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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITO
HAROLDO ALMEIDA SOLDATELLI
A AÇÃO DECLARATÓRIA E O MANDADO DE
SEGURANÇA EM MATÉRIA FISCAL
Prof. Dr. Araken de Assis
Orientador
PORTO ALEGRE
2007
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL
MESTRADO EM DIREITO
HAROLDO ALMEIDA SOLDATELLI
A AÇÃO DECLARATÓRIA E O MANDADO DE SEGURANÇA
EM MATÉRIA FISCAL
PORTO ALEGRE
2007
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HAROLDO ALMEIDA SOLDATELLI
A AÇÃO DECLARATÓRIA E O MANDADO DE SEGURANÇA
EM MATÉRIA FISCAL
Monografia apresentada à banca
examinadora do Curso de Mestrado
em Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul, como
exigência para obtenção do grau de
Mestre em Direito, sob a orientação
do Professor Doutor Araken de
Assis.
PORTO ALEGRE
2007
HAROLDO ALMEIDA SOLDATELLI
A AÇÃO DECLARATÓRIA E O MANDADO DE SEGURANÇA
EM MATÉRIA FISCAL
Monografia apresentada à banca
examinadora do Curso de Mestrado
em Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul, como
exigência para obtenção do grau de
Mestre em Direito.
Aprovada em 13 de Junho de 2007.
BANCA EXAMINADORA:
Prof. Dr. Araken de Assis
Prof. Dr. José Maria Rosa Tesheiner
Prof. Dr. Darci Guimarães Ribeiro
PORTO ALEGRE
2007
SUMÁRIO
ABREVIATURAS ................................................................... 5
INTRODUÇÃO
1. Visão do tema .................................................................. 6
2. Organização sistemática ................................................. 11
CAPÍTULO I
TEORIA GERAL DA AÇÃO
3. Direito subjetivo, pretensão e ação .................................. 16
3.1 Plano material .......................................................... 16
3.2 Plano processual ..................................................... 19
4. Classificação quanto à carga de eficácia ........................ 22
4.1 Ação declaratória ..................................................... 25
4.2 Ação constitutiva ...................................................... 26
4.3 Ação condenatória ................................................... 27
4.4 Ação executiva .......................................................... 31
4.5 Ação mandamental .................................................. 32
CAPÍTULO II
AÇÃO DECLARATÓRIA PRINCIPAL
5. Considerações ............................................................... 34
6. Origens históricas e Direito Comparado ......................... 36
6.1 Direito romano e medieval ....................................... 36
6.2 Direito alemão .......................................................... 39
6.3 Direito português ...................................................... 42
6.4 Direito italiano ......................................................... 44
6.5 Direito brasileiro ....................................................... 46
7. Definição ......................................................................... 52
8. Eficácia da sentença ....................................................... 54
CAPÍTULO III
MANDADO DE SEGURANÇA
9. Considerações .............................................................. 59
10. Origens históricas e Direito Comparado ........................ 59
10.1 Direito romano e medieval ...................................... 59
10.2 Direito norte-americano .......................................... 63
10.3 Direito mexicano ..................................................... 67
10.4 Direito brasileiro ....................................................... 69
11. Definição ........................................................................ 72
12. Eficácia da sentença ...................................................... 75
CAPÍTULO IV
PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO
13. Considerações ................................................................ 78
14. Ação declaratória ........................................................... 80
15. Mandado de segurança .................................................. 84
15.1 Expansão do uso .................................................... 88
15.1.1 Honorários advocatícios .............................. 88
15.1.2 Desistência da ação ..................................... 90
15.1.3 Controle constitucional indireto ..................... 91
15.1.4 Suspensão do crédito tributário .................... 93
15.1.5 Cognição sumária ......................................... 96
15.2 Pedido ...................................................................... 96
