segundo título traça a nova configuração do CADE, órgão criado pela Lei 4.137 de

1962, mas que só com o advento da lei 8884 de 1994 ganhou a condição de autarquia federal.

Os títulos V, e VI versam sobre as infrações à orde

m econômica, suas penas e o

processo administrativo de apuração e repressão dessas condutas junto ao CADE, ou seja, a

atuação repressiva contra os abusos à ordem econômica.

Dispõe o artigo 20 da Lei 8884/94 que:

Art. 20. Constituem infração da ordem econôm

ica independentemente de culpa, os atos

sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os

seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

–

limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre

ini

ciativa;

–

dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III

–

aumentar arbitrariamente os lucros;

–

exercer de forma abusiva posição dominante

O artigo 21, por sua vez, traz um rol com vinte e quatro tipos de condutas que

caracterizam infração con

tra a ordem econômica, como, por exemplo, fixar preços mediante

acordo com o concorrente (inciso I), limitar ou impedir o acesso de novos empresas ao mercado

(inciso IV), praticar preços predatórios (inciso XVII) e praticar venda casada (inciso XXIII). O

aput do artigo, no entanto, não deixa dúvidas que se trata apenas de um rol exemplificativo e

não taxativo, já que estabelece expressamente que outras condutas podem caracterizar infrações

à ordem econômica na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos.

Como se pode observar, a lei antitruste brasileira não exige que uma empresa abuse de

sua posição dominante em determinado mercado para praticar uma infração contra a ordem

Art. 1º. Esta lei dispõe sobre a prevenção e

a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos

ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos

consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Parágrafo único. A col

etividade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela lei.

econômica, basta que a conduta seja tipificada entre aquela

s contidas no artigo 21 ou

corresponda às hipóteses do artigo 20.

O título VII da lei antitruste passa a regulamentar o controle dos atos de concentração

econômica como prevenção a futuras infrações contra a ordem econômica.

1.4.2 Atos de Concentração Sujeitos a Exame e Aprovação no Direito Brasileiro

Dentre as formas de proteção à livre concorrência e evitar preventivamente possíveis

abusos de poder econômico, a Lei 8.884/94 prevê a apreciação dos Atos de Concentração

Econômica pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Observe

se, entretanto, que a lei brasileira não proíbe os atos de concentração, mas os

distingue entre atos bons e maus para o bom funcionamento do mercado, sendo que a

concentração de empresas em muitos casos não é somente perm

itida, mas estimulada de tal

forma sejam atingidos os objetivos propostos pelos planos de Economia Política Nacional.

Muito embora os atos de concentração econômica sejam conseqüências naturais do

desenvolvimento de uma economia de mercado, e por si só não

configurem prática abusiva, a

chamada legislação brasileira de defesa da concorrência prevê um sistema de controle desses

atos.

Dispõe o artigo 54,

caput

e § 3ª da Lei 8.884/1994:

Art. 54

–

Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou d

e qualquer

forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes

de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

§ 3º

Incluem

se nos atos de que trata o

caput

aqueles que visem a qualquer forma de

concen

tração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas,

constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer outra forma

de agrupamento societário que implique participação de empresa ou grupo de empresas

resultante em 20%

(vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos

participantes tenha registrado faturamento bruto anual do último balanço equivalente a

R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

De acordo com a lei 8884/94 (§ 3

do art. 54), o

s atos de concentração econômica,

independentemente da configuração de qualquer prática abusiva, obrigatoriamente deverão ser

Redação dada pela Lei 10.149 de 21.12.2000. Em outubro de 2005 foi publicada no Diário Oficial da União a

Súmula número 1 do CADE que dispõe que:

Na aplicação do critério estabelecido no art.

54, §3o, da Lei n.º

8.884/94, é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou

grupo de empresas participantes do ato de concentração.

apreciados pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, quando um das empresas

participantes do evento detenha 20% ou mais d

o mercado, ou se o faturamento, isolado ou do

grupo ao qual pertença, for igual ou superior a R$ 400 milhões anuais. Ou seja, existe uma

presunção de que tais atos possam limitar ou prejudicar a livre concorrência ou resultar na

dominação de mercado releva

nte. Conforme bem esclarece FORGIONI (2005, p. 151/152) essa

presunção é estabelecida para fins de necessidade de submissão da operação ao CADE e não

para fins de caracterização da ilicitude.

Ou seja, os atos de concentração econômica, nas hipóteses previs

tas no parágrafo

terceiro do artigo 54 lei 8.884/94 são atos lícitos, entretanto, devem ser encaminhados ao Sistema

Brasileiro de Defesa da Concorrência para que esse avalie as conseqüências danosas que tal ato

poderia acarretar à ordem econômica brasileir

a. Se for considerado que o ato seja danoso à

ordem econômica o mesmo poderá não ser autorizado pelo CADE.

Importa, entretanto, ressaltar que a disciplina das concentrações econômicas não pode

ser dissociada da política econômica, de tal forma que também a

sua utilização tem caráter

instrumental, ou seja, independentemente da linha ideológica do intérprete, a avaliação de uma

operação de concentração envolve eminentemente a análise do seu impacto sobre o mercado.

Verificar se o ato efetivamente diminuiu o grau de concorrência existente, e se essa diminuição é

danosa para a sociedade como um todo.

Quando do estudo do ato de concentração econômica, o CADE primeiramente deverá

avaliar se o ato está limitando a livre concorrência ou proporcionando domínio de mer

cado

relevante para as empresas inseridas no ato. Caso tais hipóteses não sejam encontradas o ato

deverá ser permitido. Entretanto, mesmo que tais hipóteses sejam encontradas, ainda assim o

CADE poderá aprovar o ato, desde que o mesmo atenda às condições e

stabelecidas nos incisos

do § 1

do art. 54 da Lei Antitruste.

Por fim, pode

se concluir que a Lei nº 8.884/94 não reprime o ato de concentração em

si, só busca, no entanto, prevenir os males concorrenciais que dele possam advir, bem como não

pune a posiçã

o dominante no mercado, mas o eventual abuso que dela decorra, tendo em vista

que o poder econômico anticoncorrencial é aquele que se exerce para controlar o preço e limitar

a produção.

1.4.3 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

O Sistema Brasi

leiro de Defesa da Concorrência é composto pelo Conselho

Administrativo de Defesa Econômica (CADE), pela secretaria de Direito Econômico (SDE) e

pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE).

As formas de atuação do sistema são preventiva, controlando

concentrações

econômicas, repressiva, reprimindo condutas anti

competitivas e educativa disseminando a

mentalidade da concorrência.

O CADE é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro

no Distrito Federal. É composto pelo presidente, por seis conselheiros e pela sua procuradoria. A

competência do CADE está prevista no artigo 7

. e incisos da Lei antitruste, da qual se destaca a

competência para decidir os processos instaurados pela SDE, apreciar atos ou condutas sujeitas a

apr

ovação e requerer ao Poder Judiciário as execuções de suas decisões.

Conforme dito, o CADE é vinculado ao Ministério da Justiça, entretanto não se trata de

subordinação hierárquica, mas sim subordinação tutelar (CRETELLA JUNIOR. 1995, p.24),

decorrente da

necessidade legal de que todo órgão da Administração Federal, direta ou indireta,

esteja sujeito à supervisão do Ministério competente.

A lei 8.884/94, no seu art. 3º refere

se ao CADE como

órgão judicante em todo

território nacional

, entretanto, conforme

bem observa Fábio Ulhoa COELHO (1995, p. 12),

trata

se da chamada jurisdição administrativa e não judicial, tendo em vista que o CADE não

integra o Poder Judiciário e sim o Poder Executivo. Para o mesmo autor, os pronunciamentos do

CADE

não fazem coisa julgada e estão sujeitos sempre à revisão judicial, como todos os demais

atos administrativos (CF, ar. 5º, XXXV).

A SDE é pertencente ao Ministério da Justiça, e tem por fim realizar averiguações à

ordem econômica e instaurar processos administrativos a serem

julgados pelo CADE. É

composta por uma sub

secretaria e por dois departamentos, um de direito econômico e outro de

direito do consumidor. Trata

se de órgão da Administração Direta Federal e é titularizado por

brasileiro nato ou naturalizado, de notório sa

ber jurídico ou econômico e ilibada reputação (CF,

art. 12, § 2º).

A competência da SDE está prevista no art. 14 da Lei 8884/94, e suas funções são

extensas e não se limitam a secretariar o procedimento do CADE.

Já a SEAE, pertencente ao Ministério da Faze

nda é o principal órgão do Poder

Executivo encarregado de acompanhar os preços da economia, subsidiar decisões em matéria de

reajustes e revisões de tarifas públicas, bem como apreciar atos de concentração entre empresas e

reprimir condutas anti

concorrenc

iais. A SEAE é obrigada a emitir pareceres técnicos em

processos de controle de atos e contratos submetidos ao CADE.

1.4.4 Procedimento administrativo de controle de atos e de contratos no Direito Brasileiro

O procedimento administrativo de controle do

s atos de concentração econômica está

previsto nos artigos 54 e seguintes da lei 8884/94.

O procedimento tem inicio com um pedido de autorização do ato ou contrato que possa

limitar ou prejudicar a livre concorrência, resulte na dominação de mercado releva

nte ou de

concentração econômica. Esse pedido deve ser efetuado anteriormente à prática do ato ou em até

quinze dias após a sua efetivação.

O pedido é recebido pela Secretaria de Direito Econômico que o encaminhará para a

Secretaria de Acompanhamento Econô

mico. A SEAE receberá o pedido e emitirá parecer

técnico em 30 dias e depois remeterá novamente à SDE que também emitirá parecer e

posteriormente o enviará para o CADE para apreciação.

Recebido o pedido pelo CADE, já com os pareceres das duas secretarias,

o CADE terá

sessenta dias para decidir. Na hipótese do CADE decidir pela não autorização do ato, caso o

mesmo já tenha sido praticado, ele será desconstituído total ou parcialmente. Já se o CADE

decidir pela aprovação, a mesma poderá ser feita com ou sem ressalvas, nessa segunda hipótese o

CADE estabelecerá um compromisso de desempenho para as empresas que estão praticando o

ato de concentração, de tal forma que essas empresas deverão prestar contas ao CADE de sua

atuação.

Da decisão do CADE não existe recu

rso na via administrativa, entretanto, a decisão

poderá ser revista pelo próprio CADE caso sejam apresentados fatos ou provas novas que

alterem substancialmente a situação de fato.

1.4.4.1. A portaria conjunta 50 da SEAE e da SDE

Com o intuito de opera

cionalizar as diretrizes da lei antitruste, as secretarias de

Acompanhamento Econômico (Ministério da Fazenda) e de Direito Econômico (Ministério da

Justiça) editaram em agosto de 2001 a portaria conjunta número 50.

Conforme disposto no artigo primeiro da

portaria, ela é um guia para a análise

econômico de atos de concentração horizontal, e seu objetivo, conforme esclarece o seu

preâmbulo, é estabelecer

princípios comuns, para a sistematização e o aprofundamento da

análise de atos de concentração econômica horizontal, de forma a proporcionar maior

segurança jurídica aos agentes privados, bem como transparência e celeridade aos respectivos

procedimentos administrativos.

Em um tópico denominado de

Visão Geral

, a portaria deixa claro o objeto da proteção

da con

corrência no direito brasileiro ao dispor que:

A defesa da concorrência não é um fim em si, mas um meio para se criar uma

economia eficiente e preservar o bem

estar econômico da sociedade. Em uma

economia eficiente os consumidores dispõem da maior variedad

e de produtos pelos

menores preços possíveis. Em tal contexto, os indivíduos desfrutam de um nível

máximo de bem estar econômico.

A portaria esclarece ainda que não é possível determinar

a priori

se as concentrações

econômicas afetam positiva ou negativam

ente o bem estar econômico e que para tanto é

necessária uma análise específica de cada caso.

Como critério geral a portaria adota o postulado que, se por uma lado o exercício de

poder de mercado reduz o bem estar econômico, incrementos de produtividade,

melhoria na

qualidade e maior diversidade de produtos, efeitos possivelmente decorrentes de atos de

concentração, representam um aumento do bem estar econômico. Por isso, a SEAE e a SDE

estabelecerão como critério básico para emissão de um parecer favoráve

l à operação,

atos

que tenham um efeito líquido não

negativo sobre o bem

estar econômico.

O ponto 14 da parte

denominada visão geral esclarece o que a portaria entende por efeito líquido não negativo:

14. Efeito Líquido Não

Negativo. Não reduzem o bem e

star econômico, isto é, geram

um efeito líquido não negativo, as concentrações:

(a) que não gerarem o controle de uma parcela substancial de mercado; ou

(b) que gerarem o controle de parcela substancial de mercado em um mercado em que

seja improvável o exe

rcício do poder de mercado ou

Item 13 do ponto denominado Visão Geral

seja provável o exercício do poder de mercado, mas cujos potenciais efeitos negativos,

derivados da possibilidade de exercício do poder de merca

do, não sejam superiores aos

potenciais incrementos de bem

estar gerados pela concentração.

A portaria estabelece um procedimento geral para a avaliação dos atos de concentração

horizontais que consiste nas seguintes etapas:

Etapa I : Definição de mercad

o relevante.

Etapa II: Determinação da parcela de mercado sob controle das empresas requerentes.

Os atos que não gerarem o controle de uma parcela de mercado suficientemente alta

obterão parecer favorável das Secretarias, sendo dispensável a continuação da

análise.

Os demais serão objeto de análise nas etapas subseqüentes.

Etapa III: Exame da probabilidade de exercício de poder de mercado. Quando não for

provável o exercício do poder de mercado, a concentração receberá parecer favorável.

Quando for provável

o exercício do poder de mercado, a concentração será objeto de

investigação na Etapa IV.

Etapa IV: Exame das eficiências econômicas gerados pelo ato.

Etapa V: Avaliação da relação entre custos e benefícios derivados da concentração e

emissão de parecer fi

nal. Quando as eficiências forem iguais ou superiores aos custos

(efeito líquido não

negativo), as Secretarias emitirão parecer favorável à concentração.

Quando as eficiências forem inferiores aos custos, a concentração será proibida ou terá

condicionada a

sua aprovação à adoção de medidas consideradas necessárias.

1.4.4.2 Aprovação do Ato

A Lei 8.884/94, nos parágrafos 1º e 2º do artigo 54 menciona os casos nos quais o

CADE poderá autorizar os atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a li

vre

concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços:

§ 1º

O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o

caput

, desde que atendam as

seguintes condições:

–

tenham por objetivo, cumulada ou aternativamente:

aumentar a

produtividade;

melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou

propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

–

os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus

participantes, de um lado, e os consumidores ou

usuários finais de outro;

III

–

não impliquem em eliminação da concorrência de parte substancial de mercado

relevante de bens e serviços;

–

sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos

visados.

§ 2º

Também poderão se

r considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde

que atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior,

quando necessários por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum,

e desde que não impliqu

em prejuízo ao consumidor ou usuário

final.

Assim, tem

se que a ação econômica para ser autorizada pelo CADE, inicialmente deve

visar, cumulativamente ou alternativamente, o aumento da produtividade, a melhora da

qualidade de bens ou serviços e/ou um melho

r desempenho tecnológico ou econômico. A

convenção sujeita à aprovação do CADE deve propiciar vantagens tanto para as empresas partes

como para os consumidores.

Excepcionalmente poderá o CADE, a seu critério, aprovar os atos sujeitos desde que, no

mínimo três das condições descritas nos incisos I a IV sejam comprovadas. Para POPP (1997, p.

143),

além disso, cumulativamente, deve a ação empresarial visar uma ação

preponderantemente para a economia nacional aliada ao benefício comum, ou seja, de toda a

socied

ade.

Como exemplo de ato aprovado pelo CADE, pode

se mencionar o Ato de Concentração

nº 11/94 (DUTRA, 1999, p. 81/108), na qual a YOLAT

–

Indústria e Comércio de Laticínios

Ltda, empresa subsidiária da transnacional Parmalat, adquiriu o controle acionário

da CLIPE

–

Companhia de Industrialização de Leite do Estado de Pernambuco, onde, muito embora a

empresa YOLAT passou a representar 62% de um mercado relevante, a operação foi aprovada

pelo Conselho. Os motivos da decisão do CADE podem ser percebidos no vot

o do Conselheiro

Relator, Marcelo Monteiro Soares:

A Yolat entra no mercado relevante através da aquisição em apreço, substituindo a

CILPE. Não há, portanto, alteração do índice de concentração.

(...)

A empresa, no entanto, demonstra eficiências que autori

zariam a operação em exame.

Prevê a Yolat, para a recuperação operacional do complexo industrial, um investimento

superior a US$ 3.850.000,00, tendo como objetivos primordiais o aprimoramento da

qualidade dos produtos CILPE, o lançamento de novos produtos

(queijos, iogurtes, e

sucos), a ampliação de diversas linhas (requeijão, leite “Longa Vida”, embalagem de

leito em pó, etc.), além de investimentos em tratamento de efluentes.

(...)

No caso de otimização de suas linhas de produção nas diferentes unidades f

abris, a

empresa diminuiria esta capacidade ociosa, resultando provavelmente em maior

participação nos mercados de leite e derivados, resgatando

lhe, assim, a

competitividade, o que garantiria ao consumidor o direito de escolha, a preços

competitivas.

(...

)

De fato existe por parte da empresa a intenção de colocar no mercado em maiores

quantidades e a preços competitivos o leito tipo longa vida, o que para o consumidor é

mais benéfico.

A aprovação do ato pode ser total, como no caso supra citado, mas també

m pode ser

parcial, onde o CADE pode determinar a desconstituição parcial do ato sob exame quando esse

for submetido após a sua prática. Tal hipótese ocorreu no Ato de Concentração nº 12/94

(DUTRA, 1999, p. 1/80) onde o CADE determinou a desconstituição d

os atos pertinentes à

incorporação das atividades de fabricação de fibras sintéticas de poliéster e acrílica, pois ficou

caracterizado a criação de um monopólio na produção nacional dessas fibras, entretanto, nas

outras atividades praticadas pelas empresas

, que envolviam produtos de resina, preforma e

embalagens, a concentração foi aprovada.

O artigo 57 da lei antitruste estabelece que o CADE estabelecerá compromissos de

desempenho às empresas que submeteram o ato de concentração à sua análise para que sej

observados os requisitos constantes no parágrafo primeiro do artigo 54 (aumento na

produtividade; melhora na qualidade dos bens ou serviços; aumento de eficiência e

desenvolvimento tecnológico ou econômico).

A Lei 8.884/94 ainda prevê uma hipótese de aprovação do ato por decurso de prazo, ou

seja, quando o CADE não se pronuncia sobre o ato, e os prazos não estejam suspensos, dentro do

prazo estabelecido no § 7º do artigo 54 da lei, cuja redação é a seguinte:

§ 7º A eficácia dos atos de que trata este ar

tigo condiciona

se à sua aprovação, caso em

que retroagirá à data de sua realização; não tendo sido apreciados pelo Cade no prazo

estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente considerados aprovados.

(Redação dada pela Lei nº 9.021, de 30.3.95)

A lei também autoriza, no seu artigo 55, a revisão da aprovação outorgada pela CADE

em três hipóteses, quais sejam, o fornecimento de informações falsas ou enganosas pelo

interessado, descumprimento de obrigações assumidas no Compromisso de Desempenho ou no

caso da não realização dos benefícios pretendidos. Para Fábio Ulhoa COELHO (1995, p. 130), a

aprovação por decurso de prazo não pode ser objeto de revisão,

porque isso levaria à ineficácia

da parte final da norma contida no art. 54, § 7º.

1.4.4.3 Rejei

ção do Ato

Caracterizado prejuízo à livre concorrência ou a dominação de mercado relevante de

bem ou serviço em determinada operação de concentração, bem como não sejam observadas as

Trata

se de trans

ação na qual as empresas SINASA S.A e RHODIA S.A efetuaram o aumento de capital da

empresa EXCEL INDUSTRIAS E PARTICIPAÇÕES S.A., onde a empresa EXECEL era anteriormente controlada

pela empresa SINASA, porém o aumento de capital foi integralmente subscrito

pela empresa RODHIA.

condições contidas nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 54, o ato

deverá ser rejeitado

pelo CADE.

Caso a análise do ato tenha sido submetida ao CADE anteriormente à consecução, a

sua rejeição não implicará em maiores desdobramentos, tendo em vista que não produzirá

qualquer efeito.

A dificuldade se dará quando o ato foi

submetido ao CADE após a sua realização,

nesses casos, segundo Fábio Ulhoa COELHO (1995, p. 128) o CADE deverá distinguir os atos

que já decorreram efeitos em relação a terceiros, para disciplinar a sua desconstituição. Para o

mesmo autor:

Mesmo que se o

mita o CADE no exercício da competência referente à definição das

providências derivadas da rejeição, esta importará sempre o desfazimento dos efeitos já

produzidos, seja em relação às partes ou ao sujeito de direito que dele participam, seja

em relação a

terceiros, inclusive no âmbito do direito tributário, trabalhista,

previdenciário, societário, etc. Os prejudicados com a desconstituição dos efeitos do ato

reputado ilegítimo pelo CADE terão direito à indenização.

A decisão do CADE é irrecorrível na via

administrativa, entretanto, a rejeição pode,

excepcionalmente, ser revista (POPP, 1997, p.144), nos termos dos artigos 27 a 31 da Resolução

nº 05 do CADE. Em síntese, tais dispositivos exigem que a pretensão venha consubstanciada em

fato novo e a reaprecia

ção se restrinja a alterações relativas às condições estabelecidas nos

parágrafos 1º e 2º do art. 54.

1.4.5 A revisão pelo Poder Judiciário das Decisões do CADE

A possibilidade de revisão das decisões do CADE pelo Poder Judiciário fundamenta

no Prin

cípio da unicidade da jurisdição, inserido na Constituição Federal de 1988, e segundo o

qual

a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito

Para Amanda Flávio de OLIVEIRA (2002, p. 85) :

Assim sendo, haveria a possibilid

ade de controle judicial dessas decisões, mesmo diante

da constatação de que se trata de questões que envolvem conhecimento técnico

especializado. Isso se dá porque, mesmo em situações dessa espécie, ao conselheiro

cumpre escolher a melhor opção entre as p

ossíveis e ao juiz observar se isso

efetivamente ocorreu. Para tanto este deve valer

se de laudos periciais que o auxiliem

em sua tarefa.

Conforme art. 5º, inciso XXXV.

Ou seja, mesmo em questões relativas à defesa da concorrência a última palavra ainda é

do Poder Judicário,

a única re

ssalva que se faz diz respeito a aspectos de conveniência e

oportunidade do ato que são indiferentes à esfera jurídica (OLIVEIRA, 2002, p. 85). Ou seja, é

possível que decisões do CADE sobre autorização ou rejeição de atos de concentração sejam

revistos pe

lo Poder Judiciário, entretanto, conforme demonstrado nos pontos antecedentes, não

existe uma regra jurídica clara sobre quando uma autorização deve ser aprovada ou rejeitada.

Desse modo, a atuação do Poder Judiciário, pelo menos a principio, só deve consi

stir em um

exame da legalidade do processo administrativo que culminou com a decisão.

A alteração pelo Poder Judiciário de uma decisão do CADE por fundamentos como

eficiência econômica ou piora no bem estar econômico dos consumidores acarreta de imediato

ois problemas. O primeiro deles é o de que o CADE foi criado exclusivamente para apreciar

matérias relativas à concorrência, é um órgão especializado na matéria de modo que suas

decisões, pelo menos a princípio, possuem um embasamento fático e teórico não

encontrados no

Poder Judiciário. O segundo deles é o de que o direito concorrencial no Brasil é utilizado como

instrumento de intervenção no domínio econômico, de sorte que permitir que o Poder Judiciário

aprecie questões de interesse econômico nacional po

de consistir em invasão de competência de

atividades dos Poderes Executivo e Legislativo.

1.5 SÍNTESE CONCLUSIVA DO PRIMEIRO CAPÍTULO

Conforme visto nos tópicos tratados nesse primeiro capítulo, o direito concorrencial

regula tanto estrut

uras de mercado quanto condutas de agentes. O controle das concentrações

empresariais está inserido na regulamentação estrutural do mercado e é essencialmente

preventivo.

O controle dos atos de concentração parte do pressuposto que, evitando a concentração

de poder de mercado se evita que os agentes pratiquem atos de abuso de poder de mercado, o que

levou os pensadores da Escola de Harvard a defenderem um controle mais rígido das

concentrações. O pressuposto é válido, mas, como questionado inicialmente pela

Escola de

Chicago, se o objetivo principal da proteção da concorrência é garantir o bem estar do

consumidor, a presunção

a priori

de ilegalidade do ato pode ser contraproducente, já que a

obtenção da economias de escala tende a beneficiar o consumidor pela produção de eficiências.

A esses dois pensamentos ainda foi contraposto o pensamento da Escola de Freiburg.

Para os pensadores dessa escola, além de manter as estruturas do mercado e garantir o bem estar

do consumidor, o controle das concentrações tamb

ém pode ser utilizado como instrumento de

implantação de outras políticas públicas.

Embora, independentemente da posição ideológica adotada, nenhuma das três, inclusive

a de Chicago, descarte esse controle preventivo por meio das restrições aos atos de concentração

empresarial, o alcance desse controle varia sensivelmente entre uma e outra.

Opinar pela maior validade de uma dessas Escolas sobre as outras depende também de

uma análise institucional. Embora seja possível crer que as divergências entre as Esc

olas de

Harvard e de Chicago sejam amenizadas pela obtenção de respostas fornecidas pela micro

economia, um país com instituições fortes e capazes de verificar e reprimir condutas anti

competitivas tem maiores condições de optar por um controle posterior (

condutas), e não

preventivo (estruturas).

Já a escola de Freiburg, por sua vez, só será efetiva diante da existência de um plano

concreto de políticas públicas.

Em maior ou menor escala, o direito brasileiro de proteção à concorrência incorporou

parte do

pensamento dessas três escolas, tanto nas previsões legais e constitucionais, quanto nas

decisões do SBDC.

O objetivo do presente capítulo foi demonstrar que não existe consenso sobre até que

ponto as concentrações empresariais devem ser evitadas. Para ref

orçar essa demonstração, o

capítulo subseqüente abordará dois sistemas de proteção da concorrência pelos atos de

concentração, o norte

americano, berço das escolas de Harvard e Chicago e o comunitário

europeu, fruto da escola de Freiburg. O segundo capítulo também versará sobre as concentrações

multijurisdicionais e algumas alternativas fornecidas pelo Direito Internacional para a

regulamentação da matéria.

CAPÍTULO II

–

OS MODELOS NORTE AMERICANO E EUROPEU DE CONTROLE

DAS CONCENTRAÇÕE

S. EXTRATERRITORIALIDADE EM MATÉRIA

ANTITRUSTE E ALTERNATIVAS FORNECIDAS POR FOROS MULTILATERAIS.

2.1 O MODELO NORTE AMERICANO DE CONTROLE DAS CONCENTRAÇÕES

Mesmo não tendo sido cronologicamente a primeira norma a regular e sistematizar o

direito antitru

ste

, o Sherman Act de 1890 é apontado pela doutrina como o primeiro grande

sistema normativo sobre a regulamentação da concorrência.

Conforme observa Willian LETWIN (1981, p. 18), o Sherman Act possui suas origens

no sistema de

common law

, herdado pelos E

stados Unidos da Inglaterra, onde os juízes tanto

ingleses quanto norte

americanos, durante os séculos dezoito e dezenove, julgavam casos

contrariamente aos interesses de monopolistas e pessoas que restringiam o comércio,

continuando uma tradição que remon

tava até

uma época na qual nenhum homem tem

lembranças. Para esse mesmo autor, a idéia de que a

common law

era contrária desde sempre aos

monopólios foi difundida largamente por Edward Coke, que argumentava que o monopólio era

proibido expressamente pelo d

ireito civil, bem como implicitamente pela Carta Magna e por

alguns estatutos da Corte de Edward III.

Letwin, no entanto, demonstra que não somente a

common law

britânica deu origem ao

Sherman Act, mesmo porque, de modo contrário ao que afirma Coke, para

ele, a

common law

nem sempre foi a favor da liberdade de comércio e proibiu os monopólios

. Para ele o

Congresso editou o Sherman Act também em resposta ao sentimento de repulsa da população

norte

americana contra os trustes.

