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LAURA BITTENCOURT HINZ
A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO NA EXECUÇÃO
TRABALHISTA COMO FORMAS DE EFETIVIDADE DO
JUDICIÁRIO
MESTRADO EM DIREITO DO TRABALHO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
São Paulo
Março de 2007
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LAURA BITTENCOURT HINZ
A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO NA EXECUÇÃO
TRABALHISTA COMO FORMAS DE EFETIVIDADE DO
JUDICIÁRIO
Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência
parcial para obtenção do título de MESTRE
em Direito das Relações Sociais, subárea
de Direito do Trabalho, sob orientação do
Professor Doutor Pedro Paulo Teixeira
Manus.
São Paulo - S. P.
Março de 2007
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Banca Examinadora
___________________________
___________________________
___________________________
Autorizo, exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total ou
parcial desta dissertação por processos de fotocopiadoras ou eletrônicos.
_________________________________ São Paulo, 26/03/2007
Dedico este trabalho a meu marido Henrique,
a quem devo não só uma nova visão do
Direito, mas, mais que isso, uma nova - e
melhor - visão de mundo.
Dedico este trabalho também à minha filha
Lívia e aos meus enteados Guilherme,
Gustavo e Isabela que me dão a oportunidade
de experimentar, no dia-a-dia, o infinito prazer
de viver.
AGRADECIMENTOS
Agradeço às minhas amigas e colegas, as
Juízas do Trabalho da 15ª Região, Maria Inês
Corrêa de Cerqueira César Targa, Kathleen
Mecchi Zarins Stamato e Renata dos Reis
D’Avila Calil, exemplos profissionais a todos
que desejam dedicar-se à magistratura como
uma opção de vida, por compartilharem
comigo suas idéias e iniciativas quanto à
execução trabalhista.
Agradeço aos demais colegas nominados no
corpo do presente estudo, por cederem, tão
gentilmente, informações acerca do trabalho
em execução que desenvolvem em suas
respectivas jurisdições, cuja eficácia contribui
para o engrandecimento do Judiciário
Trabalhista.
Agradeço em especial ao meu orientador, o
Prof. Dr. Pedro Paulo Teixeira Manus, pela
relevante atuação na consecução deste
trabalho, marcando-o de forma indelével com
seus ensinamentos e capacidade intelectual.
RESUMO
Discutem-se neste trabalho as formas de solução de conflitos
intersubjetivos com especial atenção à conciliação e a mediação realizada por
magistrados em sede de execução trabalhista.
Mostra-se que tal atividade, desenvolvida principalmente em audiências
agendadas para esta finalidade, têm efeito pacificador mais abrangente que o
verificado pela solução jurisdicional pura e simples. Demonstra-se, também, que,
ainda que as partes não se conciliem, a prática da audiência em execução se
revela um importante meio de agilização do trâmite processual.
É com essas premissas que se considera viável a introdução de
mecanismos legais para tornar obrigatória a oportunidade da mencionada
audiência, além da inclusão, também obrigatória, de disciplinas específicas no
curso de graduação em Direito, visando a uma maior efetividade da atuação
profissional e do Poder Judiciário como um todo.
ABSTRACT
This text analyses the mechanisms of solution of interpersonal conflicts with
special attention for conciliation and mediation practiced by the judges in a labor
execution process.
This activity, realized mainly in audiences dated for this finality, shows that
the pacificator effect is bigger than the solution given by a sentence. It’s also an
important opportunity for the agilization the course of the judicial process.
According to this, the introduction of legal mechanisms to turn this propose
mandatory and to introduce specifically disciplines in law school must turn better
the professional actuation and will contribute for the better image of Judiciary.
SUMÁRIO
RESUMO ……………………………………...............……………………… VII
ABSTRACT ……………………………………………...............…………… VIII
INTRODUÇÃO ............................................................................................ 1
1. RELAÇÕES SOCIAIS E CONFLITOS DE INTERESSES ...................... 6
1.1. Direito e sociedade .................................................................... 7
1.2. Os conflitos de interesse entre capital e trabalho ...................... 10
1.3. Solução de conflitos de interesses ............................................ 14
1.3.1. Autocomposição ........................................................... 16
1.3.1.1. Conciliação ..................................................... 18
1.3.1.2. Mediação ........................................................ 20
1.3.1.3. Transação ...................................................... 23
1.3.2. Heterocomposição ..................................................... 32
1.3.2.1. Arbitragem ...................................................... 32
1.3.2.2. Solução jurisdicional ....................................... 46
2. JURISDIÇÃO E PROCESSO .................................................................. 50
2.1. Princípios processuais ............................................................... 52
2.2. Natureza jurídica do processo ................................................... 58
2.3. Finalidade do processo .............................................................. 61
2.4. O processo de conhecimento e de execução ............................ 67
2.4.1. Autonomia do processo de execução .......................... 71
2.4.2. Classificação das execuções ....................................... 79
3. TIPICIDADES DA EXECUÇÃO TRABALHISTA .................................... 82
3.1. Tramitação processual morosa ................................................. 86
3.2. Medidas legais que o devedor pode usar para protelar ou não
cumprir a obrigação ............................................................... 89
3.3. Incapacidade patrimonial do executado .................................... 92
3.4. Falta de interesse nos leilões judiciais ...................................... 95
4. PROPOSTA DE SOLUÇÃO – JUÍZO DE EXECUÇÃO .......................... 102
4.1. Estrutura e competência ............................................................ 106
4.2. Objetivos e benefícios ............................................................... 107
4.2.1. Redução do número de execuções ............................. 108
4.2.2. Redução do prazo de tramitação da execução ............ 108
4.2.3. Uniformização de procedimentos e diminuição dos
serviços cartoriais ........................................................ 109
4.2.4. Adimplemento de obrigações acessórias .................... 110
4.2.5. Efetividade do Judiciário .............................................. 111
4.3. Audiência de conciliação ........................................................... 112
4.4. Hipóteses ................................................................................... 121
4.4.1. Acordos em fase de prolação de sentença de
liquidação..................................................................... 121
4.4.2. Acordos por valores líquidos ........................................ 122
4.4.3. Acordos pelo responsável subsidiário .......................... 123
4.4.4. Acordos com dação em pagamento ............................ 123
4.4.5. Cumprimento imediato das obrigações de fazer .......... 124
4.4.6. Acordos em execução provisória ................................. 125
4.4.7. Acordos em fase de praceamento ............................... 125
4.4.8. Acordos por custas em reversão ................................. 126
4.4.9. Acordos em vários processos do mesmo exeqüente .. 126
4.4.10. Reunião de execuções ............................................... 127
5. FAZENDA PÚBLICA ............................................................................... 128
5.1. Execução contra a fazenda pública ........................................... 128
5.2. Execução de contribuição previdenciária .................................. 142
6. CRIAÇÃO DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA ............................................ 148
7. CONCLUSÃO .......................................................................................... 151
8. BIBLIOGRAFIA UTILIZADA .......................................................... 153
9. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ..................................................... 158
INTRODUÇÃO
Das lições aprendidas nos bancos da academia acerca da regulação da
vida em sociedade pelo Direito, em cotejo com a realidade prática a que nos
submetemos por exercermos a magistratura trabalhista, observamos que a
pretendida pacificação social não é alcançada de maneira inexorável pelo simples
uso do instrumental normativo de que dispomos.
De fato, o instrumento destinado à solução dos conflitos sociais de forma
ética, igualitária e equânime, que é o processo, se revela incapaz, muitas vezes
de alcançar seu propósito pacificador através da solução mais justa ao caso
concreto.
O Estado, ao receber do povo o poder de regular e administrar a
sociedade, inclusive aplicando sanções, não se desincumbe a contento dessa
tarefa, na medida em que a função jurídica por si exercida no âmbito do poder
legislativo se revela insuficiente para os fins a que se destina, nesse particular.
Embora a atividade legiferante se volte, amiúde, à prevenção de práticas
protelatórias e até mesmo de resistência ao comando judicial, visando tipificar, no
mundo do dever-ser, os meios de obter maior celeridade e eficácia processual,
muito do que se verifica na prática, vale dizer, no mundo do ser, não se beneficia
com tais medidas.
Falamos do processo de execução, através do qual se busca a realização
efetiva do comando judicial prolatado em sede de conhecimento, ou de obrigação
assumida em título executivo extrajudicial.
A frustração em não ver cumprida a obrigação reconhecida ou assumida,
em grande parte, é a responsável pela descrença no método pacificador vigente,
que é a busca da solução jurisdicional.
Assim, atenta a tal situação, a atividade jurídica estatal vem se dedicando,
ultimamente, não só à modificação da atividade jurisdicional relativa ao processo
de conhecimento, mas também e, objeto de nosso estudo, à atividade executiva,
seja incluindo medidas no próprio campo do processo cognitivo, seja
modernizando e ampliando o espectro das práticas jurídicas no próprio âmbito do
processo executivo.
Ocorre que, ainda com tal movimento do legislador em prol da efetivação
do Direito, notamos que é possível e viável a manifestação da atividade jurídica
do Estado, por meio do próprio Poder Judiciário no propósito referido.
O objeto central de nosso estudo, portanto, diz respeito à criação de
oportunidades de pacificação social – e não só de extinção do processo – através
da resolução da lide sociológica que subjaz à lide processual, no âmbito do
processo de execução.
Assim decidimos por observar que a conciliação espontânea ou alcançada
através da mediação judicial, em sede de execução, embora pouquíssimo
valorizada e até mesmo desacreditada, inclusive, pelos próprios legisladores, se
mostra um excelente meio de pacificação social e de agilização do trâmite
processual, mas não recebe o tratamento legal que entendemos adequado.
De fato, em nossa pesquisa, não encontramos na legislação estrangeira,
seja na de mesma base positivista que a nacional, como por exemplo, na Itália e
na França, seja na de base diversa, qual seja, a do common law, como nos
Estados Unidos, previsão de procedimento específico de conciliação, via
mediação judicial, em sede de execução de sentença ou de título executivo
extrajudicial.
Encontramos como explicação a essa situação a idéia de que em não mais
existindo controvérsia acerca do Direito posto em juízo ou da obrigação pactuada,
o Estado deveria intervir apenas para a sua consecução, inexistindo consenso
quanto à intervenção estatal para a obtenção de conciliação entre as partes, com
vistas à efetiva solução do conflito que entre elas há.
Entendendo que a execução é o grande “gargalo” do andamento
processual, a experiência que tivemos no âmbito do Tribunal Regional do
Trabalho da 15ª Região, especialmente nos fóruns trabalhistas de Campinas e de
Jundiaí, ambos em São Paulo, serviu de campo para nossa pesquisa. Por
intermédio da implantação do que denominamos “juízo de execução”, foi possível
verificar que, independentemente de previsão legislativa, é possível ao
magistrado – no caso, atuando como mediador – criar oportunidades e
mecanismos de pacificação entre os litigantes, com solução da lide sociológica e,
ainda, do processo em trâmite.
Trata, pois, o presente estudo, de um tema bastante específico, sobre o
qual a doutrina pouco se debruçou, e ainda, sobre o qual há rara jurisprudência, o
que nos levou a privilegiar a experiência prática.
Importa registrar, a propósito, que os fundamentos constitucionais relativos
ao tema estudado, bem como as novidades legislativas referidas, foram
abordados no presente trabalho, porém sem que se sentisse necessária a
elaboração de capítulos próprios, posto que se colocaram como premissas de
nosso tema. Sendo interesse do leitor, na bibliografia consultada que indicamos
ao final, entendemos haver subsídios suficientes para aprofundamento em tais
aspectos relativos ao nosso estudo.
Pois bem, dito isso, estudamos, no capítulo 1, como o Direito se presta a
solucionar conflitos havidos na vida em sociedade, examinando, em especial, os
conflitos entre capital e trabalho, pois eles são de especial interesse para o
presente estudo, já que nosso objetivo é buscar formas de conciliação entre
trabalhadores e tomadores de seus serviços quando o litígio entre eles já se
encontra em execução.
Examinamos, também, as formas de solução desses conflitos, chegando
àquela que, atualmente, é a eleita como soberana para tal finalidade, qual seja a
da via jurisdicional.
No capítulo 2, analisamos a jurisdição e o processo, abordando os
princípios que lhe são típicos, bem assim sua natureza jurídica e finalidade,
enfrentando, ainda, a distinção que há entre o processo de conhecimento e o de
execução. Considerando que este é o nosso tema principal, examinamos a
polêmica questão acerca da autonomia do processo de execução e, ainda, a
classificação das execuções.
No capítulo 3, adentramos a execução trabalhista, identificando suas
tipicidades, a fim de que, no capítulo 4, nos detenhamos sobre a possibilidade de
criação espontânea de solução para a questão, através da criação de um juízo de
execução.
Explorando a idéia, apresentamos os objetivos, métodos e benefícios
possíveis, com especial atenção para o momento que consideramos essencial pra
a consecução da proposta, que é o da audiência conciliatória, ilustrando com
várias experiências práticas verificadas em diversos Tribunais Trabalhistas e
elencando, ao final, as várias hipóteses em que há sucesso na implantação da
medida.
Finalmente, abordamos no capítulo 5, questões pertinentes à conciliação
com a Fazenda Pública e o crédito previdenciário, concluindo, no capítulo 6, com
a indicação de oportunidades legais para a medida que experimentamos, com
sucesso, na prática.
1. RELAÇÕES SOCIAIS E CONFLITOS DE INTERESSES
É da natureza do ser humano a vida em grupo, e, em conseqüência, em
sociedade. Realmente, o homem é um ser gregário e somente em comunidade
encontra espaço e oportunidade para o desenvolvimento de suas aptidões
naturais e também das conquistadas, desenvolvendo meios de expressão que
não só o qualificam por suas obras, mas também, que são responsáveis pela sua
própria identidade. Com efeito, é do contraste e do confronto com o outro que o
homem realiza seu próprio "eu".
Diante dessa natureza gregária do ser humano, é inevitável, o surgimento
de conflitos sociais. Isto porque o bem da vida é limitado, situação que gera
desentendimento não apenas quanto à distribuição dele entre os integrantes da
sociedade, mas também, na hipótese de recusa de um deles a entregá-lo, enfim a
satisfazer a pretensão de outrem.
São várias as causas de tais conflitos, dentre elas, as aspirações dos
homens sobre determinado bem da vida que também é do interesse de outro seu
semelhante; a insuficiência de bens da vida à totalidade dos integrantes sociais; a
pretensão de prevalência da vontade individual, ou mesmo coletiva, sobre a
vontade da minoria, ou do mais fraco; o estabelecimento de condições de
convivência ou a modificação delas em desacordo com a vontade própria; as
oscilações da ordem econômica e o descumprimento ou violação das normas de
convivência vigentes.
Diante da animosidade gerada pela existência costumeira do conflito, a
evolução da sociedade levou à inarredável e necessária regulação da convivência
social humana, através da identificação dos pontos de maior interesse social que
deveriam receber proteção, a fim de se garantir a paz social.
1.1. Direito e sociedade
Para a regulação social, primitivamente, surgiu o costume que, com
o passar do tempo, passou a ser exigido como regra, configurando o nascimento
do Direito, assim considerado como o produto final do que a sociedade considera
melhor para si e para a convivência harmoniosa de seus integrantes.
Afirma Miguel Reale
1
que "onde está o homem, aí está a regra; onde
há convivência, há norma", expressando bem a necessidade imanente do ser
humano de que a sua convivência seja regrada por normas de comportamento.
No mesmo sentido já dizia o antigo brocardo jurídico latino ubi
societas ibi jus, ou seja, não há sociedade sem direito. E mais, não há direito sem
sociedade (ubi jus ibi societas).
Com o passar do tempo, a promoção do Direito passou
paulatinamente às mãos do Estado, não sendo demais lembrar, a propósito,
Hobbes
2
, que, ao fundamentar a existência do Estado num contrato da sociedade
1
REALE, Miguel, Variações sobre a normatividade, artigo publicado no Jornal 'O Estado de São
Paulo', em 04.06.2005.