15.3 Controle de admissibilidade ....................................105
15.4 Efeito translativo ...................................................... 109
CAPÍTULO V
DECLARAÇÃO E ORDEM
16. Efeito anexo ....................................................... 111
17. Conseqüência jurídica do não cumprimento ......... 119
18. Distinções e considerações finais ................................ 124
CONCLUSÃO .................................................................... 133
BIBLIOGRAFIA .................................................................. 143
ABREVIATURAS
BGB - Código Civil da Alemanha (Bürgerliches Gesetzbuch)
CC - Código Civil
CDC- Código de Proteção e Defesa do Consumidor
CF - Constituição da República Federativa do Brasil
CND - Certidão Negativa de Débito
CP - Código Penal
CPC - Código de Processo Civil
CTN - Código Tributário Nacional
DJU - Diário da Justiça da União
EC - Emenda Constitucional
IN - Instrução Normativa
LEF - Lei de Execuções Fiscais
LMS - Lei do Mandado de Segurança
Min. - Ministro
Par. - Parágrafo
PGFN - Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
RE - Recurso Extraordinário
Rel. - Relator
REsp - Recurso Especial
SRF - Secretaria da Receita Federal
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
t. - Tomo
TJRS - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
v. - Volume
ZPO - Código de Processo Civil da Alemanha
(Zivilprozessordnung)
INTRODUÇÃO
1 Visão do tema
Desde o momento em que o Estado tomou a iniciativa de avocar a si
a prerrogativa de dizer o Direito, com o que tacitamente anuíram os
jurisdicionados, a solução ao conflito social de interesses não está a admitir o
retardo. Essa imediatidade da jurisdição exige que (i) o Poder Judiciário, em
respeito ao lesado e à própria sociedade, garanta o vigor prático do direito
1
e a
sua efetivação mediante rigoroso cumprimento da decisão; e (ii) o particular
utilize remédios jurídicos processuais
2
adequados como fator contributivo ao
necessário fluxo processual.
Os advogados que lidam diariamente com o Direito, cercados de
processos cada vez mais complexos, comprometidos com resultados
financeiros e imersos em um sistema burocrático ineficiente, na ânsia de
buscar a efetividade cada vez mais distante, ainda que avisadamente,
subvertem princípios elementares, confundem institutos, invertem
procedimentos e valem-se de remédios processuais inaptos, sacrificando, por
conseguinte, a técnica.
O expediente técnico, calcado na correção da via eleita, impõe o
conhecimento constante das leis processuais, as quais, sobejam razões a
dizer, equivocadamente interpretadas em matéria fiscal. A ação declaratória,
1
Enrico Redenti, Diritto processuale civile, v. 1, p. 6.
2
Averba Pontes de Miranda que remédio jurídico “é o oriundo da lei
processual, o caminho que tem de ser perlustrado por aquele vai a juízo,
dizendo-se com direito subjetivo, pretensão e ação, ou somente com ação.
Tão diferentes são ação e remédio jurídico processual, que todos os dias,
ao julgarem os feitos, os tribunais declaram que o indivíduo não tem a
‘ação’. No entanto, usaram do remédio jurídico processual. Poderiam dizer
mais: que não tinham, sequer, pretensão; nem, ainda mais, direito
subjetivo”, Tratado das ações, t. I, p. 109.
usualmente atribuída na busca da existência ou não de relação jurídica entre o
contribuinte e o Estado, cede espaço para o mandado de segurança, de célere
proceder, mas que deveria ser visto como instrumento eficaz ao controle dos
atos da Administração, e não ao controle constitucional das leis instituidoras de
tributos, tal é a pretensão implicitamente inserta nas atuais ações
mandamentais.
O presente estudo, que enfrenta o aprofundamento de institutos
merecedores de destaque no Direito Processual Civil, é no sentido de averiguar
se o mandado de segurança pode ser substituto da ação declaratória, ou se os
seus efeitos declaratórios podem prevalecer sobre os mandamentais,
procurando, assim, contribuir para a correção do uso de tão importante
instrumento processual, tendo em vista sempre que “a técnica sacrifica o justo;
mas o justo seria ainda mais sacrificado pelo arbítrio, se não interviesse o
expediente técnico”.
3
Para Cândido Rangel Dinamarco “toda técnica jurídica justifica-se,
afinal, pela sua indispensável convergência aos ditames éticos da sociedade,
infiltrados na essência do direito”.
4
Consoante a Exposição de Motivos do CPC
um Código processual “é uma instituição eminentemente técnica. E a técnica
não é apanágio de um povo, senão conquista de valor universal”.