Com efeito, a colonização desc

entralizada norte

americana levou a um sistema de

economia baseado na produção e comércio locais. Esses colonos, conforme observa OLIVERIA

NUSDEO (2002, p. 75/76), eram movidos não somente por motivações econômicas, mas

O Canadá promulgou sua primeira lei antitruste em 1989, que teve origem na insatisfação de consumidores com o

aumento dos preços de produtos nacionais em virtude da aplicação de uma política proteci

onista exercida no século

XIX naquele país (OLIVEIRA NUSDEO, 2002, p. 78). Paula FORGIONI (2005, p. 27/93), por sua vez, divide a

história do Direito Antitruste em 3 períodos, demonstrando que normas de defesa da concorrência já eram

encontradas na Antigui

dade Grega e Romana e na Idade Média, mas a autora observa que se tratavam de normas

tendentes a eliminar distorções tópicas no mercado, e que o Sherman Act, já inserido no segundo período de acordo

com sua classificação,

deve ser entendido como o mais sig

nificativo diploma legal que corporificou a reação contra

a concentração de poder em mãos de alguns agentes econômicos, procurando discipliná

(2005, p. 70).

The common law did no always defend freedom of trade and abhor monopoly. For a long time did

quite the

opposite: it supportede an economic order in which the individual´s getting and spending were closely controlled by

Kings, parlaimentes, and mayors, statutes and customs, and his opportunities limited by the exclusive powers of

guilds, charteres

companites, and patentees.

(1981, p.18/19)

também por convicções religiosas e políticas que não podiam ser manifestadas nos seus países de

origem,

portanto, estavam lá para ficar, e não apenas para enriquecer e voltar

–

o que os

estimulava a desenvolver um mercado interno e, assim, instituições próprias para tanto.

A partir de 1865 a

economia norte

americana, até então desaquecida e dominada pela

agricultura e por pequenas empresas, inicia um processo de aumento de produção, primeiramente

com a atividade de transporte ferroviário e posteriormente em outros setores de produção

(FORGIONI, 2005, p. 72/77).

Rapidamente os agentes econômicos que inicialmente, para atrair capitais, se

organizaram sob a forma de

corporations

, para possibilitar sua expansão e evitar práticas

predatórias de concorrentes, passaram a formar cartéis ou

pools.

Ess

as estruturas, no entanto, não

asseguravam a segurança necessária pretendida pelos agentes que lançaram mão do

trust,

que é

um instituto tradicional do direito anglo saxão. No

trust

o industrial transferia a um trustee o

poder derivado de suas ações, rece

bendo em contrapartida um trust certificate

(FORGIONI,

2005, p. 75)

. O primeiro e mais conhecido dos trustes foi o

Standard Oil

administrado pelo

industrial John D. Rockfeller que teve início no Estado de Ohio em 1870.

A atuação dos trustes que passaram

a praticar preços de monopólio, impedir a entrada

de novos concorrentes no mercado e colocar os demais agentes econômicos em situação de

sujeição conduziram a uma discussão bastante acirrada na década de 80 sobre os trustes e a

concentração do poder econô

mico. De um lado os grandes produtores que afirmavam que as

concentrações eram a evolução natural da economia de mercado, e de outro lado os

consumidores, agricultores, trabalhadores e pequenos empresários que entendiam que essa

concentração de poder dever

ia ser evitada. O

Sherman Act

foi editado em 1

890,

fruto dessas

discussões.

Sherman Act

é um diploma normativo bastante sucinto, composto de oito seções. Na

primeira seção está disposto que

todo e qualquer contrato ou combinação, inclusive, mas não

limit

ado, àqueles na forma de trust, ou conspiração restritivo ao comércio entre os Estados ou

Para Berle e Means (apud FORGIONI, 2005, P. 75), o

trust

“Corresponde à criação de um grupo de fideicomissos

trustees

, muitas vezes membros da diretoria, que ficam com o poder completo de voto de todas as ações que lhes

são entregues. Quando a maioria das ações é controlada pelo fideicomisso como geralmente ocorre, os

trustees

exercem o controle quase completo sobre os negócios da empresa, embora sem terem, necessariamente, importante

participação na mesma. Os

acionistas, por sua vez, ecebem, em lugar de ações,

trust certificates,

que os habilitam a

participar dos dividendos resultates das operações quando os diretores julgarem conveniente distribuí

los.”

com nações estrangeiras é considerado ilega

. Já a segunda seção também reputa ilegal

monopolização, ou tentativa de monopolização de qualquer parcela do comércio

entre os

Estados ou com as nações estrangeiras

O alto grau de generalização das normas contidas no

Sherman Act,

no entanto, foi

criticado desde o início já que não assegurava aos agentes econômicos a segurança jurídica

necessária. Havia uma grande margem

de incerteza sobre o que poderia ser considerado como

um ato ou contrato restritivo ao comércio, bem como concentrava poderes excessivos nas mãos

de juízes e tribunais (OLIVERIA NUSDEO, 2002, p. 79).

Com o intuito de superar as lacunas deixadas pelo

Sherm

an Act,

foi promulgado em

1914 o

Clayton Act,

um diploma normativo muito mais extenso do que o primeiro, e que tipifica

uma séria de condutas como potencialmente anti

competitivas, mas, ao mesmo tempo, determina

que essas práticas só serão consideradas ilí

citas se

restringirem a concorrência de forma não

razoável ou tenderem à criação de um monopólio

(FORGIONI, 2005, p. 81). Foi em 1914

também que foi promulgado o

Federal Trade Comission Act,

que cria a

Federal Trade

Comission –

FTC, um órgão com poderes i

nvestigatórios sobre práticas anti

competitivas e com

poderes para demandar em juízo em matéria concorrencial.

Embora, seja possível afirmar que na generalidade do

Sherman Act

já estavam incluídas

as práticas concentracionistas, foi o

Clayton Act,

que trou

xe uma previsão específica sobre as

concentrações ou

mergers.

A 7ª seção

previa que nenhuma sociedade comercial adquirirá ações

do capital de outra sociedade comercial, se o efeito de tal aquisição possa resultar na redução

substancial da concorrência entr

e as sociedades cujas ações foram adquiridas e a sociedade

Every contract, combination in the form of trust or o

therwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce

among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any

contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall

be deemed guilty of a

felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any

other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the

discretion

of the court

Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or

persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be

deemed guilty

of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a

corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said

punishments, in the discretion of the court.

adquirente, ou na restrição do comércio em qualquer parte do país ou comunidade, ou ainda

quando essa aquisição tenda a constituir um monopólio

A redação definitiva da seção 7 do

Clayton Act

veio

com a promulgação do

Cellar

Kefauer Act

em 1950 e do

Hard

Scott

Rodino Act

em 1976. A alteração trazida pela norma de

1950 teve o intuito de, primeiramente, suprir uma brecha da lei que falava somente em

aquisições de ações e não de ativos fixos e em segu

ndo lugar, retirar o trecho que mencionava

“empresa adquirida e adquirente”

com o intuito de enquadrar nesses atos também as

concentrações verticais e conglomeradas (OLIVEIRA NUSDEO, 2002, p. 81). A emenda de

1976, por sua vez, trouxe a obrigação de que c

ertos atos de concentração sejam notificados

previamente, e determina uma suspensão de 15 a 30 dias para que as autoridades em matéria de

concorrência analisem a operação.

Diferentemente do que acontece no Brasil, as autoridades administrativas em matéria

concorrência têm poderes apenas de investigação. Não cumpre à

Federal Trade Comission

e à

Antitrust Divison of the Department of Justice

determinar a ilicitude dos atos de concentração.

Possuem poderes, no entanto, para a iniciativa de ações judiciais

que visem cessar as práticas

anticompetitivas proporcionadas pelas concentrações. Em última análise, a determinação da

ilicitude do ato cumpre ao Poder Judiciário.

Desde 1968 essas agências, incumbidas de fiscalizar e investigar esses atos, têm

publicado

documentos intitulados de

mergers guidelines

que não têm força normativa, mas

estabelecem princípios norteadores sobre as regras de interpretação dos atos de concentração.

A leitura das sucessivas mergers guidelines, bem como os julgamentos das cortes no

rte

americanas cronologicamente próximos a elas, ilustra as concepções das escolas de Harvard e

A redação original do primeiro parágrafo da seção 7, antes da alteração trazida pela

Cellar

Kefauer Act

de 1950,

tinha o seguinte texto:

No corporation engaged in commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any

part of the stock or other

share capital of another corporation engaged also in commerce, where the effect of such

acquisiton may be substantially to lessen competition between the corporation whose stock is so acquired and the

corportatin making the acquisition , or to restrain suc

h commerce in any section or community, or to tend to creat a

monopoly of any line of commerce.

(transcrito em AREEDA, KAPLOW, 1997 p. 795)

Redação após a emenda do

Cellar

Kefaur Act:

No person engaged in commerce or in any activity affecting

commerce sh

all acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no

person subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets

of another person engaged also in com

merce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce

or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be

substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly

Percebe

se aqui a visível influência dos procedimentos norte

americanos no controle dos atos de concentração no

Brasil, já que, nos moldes das

mergers guidelines

foi editada a Portaria Conjunta nº 50 da SEAE/SDE.

Chicago e a progressiva substituição da primeira pela segunda no controle dos atos de

concentração nos Estados Unidos da América

mergers guidelines

de 1968

, estabelecem no seu primeiro artigo que o seu

propósito é familiarizar a comunidade empresarial, os responsáveis legais e outros grupos e

indivíduos interessados com os padrões utilizados pelo Departamento de Justiça nas

investigações dos atos de concent

ração. O segundo artigo

já estabelece expressamente que o

principal objetivo da seção 7 do

Clayton Act

é preservar as estruturas do mercado para assegurar

a concorrência. Estrutura com o maior número possível de agentes em um mesmo mercado,

exatamente nos termos propostos pela Escola de Harvard.

Já as

mergers guidelines

de 1992

, cujo texto foi revisado em 1997, de autoria conjunta

Departament of Justice

e da

Federal Trade Comission,

já traz de modo expresso nos seus

propósitos

que a análise de um ato

de concentração levará em conta a eficiência econômica

obtida com o ato de concentração, já nos parâmetros formulados pela Escola de Chicago.

William J. KOLASKY e Andrew R. DICK, dois ex

funcionários da divisão antitruste

do departamento de justiça norte

-a

mericano, expressam bem essas novas diretrizes das

mergers

Sobre a evolução das decisões da Federal Tr

ade Comission ver

POSNER, Richard,

The Federal Trade Comission:

A Retrospective.

Antitrust Law Journal, Vol. 73, 2005.

Texto disponível em

http://www.usdoj.gov/atr/hmerger/11247.pdf

–

acessado em 22 de janeiro de 2007

2. General Enforcement Policy. Wit

hin the over

all scheme of the Department's antitrust enforcement activity, the

primary role of Section 7 enforcement is to preserve and promote market structures conducive to competition.

Market structure is the focus of the Department's merger policy chi

efly because the conduct of the individual firms

in a market tends to be controlled by the structure of that market, i.e., by those market conditions which are fairly

permanent or subject only to slow change (such as, principally, the number of substantial

firms selling in the

market, the relative sizes of their respective market shares, and the substantiality of barriers to the entry of new

firms into the market). Thus, for example, a concentrated market structure, where a few firms account for a large

sha

re of the sales, tends to discourage vigorous price competition by the firms in the market and to encourage other

kinds of conduct, such as use of inefficient methods of production or excessive promotional expenditures, of an

economically undesirable natur

e. Moreover, not only does emphasis on market structure generally produce

economic predictions that are fully adequate for the purposes of a statute that requires only a showing that the effect

of a merger "may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly," but an enforcement policy

emphasizing a limited number of structural factors also facilitates both enforcement decision

making and business

planning which involves anticipation of the Department's enforcement intent. Accordingl

y, the Department's

enforcement activity under Section 7 is directed primarily toward the identification and prevention of those mergers

which alter market structure in ways likely now or eventually to encourage or permit non

competitive conduct.

Outras

guidelines

foram editadas em 1982 e 1984.

The process of assessing market concentration, potential adverse competitive effects, entry, efficiency and failure

is a tool that allows the Agency to answer the ultimate inquiry in merger analysis: whether the

merger is likely to

create or enhance market power or to facilitate its exercise

. -

texto disponível em

http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/hmg1.html

–

acessado em 22 de janeiro de 2007

guidelines

em um artigo escrito em 2003

em comemoração aos vinte anos das

guidelines de

1992. Para eles, é a eficiência e não a concorrência em si que é o principal objetivo das normas

sobre antitruste. Os mesmos autores destacam trecho das guidelines

de 1992 que estabelece que

o principal benefício das concentrações para economia é o seu potencial para gerar eficiências.

Ainda para esses autores, a emenda de 1997 teve o mérito de detalhar o proces

so de verificação

das eficiências.

O segundo parágrafo

da seção 4 das

mergers guidelines

de 1992, já com as alterações

de 1997, estabelece que as eficiências obtidas com as concentrações tendem a produzir uma

redução dos preços, um aumento na qualidade d

os produtos e serviços e a criação de novos

produtos.

A jurisprudência das cortes norte

americanas também demonstra essa paulatina

substituição do pensamento estruturalista da escola de Harvard pelo pensamento da escola de

Chicago.

Conforme observa OLIVEI

RA NUSDEO (2002, p. 90/91), embora desde a edição do

Sherman Act

casos de concentração já tenham sido apreciados pelos tribunais norte

americanos

, foi somente após a edição do

Cellar

Kefaur Act

, que emendou a seção sétima do

Clayton Act

que os tribunais f

ormaram uma linha de jurisprudência mais coesa em matéria

antitruste.

O primeiro caso apreciado pela Suprema Corte Norte

Americana após a edição do

Cellar

Kefaur Act

foi o

Brown Shoe Co. v. United States

, julgado em 1962. Trata

se de caso no

qual a

Brown

Shoe, quarta maior fabricante de calçados dos Estados Unidos pretendia adquirir a

The Merger Guildelines and the Integration of Ef

iciencies into Antitrust Review of Horizontal Mergers. Antitrust

Law Journal, Vol. 71

–

1, 2003.

Efficiencies generated through merger can enhance the merged firm's ability and incentive to compete, which

may result in lower prices, improved quality, enh

anced service, or new products. For example, merger

generated

efficiencies may enhance competition by permitting two ineffective (e.g., high cost) competitors to become one

effective (e.g., lower cost) competitor. In a coordinated interaction context (see

Section 2.1), marginal cost

reductions may make coordination less likely or effective by enhancing the incentive of a maverick to lower price or

by creating a new maverick firm. In a unilateral effects context (see Section 2.2), marginal cost reductions ma

reduce the merged firm's incentive to elevate price. Efficiencies also may result in benefits in the form of new or

improved products, and efficiencies may result in benefits even when price is not immediately and directly affected.

Even when efficiencie

s generated through merger enhance a firm's ability to compete, however, a merger may have

other effects that may lessen competition and ultimately may make the merger anticompetitive

FOX, SULLIVAN e PERITZ (2004, p. 282) destacam os seguintes julgados a

nteriores ao

Cellar

Kefaur Act:

Northern Securities Co. v. United Stades

(1904);

United Stades v. U.S. Steel Corportion

(1920); e

United States v.

Columbia Steel Co.

(1948)

Transcrito em FOX, SULLIVAN e PERITZ (2004, p. 285/289)

Kinney Co., oitavo maior vendedor de calçados do país à época. O primeiro aspecto a se destacar

é que se trata de uma concentração vertical, cuja necessidade de submissão par

a apreciação pelos

órgãos de defesa da concorrência só se deu com a emenda trazida pelo Cellar

Kefaur Act.

Embora a produção da

Brown Shoe

correspondesse a somente 4% da produção norte

americana, e as vendas da

Kinney Co

representassem menos do que 2% do t

otal nacional, o que

revelava um mercado bastante atomizado, a compra foi proibida pela Suprema Corte sob o

entendimento de que existe uma tendência dos fabricantes em adquirir fornecedores, o que

dificultaria a entrada de novos fabricantes no mercado pela

dificuldade na distribuição, bem

como pelo fato de que, em mercados atomizados como o de calçados, o controle de mercado em

uma única cidade pode apresentar efeitos nocivos à concorrência. Embora nacionalmente não

houvesse domínio de mercado, ficou demons

trado que em algumas cidades esse aquisição

representaria um volume bem mais efetivo de mercado.

Bastante ilustrativa é a posição adotada pelo

Chief

Warren na decisão, ao defender que

o desejo do Congresso e a intenção das leis antitruste é proteger a conc

orrência pela proteção das

pequenas empresas locais. Mesmo entendendo que a aquisição poderia ser benéfica aos

consumidores, em virtude da redução dos preços, a aquisição foi proibida porque prejudicaria a

concorrência em si ao alterar as estruturas de mer

cado

Já a partir da década de setenta é possível visualizar a alteração dessa posição. FOX,

SULLIVAN e PERITZ (2004, p. 297/300) citam o caso

United States v. General Dynamic

Corporation

de 1974 como o “giro da maré” no posicionamento da Suprema Corte.

Segundo

eles, face à recente aposentadoria dos

Court Justices

Black, Harlam, Fortis e do

Chief Justice

Warren, a nova composição da Corte com Hehnquist, Steward, Powell, Blackmun e o

Chief

Justice

Berger formou uma nova maioria. É de se observar que também

nessa época as barreiras

ao comércio internacional estavam se reduzindo e as empresas norte

americanas passavam a

enfrentar a concorrência das empresas Japonesas e Alemãs.

General Dynamic Corp,

uma empresa que atuava em diversos segmentos, mas

destacava

se na área de defesa militar, adquiriu ações passando a assumir o controle acionário de

duas das maiores produtoras de carvão do Estado de Illinois, a

Freeman Coal Mining

Of course, some of the

results of large integrated or main operations are beneficial to consumers. Their

expandion is not rendered unlawful bu the mere fact that small independent stores may be adversely affected.

Its

competition, not competitors, wich the Act protects.

But we c

annot fail to recognize Congress' desire to promote

competition through the protection of viable, small, locally owned businesses.

(transcrito em FOX, SULLIVAN e

PERITZ (2004, p. 288)

Corporation

e a

United Electric Companies.

Após a compra a

Dynamic Corp

passou a

rep

resentar 43% do mercado de carvão no Estado de Illinois, bem como assumiu a posição de

quinta maior produtora de carvão dos Estados Unidos.

Diferentemente, no entanto, da postura adotada no julgamento da

Brown Shoe,

a corte

superou a ilegalidade

prima fac

da fusão, mesmo diante de um quadro de concentração bem

mais expressivo, baseando

se em outros fatores além da concentração, em especial às

características especiais do mercado de carvão e a diminuição pela procura do produto após a

Segunda Guerra Mundi

al, o que por si só já havia afastado as pequenas empresas da produção

dele

. A estrutura de concentração do mercado deixou de ser fator primordial nos julgamentos

da Suprema Corte.

O precedente trazido no caso

Cargill, Inc. v. Monfort of Colorado, Inc

1986 é

ainda mais incisivo ao dispor que as normas antitruste não existem para proteger a diminuição

dos lucros de uma empresa pequena em uma situação de concorrência, mas somente a

diminuição de lucros decorrente de uma atividade proibida pelo direito an

titruste e que o

aumento de participação no mercado por uma empresa, mesmo decorrente de um processo de

concentração não é uma atividade proibida

O caso

FTC v. H.J Heinz Co.

de 2000

, já demonstra a tendência das cortes norte

americanas em afastar a pres

unção

prima facie

da ilegalidade decorrente somente do volume de

concentração de mercado e buscar a ilicitude ou licitude das concentrações nas inovações e

eficiências obtidas com a concentração

Conforme o

Justice

Steward:

Because of these fundamental changes in th

e structure of the market for coal, the

District court was justified in viewing the statistics relied on by the Government as insufficient to sustain its case.

(...) In the coal market, as analyzed by the Disctict Court, however, sataistical evidence of co

al production was of

considerably less significance.(...) In a market where the availability and price of coal are set by long

terms

contracts rather than immediate or short

term purchaces and sales, reserver rather than past production are the

best measu

re of a company´s ability to compete.

Transcrito em FOX, SULLIVAN e PERITZ (2004, p. 358/366)

De acordo com o

Justice

Brennan

: ...

the antitrust laws do not require the courts to protect small businesses from

the loss of profits due to continued competi

tion, but only against the loss of profits from practices forbidden by the

antitrust laws. It is simply, as petitioners claim, vigorous competition. To hold that the antitrust law protect

competitors from the losso of profits due to such price competition

would, in effect, render illegal any decision by a

firm to cut prices in order to increase market share. The antitrust laws require no such perverse result...The logic of

Brunswick compels the conclusion that the threat of loss of profits due to possible p

rice competition following a

merger does not constitute a threat of antitrust injury.

Transcrito em FOX, SULLIVAN e PERITZ (2004, p. 318/322)

De acordo com Judge Robertson :

These are the Kinds of efficiencies recognized by the Commission´s Horizontal

Merger Guidelines ¶ 4: efficiencies resulting from shifting production among facilities formerly owned separately,

wich enable the merging firms to reduce the marginal cost of production...They sill enable the combined firm to

achieve lower costs in produc

ing a given quantity and quality than either firm could have achieved without the

A partir dos anos 90 o que se observou também foi um grande

número de acordos entre

empresas que realizavam processos de concentração com a

Federal Trade Comission.

Esses

acordos buscavam apresentar remédios contra uma possível restrição da concorrência. Um caso

bastante ilustrativo é a da fusão das empresas AOL,

provedora de acesso à internet e Time

Warner, que dentre outras atividades mantinha serviços de televisão a cabo nos Estados Unidos.

Nesse acordo a nova empresa assumia a responsabilidade de, além de outras obrigações,

assegurar que os provedores de inter

net concorrentes pudessem utilizar da linha de cabos da

empresa para fornecer serviços de banda larga por essa via, bem como que não houvesse

discriminação na veiculação das mídias produzidas pela Time Warner com relação aos

concorrentes no seguimento de t

elevisão a cabo.

Esses acordos suspendem a investigação nos

órgãos administrativos e estabelecem um prazo futuro para apreciar se a concentração

proporcionou ou não efeitos anti

competitivos.

É difícil afirmar se a evolução da jurisprudência norte

americ

ana se deu mais pelo

reconhecimento da superioridade dos postulados da Escola de Chicago sobre os postulados da

Escola de Harvard ou pelo fato de que as empresas norte

americanas começaram, a partir dos

anos 1970, a perder espaço no comércio internacional

para empresas japonesas e européias, o

que justificaria a permissão das concentrações. Em efetivo, no entanto, é possível afirmar que a

jurisprudência daquele país evoluiu de um expressivo controle preventivo para um controle

posterior, de condutas. Os acordos entre empresas e a FTC ilustram bem essa evolução.

proposed transaction. In the context of this particular case, those efficiencies will enable Heinz/Beech

Nut (or

Beech

Nut/Heinz) label, and to apply its value pricing strategy to the entire combined production volume.

O acordo detalhado por ser acessado pelo website da Federal Trade Comission no seguinte endereço:

http://www.ftc.gov/opa/2000/12/aol.htm

–

acessado em 23 de janeiro de 2007.

2.2 O MODELO COMUNITÁRIO EUROPEU DE CONTROLE DAS

CONCENTRAÇÕES

O modelo comunitário europeu de defesa da concorrência é muito mais recente que o

norte

americano, mesmo porque, modernamente,

a história da integração européia remonta ao

final da Segunda Guerra Mundial. Em 1950 os franceses Jean Monnet e Robert Schuman

apresentam uma proposta de fusão das indústrias de carvão e de aço da França e da Alemanha.

Em 1951 esse projeto foi concretiza

do com o Tratado de Paris, que criou a Comunidade do

Carvão e do Aço (CECA). Firmaram esse tratado seis Estados, quais sejam, França, Alemanha,

Itália, Holanda, Bélgica e Luxemburgo.

Em 1957 um novo passo foi dado rumo à integração econômica com a assinatu

ra dos

dois Tratados de Roma que instituíram a Comunidade Econômica Européia (CEE) e a

Comunidade Européia de Energia Atômica (CEEA ou EURATON), que passaram a funcionar

em 1958.

Em 1965, em Bruxelas, é assinado o tratado conhecido como Tratado de Fusão, q

ue une

os órgãos administrativos de controle dos tratados e cria um sistema de orçamento único para

gerir o funcionamento deles.

Embora o CECA e o CEEA tivessem objetivos limitados a uma atividade específica, o

CEE desde o início teve objetivos bem mais amplos. Conforme disposto no artigo 3º do Tratado

de constituição do CEE, dentre os demais objetivos do tratado como, eliminação de barreiras

alfandegárias e abolição dos obstáculos ao livre movimento de pessoas, serviços e capital, foi

fixado o compromisso de se assegurar um sistema de livre concorrência.

Ou seja, a proteção da livre concorrência foi instituída desde os primeiros tratados

constitutivos da comunidade européia como um meio, um instrumento, para atingir os fins

pretendidos no tratado

. Trata

se de concorrência instrumento, conforme formulado pela Escola

de Freiburg.

Com o Ato Único Europeu de 1986,

passam a constar como fins a serem atingidos com a integração européia os

seguintes pontos (art. 2º do TCE): promover, em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e

sustentável das atividades econômicas, um elevado nível de emprego e de

proteção social, a igualdade entre homens

e mulheres, um crescimento sustentável e não inflacionista, um alto grau de competitividade e de convergência dos

comportamentos das economias, um elevado nível de proteção e de melhoria da qualidade do ambiente,

o aumento

do nível e da qualidade de vida, a coesão econômica e social e a solidariedade entre os Estados

Membros.

Conforme observa Umberto CELLI JR (1999, p. 62) a defesa da concorrência da

comunidade européia tem duas funções, uma positiva e uma negativa. Negativa por prescrever

punições rig

orosas para medidas tendentes a isolar mercados domésticos do comunitário. E

positiva no sentido de que as regras de concorrência são utilizadas para atingir os objetivos

maiores da Comunidade.

O capítulo I do Título VI (arts. 81 a 97)

do Tratado que instituiu a CEE (TCE) trazem

as regras relativas à defesa da concorrência na Comunidade Européia. O artigo 81 no seu caput

dispõe que

são incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre

empresas, todas as decisões de associações de empresa

s e todas as práticas concertadas que

sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados

Membros e que tenham por objectivo

ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum.

O mesmo artigo 81, no entanto, no seu parágrafo terceiro, estabelece que a proibição do

caput pode deixar de ser aplicada a acordos ou decisões de empresas

que contribuam para

melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou

econômico, contanto que aos utilizadores

se reserve uma parte equitativa do lucro daí

resultante.

O artigo 82 traz a disposição de que é incompatível com o mercado comum e, portanto,

proibido, a exploração abusiva por parte de uma empresa, ou associação de empresas, que

dominem determinado merc

ado relevante. O artigo exemplifica como abuso de posição

Já o artigo 3º, por sua vez, traz as medidas necessárias a serem tomadas para que sejam atingidos os fins

especificados: a) A proibição entre

os Estados

Membros, dos direitos aduaneiros e das restrições quantitativas à

entrada e à saída de mercadorias, bem como de quaisquer outras medidas de efeito equivalente; b) Uma política

comercial comum;c)Um mercado interno caracterizado pela abolição, en

tre os Estados

Membros, dos obstáculos à

livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais; d) Medidas relativas à entrada e circulação de

pessoas de acordo com o disposto no título IV; e) Uma política comum no domínio da agricultura e

das pescas; f)

Uma política comum no domínio dos transportes; g) Um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no

mercado interno; h) A aproximação das legislações dos Estados

Membros na medida do necessário para o

funcionamento do mercado co

mum; i) A promoção de uma coordenação entre as políticas de emprego dos Estados

Membros, com o objectivo de reforçar a sua eficácia, mediante a elaboração de uma estratégia coordenada em

matéria de emprego; j) Uma política social que inclui um Fundo Social

Europeu; k) O reforço da coesão econômica

e social; l) Uma política no domínio do ambiente; m) O reforço da capacidade concorrencial da indústria da

Comunidade; n) A promoção da investigação e do desenvolvimento tecnológico; o)O incentivo à criação e ao

esenvolvimento de redes transeuropeias; p)Uma contribuição para a realização de um elevado nível de protecção

da saúde;q) Uma contribuição para um ensino e uma formação de qualidade, bem como para o desenvolvimento das

culturas dos Estados

Membros; r) Uma

política no domínio da cooperação para o desenvolvimento; s) A associação

dos países e territórios ultramarinos tendo por objectivo incrementar as trocas comerciais e prosseguir em comum o

esforço de desenvolvimento econômico e social; t)Uma contribuição p

ara o reforço da defesa dos consumidores; e

u) Medidas nos domínios da energia, da proteção civil e do turismo.