2
HOBBES, Thomas, Leviatã. São Paulo: Martins Claret, 2003.
com o Leviatã, concluiu que só é viável a dominação estatal enquanto, em
contrapartida, houver garantia de segurança aos dominados. De tal forma, o
cidadão tende a obedecer ao Estado e, em última análise, a obedecer às regras
de Direito, enquanto lhe forem garantidas a vida e a propriedade.
Assim, mediante a celebração de um pacto social, os homens
transferiram ao Estado o poder de regular e administrar a sociedade, inclusive de
aplicar sanções, tudo com a finalidade de alcançar a necessária harmonização do
freqüente e próximo convívio havido entre os seus membros.
Ao Estado, portanto, na sociedade moderna, coube o monopólio da
fixação de tais normas, quais sejam, as de caráter geral e genérico, a todos os
cidadãos dirigidas, embora sem prejuízo de usos e costumes locais que também
têm o mesmo objetivo referido.
Nesse sentido, um importante papel exercido pelo Direito no
desenvolvimento da humanidade diz respeito à afirmação de normas de conduta
cuja observância tem como objetivo a mencionada convivência estável e pacífica
dos homens, distribuindo os bens da vida de acordo com critérios prévios e
permitindo o amplo debate acerca de tal fixação, bem como das conseqüências
das lesões ao ordenamento que se perpetrarem.
Entretanto, o Direito, nessa qualidade de regulador social, deve, ao
mesmo tempo em que estabelecer sanções, como meio punitivo aos integrantes
da sociedade que violarem suas normas, também assumir um papel organizador,
isto é, estabelecer normas afirmativas, na busca do modus vivendi que entende
ser o mais adequado àquela comunidade.
A tal respeito, vale citar os estudos de Norberto Bobbio, que em sua
obra, “Teoria do Ordenamento Jurídico”
3
, concluiu que o Direito não deve ser
entendido como um mero elenco de sanções negativas, isto é, punições, a serem
aplicadas quando houver violações a normas, assim consideradas as ocorrências
em que o que deve ser – o que foi prescrito pela norma – não corresponde ao que
é.
Para ele, como a norma não pode ser entendida isoladamente, mas
sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si - o que
chamou de “ordenamento” - a sanção, por não dizer respeito diretamente à norma
violada em si, mas sim, ao ordenamento como um todo, não pode ser
compreendida apenas em seu aspecto negativo, punitivo, mas sim, também em
seu aspecto afirmativo e propositivo, através do qual se visa à consecução de
uma prática desejável. De acordo com Tércio Sampaio Ferraz Junior, na
introdução da obra referida, para Bobbio, “as sanções são postas pelo
ordenamento jurídico “para obter” um dado comportamento humano que o
legislador considera desejável”
4
(grifo do original).
Portanto, a conclusão a que chega Bobbio é a de que para bem
entender as relações entre Direito, Estado e sociedade, é necessário não se
limitar à análise das sanções negativas (punitivas, repressoras), mas sim, deve-se
atentar para o papel assistencial, regulador e empresarial do Estado. Nesse
sentido, o mencionado autor conclui que o ordenamento jurídico possui uma
“função promocional”
5
, através da qual se estabelecem sanções positivas, assim
3
BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Universidade de Brasília, 1999.
4
Ob. cit. pág.11.
5
Ob. Cit. pág. 12
consideradas aquelas que visam ao encorajamento à observância e cumprimento
de determinadas normas que o integram.
Deste modo, o Direito deve ser encarado não como um conjunto de
regras sancionadoras negativas, mas sim como um conjunto de regras
promocionais de determinados comportamentos, pois assim pode assumir um
papel transformador da sociedade.
Mas não só.
As lições de Bobbio nos levam a entender que as respostas para a
crise existente atualmente no campo da efetiva entrega da prestação jurisdicional,
objeto do presente estudo, encontram-se no próprio ordenamento jurídico. Com
efeito, é nossa proposta demonstrar, através do presente trabalho, que o objetivo
da pacificação social pretendida pelo Direito pode ser alcançado
independentemente de normas positivadas nesse sentido, mediante atos criativos
de seus operadores praticados em consonância com o ordenamento jurídico
como um todo.
1.2. Os conflitos de interesse entre capital e trabalho
Na esfera trabalhista, os conflitos havidos em decorrência das
relações entre capital e trabalho, são de especial interesse para o presente
trabalho, já que nosso objetivo é buscar formas de conciliação entre trabalhadores
e tomadores de seus serviços quando o litígio entre eles já se encontra em
execução.
Pois bem.
Na evolução da humanidade, o trabalho foi visto de várias maneiras,
passando desde situação humilhante, própria de escravos e vencidos em guerras,
até a situação de dignificação de quem o exerce e, ainda, modo de purificação do
corpo e da alma, com vistas ao alcance do paraíso.
Ideologias à parte, o fato é que o homem sempre esteve às voltas,
de uma forma ou de outra, com o trabalho, seja como fonte de subsistência, seja
como fonte de expressão de criatividade, seja como fonte de desenvolvimento
social, seja como fonte de lucro.
E, no campo da conflituosidade, não só as relações individuais de
trabalho, assim consideradas as travadas diretamente entre o trabalhador e
aquele a quem trabalha, fornecem vasto campo exemplificativo, mas também as
relações coletivas de trabalho, onde são considerados os trabalhadores
organizados em entidade sindical face ao seu empregador, assim o fazem.
Nesse particular, para explicitar as causas dos conflitos coletivos de
trabalho, Ruprecht
6
cita Hernandez Rueda, para quem as origens são: “1) o
descumprimento ou violação das normas legais e contratuais, o que, em geral,
constitui fonte de conflitos jurídicos; 2) as aspirações dos trabalhadores que
pretendem o estabelecimento de novas condições de trabalho ou a modificação
das atuais, em geral quase sempre conflitos econômicos; 3) as mudanças
6
RUPRECHT, Alfredo J, Relações Coletivas de Trabalho. São Paulo: LTr, 1995, pág. 669, citando
a obra de Hernandez Rueda, “Conflictos de trabajo y medios de solución”, São Domingo, 1981,
págs. 15-16.
introduzidas pelos patrões no curso das relações de trabalho, com o objetivo de
reduzir os custos da produção e de aumentar o rendimento”.
Individual ou coletivo, o conflito trabalhista - decorrente
principalmente da superação do feudalismo pelo capitalismo, que retirou da
massa da população a possibilidade de se autosustentar, já que naquele as
pessoas possuíam a terra de onde retiravam seu sustento básico e neste, este
mínimo dependia de que o trabalhador conseguisse, no “mercado de trabalho”,
quem adquirisse e pagasse por suas atividades, retirando daí a fonte de recursos
para a aquisição dos bens necessários à sua sobrevivência - o conflito trabalhista
assumiu proporções tais que indicavam a real necessidade de sua regulação.
De fato, com o desvelamento da hipossuficiência típica do
trabalhador em face do capitalista, e com as graves questões sociais verificadas
no século XIX, a regulação do trabalho caminhou do liberalismo clássico ao
intervencionismo estatal.
A mudança do Estado liberal para o Estado intervencionista
favoreceu o cuidado público com as relações trabalhistas e, sobretudo depois da I
Guerra Mundial, a negociação coletiva, sendo de destaque a criação da
constituição mexicana, em 1917 e a de Weimar, em 1919, mesmo ano da criação
da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Referidas constituições foram as
primeiras a alçar, ao nível de norma fundamental, os direitos trabalhistas,
inaugurando o constitucionalismo social.
É de se observar que, no que diz respeito às relações coletivas, no
começo do sindicalismo, a doutrina liberal dominante acusava os trabalhadores
de perturbar a harmonia que devia reinar entre empregador e trabalhador. No
início do século XIX, a cooperação entre empresa e trabalhador na solução dos
problemas de trabalho era uma idéia vaga, muito imprecisa. Para isso contribuía o
caráter quase sacrossanto do contrato de trabalho que representava uma lei para
os contratantes que o haviam celebrado de comum acordo, pois vigia a máxima
pacta sunt servanda. A evolução histórica do associacionismo profissional revela
inicialmente, o confronto, pois era proibida a coalizão de trabalhadores, chegando
a ser, inclusive, penalmente reprimida, situação que evoluiu para o entendimento,
pois aos poucos tal situação veio a ser permitida e até regulada, adentrando o
campo da legalidade.
Mas foi somente após a Segunda Guerra Mundial que o direito do
trabalho e, com ele, a negociação coletiva, passaram as ser considerados direitos
humanos fundamentais, especialmente por decorrência da Declaração Universal
dos Direitos Humanos (1948).
Datam, respectivamente, de 1948 e de 1949 as Convenções 87 e 98
da OIT, a primeira sobre a liberdade sindical e a segunda, relativa ao direito de
organização e de negociação coletiva.
7
Outros instrumentos de proteção ao trabalho foram sendo criados
nacionalmente e internacionalmente, através da OIT, cristalizando o entendimento
de que deve ser adotado e praticado um sistema de relações de trabalho
democrático e participativo, situação que se faz mais relevante atualmente, com a
globalização e a flexibilização que caracterizam as relações laborais atuais.
7
A Convenção 87 da OIT não foi ratificada pelo Brasil, pois estabelece a liberdade sindical plena,
isto é, a possibilidade de associação de trabalhadores em sindicatos tantos quantos advierem da
agremiação, independentemente da abrangência geográfica de cada qual. Tais diretrizes entram
em choque com a Constituição Federal do Brasil, que, em seu art. 8°, previu a denominada
unicidade sindical, pela qual é possível a existência de somente um sindicato por categoria numa
Para o objeto do presente estudo, tal panorama se afigura de
extrema relevância, já que os conflitos entre capital e trabalho ora comentados
vêm a conhecimento do Judiciário não só em ações cognitivas, para o devido
pronunciamento sentenciante final. A conflituosidade em questão aparece
também na execução, na medida em que, primeiramente, há uma imensa
quantidade de tomadores de serviço que não cumprem suas obrigações
contratuais com o trabalhador já no curso do pacto laboral, não o fazendo
também, após condenação em reclamação trabalhista, de forma espontânea. É
necessária, pois, novamente, a intervenção estatal para que se logre o
cumprimento de tais obrigações, sendo então constatado que a omissão do
executado decorre, muitas vezes, de um estado de ânimo não pacificado,
especialmente por considerar injusta a condenação. Ao lado de tão importante
fundamento, também em virtude de o executado não deter capacidade patrimonial
para a solvabilidade de suas obrigações contratuais, sendo muitas vezes tão
hipossuficiente quanto o exeqüente.
1.3. Solução de conflitos de interesses
Analisados o nascimento e a finalidade do Direito, enquanto
instrumento necessário de regulação da sociedade, dada a ocorrência de conflitos
das mais diversas espécies, dentre elas, em especial, o conflito trabalhista, é
imperioso dizer que somente a existência de normas reguladoras do convívio
determinada região. Este é o motivo da não ratificação daquele documento em nosso país. Já a
convenção 98, por não ferir nenhum princípio ou regra internos do Brasil, foi ratificada.
social, não obstante a previsão de sanção em caso de respectiva violação, não é
suficiente.
Realmente, o Direito em si mesmo não acarreta, diretamente no
mundo fático, a reparação das violações às regras que estabelece. São
necessárias, para tanto, regras de outra ordem, a processual.
Vejamos.
O fundo do conflito é a insatisfação de uma pessoa em face de
determinado bem, independentemente de ter ou não direito a ele, situação que
gera desestabilização e desarmonia social.
Assim, para que seja possível a evolução da sociedade - aqui
entendida como transformação e não necessariamente modificação para melhor -
a oposição de interesses é necessária, sendo responsável pela dinâmica social.
A propósito, segundo Romita
8
, a idéia de que o conflito deve ser
sempre solucionado, no sentido de ser suprimido do ambiente social, remete a um
equívoco, qual seja, a premissa de que a sua eliminação completa é possível e
desejável. De fato, o conflito, por possuir uma função social relevante, vale dizer a
de expressar o ponto de desentendimento que caracteriza determinada situação,
ao ser superado, acabará por levar à melhoria, senão ao menos, à transformação,
das condições daquela relação, permitindo que haja evolução.
No entanto, como a superação da controvérsia desemboca em
criação de nova regulação, pois a regulação anterior não foi suficiente ou
8
ROMITA, Arion Sayão, Sindicalismo, Economia, Estado Democrático: Estudos. São Paulo: LTr,
1993, págs. 74 e 75.
adequada para a pacificação das partes, melhor seria, então, falar em
composição dos conflitos. Em outras palavras, não se decide o conflito pela
aplicação do direito preexistente, pelo que a expressão composição é mais
adequada do que solução.
Não deve prosperar, pois, a concepção negativa do conflito, aquela
que vê nele uma expressão de desvio de conduta, e, assim, busca a sua
eliminação. Ao contrário, é melhor a concepção positiva de conflito, aquela que o
vê como expressão da dinâmica social, demandando um tratamento não de
eliminação, mas sim de regulação, partindo-se da admissão de sua existência e
do conseqüente reconhecimento dos elementos criadores surgidos em seu
próprio interior.
Partindo dessa premissa, os meios de composição dos conflitos
podem ser classificados como autônomos e heterônomos, dependendo do modo
pelo qual o dissenso chegou ao seu termo. Se resultante da vontade dos
interessados, a composição é autônoma. Se resultante de decisão de um terceiro,
é forma heterônoma de solução de conflito.
1.3.1. Autocomposição
Trata-se da composição do conflito obtida pelas próprias
partes nele envolvidas. São modalidades de autocomposição a renúncia, a
aceitação (resignação ou submissão) e a transação. A renúncia ocorre quando o
titular de um direito dele se despoja, por ato unilateral seu, em favor de alguém. A
aceitação ocorre quando uma das partes reconhece o direito da outra, sendo
resignação ou submissão a inércia em reagir face ao direito de outrem. A
transação, por sua vez, verifica-se quando as partes solucionam o conflito através
da implementação de concessões recíprocas.
Pode-se citar, ainda, que o acordo dos conflitantes pode se
dar por mediação ou conciliação, isto é, através da aproximação das partes por
um terceiro, que tem a incumbência, não de decidir o conflito, mas de ajudar as
próprias partes a encontrar a melhor solução para ele.
Conciliação e mediação, portanto, podem ser classificadas
como modalidades de autocomposição, pois, embora haja a participação de
terceiros na solução do conflito, tal não se dá de modo intervencionista, mas sim
de modo a que as próprias partes cheguem a um resultado desejável.
De fato, a proposta do mediador e do conciliador é destituída
de poder vinculante, de modo que o desfecho exitoso que a ambas vierem a
oferecer, não passa de autocomposição entre as partes.
No entanto, há louváveis entendimentos doutrinários em
sentido oposto. Maurício Godinho Delgado
9
, por exemplo, entende que são
modalidades de heterocomposição a conciliação e a mediação. Isto porque esse
autor baseia-se na sistemática operacional do sistema utilizado para a solução do
conflito. Segundo ele, na autocomposição, apenas os sujeitos originais em
confronto é que se relacionam na busca da extinção do conflito. Já na
heterocomposição, como ocorre a intervenção de um agente exterior aos sujeitos
originais, em maior ou menor grau, devem ser incluídas a mediação e a
conciliação. Tal é também a opinião de Pedro Paulo Teixeira Manus
10
, da qual
ousamos discordar. Para ele, pelos mesmos fundamentos, também a conciliação
e mediação são formas de heterocomposição, além da arbitragem.
A nosso ver, esta parece não ser a melhor classificação, pois
elege a natureza da intervenção como mais relevante do que o grau ou
intensidade dela. De fato, na conciliação e mediação, embora seja indiscutível a
presença do terceiro, a interferência ativa por este promovida para a solução do
problema não retira das próprias partes a elaboração do produto final que
consubstancia a superação do conflito.
Na arbitragem e na decisão jurisdicional, que são as formas
heterônomas de solução de conflitos, isto não se dá, pois o terceiro que interveio
efetivamente compõe o conflito, e não mais as próprias partes, as quais, aliás,
devem submeter-se à decisão apresentada, como se verá mais adiante.