Cabe ao intérprete do direito as tarefas de sedimentar a obra do
legislador no terreno da elaboração científica e orientar a prática na aplicação
do processo com o fim de torná-lo um instrumento sempre mais perfeito de
administração da justiça e adequado às necessidades éticas, sociais e políticas
de nosso tempo. Nessa árdua tarefa, na acepção de Alfredo Augusto Becker,
“o rigoroso cuidado na terminologia não é exigência ditada pela gramática para
a beleza do estilo, mas é uma exigência fundamental”.
5
3
Pontes de Miranda, Sistema da ciência positiva do direito, p. 260-261.
4
A instrumentalidade do processo, p. 276.
5
Teoria geral do direito tributário, p. 40.
O mandado de segurança, instrumento rápido e eficiente a tornar
efetivo o direito, é célebre por suas virtudes, como a proibição do uso de
provas que não sejam documentais e a dispensa da audiência de instrução e
julgamento, que o caracterizam como uma ação sumária, “cortada” pela
supressão de certas fases comuns à ação ordinária.
6
Nem por isso pode ser aplicado generalizada e indistintamente,
7
em
particular na forma substitutiva da ação declaratória, também de importância
ímpar ao facilitar a vida social mediante a eliminação da dúvida e da incerteza
8
que embaraçam o desenvolvimento normal das relações interpessoais.
No processo tributário a ação declaratória é vista como o mico-leão-
dourado, pois trilha o caminho da extinção, ao passo que a proliferação
irracional do mandado de segurança, tal é a praga na lavoura, enfatiza a pecha
que há tempos sustenta: a de criar a “indústria da liminar”. Não se olvide,
porém, que no mandado de segurança contra ato judicial, que padeceu de
idêntica reserva, se reconhece hoje não ser um mal em si, podendo, inclusive,
ser impetrado por terceiro (súmula 202, STJ).
É bem verdade que a “natureza humana amolda as instituições
jurídicas; por sua vez estas reagem sobre aquela; dessa influência recíproca
afinal resulta o equilíbrio almejado, uma situação relativamente estável”.
9
Porém, a esse equilíbrio ainda não se chegou ao que diz respeito à
possibilidade do mandado de segurança revelar carga máxima de declaração.
Embora as admoestações de José Roberto dos Santos Bedaque no sentido de
que “questões meramente formais não podem obstar à realização de valores
6
Manuel de Almeida e Sousa, de Lobão, há muito pregava “sobre os
inconvenientes publicos e do estado que resultam dos processos ordinários
e suas delongas”, Tratado prático compendiario de todas as acções
summarias, t. I, p. 4.
7
Sérgio Ferraz, após aduzir que o mandado de segurança “há de ser
admitido de forma amplíssima, tendo-se por ilegítimo tudo que amesquinhe
tal parâmetro”, reconhece: “leito amplo, mas técnica e conceitualmente
delimitado”, Mandado de segurança (individual e coletivo), p. 15-16.
8
“A questa elementare esigenza pratica di ogni convivenza civile intende
alludere quando si dice che il primo gradino della legalità è la certezza del
diritto: la quale, per il singolo cittadino, vuol dire soggettivamente certezza
dei limiti della propria liberta, ossia certeza dei propri diritti e dei propri
doveri”, Calamandrei, Opere giuridiche, v. III, p. 62.
9
Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 21.
constitucionalmente garantidos”
10
e Barbosa Moreira em linha de que a suma
sabedoria, no direito e na vida “reside em conciliar, tanto quanto possível,
solicitações contraditórias, inspiradas em interesses opostos e igualmente
valiosos, de forma que a satisfação de um deles não implique o sacrifício do
outro”,
11
a boa prudência recomenda sempre, antes da propositura da
demanda declaratória ou mandamental, o estudo premente e pormenorizado
da eficácia que de fato se pretende alcançar, verdadeiro objetivo do trabalho
desenvolvido.
Merece razão Hugo de Brito Machado ao afirmar que na defesa de
direitos do contribuinte, “não obstante algumas vezes possa ter o mandado
de segurança o mesmo objetivo da ação ordinária, na verdade com esta não se
confunde”.
12
A desatenção dos advogados às diferenças existentes entre os
instrumentos processuais pode acarretar o insucesso na demanda, “mesmo em
se tratando de direito material já até reconhecido em tranqüila jurisprudência”.