Já na versão consolidada pelo Tratado de Nice. No texto original eram artigos 65 e 66.

dominante a fixação artificial de preços, a limitação da produção em prejuízo dos consumidores,

a aplicação de condições desiguais a diferentes parceiros comerciais e a subordinação de

celebração de contratos a outras obrigações que não digam respeito a eles.

O artigo 83 estabelece que as normas tendentes a regulamentar a proteção da

concorrência serão estabelecidas pelo Conselho, deliberando por maioria qualificada sob

proposta da Comissão, e após consulta do Parlamento Europeu.

As normas subseqüentes trazem a proibição de que os Estados Membros atribuam

vantagens a empresas públicas que contrariem as disposições do Tratado (art. 86) e a proibição

dos subsídios estatais a empresas particulares (art.

86). A proibição de subsídios, no entanto, é

flexibilizada pelo próprio artigo 86 que estabelece que são lícitos os auxílios de natureza social

atribuídos a consumidores individuais e os auxílios destinados a remediar danos causados por

calamidades naturai

Também podem ser considerados lícitos auxílios estatais destinados a

promover o desenvolvimento econômico de regiões cujo nível de vida é mais baixo, destinados a

fomentar projeto importante de interesse europeu comum, destinados a promover cultura e

onservação do patrimônio e outras categorias determinadas por decisão do Conselho.

Conforme esclarece o caput do artigo 81, somente são relevantes para a Comunidade

Européia e, portanto, submetidos à legislação comunitária, os atos que impliquem restrição

mercado comunitário. Práticas anti

competitivas, como venda casada ou mesmo uma fusão de

empresas que somente proporcionem efeitos no território de um único Estado

Membro,

permanecem de competências das autoridades concorrenciais locais.

Embora de modo

genérico as concentrações empresariais já estarem disciplinas pelo

Tratado de Roma, a regulamentação específica sobre concentrações se deu com o Regulamento

CE 4064

de 1989

. Esse regulamento reconhece que

os artigos 85º e 86º do Tratado, embora

aplicáveis

, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a determinadas concentrações, não

são todavia suficientes para impedir todas as operações susceptíveis de se revelar incompatíveis

com o regime de concorrência não falseada previsto no Tratado.

O regulamen

to dispõe

expressamente que suas diretrizes devem ser aplicáveis às modificações estruturais importantes

cujos efeitos no mercado se projetem para além das fronteiras nacionais de um Estado

membro.

O artigo também traz uma disposição específica sobre

auxílios concedidos a regiões da antiga República Federal

da Alemanha tendentes a compensar as desvantagens econômicas causadas pela divisão.

Disponível em:

http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31989R4064:PT:HTML

–

acessado em 25 de janeiro de 2007.

O Regulamento 4064 de 1989 foi posteriormente substituído

pelo Regulamento nº

139/2004

ainda em vigor. Com vistas a orientar a Comissão nos atos de concentração, também

foi publicado em 5 de fevereiro de 2004 um guia intitulado de “

Orientações para a apreciação

das concentrações horizontais nos termos do regulam

ento do Conselho relativo ao controlo das

concentrações de empresas”

O regulamento 139/2004 estabelece que as concentrações com dimensão comunitária

deverão ser notificadas antes da sua realização e após a conclusão do acordo, o anúncio da oferta

públic

a de aquisição ou a aquisição de uma participação de controle, para a Comissão que deverá

analisar primeiramente se a concentração notificada é abrangida pelo regulamento e se suscita

sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum

Se a c

omissão constatar

que a concentração não se submete ao regulamento ou se não suscita dúvidas quanto à

compatibilidade com o mercado comum declarará que ela é compatível com o mercado comum.

Essa declaração, no entanto, não inibe que autoridades locais de Estados

Membros procedam ao

exame da compatibilidade com as suas legislações domésticas.

Caso a Comissão entenda que a concentração suscita dúvidas em relação à

compatibilidade com o mercado comum, a concentração será suspensa até a decisão definitiva da

omissão. Os agentes envolvidos podem, no entanto, requerer a derrogação da suspensão para a

Além do Regulamento 139/2004, aspectos mais práticos das concentrações, como formulários de notificação,

tratamento de informações confidenciais, audiências etc., são regidos pelo regulamento 802/2004

Disponível em :

http://eur

lex.eu

ropa.eu/LexUriServ/site/pt/oj/2004/c_031/c_03120040205pt00050018.pdf

–

acessado em 25 de janeiro de 2007.

Conforme o parágrafo segundo do artigo 1º: Uma concentração tem dimensão comunitária quando:

a) O volume de negócios total realizado à escala mundia

l pelo conjunto das empresas em causa for superior a 5000

milhões de euros; e

b) O volume de negócios total realizado individualmente na Comunidade por pelo menos duas das empresas em

causa for superior a 250 milhões de euros, a menos que cada uma das empr

esas em causa realize mais de dois terços

do seu volume de negócios total na Comunidade num único Estado

Membro.

3. Uma concentração que não atinja os limiares estabelecidos no n.o 2 tem dimensão comunitária quando:

a) O volume de negócios total realizado

à escala mundial pelo conjunto das empresas em causa for superior a 2500

milhões de euros;

b) Em cada um de pelo menos três Estados

Membros, o volume de negócios total realizado pelo conjunto das

empresas em causa for superior a 100 milhões de euros;

c) Em

cada um de pelo menos três Estados

Membros considerados para efeitos do disposto na alínea b), o volume

de negócios total realizado individualmente por pelo menos duas das empresas em causa for superior a 25 milhões

de euros; e

O volume de negócios tot

al realizado individualmente na Comunidade por pelo menos duas das empresas em

causa for superior a 100 milhões de euros, a menos que cada uma das empresas em causa realize mais de dois terços

do seu volume de negócios total na Comunidade num único Estado

Membro.

Artigo 6º, § 1, 'b'

própria Comissão que, se deferir a derrogação, pode impor condições e obrigações aos

envolvidos.

A Comissão dispõe de poderes para requerer informações das empresas

envolvidas na

concentração bem como dos Estados

Membros envolvidos. A comissão também tem poderes

para realizar

todas as inspeções necessárias junto das empresas e associações de empresas

, ou

ainda requerer que autoridades locais realizem essas inspeções.

A comissão ainda tem poderes

para aplicar coimas e sanções pecuniárias aos agentes que se recusarem a prestar informações,

prestarem informações inexatas ou incompletas, dentre outras.

Caso a Comissão entenda que a concentração é incompatível com o merca

do comum

proibirá a realização da concentração bem como, caso ele já tenha sido realizada, poderá

determinar a dissolução da concentração ou a adoção de medidas que tenham por fim

restabelecer as condições de concorrência anteriores à concentração.

Cumpre

observar também que, em virtude do princípio da primazia do Direito

Comunitário

sobre os Direitos Nacionais, uma concentração, mesmo que tenha sido autorizada

por qualquer autoridade local de algum Estado

Membro, pode ser desconstituida por decisão da

Com

issão.

As decisões da Comissão ainda estão sujeitas ao controle e revisão pelo Tribunal de

Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância da Comunidade Européia nos estritos termos de

suas competências. O artigo 230 do TCE estabelece que cumpre ao Tribunal

de Justiça fiscalizar

a legalidade dos atos adotados pelos órgãos administrativos da comunidade, dentre eles a

Comissão, trata

se do chamado recurso de anulação. O mesmo artigo estabelece que o recurso

deve fundar

se em

incompetência, violação de formalida

des essenciais, violação do Tratado ou

de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação, ou em desvio de poder. A legitimidade ativa

para interpor o recurso é bastante extensa e engloba tanto autoridades estatais e comunitárias

quanto particulares, ess

es últimos desde que tenham interesse direto (quando destinatários do

ato) ou indireto (quando afetados pelo ato).

Também cumpre ao Tribunal de Justiça determinar as medidas necessárias para o

cumprimento da decisão da Comissão, tanto no tocante à aplicaçã

o de sanções quanto com

Essas coifas e sanções podem ser revistas pelo Tribunal de Justiça da Comunidade, conforme dispõe o artigo 16

do Regulamento.

Conforme Patrícia KEGEL (2004, p. 79)

A primazia, portanto, implica na prevalência absoluta do D

ireito

Comunitário sobre os Direitos Nacionais em caso de conflito de normas de ambos os ordenamentos jurídicos.

relação à operação de concentração em si, caso não haja cumprimento voluntário pelos

envolvidos.

Mesmo a Comunidade Européia não possuindo um sistema jurídico com as

características da

common law

, o Tribunal de Justiça da Comunidade teve e continua tendo papel

primordial com relação ao direito concorrencial, não somente interpretando os Tratados mas

também integrando a legislação em caso de lacunas.

Até a edição do Regulamento nº 4.064/89, ou seja, ainda sob a regulamentação previst

somente no Tratado de Roma, e enquanto o controle das concentrações só se dava

a posteriori,

grande precedente tanto da Comissão quanto do Tribunal de Justiça é o caso Continental Can

1973. Nesse caso, mesmo não existindo uma regulamentação específi

ca sobre concentrações,

tanto a Comissão quanto o Tribunal consideraram que é contrária à legislação comunitária, nos

termos dos artigos 81 e seguintes do TCE, a compra por um produtor que já detenha domínio de

mercado de um empresa que atual no mesmo segu

imento.

2.3. OS EFEITOS TRANSACIONAIS DAS OPERAÇÕES DE CONCENTRAÇÃO E AS

TENTATIVAS DE REGULAMENTAÇÃO MULTILATERAL DESSAS OPERAÇÕES

O capítulo anterior e o início do presente capítulo trataram sobre a dinâmica das

concentrações empresariais, a sua regulamentação pelo direito antitruste e os modelos brasileiro,

norte

americano e comunitário europeu de proteção à concorrência pelo controle dos atos de

concentração econômica.

Conforme AREEDA e KAPLOW (1997, p.3), o direito antitruste lida

fundamentalmente com o controle do poder econômico privado nos setores nos quais a técnica

de controle social aceita é da concorrência e não a da regulamentação ou da participação direta

do Estado no domínio econômico.

No entanto, em virtude de dois fatore

s associados à globalização econômica: a

liberalização do comércio internacional e a atuação das empresas transnacionais

, o Estado

nacional passou a não possuir mais os mecanismos necessários para exercer o controle do poder

econômico dos grandes grupos p

rivados, cujas atividades não respeitam as fronteiras nacionais.

Conforme MARQUES (2005, p. 4), o mercado de atuação das empresas deixou de ser os bairros,

Sobre a forma de atuação transnacional das corporações em relação aos mecanismos governamentais internos de

controle:

Transnational business

regulation has long been understood as a complex matrix of overlapping local,

national, regional, and international legal regimes.

The content of these regimes is the product of a dynamic

interaction between the applicable legal rules and the actions, both

required and discretionary, of regulators and

corporate actors. For example, the transnational regime for antitrust can be seen as the cumulation of national and

regional legal rules given content by the exercise or non

exercise of territorial and extra

erritorial jurisdiction by

regulatory authorities and corporate competitors and of the behavior of corporate actors in relation to the activities

of the regulatory authorities and competitors. In the transnational context, these actions and reactions, asse

rtions of

jurisdiction, failures or refusals to assert jurisdiction, and uncertainties about the scope of jurisdiction combine to

produce moments of both clarity and doubt about the content of legal rules as well as numerous gaps and conflicts

among and be

tween the rules, regulators, and corporate actors. Who makes the rules, fills the gaps, and resolves the

conflicts and ambiguities in this complex transnational regulatory arena? What is the role of corporate actors in

this drama?

To explore these question

s, we need a rough typology of specific modes through which corporate actors create and

shape regulatory regimes. Sometimes corporations contribute through interpretations of or reactions to a legal rule

scheme. Sometimes they supply rules where none exist

. Sometimes they shape the rule scheme through direct

political or economic pressure on regulators. Sometimes they shape it by evading the rule scheme and doing

business elsewhere. Sometimes, to satisfy other business purposes, they adopt more stringent pr

actices than the

applicable rules require.

Sometimes they act on

their own to get a market edge or exploit an opportunity. Sometimes

they act in groups to create a harmonized regulatory environment or to prevent regulation. These diverse forms of

corporate

actions and decisions are related to both the applicable legal rules and the acts and decisions of

regulators, but they are not wholly determined by them. When corporations create or shape the content,

interpretation, efficacy, or enforcement of legal reg

imes and, in so doing, produce effects on social welfare similar

to the effects resulting from rulemaking and enforcement by governments, corporate actors are engaged in

governance.

(DANIELSEN, 2005.p. 412)

cidades e países e está cada vez mais

ultrapassando as fronteiras físicas de um único território

par

a abarcar dois, três ou mais países e, em algumas vezes o mundo inteiro, exigindo do direito

da concorrência soluções globais.

Atos realizados por determinadas empresas podem produzir efeitos em diversos países.

Somente a título exemplificativo, com relaçã

o aos atos de concentração, os exemplos de

operações com impactos multijurisdicionais são inúmeros, e de grande visibilidade. No Brasil,

por exemplo, entre os anos de 1998 e 1999, 25% das operações apreciadas pelo CADE

apresentaram desdobramentos de reestr

uturações privadas no plano internacional (AMARAL

JÚNIOR, 2002, p. 312), sendo que, muitas delas foram analisadas por outras agências

semelhantes ao CADE com duplicidade de custos administrativos e algumas com soluções

diversas.

A Conferência das Nações Un

idas para o Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD)

também publicou dois interessantes estudos que abordam operações de concentração empresarial

analisados por diferentes autoridades nacionais antitruste, um em 1999 e outro em 2006.

estudo de 1999 cita, entr

e outros exemplos, a compra de ações da

Scott Paper

pela

Kimberly

Clark

cuja operação foi apreciada por autoridades do México, Costa Rica, Comunidade

Européia, Canadá e Estados Unidos e a compra de produtos e marcas da Caldbury Schwepes

pela

Coca Cola

, cuj

a operação foi apreciada por autoridades de diversos países, dentre os quais

Irlanda e Finlândia, que aprovaram o ato e Austrália, Alemanha, México e Espanha que

rejeitaram o ato. Já o estudo de 2006 traz, entre outros exemplos, a fusão de duas empresas

vais Sul Africanas, a

AP Moller

Maersk

e a

Royal P&O Nedlloyd

, cuja operação foi apreciada

por diversas autoridades dentre as quais a Sul

Africana, que aprovou a operação com restrições,

a Comunitária Européia que também aprovou a operação com restrições e

a Norte Americana

que aprovou a operação sem restrições.

Conforme observa RAINELLI (2004, p. 93), apesar dos esforços da Nações Unidas,

ainda não existe nenhuma centralização de dados relativos ao comércio provocado pelas

empresas transnacionais. A Organização Mundial do Comércio, no entanto, estima que em 1995,

Competition Cases Involving More Than One Coun

try.

Disponível em

http://www.unctad.org/en/docs/c2clp99d9.pdf

acessado em 20/02/2007 e

Recent Important Cases Involving More

Than One Country.

Disponível em

http://www.unctad.org/en/docs/tdrbpc

onf6d5rev1_en.pdf

acessado em

20/02/2007.

um terço do comércio internacional foi realizado entre filiais e subsidiárias de mesmas

empresas.

Segundo Jacques ADDA (2004, p. XI), falar em globalização significa evocar o

domínio do sistema econômico capitalista sobre o espaço global. O presente estudo não abordará

o fenômeno da globalização em si, mas somente os dois fatores acima citados que interessam

diretamente à matéria em discussão.

De acordo com a divisão feita por Ricardo SEINTENFUS

(1997, p. 253), os grupos

sociais não estatais que podem ser considerados como atores nas relações internacionais

são

divididos em associações sem fins lucrativos e as associações com fins lucrativos. Exemplo

típico das primeiras são as organizações não governamentais internacionais e exemplo típico das

segundas são as empresas transnacionais ou multinacionais

Terminologicamente, de acordo com a proposição de Odete Maria de OLIVEIRA

(2001, p. 351), o presente estudo adota o primeiro termo, pois, o prefi

multi

dá a falsa idéia de

que a empresa possui múltipla nacionalidade, enquanto que o prefixo

trans

apresenta a idéia de

que essas empresas atravessam todas as dimensões econômicas e de um lugar para outro. Não

obstante, a expressão ‘multinacionais’ também é bastante empregada pela doutrina.

As grandes empresas transnacionais são as unidades básicas exportadores e como tais

são as que possuem maior capacidade de influenciar artificialmente os preços. De acordo com

RAINELLI (2005, p. 93), a capacidade dessas empresas para influenciar as trocas internacionais

resume

se essencialmente à posse de unidades de produção implantadas em diversos países e

dos fluxos que daí provêm.

Um ato de concentração realizado em determinado território nacional por uma empresa

transnacional pode causar efeitos em diversos outros territórios bem como, não sendo aprovado

por uma autoridade nacional, essa mesma empresa tem condições de realizá

lo em outro Estado

sem que tenha prejuízos significativos.

http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/bey3_e.htm#investment

–

acessado em 08/02/2007

Segundo Odete Maria de OLIVEIRA (2001, p. 293),

No contexto internacional, pode

se dizer que ator é o agente

do ato internacional, aquele que participa das relações internacionais e da dimensão dinâmica da sociedade

internacional, cuja realidade é formada por um elenco de agentes sociais que ali atuam e se relacional,

influenciando

se mutuamente e interando

se em

cooperação ou em conflito

Sobre a inclusão desses novos atores na estrutura do Direito Internacional, Peter SPIRO (2000, p. 569) observa

que:

Non

state actors are also becoming the objects of international law, in practice if not yet in doctrine, so th

at we

may find an emerging legal responsibility on their part. Indeed, international norms are in some contexts being set

with no participation on the part of states, and with no purpose to regulate state behavior. That international law is

no longer a mat

ter of legal relations among nations at least suggests the obsolescence of the label itself.

As atividades transnacionais

praticadas pelos grupos privados levaram os Estados

nacionais, em um primeiro momento, a incluir em suas legislações sobre a defesa da

concorrência cláusulas de aplicação extraterritorial

de suas normas fundadas na doutrina dos

efeitos.

De acordo com a t

eoria dos efeitos, primeiramente institucionalizada no

Sherman Act,

uma legislação doméstica pode regulamentar fatos ocorridos fora do seu território desde que este

ato produza efeitos no seu território.

De início a jurisprudência norte

americana foi retic

ente na aplicação extraterritorial do

Sherman Act

, como no caso

American Banana Co v. United Fruit Co

julgado pela Suprema

Corte em 1909, no qual, com base nos princípios da soberania e da cortesia internacional entre as

nações, a Suprema Corte afastou a

aplicação extraterritorial da norma. Em julgados posteriores,

no entanto, a Suprema Corte passou a reconhecer a possibilidade de atribuição de

responsabilidade a atos realizados fora do seu território mas que nele tenha produzido efeitos.

Exemplo é o caso United States v. Aluminun Co of America

de 1945:

Não devemos atribuir ao Congresso o objetivo de punir todos a que suas cortes possam

pegar, por condutas que não tenham conseqüências nos Estados Unidos. Por ouro lado,

é lei estabelecida, que qualquer Estad

o pode impor responsabilidades legais, mesmo à

pessoas fora e sua soberania, por condutas além de suas fronteiras que tenham

conseqüências repreensíveis dentro e suas fronteiras; e essas responsabilidades serão

reconhecidas por outros Estados...

Como esc

larece FORGIONI (2005, p. 504) para a doutrina dos efeitos não importa a

nacionalidade dos partícipes em determinado ato que tenha causado prejuízo à concorrência, mas

o mercado relevante no qual serão produzidos os efeitos do ato. A doutrina dos efeitos é

uma

criação da jurisprudência norte

americana, mas, hoje normas de aplicação extraterritorial

antitruste são encontradas nas mais diversas legislações, inclusive na Brasileira, conforme se

denota da leitura do art. 2º da Lei 8.884, que estabelece que a ap

licabilidade da lei se dá

às

práticas cometidas no todo eu em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam

produzir efeitos.

Sobre a aplicação extraterritorial de normas antitruste relativas a concentrações empresariais pelos Estados

Unidos ver

GINSBURG, Douglas H. e ANGSTREICH, Scott

Multinational Merger Review: Lessons From our

Federalism.

Antitrust Law Journal, vol. 69, 2000;

HOVENKAMP, Herbert.

Antitrust as Extraterritorial Regulatory

Policy.

The Antitrust Bulletin. Fall, 2003; e MEHRA, Salil K.

Deterrance; The Private Remedy an

d International

Antitrust Cases

Columbia Journal of Transnational Law. Vol. 40, 2002.

Disponível em

http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi

bin/getcase.pl?court=US&vol=213&invol=347

–

acessado em

07/02/2007.

Transcrito por WAISBERG (2006, p. 81)

Também o artigo 81 do Tratado de Roma prevê a possibilidade de aplicação

extraterritorial das normas de concorrência comunitárias européias. Um caso bastante citado pela

doutrina de aplicação extraterritorial da normativa comunitária européia é o caso de fusão entre

as empresas

Gencor e Lonrho Platinun Divisium

. Embora as duas empresas tivessem sua sede

na África do Su

l a Comissão entendeu que a fusão era incompatível com o mercado comunitário

tendo em vista que as duas empresas possuem operações significativas na Comunidade e que a

fusão resultaria em um duopólio que dominaria o mercado mundial de ródio e platina.

A gr

ande diferença, no entanto, entre a aplicação extraterritorial de normas antitruste

norte

americanas ou brasileiras, por exemplo, reside na capacidade de imposição do seu sistema

normativo. Nem os Estados Unidos nem o Brasil podem exigir que o outro Estado

aceita sua

normativa, os Estados Unidos, no entanto, possuem poderio econômico suficiente para conduzir

a essa aceitação. Ou seja, o poderio econômico e não o ordenamento jurídico vigente é que

determinara a eficácia na aplicação extraterritorial de norma

s antitruste. Para WAISBERG

(2006, p. 93)

para um país com um mercado pequeno ou um outro que não represente um

rendimento significativo para as empresas envolvidas na conduta ou na fusão, a ameaça e uso

da extraterritorialidade é inútil.

Os incidentes di

plomáticos causados por esse exercício unilateral de competência

internacional, no entanto, acabou por produzir um contra efeito, qual seja, a criação de normas

explícitas ou tácitas tendentes a evitar a aplicação de normas oriundas de outros países em seu

território, são as chamadas normas de bloqueio ou

blocking law

. Nem sempre essas normas de

bloqueio se dão por meio da promulgação de uma lei em sentido estrito, mas por vezes, podem

atuar inclusive por meio da atuação reiterada da jurisprudência, admini

strativa ou judicial,

negando efeitos à essas cláusulas extraterritoriais, por isso se diz que podem ser normas

explícitas ou tácitas.

As dificuldades proporcionadas pela aplicação da doutrina dos efeitos, sejam

administrativas, pois dependem da cooperação

da administração pública de outro Estado, sejam

diplomáticas, sugeriam a necessidade de criação de novas alternativas pelo Direito Internacional.

Citado n

o estudo da UNCTAD

Competition Cases Involving More Than One Country.

Disponível em

http://www.unctad.org/en/docs/c2clp99d9.pdf

acessado em 20/02/2007

Como, por exemplo, a edição pela Inglaterra de

blocking statutes

como o

The Protection of Trade Intere

st Act,

1980 (OLIVEIRA NUSDEO, 2002, p. 164)

A alternativa inicialmente encontrada para regulamentar essas atividades transnacionais

foi a celebração de a

cordos bilaterais de cooperação em matéria antitruste com os principais

parceiros comerciais. Exemplos desses acordos, e possivelmente os mais efetivos deles, foram os

celebrados entre os Estados Unidos e a União Européia em 1991 e 1998. De acordo com MONT

(2001, p. 362) esses acordos foram bastante efetivos em especial em relação às concentrações,

pois reduziram substancialmente os riscos de decisões divergentes entre os órgãos dos Estados

Unidos e da União Européia.

Também o Brasil possui ainda hoje trat

ados de cooperação internacional em matéria de

concorrência

com os Estados Unidos, com Portugal, com a Federação Russa, e com a

Argentina.

Tal alternativa, no entanto, mesmo que bastante efetiva em relação às partes que

celebraram o acordo

, ainda não res

olvem o problema de outros países nos quais determinada

concentração produza efeitos, por isso a necessidade e a busca de um diploma normativo

multilateral com relação à proteção da concorrência.

Além do mais, esses tratados bilaterais possuem outras falha

s evidentes, de acordo com

FINKELSTEIN (2005, p. 57):

Primeiramente, tendo em vista que o simples fato de haver cooperação, por mais extensa

que possa ser, não implica necessariamente que as decisões dos órgãos de defesa da

concorrência em diferentes juris

dições sejam coerentes entre si (...) as leis de defesa da

concorrência em diferentes jurisdições diferem em inúmeros aspectos. Com isso,

práticas consideradas lícitas sob uma determinada jurisdição, podem se consideradas

ilícitas sob outras. Logo, não obs

tante uma intensa troca de informações entre duas

autoridades de defesa da concorrência na análise de um determinado caso, nada impede

que ela seja considerada legal pó uma das autoridades e ilegal por outra. E, por fim,

sendo bilaterais, esses acordos e c

ooperação somente são vinculativos com relação às

suas partes signatárias, o que limita consideravelmente o seu campo de aplicação e

potencialidade de gerar benefícios.

Os tópicos subseqüentes abordarão algumas propostas internacionais para

regulamentação

multilateral do direito da concorrência. Antes, no entanto de passar às suas

descrições, convém mencionar o ‘grande dilema do direito antitruste internacional’ que consiste

http://www.cade.gov.br/internacional/acordos.asp

Nem mesmo esses acordos de cooperação foram suficientes para evitar decisões conflitantes entre Estados

Unidos e União Européia. O caso mais famoso citad

o pela doutrina é a aquisição da McDonnel Douglas pela Boeing

(transcrito por FOX, SULLIVAN, PERITZ, 2002, p. 336/347), na qual a Federal Trade Comission encerrou suas

investigações concluindo que a concentração não prejudicaria a concorrência, mas a Comis

são Européia somente

permitiu a aquisição, mesmo com fortes pressões políticas do administração do Governo Clinton, impondo

significativas condições.

na tentativa de conjugar interesses por vezes bastante conflitantes. Nas palavras

de Ivo

WAISBERG (2006, p. 76), são diferentes os interesses e estratégias de cada nação em políticas

de concorrência, dependendo do padrão do comércio (importadores, exportadores ou ambos) e

da capacidade de fazer valer suas leis de forma extraterritoral.

Esse autor ainda conclui que

acordos internacionais em matéria antitruste continuarão difíceis de serem alcançados já que nem

todos os países irão se beneficiar com eles.

2.3.1 –

A Proteção da Concorrência e

as Restrições às Concentrações

Empresariais na

Organização Mundial do Comércio

OMC

Embora a própria Carta de Havana, na criação do GATT (General Agreement on Trade

and Tariffs), já mencione em seu texto disposições sobre a necessidade de regulamentação

internacional dos regimes de concorrência, o es

tudo e desenvolvimento do direito de

concorrência na OMC teve início em 1996 com a criação de um grupo de trabalho que possui o

escopo de estudar aspectos sobre as inter

relações entre política comercial e concorrencial

–

Working Group on the Interation Between Trade and Competition Policy (WGTCP).

Conforme disposto no próprio

website

da organização, o estudo da concorrência é

considerado como um dos ‘novos temas’ em discussão dentro da organização. Cumpre observar,

no entanto, que a tutela da concorrência

tem previsão indireta em três outras vertentes do

ordenamento da OMC, no comércio de serviços, com relação aos direitos de propriedade

intelectual e no acordo sobre investimentos.