Portanto, ocorre a autocomposição quando o conflito é
solucionado pelas próprias partes, sem intervenção de outros agentes com
atribuição decisória para isso.
1.3.1.1. Conciliação
Trata-se de uma simples negociação, mais ou menos
9
DELGADO, Maurício Godinho, Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001, capítulo VI.
10
MANUS, Pedro Paulo Teixeira, Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. São Paulo:
Atlas, 2001, págs.49/68.
para obter o acordo entre as partes e, com isso, lograr a extinção do processo
previamente por elas instaurado.
Esse entendimento corrobora aquele por nós adotado
no presente trabalho, pois enfocaremos tanto o acordo realizado pelas partes na
execução, quanto a atividade conciliatória realizada pelo juiz para tanto.
1.3.1.2. Mediação
Conforme definição de Magano
13
, a "mediação é a
intervenção de terceiro tendente à solução do conflito, através da realização de
um negócio jurídico".
Se na conciliação o papel do terceiro é o de tentar
promover a convergência de vontade das partes, na mediação este terceiro age
efetivamente com vistas à realização do acordo.
Assim, se o conciliador busca a composição eqüitativa
do conflito, em conformidade com as pretensões das partes, o mediador busca a
realização deste mesmo acordo, mas em conformidade com diretrizes próprias,
as quais, no caso, de ocorrência interprocessual, são a observância à legalidade,
à ordem pública, à natureza dos direitos envolvidos e, ainda, no nosso
entendimento, ao título executivo, como se verá no tópico 1.3.1.2 deste trabalho.
2001.
13
MAGANO, Octavio Bueno, Manual de Direito do Trabalho. Vol. III. São Paulo: LTr, 1993, pág.
216.
Veja-se que esta atuação do mediador não significa impor a sua solução às parts,
posto que este será o papel do árbitro, como será visto a seguir.
O mediador propõe uma solução que pode ou não ser
acolhida. Não é uma decisão. Não contém as características de um
pronunciamento decisório, ao contrário dos arbitrais e jurisdicionais. O mediador
não substitui a vontade das partes. Restringe-se a propor a solução às partes e
estas terão plena liberdade de aceitar ou não a proposta. Se a proposta for aceita
por uma, mas recusada pela outra, não haverá composição do conflito, exaurindo-
se a mediação. O mediador adota o discurso persuasivo e não o impositivo. É
mais do que conciliação porque permite uma perspectiva maior de iniciativas. É
menos do que arbitragem, porque não autoriza atos decisórios nem investe o
mediador para tanto.
Difere d conciliação, pois, somente na intensidade de
atuação do agente, eis que na primeira, não se colocam diretrizes próprias, caso
da segunda.
A Procuradoria da Justiça do Trabalho realiza
mediação quando convoca as partes, durante investigação prévia ou inquérito civil
público que precede a instauração de ação civil pública. Em sendo positivo o
entendimento, será formalizado um Termo de Ajuste de Conduta, que tem força
executiva perante a jurisdição, como título executivo extrajudicial, como será
referido no tópico 2.4.1 do presente trabalho.
Do exposto e considerando que o objeto de nosso
estudo diz respeito à atividade conciliatória judicial no bojo de um processo de
execução, atividade esta que está sujeita a diretrizes próprias do magistrado,
como acima dito e como será retomado no tópico 1.3.1.2 do presente trabalho,
conclui-se que o juiz, de acordo com essa definição, é, de fato, um mediador.
Insta mencionar, a propósito, o artigo. 125, inciso IV, do
CPC, no qual consta:
"art.125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste
Código, competindo-lhe:
...
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes".
Embora tal dispositivo figure no Livro I do citado codex,
relativo ao processo de conhecimento, uma vez que inexiste previsão legal
semelhante com relação ao cumprimento de sentença e à execução, por força do
que dispõem os arts. 475-R e 598 do mesmo estatuto de rito, têm lugar as
medidas conciliatórias promovidas pelo juiz também em sede de execução.
Em seara trabalhista, a mesma disposição consta no
art. 764 da CLT:
"art. 764. Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à
apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à
conciliação.
§ 1°. Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tri bunais do
Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão
no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.
..."
Podem ser citados, com o mesmo escopo, os arts. 448
do CPC e 846 e 850 da CLT. Até mesmo em âmbito criminal, a Constituição
Federal, ao prever a instituição de juizados especiais (art. 98, I) autoriza essa
possibilidade. A Lei 9.099/95 (juizado especial cível e criminal) admite
expressamente a conciliação e a transação penais.
1.3.1.3. Transação
É importante diferenciar a conciliação e a mediação -
que são meios de solução de conflitos através da atuação mais ou menos intensa
de terceiro estranho a ele - da transação. Esta vem regida pelo Cód. Civil, art.
840
14
, e significa a celebração de um contrato, vale dizer, um negócio jurídico
bilateral, que tem como objeto concessões mútuas, com o fim específico de
prevenir ou terminar litígio.
Sussekind
15
esclarece que a transação pressupõe uma
incerteza, sempre do ponto de vista subjetivo, sobre o direito ou a situação
jurídica que lhe diz respeito, no que concerne à existência, tratando-se, portanto,
de res dubia.
Disso se conclui, portanto, que a transação pode
14
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões
mútuas.
15
SÜSSEKIND, Arnaldo et alli, Instituições de Direito do Trabalho, 16ª ed. São Paulo: LTr, 1996,
págs. 217/218.
ocorrer sem ou com a intervenção de um terceiro conciliador ou mediador.
Mas a transação e a conciliação, consoante já referido,
somente podem se dar sobre direitos disponíveis, não tendo lugar sobre aqueles
que, de tão intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa, podem levar à
degradação do indivíduo em caso de perda. São eles os direitos da personalidade
(vida, incolumidade física, liberdade, honra, intimidade, etc). Também o são
quanto à condição especial da pessoa, por exemplo, direito dos incapazes. Não é
possível conciliação em ações de estado (por ex. filiação) e em ações penais,
quanto à imposição da pena. É importante registrar que a transação, nos termos
do art. 841 do C. Civil
16
, só poderá recair sobre direitos patrimoniais de caráter
privado.
Quanto à disponibilidade dos direitos trabalhistas,
diverge a doutrina.
Gomes e Gottschalk
17
, por exemplo, afirmam que:
“Outrora descansava (o Direito das Obrigações) no princípio da
autonomia da vontade. Os contratantes modelavam a seu gosto
seus direitos e obrigações. O Estado não intervinha senão para
assegurar o respeito às convenções. Hoje, a concepção
dominante é completamente diferente. A autonomia da vontade é
considerada a expressão de um individualismo superado; tem-se
assistido a uma reação, quiçá desmedida, aos princípios
tradicionais.
16
Art.841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.
Não só no contrato de trabalho intervém intensamente o Estado
Moderno, mas, igualmente, em muitos outros. É fora de dúvida,
porém, que o contrato individual de trabalho foi o mais atingido
por essa política. Os poderes públicos e as associações
profissionais impõem às partes regras que elas não têm a
faculdade de afastar. O Direito do Trabalho é dominado,
amplamente, pelas normas ditas de ordem pública, conforme ao
seu espírito... A norma de ordem pública constrange,
normalmente, num sentido único: dirige o seu comando apenas
em direção do empregador e em proveito do empregado.”.
Já Romita
18
afirma que:
“Não há dúvida de que, em sua origem, o Direito do Trabalho é
protecionista dos trabalhadores, mas já se assinalou a
transformação apresentada pela fisionomia de nosso direito, no
curso de sua evolução histórica: ele não é exclusivamente
protetor das classes trabalhadoras, eis que tem em mira, também,
normalizar as relações entre empregados e empregadores, de
modo a assegurar a paz social.”
Segundo Godinho
19
“Pode-se, tecnicamente, distinguir entre direitos imantados por
17
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson, Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
18
ROMITA, Arion Sayão, Direito do Trabalho: Temas em Aberto. São Paulo: LTr, 1998, pág. 115.
19
DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, págs.
217/218.
indisponibilidade absoluta ao lado de direitos imantados por uma
indisponibilidade relativa. Absoluta será a indisponibilidade, do
ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito
enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público.... e
quando o direito enfocado estiver protegido por norma de
interesse abstrato da categoria. Relativa será a indisponibilidade,
do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o
direito enfocado traduzir interesse individual ou bilateral simples,
que não caracterize um padrão civilizatório geral mínimo firmado
pela sociedade política em um dado momento histórico.”
Comungamos desse posicionamento, entendendo que,
em seara trabalhista, os direitos são de disponibilidade relativa, vale dizer, há os
que são indisponíveis convivendo harmonicamente com aqueles disponíveis. Isto
justifica a possibilidade de acordo entre os contratantes. Caberá ao magistrado,
em caso de lide trabalhista, no momento de validar a avença, verificar a natureza
dos direitos negociados, o que têm aplicabilidade com muito maior razão em sede
de execução de sentença, especialmente se sobre ela já pender a força do
trânsito em julgado.
Com efeito, a esse propósito podemos referir Batalha
20
,
que cita Dorval de Lacerda (“A Renúncia no Direito do Trabalho”), para quem,
“‘operada a rescisão de contrato livremente, isto é, por mútuo
consentimento, nada há que obste o acordo transacional, que faz
passar aquelas mesmas garantias e prerrogativas, quando
20
BATALHA, Wilson de Souza Campos, Tratado de Direito Judiciário do Trabalho. São Paulo: LTr,
patrimoniais, é implícito, do terreno institucional, e pois
inderrogável, para o da livre contratualidade’.”
Para o objeto de nosso estudo, cumpre indagar se o
juiz, na qualidade de mediador entre as partes, no processo executivo, deve
restringir sua atuação, bem como os limites do acordo que vier a ser celebrado,
aos termos da coisa julgada exeqüenda, ou se a conciliação assim realizada não
se limita à sentença trânsita.
De acordo com Maria Inês Corrêa de Cerqueira César
Targa
21
, o trânsito em julgado da decisão não implica em limites à conciliação
entre os litigantes. Argumenta a i. autora que assim deve ser para que se extinga
não somente o processo, mas a lide sociológica que a ele subjaz, isto é, o real
conflito havido entre os litigantes. Ademais, completa, isso se dá por previsão do
art. 794 do CPC, que prevê a renúncia à coisa julgada e a transação sobre ela,
levando à extinção da execução.
Com o maior respeito a tal entendimento, dele
ousamos divergir parcialmente. É que, não obstante entendamos que o ideal seja,
de fato, a extinção do conflito subjacente à lide, pelo que cabe às partes entabular
os termos em que isso se daria, entendemos também que não há que serem
acolhidos acordos que envolvam direitos indisponíveis, especialmente os
reconhecidos em decisão judicial. Assim, se o julgado reconheceu um vínculo
empregatício, isto já não faz parte da disponibilidade do exeqüente. Este é um
exemplo, a nosso ver, de impossibilidade de se inobservar os limites da coisa
1995, vol. II, pág. 73.
21
TARGA, Maria Inês Corrêa de Cerqueira César, Mediação em Juízo. São Paulo: LTr, 2004.
julgada. Mas, se se trata apenas de parcelas pecuniárias, a disponibilidade é
plena. Os valores advindos da relação de emprego reconhecida e em execução,
estes sim, podem ser negociados, dado o caráter pecuniário que possuem.
Não há, portanto, que se confundir transação e
renúncia. De fato, o disposto no art. 794
22
, II, do CPC diz respeito ao direito que
possuem credor e devedor de, mediante concessões mútuas, transacionarem a
dívida, enquanto que é no dispositivo do inciso III do mesmo artigo que está
referida a renúncia, que é ato volitivo unilateral do exeqüente, ao crédito. Veja-se
que não há fundamento legal para se acolher renúncia ou transação acerca de
direitos indisponíveis.
Outrossim, difere o acordo celebrado em execução
daquele celebrado em conhecimento porque neste as partes realizam concessões
recíprocas acerca de res dubia. De fato, toda a litiscontestatio funda-se numa
pretensão do autor, a qual não se sabe se há razão em pretendê-la, nem,
tampouco se há provas de suas alegações, nem ainda, se a decisão de 1º grau
será mantida pelas instâncias superiores, trazendo certeza e definitividade ao ato
jurisdicional.
Já o acordo celebrado em execução não possui tais
características, pois não é celebrado sobre res dubia. De fato, o direito sobre o
qual se funda a execução já não se reveste de incerteza, ao contrário, reveste-se
de certeza, tanto que a novel redação do art. 586, atribuída pela Lei 11.382/06,
22
Art. 794. Extingue-se a execução quando:
...
II. o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida;
III. o credor renunciar ao crédito.
assim dispõe, nos seguintes termos:
“art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á
sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.”
Do quanto dito, concordamos, data venia¸ apenas em
parte com o Ministro Athos Gusmão Carneiro
23
, pois entendemos aplicável a
conciliação em execução, apesar de nela, de fato, inexistir res dubia:
“no processo de execução propriamente dito não cabe a tentativa
conciliatória, pela ausência de ‘res dubia’ capaz de ensejar a
solução negocial. O exeqüente tem por si a coisa julgada, ou o
título executivo extrajudicial, e o demandado não discute a
execução, mas sim a ela está sujeito. Não há controvérsia a
compor, mas direito a satisfazer...” (grifos do original)
Dependendo do momento da execução em que
celebrado o acordo, há valores dúbios ou formas de cumprimento da obrigação
dúbias. E assim, é sobre esses limites que o acordo poderá ser encetado. As
partes têm, no nosso entender, disponibilidade para transacionar valores e
prazos, mas não o direito que lhes foi reconhecido em sentença com força de
trânsito em julgado. Isto porque como já foi dito, inexiste res dubia e a transação
implica em concessões mútuas.
Na hipótese de renúncia, é diferente.
De fato, nesse caso, não há que se esperar qualquer
23
CARNEIRO, Athos Gusmão, A conciliação no novo Código de Processo Civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, v. 471, 1975.
ato ou prática do executado no sentido de cumprimento do julgado, ainda que
parcial, situação, portanto, oposta à havida na hipótese de transação.
Assim, se os litigantes desejam, efetivamente,
comporem-se de modo a solucionar a lide - e, com isso, o processo - devem
observar os limites da coisa julgada ou da obrigação constante no título
exeqüendo, pelo que deve zelar o magistrado no momento da apreciação da
avença.
Afora tal possibilidade, resta ao credor a da renúncia,
sendo que esta, por evidente, não poderá recair sobre direitos indisponíveis,
como já dito.
No sentido do entendimento ora esposado, veja-se a
decisão abaixo:
“RENÚNCIA DE DIREITOS APÓS DECLARAÇÃO
JUDICIAL, COM TRÂNSITO EM JULGADO, DE
VÍNCULO EMPREGATÍCIO – FRAUDE À LEI. A
renúncia de direitos após pronunciamento judicial de
vínculo empregatício e homologação do crédito devido
na execução, constitui verdadeira fraude à lei, por
afrontar matéria de ordem pública, não podendo atingir
crédito previdenciário, diante da ausência de ‘res dubia’
quanto ao emprego declarado. Correto o
prosseguimento da execução quanto à contribuição
previdenciária.” (Proc.TRT/15ª Região nº 00120-1998-
057-15-00-9-AP. Agravante: INSTITUTO NACIONAL
DO SEGURO SOCIAL – INSS. 1º Agravado: SÉRGIO
VICENTE FERREIRA. 2º Agravado: ABATEDOURO E
DISTRIBUIDORA DE CARNES APAN LTDA. Origem:
VARA DO TRABALHO DE PRESIDENTE
VENCESLAU. Juiz Relator: FLÁVIO ALLEGRETTI DE
CAMPOS COOPER). Acesso no sítio eletrônico
www.trt15.gov.br, em 22.01.2007.