13
Não só aos advogados que malogram na redação do pedido, seja
premeditada ou inadvertidamente, há de ser imputada a parcela de culpa;
também à doutrina que concebe o mandado de segurança como uma ação de
conhecimento sem efeito mandamental. Prova disso, argumenta Ovídio A.
Baptista da Silva, é o “exemplo que Buzaid oferece de um pretenso mandado
de segurança ‘declaratório’ que teria como pedido a declaração de inexistência
de relação jurídica tributária criada por lei inconstitucional”.
14
A evitar o premeditado acontecimento, tem o presente trabalho por
objetivo contribuir ao aperfeiçoamento da ação declaratória e do mandado de
segurança, apresentando, na simplicidade de suas linhas, muito mais a visão
do que se tem visto na práxis forense, fruto da militância diária, do que a visão
de um jurista, alcunha apropriada aos Professores Araken de Assis e José
Maria da Rosa Tesheiner, a quem rendo profundos agradecimentos.
10
Tutela cautelar e tutela antecipada, p. 291.
11
Temas de direito processual (sexta série), p. 21.
12
Mandado de segurança em matéria tributária, p. 26.
13
Ibidem, p. 26.
14
Jurisdição e execução, p. 40.
2 Organização sistemática
A base do trabalho emprega a metodologia dedutiva, utilizando
exaustivamente a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, preferencialmente do
STJ e do STF, sucedendo à introdução cinco capítulos ordenados à exata
compreensão do que, ao final, propõe a síntese conclusiva das principais
contribuições apresentadas em cada capítulo.
A natureza jurídica dos institutos – declaratória e mandado de
segurança - é de ação processual. Dedica-se, assim, o capítulo um ao estudo
da teoria geral da ação. Para tanto, necessário se faz distinguir os conceitos de
direito subjetivo, pretensão e ação nos planos material e processual. Observa
Araken de Assis que “o dissídio sobre a natureza da ação, e a correspondente
interação entre processo e direito material, não ostenta caráter teórico, mas
projeta implicações práticas”.
15
Em continuidade, segue o capítulo discorrendo sobre a classificação
da ação. Inspirado na síntese de Chiovenda de que não se “admite outra
classificação que não a fundamentada na natureza do pronunciamento
judicial”,
16
apresenta a ação dotada de cinco espécies autônomas de eficácias:
declaratória, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental.
O capítulo dois abordará a ação declaratória, de nobre função no
seio da sociedade bem organizada ao eliminar a dúvida que permeia dada
relação jurídica. Na visão de João Batista Lopes “é, inquestionavelmente, tema
sempre atual, uma vez que muitos de seus aspectos continuam a desafiar a
argúcia dos processualistas e o tirocínio dos magistrados”.
17
15
Cumulação de ações, p. 22.
16
Instituições, p. 54.
17
Ação declaratória, p. 36.
Inicia o estudo, tanto da ação declaratória como do mandado de
segurança, pela análise das origens históricas e do direito comparado através
do método da microcomparação, que consiste no cotejo entre institutos
jurídicos afins em ordens jurídicas diferentes.
18
Definir-se-á, nos respectivos
capítulos, cada um dos institutos e discorrer-se-á sobre a eficácia de suas
sentenças.
Quanto à ação declaratória, a pesquisa histórica principia pelo direito
romano e medieval,
19
perpassando pelo direito alemão, berço do instituto em
um sistema processual e modelo da norma inscrita no direito pátrio. Segue o
direito português, que admite a declaração de fatos; o italiano, sem previsão
normativa; e o brasileiro. Sob o ponto de vista da etnologia jurídica,
20
abordar-
se-á, em ordem cronológica, a criação, a evolução e a regulamentação no
direito brasileiro de cada instituto.
O capítulo três cuidará do mandado de segurança, em especial na
sua acepção como direito subjetivo individual, não descurando, entretanto, da
sua sistematização coletiva. É um instituto merecedor de aprofundamento
constante por representar direito fundamental do cidadão. O direito violado
advém de ato ilegal ou abuso de poder de autoridade pública, da qual
justamente se espera o cumprimento rigoroso e espontâneo da lei e a
preservação da ordem constitucional. A vontade do Estado, ente de natureza
abstrata, expressa-se pelos atos dos seus agentes.