O WGTCP é fruto da Conferência Ministerial de Singapura de 1996 e desde a s

criação já tinha como objeto definido não a negociação de normas ou compromissos, mas a

verificação e o estudo de assuntos que seriam objetos de futuras negociações (MARQUES, 2006,

p. 98)

O Primeiro Relatório Anual do WGTCP

, de 1997, além de deixar abe

rta a

possibilidade de inclusão de novas pautas em virtude de sugestões encaminhadas pelas partes

estabeleceu os seguintes pontos para discussão:

a) relação entre objetivos, princípios e instrumentos do comércio com a política de

concorrência;

http://www.wto.org/english/tratop_e/comp_e/comp_e.htm

acessado em 08/02/2007

WT/WGTCP/1, Genebra,

28 de novembro de 1997.

b) verificação e análise de instrumentos já existentes relacionados a comércio e política

da concorrência incluindo: políticas nacionais de concorrência e normas já existentes na OMC,

acordos bilaterais, plurilaterais e multilaterais;

c) interação entre comércio e pol

ítica comercial: impactos de práticas anti

concorrenciais de empresas e associações para o comércio internacional; impactos dos

monopólios estatais, direitos exclusivos e práticas regulatórias na política da concorrência e no

comércio internacional; relaçã

o entre investimentos e política de concorrência e o impacto da

política comercial na concorrência.

Conforme assevera MARQUES (2006, p. 211) sempre existiu dentro desse grupo de

trabalho um intenso debate sobre a necessidade ou não da adoção de uma norma e

specífica para

regular o direito da concorrência. Essas duas posições conflitantes são bem ilustradas pelos

posicionamentos dos Estados Unidos da América e da Comunidade Européia. Os Estados Unidos

contrários a um tratado específico sobre concorrência, e a Comunidade Européia sugerindo a sua

necessidade. Nas palavras de Mario MONTI, Comissário da Comissão Européia (apud DAL RI

JUNIOR, 2005, p. 640):

Estamos, portanto, convencidos que seja necessário um acordo multilateral sobre um

corpus de regras de conco

rrência fundamentais e comuns que complementem a

liberalização do comércio. A razão de tal complementaridade entre comércio

internacional e a política de concorrência faz parecer, claro, que a OMC seja a

organização multilateral mais oportuna para promover

e ‘hospedar’ este acordo.

A Conferência Ministerial de Doha, de 2001, dava sinais de que a matéria relativa à

proteção da concorrência ganhava espaço e importância na OMC. Na declaração ministerial

adotada no dia 14 de novembro de 2001

os parágrafos 23

a 25

foram destinados às interações

WT/MIN(01)/DEC/1

23.

Recognizing the case for a multilateral framework to enhance the contribution of competition policy to

international trade and development, and the need for enhanced technical assistance and capacity

build

ing in this

area as referred to in paragraph

24, we agree that negotiations will take place after the Fifth Session of the

Ministerial Conference on the basis of a decision to be taken, by explicit consensus, at that session on modalities of

negotiations.

24.

We recognize the needs of developing and least

developed countries for enhanced support for technical

assistance and capacity building in this area, including policy analysis and development so that they may better

evaluate the implications of closer

multilateral cooperation for their development policies and objectives, and

human and institutional development. To this end, we shall work in cooperation with other relevant

intergovernmental organizations, including UNCTAD, and through appropriate region

al and bilateral channels, to

provide strengthened and adequately resourced assistance to respond to these needs.

25.

In the period until the Fifth Session, further work in the Working Group on the Interaction between Trade and

Competition Policy will foc

us on the clarification of: core principles, including transparency, non

discrimination

and procedural fairness, and provisions on hardcore cartels; modalities for voluntary cooperation; and support for

progressive reinforcement of competition institutions

in developing countries through capacity building. Full

entre comércio e política de concorrência. O parágrafo 23 reconhece a necessidade da

negociação de uma política de competitividade para o comércio internacional e estabelece que as

negociações se darão após a Quinta Se

ssão da Conferência Ministerial. O parágrafo 24

reconhece as dificuldades dos países em desenvolvimento com relação à proteção da

concorrência, em especial por um apoio mais amplo de assistência técnica. Já o parágrafo 25

estabelece as diretrizes de trabal

ho do WGTCP enquanto as negociações não iniciarem, quais

sejam, esclarecimentos de princípios básicos como transparência e não discriminação,

modalidades de cooperação voluntária, procedimentos com relações a cartéis e apoio para o

fortalecimento progressi

vo das instituições em matéria de concorrência nos países

desenvolvidos.

Na Conferência de Cancun, em 2003 (quinta conferência), como não foi obtido qualquer

tipo de consenso em relação às modalidades de negociação em matéria de concorrência, foram

somente

reafirmados os compromissos assumidos na Conferência de Doha.

Em 2004, no entanto, dando continuidade aos trabalhos iniciados na Conferência de

Cancun, um documento intitulado de “

july package

”, estabeleceu que a matéria relativa à

interação entre comércio e política de concorrência deixava de ser parte do programa de trabalho

estabelecido no Mandado de Doha

. Com essa decisão, a matéria relativa à proteção da

concorrência não possui atualmente qualquer previsão de negociação na OMC. Também o grupo

de tra

balho sobre comércio e política de concorrência está atualmente fora de atividade.

Até a sua desativação pelo “pacote de julho” o WGTCP preparou sete relatórios anuais

(1997 a 2003) de suas atividades. Frederico do Valle Magalhães MARQUES (2006, p. 213/216

)

destaca algumas das decisões tomadas pelo WGTCP nesses sete anos de atividades:

a) necessidade de estabelecimento de um vocabulário comum em relação a temas

conexos com comércio e concorrência como definição de mercado relevante, barreiras à entrada,

est

rutura e poder de mercado, dano concorrencial, concentração vertical e horizontal e fusões;

account shall be taken of the needs of developing and least

developed country participants and appropriate

flexibility provided to address them

Relationship between Trade and Investment, Interactio

n between Trade and Competition Policy and

Transparency in Government Procurement

the Council agrees that these issues, mentioned in the Doha Ministerial

Declaration in paragraphs 20

22, 23

25 and 26 respectively, will not form part of the Work Programme

set out in

that Declaration and therefore no work towards negotiations on any of these issues will take place within the WTO

during the Doha Round.

2º Relatório Anual do WGTCP

–

1998

–

WT/WGTCP/2

b) um acordo com relação a política da concorrência deve levar em consideração os

seguintes elementos: utilização de princípios comuns como transparência e não

dis

criminação;

identificação de práticas anticompetitivas que tenham significante impacto no comércio e

investimento internacional; cooperação; sistema de solução de controvérsias, que não deve

envolver a revisão de decisões realizadas pelas autoridades nacionais de concorrência;

c) sugestão dos seguintes elementos para o estabelecimento de um acordo: princípios

centrais existentes nas legislações nacionais; cooperação entre as autoridades relevantes; criação

de um comitê de Direito e Política de Concorrência

; medidas para apoiar regimes de

concorrência em países menos desenvolvidos e solicitação de que todos os membros adotem

medidas nacionais de proteção à concorrência;

d) desenvolvimento de mecanismos de cooperação para o direito da concorrência em

três ní

veis: entre Estados, em nível regional e em nível multilateral; solicitação de que as partes

apresentem sugestões sobre definição e possíveis padrões básicos a serem incorporados nas

legislações nacionais;

e) os mecanismos de cooperação e comunicação deve

m abranger quatro necessidades

específicas: assistência técnica, em especial para os membros que não possuem sistema de defesa

da concorrência ou estão em estágio inicial de implantação; promoção de uma cultura de

concorrência; identificação de áreas prior

itárias onde os esforços deverão ser concentrados; e a

disseminação de informação sobre as melhores práticas para aplicação da política

concorrencial.

Conforme se observa nos pontos transcritos, o WGTCP fixou somente parâmetros

gerais para a moldura de um

possível acordo, no âmbito na OMC, sobre a regulamentação da

concorrência em nível multilateral. As propostas com relação a pontos específicos ficaram sob a

responsabilidade dos países membros. Tal aspecto também se evidencia com relação às

concentrações

empresariais. Também são nas manifestações enviadas pelos membros que se

verificam as divergências e a dificuldade na obtenção de consenso para a celebração do acordo.

Seguindo a lógica e estrutura já iniciada nos capítulos anteriores, o presente estudo

ordará de forma sucinta as participações do Brasil, dos Estados Unidos e da Comunidade

3º Relatório Anual do WGTCP

–

1999

–

WT/WGTCP/3

4º

Relatório Anual do WGTCP

–

2000

–

WT/WGTCP/4

2º Relatório Anual do WGTCP

–

1998

–

WT/WGTCP/2

3º Relatório Anual do WGTCP

–

1999

–

WT/WGTCP/3

Européia no WGTCP. No website da OMC

, entre 1997 e 2004, estão relacionadas 17

manifestações enviadas pelos Estados Unidos, 20 enviadas pela Comunidade Européia e 02 pe

Brasil.

Convém destacar logo de início que Brasil e Comunidade Européia defendem a

regulamentação multilateral da matéria concorrência pela OMC, enquanto os Estados Unidos são

contrários.

O primeiro documento enviado pelo governo brasileiro

ao WGCTP em

22 de

setembro de 1998 é um documento bastante genérico, dividido em quatro capítulos, que traz uma

introdução sobre o panorama do direito concorrencial brasileiro à época, um histórico sobre a

experiência brasileira na matéria, os desafios da política co

ncorrencial brasileira (privatização e

regulamentação) e as perspectivas futuras da política concorrencial no Brasil.

O segundo documento

, também de setembro de 1998, já traz propostas mais

específicas sobre a regulamentação da concorrência na OMC. As pro

postas enviadas pelo

governo brasileiro são de três ordens: cooperação, princípios e foro.

Com relação à cooperação, além da troca de informações com relação aos chamados

hard core cartels

, o Brasil destaca a necessidade de cooperação com relação às conce

ntrações

empresariais. A principal proposta brasileira com relação às concentrações é o estudo de uma

notificação e comunicação comum no caso de operações com impactos transnacionais,

se não em

forma, pelo menos em conteúdo

, reduzindo o tempo para a apreciação dos atos de concentração

e os custos suportados pelas empresas participantes.

Com relação aos princípios o Brasil destaca a importância dos princípios da

transparência, do devido processo legal e do tratamento nacional para a esfera do direito

concorrencial. Com relação ao foro, o Brasil reitera que entende que a OMC é o foro adequado

para a regulamentação multilateral da concorrência, pois possibilita o aproveitamento da infra

estrutura já existente na organização com uma conseqüente redução de cust

os para os membros,

Busca disponível em:

http://www.wto.org/english/tratop_e/comp_e/wgtcp_docs_e.htm

acessado em 09/02/2007

WT/WGTCP/W/93

WT/WGTCP/W/100

Obviously, it is possible that, with time and as long as national agencies perceive gains in resorting to the model

form, there could be a progressive harmonization, if not in format, at least in the content of the inform

ation required

by each jurisdiction, thereby reducing costs to enterprises.

Another potential benefit, possibly further in the future, would be a reduction of the differences in the delays

involved in merger approvals in various jurisdictions. This would d

efinitely be a crucial development in terms of

reducing the length of the uncertainty, and all the costs associated with it, which private agents face today by having

a single international transaction submitted to agencies with very different decision

tak

ing lags

bem como o aproveitamento do

expertise

em negociação, o pessoal disponível e o formato das

transações.

A União Européia, por sua vez, apresentou seu primeiro comunicado ao WGTCP em

junho de 1997

. Nesse primeiro comunicado a Comunidade

Européia já ressalta a necessidade

da criação de uma norma internacional sobre o direito da concorrência e também indica a

Organização Mundial do Comércio como o foro adequado para a sua criação. Em um segundo

comunicado

, ainda em 1997, sugere três grand

es linhas de discussão dentro do grupo de

trabalho (MARQUES, 2006, p. 229/230):

a) quais são as práticas anticompetitivas normalmente encontradas nas legislações

nacionais. Destacando que as legislações nacionais normalmente dispõem, no mínimo, sobre

conce

ntrações verticais e horizontais, e abuso de posição dominante. Destaca ainda a grande

importância sobre o controle das fusões;

b) considerando que em muito países existem setores sob os quais não se aplicam

normas concorrenciais (setores regulamentados ou de monopólio estatal, por exemplo), verificar

o escopo e racionalidade para a derrogação das normas de concorrência nesses setores,

verificando a possibilidade de redução ou de eliminação dessas derrogações;

c) verificar a efetividade da aplicação das nor

mas de concorrência nos países membros

avaliando o papel e atuação das autoridades antitrustes e do Poder Judiciário.

No ano de 2000 a Comunidade Européia enviou ao grupo de trabalho uma possível

estrutura de um acordo sobre concorrência no âmbito da OMC

O acordo é divido em três

grandes tópicos: princípios gerais para o direito e política de concorrência, modalidades de

cooperação e apoio para reforçar as instituições de concorrência dos países em desenvolvimento.

Embora no tocante às modalidade de coope

ração seja possível identificar matérias relativas às

concentrações empresariais, não existe qualquer disposição específica sobre quando e porque as

concentrações devem ser permitidas ou proibidas.

This inclusion of the topic of competition policy within the framework of the WTO would also permit the

utilization of the whole logistical infrastructure of the organization, in terms of negotiation expertise, personnel and

transaction formats

, with the advantage of having the background of a whole working regime

all features that

would reduce transaction costs quite significantly. Moreover, the linking of competition policy with a larger

framework, with a fairly well known and consolidated s

et of rules and processes, with definitions, principles and

crucial concepts clarified over time, can increase the likelihood of common understanding and interpretation of the

provisions adopted, clarifying meaning, decreasing uncertainty and thereby incre

asing the chances of compliance

WT/WGTCP/W/1

WT/WGTCP/W/45

WT/WGTCP/W/152

Já os Estados Unidos, embora reticentes quanto à adoção de

um tratado multilateral

sobre concorrência na OMC, também participaram ativamente dos estudos no grupo de trabalho

sobre comércio e política da concorrência. Tal participação, no entanto, em momento algum

busca incentivar ou defender propostas para um quadro multilateral sobre concorrência na OMC,

ao contrário, e.g., discorrem, pela primeira vez, em 1999 sobre os princípios gerais da OMC e

sua aplicação ao direito da concorrência, não ressaltam a importância de sua aplicação e

necessidade de transposição para o direito da concorrência (MARQUES, 2006, p. 234).

Esse posicionamento norte

americano é bem expresso nas dificuldades apontadas pela

American Bar Association

para a celebração de um acordo conforme pretendido pela

Comunidade Européia:

1) a impossibili

dade próxima de significativo acordo quanto aos padrões; 2/0 a

dificuldade de negociações no tocante a pontos críticos; 3) os benefícios da

liberdade das nações em divergir devido à necessidade de perseguir, de quando

em vez, objetivos não eficientes e 4)

problemas de fortalecimento. (DAL RI

JÚNIOR, 2005, p. 639)

Os documentos enviados pelos Estados Unidos ao WGTCP são muito mais explicativos

e conceituais, normalmente trazendo a experiência norte

americana em concorrência, do que

propriamente propostas de

elaboração de um acordo. MARQUES (2006, p. 234) observa, no

entanto, que algumas propostas norte

americanas trazem considerações conceituais importantes,

dividindo sua

vasta experiência

em matéria concorrencial. O mesmo autor cita como exemplo o

17º

comu

nicado dos EUA ao WGTCP que apresente sugestões a serem consideradas em um

eventual acordo que vise coibir as práticas dos

hard core cartels

De todo modo, a postura norte

americana em matéria de concorrência é bastante clara,

os Estados Unidos estão dis

postos a trocar experiências e informações, bem como auxiliar os

países em desenvolvimento na formação de instituições sólidas em matéria de concorrência, não

estão dispostos, no entanto, a adotar internacionalmente qualquer normativa anticoncorrencial

div

ersa da sua normativa doméstica.

WT/WGTCP/W/203

De acordo com a OCDE, hard core cartel é um acordo anticompetitivo, uma prática anticompetitiva ou uma

combinação anticompetitiva entre concorrentes para

fixar preços, realizar propostas comuns, estabelecer restrições

ou quotas à produção ou partilhar ou dividir mercados por alocação de consumidores, fornecedores, territórios ou

linhas de comércio

–

tradução livre de

: a "hard core cartel" is an anticompeti

tive agreement, anticompetitive

concerted practice, or anticompetitive arrangement by competitors to fix prices, make rigged bids (collusive

tenders), establish output restrictions or quotas, or share or divide markets by allocating customers, suppliers,

erritories, or lines of commerce

–

disponível em

http://webdomino1.oecd.org/horizontal/oecdacts.nsf/linkto/C(98)35

–

acessado em 10/02/2007

Conforme visto, a celebração de um acordo sobre política concorrencial no âmbito da

OMC parece um objetivo bastante distante na atual fase de negociações da organização. O

otimismo proporcionado pela inclusão de tópicos esp

ecíficos sobre concorrência na declaração

de Doha foi enfraquecido pela decisão do “pacote de julho” de 2004 que decidiu retirar a matéria

relativa à concorrência da pauta de negociações da organização.

Também o grupo de trabalho sobre comércio e política

concorrencial, atualmente

inativo, não chegou a desenvolver nenhum esboço de acordo para negociação, estabelecendo

somente parâmetros genéricos sob os quais os membros deveriam formular suas propostas.

O único esboço de acordo foi enviado pela Comunidade Européia que enfrentou desde o

início a oposição não somente norte

americana, mas, também de outros membros da

organização, céticos quanto à possibilidade de conciliar os interesses nacionais em um acordo

sobre concorrência.

Com relação às restrições às concentrações empresarias o assunto é ainda mais delicado.

Se mesmo em relação a assuntos que parecem favorecer todos os membros, como o combate aos

hard core cartels

100

não foi possível se alcançar um consenso, o que se dirá sob um tema cujos

interesses variam sensivelmente de países para países.

É verdade que a OMC possui uma estrutura institucional que reduziria custos em

relação à criação de uma organização específica para regulamentar, internacionalmente, matérias

relativas à concorrência. Também é verdad

e que comércio e política da concorrência são

assuntos estreitamente interligados, entretanto, enquanto não for possível obter consenso sobre

temas já antigos na organização, como acesso a mercados, eliminação de barreiras não tarifárias

e eliminação de su

bsídios agrícolas, por exemplo, parece difícil que os “novos temas” como

meio ambiente e política da concorrência sejam negociados na OMC.

2.3.2. A Proposta do Código Internacional Antitruste

Na década de 90, por iniciativa da Comunidade Européia, um gr

upo de pesquisadores,

das mais diversas nacionalidades e reunidos junto ao Max Planck Institute de Munique, elaborou

100

Diversos membros enviaram comunicados ao WGTCP manifestando sua preocupação em relação à atuação dos

hard core car

tels, como os Estados Unidos (WT/WGTCP/W/203), o México (WT/WGTCP/W/196), a Coréia

(WT/WGTCP/W/200), o Canadá ()WT/WGTCP/W/201), a Austrália (WT/WGTCP/W/198) e a Suíça

(WT/WGTCP/W/194).

um projeto de código mundial antitruste. O objetivo desse grupo, o International Antitrust Code

Working Group,

era elaborar um código inter

nacional sobre direito antitruste, que estabeleceria

uma autoridade internacional antitruste no âmbito do GATT,

de forma a assegurar que as

práticas privadas restritivas ao comércio internacional fossem eliminadas, proporcionando,

assim, o desenvolvimento do comércio internacional e assegurando o livre acesso aos mercados.

O resultado do trabalho preparado pelo grupo foi apresentado ao GATT na Rodada

Uruguai de 1993. A proposta, no entanto, não foi bem recebida pelos integrantes do GATT, na

opinião de MARQU

ES (2006, p. 255) por ser

demasiado ousada para a realidade interna da

maioria dos contratantes do GATT e também pelo fato de que em 1993 a cultura sobre o direito

da concorrência ainda não havia assumido a importância que possui nos dias de hoje. Também

os EUA, da mesma forma que até hoje são contrários à elaboração de um acordo sobre antitruste

na OMC, também à época manifestaram sua contrariedade à proposta.

Trata

se, pois, de uma proposta que, embora tenha tido iniciativa de autoridades

públicas, foi co

ncebida no seio da academia por especialistas no assunto, como Josef Drexler da

Universidade de Munique e do Instituto Max Planck, Eleanor Fox da Universidade de Nova

York e Lawrence Sullivan da

Southwester University

de Los Angeles, entre outros

101

, e que,

portanto, mesmo não tendo tido grande aceitação pela comunidade internacional teve grande

valor como tentativa de sistematização internacional do direito da concorrência.

O código estabelece que as partes contratantes são livres para editar suas próprias

normativas internas sobre defesa da concorrência, devendo informar para a autoridade

internacional sobre a legislação aplicável e suas devidas alterações. Tal liberdade, no entanto,

não é irrestrita, sendo que no decorrer do texto são estabelecidas diretrizes que os Estados devem

seguir na edição de suas leis de concorrência, ou alterações que deverão promover nas suas leis

já existentes. Na primeira seção do artigo 10, por exemplo, o código estabelece as características

que os padrões e formulários para notificações devem adotar.

O Código elaborado é composto por 21 artigos e dispõe sobre padrões mínimos de

legislações nacionais, restrições contra acordos horizontais e verticais, controle de concentrações

empresariais, abuso de posição dominante e estabelecimento de sanções que serão aplicadas pela

autoridade internacional antitruste.

101

MARQUES (2006, p. 252/253) relaciona todos os pesquisadores partici

pantes do projeto.

De acordo com o MARQUES (2006, p. 267/270) as principais disposições do Código

com relação às concentrações empresariais são as seguintes:

O artigo oitavo estabelece que é c

onsiderada concentração uma operação na qual

houver a aquisição por um a parte, de ações ou ativos, por contrato ou por qualquer outra forma,

que implique no controle, direito ou indireto, de todo ou de parcela substancial de uma ou mais

partes;

O códig

o deixa claro que sua aplicação se dá exclusivamente no caso de concentrações

com dimensões internacionais. O código optou pela utilização de um conceito negativo,

estabelecendo que uma concentração não possui dimensão internacional quando: a) o valor

agre

gado anual mundial das vendas das partes envolvidas for menor do que 1% do PIB do

Estado afetado pela operação de concentração; ou b) mais do que 90 % do valor agregado anual

mundial de vendas das partes envolvidas são obtidos fora do território do Estado

afetado pela

operação econômica de concentração.

O código adotou a sistemática de notificação prévia da concentração para as

autoridades antitruste;

O código determina que as autoridades antitruste nacionais devem proibir

concentrações que criem ou aum

entem o poder de mercado de determinado agente que venha a

impedir a competição dentro de um mesmo mercado relevante. Não estabeleceu, no entanto, o

que vem a ser poder de mercado e mercado relevante;

Determina que as autoridades nacionais, quando da apr

eciação de uma operação de

concentração devem levar em consideração, além de outros fatores competitivos relevantes, a

estrutura competitiva de todos os mercados envolvidos e a posição no mercado das empresas

envolvidas e seus respectivos poderes econômicos e financeiros;

Nos casos em que mais de uma autoridade antitruste nacional estiver envolvida, o

Código estabelece que deverá haver consenso entre elas. Não havendo consenso a decisão deverá

ser tomada por elas com base nas orientações transmitidas pela

autoridade antitruste

internacional;

As autoridades nacionais deverão ordenar a reestruturação de mercados concentrados

nos quais exista constante realização de práticas abusivas, a não ser que a reestruturação acarrete

desvantagens para a economia.

.3.3. O

Estudo das Interações Entre Comércio e Concorrência na OCDE e na UNCTAD

A OCDE

–

Organização para a cooperação e o desenvolvimento econômico, é uma

organização internacional composta de trinta membros

102

, mas que mantém relações com outros

setenta

países, dentre os quais o Brasil, organizações não governamentais e sociedade civil.

A experiência da OCDE com o estudo sobre as inter

relações entre comércio e política

de concorrência remonta ao fim dos anos sessenta. Os documentos legais produzidos pela

OCDE

são de três ordens, os acordos multilaterais negociados em seu âmbito, as decisões do Conselho e

as recomendações. Tais documentos são dirigidos a seus membros, entretanto, como

mencionado, a organização mantém relações com outros países, ONGs e soci

edade civil

internacional e, mediante um estudo conjunto, também tem produzido estudos em matéria de

concorrência denominados de best practices.

Arno DAL RI JUNIOR (2005, p. 650/656) destaca como documentos de grande

relevância produzidos pela OCDE: recom

endação de 15 de dezembro de 1971

103

na qual a

Organização convida os membros a tomarem medidas voltadas a vigiar as condutas comerciais

com efeitos restritivos à livre concorrência

e a

examinar a viabilidade de adoção de medidas a

longo prazo, voltadas a co

mbater os movimentos nos preços do mercado que sejam fruto de

políticas restritivas à concorrência

; recomendação de 26 de abril de 1978

104

que versa sobre

medidas comerciais com efeitos restritivos sobre direitos de propriedade intelectual;

recomendação de 2

0 de julho de 1978

105

sobre práticas restritivas da concorrência com efeitos

sobre o comércio internacional, incluídas as praticadas por empresas transnacionais;

recomendação de 29 de setembro de 1979

106

sobre política de concorrência e setores isentos ou

regu

lamentados; recomendação de 23 de outubro de 1986

107

sobre cooperação dos Estados

102

Austrália, Áustria, Bélgica, Canadá, República Tcheca, Dinamarca, França, Finlândia, Alemanha, Grécia,

Hungria, Islândia, Irlanda, Itália, Japão, Coréia, Luxemburgo, México, Holanda, Nova Zelândia, Noruega, Polônia,

Portugal, Eslováqui

a, Espanha, Suécia, Suíça, Turquia, Reino Unido e Estados Unidos.

103

OECD. Recommendation of the Council concerning acts against Inflation in the Field of Competition Policy,

C(71) 205 (Final)

104

OECD. Recommendation of the concerning Action against Restrict

ive Business Practices relating to the Use of

Trademarks and Trademark Licences, C(78)40(Final).

105

OECD. Recommendation of the Council concerning Action against Restrictive Business Practices. Affecting

International Trade including those involving Multina

tional Enterprises, C(78) 133 (Final

106

OECD. Recommendation of the Council on Competition Policy and Exempted or Regulated Sectors,

C(79)155(final)

107

OECD. Recommendation of the Council for Co

operation between Member Countries in Areas of Potencial

Conf

lict, C(86)65(Final)

membros em áreas de potencial conflito; recomendação de 1995

108

que revisa o sistema de

cooperação entre os membros a respeito de práticas comerciais restritivas ao comércio

inte

rnacional; recomendação de 13 de maio de 1998

109

sobre medidas efetivas contra a atuação

dos

hard core cartels;

e o projeto de recomendação, de 2001

110

, sobre separação estrutural no

âmbito das indústrias regulamentadas.

Especificamente com relação às concent

rações empresariais destacam

se os seguintes

documentos produzidos pela OCDE:

Recommendation of the Council on Merger Review

111

: traz recomendações sobre

troca de informações e notificações entre os membros nas hipóteses de concentrações com

efeitos tran

snacionais. Pede que os membros sejam criteriosos para avaliar se a concentração

realmente pode ser submetida às suas legislações domésticas

112

e que as apreciações das

concentrações sejam realizadas em tempo razoável.

Best practices on mergers remedies

113

estabelecem que “remédios” contra possíveis

efeitos anti

concorrenciais decorrentes de concentrações devem ser usados somente quando sua

necessidade for efetivamente demonstrada e mantendo o foco na situação anterior à

concentração, ou seja, essas medidas

devem ser usadas estritamente para manter os níveis de

concorrência anteriores à concentração e não buscar atingir outros objetivos. Estabelece que

essas medidas de proteção podem se referir tanto à estrutura das empresas quanto ao

comportamento delas, determinando, no entanto, que as medidas relativas a comportamentos não

devem ser por prazo indeterminado;

Best practices on Media Mergers

114

versa especificamente sobre concentrações de

empresas que atuam no seguimento de mídia.

Best practices on Subs

tantive Criteria Used for the Assessment of Mergers

115

: trata

sobre a utilização de dois critérios para a apreciação de atos de concentração, quais sejam, o teste

de determinação de obtenção de posição dominante (

dominance test)

e o teste de verificação de

108

OECD. Revised Recommendation of the Council Concerning Co

operation between member Countries on

Anticompetitive Practices Affecting International Trade, C(95)130/Final

109

OECD. Recommendation of the Council Concerning Effective Action

Agains Hard Core Cartels, C(98)35(Final)

110

Draft Council Recommendation Concerning Structural Separation in Regulated Industries, C(2001)78

111

23 de março de 2005

C(2005)34.