Desejamos deixar claro que não se trata de prestigiar a
forma em relação ao conteúdo, isto é, fazer valer mais o processo que a realidade
fática dos litigantes. Trata-se, na verdade, de enquadrar juridicamente os fatos,
prestigiando a atividade jurisdicional, a qual foi regularmente provocada, ativou-se
para a justa composição da lide, declarando, ao final, o direito da parte em
detrimento de uma ocorrência que, desrespeitando tal situação, no caso de se
tomar a transação por renúncia, pode levar ao enfraquecimento do sistema
processual em sua função promocional do ordenamento jurídico, naquele conceito
Bobbiano
24
, enfim, do próprio Direito.
Cabe ao juiz, portanto, como mediador, buscar o
acordo entre as partes, mas, havendo coisa julgada, os limites de sua atuação,
bem como da conciliação propriamente dita, devem ser aqueles por ela impostos,
zelando o magistrado, ainda, pela legalidade e pelas questões de ordem pública.
Tanto que não há norma que obrigue o juiz a homologar qualquer avença trazida
a seu conhecimento. As partes não possuem direito líquido e certo quanto à
homologação do acordo. Daí nossa divergência com a doutrinadora M. Inês
Targa, acima referida, no tocante à ampla possibilidade de conciliação em sede
24
Ver tópico 1.1 do presente trabalho.
de execução.
1.3.2. Heterocomposição
Na heterocomposição a solução do conflito se dá
externamente aos envolvidos, ou seja, ocorre através da decisão de um terceiro,
a qual não é proposta por aproximações sucessivas, como na mediação, mas sim
advém de seu poder decisório sobre a questão.
São técnicas heterocompositivas a arbitragem e a jurisdição
do Estado.
1.3.2.1. Arbitragem
A arbitragem privada entre nós foi mais regulamentada
do que efetivamente utilizada.
A Constituição Política do Império do Brasil, de
25.03.1824, já a previa, nos seguintes termos:
“Art. 160: Nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas
poderão as partes nomear Juízes árbitros. Suas sentenças serão
executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas
partes.”
Mas, o primeiro diploma a tratar do instituto foi no
campo do Direito Comercial, o Decreto n° 3.900, de 26.07.1867, que, com 76
artigos, regulamentou a Lei n° 1.350, de 14.09.1866 , a qual, por sua vez derrogou
juízo arbitral necessário do art. 20 do título único do Código Comercial (Lei n° 556,
de 25.06.1850).
Seguem-se a previsão do compromisso arbitral (arts.
1.037 e seguintes do Cód. Civil/1916) e a disciplina do CPC (arts. 101 e 1072 a
1102), todos atualmente revogados pela Lei 9.307/96, a seguir comentada.
Houve, ainda várias outras normas jurídicas esparsas que trataram do assunto.
Na esfera trabalhista, o Decreto n° 1.637, de
05.01.1907, fez pioneira referência à mediação e à arbitragem no Brasil, nos
seguintes termos:
“Art. 8° - Os sindicatos que se constituírem com o espírito de
harmonia entre patrões e operários, como sejam os ligados por
conselhos permanentes de conciliação e arbitragem, destinados a
dirimir as divergências e as contestações entre o capital e o
trabalho, serão considerados como representantes legais da
classe integral dos homens do trabalho e, como tais, poderão ser
consultados em todos os assuntos da profissão”.
O modelo mais completo, porém de nenhuma
conseqüência prática, foi estabelecido no Decreto n° 88.984, de 10.11.83, que
criou vários órgãos, o “Conselho Federal de Relações de Trabalho”, os
“Conselhos Regionais de Relações do Trabalho”, o “Sistema Nacional de
Relações do Trabalho” e, para a arbitragem, o “Serviço Nacional de Mediação e
Arbitragem”, cada qual com sua própria regulamentação. Este Serviço congregou
especialistas contratados pelo Estado para atuarem gratuitamente como
mediadores (arts. 4°, inc. I, 6° e 8° do Decreto n° 88.984) e manteve um serviço
de arbitragem, com árbitros independentes e remunerados pelas partes (art. 4°,
inc. II). Os demais organismos estavam incumbidos de velar pela boa prática
negocial e de fomentar a negociação coletiva. Na verdade, nunca chegou a sair
do papel.
A Constituição de 1988 foi a primeira Carta Política a
fazer menção à arbitragem privada nas relações de trabalho, no § 2° do art. 114,
cuja redação a EC 45/04 não alterou no particular
25
.
Recorrer à Justiça do Trabalho é a última solução que
cabe às partes em caso de restar frustrada a negociação e a arbitragem.
A arbitragem, portanto, resulta de um tríplice consenso
das partes: em primeiro lugar, há que se concordar com a eleição da via arbitral;
em segundo, com a pessoa do árbitro; e em terceiro, com as regras
procedimentais da arbitragem.
Em nível infraconstitucional, a arbitragem passou por
ampla remodelação em sua estrutura legal. A Lei 9.307, de 23.09.96, revogou a
disciplina geral contida no C. Civil (arts. 1.037 a 1.048) e no CPC (arts. 101 e
1.072 a 1.102).
25
Art. 114. ...
§ 2º. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às
mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça
do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao
trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
Tal lei, entretanto, não foi concebida com vistas à
solução das relações coletivas de trabalho, curiosa e contraditoriamente a única
ancoragem constitucional para a arbitragem (§ 2° do art. 114), eis que se fundou
nas relações privadas internacionais, no aspecto comercial, especialmente.
O art. 1º de tal lei menciona que a arbitragem é
operante no campo dos "direitos patrimoniais disponíveis", pelo que é oportuno
questionar se o árbitro está legitimado a decidir sobre direitos disponíveis em
âmbito individual e coletivo, já que a arbitragem sobre direito indisponível é nula.
Em se tratando de Direito Coletivo do Trabalho, o poder
de disposição é demarcado pelas normas de ordem pública - art. 7°, inc. VI, XIII e
XIV, da Constituição Federal, versando sobre salário e duração do trabalho. Tais
direitos se revelam indisponíveis no campo individual, caso em que a autonomia
encontra limite no art. 619 da CLT, in verbis:
“nenhuma disposição do contrato individual de trabalho que
contrarie normas de convenção ou acordo coletivo de trabalho
poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada
nula de pleno direito”.
Como o Estado assegura aos atores sociais o exercício
da autonomia privada coletiva (arts. 7°, inc. XXIV e 8°, inc. VI, da CF) e, portanto,
o poder de disposição com os limites referidos, não restam dúvidas do cabimento
da arbitragem em nível coletivo.
De fato, como nem sempre o processo negocial é
coroado de êxito e não teria substância jurídica a Constituição validar a
arbitragem como mecanismo auxiliar apto a solucionar o conflito de trabalho, de
um lado, e, de outro, despojá-la da carga decisória necessária à consecução do
fim que a justifica, diminuindo seu raio de atuação, tem-se que as partes que não
logram alcançar direitamente a composição do conflito, podem fazê-lo
indiretamente, através da via arbitral. Sendo consensual tal meio compositivo, as
partes, implícita e concomitantemente, delegam ao árbitro eleito o mesmo poder
de disposição que originariamente detêm. Tal delegação, embutida no consenso,
é que legitima o árbitro a decidir sobre os mesmos temas debatidos pelas partes,
entre eles os dispositivos, que podem constar do laudo resolutivo do conflito.
Já no âmbito individual, considerando que as normas
protetivas são, em geral, indisponíveis ou de disponibilidade relativa, cremos não
ter aplicação o instituto da arbitragem.
Vale referir que Godinho
26
entende inaplicáveis os arts.
18 e 31 da Lei de arbitragem (9.307/96) ao direito individual, pois conferem
qualidades de coisa julgada material à decisão arbitral, o que exclui, segundo ele,
da apreciação judicial lesão ou ameaça a direitos trabalhistas, pois nesta seara (a
do direito individual), não vigora o princípio da autonomia da vontade.
Por tais razões, adotamos o entendimento de que a
arbitragem tem lugar em relação a direitos coletivos, mas não o tem em relação a
direitos individuais, à exceção de uma única previsão legal, a constante do art. 23
da Lei 8.630/93
27
, pertinente à exploração dos postos e instalações portuárias,
26
DELGADO, Mauricio Godinho, Direito Coletivo...pág.190.
27
Art. 23. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária
para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e
21 desta Lei.
§ 1º. Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais.
que será abordado mais adiante.
A lei prevê dois tipos de arbitragem: de direito ou de
eqüidade (art. 2°). O primeiro tem como equivalente jurisdicional o dissídio
coletivo de natureza jurídica; o segundo, a solução constitutiva das dissidências
de natureza econômica, ou conflitos de interesses.
As partes têm ampla liberdade para convencionar as
regras de direito a serem aplicadas na arbitragem, sendo a ordem pública e os
usos e costumes seus limites intransponíveis. Princípios gerais de direito e usos e
costumes podem se constituir no substrato decisório do árbitro (art. 2°, §§ 1° e
2°).
A arbitragem pode ser pactuada por meio de cláusula
compromissória ou compromisso arbitral. Pela primeira se elege preventivamente
o meio de solução da divergência que sobrevier ao pactuado. Já pelo segundo, a
ordem é inversa: a precedência é do conflito e a ulterioridade da escolha da via
arbitral para resolvê-lo, assim como de sua procedimentalização (árbitros, regras,
etc). Aquela está circunscrita ao negócio jurídico em que prevista; este, não.
Aquela tem maior amplitude, este é mais restrito.
Entende Georgenor de Sousa Franco Filho
28
que a
cláusula compromissória encerra mera “faculdade (da parte) recorrer à solução
arbitral”, observando que a cláusula
§ 2º. Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes.
§ 3º. Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes e o laudo arbitral
proferido para solução da pendência possui força normativa, independentemente de
homologação judicial.
28
FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa, A Nova Lei de Arbitragem e as Relações de Trabalho.
São Paulo: LTr, 1997.
“geralmente, é redigida de modo a considerar o caráter facultativo
da arbitragem, isto é, não existe uma obrigatoriedade das partes
de recorrerem a esse mecanismo, que poderão buscar
voluntariamente. Por isso, dado esse caráter facultativo, opcional,
futuro, é que deve ser afastada a regra da irrenunciabilidade da
arbitragem, em existindo apenas cláusula compromissória,
diversamente do que se dá com o compromisso”.
Todavia, a facultatividade reside na deliberação de
celebrá-la, não em sua execução, uma vez pactuada. É inaceitável a recusa do
devedor em cumprir a obrigação, cabendo ao Judiciário emitir declaração de
vontade. Esta é a opinião também de Alexandre Feita
com as relações coletivas de trabalho, o art. 613, inc. V, da CLT estatui que os
instrumentos coletivos devem conter “normas para a conciliação das divergências
surgidas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos”. No
caso de dissídio coletivo, os litigantes têm a prerrogativa de celebrar compromisso
arbitral nos autos respectivos, como melhor lhes aprouver.
O árbitro é pessoa física alheia à disputa, independente
em relação às partes e em quem estas confiam e reconhecem capacidade para,
inteirando-se do processo negocial e das razões do impasse, equacionar
adequadamente o conflito que afeta uma coletividade.
A Lei n 9.307/96 não exige qualificação profissional
para o árbitro, mesmo quando a arbitragem é de direito (art. 2°). Basta que seja
capaz civilmente (art. 13) e tenha aptidão para formalmente fundamentar o laudo
(art. 24 c/c art. 26), sob pena de nulidade (art. 32, inc. III).
São qualidades do árbitro, na feliz síntese de Amauri
Mascaro Nascimento, citado por José Alberto do Couto Maciel
30
:
“O árbitro não é um mediador. Tem que ser, no entanto, mais que
isso. Não é um Juiz. Precisa, todavia, ter o mesmo preparo de um
Juiz. Não é um psicólogo, contudo terá de agir com muita
persuasão. Não é economista, mas terá que entender de
economia. Não é jurista, mas precisa ter sentimento nato de
29
CÂMARA, Alexandre Freitas. A arbitragem – Lei 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.
30
MACIEL, José Alberto Couto, A Arbitragem Voluntária Como Forma de Solução dos Conflitos
Coletivos em Face da Nova Constituição Federal, “in” Relações Coletivas de Trabalho, estudos
em homenagem ao Ministro Arnaldo Süssekind, coordenador João de Lima Teixeira Filho. São
Paulo: LTr, 1989.
justiça. Não é santo, mas terá que ser moralmente inatacável
caso queira merecer a confiança e a escolha das partes. Não é
apolítico, todavia terá que permanecer fora das disputas e
manifestações políticas. Não pode estar a serviço só do capital
nem só do trabalho, mas de ambos.”
O árbitro deve atuar em consonância com postulados
éticos – imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição – e
aplicar os princípios do contraditório e da igualdade das partes, sem prejuízo de
outros, sob pena de nulidade do laudo (art. 32, inc. VIII) por declaração judicial
(art. 33).
O magistrado do trabalho pode ser eleito árbitro pelas
partes, convertendo o processo judicial em arbitral. Inexistem na lei objeções
nesse sentido, a não ser nos casos de impedimento ou suspeição (art. 14) ou se
ele declinar da indicação.
É oportuno mencionar o debate surgido com a EC
45/04, referente ao ajuizamento de dissídio coletivo em matéria trabalhista,
decorrente da necessidade atual de "prévio acordo" para tanto, bem como da
determinação, pelo § 2º do art. 114 da CF, de que devem ser “respeitadas as
disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as
convencionadas anteriormente”, quando da decisão do conflito.
Para alguns doutrinadores, essas exigências levaram o
dissídio coletivo a assumir um caráter de arbitragem judicial, o que implicaria,
inclusive, na impossibilidade de utilização da via recursal após a decisão.
Adiantamos não ser esse o nosso entendimento acerca da matéria, pois
vislumbramos que mesmo preenchidos os requisitos referidos, ainda resta poder
decisório à Justiça do Trabalho quanto aos dissídios coletivos, de modo que não
há de ser suprimida a via recursal em caso de insatisfação de alguma das partes
envolvidas no litígio. Todavia, tal ponto refoge aos termos do presente trabalho,
pelo que nos limitamos a essa simples menção.
Godinho
31
entende que o árbitro não pode ser o juiz,
assim entendido como o competente para o exercício da função judicante, sob
pena de confundir-se arbitragem com a jurisdição. Fora dessa função, o juiz
poderia, em tese, exercer a função de simples árbitro, desde que autorizado por
norma jurídica. Contudo, entende que este não seria o mais adequado caminho
de implementação do instituto, pois a arbitragem objetiva cumprir o papel de
concorrente jurisdicional. A lei 9.307/96 não prevê a hipótese de juiz de carreira
atuando como árbitro, embora a Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95)
mencione que os árbitros, nos Juizados Especiais, serão escolhidos entre os
juízes leigos.
A arbitragem pode ser classificada de várias formas:
quanto às partes, facultativas e obrigatórias, as primeiras por exclusiva
deliberação das partes, e as segundas, quando impostas pelo Estado. Todavia,
quanto à submissão à decisão, ambas são obrigatórias. Quanto à forma de
criação, privada ou oficial. Quanto ao número de árbitros, unipessoal ou
colegiada. Quanto à natureza do órgão arbitral, ad hoc ou permanente.
Pode ser ainda classificada quanto à extensão de seus
31
DELGADO, Maurício Godinho, Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001.
termos, como explica Amauri Mascaro Nascimento
32
, ao analisar a arbitragem nos
Estados Unidos. Nesse aspecto, definem-se as seguintes hipóteses:
a) convencional, com plena liberdade para a solução
das questões;
b) final offer, com limitação do árbitro a uma das ofertas
das partes;
c) package ou arbitragem por pacote, na qual o árbitro
adotará a totalidade das ofertas do empregador ou do sindicato dos
trabalhadores;
d) med-arb, na qual o árbitro atua como mediador.
A modalidade do item “b” (final offer) está incorporada
ao nosso direito positivo, pela Lei 8.630/93, art. 23, § 1°, sobre participação nos
lucros ou resultado, já referida, norma que, todavia, não encontrou respaldo
social, pois se trata de instituto culturalmente inaplicável no Brasil, por não
adaptado à cultura nacional e ao modelo de intervenção estatal regulamentarista
da relação capital-trabalho.