No que toca as origens e ao direito comparado, após a visão do
direito romano e medieval, segue o estudo a lição de Barbosa Moreira, para
quem a fonte mais profícua é a que se costuma fazer com o
Juicio de Amparo, criação do direito mexicano, em meados do século passado, e que depois se
propagou a bom número de países latino-americanos, como a Costa Rica, a Bolívia, a
Venezuela e algumas províncias argentinas, que o absorveram e o consagraram em suas
18
Conforme Carlos Ferreira de Almeida, Introdução ao direito comparado, p.
10.
19
Para aprofundar o tema, ver Clóvis Juarez Kemmerich, O direito
processual da Idade Média.
20
Sobre o tema, Jean Carbonnier, Sociologia jurídica, p. 39.
legislações. Ainda convém lembrar, nessa mesma perspectiva, os writs do direito anglo-
saxônico, com desenvolvimento no direito norte-americano.
21
A ação declaratória e o mandado de segurança inserem-se no rol
das ações fiscais que dispõem os contribuintes para pleitear decisão proibitiva
à atividade administrativa do lançamento, a serem estudadas, de maneira
amiúde, no capítulo quatro, dedicado ao processo judicial tributário e, por
conseguinte, com enfoque na matéria fiscal.
Como a grande dificuldade observada é a imprecisão no trato do
writ, o trabalho, nesse tempo, foca-o especificamente, explicando o porquê da
expansão do uso, vindo a prodigalizá-lo, apontando a forma adequada do
pedido e o conseqüente controle de admissibilidade.
O capítulo cinco, decisivo no contexto do trabalho, aborda a idéia da
declaração e da ordem no interior do comando sentencial. A eficácia
declaratória pode ser revelada no mandado de segurança se o pedido do
contribuinte for de declaração da inexistência de relação jurídico-tributária com
o Estado, ponderando-se, contudo, os prós e os contras da obrigatoriedade ou
não da presença da eficácia mandamental.
A premissa básica revela que a ordem não é um simples efeito
anexo da sentença, ao contrário, integra o seu conteúdo. As conseqüências do
não-cumprimento são expostas em item próprio.
Encerra o capítulo a apresentação das distinções entre uma ação
(declaratória) e outra (mandado de segurança), aprofundando-se a essência do
tema.
21
Temas de direito processual (sexta série), p. 197. Advirta-se, no entanto,
que o amparo não mais está restrito apenas a “algumas províncias
argentinas”, tal era a previsão do art. 18 da Lei n. 16.986, de 20.10.1966,
reguladora da acción de amparo. Ao contrário, tem alcance geral e força
normativa no art. 43 da Constitución Nacional (C.N.), fruto da reforma de
1994, independentemente da adoção ou não pelas Constituições
provinciais, muito embora o seu reconhecimento nas Cartas de Buenos
Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, Salta, San Juan, Santiago, Terra do
Fogo e Tucumán. A respeito dessa última, Sérgio Cruz Arenhart, Breves
observações sobre o amparo, no Código Processual de Tucumán feitas por
um estrangeiro, Revista de Processo n. 107, p. 97-116.
O trabalho, formatado sem digressões, a seguir é disposto para
apresentação como dissertação de mestrado, a merecer valiosas melhorias na
definição final, em argüição, pela contribuição crítica e esclarecida da ilustre
banca.
CONCLUSÃO
1. Quando ocorre um fato jurídico, surge para o titular um direito que
emana da norma e que pode por ele ser exigido. É o direito subjetivo.
2. Se violado esse direito e o seu titular age no sentido de exigir que
o obrigado cumpra de maneira espontânea a obrigação, exercerá mera
pretensão.
3. A ação de direito material surge quando vendo frustrada a sua
tentativa de exigir a satisfação do direito, passa a agir independentemente da
cooperação de quem haveria de cumprir a obrigação.
4. A ação declaratória e o mandado de segurança podem tutelar
interesses de direito material representativos de direitos subjetivos.
5. A provocação do cidadão para que lhe seja prestada a função
jurisdicional estatal, perante o Poder Judiciário, configura o exercício da ação
processual. O Estado age como instrumento.