112

assert jurisdiction only over those mergers that have an appropriate nexus with t

heir jurisdiction

113

DAF/COMP (2004) 21 de 23 de março de 2004.

114

DAFFE/COMP (2003) 16 de 19 de setembro de 2003

115

DAFFE/COMP (2003) 5 de 11 de fevereiro de 2003

iminuição substantiva dos níveis de concorrência (

SLC test

–

Substantive Lessening of

Competition);

Best practices on Portfolio Effects in Conglomerate Mergers

116

versa sobre o

controle das concentrações conglomeradas, ou seja, aquelas nas quais os agent

es participantes da

operação não atuam no mesmo seguimento de mercado. As conclusões foram a de que as

concentrações conglomeradas tendem a produzir mais efeitos negativos do que positivos quando:

a) aumentam o poder de mercado dos agentes pela ligação entre os produtos produzidos, ou seja,

quando os produtos produzidos, anteriormente de mercados diversos, passam a ser

vendidos/distribuídos em estrita correlação entre eles passando a corresponder a um mesmo

seguimento; b) os custos dos concorrentes são aume

ntados bruscamente; c) os consumidores

passam a buscar os produtos somente quando relacionados e não isolados como na posição

anterior à concentração; d) os concorrentes consideram impossível ou não lucrativo tentar

combater a estratégia de correlacionar os produtos;

Best practices on Merges in Financial Services

117

especificamente sobre

concentrações de instituições financeiras. Algumas conclusões foram as de que as atividades

eletrônicas dos bancos (

internet banking

) têm particular relevância na definiç

ão do mercado

relevante e de que concentrações em setores bancários devem ser submetidos a órgãos próprios

de defesa da concorrência e não a outros sistemas;.

Best practices on Airline Mergers and Alliances

118

especificamente sobre

concentração e cooperação no setor de transporte aéreo.

Como visto a OCDE não tem a pretensão de uniformizar a matéria relativa à proteção

de concorrência mediante a celebração de um tratado sobre a matéria. Busca, por outro lado,

alternativas consensuais sobre as melhores medidas a serem tomadas pelos seus membros frente

a desafios concretos. Segundo DAL RI JUNIOR (2005, p. 655) um dos pontos louváveis da

política sobre concorrência dessa organização é ainda a abertura da discussão sobre concorrência

a Estados não pertencentes

ao seu quadro, para ele,

trata

se de um importante modo de

globalizar as iniciativas estatais nesta matéria.

Já o início do envolvimento da UNCTAD

–

United Nations Conference on Trade and

Development

com o tema da concorrência e o comércio internacional

se deu em 1979 quando

116

DAFFE/COMP (2002) 5 de 24 de janeiro de 2002

117

DAFFE/CLP (2000) 17 de 20 de setembro de 20

00.

118

DAFFE/CLP (2000) 1 de 01 de fevereiro de 2000.

foi convocada uma Conferência pelas Nações Unidas destinada a analisar as práticas restritivas

ao comércio internacional. A Conferência foi realizada em duas sessões distintas, tendo sido

concluída em 22 de abril de 1980, quando foi aprovada uma resolução (resolução nº 35/63) sobre

práticas comerciais restritivas.

119

Essa resolução determinou que seus princípios e regras seriam

revistos no período de cinco anos, já sob os auspícios da UNCTAD.

O propósito da resolução era a criação de cor

po jurídico, composto de princípios e

normas, objetivando regulamentar as práticas comerciais restritivas. No dia 05 de dezembro de

1980 a resolução da Conferência em Práticas Comerciais Restritivas foi aprovada pela

Assembléia Geral da ONU

120

Os objetivos

dispostos na resolução são: a) evitar que condutas restritivas não impeçam

os benefícios derivados da liberalização das barreiras tarifárias, em particular para os países em

desenvolvimento; b) atingir maior eficiência no comércio internacional e no desenv

olvimento

por meio da criação e fomento da tutela da concorrência, do controle da concentração do capital

e do fomento às inovações; c) promover e proteger o bem estar social e os interesses dos

consumidores; d) eliminar as desvantagens que possam levar as

empresas a praticarem condutas

restritivas ao comércio e ao desenvolvimento; e) formular uma relação de princípios para o

controle das condutas comerciais restritivas. Já os princípios constantes da resolução foram

divididos em três categorias: a) princíp

ios acordados em âmbito multilateral para o controle de

práticas comerciais restritivas; b) princípios e normas aplicáveis às empresas; e c) princípios e

normas a serem seguidos nos âmbitos locais e regionais (DAL RI JUNIOR, 2005, p. 644).

Os princípios ac

ordados em âmbito multilateral referem

se basicamente à necessidade

de reforçar a colaboração entre as autoridades nacionais para facilitar o controle das práticas

comerciais restritivas e de se idealizar mecanismos adequados para facilitar o intercâmbio d

informações. Os princípios com relação à conduta local e regional das autoridades antitruste

nacionais tratam basicamente da necessidade da efetiva aplicação das normas tendentes a evitar

as práticas anti

competitivas.

De forma bem mais incisiva do que

nos estudos realizados no âmbito da OCDE, os

trabalhos realizados pela UNCTAD sempre colocaram as diferentes situações entre os países

desenvolvidos e em desenvolvimento em foco. A própria Resolução nº 35/63 (Parte “C”, iii)

119

ONU. Resolution adopted by the United Nations Conference on Restrictive Business Practices

–

22/04/1980.

120

A/RES/35/63

http://www.un.org/documents/ga/res/35/a35r63e.pdf

acessado em 12/02/2007.

estabelece que os países em des

envolvimento terão tratamento preferencial e privilegiado,

permitindo a aplicação de

waivers

121

inclusive em matérias como subsídios. Em um estudo

realizado para a UNCTAD

122

, LACHMANN (1999, p. 27) sugere que os

waivers

podem ser

entendidos como uma compensação pelas desvantagens comerciais apresentadas pelos países em

desenvolvimento. O mesmo autor entende, no entanto, que mesmo os

waivers

devem ter prazo

limitado de duração.

Os princípios e recomendações são revistos a cada cinco anos na Conferência das

Naçõe

s Unidas em Política de Concorrência, mas, de modo geral, ainda prevalecem os princípios

e recomendações previstos originariamente.

Além da revisão desses princípios, por meio do Grupo Intergovernamental de Experts

em Direito e Política da Concorrência, a

UNCTAD também trabalha na tentativa de

uniformização das legislações nacionais antitruste mediante a edição de “leis modelo” sobre

defesa da concorrência. Esses modelos de lei têm por objeto nortear a edição de leis em países

que ainda não possuam legislação sobre concorrência e sugerir alterações nas já existentes.

A última lei modelo de defesa da concorrência é de 2004

123

e é dividida em duas partes.

A primeira parte traz possíveis elementos a serem inseridos em uma legislação sobre defesa da

concorrência. A segunda parte traz comentários sobre esses elementos e modelos de legislações

domésticas já existentes. A parte relativa às concentrações empresariais está nos capítulos sextos

tanto da primeira quanto da segunda parte.

O capítulo sexto da primeira parte da lei modelo traz três artigos, o primeiro estabelece

quais operações devem ser notificadas às autoridades antitruste, o segundo artigo estabelece

quais operações devem ser proibidas e o terceiro versa sobre o procedimento de análise das

operações.

De ac

ordo com o artigo primeiro, uma operação de concentração deve ser notificada à

autoridade nacional antitruste quando pelo menos uma das partes estiver estabelecida no país e

quando o mercado resultante tende a criar domínio de mercado, especialmente em mer

cados

121

Waiver

é uma espécie de declaração oficial de que determinada norma não precisa ser cumprida. Na forma

utilizada pela Resolução pode ser entendida como uma isenção aos países em desenvolvimento de aplicarem

algumas recomendações contidas nela.

122

Disponí

vel em http://r0.unctad.org/en/subsites/cpolicy/docs/cpdevdimension.pdf

acessado em 20/02/2007.

123

Model Law on Competition.

TD/B/RBP/CONF.5/7/Rev. Disponível em

http://r0.unctad.org/en/subsites/cpolicy/docs/Modelaw04.pdf

acessado em 20/02/2007

altamente concentrados, nos quais existem barreiras à entrada de concorrentes e nos quais não

existe produto similar.

O artigo segundo estabelece que a operação de concentração deverá ser proibida quando

a operação de concentração aumentar substancia

lmente a possibilidade de que seja exercido

poder de mercado por determinada empresa e que da operação de concentração resulte domínio

de mercado (de produto ou de serviço) por determinada empresa no país ou em região do país.

Já o artigo terceiro estabele

ce um sistema de notificação prévia da operação para as

autoridades nacionais. Estabelece ainda que deverá existir um prazo máximo para que autoridade

se manifeste sobre a operação caso contrário ela poderá ser realizada. O modelo não traz um

prazo específico para essa apreciação.

A segunda parte, por sua vez, traz a conceituação de operações de concentração, os

tipos de operações de concentração, modelos de notificações e hipóteses de notificações (tanto

em relação ao prazo quanto em relação ao domínio de mercado) e o porque de que seja instituído

um sistema de controle das concentrações empresariais.

Como visto, a lei modelo afasta o critério de extraterritorialidade de aplicação de

normas antitruste ao prever a notificação de operações somente no caso de

que pelo menos uma

das empresas envolvidas tenha sede no país. O modelo também não traz hipóteses de exceções

(eficiência, políticas públicas, isenções etc.) para a rejeição do ato.

Também é possível perceber que se trata de um modelo bastante sumário, co

complexidade e especialidade bastante inferiores ao existente em diversas legislações nacionais,

inclusive a brasileira. Nesse sentido, percebe

se que se presta muito mais para nortear

autoridades que ainda não possuem legislação sobre defesa da concorrência do que propriamente

para harmonizar as legislações já existentes.

2.4. SÍNTESE CONCLUSIVA DO SEGUNDO CAPÍTULO

O presente capítulo pretendeu demonstrar que, da mesma forma que não existe

consenso na doutrina sobre como proteger a concorrência

impondo restrições às concentrações

empresariais, também as normativas nacionais vigentes divergem de modelo para modelo.

Pretendeu demonstrar também que, em virtude especialmente do aumento do volume do

comércio internacional e a da atuação das empresas t

ransnacionais, o controle isolado das

autoridades nacionais não é mais, por si só, suficiente para regulamentar as operações de

concentração que produzem efeitos em diversos territórios.

As primeiras alternativas vislumbradas pelas autoridades nacionais,

quais sejam, a

edição de cláusulas com aplicação extraterritorial e a celebração de acordos bilaterais também se

mostraram insuficientes. A aplicação extraterritorial de normas domésticas, com base na teoria

dos efeitos, esbarrou em problemas diplomáticos

e na própria eficácia de sua aplicação,

condicionada inevitavelmente ao poderio econômico da nação. Os acordos bilaterais, embora

tenham reduzido conflitos entre grandes parceiros comerciais, não abarcavam situações nas quais

outros países também estivesse

m envolvidos.

Esses problemas conduziam à necessidade de uma regulamentação multilateral de

proteção da concorrência e conseqüentemente da restrição às concentrações empresariais. O

presente estudo trouxe os trabalhos e estudos realizados no âmbito da OCD

E, da UNCTAD e da

OMC.

Tanto os estudos da OCDE da UNCTAD e do grupo de trabalho sobre comércio e

política da concorrência da OMC, tiveram o mérito de, além de produzir estudos bastante

significativos sobre o tema, proporcionar a cooperação entre as autori

dades nacionais em

especial no tocante à troca de informações. Ou seja, permitiram uma redução de decisões

nacionais conflitantes em virtude de falta de informações ou de técnicas de controle dessas

operações.

No entanto ainda restam as hipóteses nas quais

, mesmo existindo cooperação com

relação à troca de informações, existem interesses divergentes em relação à aprovação ou não de

uma operação de concentração. Pela sua própria natureza a OMC seria o foro mais adequado

para regulamentar a matéria, já que um

a política internacional de concorrência não pode ser

dissociada da regulamentação do comércio internacional. Outros fatores que indicam a OMC

como o órgão mais adequado é o fato de possuir uma estrutura institucional que implicaria em

redução de custos co

m relação à criação de um órgão internacional exclusivo antitruste, bem

como pelo fato de possuir um órgão de solução de controvérsias bastante efetivo se comparado a

outros órgãos internacionais de solução de controvérsias.

Ocorre, entretanto, que as neg

ociações na OMC têm se mostrado bastante dificultosas

especialmente nos chamados novos temas. Exemplo disso é a decisão de retirar, por prazo

indeterminado, a matéria relativa à proteção da concorrência da pauta de negociações, bem como

suspender as ativid

ades do grupo de trabalho entre comércio e política de concorrência. Se não

foi possível chegar a um consenso sequer em relação à atuação dos

hard core cartels

, tema que

parece não apresentar grandes divergências, é difícil imaginar que negociações sobre c

ontrole de

operações de concentração sejam realizadas tão cedo dentro dessa instituição.

O capítulo subseqüente versará sobre as alternativas propostas por outro organismo

internacional, a International Competition Network –

ICN.

CAPITULO

III

–

A PROPOSTA DA INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK

EM MATÉRIA DE RESTRIÇÃO ÀS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS

3.1 AS ORIGENS DA INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK

Conforme observa BUDZINSKI (2004, p. 2/3) existem três sistemas básicos de

regimes internac

ionais de política concorrencial: a) um sistema mais ou menos anárquico, com

aplicações autônomas da doutrina dos efeitos; b) um sistema de harmonização internacional por

meio da edição de uma normativa internacional antitruste e da criação de uma autorida

internacional antitruste; e c) coordenação sistemática de políticas de defesa da concorrência por

meio de um sistema multilateral de cooperação.

A proposta formulada pela International Competition Network –

ICN pode ser inserida

dentro do terceiro tipo de regime.

As origens da ICN remontam à formação, nos Estados Unidos em 1997 do International

Competition Policy Advisory Committee

–

ICPAC. Conforme já mencionado nos capítulos

anteriores, os Estados Unidos sempre foram contrários à celebração de um trata

do internacional

sobre defesa da concorrência e criaram esse comitê para estudar alternativas para a proteção

internacional da concorrência. O comitê era composto por autoridades norte americanas,

acadêmicos especialistas em direito antitruste, advogados q

ue atuavam com direito antitruste e

representantes de indústrias. Conforme disposto no relatório final emitido pelo ICPAC

124

, em

fevereiro de 2000, os trabalhos do comitê deveriam dar atenção especial a três tópicos, quais

sejam, a revisão das concentrações

multijurisdicionais, a interface entre comércio e política de

concorrência e as futuras direções a serem tomadas pelas autoridades norte americanas com

relação à cooperação em matéria de concorrência com seus parceiros comerciais.

Nesse relatório final o

ICPAC aponta no seu parecer

125

que a OMC não deve inserir

normas concorrenciais diversas das já existentes em seu sistema. Os motivos apresentados são de

três ordens: a) a própria natureza das negociações na OMC, que poderia distorcer os padrões de

concorrên

cia; b) a possibilidade dos painéis do órgão de solução de controvérsias interferir em

124

http:

//www.usdoj.gov/atr/icpac/tableofc.htm

acessado em 21/02/2007.

125

Deve ser feita a ressalva que o parecer é da maioria dos membros do comitê, e não unânime. Eleanor Fox, da

Universidade de Nova York e membro do comitê, por exemplo, possui entendimento em

sentido diverso.

práticas locais regulatórias; e c) a impropriedade de exigir que todos os membros da OMC

possuam legislações de proteção à concorrência.

126

Como alternativa à regulamentaç

ão pela OMC da matéria relativa à proteção da

concorrência, o ICPAC sugeriu a criação de um foro multilateral de negociação informal sobre

proteção internacional da concorrência. Além dos Estados Unidos, autoridades antitruste de

outros doze países acatara

m a idéia e criaram a ICN. Também a Comunidade Européia, embora

mantenha a posição de preferência pela OMC como foro para regular a matéria concorrencial,

desde o início fez parte dos quadros da ICN.

Antes, no entanto, de passar ao estudo das propostas da

ICN convém mencionar outras

conclusões e recomendações apresentadas pelo ICPAC que nortearam as atividades da ICN.

O relatório final apresentado pelo ICPAC é composto por um sumário explicativo e por

seis capítulos: 1) globalização e suas implicações para

a cooperação em antitruste; 2)

concentrações multijurisdicionais: facilitando a convergência substantiva e reduzindo os

conflitos; 3) concentrações multijurisdicionais: facilitando o processo de revisão por meio de

reformas alvejadas; 4) reforço internacio

nal anti

cartel e reforço da cooperação entre agências; 5)

onde comércio e concorrência se cruzam; 6) preparação para o futuro.

Com exceção do primeiro capítulo, que descreve a atuação do ICPAC e comentários

sobre economia mundial e política da concorrênci

a, todos os demais capítulos trazem

recomendações sobre tópicos a serem abordados no novo foro multilateral a ser criado.

No capítulo segundo as recomendações são: a) a revisão dos atos de concentração

econômica deve ocorrer com total transparência. No cas

o de concentrações com impactos

transfronteiriços a transparência se dá com a edição de relatórios enviados às outras autoridades

envolvidas indicando quais são os princípios utilizados na decisão de aprovar ou rejeitar o ato; b)

a revisão dos atos de conc

entração não deve levar em conta a nacionalidade das empresas

envolvidas; c) salvo poucas exceções, como, por exemplo, segurança nacional, fatores não

126

At this juncture, the majority of the Advisory Committee believes that the WTO as a forum for review of private

restraints is not appropriate. Given the limited likely results, the risks and the lack of international consensus on the

con

tent or appropriateness of rules or dispute settlement in this area, this Advisory Committee believes that the

WTO should not develop new competition rules under its umbrella. Various concerns animate the Advisory

Committee's skepticism toward competition

rules at the WTO, including the possibility that the quid pro quo nature

of WTO negotiations could distort competition standards; the potential intrusion of WTO dispute settlement panels

into domestic regulatory practices; and the inappropriateness of obli

ging countries to adopt competition laws.

While recognizing that in some instances it may not be a fully satisfactory result, the Advisory Committee believes

that national authorities are best suited to address anticompetitive practices of private firms th

at are occurring on

their territory.

concorrenciais não devem ser utilizados nos procedimentos de revisão de atos de concentração;

d) as naçõe

s devem reconhecer que os interesses dos competidores não são necessariamente os

mesmos dos consumidores; e) um procedimento de cooperação entre agências em duas etapas:

na primeira etapa as agências dos países envolvidos analisam isoladamente a operação e

emitem

seu parecer sobre a aprovação, rejeição ou utilização de ‘remédios’ contra efeitos não

competitivos e enviam para as outras autoridades envolvidas, na segunda etapa são negociadas a

aprovação/rejeição do ato e os ‘remédios’ propostos; e f) cada naç

ão deve estabelecer de forma

clara e transparente quais são os critérios de confidencialidade dos documentos das partes

envolvidas na operação.

Algumas das recomendações trazidas no capítulo terceiro são: a) sistema de notificação

prévia da operação de concentração; b) as autoridades locais devem evitar analisar operações que

não tenham um nexo efetivo com a economia local criando um teste prévio de correlação da

operação com o mercado local

127

; c) uma espécie de procedimento sumário para análises de

concentr

ação com reduzidos possíveis efeitos anticompetitivos; d) prazo de 30 dias para a

realização da primeira etapa do procedimento de revisão do ato (vide recomendações do segundo

capítulo); e e) lista de documentos reduzida ao estritamente necessário na prime

ira fase de

análise da operação.

Recomendações trazidas no quarto capítulo: a) aumentar a troca de informações e

experiências, em especial pelas autoridades norte

americanas, no combate aos cartéis

internacionais como forma de incrementar a cooperação inte

rnacional no combate aos cartéis; b)

estabelecimento de critérios transparentes na determinação de confidencialidade de documentos

em investigações transfronteiriças; e c) prover assistência técnica, em especial pelas autoridades

norte

americanas, aos países sem experiência e tradição em matéria de proteção à concorrência.

O capítulo quinto, além de desqualificar a OMC como foro apropriado para

regulamentar o direito internacional concorrencial, ainda sugere que as autoridades norte

americanas celebrem outros tratados bilaterais em matéria antitruste, utilizando como modelo os

acordos firmados com a Comunidade Européia.

O capítulo sexto sugere a criação de um foro de discussão, composto por autoridades

antitruste nacionais, organizações internacionais, organ

izações não governamentais e

127

Vale aqui citar a Súmula nº 1 editada pelo CADE,

verbis:

Na aplicação do critério estabelecido no art. 54,

§3o, da Lei n.º 8.884/94, é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasi

leiro

pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração.

representantes da iniciativa privada, sobre soluções comuns para os problemas internacionais de

concorrência.

128

Sugere ainda a criação de um sistema de mediação para a solução de possíveis

conflitos.

Como visto, os estudos do IC

PAC sempre atribuíram particular importância aos

problemas proporcionados pelas concentrações empresariais com efeitos transnacionais. Essa

preocupação é refletida também nos trabalhos da ICN, conforme será estudado nos tópicos

subseqüentes.

Outro ponto a

ser destacado é o fato de que o ICPAC não somente afastou de seus

estudos matérias entendidas como não concorrenciais, como sugeriu em suas conclusões que

elas, salvo pequenas exceções, sequer devem fazer parte dos procedimentos de revisão dos atos

de con

centração.

128

The Advisory Committee recommends that the United States explore the scope for collaborations among

interested governments and international organizations to create a

new

enue where government officials, as well

as private firms, nongovernmental organizations (NGOs) and others can exchange ideas and work towards common

solutions of competition law and policy problems.

The Advisory Committee calls this the "Global Competitio

Initiative."

3.2. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS SOBRE A ICN

A ICN foi criada em outubro de 2001 em Nova York contando, na sua origem, com

129

autoridades de órgãos antitruste de todo o mundo. Conforme disposto no website dessa

organização

130

, a ICN

é o único corpo internacional devotado exclusivamente ao direito

antitruste. A participação é voluntária e aberta para qualquer autoridade nacional ou

multinacional relacionada com a proteção da concorrência. A ICN conta hoje com membros de

93 autoridades

antitruste de 82 diferentes jurisdições

131

. Também participam da ICN

organizações não governamentais, comunidades acadêmicas, setores privados relacionados à

concorrência e ainda outros organismos internacionais, como a OCDE e a UNCTAD.

A proposta da ICN é

ser uma rede informal de negociação e informação, onde serão

produzidos materiais tendentes à uniformização das legislações nacionais sobre a defesa da

concorrência. A rede também tem como proposta facilitar o intercâmbio de informações entre as

diferentes

autoridades antitruste.

De acordo com o memorando de estabelecimento e operação da ICN

132

, a rede não

pretende substituir ou organizar os trabalhos realizados pelas autoridades nacionais e pelos

outros organismos internacionais de proteção à concorrência,

bem como não exercerá qualquer

procedimento judicial tendente à solução de conflitos. A intenção da ICN é propiciar

oportunidades para que as autoridades nacionais cheguem a um consenso por meio de encontros

organizados por ela. A implementação ou não das

decisões tomadas na ICN, no entanto, é de

livre arbítrio das autoridades nacionais.

129

Austrália, Canadá, União Européia, França, Alemanha, Israel, Itália, Japão, Coréia, México, África do Sul,

Reino Unido, Estados Unidos e Zâmbia

130

The ICN is unique. It is the only international body devoted exclusively to competition law

enforcement.

Membership is voluntary and open to any national or multinational competition authority entrusted with the

enforcement of antitrust laws. The ICN does not exercise any rule

making function. The initiative is project

oriented, flexibly organiz

ed around working groups, the members of which work together largely by Internet,

telephone, fax machine and videoconference. Annual conferences and meetings provide opportunities to discuss

these projects and their implications for enforcement. Where the

ICN reaches consensus on recommendations, or

"best practices", arising from the projects, it is left to the individual competition authorities to decide whether and

how to implement the recommendations, through unilateral, bilateral or multilateral arrange

ments, as appropriate

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/aboutus.html

acessado em 04/06/2006

131

http://www.cade.gov.br/Internacional/ICN.pdf

–

acessado em 02/08/2006

132

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_1

st_naples_2002/mou.pdf

–

acessado

21/02/2007.

Como a ICN produz normas de comprimento voluntário

133

, seus idealizadores acreditam

que suas formulações produzirão efeitos em virtude de dois motivos: a) um convergência

gnitiva de interesses em virtude de uma interação permanente e b) pressão pública para a

adoção das melhores práticas discutidas e propostas.

O entendimento expressado pelos idealizadores da ICN no relatório final do ICPAC é o

de que muitos dos conflitos r

elacionados com operações transfronteiriças não possuem sua

origem em divergências encontradas nas legislações nacionais sobre defesa da concorrência,

mas, em diferentes pontos de vista sobre os efeitos anti

competitivos de uma prática restritiva,

em difer

entes formas de avaliação dos fatos e atos analisados e, por vezes, em desconhecimento

dos próprios fatos. Segundo eles, os métodos utilizados pelos Estados Unidos (diminuição

substancial da concorrência) e pela União Européia (domínio de mercado) para pro

ibição de

concentrações, por exemplo, possuem mínimas diferenças substanciais que poderiam ser ainda

abrandadas em caso de cooperação desde o início do procedimento de avaliação da concentração.

Nesse caso, a troca de informações e em especial a discussão

sobre os elementos utilizados na

avaliação dos fatos, conduziria a uma convergência cognitiva de interesses e reduziria possíveis

conflitos futuros.

O segundo aspecto apontado consiste no fato de que a rede será composta por

autoridades de diversas naci

onalidades e suas

guidelines

best and recommended practices

serão editadas de acordo com o entendimento, pelo menos majoritário, dessas autoridades ou de

especialistas. A conseqüência é que essas recomendações serão entendidas efetivamente com as

melhor

es alternativas frente a determinados problemas, propiciando uma pressão, tanto pública

quando privada, para que essas recomendações sejam efetivamente aplicadas pelas autoridades

nacionais.

133

Sobre a utilização de normas na forma de

soft law

por organizações internacionais:

Theoretical accounts of

European integration see supranational rules and the degree of delegation as a response to mounting so

cietal

pressure for common rules, a way to handle incomplete contracting, or a means to achieve efficient bargaining

outcomes. Yet they have more difficulties in answering why governments would choose soft law since it does not

conform to any of these expe

ctations. The principal

agent framework suggests that delegation is rational if the

reduction in transaction

costs outweighs agency losses, if future defection is likely, and if policy conflicts among the

negotiators are low. Inverting this logic we can ar

gue that governments shy away from delegation if they fear that

supranational agents misuse their autonomy or if there is a deep disagreement. In these cases cooperation does not

necessarily end, but it may take the form of soft law. Introducing multilater

al surveillance is but one technique to

avoid the failure of international negotiations. Taking this insight into account would prevent some of the writing on

the OMC from making heroic assumptions on the reason why it has become so popular among governmen

ts in

recent years.

( SCHAFER, 2006, p. 208)

100

Ou seja, o principal objetivo da ICN é tentar reduzir os confli

tos internacionais em

matéria antitruste por meio de um reforço do processo de cooperação entre os países,

propiciando uma interação contínua entre essas autoridades e criando, por conseqüência, uma

cultura concorrencial comum entre as autoridades nacionai

s e o estabelecimento de padrões

internacionalmente aceitos em matéria de concorrência (BUDSINSKI, 2004, p.12).

3.2.1. A Estrutura Institucional da ICN

A ICN é dirigida pelo

steering group,

composto por representantes de 15 diferentes

autoridades, tanto

de países desenvolvidos quanto em desenvolvimento. O mandato de cada

autoridade é de dois anos. As funções do

steering group

são as de designar e recomendar a

composição dos grupos de trabalho da rede, revisar os planos de trabalho preparados pelos

grupos,

distribuir documentos e agendas nas conferências e encontros e aprovar a agenda e a

participação de não membros nas Conferencias da organização.

A ICN não possui um secretariado permanente, sendo que as atividades são conduzidas

nos países que recebem as

Convenções anuais da rede. O custeio das atividades relativas à

Convenção anual é de responsabilidade do país hospedeiro da Convenção. Os demais custos são

arcados pelos próprios membros à medida de suas necessidades. Até hoje foram realizadas cinco

confe

rências da organização

134

. A sexta conferência será realizada em Moscou em maio e junho

de 2007.