O art. 23, caput e § 1º dessa lei diz que, inviabilizada a
solução de litígios relativos a certos preceitos que menciona, pela Comissão
Paritária criada pelo mesmo diploma legal, “as partes devem recorrer à arbitragem
de ofertas finais” (arts. 23, caput e § 1°). Trata-se de exceção ao q uanto dito
acima quanto à aplicabilidade da arbitragem em conflito individual.
32
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Direito Sindical. São Paulo: Saraiva, 1991, pág. 274.
A lei de participação nos lucros (Lei 10.101/2000)
dispõe que, havendo impasse na negociação coletiva regulatória da participação
nos lucros, as partes poderão utilizar-se da mediação ou da arbitragem de ofertas
finais para a solução do litígio, tendo o respectivo laudo arbitral força normativa
(art. 4°). O § 1° desse mesmo art. 4° define a arbi tragem de ofertas finais como
aquela em que deva o árbitro restringir-se a optar pela proposta apresentada, em
caráter definitivo, por uma das partes.
Resta polêmica a natureza jurídica da arbitragem, se se
trata de atividade privada ou atividade jurisdicional. A corrente privatista ou
contratualista afirma que o laudo arbitral não tem natureza jurisdicional,
necessitando da chancela jurisdicional para dotar-lhe de poder coercitivo.
Em oposição, colocam-se os adeptos da corrente
publicista, para os quais a atividade do árbitro deve ser reconhecida como
exercício de jurisdição, dispensando-se a homologação judicial.
Segundo Couto Maciel
33
, a arbitragem facultativa sem
homologação judicial não foi reconhecida pela nova Constituição. Diz o autor:
“A norma que trata da arbitragem (art. 114 da CF) está inserida no
capítulo referente ao Poder Judiciário, não reconhecido o direito
como social como pretendem os sindicalistas e juristas que se
empolgaram com a matéria, mas como arbitragem judicial, com
laudo homologado judicialmente para sua validade, de acordo
com o CPC em vigor.”
33
Ob.cit.
Segundo ele, a pretensão não foi erigir a arbitragem
como direito social
"pois se o constituinte pretendia admitir a arbitragem como uma
solução a mais das partes interessadas no término do conflito
coletivo, não a admitiu dessa forma, acatando-a, apenas, como
solução judicial, no capítulo próprio referente ao Poder Judiciário.
Para que fosse considerada uma solução facultativa, deveria a
arbitragem ser reconhecida pela Constituição, como reconhecidas
foram as convenções a acordos coletivos de trabalho, no inc.
XXVI, do art. 7° da Carta Magna.
Entretanto, nada se diz sobre a arbitragem no capítulo referente
aos Direitos Sociais. A arbitragem é reconhecida como um direito
processual admitindo-se sua validade, como procedimento prévio
facultativo, anterior ao ajuizamento do dissídio coletivo."
Ao ver do autor, a Constituição Federal apenas
reconheceu expressamente a possibilidade de ser aplicado o juízo arbitral
previsto no CPC vigente à época, como solução do conflito coletivo, desde que
malograda a negociação, entendimento esse que não é uma inovação do texto
constitucional, pois de acordo com o art. 769 da CLT, sendo o direito processual
comum, fonte subsidiária do direito processual trabalhista, as normas relativas à
arbitragem, constantes do CPC vigente à época, já poderiam ser aplicáveis ao
processo do trabalho.
Com todo respeito, não há que se haver por
inconstitucional a Lei 9.307/96, sendo desnecessária, como já mencionado, a
homologação judicial do laudo arbitral. Entre nós, o art. 1.097 do CPC, que
determinava que o laudo arbitral deveria ser submetido à homologação judicial, a
fim de ser dotado de força coercitiva, foi revogado pela mencionada Lei da
Arbitragem.
A arbitragem, de fato, não produz “sentença”, pois esta
possui definição técnica no art. 162 do CPC. A expressão “sentença arbitral” é
metafórica, pois se pretende que o laudo arbitral tenha a mesma eficácia da
sentença produzida pelo Poder Judiciário, pois o grande entrave para o
desenvolvimento da arbitragem no Brasil é – e sempre foi – a necessidade de
prévia homologação para “oficializar” a decisão do árbitro (ou seja, revesti-la da
mesma autoridade e eficácia da sentença judicial). Porém, quanto a isso, o art. 18
da Lei 9.307/96 ao estabelecer que o laudo exarado em decorrência de cláusula
compromissória ou compromisso arbitral independe de sentença homologatória
pela Justiça (art. 18).
Também não se deve questionar sobre a
constitucionalidade dessa forma de solução de conflitos coletivos, especialmente
à luz do preceito insculpido no art. 5°, inc. XXXV da Carta Magna vigente, pois a
arbitragem não afasta a atuação do Judiciário, que poderá apreciar eventual
argüição de nulidade do laudo e também poderá executar o acordado.
Caso se exclua o acesso à via judicial, entretanto,
haverá inconstitucionalidade.
Arbitragem não se confunde com arbitramento, pois
este é modalidade de liquidação de sentença. Não se confunde com mediação,
pois esta é técnica de auxílio à resolução de conflitos. Não se confunde com
transação, pois esta ocorre exclusivamente entre as próprias partes, sem
interferência de agente externo, realizando concessões recíprocas sobre aspectos
duvidosos de seus interesses, pondo fim ao litígio. Não se confunde com
jurisdição, pois esta ocorre mediante intervenção do Estado.
1.3.2.2. Solução jurisdicional
Consiste na atuação do Estado, através do processo.
A solução jurisdicional é também conhecida como
arbitragem compulsória ou obrigatória. Todavia, embora a tutela jurisdicional
aproxime-se da arbitragem, desta se diferencia pelo fato de não haver nela
possibilidade de escolha, pelos litigantes, de quem solucionará o conflito e em
como só pode o juiz, na atividade tutelar do Estado, aplicar o Direito positivo, e
apenas em casos excepcionais, expressamente previstos em lei, aplicar a
eqüidade, enquanto que ao árbitro, conforme acordado pelas partes, é facultado
utilizar-se da eqüidade, a despeito das disposições legais vigentes, tendo ele
poderes mais amplos para promover a integração do direito positivo. Na solução
jurisdicional, o juiz aplica a lei correspondente ao caso que lhe foi submetido a
julgamento, enquanto na arbitragem, o árbitro não terá necessariamente uma lei
anterior a lhe indicar a solução do conflito.
Esta forma de solução de conflitos consiste no poder-
dever do Estado de revelar o direito incidente sobre determinada situação
concreta trazida a seu exame. O resultado da solução do conflito consuma-se na
sentença.
A solução jurisdicional de conflitos é o estágio final da
evolução social quanto a este particular. Realmente, nas sociedades primitivas, os
conflitos eram solucionados mediante a própria força e individualmente, sendo
que, no caso de repressão a atos criminosos, a vingança privada era o meio
utilizado para tanto. Era o regime da autotutela ou autodefesa. Esse sistema era
precário e aleatório, não garantia a justiça, mas somente a vitória do mais forte,
mais astuto ou mais ousado sobre o menos forte, menos astuto e menos ousado.
São características da autotutela a ausência de juiz
distinto das partes e a imposição da decisão por uma das partes à outra.
Também nos primórdios, a solução do conflito poderia
ocorrer mediante a autocomposição - já abordada neste trabalho - modalidade
que persiste até os dias de hoje, pela qual ocorre a desistência (renúncia à
pretensão), a submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão) ou
transação (concessões recíprocas).
Tais modalidades de autocomposição revelam a
necessária participação dos envolvidos, ou seja, das partes, motivo pelo qual são
consideradas parciais, no sentido de que dependem da vontade e da atividade de
uma ou de ambas.
Era necessário criar, como de fato foi, uma solução
imparcial, promovida por árbitros, cuja confiança mútua era o fundamento para a
entrega da função de solucionar o conflito. Essa função inicialmente foi atribuída
aos anciãos, aos sacerdotes, aos reis, dada a sua ligação com as divindades, o
que garantiria o acerto da solução.
Aos poucos tal função foi sendo atribuída ao Estado, na
medida em que este passou a afirmar-se como autoridade confiável, todavia,
inicialmente, através do pretor, pessoa a quem os litigantes comprometiam-se a
aceitar a decisão, sendo que esta propriamente dita, não era por aquele proferida,
mas sim por um árbitro, terceiro à relação. Havia, pois, no Direito processual civil
romano, dois estágios, o denominado in jure
Tal é a situação que vivenciamos presentemente no
que diz respeito à solução de conflitos por intermédio do Estado.
2. JURISDIÇÃO E PROCESSO
Como já dito, as sociedades primitivas solucionavam seus conflitos internos
mediante a autotutela, isto é, mediante regras e formas de superação advindas de
seus próprios integrantes, sem intervenção do Estado, com imposição do mais
forte sobre o mais fraco, como por exemplo, através de duelos, de combates e de
exposição física do vencido a atrocidades.
O Direito, como regulador da sociedade, procurou afastar tais práticas,
instituindo a resolução dos conflitos através do processo, desenvolvendo a noção
de jurisdição. A solução dos conflitos diretamente pelas partes não foi
abandonada, mas aproveitada, agora sob um novo viés, o do entendimento e da
negociação.
As partes, por não mais poderem agir, passaram, num determinado
momento, a ter de fazer agir, isto é, provocar o exercício da função jurisdicional,
que é o nome que se dá à atividade estatal do exame das pretensões e resolução
dos conflitos. Com efeito, a jurisdição, que consiste no poder-dever estatal de
dizer o direito no caso concreto, com vistas à solução da lide e à composição do
conflito que a ela é subjacente, é hoje inafastável do Estado democrático de
Direito.
Assim, a tutela jurisdicional se concretiza mediante provocação do
interessado, através da substituição das partes pelo juiz e pode ser definida como
a “capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões”
34
,
sendo uma das expressões do poder estatal. Distingue-se dos demais (legislação
e administração) em virtude de sua finalidade pacificadora.
A pacificação, pois, é o escopo da jurisdição.
E o locus próprio da jurisdição é o processo. É no processo que se exerce
a jurisdição.
Assim, o processo pode ser definido como o “instrumento por meio do qual
os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando
os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes
é apresentado em busca de solução”.
35
O sistema processual, portanto, nada
mais é do que a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício.
Vale registrar que, como é impossível que o Estado-juiz esteja presente
sempre que um direito seja ameaçado ou violado, existem várias possibilidades
legais de exceções ao princípio da repulsa à autotutela, como por exemplo, direito
de retenção, legítima defesa ou estado de necessidade e que, se o que importa é
pacificar, a par da atuação jurisdicional do Estado - a qual nem sempre é
cumprida satisfatoriamente porque acaba solucionando o processo, mas não o
conflito - há também o estímulo a outras formas de pacificação, por exemplo, a
arbitragem (lei 9.307/96), já analisada no tópico 1.3.2.1 deste estudo.
Mas, em conseqüência do quanto dito acima, reafirmamos que, em sendo
escopo da jurisdição a pacificação, também o é do sistema processual.
Mas há mais. Na medida em que através do processo se exerce a função
34
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido
Rangel, Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pág. 26
35
Idem, pág. 25
promocional da sanção, referida por Bobbio
36
, conclui-se que o processo tem
também uma finalidade pedagógica. De fato, a sentença orienta o exercício dos
próprios direitos e o respeito aos direitos alheios. Possui ainda, a finalidade de
preservar o ordenamento jurídico e a autoridade deste, fazendo atuar a vontade
concreta do Direito.
O alcance de tais objetivos depende, entretanto, da instituição e
observância de princípios e normas próprias, as normas processuais.
Porém, antes de adentrarmos aos princípios processuais, importa, neste
momento, registrar que o processo tem início pelo exercício do direito de ação,
que deve ser entendido não como simples direito de acesso ao Poder Judiciário,
mas sim como direito a uma decisão fundamentada e pública, proferida por um
juiz natural, com observância do devido processo legal e num prazo razoável.
E, ainda, mister se faz registrar que, para a ampla realização do processo
não se deve perder de vista a necessidade da mais pronta e célere solução dos
conflitos que for possível, sob pena de enfraquecimento do sistema, já que o
tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora. Também não se deve
perder de vista a necessária e ampla possibilidade de admissão de pessoas e
causas ao processo, o que somente pode ocorrer com a ampla observância do
devido processo legal e do contraditório, como se verá a seguir.
2.1. Princípios processuais
Vimos que cabe aos integrantes sociais buscar o Estado para a solução de
36
Ver tópico 1.1 do presente trabalho.
eventuais conflitos ocorrentes. A promulgação de abundante legislação de cunho
processual, entretanto, não redundou na supressão, ou ao menos, na diminuição
da conflituosidade humana.
A rigidez de tal legislação modificou-se ao longo do tempo, como fruto da
evolução dos fatos sociais no país, sendo que a Constituição Federal de 1988
alçou à categoria de garantias fundamentais vários princípios processuais.
Antes, porém, de serem citados, vale observar que os princípios referem-se
aos preceitos fundamentais que dão forma e caráter a determinado ramo da
ciência jurídica. Referem-se ainda aos escopos sociais e políticos pretendidos por
aquele determinado ramo jurídico, além dos compromissos que ele possui com a
ética e a moral, servindo-lhe, portanto, de sustentáculos legitimadores.
Em primeiro lugar, citamos o art. 5°, inciso LIV, da Constituição Federal,
que estabelece o princípio do devido processo legal, pelo qual as partes têm a
garantia da legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição.
São suas expressões o contraditório e a ampla defesa.
Com efeito, é inerente à jurisdição o princípio do contraditório, que consiste
na afirmação do princípio da igualdade de tratamento das partes, pelo qual
sempre que o juiz ouvir uma das partes não poderá deixar de dar igual
oportunidade a outra. O processo, então, consiste numa dialética, na qual uma
das partes apresenta a tese, a outra, a antítese e o juiz, a síntese. O contraditório
possibilita a ampla defesa, princípio insculpido no art. 5°, inc. LV da Lex Mater.
Ao apresentar sua conclusão, o juiz está obrigado a fazê-lo de maneira
fundamentada, em observância a outro princípio processual insculpido no art. 93,
inc. IX, da Constituição Federal, chamado de princípio da motivação. Além da
função de informar às partes os motivos da decisão, com vistas à possibilidade
recursal e de reforma, tal princípio possui uma função política, pois permite aferir-
se a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das decisões.
O princípio da igualdade ou isonomia, expresso no art. 5°, caput da
Constituição Federal, vem expresso no CPC, em seu art. 125, in verbis:
“art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste
Código, competindo-lhe:
I – assegurar às partes igualdade de tratamento;
...”
O acesso à justiça também é importante princípio processual pelo qual o se
diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar justiça. Tal não se
confunde com mera possibilidade de ingresso em juízo, mas sim, ampla admissão
de pessoas e causas ao processo, através, por exemplo, da concessão dos
benefícios da justiça gratuita e da utilização de ações coletivas.
Porém, não basta apenas o amplo acesso à justiça, mas sim que haja
justiça das decisões, devendo o juiz pautar-se pelo critério de justiça tanto quanto
aprecia a prova quanto enquadra os fatos às normas e, ainda, quando interpreta
os textos legais. Entre duas interpretações aceitáveis, deve-se optar por aquela
que conduz a um resultado mais justo, ainda que aparentemente a vontade do
legislador seja em sentido contrário.
Além disso, deve ser buscada sempre a utilidade das decisões, ou seja, a
entrega da coisa e só dela ao credor. Todo processo deve dar a quem tem um
direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.
Portanto, adotando o entendimento de Grinover e Dinamarco
37
, o
processo não deve ser um instrumento meramente técnico para o cumprimento
formal dos preceitos jurídico-substanciais, mas, sobretudo, um instrumento ético
de participação política, de afirmação da liberdade e preservação da igualdade
entre os homens. O processo deve ser visto como instrumento da realização do
Direito, não apenas do direito das partes. Essa conclusão nos remete aos estudos
de Bobbio, já referidos no presente estudo, quanto à função promocional do
Direito, sendo o ramo processual um de seus integrantes.