6. A relação tributária é uma relação jurídica em que o dever de
pagar o tributo decorre da norma. A pretensão é o poder jurídico que tem o
titular do crédito (contribuinte) de exigir coativamente a prestação que não for
espontaneamente cumprida. O pedido administrativo de restituição do tributo
pago indevidamente ou maior que o devido (art. 165, I, CTN), representa o seu
exercício. A ação processual iniciará quando o contribuinte pedir a atuação da
lei e exigir do Estado um provimento jurisdicional sobre o seu direito não
atendido naquela outra esfera.
7. A maneira mais precisa de classificar a ação adota como critério a
natureza e a eficácia do provimento jurisdicional, servindo como modelo a
classificação quinária, perfilhada nas eficácias declaratória, constitutiva,
condenatória, executiva e mandamental.
8. A importância do estudo da ação declaratória, iniciado, de forma
sistematizada, por Adolf Wach, revela-se por sua decisiva influência na
evolução histórica do conceito de ação como processo autônomo.
9. A ação declaratória remonta ao sistema formulário do Direito
romano. As fórmulas, que buscavam inicialmente uma declaração (intentio),
eram chamadas prejudiciais, extintas com o declínio do Império romano. A
lacuna deixada foi preechida pela introdução dos juízos provocatórios,
utilizados na Europa Continental até meados do século XIX.
10. A sua conceituação científica como figura geral da tutela jurídica
encontrou previsão legal no § 256 da ZPO alemã, norma inspiradora do art. 4
o
do CPC brasileiro, que regula a matéria em nosso sistema.
11. O Direito lusitano, afastando-se dos cânones tradicionais, admite
a ação declaratória para obter a declaração de um fato (art. 4
o
, CPC).
12. Na Itália, um dos berços da evolução do direito processual civil
moderno, de forte influência no direito pátrio, ela não existe como figura
autônoma, ressentindo-se de legislação específica. Serve de base do seu
reconhecimento o art. 100 do CPC, que regula o interesse de agir (interesse ad
agire).
13. No Brasil, em 1924, com a criação do Código de Processo Civil e
Comercial do Distrito Federal, aparece pela vez primeira em um texto legal (art.
576).
14. A ação declaratória tem como objetivo único a declaração de
certeza, certificada pela sentença, capaz de criar tal certeza jurídica e produzir
a coisa julgada material.
15. A sentença declaratória é, em sua essência, apenas declaratória,
não possuindo força executiva. Há situações em que a tutela declaratória basta
à satisfação do direito, como na sentença meramente declaratória de
inexistência de relação jurídica tributária com o Estado, hipótese em que a
sentença traduz diretamente o efeito esperado, obstando atos fiscais de
cobrança sem a necessidade de qualquer espécie de condenação, ou
simplesmente deferindo a compensação tributária.
16. O mandado de segurança tem raiz no Direito romano, mais
especificamente nos interditos, meios assecuratórios à defesa sumária do
direito que contemplavam ordens. Contudo, não foram assimilados pelos
sistemas jurídicos da Europa continental dos séculos XVII e XVIII, período
em que se consagra o excessivo formalismo lógico consubstanciado na
posição do juiz como mero aplicador da lei, sem poder de império.
17. No sistema norte-americano, entre as espécies de writs destaca-
se o mandamus. Um dos cases pioneiros a admiti-lo foi a célebre questão
Marbury v. Madison, de 1803, por meio da qual a Suprema Corte estabeleceu o
princípio do controle judiciário da constitucionalidade das leis (judicial review).
18. O modelo americano inspirou o amparo mexicano, uma ação de
índole constitucional com a finalidade de amparar ou dar proteção rápida e
eficiente ao interesse do indivíduo (gobernado) afetado por ato de autoridade
(autoridad).
19. O mandado de segurança é instituto genuinamente brasileiro,
tendo surgido com a CF/ 1934 (art. 113, 33). Regulamentou-o, originariamente,
a Lei n. 191, de 16.01.1936. Sucedeu a Lei n. 1.533, de 31.12.1951 - a LMS (lei
especial). Previsto no art. 5º, LXIX, da CF, é ação civil, de rito sumário especial
e de natureza contenciosa, com a finalidade precípua de proteger e afastar
ofensa a direito líquido e certo, individual ou coletivo, perpetrada por ato de
autoridade pública, denominada coatora.