Atualmente existem seis grupos de trabalho na International Competition Network,

alguns deles ainda divididos em subgrupos. Os grupos de trabalho atuais são refe

rentes a:

implementação de política de concorrência, cartéis, associação, concentrações, estrutura

operacional e condutas unilaterais. A ICN ainda contou com os outros três grupos que já

concluíram seus trabalhos: telecomunicações; aplicação de normas anti

truste em setores

regulados; e competition advocacy.

134

Nápoles/2002; Mérida/2003; Seul/ 2004; Bonn/ 2005 e Cidade do Cabo/2006.

101

3.2.2. O Grupo de Trabalho Sobre Implementação de Política da Concorrência

O grupo sobre implementação de política da concorrência (

competition

policy

implementation

) tem por objeto a identificação

dos elementos para a criação de estruturas

administrativas eficientes em matéria antitruste para os países em desenvolvimento e para os

países de economia em transição.

Esse grupo é atualmente subdividido em três subgrupos: a) the effectiveness of techni

cal

assistance

; b) enhancing

the standing of competition authorities with business experiences of

young agencies

; c)

competition and the judiciary.

A direção geral do grupo é atualmente exercida em parceria pela brasileira Elizabeth

Farina, do CADE, e pelo

sul

coreano Dongkyu Lee.

O subgrupo sobre a efetividade da assistência técnica tem por objeto desenvolver um

projeto que assegure que a assistência técnica fornecida a países com pouca tradição em direito

antitruste seja efetiva. O foco dos trabalhos est

á em identificar as modalidades já existentes e

verificar quais modelos de assistência técnica funcionam melhor nos mais variados estágios de

desenvolvimento das agências antitrustes.

O subgrupo de trabalho iniciou suas atividades na conferência de Mérida

em 2003 e

produziu dois importantes estudos, um modelo de parceria entre agências e um modelo de

consultas entre agências. Cada agência participante apresentou um documento indicando sobre

quais atividades é apta para responder consultas de outras agênci

135

. O plano de trabalho para

os anos de 2006 e 2007, cujo resultado será apresentado na conferência de Moscou em junho de

2007 estabelece três pontos específicos: 1) expandir os modelos de parceria e consultas a outras

agências ainda não participantes e garantir total publicidade de seus trabalhos a novas agências;

2) elaborar um documento explicativo indicando as finalidades do subgrupo e os motivos pelos

quais a assistência técnica é necessária; e 3) manter e dar publicidade à relação de agências que

dispuseram a dar assistência a outras agências.

Participam do subgrupo de trabalho autoridades de 22 países e da Comunidade

Européia. O Brasil é representado no subgrupo tanto pelo CADE quanto pela SDE.

135

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/index.php/en/working

groups/competition

policy

implementation/the

effectiveness

tec

hnical

assistance/proposed

work

plan

2006

2007

acessado em 23/02/2007

102

Representantes da OMC e consultores especializados,

como Eleanor Fox da Universidade de

Nova York e Tad Lipski da American Bar Association, também participam do subgrupo.

O segundo subgrupo de trabalho tem por objeto avaliar as dificuldades enfrentadas

pelas novas autoridades antitruste. O subgrupo reconhece que modelos institucionais advindos de

outros países podem não ser tão facilmente adaptáveis a realidades culturais, políticas e

especialmente administrativas locais. Para tanto, o subgrupo se propõe a estudar qual é a

estrutura funcional e administrati

va necessária para implementar um sistema de controle da

concorrência que assegure qualidade técnica nas decisões, efetiva implementação dessas

decisões e respeito a princípios de justiça natural e devido processo legal. O plano de trabalho

para os anos de

2006 e 2007 estabelece que o objetivo não é estabelecer recomendações, mas,

elaborar um relatório com a estrutura institucional de países com maior tradição em defesa da

concorrência para que as novas agências possam se valer das experiências das agências

mais

antigas. Dentre os pontos específicos de estudo estão o processo de investigação de práticas anti

concorrenciais, mecanismos que garantam uma análise econômica (isenta de conotação política)

da prática anti

concorrencial, normas de comunicação tanto

internas quanto e externas e prazo

para o término de investigações de práticas anti

competitivas.

O terceiro subgrupo, por fim, estuda as inter

relações entre as autoridades de defesa da

concorrência e o Poder Judiciário. O subgrupo é bastante recente, te

ndo iniciado suas atividades

em 2005, e ainda não produziu trabalhos significativos. A direção do grupo e também de

Elizabeth Farina do CADE, em parceria com o chileno Radoslav Depolo. O plano de trabalho

para 2006 e 2007 é a elaboração de análises de caso

s que serão apresentados na conferência de

Moscou. Participam desse subgrupo autoridades do Brasil (CADE), Chile, Turquia e Canadá.

As atividades desse grupo de trabalho são estreitamente ligadas às práticas de revisão

dos atos de concentração, tendo em vi

sta que um mecanismo de revisão adequado depende de

instituições capazes para tanto.

3.2.3. O Grupo de Trabalho Sobre Cartéis.

O grupo de trabalho sobre cartéis é um dos grupos mais ativos na ICN. Ele é dividido

em dois subgrupos (

general legal framework

enforcement thechniques

) e trabalha com as

103

dificuldades de implementação de políticas domésticas e internacionais para o combate dos

cartéis. O grupo foi criado na terceira conferência da ICN em 2004.

O primeiro subgrupo de trabalho (general legal frame

work)

concentra seus trabalhos no

comportamento dos

hard core cartels

e tem por objetivo estudar qual é a estrutura institucional

básica necessária para detectar, investigar e punir a ação desses grupos. Dentre os trabalhos

apresentados até agora por esse subgrupo se destaca a edição de um manual que define a conduta

dos cartéis e dispõe sobre quais são as instituições e penalidades eficazes para o seu combate

(

Defining Hard Core Cartels Conduct. Effective Institutions. Effective Penalties

136

). Nesse

document

o a ICN destaca que existem pontos comuns na definição e no entendimento do que

seja um

hard core cartel

, mas que também existem diferenças nas concepções nacionais em

relação às condutas por eles praticadas, o que dificulta uma conceituação geral sobre o

que seja

hard core cartel

137

O plano de trabalho para 2006 e 2007 desse subgrupo estabelece três

linhas de atuação: 1) obstruções às investigações dos cartéis; 2) cooperação internacional e troca

de informações; e 3) interações entre condutas públicas e privadas no combate aos cartéis.

O segundo subgrupo de trabalho (enforcemente thechiniques)

concentra suas atividades

na busca de efetividade no combate à atuação dos

hard core cartels

. Conforme disposto no

website da ICN, os dois veículos utilizados pelo

subgrupo nos seus trabalhos são o

Anti

Cartel

Enforcement Manual

, editado originariamente em 2005, e os

workshops

anuais sobre cartéis.

Esse subgrupo de trabalho já editou até o momento três documentos na forma de

Best Practices

136

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_4th_bonn_2005/Effective_Anti

Cartel_Regimes_Building_Blocks.pdf

acessado em 23/02/2007

137

With respect to the

key elements of a hard core cartel and the enforcement priority such cartels demand, antitrust

enforcers speak a common language. There is widespread agreement among jurisdictions that the essence of hard

core cartel conduct is that the consumer believes

he or she is making a purchase in a competitive market when, in

reality, conspirators secretly agreed not to compete. There is also widespread agreement that prosecution of such

activity should be a top enforcement priority because hard core cartels,

“the

most

egregious violations of

competition law,”

raise prices, restrict supply, reduce innovation, and can lead to artificially concentrated markets,

waste, and inefficiency.

However, certain definitional and analytical details reveal that the common languag

e of anticartel enforcement has

many dialects. Jurisdictional differences in the scope of definition of cartel conduct and the application of its

prohibition are seen in the varying specificity of prohibitions and specific exemptions from the law, as well as in the

categorization of vertical conduct. Analytical standards can differ depending on whether a jurisdiction treats hard

core behavior as a

per se

offense or one entitled to an effects evaluation.

As seen from the OECD experience, one common definitio

n that addresses all aspects of defining and analyzing a

hard core cartel is not attainable due to these differences. However, these differences have not obscured the anti

cartel consensus that has led to a strengthening of enforcement around the world and

increased cooperation among

jurisdictions.

104

um deles sobre moldes de

legislações anti cartéis, outro sobre recolhimento digital de evidências

de cartéis

138

e o último sobre a criação e implantação de um programa de leniência

139

Participam hoje do grupo de trabalho sobre cartéis autoridades de 33 países e da União

Européia. O Brasil é representado no grupo sobre cartéis pela SDE e, atualmente, o Secretário de

Direito Econômico Brasileiro, Daniel Goldberg, divide a direção do subgrupo

general legal

framework

com o norte

americano Scott Hammond, da divisão antitruste do departame

nto de

justiça dos Estados Unidos.

3.2.4 O Grupo de Trabalho Sobre Condutas Unilaterais

Esse é o grupo de trabalho mais recente da ICN. Criado em maio de 2006 tem por

objeto o estudo dos desafios relacionados às práticas anti

competitivas unilaterais de

empresas

que detenham domínio de mercado ou poder de mercado.

Esse grupo de trabalho também é dividido em dois subgrupos, um (

the objectives

subgroup)

responsável pela verificação de quais são os objetivos das legislações domésticas com

relação a proibiçõe

s ou sanções a condutas unilaterais. E o outro (

assessment of

dominance/maket power subgroup) responsável por estudar as definições de domínio e poder de

mercado.

Como o estabelecimento do grupo é bastante recente, ainda não foi editado por ele

nenhum trabalho. O início de suas atividades se deu com o envio às autoridades nacionais de um

questionário

140

envolvendo questões sobre os objetivos das restrições a condutas unilaterais nas

legislações locais, conceitos utilizados de domínio de mercado e poder de mer

cado e monopólios

138

De acordo com o documento, evidência digital:

is all digital information that may be used as evidence in a case.

The gathering of the digital information may be carried out by confiscation of the storage medi

a (data carrier), the

tapping or monitoring of network traffic, or the making of digital copies (forensic images, file copies, etc), of the

data held. Although hard copy print outs of digital information are not digital evidence in the strict sense of this

definition, it is considered a starting point for applying digital evidence gathering in the future.

139

Acordo de leniência é normalmente entendido como um acordo entre as autoridades concorrenciais e uma

empresa envolvida em um prática anticoncorrencial,

notadamente em cartéis, eximindo

a de determinada

penalidades quando ela delata a prática anti

competitiva e os outros agentes envolvidos. A lei brasileira de proteção

à concorrência estabelece no seu artigo 35

verbis

, que: A União, por intermédio da S

DE, poderá celebrar acordo

de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da

penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem

econô

mica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo...

140

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/unilateral_conduct/questionnaire/ICN_UCWG_Q

uestionnaire.pdf

105

estatais ou com autorização estatal. Autoridades de 34 países, dentre os quais do Brasil e da

União Européia, já responderam o questionário

141

O plano de trabalho para os anos de 2006 e 2007 estabelece os seguintes tópicos a

serem abordados pelos subgrupos: a) subgrupo sobre objetivos: compilar e montar um relatório

com as informações enviadas pelos membros sobre os objetivos a serem alcançados com as

proibições de atos unilaterais dando especial atenção a países com forte atuação estatal

direta na

economia e nas quais houve recente privatização de empresas estatais; com base nos dados

colhidos montar um documento com objetivos comuns apresentados pelos membros da forma de

guiding principles;

b) avaliações de domínio e poder de mercado: com

base nos documentos

enviados pelos membros, formular um relatório sobre um possível consenso em relação aos

conceitos de domínio de mercado e poder de mercado.

3.2.5 Os Grupos Sobre Associação e Estrutura Operacional

Os grupos sobre associação e estru

tura operacional foram criados para resolver

problemas associados à própria estrutura da organização.

O primeiro tem por missão aumentar o número de membros da rede encorajando

autoridades nacionais e multinacionais a associarem

se à rede por meio da divu

lgação e

promoção dos objetivos e missões da ICN. A direção do grupo de trabalho sobre associação é do

órgão sul

coreano responsável pela defesa da concorrência, o

Competion Policy Bureau

Korea Fair Trade Comission.

A entrada de membros advindos de auto

ridades nacionais

antitruste é bastante simples, basta o envio de uma correspondência ao grupo de associação

indicando o desejo de fazer parte dos quadros da instituição, no website

da ICN existe inclusive

um modelo de correspondência. Outras partes intere

ssadas, como acadêmicos ou representantes

de indústrias etc., também são encorajados a participar do foro de discussão da rede, enviando

aos diretores dos grupos de trabalho sua intenção de participar das discussões e indicando os

motivos pelos quais sua p

articipação pode ser útil à discussão. A entrada dos participantes não

estatais fica sujeita, no entanto, a convite realizado pela direção dos grupos de trabalho.

141

http://www.internationalcompetitionnetwork

.org/index.php/en/working

groups/unilateral

conduct/unilateral

conduct

working

group

questionnaire

and

responses

acessado em 23/02/2007.

106

O grupo de trabalho sobre estrutura operacional tem por objeto assegurar os meios

necessários

para que a ICN desenvolva suas atividades, tais como estrutura administrativa e

provisão de fundos.

3.2.6 Os Grupos Já Extintos: Telecomunicações, Concorrência em Setores Regulados e

dvocacy

O grupo de trabalho sobre telecomunicações foi estabelecido p

ela conferência de Bonn,

em 2005, já com a previsão de que atuaria somente até a conferência de 2006 na Cidade do

Cabo. Seu objetivo era avaliar, especificamente em relação ao setor de telecomunicações, as

dificuldades enfrentadas pelas autoridades antitru

ste, relacionadas ao rápido progresso

tecnológico desse setor. Outra preocupação era o fato de que os serviços de telecomunicações na

maioria dos membros ou são prestados diretamente pelos estados ou são áreas altamente

reguladas.

O grupo de trabalho apre

sentou seu relatório final

142

e uma série de recomendações, na

forma de

best and recomended practices

143

na Cidade do Cabo em maio de 2006. A conclusão

foi a de que os avanços tecnológicos e a crescente liberalização do mercado permitem que a

concorrência pass

e a representar um papel mais importante nesses setores. Algumas

recomendações apontadas foram de que: a) deve

se assegurar que as normas de concorrência

sejam aplicadas ao setor de telecomunicações; b) caso persista a regulação, assegurar que os

órgãos de defesa de concorrência e de regulação específica das telecomunicações ajam de forma

coordenada para evitar conflitos de competência; c) a regulação não deve discriminar possíveis

concorrentes; d) a regulação deve ser usada somente para criar ou manter apr

opriados incentivos

ao mercado.

O grupo de trabalho sobre concorrência em setores regulados, criado na Conferência de

Mérida em 2003, tinha por objeto discutir os seguintes problemas: 1) Quais são os limites de

uma autoridade antitruste em setores regulados? 2) Qual é a competência e quais são os graus de

142

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_5th_capetown_2006/Reportofthe_Tele

coms_Worki

ngGroup.pdf

acessado em 24/02/2007

143

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_5th_capetown_2006/SuggestedBestPr

actices.pdf

acessado em 24/02/2007

107

cooperação entre agências reguladoras e agências antitruste? 3) Quais são as experiências

existentes em setores regulados e proteção da concorrência?

O grupo de trabalho encerrou suas atividades na Confer

ência de Bonn em 2005, tendo

editado três documentos na forma de

best practices

, um sobre interações entre agências

reguladoras e autoridades antitruste e outras duas sobre concorrência no setor bancário.

O grupo de trabalho concluiu que não existe um sist

ema ótimo de relação entre

agências reguladoras e autoridades antitruste.

144

A principal preocupação dos órgãos de proteção

da concorrência deve ser buscar meios concretos para que os setores regulamentados sejam o

máximo possível pró

concorrência.

O terceiro dos grupos de trabalho já encerrados, o de

competition

advocacy

145

, tinha por

escopo coletar, analisar e distribuir informações sobre defesa da concorrência para discussão

entre os membros. O grupo era composto por quatro subgrupos de trabalho: centro de

informações; modelos de previsões; estudos setoriais e técnicas práticas. O objetivo principal do

grupo era fornecer subsídios para que os membros, por meio das recomendações estabelecidas,

convencessem outras autoridades públicas em matéria antitruste, em

especial em setores

regulados, de se absterem de praticar medidas anti

competitivas desnecessárias. A intenção era

estabelecer uma cultura sobre proteção da concorrência com o intuito de evitar conflitos entre

diferentes autoridades. A defesa dos interes

ses de uma autoridade antitruste contra outra

autoridade se daria por meio dessa promoção da cultura sobre concorrência e não por meio de

um mecanismo de solução de controvérsias.

144

There is a fairly wide range of possible ways to organize the relations be

tween competition agencies and sector

regulators. Admittedly, the performance and efficiency of existing systems as comprehensive competition

oriented

regulatory framewoks differ across jurisdictions. Such acknowledgment immediately raises the issue of whether one

particular model amongst the existing ones is intrinsically superior to the others. Perhaps future developments will

settle this argument.

For the time being, though, empirical evidence is clearly lacking for a definitive conclusion.

Antitrust E

nforcement

in Regulated Sectors Working Group

–

Report to the fourth ICN annual conference, Bonn, Junho de 2004

–

Disponível em

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_4th_bonn_2005/Interrelations_Between_

Antitrust_and_Regul

ation.pdf

acessado em 24/02/2007.

145

De acordo com o documento

Advocacy and Competition Policy

, disponível em

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_1st_naples_2002/advocacyfinal.pdf

acessado em 24/02/2007, o termo

comp

etition advocacy:

refers to those activities conducted by the competition

authority related to the promotion of a competitive environment for economic activities by means of non

enforcement mechanisms, mainly through its relationships with other governmental entities and by increasing public

awareness of the benefits of competition,.

108

Esse grupo de trabalho não chegou a editar nenhum documento na forma de

reco

mendações ou

best practices.

109

3.3. O GRUPO DE TRABALHO SOBRE CONCENTRAÇÕES

O grupo de trabalho sobre concentrações, ou

working group on mergers

, segundo

disposto no website da ICN, tem três objetivos: a) obter efetividade nos

mecanismos nacionais

de revisão das concentrações; b) facilitar a convergência substantiva e de procedimentos; e c)

reduzir o tempo e o custo, públicos e privados, em revisões multijurisdicionais.

O grupo é divido em dois subgrupos de trabalho, um sobre no

tificação e procedimentos

e outro sobre investigação e análise de concentrações, inicialmente intitulado de subgrupo de

trabalho sobre estrutura analítica para o controle das concentrações. Os tópicos subseqüentes

abordarão os principais trabalhos produzidos pelo grupo de trabalho em concentrações por meio

dos seus subgrupos.

3.3.1. O Subgrupo sobre Investigação e Análise de Concentrações

O subgrupo sobre investigação e análise de concentrações, tem por foco o estudo dos

padrões substantivos para a proibição das concentrações, as técnicas de investigação no processo

de revisão das concentrações, os critérios para a aplicação desses padrões e as ferramentas e

técnicas usadas para desenvolver evidências adequadas no processo de revisão.

Para a primeira confe

rência da ICN, em Nápoles em 2002, esse subgrupo de trabalho

preparou um estudo

146

sobre os propósitos do controle de concentrações e de temas a serem

discutidos no seu âmbito de trabalho.

Esse estudo aponta para o fato de que as concentrações, embora conduz

am a um

aumento na eficiência econômica das empresas também podem propiciar situações de poder de

mercado. Para fins concorrenciais, somente existe sentido na restrição das concentrações que

criem situações de poder de mercado. O principal objetivo do cont

role das concentrações é

prevenir os efeitos anti

competitivos propiciados pelas concentrações por meio da aplicação de

remédios, incluindo a proibição, se necessária. A política de controle das concentrações busca

evitar mudanças estruturais que causariam danos aos incentivos à concorrência.

146

The

Analytical Framework for Merger Control.

Disponível em

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_1st_naples_2002/afsguk.pdf

acessado

em 2

8/02/2007

110

O estudo se questiona se o foco da política de controle de concentrações deve ser a

preservação da concorrência em si, a proteção do bem estar dos consumidores ou a garantia da

eficiência econômica. A conclusão é a de

que esses pontos normalmente coincidem, tendo em

vista que um processo competitivo normalmente promove eficiência na alocação de recursos,

eficiência no processo produtivo e incentivo à inovação com a entrada de novos e melhores

produtos no mercado. O prob

lema se dá quando esses objetivos não coincidem, para tanto são

apontados os pontos que deverão ser discutidos e tratados pelo grupo de trabalho em

concentrações:

1) Para que serve o controle das concentrações? Os objetivos do controle das

concentrações de

vem ir além da manutenção da condição de concorrência? Quais objetivos de

política pública podem/devem ser buscados no controle das concentrações?

2) Quais tipos de concentração devem ser revistos?

3) Quando razões de eficiência econômica devem ser conside

radas nos procedimentos

de controle?

4) Podem ser estabelecidos remédios nos controles de revisão que criem situações

diferentes das existentes antes da concentração?

5) Onde já existe convergência internacional em matéria de controle de concentrações?

al é o custo da falta de convergência?

Na terceira conferência dos membros, realizada em Seul em 2004, foi apresentado pelo

grupo de trabalho uma proposta de projeto sobre mergers guidelines

147

O início do trabalho para a edição de um modelo de

guidelines

a ser seguido e/ou

editado pelos membros da ICN se deu com a identificação e o estudo comparativo de guidelines

editada pelos membros da rede. A proposta era buscar pontos semelhantes e divergentes entre

elas e, com base nos resultados, identificar quais são consideradas pelas autoridades nacionais as

melhores práticas em relação à restrição das concentrações.

O subgrupo identificou 26 jurisdições que possuíam

mergers guidelines

e concentrou

suas atividades sobre as doze

148

que considerou mais expressivas. Pa

rticiparam das atividades,

147

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_3rd_seoul_2004/amg_chap1_overvie

w.pdf

acessado em 28/02/07

148

Austrália, Brasil, Canadá, União Européia, Finlândia, Alemanha, Irlanda, Japão, Nova Zelândia, Romênia, Reino

Unido e Estados Unidos.

111

além de representantes de autoridades nacionais, representantes de dezesseis firmas privadas de

advocacia, em especial norte

americanas e inglesas.

Guidelines

são entendidas como diretivas ou informações de como as autoridades

pretendem aplicar as leis e regulamentos nas suas respectivas jurisdições.

Reconhecendo que seria impossível examinar todos os aspectos presentes nas

guidelines

existentes o subgrupo decidiu examinar cinco áreas que considerou mais

significativas: a) definição de mercado; b) efeitos unilaterais; c) efeitos coordenados; d) barreiras

à entrada; e e) eficiências.

As conclusões gerais foram a de que as diretivas comparadas têm muito em comum.

Existe uma aceitação praticamente universal, na definição do mercado

relevante, de que o

melhor teste de definição é o do monopolista universal e que a definição do mercado é somente

uma ferramenta para uma análise caso a caso das concentrações.

De acordo com o estudo, o principal objetivo de controle das concentrações nas

doze

diretivas analisadas é a identificação e prevenção de transações que criem ou aumentem poder de

mercado. O critério mais utilizado para a determinação de possível existência de poder de

mercado é o de participação no mercado.

O grupo entendeu que a maioria das diretivas usam conceitos e ferramentas similares na

identificação do mercado relevante material, independentemente do teste substantivo empregado.

As diretivas também apresentam uma grande aproximação com relação à definição do mercado

relevant

e geográfico, mesmo algumas jurisdições indicando que a concorrência internacional

será levada mais em consideração do que o mercado local na avaliação da situação de

concorrência.

O estudo entendeu, no entanto, que as diretivas variam consideravelmente e

m relação a

outros critérios de definição de mercado, como, por exemplo, a matéria relativa às trocas entre

empresas nas concentrações verticais e o critério temporal de mercado relevante, o que demanda

a edição de outras guidelines para explicitar a dimensão e o alcance desses conceitos.

Com relação aos efeitos unilaterais, entendidos como a possibilidade de que uma

concentração permita que a empresa resultante possa interferir na fixação de preços por meios de

seus próprios atos sem a necessidade de cooperação com os seus concorrentes, o estudo apontou

que um existe um consenso razoável nas

guidelines

estudadas de que uma maior divisão do

112

mercado é um indicador

prima facie

de condutas unilaterais desejáveis

149

. O estudo também

apontou que as preocupações com

condutas unilaterais estão estreitamente associadas com a

noção de domínio de mercado.

As dificuldades residem, por outro lado, na forma pela qual as

guidelines

aplicam os

critérios de concentração de mercado em relação aos possíveis atos dos agentes e n

a própria

definição de domínio e divisão de mercado. Por exemplo, algumas jurisdições aplicam uma

presunção de que serão praticadas condutas unilaterais indesejáveis em situações de domínio de

mercado, enquanto outras não partem dessa presunção e utilizam

o critério de domínio de

mercado somente como um dos indicadores de possíveis efeitos anti

concorrenciais.

Para o estudo, uma unificação sobre a teoria dos efeitos unilaterais trará um bem vindo

esclarecimento de termos que têm confundido e obscurecido a

tarefa de identificação de quando

uma operação de concentração dá margem a preocupações concorrenciais.

As sugestões do estudo são de três ordens. A primeira delas é a de que seja estabelecido

um critério apropriado para a mensuração da concentração. A se

gunda é a de que sejam

estabelecidos níveis de concentração de mercado para justificar investigações posteriores. A

terceira é a de que as

guidelines estabeleçam de forma suficientemente clara como a teorias dos

efeitos unilaterais pode ser aplicada: a) em

casos de aquisição de potenciais competidores; b)

com relação aos monopsônios; e c) em relação a defesas de firmas em crise.

Com relação aos efeitos coordenados, de acordo com os estudos, o direito da

concorrência sempre esteve preocupado com o fato de qu

e a saída de uma firma do mercado em

virtude de uma operação de concentração pode facilitar a ação coordenada entre os concorrentes

remanescentes no mercado. O tratamento dado a esses efeitos coordenados nas

guidelines

estudadas, no entanto, são particularmente sensíveis em relação ao critério substantivo de análise

de concentração utilizado.

As barreiras à entrada de novos concorrentes também são abordadas em todas as

guidelines

analisadas pelo subgrupo de trabalho. Segundo o estudo, é quase consenso que

uma

concentração, mesmo quando proporcionar um aumento significativo na concentração do

mercado, não será propriamente anti

competitiva caso exista a possibilidade de que novas firmas

entrem no mercado. As

guidelines

diferem em relação à comprovação da pos

sibilidade de

149

Segundo o estudo, além do termo “condutas unilaterais” também é bastante utilizado em

guidelines

, como, por

exemplo, nas da União Européia, o termo “condutas não coordenadas”.

113

entrada de novos concorrentes, para a maioria delas não basta a mera demonstração da

possibilidade de entrada de competidores, mas, a produção de evidencias genuínas da

probabilidade de entrada.

O último dos pontos estudados, o ganho de efici

ências, segundo o grupo de estudo, foi

o que apresentou maiores diferenças nas

guidelines

estudadas. Os pontos de maior conflito

apontados foram os relativos ao peso das vantagens exclusivas para o produtor na concentração,

como contra

balancear o ganho de

eficiências com a diminuição da concorrência e com relação

ao ônus da prova em relação às eficiências adquiridas com a concentração.

Seguiu

se a esse estudo preliminar a edição pelo subgrupo de trabalho de dois

importantes documentos, o

ICN Investigative

Techniques Handbook for Merger Review

150

e o

ICN Merger Guidelines Workbook

151

O primeiro dos documentos citados reúne técnicas e ferramentas de investigação

consideradas como as mais eficientes dentre aquelas praticadas pelas autoridades nacionais.

Dentre os

tópicos do estudo estão como planejar uma investigação de concentração, como

desenvolver provas consistentes e como proceder às análises econômicas de concentrações.

ICN Merger Guidelines Workbook

, será tratado especificamente no tópico

subseqüente.

.3.2 O

ICN Merger Guidelines Workbook

Com base no estudo comparativo mencionado no tópico antecedente, o subgrupo de

trabalho sobre investigação e análise partiu para a elaboração do

ICN Merger Guidelines

Workbook.