No que diz respeito à pessoa do juiz, vigem os princípios da
imparcialidade, do juiz natural e da proibição de tribunais de exceção. De fato, o
juiz deve se colocar entre as partes e acima delas, não no sentido hierárquico,
mas no de caracterizar um terceiro estranho e não envolvido no caso concreto.
Para isso, lhe são constitucionalmente garantidas a vitaliciedade, a
inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, sendo-lhe vedados, ainda a
cumulação de cargos ou funções, o recebimento de custas ou participações em
processos e a atividade político-partidária.
O princípio do juiz natural tem duplo significado: só é possível
exercer a jurisdição o juiz e não é possível que haja escolha de juiz para cada
caso.
Trata-se de mais um exemplo de que o processo não é apenas um
instrumento técnico, mas também ético, para a solução dos conflitos com justiça,
pois ainda que a Constituição não traga expresso este princípio – o do juiz natural
– o direito internacional público o coloca como garantia dos direitos primordiais do
homem.
37
Ob.cit.
Assim, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), art.
10:
“Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e
pública audiência por parte de um tribunal independente e
imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do
fundamento de qualquer acusação criminal contra ele”.
Deve ser citado, ainda, o princípio da ação, também conhecido como
princípio da demanda, que consiste na liberdade que a parte tem de provocar o
exercício da função jurisdicional. A parte detém, portanto, a disponibilidade da
ação, ou seja, a jurisdição é inerte e exige provocação do interessado. Por tal
princípio, é permitida também ao autor a desistência da ação, nos termos da lei.
Pelo princípio do impulso oficial, garante-se a continuidade dos atos
procedimentais e seu avanço em direção à decisão definitiva. Embora a jurisdição
seja inerte, uma vez instaurado o processo, vigora o predomínio do interesse
público de que a jurisdição seja efetivamente prestada.
Esse princípio não se confunde com o princípio dispositivo, pelo qual
o juiz depende da iniciativa das partes quanto às provas. Este princípio está
bastante mitigado em face do princípio da instrumentalidade, que privilegia a
efetividade do processo, bem assim do impulso oficial, da possibilidade de
determinar a produção de provas, de conhecer de ofício determinadas matérias,
etc
38
.
Também é princípio processual a livre investigação das provas,
locus próprio para o embate entre a verdade formal e a verdade real. Esta, a
38
Ver arts. 130, 342, 301, CPC.
nosso ver, em nome da natureza pública do interesse repressivo do Estado, deve
prevalecer. Porém, em ambos os casos, impera o princípio da livre investigação
das provas, sendo importante registrar que o poder discricionário do juiz cinge-se
ao âmbito da lei, sob pena de caracterizar-se a arbitrariedade.
Ainda com respeito à forma com que o juiz aprecia e avalia as
provas produzidas nos autos, vige o princípio da persuasão racional ou livre
convencimento. Não prevalece mais o sistema da prova legal, pelo qual a lei
atribui valor inalterável e prefixado às provas produzidas, bastando ao juiz aplicá-
lo. Também não se dá guarida à possibilidade de o juiz decidir até mesmo sem
provas ou contra as provas produzidas nos autos. O sistema intermediário,
atualmente vigente, é o do livre convencimento do juiz: o juiz não é desvinculado
da prova existente nos autos, mas a avalia segundo critérios críticos e racionais
39
.
Porém isso não se dá de forma arbitrária, mas sim de forma motivada, em
atenção ao disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, já referido.
Pelo princípio da publicidade, garante-se a presença do público nas
audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa. É
instrumento seguro de fiscalização da atuação do magistrado. Garante a
independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Exceção à
regra são os processos que correm em segredo de justiça, sendo de acesso
somente às partes e seus defensores, para a preservação do direito à intimidade
do interessado e não–prejuízo do interesse público.
Em sentido contrário, atualmente os modernos canais de
comunicação de massa podem representar um perigo tão grande como o próprio
segredo, pois infringem o direito à intimidade dos envolvidos e distorcem o
funcionamento da justiça através de pressões impostas a todos os figurantes do
drama judicial.
O duplo grau de jurisdição ou recorribilidade refere-se à
possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas julgadas em primeiro
grau. Este princípio não está expresso na Constituição Federal, mas dela deflui na
medida em que há atribuição de competência recursal a vários órgãos da
jurisdição (ex. arts. 102, 105, 108).
Finalmente, importa a este trabalho citar o princípio da lealdade ou
boa-fé. Por meio dele impõem-se deveres de moralidade e probidade a todos os
que participam do processo: partes, juiz, auxiliares da justiça, advogados e
membros do Ministério Público. É reprovável a utilização do processo para faltar
ao dever de verdade, para a promoção da deslealdade e para o emprego de
artifícios fraudulentos. O processo deve revestir-se da dignidade que corresponda
aos seus fins, quais sejam, a eliminação de conflitos e a pacificação social
mediante a atuação do Direito.
O desrespeito a este princípio acarreta o ilícito processual, sujeito à
sanção de pagamento de multas, indenizações e honorários à parte contrária.
2.2. Natureza jurídica do processo
O Estado realiza o exercício da função jurisdicional mediante o
processo, seja civil, penal ou trabalhista
40
. Trata-se da idéia de algo que se
39
CPC art. 131 436. CPP, arts. 157 e 182.
40
Quanto ao âmbito administrativo, há controvérsia na doutrina, cujo teor refoge ao âmbito deste
movimenta, isto é, um curso seqüencial de determinados atos praticados com
vistas à obtenção da melhor solução para o caso concreto. Como é intuitiva a
idéia de que processo quer dizer seguir adiante, a "seqüência de atos destinados
a determinado fim" foi o conceito jurídico que perdurou por longo tempo. Com os
estudos de Bülow
41
, o processo passou a ser visto não só pelo aspecto dos atos,
mas também pelo aspecto das relações entre seus sujeitos. Foi o germe da atual
noção de processo, que privilegia sua instrumentalidade, assim considerada como
o propósito de que haja pacificação das partes, não apenas através da prolação
de uma sentença, mas sim, através da dicção do direito com justiça,
abandonando-se a premissa anterior de que ele não passava de um fim em si
mesmo.
Em breves palavras, o conceito de processo passou por várias
modificações, desde o Direito Romano. Neste, o processo possuía caráter
privado, pois era o resultado de um contrato celebrado entre as partes, no sentido
de ser aceita a decisão que fosse proferida, como já abordado no tópico 1.3.2.2
do presente trabalho. Tal noção atualmente foi substituída pelo caráter público
que decorre do exercício do poder jurisdicional do Estado. Com efeito, na
atualidade, não há falar em contrato, pois o réu é integrado ao processo através
da citação, independentemente de sua vontade. Além disso, a decisão judicial se
impõe aos litigantes sem necessidade de prévia combinação entre eles para a
aceitação disso
42
.
trabalho, acerca da existência de processo administrativo ou meramente procedimento
administrativo.
41
BÜLOW, Oskar Von, Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas: LZN,
2005.
42
Como já mencionado no tópico 1.3.2.1, questão interessante surgiu com a EC 45/04, referente
ao ajuizamento de dissídio coletivo em matéria trabalhista, que polemiza a natureza do "prévio
acordo" exigido para tanto. Todavia, como tal ponto refoge aos termos do presente trabalho,
Pelos mesmos motivos também se superou a doutrina que entendia
o processo como um quase-contrato, já que partia do erro metodológico
consistente na necessidade de se enquadrar o processo nas categorias do direito
privado. Como se compreendia que contrato não era, nem, tampouco, não era o
processo um delito, a conclusão era a de que ele só poderia ser um quase-
contrato. Como já dito, na atualidade tal noção se substituiu pela de caráter
público do processo, decorrente do poder Estatal de dizer o direito de forma justa
no caso concreto.
Foi a doutrina de Bülow, que sistematizou a idéia de que a relação
processual entre as partes e o juiz não se confunde com a relação material
controvertida. Processo é actum trium personarum, ou seja, a relação tríade que
se forma entre juiz, autor e réu.
A relação jurídica é o nexo que liga dois ou mais sujeitos, atribuindo-
lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações,
sujeições, ônus.
Concluiu-se que a relação jurídica processual se distingue da de
direito material por três aspectos: pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz),
pelo seu objeto (a prestação jurisdicional) e pelos seus pressupostos (os
pressupostos processuais).
É necessário deixar explícito que o processo ao qual nos referimos
no presente trabalho refere-se ao litigioso, vale dizer, o que decorre de uma
contenda entre as partes, pois vários aspectos são diversos em se tratando de
sobre ele não nos deteremos.
jurisdição voluntária
43
, que não é objeto do presente trabalho.
A título de referência, citamos a teoria de Goldschimidt
44
, posterior à
de Büllow, que conceitua o processo como situação jurídica. Para tal teoria, o
sujeito detentor de um direito tem posição estática e, ao assumir uma condição
dinâmica através do processo, sofre uma mutação estrutural, passando a ter não
mais direito subjetivo, mas possibilidades de praticar atos, expectativas de obter
reconhecimento, perspectivas de sentença favorável e ônus de praticar certos
atos, tudo sob pena de sentença desfavorável. A crítica maior a essa teoria diz
respeito ao fato de que se cinge à res in judicium deducta e não ao judicium em si
mesmo, ou seja, refere-se ao direito subjetivo material e não ao processo em si.
Prevalece, pois, na doutrina, a teoria de Bülow, qual seja, a de que o
processo consiste numa relação jurídica.
2.3. Finalidade do processo
Dissemos que o Direito deve sempre buscar pautar o
comportamento humano pelos valores da justiça, do bom, da verdade, etc.,
promovendo a aplicação de suas regras para a consecução de tais valores.
Nesse contexto e como não se está a apregoar a desobediência civil e a anarquia
jurídica, o processo, como meio de realização do direito, deve ser o instrumento
para a realização dos ditos valores.
43
Tanto que parte da doutrina considera inadequada a expressão "processo" aos casos sujeitos à
jurisdição voluntária.
44
Remetemos o leitor à leitura de GOLDSCHIMIDT, James, Teoria Geral do Processo. Campinas:
Minelli, 2003.
O ideal seria a pronta e satisfatória solução dos conflitos, todavia,
isso nem sempre ocorre, seja pela lentidão da tramitação processual, seja pela
inexistência de solução do conflito embora haja sido dada solução ao processo.
Trata-se, na verdade, do antigo dilema entre a aplicação da lei e a efetiva solução
da controvérsia, pois nem sempre o resultado legal proferido leva à superação do
problema.
Assim sendo, resta viável afastar o uso inadequado do processo,
muitas vezes ajuizado com intuito de vingança ou de emulação gratuita.
O reverso dessa medalha diz respeito ao fenômeno da coisa
julgada, situação jurídica sobre a qual pende a característica da imutabilidade da
solução jurisdicional dada ao caso concreto.
De fato, a citada situação pode decorrer de decisões judiciais
injustas e equivocadas, o que ensejaria a pergunta: deve ser cumprida em sua
totalidade tal decisão, mesmo diante da iniqüidade que se verificará com isso?
Seria possível e válido afastar o fenômeno da coisa julgada em nome de uma
transação, por exemplo? Caberia ao Estado concordar em ver utilizada toda a
máquina judiciária, realizadas várias despesas processuais, ocupadas várias
sessões de julgamento, realizadas várias audiências e intimações, para, ao final,
ver sua soberania contestada com a recusa das partes em cumprir a decisão
proferida? Seria viável a pacificação do conflito mediante cláusulas não
constantes na decisão trânsita? Pode-se considerar a coisa julgada acima da
justiça? Pode-se dar validade à injustiça em nome de garantias como a segurança
jurídica? É cabível questionar a injustiça de um contrato celebrado nos termos da
lei positiva?
São importantes questões que nos remetem a noções de Filosofia
do Direito, especialmente no que diz respeito a dois pilares sobre os quais se
sustenta a regulação social: a justiça e a segurança jurídica.
Platão já diferenciava o mundo do ser e do dever ser. Entendia ele
que os homens devem ser governados por reis-filósofos, por sábios e não pelo
direito porque o direito nem sempre reconhece o que é mais justo e mais nobre
para todos, não podendo, por isso, impor o que é melhor.
Aristóteles, por sua vez, distinguia justiça natural de justiça
convencional, identificando a primeira à universalidade e a segunda aos Estados,
sem, contudo, esclarecer qual deve curvar-se à outra quando em situação de
conflito.
A propósito, vale citar a teoria política de Hobbes, em o Leviatã:
“Daquela lei natural em que somos obrigados a transferir aos
outros aqueles direitos que, ao serem conservados, impedem a
paz da humanidade, segue-se uma terceira: Os homens têm de
cumprir os pactos que celebrarem. Sem esta lei os pactos
seriam vãos, e não passariam de palavras vazias. Como o direito
de todos os homens a todas as coisas continuaria em vigor,
permaneceríamos na condição bélica.
Nesta lei natural assenta-se a fonte e a origem da justiça. Sem um
pacto anterior, pois, não há transferência de direito, e todo homem
tem direito a todas as coisas, seguindo daí que nenhuma ação
pode ser injusta. Porém, depois de celebrado um pacto, rompê-
lo é injusto. A definição de injustiça é o não cumprimento de
um pacto. Tudo o que não é injusto é justo.
45
” (Grifos nossos)
Hobbes foi extremamente contestado em sua formulação, tornando-
se uma espécie de clássico maldito. Seu texto, todavia, teve uma grande
influência, abrindo espaços para a preponderância do direito positivo sobre a
justiça natural, abrindo caminho para as formulações jus-positivistas que muito
mais tarde viriam.
Pois bem.
A coisa julgada sempre se revestiu da força de lei, ao menos entre
as partes do processo, tanto que se considera que seus efeitos fazem do preto o
branco e do quadrado o redondo. Mas casos extraordinários chamam a atenção
na medida em que se dá o quanto referido acima, ou seja, situações indesejáveis
perpetradas por decisões judiciais desconformes à ordem jurídica justa.
o prisma constitucional é o caminho mais adequado.
Com efeito, por consistir, a Lei Maior, no conjunto de princípios e
regras elementares a serem observadas na condução de determinada sociedade,
vale dizer, de premissas básicas eleitas para fundar determinado Estado,
considerá-la como o limite de autoridade que uma norma deve possuir afigura-se-
nos o mais acertado.
Assim, nos casos em que se verificar que é possível atribuir à
sentença autoridade superior até mesmo à da Constituição Federal, isto é, se ela
se opõe ou coloca em xeque os ditames constitucionais, nesses casos, a
sentença deve ser tida por ineficaz, dada sua nulidade. Nessas hipóteses,
portanto, não há falar em formação da coisa julgada sobre ela e, portanto, em
imutabilidade.
Mas é nosso posicionamento que o processo revela-se como meio
de segurança jurídica, pois através dele, rompimentos de contratos e violações a
normas e ao ordenamento jurídico, que representam a quebra da ordem pactuada
não permanecem.
De tal modo, a questão fundamental que se coloca nesse aspecto é
a de que a finalidade do processo deve ser a realização da justiça, ou seja, a
justiça deve ser a meta da dinâmica processual. Sob pena, portanto, de
injustificável desvirtuamento do instituto, é possível, viável e válido aceitar-se que
se trata, o processo, do meio adequado para a solução de conflitos que vieram ao
Judiciário, ainda que tal se dê após o advento da coisa julgada.
Nesse sentido, citamos novamente Wambier e Medina
47
:
47
Ob. cit. pág.23.
“Vê-se, de todo o modo, que a coisa julgada, assim considerada,
é atributo relacionado ao ato jurisdicional e aos seus efeitos.
Significa que a decisão judicial é manifestação de um órgão
estatal, neste ou naquele sentido, que, a rigor, não altera, por si
mesma, a situação fática em que se encontram as partes. Estas
poderão ou não se acomodar àquilo que foi decidido em juízo, e
poderão até, de acordo com a natureza da relação jurídica, dispor
algo diferentemente do que foi decidido, pelo juiz.
Assim, por exemplo, nada impede que, transitada em julgado uma
sentença condenatória, as partes transijam acerca do objeto do
direito (cf. art. 794, inc. II, do CPC)” (grifos do original).