20. O mandado é parte essencial da sentença (núcleo central).
Qualifica-se como ação de eficácia nitidamente mandamental (carga máxima),
embora possa apresentar outras eficácias, como a declaratória no caso do
pedido formulado pelo impetrante abarcar a declaração de inexistência de
relação jurídica tributária criada por lei inconstitucional.
21. O sistema processual pátrio não sistematiza o processo judicial
tributário, nem o CTN contempla expressamente a aplicação subsidiária do
CPC.
22. Dentre as ações à disposição do contribuinte estão a declaratória
de inexistência de relação jurídica obrigacional com o Estado (declaração) e o
mandado de segurança contra o ato de inscrição em dívida ativa ou,
preventivamente, para discutir a própria tributação em si (ordem).
23. A declaratória define-se como a ação de rito ordinário ajuizada
pelo contribuinte em face da Fazenda Pública com o fim de declarar-se a
existência (positiva) ou a inexistência (negativa) da relação jurídica fiscal.
24. O mandado de segurança, em matéria fiscal, é ação processual
que busca afastar a incidência de norma tributária inconstitucional ou ilegal,
protegendo o direito líquido e certo do contribuinte por ela maculado.
25. Diz-se preventivo se discute a obrigação tributária antes do
lançamento e constituição do crédito, modalidade tão comum quanto o
mandado de segurança repressivo, pois a existência de legislação prevendo a
incidência de determinado tributo leva, implicitamente, a presunção de que a
autoridade fiscal competente, de atividade vinculada à lei (art. 142, caput,
CTN), venha a cobrá-lo.
26. O mandado de segurança apresenta crescimento desenfreado e
vertiginoso na prática forense pela possibilidade de (i) não incidência de
honorários de advogado na hipótese de insucesso; (ii) desistência da ação
mandamental a qualquer momento, independentemente de ônus e
aquiescência do impetrado; (iii) consubstanciação em instrumento de controle
indireto de constitucionalidade; (iv) concessão de provimento liminar
suspensivo do pagamento do tributo; e (v) rapidez no julgamento pelo fato da
sumariedade da cognição.
27. O pedido é a forma de exteriorização do exercício da ação
processual. Prescinde de provimento e procedimentos adequados. Não se
pode optar pelo procedimento sumário (mandado de segurança) se é caso de
procedimento comum (ação declaratória).
28. No mandado de segurança, presente a iminência de lesão ao
direito líquido e certo, é necessário o pedido de medida liminar ordenativa em
sua máxima amplitude. No mérito, é cabível pedido específico de declaração
da inexistência da relação jurídica com o fim de permitir, além da ordem, a
emissão de uma declaração. É o caso da sentença que impede a cobrança de
determinado tributo por declará-lo ilegal, conforme o objeto imediato do pedido.
29. Não há ação mandamental sem que o pedido contenha ordem.
De igual forma, se o juiz não mandar ou ordenar. A ação de mandamento sem
que sua sentença de procedência contenha a função mandamental não pode
atender à pretensão processual de obter ordem, mandado contra a
autoridade pública.
30. O pedido do mandado de segurança deve ostentar e expressar,
com todas as letras alfabeticamente possíveis, a (i) expedição liminar de um
mandado dirigido à autoridade coatora; (ii) declaração da inexistência da
relação jurídico-tributária impositiva do pagamento de certa exação; e (iii)
ordem para que aquela autoridade deixe irremediavelmente de aplicá-la.
31. Se o pedido reqüestado no writ não lograr êxito na descrição da
liminar buscada e da ordem pretendida, considerar-se-á inepta a exordial. A
segurança deve ser negada por indeferimento da inicial e inidoneidade da via
eleita, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito (arts. 267, I, IV, CPC
e 8
o
, LMS).
32. Não se aplica o princípio da fungibilidade diante da diversidade dos
procedimentos entre a ação declaratória e o mandado de segurança.