O estudo estabelece que existem duas gra

ndes questões em matéria de revisão de

concentrações: a) quais operações são sujeitas ao regime de revisão de concentrações; e b) qual é

o teste substantivo que deve ser aplicado em uma revisão de concentrações. O objetivo do

workbook

é responder a segunda questão.

150

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/med

ia/library/conference_4th_bonn_2005/Investigative_Techni

ques_Handbook.pdf

151

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_5th_capetown_2006/ICNMergerGuid

elinesWorkbook.pdf

114

Para tanto, esse novo trabalho além de trazer um tópico sobre conceitos e princípios

sobre proteção da concorrência por meio do controle dos atos de concentração e um

classificando os tipos de concentração, se propõe a elaborar um roteiro para a

revisão dos atos de

concentração composto por oito pontos/etapas: a) definição de mercado; b) estrutura de mercado

e concentração; c) efeitos unilaterais; d) efeitos coordenados; e) entradas e expansão do mercado;

f) eficiências; g) empresas em crise; e h) concentrações não

horizontais.

Desses oito pontos, os cinco primeiros foram apresentados na quarta conferência da

ICN em Bonn. Os três remanescentes foram apresentados na conferência realizada na África do

Sul em 2006.

A direção dos trabalhos para a elab

oração do

workbook

ficou a cargo de autoridades do

Reino Unido (Office of Fair Trading) e da Irlanda (Irish Competition Authority).

Conforme disposto no

woorkbook,

o objetivo principal do texto é fornecer um guia

analítico sobre as principais questões que

devem ser respondidas pelas autoridades na revisão

dos atos de concentração e como as autoridades devem interpretar as informações coletadas.

O guia parte da premissa de que a análise das concentrações repousa na compreensão

dos efeitos que ela pode prop

orcionar na atual situação de concorrência do mercado. Ou seja, o

ponto central de um processo de revisão de concentrações deve se dar na comparação entre o

mercado pré

concentração e o mercado pós

concentração, e para isso se presta o guia proposto.

Os tópicos ‘a’ a ‘g’ são direcionados especificamente para as concentrações horizontais.

As concentrações verticais e conglomeradas, por serem entendidas, também na ICN, como de

menor periculosidade para a concorrência são abordadas em ponto isolado no final do

guia. Os

tópicos subseqüentes abordarão as etapas propostas no estudo para a revisão dos atos de

concentração.

3.3.2.1.Definição de Mercado

De acordo com o guia proposto pela ICN, a definição do mercado envolvido em uma

operação de concentração é import

ante por dois motivos: 1) é a definição do mercado que

estabelece o “palco” no qual se estabelece a concorrência; e 2) somente é possível afirmar a

existência ou a possibilidade de exercício de poder de mercado após a delimitação do mercado

envolvido.

115

O gu

ia sugere que primeiro se defina o mercado material (características do produto)

para após se definir o mercado geográfico. O ponto inicial para a definição do produto se dá para

procura de possíveis substitutos para ele do ponto de vista dos consumidores.

O método de verificação de possível substituição do produto sugerido é o teste

conhecido como o do monopolista universal

152

, no qual é imaginado um único fornecedor para

um produto ou grupo de produtos. A questão a ser respondida pelo teste é até que patama

res o

fornecedor monopolista desses produtos é capaz de maximizar os seus lucros por meio de um

aumento indiscriminado dos preços sem que, com isso, os consumidores passem a optar por

produto similar (caso exista) ou deixem de consumir o produto. O teste é

aplicado,

repetidamente, com um aumento pequeno do preço do produto, que vai se somando nas etapas

do teste. O poder de mercado, ou o preço monopolista é encontrado na diferença entre o preço

que existiria em um mercado competitivo, normalmente o preço an

terior ao da concentração, e o

preço no qual o consumidor passa a adotar outro produto. Se ocorrer uma substituição dos

hábitos dos consumidores em virtude de um aumento insignificante do preço significa que o

produto não faz parte de um mercado isolado.

sucesso do teste depende de provas ou evidências da possível substituição. Essas

evidências devem partir inicialmente do estudo das próprias características do produto,

avançando para entrevistas com consumidores e possíveis concorrentes (fornecedores de

produtos similares). É importante levar em consideração o que os concorrentes e os

consumidores entendem como produtos similares ou substituíveis ao investigado. Outro ponto a

ser apreciado é a possibilidade de entrada de novos concorrentes no mercado em v

irtude do

aumento de preços provocado pelo suposto monopolista.

Por fim, em relação ao mercado material, o guia faz algumas ressalvas com relação à

utilização de uma definição de mercado material obtida por outra autoridade antitruste, em

especial: a) os m

ercados são dinâmicos, ou seja, um produto não substituível à época pode vir a

ser substituível; e b) os hábitos dos consumidores diferem substancialmente de países para

países.

Já com relação ao mercado geográfico, entendido como a área na qual o monopoli

sta

poderia praticar um pequeno, mas, significante e não transitório aumento no preço, pode ser,

152

O teste também é comumente referido como teste SSNIP (Sm

all but Significant Non

transitory Increase in

Price)

116

segundo o guia, local, regional, nacional, continental ou até mundial. Sua definição, tal qual no

mercado material, também parte da identificação de possíveis substitutos.

Especificamente em relação à importação como alternativa no fornecimento dos

produtos, os pontos de análise propostos pelo guia são o volume de importações do produto, o

custo do transporte, a existência de quotas

anti

dumping

em relação ao p

roduto, a existência de

barreiras em virtude da língua, a necessidade do exportador possuir filial no país importador e a

existência de normas locais de regulamentação de determinado produto (farmacêuticos, químicos

etc.).

3.3.2.2 Estrutura de Mercado e Concentração

A etapa subseqüente sugerida é a verificação da concentração do mercado envolvido.

Quanto menos concentrado for o mercado, menor a possibilidade de que a operação de

concentração produza efeitos negativos à concorrência e, portanto, menor é a

preocupação do

direito concorrencial em relação a ela.

Conforme já havia sido demonstrado pelo estudo preliminar de comparação das

guidelines

existentes, os métodos utilizados pelas autoridades nacionais são: a) divisão de

mercado; b) taxas de concentração; e c) o índice Herfindahl

Hirschman (HHI).

O método de divisão de mercado mede o número total de vendas (ou outra medida) das

empresas envolvidas na concentração e compara com o restante dos fornecedores do mercado. O

método de taxas de concentração, leva em consideração somente um número pequeno composto

com as empresas líderes do mercado, normalmente três ou quatro. Já o HHI, utilizado dentre

outras pelas

guidelines

norte

americanas, é um índice de concentração de mercado calculado

com base em todos os participantes do mercado e o tamanho da sua participação

153

O guia entende que o HHI é o teste mais adequado quando todos, ou pelo menos

aqueles que representem parcela próxima ao total, os fornecedores que participam do mesmo

mercado são conhecidos. Quand

o nem todos são conhecidos os outros dois métodos são mais

adequados.

153

O índice é obtido pela aplicação da seguinte fórmula, tomando por exemplo um mercado envolvido por quatro

empresas (a, b, c e d) e no qual haverá uma fusão entre duas delas ( a e b): ((a+b)

) -

+ b

delta(índice). As

mergers guidelines

norte

americanas consideram que um HHI inferior a 1000 corresponde a um

mercado pouco concentrado, entre 1000 e 1800 um mercado moderadamente concentrado e acima de 1800 um

mercado altamente concentrado.

117

Não obstante a utilização de qualquer um dos métodos, a dificuldade está em definir

qual é o nível de concentração gerado por uma concentração que pode acarretar danos à

concorrência. O

guia não deu uma resposta definitiva para a solução dessa questão, por outro

lado, acrescentou que os limites fixados pelas guidelines

nacionais, na forma de

safe harbors

154

são bastante úteis, pois, evitam desperdícios de recursos em concentrações não preju

diciais à

concorrência.

3.3.2.3 Efeitos unilaterais.

Efeitos unilaterais são entendidos como os atos da empresa resultante de uma

concentração como aumentar preços, diminuir a oferta ou diminuir a qualidade do produto em

virtude da diminuição da concorrê

ncia no mercado.

De acordo com o guia, a questão econômica central na análise dos efeitos unilaterais é

saber se, após a concentração, um número suficiente de consumidores da empresa resultante

passará a consumir os produtos dos concorrentes a tal ponto de

fazer com que o aumento de

preços seja não lucrativo para ela.

O modelo específico usado para aferir os possíveis efeitos unilaterais, de acordo com o

guia, varia de acordo com as circunstâncias do mercado, mas, em todos os casos deve partir da

existência

de um aumento do poder de mercado resultante da concentração.

O guia sugere alguns fatores que devem ser levados em consideração: a) barreiras à

entrada de concorrentes; b) a natureza da concorrência praticada dentro da concentração

examinada; e c) existência de possíveis alternativas para os consumidores.

3.3.2.4 Efeitos Coordenados

Efeitos coordenados são entendidos como a possibilidade de que, em decorrência do

resultado de uma concentração, as empresas remanescentes passem a agir de forma coordenada

com o intuito de aumentar artificialmente os preços. A questão principal a ser respondida é se a

concentração materialmente aumenta a possibilidade de coordenação.

154

As guidelines estudadas, segundo o estudo preliminar da INC, normalmente estabelecem parâmetros fixos

de concentração que entendem como não prejudiciais à concorrência, como o critério de 20 % de um mesmo

mercado relevante previsto na legislação brasilei

ra ou o HHI abaixo de 1000 na legislação norte

americana.

118

Segundo o guia, a tarefa é identificar quais fatores tendem a conduzir ações

coordenadas apó

s a concentração. O guia identifica três condições, não exaustivas, para que a

coordenação possa ser criada pela concentração.

A primeira delas é a de que as empresas estejam em condições de praticar essas

condutas coordenadas. Para tanto as empresas necessitam chegar a uma espécie de entendimento,

por exemplo, sobre qual é o preço que será por elas estabelecido e como praticá

lo. A

transparência do mercado, a homogeneidade do produto e a estabilidade das empresas mais

relevantes são os pontos chaves para i

dentificar a habilidade das empresas para alinhar os seus

interesses.

O segundo ponto é o custo que seria enfrentado por uma empresa para se desviar da

conduta praticada pelos demais. Ou seja, a ação coordenada é facilitada quanto seja

relativamente oneroso para uma das empresas participantes adotar novas estratégias que difiram

das adotadas pelo grupo.

O terceiro ponto se refere à atuação dos atores que não participam do acordo, como

outros fornecedores e os próprios consumidores. A ação coordenada tende a

ser facilitada

quando outros membros da cadeia produtiva, sejam compradores de insumos ou mesmo

consumidores, não possuam representatividade ou força suficiente para evitar condutas anti

concorrenciais.

3.3.2.5. Entrada no Mercado e Expansão

De acordo

com o guia, uma concentração que materialmente aumenta a concentração

no mercado não dará margem a atos anti

concorrenciais se novas firmas entrarem no mercado e

impeçam que a empresa resultante da concentração abuse de sua posição no mercado. A entrada

novos concorrentes no mercado pode alterar o comportamento dos atuais participantes desse

mercado.

Para que uma autoridade conclua, no entanto, que a entrada de novos concorrentes

possa diminuir ou evitar os efeitos anti

concorrenciais é necessário estar

evidenciado que: a) a

entrada de novos concorrentes possivelmente ocorrerá; b) a participação desse concorrente será

em escala necessária para evitar efeitos anti

concorrenciais; e c) a entrada do novo concorrente

será dará em um período razoável de tempo.

119

Nesse sentido, os questionamentos que a autoridade deverá responder para avaliar a real

possibilidade de entrada de concorrentes são: A concentração analisada criará por si só uma

oportunidade de entrada no mercado? Existem barreiras à entrada de novos c

oncorrentes? Existe

um histórico de entradas e saídas nesse mercado? A entrada de novos concorrentes será

suficiente para evitar os efeitos anti

concorrenciais?

3.3.2.6 Eficiências

O capítulo F do guia apresentado pela ICN traz a matéria relativa ao ganh

o de

eficiências geradas em concentrações horizontais. As concentrações verticais e conglomeradas

são analisadas em ponto exclusivo das guidelines.

Uma das primeiras ressalvas feitas pelo guia é o de que a quantificação das eficiências

adquiridas por uma o

peração de concentração é normalmente o ponto mais especulativo do

processo de revisão do ato. Geralmente o ganho de eficiências tende a ser o diferencial em

revisões onde os possíveis efeitos anti

competitivos são reduzidos.

Por outro lado, o guia também

ressalta que ganho de eficiências não é necessariamente

contraposto à noção de concorrência. Por vezes o ganho de eficiências pode melhorar a situação

de concorrência no mercado, especialmente quando, por meio de uma concentração, empresas

com menor parti

cipação no mercado passam a concorrer com empresas que já possuem uma

participação expressiva, ou seja, um novo agente é incluído entre os participantes mais ativos no

mercado.

O guia não se posiciona a respeito de quais tipos de eficiências devem ser consideradas

ou admitidas no processo de revisão do ato de concentração

155

, somente faz a ressalva que

eficiências decorridas de redução de custos fixos da empresa, via de regra, não são repassadas ao

155

O guia somente esclarece que a matéria diverge de jurisdições para jurisdições (item F8):

In jurisdictions where

consumer welfare is the goal of merger review, only those efficiencies that are lik

ely to be passed on to consumers

(such as reductions in variable costs passed on in terms of lower prices) are taken into account in the assessment. In

jurisdictions where a total economic welfare standard is adopted, other efficiencies are considered in a

ddition to

those that benefit consumers, such a s efficiencies reaped by producers in the form of profit gains (e.g., reductions in

fixed costs). But most jurisdictions do not take account of increases in producer efficiencies. This is largely for

policy r

easons as countries have mostly decided that the core purpose of a merger control regime is to protect

consumers (or customers) against a loss of consumer welfare.

A portaria conjunta nº 50 SEAE/SDE estabelece no seu artigo 74 que:

As eficiências específic

as à concentração

econômica horizontal podem se dar sob a forma de economias de escala, de escopo, da introdução de uma

tecnologia mais produtiva, da apropriação de externalidades positivas ou eliminação de externalidades negativas e

da geração de um poder

de mercado compensatório.

120

consumidor. Caso o sistema doméstico admita eficiências somen

te para garantir o bem estar do

consumidor esta justificativa não é válida para permitir a aprovação do ato de concentração.

Também não se posiciona de que forma o ganho de eficiências deve ser incorporado no

procedimento de revisão dos atos de concentraçã

o. Somente menciona que, normalmente, nos

países onde o ganho de eficiências está associado diretamente ao bem estar do consumidor ele

integra a análise de riscos de diminuição da situação da concorrência. Já em países onde outras

finalidades são analisada

s (economias de escala, avanço tecnológico, eliminação de

externalidades etc) o ganho de eficiências é entendido como uma justificativa aos possíveis

efeitos anti

competitivos do ato de concentração.

3.3.2.7 Empresas em Crise

De acordo com o guia, a just

ificativa econômica para a inclusão de empresas em crise

no procedimento de revisão dos atos de concentração é o fato de que uma concentração não

tende a criar, aumentar ou facilitar o exercício de poder de mercado, se uma das empresas

envolvidas no ato te

nderia a sair do mercado em virtude de um processo de falência ou de

quebra.

A dificuldade reside nas hipóteses nas quais as defesas com fundamento em empresas

em crise são apresentadas em situações nas quais não existe uma real probabilidade de quebra ou

de falência da empresa. Por isso, o guia sugere que a autoridade exija a demonstração de três

requisitos.

O primeiro deles é a demonstração de que a empresa encontra

se em situação financeira

tão deteriorada a ponto de que, sem a concentração, sua saída do

mercado ocorra em um futuro

próximo.

Em segundo lugar deve ser demonstrado que não existem alternativas ao alcance da

empresa para reorganizar suas atividades a ponto de evitar o processo de quebra ou de falência.

Em terceiro lugar, deve ser demonstrado q

ue não existe nenhuma outra alternativa

menos anti

competitiva do que o processo de concentração.

121

3.3.2.8 Concentrações Não

Horizontais

O ultimo ponto do guia (H) versa sobre concentrações não

horizontais, dividindo

as, tal

qual a doutrina especializada, conforme visto no primeiro capítulo, em concentrações verticais e

conglomeradas.

A conceituação também é semelhante à utilizada pela doutrina, no qual as

concentrações verticais são aquelas realizadas entre empresas que atuam no mesmo ciclo/cadeia

de p

rodução e conglomeradas são aquelas que atuam em mercados relevantes distintos e sem

relação de verticalidade.

O ponto relativo às concentrações não horizontais é bastante sucinto e, tanto em relação

às verticais quanto às conglomeradas o guia adverte que

elas dificilmente dão causa a

preocupações concorrenciais, em especial as conglomeradas. O tópico esclarece que, para a

constatação de possíveis efeitos anti

concorrenciais devem ser aplicados os mesmos pontos

utilizados na revisão das concentrações horiz

ontais, pontos ‘a’ a ‘g’ do guia. O guia também

entende que nas concentrações não

horizontais as maiores preocupações se dão com relação aos

efeitos unilaterais e não com relação aos efeitos coordenados.

Com relação às concentrações verticais, a preocupaçã

o se dá quando a empresa

resultante da concentração passa a ter o poder de aumentar os custos do rival, via de regra,

quando a empresa resultante passa a ter controle substancial sobre o canal de distribuição do

produto.

Com relação às concentrações conglo

meradas, a preocupação se dá, em especial,

quando os produtos produzidos pelas empresas envolvidos apresentam características

complementares, ou seja, quando um consumidor que adquira um produto tente a adquirir

também o outro. Uma concentração entre empresas que produzam bens complementares tende a

facilitar atos como a venda casada de produtos.

3.3.3 – O Subgrupo de Trabalho Sobre Notificação e Procedimentos de Revisão

O subgrupo sobre revisão dos atos de concentração tem por missão a promoção da

adoção

de melhores práticas nos regimes de revisão de atos de controle de modo a garantir a

122

efetividade dos mecanismos de cada país participante, de facilitar a convergência substantiva e

procedimento e de reduzir os custos públicos e privados nas revisões multijurisdicionais.

Participam do subgrupo autoridades de 12 países

156

e da União Européia. A OCDE

também participa desse subgrupo

O foco principal desse grupo de trabalho é o desenvolvimento de uma série de

recomendações sobre formas de procedimentos e notific

ações. O objetivo é facilitar a

convergência internacional em aspectos procedimentais dos processos de revisão. O

entendimento do grupo é o de que a convergência, por meio de práticas internacionalmente

aceitas, tende a tornar os processos de revisão, tant

o domésticos quanto internacionais, mais

eficientes e efetivos.

Para tanto, o início do trabalho do subgrupo se deu com a edição de um documento

indicando quais são os princípios que a ICN entende como aplicáveis ao procedimento de

revisão dos atos de con

centração. Um segundo passo foi a edição de

best and recommended

practices

em matéria de notificações e revisões. Na seqüência, também foi editado um

documento sobre formas de implementação das recomendações estabelecidas. O subgrupo ainda

preparou um estu

do sobre possíveis formas de redução de custos com as notificações

multijurisdicionais e um sobre a aplicação de remédios nas revisões das concentrações.

Uma das primeiras iniciativas do grupo de trabalho sobre concentrações foi a de

propiciar aos seus participantes o acesso a informações sobre os sistemas de controle dos atos de

concentração dos outros membros da rede. Para tanto, o subgrupo de trabalho sobre notificação e

procedimentos requisitou aos membros que disponibilizassem em websites

informações

sobre o

procedimento de controle de concentrações por eles utilizado, bem como desenvolvessem um

material indicando qual é a normativa interna aplicável, como é o procedimento de notificação,

qual é a autoridade responsável pelo controle desses atos, quais

são condutas sujeitas a revisão,

se existem diferenças na norma com relação a empresas estrangeiras, se existem hipóteses para

procedimentos simplificados, quais são os documentos que devem ser enviados à autoridade

antitruste, qual é o tempo para a análise do ato e se existe algum tipo de efeito suspensivo, quais

são os critérios de confidencialidade dos documentos enviados, quais são as penalidades

previstas e como é a revisão da decisão pelo Poder Judiciário. Autoridades de sessenta e cinco

156

Austrália, Canadá, França, Alemanha, Itália, Japão, Coréia, México, África do Sul, Espanha, Suíça e Estados

Unidos

123

países e da

União Européia prepararam o material explicativo e disponibilizaram websites

para

consulta.

157

As informações enviadas são continuamente atualizadas pelos membros.

3.3.3.1 Princípios

O subgrupo de trabalho identificou oito princípios informadores dos proce

dimentos de

notificação e revisão dos atos de concentração

158

. São eles:

1. Soberania. Todas as jurisdições são soberanas na aplicação de suas leis sobre

restrições de concentrações.

2. Transparência. O exame das concentrações deve ser transparente, tanto co

m relação à

política, práticas e procedimentos do exame, quanto com relação à identidade das pessoas que

tomam as decisões e os critérios materiais de análise, fundamentação e motivação das

permissões e proibições das concentrações.

3. Não discriminação po

r nacionalidade. O procedimento de exame de concentrações

não deve aplicar normas diferenciadas em função da nacionalidade das partes envolvidas.

4. Procedimento imparcial. As partes devem ter acesso aos fundamentos que

sustentaram a proibição da concentração bem como devem ter oportunidade para manifestarem

se sobre esses fundamentos tanto na primeira decisão quanto em grau de recurso. Deve ser

oportunizada a manifestação de terceiras partes envolvidas ou afetadas por determinada operação

de concentração.

5. Exame eficiente, oportuno e efetivo. As informações exigidas deverão ser as

estritamente necessárias para evitar custos desnecessários às partes. O exame deverá ser

realizado em um prazo predeterminado e razoável.

6. Coordenação. As autoridades de difer

entes países que analisam a mesma operação

deverão trabalhar de modo coordenado, aumentado a eficiência e a eficácia da revisão e

reduzindo os custos com ela.

7. Convergência. As autoridades deverão adotar práticas convergentes com melhores

práticas acorda

das.

157

O material compilado pode ser acessado no website da ICN no seguinte endereço:

http://www.internationalcompeti

tionnetwork.org/index.php/en/publication/293

acessado em 27/02/07.

158

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/archive0611/gp_principios_rectores.pdf

acessado em

27/02/2007

124

8. Proteção de informação confidencial. O procedimento de análise da operação de

concentração deve propiciar proteção a informações confidenciais.

3.3.3.2 –

Best and Recommended Practices

sobre Notificação e Revisão dos Atos de

Concentração

Para gar

antir os princípios listados no tópico antecedente, em especial com relação à

convergência, e por meio da análise e comparação dos sistemas existentes de notificações e

procedimentos, o subgrupo de trabalho sobre revisões editou um documento na forma de

and recommended practices

sobre os procedimentos de notificação e revisão

159

. A seguir serão

abordadas algumas das principais recomendações contidas no documento:

a) Assegurar que somente será exigida notificação de operações que tenham um nexo

apropriado

com o mercado da autoridade envolvida. Esse nexo deverá ser estabelecido mediante

critérios materiais e quantificáveis, como volume de vendas e recursos envolvidos. A

determinação do nexo deve basear

se nas atividades realizadas naquele território por pel

menos duas partes envolvidas na concentração ou nas atividades da empresa adquirida no

território afetado.

b) Os critérios exigidos na notificação devem ser claros, compreensíveis e

objetivamente quantificados, como valor dos ativos e volume de vendas.

As informações

solicitadas devem ser acessíveis às partes.

c) As partes devem ter a oportunidade de notificar previamente uma operação anexando

uma declaração de boa fé de sua intenção de realizar a operação. As leis que proíbam a

realização da concentração até a análise dela não devem impor prazos de notificação prévia. As

leis que autorizam a operação de concentração durante o seu exame pelas autoridades devem

estabelecer um prazo razoável para a apresentação da notificação.

d) O exame das operações notificadas deve ser realizado em prazo razoável. Esse prazo

deve ser fixado levando em conta, dentre outros, a complexidade da operação notificada e a

disponibilidade e dificuldade na obtenção dos documentos solicitados. Os regimes de controle

das concentrações devem incorporar procedimentos que permitam o exame e aprovação célere de

159

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/archive0611/

mnprecpractices.pdf

acessado em

27/02/2007

125

operações que não demandem questões de competência material. Nas legislações onde existe a

previsão de suspensão da operação, essa suspensão deve ser fixada em prazo determinado. D

eve

haver um sistema diferenciado de notificação em operações de compra e venda em processos de

falência.

e) A notificação inicial das concentrações deve limitar

se a trazer as informações

mínimas necessárias para verificar se a operação acarretará maiores

problemas concorrenciais

que justifiquem uma investigação mais ampla. Os critérios para a necessidade de notificação e o

conteúdo da notificação devem ser claros e previamente estabelecidos.

f) A análise das concentrações deve realizar

se de modo eficaz,

eficiente, transparente e

previsível. O procedimento dever propiciar audiências entre as autoridades e as partes para que

troquem os seus pontos de vista nos momentos chaves da investigação. As partes devem ser

informadas, no mais tardar quando do início da segunda etapa do procedimento, dos motivos

pelos quais foi determinada uma análise mais aprofundada da operação. As autoridades deverão

evitar a imposição de custos desnecessários e injustificados às partes e a terceiros envolvidos. As

investigações deve

m ser conduzidas respeitando os critérios de confidencialidade legalmente

estabelecidos.

g) As partes envolvidas na operação de concentração bem como os terceiros afetados e

com interesses legítimos devem gozar de equidade processual. Antes de oficializar

uma decisão

final contrária à operação, a autoridade deverá informar às partes os fundamentos da sua decisão

para que elas possam opinar sobre esses fundamentos. Deve existir um sistema de revisão, por

outro órgão, dos elementos fundamentadores da decisão

que culminou com a proibição de uma

operação de concentração.

h) A legislação em matéria de controle de concentrações deve ser aplicada com alto

grau de transparência, assegurando a proteção adequada da informação confidencial. A

transparência deve se dar

no alcance da legislação aplicável, no procedimento de tomada de

decisões da autoridade competente e com relação aos princípios e critérios aplicados na revisão

do ato. Deve haver transparência na norma, políticas e práticas sobre confidencialidade aplicad

nos procedimentos de controle de concentrações.

i) As regras de confidencialidade devem estabelecer um equilíbrio apropriado entre

proteção da confidencialidade e informação a terceiros, com o fim de garantir a equidade

processual.

126

j) As autoridades de

vem coordenar as investigações das concentrações de comum

interesse. A coordenação deve adequar

se à operação particular que está sendo examinada e com

as necessidades das autoridades que estão realizando a investigação. As autoridades devem

buscar remédio

s adequados e consistentes com os remédios que serão aplicados pelas outras

autoridades envolvidas.

l) Os remédios aplicados devem se limitar a restaurar ou manter a concorrência em

determinado mercado, limitando

se ao dano ocasionado à concorrência. A pro

posta, discussão e

adoção de remédios devem ser feitas de modo transparente. Deve ser estabelecido um sistema de

procedimentos que assegure que os remédios sejam efetivos.

m) As autoridades concorrenciais deverão possuir as ferramentas necessárias para a

plicação efetiva das normas sobre análises de concentrações. Essas autoridades deverão contar

com pessoal suficiente e qualificado. As autoridades concorrenciais devem ter independência

suficiente para garantir a aplicação objetiva e o cumprimento da legis

lação sobre exame de

concentrações.

n) As normas sobre controle de concentrações devem ser revistas periodicamente

assegurando uma melhora no procedimento de revisão das concentrações. Os países membros

devem considerar uma reforma de suas normas e procedi

mentos em matéria de controle de

concentrações com o fim de promover a convergência com as melhores práticas reconhecidas.

3.3.3.3 Implementação das Recomendações

Na quarta conferência das partes, realizada em Bonn, foi apresentado pelo subgrupo de

traba

lho sobre procedimentos e notificações, um relatório

160

que, com base em informações

fornecidas por vinte e sete autoridades, busca identificar áreas onde possíveis reformas podem

ser feitas com o intuito de implementar as recomendações indicadas pela ICN so

bre notificações

e revisões.

O projeto de implementação teve início com o estudo da conformidade dos regimes dos

membros da ICN com as recomendações estabelecidas. De acordo com o estudo, três fatores são

importantes para que o processo de reforma tenha início: 1) o desejo de que o regime de controle

160

Implementation of the ICN Recommended Practices for Merger Notification and Review Procedures

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_4th_bonn_2005/Implementation.pdf

acessad

o em 05/03/2007.