Os limites à transação após o trânsito em julgado da sentença é que
devem ser profundamente analisados no caso concreto, nos termos por nós já
abordados no tópico 1.3.1.2 do presente estudo.
Não basta, pois, analisar a natureza jurídica do processo e concluir
que se trata de uma relação jurídica processual entre autor, juiz e réu. Com efeito,
o exame detalhado do nascimento, curso e fim de um litígio submetido à
apreciação judicial revela que de muito mais se cuida.
Finalmente, entendemos que cabe ao juiz dar a resposta que
resultar no melhor para todos - independentemente de não ser a mais satisfatória
às partes - considerando que a sentença judicial, além de promover a justiça no
caso concreto, deve também, assumir seu papel pedagógico e profilático,
divulgando o que deve ser entendido como justo e conforme ao direito em
situações correlatas, como defendido neste trabalho.
O processo, pois, tem a finalidade de afastar a pretérita imagem de
que a solução dos conflitos mais privilegiava a vingan74888d.1d[(t)-2.16436(é)-4.33117(a)-4.33117( )-72.20572(n)]TJ299.216 0 T5.6na7474888d.1d[(t)-2.16436474888d42.16436(é8g44()2.80.33117(e)-4.33117( )-72na7474888d4p1032(i)1.87122(n)]TJ31n436(a)5.67d.67474( )-82.2116(8h)-82.2116(d)5-4.33117( -82.2116(d)5-4.33117( -82.2116(d)5-4.33117( -82.2116(d)5-4.333703(i)11.8771(n)-4.331.33117(o)28h)2.2116(d)5-4.33117( 32(i)1.87122(nl08( -82.2116(d)5-g44()2.12.2116(d)59606.2116(d)5960-g44()2.606.268h)585(3(d)5-4.33117( -82.2-6)-4.33117( )-352.371)-88h)33117(s)-0.295585(s)93-0.29558522(n)]TJ29474-6)-4.33117( )634888d42056(e)-4.37(r)2.80437)2.813-4.3311716 0 T5.66)-4.ç)9.71032436(a)5.67d.673312954-4.33117( 4)-352.372(s)-0.295589çn
Como leciona Araken de Assis
48
, “mediante a força declaratória,
objetiva o demandante extipar incerteza”. Não há, pois, nenhuma determinação a
qualquer das partes no sentido de que seja realizado algo ou que haja abstenção
de determinada conduta.
A sentença constitutiva, por sua vez, faz nascer o direito das partes.
Através dela criam-se, modificam-se ou extinguem-se relações jurídicas, de modo
que, também nela não há qualquer comando judicial no sentido de cumprimento
de determinada obrigação. A propósito, ensina Frederico Marques
49
que:
“em vez de restaurar-se o status quo ante, de reparar-se o dano
que lhe foi causado ou de declarar-se a existência ou inexistência
de relação jurídica anterior, o que se verifica, com a sentença
constitutiva, é sempre a mudança de uma situação jurídica
anterior” (grifos do original).
É a sentença condenatória que leva a tal situação. Com efeito, dela
resulta a obrigação do réu em cumprir a determinação judicial sob penas
específicas aplicáveis a cada tipo de obrigação reconhecida. Assim sendo, como
diz Chiovenda
50
, “só as sentenças condenatórias podem dar lugar à execução”.
Disso se conclui que só as sentenças condenatórias admitem
transação, e, ainda, nos limites impostos pelo art. 841 do Código Civil
51
.
Mas, dizer o direito não é suficiente. É preciso entregá-lo de fato a
seu titular, e o sistema processual de conhecimento se mostrou insuficiente para
48
ASSIS, Araken de, Manual da execução. São Paulo: RT, 2004, pág. 72.
49
MARQUES, José Frederico, Manual de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1997,
vol. II, págs. 59/60.
50
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1942.
51
Art.841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.
isso, eis que dele decorre apenas a possibilidade de cumprimento espontâneo do
julgado.
É necessária a implementação de medidas que levem à efetiva
realização do direito, o que se obtém através do processo de execução. Mister se
faz referir que também no que se refere à execução não cabe às partes, pelo
exercício das próprias mãos, fazer realizar o direito que têm, ainda que haja sido
reconhecido judicialmente.
De fato, nos primórdios da sociedade, também se utilizava, nesse
aspecto, da autotutela, forma precária de solução de conflitos, como já dito.
Posteriormente, o processo civil romano também não favorecia o devedor, na
medida em que se aceitava sua sujeição a humilhações pessoais e políticas, e,
até mesmo, o pagamento da dívida com o próprio corpo, mediante mutilações e
até a morte. Vale ressaltar que, nessa época, a idéia de jurisdição cingia-se aos
poderes judiciais no âmbito do processo de conhecimento, pois a atividade
executiva não era considerada jurisdicional.
Sob a influência do cristianismo e com a consciência de que as
medidas pessoais previstas para a execução não logravam muitas vezes,
alcançar seu propósito, pois o sofrimento físico do devedor não satisfazia o credor
na medida em que a prestação em si não lhe era concedida, a execução passou,
paulatinamente, a cingir-se à esfera patrimonial do devedor, evoluindo-se até a
forma que atualmente se dá esse importante ramo processual.
Dito isto, importa estabelecer que a execução é medida de
realização dos atos necessários à efetividade do direito da parte, seja o havido
em título executivo extrajudicial ou o decorrente de decisão proferida em sede de
conhecimento, cível ou penal, ou as demais hipóteses constantes no art. 475-N
do CPC.
Sem tais medidas executivas, vale dizer, sem esse correspondente
do direito no mundo fático, a jurisdição não lograria seu fim último que é a
pacificação social mediante a composição do conflito, pois não basta dizer o
direito, mas sim entregar a cada um o que é seu, e apenas isso.
Tanto que, no caso de obrigações de pagar, o juiz se sub-roga na
pessoa do devedor, desapropriando-o de seu patrimônio, ou de parte dele, para o
adimplemento da obrigação, ressalvando-se aqueles bens inexpropriáveis em
respeito à dignidade do executado.
Assim, sob pena de se infringirem princípios fundamentais como o
do contraditório, além dos próprios da execução, como, por exemplo, o da
utilidade e o da dignidade humana do devedor
52
, a efetiva entrega do bem da vida
objeto do litígio ao credor também se dá mediante o processo.
Vale registrar que, mesmo diante de medidas executivas que podem
ser tomadas extrajudicialmente, como as execuções hipotecárias
53
, por exemplo,
não é retirado da parte o direito de questioná-las em Juízo, reafirmando-se o
quanto dito supra.
Assim, para se retirar da execução o sentimento de vingança e de
castigo ao devedor que predominou primitivamente, e ainda, para que se
preservasse a sua finalidade de efetivação do direito material indene de dúvidas,
é que a tutela executiva deve sujeitar-se ao Poder Judiciário.
52
Ver tópico 2.4.1 do presente trabalho.
53
Decreto-Lei nº 70/66.
2.4.1. Autonomia do processo de execução
Grande celeuma há na doutrina acerca da autonomia do
processo de execução, situação que era muito própria da área trabalhista, agora
também pertinente no âmbito do processo civil.
Com efeito, a redação dos art. 878 da CLT, ao prever a
possibilidade de o juiz dar início aos atos executivos ex officio, bem como a antiga
redação do art. 876 consolidado, que fixava a exeqüibilidade apenas de títulos
executivos judiciais, levavam à conclusão de que a execução tratava-se de mera
fase processual.
Há, porém, doutrinadores que afirmam tratar-se, a execução
de processo autônomo, como Rodrigues Pinto
54
, para quem a execução funda-se
um título diverso e novo do que originou a sentença, dando origem à instauração
de instância diversa, que lhe é conseqüente. Tanto que, para ele, inclusive,
melhor seria se fosse processada em autos apartados e apensos aos de
conhecimento.
Também considera a execução trabalhista um processo
autônomo Bezerra Leite
55
, com base no fato de que é possível a execução de
títulos extrajudiciais e porque o próprio processo de conhecimento pode ser
instaurado ex officio pelo Presidente do Tribunal nos dissídios de greve, pelo que
tal situação com relação à instauração da execução, por si só, não a caracteriza
como fase.
54
PINTO, José Augusto Rodrigues, Execução Trabalhista: estática, dinâmica, prática. São Paulo:
LTr, 1988.
55
LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr,
Embora discordemos do último fundamento invocado por
Bezerra Leite, uma vez que entendemos que o art. 856 da CLT foi revogado pelo
posterior art. 8º da Lei 7.783/89
56
, sendo que, atualmente a nova redação do art.
114 da CF em seus parágrafos 2º e 3º, estabelece que a iniciativa do dissídio
coletivo de greve compete às partes ou ao Ministério Público do Trabalho, filiamo-
nos a essa tese, a de que a execução consiste num processo autônomo, ousando
discordar de Pedro Paulo Teixeira Manus
57
, que a considera uma fase processual.
Entendemos que a tese que ora adotamos veio a ser
reforçada com a Lei 9.958/2000, que deu nova redação ao art. 876 da CLT, já
referido, incluindo nele, como títulos executivos judiciais trabalhistas, os termos de
ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos
de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia.
Outrossim, a doutrina atual divide-se quanto à interpretação
do inciso VII do art. 114 da Constituição Federal, acerca da possibilidade se
constituir, também, como título executivo extrajudicial trabalhista, o auto de
infração não objurgado, aplicado em face de irregularidades trabalhistas, além da
possibilidade de execução de honorários periciais fixados em decisão judicial (art.
585, VI, do CPC), face à nova competência da Justiça do Trabalho estabelecida
pelo caput do art. 114 da Lei Maior.
Tais inovações abalaram seriamente a tese de que a
execução seria apenas uma fase no processo trabalhista, pois a existência de
títulos executivos extrajudiciais não enseja tal conclusão, já que não se pode
considerar como fase algo que não foi precedido de conhecimento judicial prévio.
Mas o ponto realmente identificador da natureza jurídica da
execução remete-se à necessária presença do actum trium personarum, que
configura o processo como relação jurídica processual
58
, e que é exigido pela lei.
De fato, o art. 880 da CLT
59
é inequívoco quanto à
necessidade de citação do executado para que tenha início a execução
trabalhista. Considerando que citação é ato processual típico de formação válida
e regular do processo, mediante a qual o réu toma ciência da pretensão que foi
movida judicialmente em face de si, sendo definida pelo art. 213 do CPC como “o
ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender”, não
há como refugir à conclusão de que, em seara trabalhista, a execução consiste
num processo autônomo, e não em mera fase processual.
Como o art. 880 da CLT determina uma nova citação do
executado, indicando claramente que aquela havida no início da relação
processual de conhecimento não será aproveitada, decorre a conclusão de que
nasce aí uma nova relação jurídica e, portanto, um novo processo.
Nem se argumente, como faz Cristiane Souza de Castro
60
,
data venia, com o fato de que haveria incorreção na terminologia utilizada pelo
referido art. 880, posto que a citação para a execução não visa chamar o devedor
58
Ver tópico 2.2 do presente trabalho.
59
Art. 880. O juiz ou presidente do Tribunal, requerida a execução, mandará expedir mandado de
citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as
cominações estabelecidas, ou, em se tratando de pagamento em dinheiro, incluídas as
contribuições sociais devidas ao INSS, para que pague em 48 horas, ou garanta a execução,
sob pena de penhora.
60
CASTRO, Cristiane Souza de, Execução Forçada contra a Fazenda Pública. São Paulo: LTr,
2006, pág. 29.
a juízo para se defender, mas sim para cumprir a obrigação.
É que, com todo respeito a tal tese, também há citação na
hipótese de execução de títulos extrajudiciais, bem como nas execuções que
tramitam junto ao juízo cível, à exceção das havidas já na vigência da Lei
11.232/05, a qual inaugurou um novo momento na processualística. Com efeito,
na nova sistemática, a citação havida no processo de conhecimento tem seus
efeitos projetados para os atos de cumprimento de sentença tendentes a efetivá-
la. Uma vez que essa projeção da citação inicial alcança a execução, aí sim, está
se tratando de fase processual. Não há, na hipótese a formação de um novo
actum trium personarum.
E assim não ocorre no âmbito trabalhista, por força de
expressa disposição do mencionado art. 880 da CLT, não havendo que se falar,
pois, em aplicação subsidiária do CPC, in casu.
O fato de que os atos processuais executórios são praticados
no mesmo caderno processual, ou seja, no bojo de mesmos autos nos quais se
desenvolveu o processo de conhecimento, não é suficiente a afetar a natureza
jurídica de tais atos, invalidando a conclusão supra.
Ademais, os atos executórios. independentemente da
realização nos mesmos autos ou em autos apartados, estarão sujeitos à
observância de princípios processuais próprios, quais sejam:
1 - TODA EXECUÇÃO É REAL. A atividade jurisdicional
executiva incide sempre e necessariamente sobre o patrimônio do devedor, e
nunca sobre sua pessoa. As hipóteses de prisão civil por dívida, quais sejam,
devedor de alimentos e depositário infiel, na verdade, são meios coercitivos e
impositivos para a satisfação da dívida, porém, não implicam na quitação da
obrigação. A propósito, o art. 591 do CPC
61
. Já a regra internacional estabelecida
pelo pacto de São José, que proibiu a prisão por dívida, não prevalece sobre a
Constituição Federal, que prevê as duas modalidades de prisão civil por
dívidas
62
.
2 - TODA EXECUÇÃO LIMITA-SE À SATISFAÇÃO DO
DIREITO DO CREDOR. Isso significa que não se procederá à destituição
patrimonial do devedor em montante superior ao da dívida, tal como estabelecem
os arts. 646, 659 e 692, parágrafo único do CPC
63
.
3 - UTILIDADE DA EXECUÇÃO. Os atos executivos devem
ser realizados de modo a trazer resultado prático à satisfação do crédito. Daí a
proibição legal da penhora sobre bens que solvam tão somente as custas da
execução (§ 2° do art. 659 do CPC
64
) e da arrematação por preço vil (art. 692 do
CPC
65
.
4 - ECONOMIA (MENOR ONEROSIDADE) DA
61
Art. 591 – O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus
bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
62
Deixaremos de examinar, aqui, as questões de direito internacional que envolvem a matéria,
qual seja, a validade e supremacia de normas e pactos internacionais celebrados pelo país sobre
a Constituição nacional, por refugir ao tema do presente trabalho.
63
Art. 646 – A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de
satisfazer o direito do credor (art. 591).
Art. 659 – A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal
atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.
...
Art. 692 ...
Parágrafo único. Será suspensa a arrematação logo que o produto da alienação dos bens bastar
para o pagamento do credor.
64
Art. 659 ...
§ 2°. Não se levará a efeito a penhora, quando evid ente que o produto da execução dos bens
encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.
65
Art. 692 – Não será aceito lanço que, em segunda praça ou leilão, ofereça preço vil.
EXECUÇÃO. Trata-se do disposto no art. 620 do CPC
66
, que estabelece que a
execução deve se processar pelo meio menos gravoso ao devedor.
5 - ESPECIFICIDADE DA EXECUÇÃO. Ao credor deve ser
propiciado exatamente o que lhe é devido, motivo pelo qual existem as astreintes,
aplicáveis às obrigações de fazer e de não-fazer, sendo a conversão da
obrigação em perdas em danos exceção ao princípio em causa.
6 - DIGNIDADE HUMANA DO DEVEDOR. A expropriação
de bens do devedor não deve implicar no comprometimento de sua dignidade
humana. Esse princípio deve ser invocado para as hipóteses de penhora em bem
de família (Lei 8.009/90).
7 - DISPONIBILIDADE. É facultado ao credor desistir da
execução, total ou parcialmente ou dela renunciar. Na primeira hipótese (art. 569
do CPC
67
), o feito será extinto sem exame de mérito, sendo que se houver
impugnação ou embargos pendentes, o julgamento será o mesmo somente no
caso de versarem unicamente sobre questões processuais (art. 569, parágrafo
único, a, do CPC). Se versarem sobre questões de mérito, deverá haver a
concordância do impugnante/embargante (art. 569, parágrafo único, b, do CPC).