33. Eventual falha constante no pedido poderá ser conhecida ex
officio, enquanto não proferida a sentença de mérito (art. 267, §3
o
, CPC). Caso
proferida, concessiva da segurança, poderá o órgão ad quem, em grau de
apelação, se esse recurso for omisso a respeito da ausência do pressuposto,
extinguir o processo sem resolução de mérito (efeito translativo).
34. A eficácia representa a aptidão ou a capacidade que possui a
sentença de produzir efeitos, ligando-se intimamente ao seu conteúdo. A lei
pode lhe agregar efeitos externos, denominados anexos ou secundários.
35. Para Alfredo Buzaid o mandado de segurança é uma ação de
conhecimento que termina com uma sentença, em que a executividade do seu
mandado é um posterius, isto é, a ordem é um simples efeito anexo decorrente
de lei.
36. O mandado e a ordem devem ser objeto expresso do pedido da
parte e não decorrem do efeito secundário da sentença, fazendo parte do seu
conteúdo.
37. A realização da ordem, na mesma relação processual, é ato da
autoridade coatora, destinatária do seu cumprimento, cuja realização operará a
conseqüente mudança dos fatos e transformação da realidade. A expedição da
ordem é ato do juiz, que não se limita ao plano lógico, executa, manda, tem
força e exerce ordem.
38. Isolar o mandado do conteúdo da eficácia da sentença
simplesmente porque a sua efetiva expedição (ato cartorial) e cumprimento (ato
do auxiliar do juízo) são posteriores ao ato decisório significa descaracterizar a
mandamentalidade como a verdadeira finalidade do impetrante.
39. O mandado de segurança pode ensejar eficácia declaratória se o
pedido é para declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica,
mas jamais poderá ela prescindir do mandamento, devendo conter em si a
ordem, que é o seu efeito específico e preponderante, a obrigar a autoridade
coatora, a quem é dirigida, ao seu cumprimento. A posterior expedição do
mandado, ofício a ser a ela entregue, é conseqüência formal da ordem
emanada pelo juiz.
40. O mandado de segurança não deve ser incluído no processo de
conhecimento como pretende parte da doutrina, havendo de se preservar a
unicidade do seu procedimento, sem cisão da declaração e da execução, fase
essa da ação que comporta atos de jurisdição.
41. A omissão da legislação, em especial quanto à possibilidade de
persecução penal, contribui ao descumprimento da ordem judicial. O seu não-
cumprimento, que acarreta graves conseqüências, deveria importar, em tese,
na responsabilidade criminal pela prática do delito de desobediência (art. 330,
CP) ou de prevaricação, de que cuida o art. 319 do CP. Trata-se de delito
praticado contra a Administração Pública, tendo como sujeito ativo funcionário
público, mais precisamente a autoridade coatora renitente.
42. A multa (astreinte), reservada a inexecução das prestações de
fazer, também pode ser imposta como fator de pressão e constrangimento da
autoridade recalcitrante.
43. O mandado de segurança não é julgamento meramente
declaratório, embora possa conter pedido de declaração e sua sentença admitir
a eficácia declaratória.
44. Na relação jurídica tributária, o mandado de segurança, que
contém, eficácia declaratória, se volta contra uma indébita tributação e a sua
execução se faz obstando todo e qualquer procedimento que tente arrecadá-la,
seja administrativo ou judicial, expedindo-se a ordem com esse desiderato. A
ação declaratória não se destina a remover desde logo possível ato lesivo (v.g.,
autuação fiscal; inscrição no CADIN), mas enseja, ao final, uma declaração de
que o contribuinte não possui relação jurídica com o Estado que lhe inflija o
lançamento fiscal.
45. O juiz manda que se tenha como inexistente a relação jurídica
tributária que a autoridade pública teve por existente, contra a Constituição, ou
contra a lei. A eficácia executiva é mínima.
46. Se a petição inicial, neste tipo de ação, pedir apenas a
declaração de ilegalidade do ato, sem o concomitante pedido de que se expeça
mandado, a ação deixará de ser um mandado de segurança.
47. Se o impetrante não requer a ordem, apenas a declaração, não
se está a tratar de mandado de segurança, e sim de ação declaratória, cuja
sentença põe termo à relação resolvendo somente o interesse declaratório,
sem comportar exeqüibilidade imediata.
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