127

de concentrações apresente conformidade com padrões internacionalmente aceitos; 2) a

necessidade de convergência com outros regimes em especial os já sedimentados; e 3) o

reconhecimento pelos interessados, em especial pela comunidade empresarial, os advogados e a

agência concorrencial, de que o sistema de controle de concentrações não é eficiente e efetivo

como deveria ser.

O estudo se inicia com um método de três passos para implementar notificações.

O primei

ro deles é a identificação das possíveis áreas de mudança. Para tanto, o

documento sugere que as autoridades comparem os seus regimes de concentração com as

práticas recomendadas pela ICN, com os trabalhos produzidos pela OCDE e com outros regimes

de concentração, em especial os sistemas já com tradição.

O segundo passo sugere que no início sejam feitas pequenas medidas, como

melhoramentos dentro do regime de funcionamento da própria agência antitruste, sem a

necessidade de alteração legislativa.

O terceiro passo já se refere à construção de consenso sobre a necessidade de reformas

no procedimento de revisão das concentrações. O documento sugere um trabalho junto à

iniciativa privada, demonstrando que a implementação das recomendações estabelecidas irá

benef

iciar as autoridades, as empresas e os consumidores. Sugere que seja dada ênfase ao fato de

que essas alterações farão com que o regime de concentração de seus países se aproxime a

padrões internacionalmente aceitos. O terceiro passo sugere, por fim, que s

ejam editados e

entregues aos legisladores os documentos produzidos pela ICN e as recomendações sobre

concentrações da OCDE, para que se de início às reformas que exijam alterações legislativas.

No âmbito das agências o estudo recomenda a melhora na transp

arência das práticas e

decisões das agências com a edição de documentos clarificando os procedimentos de revisão e a

manutenção de um website com legislação e outros materiais sobre concentração. A redução na

quantidade de documentos e informações exigidos

no início do procedimento de revisão. A

criação de um procedimento simplificado para casos pouco complexos. A Atribuição de maior

valor aos precedentes da agência nos futuros casos, também para assegurar transparência e

previsibilidade nas revisões. A edição de mergers guidelines.

128

O trabalho do subgrupo já parece surtir efeitos. Conforme notificado

161

pela ICN, 46 %

dos membros que possuem sistemas de controle de concentrações já implementaram ou

propuseram mudanças nos seus regimes para adequá

los às recome

ndações estabelecidas. Oito

por cento dos membros também informaram a pretensão de realizá

las.

Segundo o relatório da ICN, o Brasil, por exemplo, indicou que pretende realizar,

dentre outras, as seguintes alterações: a) implementar um sistema de notificaç

ão prévia; e b) criar

um procedimento simplificado para casos não complexos (

fast track)

162

Segundo informado

pelas autoridades brasileiras à ICN, também a Súmula nº 1 do CADE, que interpreta o parágrafo

terceiro do artigo 54 da Lei 8.884/94, foi editada com o intuído de adequar o regime brasileiro às

recomendações da rede.

3.3.3.4. Redução de Custos nas Notificações Multijurisdicionais

Um dos objetos de estudo do subgrupo sobre notificações e procedimentos é uma

forma de evitar ou diminuir os custos desnecessários arcados pelas autoridades e pelas empresas

envolvidas nas concentrações multijurisdicionais. O subgrupo editou em 2004 um documento

163

sobre quais seriam os custos extras advindos de procedimentos de revisão multijuriscionais.

161

As of April 2005, 46% of ICN member jurisdictions with merger laws have made or have proposed changes that

bring their merger regimes into closer conformity with the Recommended Practices; an additional 8% are planning

to make such chang

es. Nearly twothirds of the jurisdictions that have made changes to their merger review systems

and were interviewed for this project cited the Recommended Practices as having played a role in initiating or

shaping their merger reform efforts. Implementati

on of the ICN Recommended Practices for Merger Notification

and Review Procedures.

Disponível em

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_4th_bonn_2005/Implementation.pdf

acessado em 05/03/2007.

162

O SBDC já possui uma espé

cie de

fast

track informal para os casos pouco complexos, no entanto, também são

previstas alterações na legislação concorrencial brasileira, previstas no programa de aceleração do crescimento

–

PAC, apresentado recentemente pelo governo do presidente Luís

Ignácio da Silva, nesses dois tópicos:

Reestruturação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Descrição:

a) racionaliza o desenho institucional do SBDC (unifica as funções de instrução e de julgamento no

Conselho Administrativo de Defesa Econômica

(Cade) e centraliza as atividades de promoção da concorrência na

Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda); b) enfatiza o combate a condutas

anticompetitivas; c) introduz a análise prévia de fusões e aquisições e rito simplificado p

ara a análise de operações

de impacto concorrencial reduzido.

Impacto:

criação de ambiente institucional/legal que favoreça o livre funcionamento dos mercados e o investimento

privado. Disponível em http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/01/22/mater

ia.2007

22.1909859633/view

acessado em 05/03/2007.

163

Report on the Costs and Burdens of Multijurisdictional Mergers Review.

Disponível em

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_1st_naples_2002/costburd.pdf

acessado

m 27/02/07

129

Esse documento, em

bora reconheça que pela sua própria natureza uma revisão

multijuriscional será mais onerosa do que uma revisão puramente doméstica, entende que parte

desse custo extra é desnecessário e pode ser evitado. O estudo divide os custos desnecessários

em quatro c

ategorias: a) custos relativos com a verificação dos documentos solicitados e com o

arquivamento deles; b) custos com requerimentos de documentos sobre operações nas quais não

há um nexo apreciável com a jurisdição de determinada autoridade; c) custos com requerimentos

excessivamente onerosos e não razoáveis; e d) custos associados com atrasos desnecessários e

prazos diferenciados no processo de revisão.

Para evitar, ou reduzir esses custos o grupo faz algumas recomendações: a) que as

hipóteses de notificaç

ão sejam claras, compreensíveis e fixadas em critérios objetivos e

quantificáveis; b) que a necessidade de submissão de determinada concentração a uma

autoridade antitruste seja estabelecida com um critério apropriado de materialidade, como o

volume de mer

cado envolvido; c) que seja estabelecido um procedimento prévio que exige um

número limitado de documentos para que seja avaliada a real necessidade de revisão do ato de

concentração; d) estabelecer prazos máximos para a revisão dos atos de concentração.

3.3.3.5. Renúncias de Confidencialidade em Investigações de Concentrações

Outro documento elaborado pelo subgrupo de trabalho sobre notificações na forma de

best and recomended practices

164

é um estudo sobre a possibilidade de renúncia voluntária do

direito

de confidencialidade.

Um dos princípios informadores do procedimento de notificação é a proteção de

documentos confidenciais, por outro lado, também é um princípio informador do procedimento

de notificação a cooperação entre as autoridades que estão investigando a mesma concentração.

O estudo entende que é interesse também das partes envolvidas em um processo de

concentração que todas as autoridades tenham acesso aos mesmos documentos, o que acarretaria

na maior probabilidade de análises compatíveis entre

si. Para tanto o documento sugere a

elaboração de modelos de renúncia voluntária do direito de confidencialidade modificáveis para

cada situação concreta.

164

Waivers of Confidentiality in Merger Investigations.

Disponível em

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_4th_bonn_2005/Confidentiality_Waivers

.pdf

acessado em 01/03/2007

130

Essa renúncia voluntária de confidencialidade auxilia sobremaneira a comunicação e a

troca de infor

mações entre autoridades, servindo de instrumento para o objetivo principal

almejado, qual seja, coordenação e convergência entre as autoridades em relação à concentração

apreciada.

3.3.3.6 – Taxas Sobre os Procedimentos de Análise das Concentrações

Em 2005 foi editado pelo subgrupo de procedimentos e notificações um estudo sobre a

cobrança de taxas em virtude do procedimento de notificação dos atos de concentração

165

. O

grupo identificou sistemas normativos onde não há a previsão legal de cobrança de taxa

para

revisão de atos de concentração, como na França, Itáli

a, Japão e Coréia, sistemas nos quais

embora exista autorização legislativa, não são cobradas taxas, como em Israel e no Taiwan e

sistemas onde são cobradas taxas para a revisão dos atos, 31 dos 73 sistemas estudados.

A principal razão para a introdução de taxas nos sistema de revisão dos atos de

concentração é o próprio custo suportado pela autoridade na avaliação do ato. A cobrança dessas

taxas contribui para a cobertura dos custos das atividades das agências.

O subgrupo de trabalho identificou quatro tipos de taxas instituídas por autoridades: a)

flat fees:

uma taxa com valor fixo paga no momento da notificação do ato, modelo adotado pelo

Canadá, México e Brasil

166

; b)

fee for service:

uma taxa pag

a de acordo com o volume de

serviço ou tempo gasto pela autoridade na revisão da transação, modelo adotado pela Suíça na

segunda fase da revisão; c)

tiered fees based on complexity:

taxas com valores em escala e

determinadas em virtude da complexidade da r

evisão, modelo adotado na Zâmbia e em

Barbados; e d)

tired fees based on size of transaction/size of revenues:

tabela com valores de

taxa de acordo com os valores envolvidos na transação, modelo adotado pelos Estados Unidos e

Quênia.

O estudo apontou van

tagens e desvantagens em todos os sistemas utilizados, mas não

opinou ou recomendou a aplicação de nenhum deles em específico.

165

Merger Notification Filing Fee.

Dis

ponível em

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_4th_bonn_2005/Filing_Fees.pdf

acessado em 01/03/2007.

166

O fundamento legal para a cobrança da taxa é a Lei 9.781/1999. Atualmente o valor é de R$ 45.000,00 (quarenta

e ci

nco mil reais), estabelecido pela Lei 10.149/2000. A forma de pagamento da Taxa Processual em razão de

apresentação de atos de concentração é regulamentada pela Portaria Conjunta do CADE/SDE/SEAE nº 26, de

dezembro de 2004.

131

3.4. SÍNTESE CONCLUSIVA DO TERCEIRO CAPÍTULO

A International Competition Network foi uma alternativa vislumbrada pelos Estados

Unidos da América para resolver problemas associados aos conflitos internacionais em matéria

antitruste. Os estudos da International Competition Policy Advisory Committee –

ICPAC, que

deram origem à ICN, foram realizados essencialmente por pesquisadores n

orte

americanos. Ou

seja, a ICN desde os seus primórdios já entende o direito antitruste de forma muito próxima ao

que o entendem os norte

americanos.

O direito concorrencial norte

americano, seja pelos ensinamentos da escola de Harvard,

seja pelos ensina

mentos da escola de Chicago, sempre focou seus esforços em garantir situações

de mercado que propiciassem melhores alternativas para os consumidores. Tanto a concorrência

pela concorrência da escola de Harvard quanto o ganho de eficiências da escola de Chi

cago

partem de premissas micro

econômicas para assegurar o bem estar do consumidor.

Diferentemente, no entanto, da progressiva s

ubstituição da escola de Harvard pela de

Chicago

nas cortes norte

americanas, os estudos da ICN sugerem uma preferência pelos

postulados da escola de Harvard.

Por outro lado, objetivos entendidos como não

concorrenciais, como a finalidade de

integração na União Européia ou instrumento de implementação de políticas públicas na

Constituição do Brasil, não fazem parte da dinâmica do direito concorrencial norte

americano.

Como conseqüência, tanto a ICPAC quanto a ICN concentram seus esforços em

aspectos técnicos e econômicos associados à proteção da concorrência, e deixam de lado e até

mesmo sugerem a exclusão de aspectos políticos in

seridos no contexto de proteção da

concorrência.

Os estudos da ICN tentam demonstrar que a maioria dos conflitos existentes em

matéria concorrencial são aparentes e não reais e mesmo em relação aos reais, instrumentos

econômicos adequados podem demon

strar

a ineficiência de uns em relação a outros.

Os estudos comparativos da ICN corroboram esse posicionamento pois demonstraram

que, de modo geral, as regulamentações domésticas fogem pouco desses aspectos e o que se

espera de uma legislação de proteção

de concorrência pelos controles dos atos de concentração,

132

via de regra, é essencialmente a manutenção de uma estrutura de mercado que assegure o bem

estar dos consumidores.

O Brasil é um exemplo, pois, muito embora o direito concorrencial brasileiro, sob

ótica constitucional, seja considerado instrumental, não existem diretrizes de políticas públicas

especificamente fixadas que norteiem a atuação do SBDC. De modo geral as decisões do SBDC

acabam incorporando aspectos muito próximos do controle norte

ame

ricano. A própria portaria

conjunta nº 50 da SEAE/SDE estabelece um procedimento de revisão de concentrações

horizontais muito próximo ao sugerido pela ICN.

Desse modo, o foco dos trabalhos da ICN em relação aos atos de concentração, é a

tentativa de unifo

rmização de procedimentos instrumentais, tanto em relação às notificações

quanto em relação à própria revisão do ato de concentração.

Essa uniformização pretendida se dá pela elaboração de recomendações. As

recomendações, por sua vez, são formuladas com b

ase nas legislações já existentes. Pelo estudo

comparativo dessas legislações são encontrados pontos comuns ou aceitos pela maior parte dos

membros que possui regulamentação nesse ponto específico. As recomendações refletem,

segundo o entendimento dos memb

ros dos grupos de trabalho da ICN, o que é entendido como

mais aceitável para determinada situação.

mergers guidelines

desenvolvidas pela ICN têm por objeto auxiliar as autoridades

nacionais a identificar estruturas de mercado potencialmente danosas à

livre concorrência.

Fogem do objeto do estudo os motivos para permissão de atos, mesmo que em detrimento da

concorrência, em virtude de outros motivos, de ordem pública ou não. Mesmo o estudo de

pontos como eficiências e empresas em crise focam na estrutur

a do mercado e na proteção da

concorrência.

Os principais pontos da proposta da ICN para reduzir conflitos internacionais

relacionados às concentrações empresariais consiste em:

a) estabelecer um nexo adequado entre a operação de concentração e os países p

or ela

afetados evita a apreciação do ato por mais autoridades do que o necessário;

b) viabilizar um sistema de troca de informações entre as autoridades assegura que não

serão tomadas decisões conflitantes originária de desconhecimento de fatos;

c) viabilizar um sistema concomitante de revisão pelas autoridades envolvidas permite

que não sejam estabelecidos 'remédios' conflitantes com os estabelecidos pela outra autoridade;

133

d) uniformizar os procedimentos das autoridades garante segurança jurídica para as

partes envolvidas e previsibilidade para as autoridades;

e) obter consenso em relação a aspectos materiais dos processos de revisão evita o

surgimento de conflitos.

A atuação da ICN em relação à uniformização de procedimentos já parece surtir efeito.

Vide

nesse sentido as alterações na legislação concorrencial propostas pelo Brasil e a própria

edição pela Comunidade Européia, em 2005, de

guidelines

167

para apreciação de atos de

concentração horizontais.

Já com relação à obtenção de consenso em relação a aspectos materiais, como o próprio

projeto de

guidelines é bastante recente, ainda não é possível afirmar se os esforços estão sendo

bem sucedidos. O que se pode afirmar, no entanto, é que, se a ICN obter o sucesso pretendido

pelos seus idealizadores, opções de

política pública diversas do que a proteção do bem estar do

consumidor cada vez mais serão excluídas das revisões dos atos de concentração. Ou seja,

haverá um substancial enfraquecimento dos defensores da concorrência como instrumento de

implantação de políticas públicas, tais quais os adeptos da escola de Freiburg.

167

Orientações para a apreciaçã

o das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao

controlo das concentrações de empresas”

vide nota 55

134

CONCLUSÃO

Como resultado final do trabalho não se chegou somente a uma, mas, a algumas

conclusões, a maioria delas já expressadas no corpo do texto nas sínteses conclusivas dos

capítulos. A maioria delas, também, não apresenta respostas definitivas, pelo contrário,

conduzem a maiores questionamentos sobre os temas estudados. As respostas a todos esses

novos questionamentos, no entanto, pelo próprio alcance e natureza do estudo re

alizado, fogem

do escopo inicial pretendido. Cumpre, entretanto, nessa seção final do trabalho apontar se as

conclusões obtidas durante o estudo afirmam ou denegam a hipótese apresentada ainda na fase

de defesa do projeto de dissertação: “Os esforços da In

ternational Competition Network

asseguram a proteção da concorrência pelo controle das concentrações empresariais por meio da

elaboração de guias de condutas e modelos de legislação a serem seguidos pelos seus membros,

bem como facilitando o intercâmbio de

informações entre as autoridades nacionais antitrustes

assegurando com isso decisões compatíveis entre elas”.

Antes de responder especificamente essa questão, cumpre trazer novamente as

conclusões apresentadas no corpo do texto. O primeiro capítulo preten

deu demonstrar q

ue não

existe consenso doutrinário sobre até que ponto as concentrações empresariais devem ser

evitadas.

O controle dos atos de concentração parte do pressuposto que, evitando a concentração

de poder de mercado se evita que os agentes pratiquem atos de abuso de poder de mercado, o que

levou os pensadores da Escola de Harvard a defenderem um controle mais rígido das

concentrações. O pressuposto é válido, mas, como questionado inicialmente pela Escola de

Chicago, se o objetivo principal da pro

teção da concorrência é garantir o bem estar do

consumidor, a presunção

a priori

de ilegalidade do ato pode ser contraproducente, já que a

obtenção da economias de escala tende a beneficiar o consumidor pela produção de eficiências.

A esses dois pensament

os ainda foi contraposto o pensamento da Escola de Freiburg.

Para os pensadores dessa escola, além de manter as estruturas do mercado e garantir o bem estar

do consumidor, o controle das concentrações também pode ser utilizado como instrumento de

implanta

ção de outras políticas públicas.

135

Embora, independentemente da posição ideológica adotada, nenhuma das três, inclusive

a de Chicago, descarte esse controle preventivo por meio das restrições aos atos de concentração

empresarial, o alcance desse controle varia sensivelmente entre uma e outra escola.

Opinar pela maior validade de uma dessas Escolas sobre as outras depende também de

uma análise institucional. Embora seja possível crer que as divergências entre as Escolas de

Harvard e de Chicago sejam amenizad

as pela obtenção de respostas fornecidas pela micro

economia, um país com instituições fortes e capazes de verificar e reprimir condutas anti

competitivas tem maiores condições de optar por um controle posterior (condutas), e não

preventivo (estruturas). Já a escola de Freiburg, por sua vez, só será efetiva diante da existência

de um plano concreto de políticas públicas.

O final do primeiro capítulo, especificamente na parte que estuda a normativa brasileira

de proteção à concorrência, e o segundo capítulo

procuraram demonstrar a potencialidade de

existência de conflitos internacionais sobre a matéria, decorrentes de divergências legislativas,

do volume do comércio internacional e da atuação das empresas transnacionais.

Ou seja, em virtude especialmente do aumento do volume do comércio internacional e a

da atuação das empresas transnacionais, o controle isolado das autoridades nacionais se mostrou

insuficiente para regulamentar as operações de concentração que produzem efeitos em diversos

territórios. As prim

eiras alternativas vislumbradas pelas autoridades nacionais, quais sejam, a

edição de cláusulas com aplicação extraterritorial e a celebração de acordos bilaterais também se

mostraram insuficientes. A aplicação extraterritorial de normas domésticas, com ba

se na teoria

dos efeitos, esbarrou em problemas diplomáticos e na própria eficácia de sua aplicação,

condicionada inevitavelmente ao poderio econômico da nação. Os acordos bilaterais, embora

tenham reduzido conflitos entre grandes parceiros comerciais, não abarcavam situações nas quais

outros países também estivessem envolvidos.

Esses problemas conduziam à necessidade de uma regulamentação multilateral de

proteção da concorrência e conseqüentemente da restrição às concentrações empresariais. O

presente est

udo trouxe os trabalhos e estudos realizados no âmbito da OCDE, da UNCTAD e da

OMC.

Tanto os estudos da OCDE da UNCTAD e do grupo de trabalho sobre comércio e

política da concorrência da OMC, tiveram o mérito de, além de produzir estudos bastante

significativos sobre o tema, propiciar a cooperação entre as autoridades nacionais em especial no

136

tocante à troca de informações. Ou seja, permitiram uma redução de decisões nacionais

conflitantes em virtude de falta de informações ou de técnicas de controle dessas operações.

No entanto ainda restam as hipóteses nas quais, mesmo existindo cooperação com

relação à troca de informações, existem interesses divergentes em relação à aprovação ou

rejeição de uma operação de concentração. Pela sua própria natureza a OMC se

ria o foro mais

adequado para regulamentar a matéria, já que uma política internacional de concorrência não

pode ser dissociada da regulamentação do comércio internacional. Outros fatores que indicam a

OMC como o órgão mais adequado são o fato de possuir u

ma estrutura institucional que

implicaria em redução de custos com relação à criação de um órgão internacional exclusivo

antitruste e o fato de possuir um órgão de solução de controvérsias bastante efetivo se comparado

a outros órgãos internacionais de solução de controvérsias.

Ocorre, entretanto, que as negociações na OMC se mostraram bastante dificultosas

especialmente nos chamados novos temas. Exemplo disso é a decisão de retirar, por prazo

indeterminado, a matéria relativa à proteção da concorrência da pauta de negociações, bem como

suspender as atividades do grupo de trabalho entre comércio e política de concorrência. Se não

foi possível chegar a um consenso sequer em relação à atuação dos

hard core cartels

, tema que

parece não apresentar grandes divergências, é difícil imaginar que negociações sobre controle de

operações de concentração sejam realizadas tão cedo dentro dessa instituição.

Já o terceiro capítulo, por sua vez, trouxe a proposta formulada pela ICN, objeto

específico do presente estudo. A I

nternational Competition Network foi uma alternativa

vislumbrada pelos Estados Unidos da América para resolver problemas associados aos conflitos

internacionais em matéria antitruste. Os estudos da International Competition Policy Advisory

Committee –

ICPA

C, que deram origem à ICN, foram realizados essencialmente por

pesquisadores norte

americanos. Ou seja, a ICN desde os seus primórdios já entende o direito

antitruste de forma muito próxima ao que o entendem os norte

americanos.

O direito concorrencial no

rte

americano, seja pelos ensinamentos da escola de Harvard,

seja pelos ensinamentos da escola de Chicago, sempre focou seus esforços em garantir situações

de mercado que propiciassem melhores alternativas para os consumidores. Tanto a concorrência

pela co

ncorrência da escola de Harvard quanto o ganho de eficiências da escola de Chicago

partem de premissas micro

econômicas para assegurar o bem estar do consumidor.

137

Diferentemente, no entanto, da progressiva substituição da escola de Chicago pela de

Harvard

nas cortes norte

americanas, os estudos da ICN sugerem uma preferência pelos

postulados da escola de Harvard.

Por outro lado, objetivos entendidos como não

concorrenciais, como a finalidade de

integração na União Européia ou instrumento de implementação d

e políticas públicas na

Constituição do Brasil, não fazem parte da dinâmica do direito concorrencial norte

americano.

Como conseqüência, tanto a ICPAC quanto a ICN concentram seus esforços em

aspectos técnicos e econômicos associados à proteção da concorrê

ncia, e deixam de lado e até

mesmo sugerem a exclusão de aspectos políticos inseridos no contexto concorrencial.

Os relatórios da ICN tentam demonstrar que a maioria dos conflitos existentes em

matéria concorrencial são aparentes e não reais e mesmo em re

lação aos reais, instrumentos

econômicos adequados podem demonstram a ineficiência de uns em relação a outros. As

propostas da ICN com relação aos setores regulados ou com atuação direta estatal na economia

demonstram uma corrente de pensamento econômico eminentemente liberal dentro da rede.

Os estudos comparativos da ICN corroboram esse posicionamento pois demonstraram

que, de modo geral, as regulamentações domésticas fogem pouco desses aspectos e o que se

espera de uma legislação de proteção de concorrên

cia pelos controles dos atos de concentração,

via de regra, é essencialmente a manutenção de uma estrutura de mercado que assegure o bem

estar dos consumidores.

O Brasil é um exemplo, pois, muito embora o direito concorrencial brasileiro, sob a

ótica cons

titucional, seja considerado instrumental, não existem diretrizes de políticas públicas

especificamente fixadas que norteiem a atuação do SBDC. De modo geral as decisões do SBDC

acabam incorporando aspectos muito próximos do controle norte

americano. A pró

pria portaria

conjunta nº 50 da SEAE/SDE estabelece um procedimento de revisão de concentrações

horizontais muito próximo ao sugerido pela ICN.

Desse modo, o foco dos trabalhos da ICN em relação aos atos de concentração, é a

tentativa de uniformização de p

rocedimentos instrumentais, tanto em relação às notificações

quanto em relação à própria revisão do ato de concentração.

Essa uniformização pretendida se dá pela elaboração de recomendações. As

recomendações, por sua vez, são formuladas com base nas legis

lações já existentes. Pelo estudo

comparativo dessas legislações são encontrados pontos comuns ou aceitos pela maior parte dos

138

membros que possui regulamentação nesse ponto específico. As recomendações refletem,

segundo o entendimento dos membros dos grupo

s de trabalho da ICN, o que é entendido como

mais aceitável para determinada situação.

mergers guidelines desenvolvidas pela ICN têm por objetivo auxiliar as autoridades

nacionais a identificar estruturas de mercado potencialmente danosas à livre conco

rrência.

Fogem do objeto do estudo os motivos para permissão de atos, mesmo que em detrimento da

concorrência, em virtude de outros motivos, de ordem pública ou não. Mesmo o estudo de

pontos como eficiências e empresas em crise focam na estrutura do mercad

o e na proteção da

concorrência.

Os principais pontos da proposta da ICN para reduzir conflitos internacionais

relacionados às concentrações empresariais consiste em:

a) estabelecer um nexo adequado entre a operação de concentração e os países por ela

afet

ados evita a apreciação do ato por mais autoridades do que o necessário;

b) viabilizar um sistema de troca de informações entre as autoridades assegura que não

serão tomadas decisões conflitantes originária de desconhecimento de fatos;

c) viabilizar um sis

tema concomitante de revisão pelas autoridades envolvidas permite

que não sejam estabelecidos 'remédios' conflitantes com os estabelecidos pela outra autoridade;

d) uniformizar os procedimentos das autoridades garante segurança jurídica para as

partes envolvidas e previsibilidade nas decisões;

e) obter consenso em relação a aspectos materiais dos processos de revisão evita o

surgimento de conflitos.

A atuação da ICN em relação à uniformização de procedimentos já parece surtir efeito.

Vide nesse sentido as a

lterações na legislação concorrencial propostas pelo Brasil e a própria

edição pela Comunidade Européia, em 2005, de

guidelines

para apreciação de atos de

concentração horizontais.

Já com relação à obtenção de consenso em relação a aspectos materiais, como

o próprio

projeto de

guidelines é bastante recente, ainda não é possível afirmar se os esforços estão sendo

bem sucedidos. O que se pode afirmar, no entanto, é que, se a ICN obter o sucesso pretendido

pelos seus idealizadores, opções de política pública d

iversas do que a proteção do bem estar do

consumidor cada vez mais serão excluídas das revisões dos atos de concentração. Ou seja,

139

haverá um substancial enfraquecimento dos defensores da concorrência como instrumento de

implantação de políticas públicas, tais quais os adeptos da escola de Freiburg.

Em síntese, a ICN tende a reduzir substancialmente o número de conflitos

internacionais no tocante às restrições às concentrações empresariais, especialmente em virtude

da uniformização dos procedimentos e da fac

ilitação de troca de informações e intercâmbio, o

que acaba, de certa forma, até criando um mecanismo informal de mediação.

A ICN no entanto, ainda não é a resposta definitiva para a solução dos problemas.

Interesses envolvendo atividades de grandes emp

resas normalmente incluem

lobbys

e pressões

políticas locais que tendem a intervir no procedimento de revisão dos atos de concentração pelas

autoridades locais. A ausência de um mecanismo de solução de controvérsias impede ou pelo

menos dificulta que a rede possa reduzir conflitos nesses casos.

Por outro lado, como não são raros os exemplos de arranjos internacionais

ad hoc

bem

sucedidos

que evoluíram para a categoria de organizações internacionais, caso a proposta da ICN

ganhe força e os postulados da rede adquiram o status de norma cogente, a tendência, ou contra

tendência, é um controle internacional da concorrência fundamentado em postulados

essencialmente econômicos liberais.

140

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