Na segunda hipótese (renúncia - art. 794, III, do CPC
68
), a extinção do feito
66
Art. 620 – Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se
faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
67
Art. 569 – O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas
medidas executivas.
Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte:
a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o
credor as custas e os honorários advocatícios;
b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante.
68
Art. 794 – Extingue-se a execução quando:
...
III. o credor renunciar ao crédito.
ocorrerá com exame de mérito.
É imperioso registrar que todas as medidas executivas devem
ser aplicadas com observância dos princípios suso referidos.
Justifica-se, ainda, a autonomia do processo de execução
pelo fato de que nele também deve ser verificada a presença das condições da
ação agora relativas ao exeqüente e ao executado, e, ainda, o fato de estar
sujeito à extinção, nos termos do art. 794 do CPC, de aplicação subsidiária no
processo trabalhista, face ao art. 769 da CLT.
No âmbito civil, com a Lei 11.232/2005, já referida, através da
qual a execução do julgado será feita mediante o disposto no capítulo intitulado
“do cumprimento de sentença” (arts. 475-I a 475-R do CPC), no bojo dos próprios
autos do processo de conhecimento, em virtude da disposição do art. 475-I, que
fixa que a execução de obrigação por quantia certa será realizada nos termos da
nova lei, e, portanto, não mais se utilizando da disposição do art. 652 do CPC -
este agora relegado à execução de obrigação por quantia certa constante em
título executivo extrajudicial – não sendo mais necessária, portanto, a citação do
executado, configura-se a situação que a doutrina chama de processo sincrético.
Esse importante dado, aliado ao fato de que, no cível, na
situação narrada, a liquidação de sentença e a execução propriamente dita serão
realizadas no bojo dos mesmos autos onde foi prolatada a sentença exeqüenda,
tem-se que, nessa hipótese, a natureza jurídica da execução passa a ser de fase
processual e não mais de processo autônomo.
A propósito, vale referir que a modificação do art. 269 do
CPC, que teve sua antiga redação quanto à expressão “extingue-se o processo
com julgamento de mérito” alterada para “haverá resolução de mérito” reforça tal
conclusão na medida em que indica a continuidade do juízo de conhecimento
para o de execução, sem necessidade de instauração de um novo processo,
iniciado através de nova citação.
Para os títulos executivos extrajudiciais, bem como os
judiciais consistentes em sentença penal condenatória transitada em julgado,
sentença arbitral e sentença estrangeira homologada pelo STJ, como é
necessária a citação do devedor (arts. 652 e parágrafo único do art. 475-N, do
CPC), estamos diante de um processo autônomo e não de uma fase processual,
como na hipótese anteriormente analisada.
Finalmente, é de ser registrado que independentemente da
natureza do título executivo, se judicial ou extrajudicial, sempre não haverá lugar
para qualquer tipo de pronunciamento jurisdicional relativa ao conhecimento, ao
mérito da questão. Vale registrar que as possibilidades de discussão da execução
de título extrajudicial, previstas no art. 745 do CPC, que dispõe sobre o objeto dos
embargos à execução, não significam uma resistência ao interesse autoral que
demandasse pronunciamento judicial condenatório. A defesa que se faz via
embargos visa ao trancamento do processo ou a questões relativas ao valor da
dívida ou à penhora realizada, mas não ao pronunciamento do direito material da
parte, vale dizer, à obrigação em si.
Vale observar a propósito, que embora não se trate de
discussão do mérito da questão subjacente, é possível dizer que há mérito na
execução quando, por exemplo, do julgamento da impugnação e dos embargos à
execução, oportunidade em que deverá ser observado o contraditório, tal qual se
dá em sede de conhecimento. Esse princípio deverá ser observado sempre que o
debate entre as partes ensejar o correspondente pronunciamento judicial.
Como conclusão, o processo de execução se sujeita à inércia
do Judiciário e deve ser exercido mediante provocação
69
, a não ser que haja
expressa disposição legal em contrário, tal qual ocorre na execução de sentença
trabalhista, nos termos do art. 878 da CLT, já referido.
2.4.2. Classificação das execuções
A depender da obrigação constante no título, podem ser
classificadas três espécies de execução: a execução por quantia certa, a
execução das obrigações de fazer e não fazer e a execução das obrigações de
dar. Segundo Humberto Theodoro Jr.
70
,
“é o título executivo que define o fim da execução. Revela ele
que foi a obrigação contraída pelo executado e é esta obrigação
que vai apontar o fim a ser atingido no procedimento executivo: se
a obrigação é de pagar uma soma de dinheiro, o procedimento
corresponderá à execução por quantia certa; se a obrigação é de
dar, executar-se-á sob o rito de execução para entrega de coisa;
se a obrigação é de prestar fato, caberá, então, a execução das
obrigações de fazer.” (grifos do original).
69
Art.475-B do CPC que determina que o cumprimento da sentença se dê a requerimento do
credor e art. 475-J do CPC que determina que os atos de penhora e avaliação se dêem a
requerimento do credor.
70
THEODORO Jr, Humberto, Processo de Execução. São Paulo: Leud, 23ª ed., 2005, pág. 59.
Segundo o mencionado processualista, em sua obra já
referida, à pág. 46, tem-se que o Estado, na atividade executiva, utiliza meios de
coerção e de sub-rogação para a consecução dos fins próprios dessa atividade. A
execução forçada de obrigação de pagar consiste na atuação executiva por meio
da sub-rogação estatal na pessoa do devedor, ou seja, a substituição do
executado pelo Estado, que adentrará seu patrimônio particular, dele extraindo o
necessário para o cumprimento da obrigação, independentemente da vontade do
sujeito e até mesmo contra a sua vontade. Esta é a execução em sentido estrito.
Já a execução imprópria consiste na atividade administrativa
promovida por terceiros que não o juiz para o fim de conferir-se publicidade ao ato
judicial, como por exemplo, a efetivação de inscrições ou averbações em registros
públicos. Não se trata tecnicamente de execução, pois pode ocorrer
independentemente de ordenação judicial, mas sim como mera expressão do
mandado legal.
Já a execução indireta refere-se à utilização, pelo Estado de
meios de coerção sobre o devedor, para que este se convença a satisfazer
voluntariamente o direito do credor. Trata-se da cominação de multas e de prisão,
que são meios intimidativos à ação do executado para o adimplemento da
obrigação. Não se referem, portanto, às obrigações de pagar ou dar, mas sim às
de fazer e de não fazer, já que aquelas podem se resolver mediante a invasão no
patrimônio no devedor, ainda que sob a forma de indenização correspondente ao
valor da obrigação principal.
A execução também pode ser classificada em provisória ou
definitiva, a primeira na hipótese de realização de alguns atos executivos, vale
dizer, em geral será sobrestada quando da realização de atos expropriatórios
71
,
na pendência de trânsito em julgado da sentença exeqüenda
72
ou de apelação da
sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com
efeito suspensivo, em caso de execução de título extrajudicial
73
.
A segunda – a definitiva – qual seja, a que cumpre todas as
etapas processuais até a completa satisfação do credor e cumprimento da
obrigação pelo devedor, terá lugar nas demais hipóteses.
71
O levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos alienatórios é possível em sede de
execução provisória mediante caução do exeqüente, tal como dispõe o art. 475-O, inc. III do
CPC. Na hipótese de crédito alimentar ou decorrente de ato ilícito, o exeqüente, demonstrando
situação de necessidade, poderá ser dispensado da caução para o soerguimento de até
sessenta vezes o salário-mínimo (art. 475-O, § 2º, I do CPC). Essa dispensa também poderá se
dar , excepcionalmente, nos casos de pendência de agravo de instrumento junto ao STF ou STJ
(art. 475-O, § 2º, II do CPC).
72
Art. 475-O do CPC
73
Art. 587 do CPC
3. TIPICIDADES DA EXECUÇÃO TRABALHISTA
O processo de conhecimento, embora não detenha a celeridade desejável,
vem sendo objeto de atenção do legislativo e até mesmo dos próprios Tribunais,
que freqüentemente realizam “mutirões” ou “esforços concentrados” para a
distribuição e julgamento dos processos submetidos à sua apreciação por via
recursal.
Mais tais medidas mostram-se insuficientes na medida em que esse tipo de
processo raramente logra entregar o bem da vida àquele que o Direito
reconheceu ser seu legítimo detentor. Com efeito, ao condenado em processo de
conhecimento somente restava o cumprimento espontâneo do julgado, a fim de
satisfazê-lo, pois nenhuma medida processual efetiva nesse sentido decorria dele.
Vale dizer que tal situação, a do cumprimento espontâneo da decisão, configura
exceção no cotidiano forense, sendo necessário, portanto, que o credor se ative
juridicamente para obter o adimplemento da obrigação, medida que, certamente
afeta a característica da efetividade, que toda a solução judicial deve ter.
Assim, o legislador, reconhecendo a necessidade imperiosa de se
promover uma radical modificação nessa situação fática, trouxe a lume,
recentemente, várias leis que alteraram sobremaneira o processo de execução,
em especial as Leis 11.232/2005 e 11.382/2006. Os dispositivos nelas constantes
são, em sua maioria, de aplicação no processo do trabalho, dada a
compatibilidade existente, nos termos do art. 879 da CLT.
Referidas modificações vêm ao encontro da novel orientação do Direito
quanto ao valor eleito a orientar seu modo de organizar e regular a sociedade: da
segurança, manifestada pela coisa julgada, passa-se, gradualmente, à
efetividade, manifestada pelas inovações quanto à satisfação de obrigações de
fazer (arts. 461 e 461-A do CPC)
74
, quanto à possibilidade de execução de
decisão interlocutória (art. 273, § 3º do CPC)
75
; com a transformação da natureza
jurídica da execução de sentença, que passou a ser de fase processual e não
mais processo autônomo, através da referida Lei 11.232/05 e ainda, com a Lei
74
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se
impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287)
§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do
provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia,
citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em
decisão fundamentada.
§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu,
independentemente de pedido do autor, se for sufici
11.382/06, que introduziu importantes medidas quanto à adjudicação do bem e
forma de seu praceamento e a penhora e alienação de bens anteriormente
inatingíveis pela constrição.
Esse movimento prospectivo no sentido de se acelerar a efetiva entrega da
prestação jurisdicional, decorreu da identificação de várias causas que levavam
ao retardamento da medida, sendo que, com especial interesse na execução
trabalhista, podemos citar: os vários passos da tramitação processual, por si só
morosa; as inúmeras medidas legais que o devedor pode tomar para protelar o
pagamento ou até mesmo não cumprir a obrigação; a impossibilidade legal de
proceder à penhora de bens que guarnecem a residência, bem assim de outros
enumerados no art. 649 do CPC
76
; a falta de interesse do público em comparecer
a leilões judiciais; o sentimento de ausência de punição do inadimplente.
A incapacidade patrimonial do executado para a satisfação do julgado é
que foi revogado, deve-se ler “art. 475-O”).
76
Art. 649 - São absolutamente impenhoráveis:
I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo
os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio
padrão de vida;
III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado
valor;
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria,
pecúlios e montepios, as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento
do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional
liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo;
VI – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis
necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
VI – o seguro de vida;
VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;
IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em
educação, saúde ou assistência social;
X – até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de
poupança.
fator também de delonga no encerramento da execução, situação de notável
importância no âmbito trabalhista, que foi abordada no tópico 1.2 do presente
trabalho.
A delonga da execução trabalhista também pode ser atribuída à notória
sobrecarga de trabalho do Juiz em face de tantas ações em trâmite, levando-o a
preencher totalmente os horários de audiência a fim de controlar a fase cognitiva,
medida que acaba por gerar acúmulo de sentenças e de decisões interlocutórias.
A par disso, os inúmeros despachos, guias, alvarás e mandados a serem
assinados, e ainda as questões administrativas que amiudemente são submetidas
à sua decisão.
Finalmente, é praticamente notória a exigüidade de pessoal habilitado no
quadro de servidores dos Tribunais, aptos a cumprir a enorme quantidade de
mandados expedidos, o que leva, em casos mais extremos da área trabalhista, ao
prazo de um ano para a citação do executado e de outro tanto, para a efetivação
da penhora, totalizando dois anos para cumprimento de um mesmo mandado
77
.
Todo esse conjunto de ocorrências acaba por caracterizar a execução,
especialmente a trabalhista, como um lento e doloroso caminho a ser percorrido
pelo credor a fim de ver realizada in concreto sua pretensão.
Passemos ao exame mais detalhado de cada um dos matizes referidos,
que colorem esse nebuloso quadro que retrata um dos aspectos do processo
judicial trabalhista, objeto do presente estudo.
77
Recente alteração do art. 652 do CPC, promovida pela Lei 11.382/06, modificou a sistemática
da penhora no âmbito civil, estabelecendo que tal ato será praticado com a segunda via do
mandado de citação para pagamento, cujo prazo de 3 dias não seja cumprido pelo executado,
sendo que o próprio meirinho procederá à avaliação dos bens, lavrando o respectivo auto e de
tais atos intimando o devedor. Trata-se, portanto, de uma inovação que aproxima bastante o rito
da execução cível com o praticado em âmbito trabalhista, nos termos dos arts. 880 e seguintes
Trabalho
80
:
“Bacen Jud: Justiça do Trabalho perto dos 710 mil acessos
A Justiça do Trabalho registra este ano um aumento de 1.044%
nos acessos ao sistema Bacen Jud em relação aos efetuados no
ano passado. Até o último dia 17, foram realizados 709.353
pedidos de bloqueio de conta bancária pelo sistema desenvolvido
pelo Banco Central que possibilita ao juiz da execução bloquear
recursos de empregadores com débito na Justiça.
O Bacen Jud abrange todo o Poder Judiciário e só em 2006 (até
17/10) foram registrados 909.644 acessos pelo Banco Central,
sendo quase 710 mil só da Justiça do Trabalho. Em 2005, foram
feitos 61.946 acessos ao sistema, segundo dados estatísticos da
secretaria da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.
A Primeira Vara do Trabalho de Guarulhos (São Paulo) é a
recordista de acessos ao Bacen-Jud, com 2.601 pedidos de
bloqueio. Em seguida, está a Vara do Trabalho de Itajaí (Santa
Catarina), com 1.190 acessos ao sistema informatizado.
Empresas e instituições podem cadastrar antecipadamente a
conta bancária para sofrer o bloqueio na Corregedoria Geral da
Justiça do Trabalho. Hoje são 1.771 empresas cadastradas, o que
evita o bloqueio múltiplo nas contas bancárias da parte com
débito trabalhista.
A comissão do Bacen Jud (formada por representantes da Justiça
80
Notícia veiculada pelo site do TST (www.tst.gov.br) em 24.10.2006, acessada em 15.03.2007.
do Trabalho e do Banco Central do Brasil) considera que o
aumento no número de cadastros revela o reconhecimento da
legalidade do sistema pelos próprios empregadores.
O objetivo do Bacen Jud é garantir a execução das sentenças
trabalhistas. O cadastro dá a certeza ao empregador de que o
bloqueio recairá sobre a conta por ele indicada. Se não houver
saldo suficiente na conta, a empresa é descadastrada e o juiz da
execução fica autorizado a determinar o bloqueio sobre qualquer
conta do devedor.”
Acerca da morosidade processual, vale citar, também, o
levantamento do TST no sentido de que, em 2004, 68% dos recursos foram
apresentados pelas empresas, contra 27% dos trabalhadores, sendo que em 3%
deles, o recurso foi simultâneo. O Ministério Público é o recorrente em 2% dos
recursos apresentados
81
. Tais dados demonstram a intenção patronal de somente
que seja uma petição que acarrete ato meramente ordinatório
82
, como por
exemplo, a juntada de substabelecimento ou a comunicação de alteração de
endereço, constata-se a delonga no trâmite processual eis que, embora não seja
submetido à conclusão, demanda também a prática de atos pelo servidor.
Ainda a provocar mais morosidade à tramitação processual da
execução trabalhista, a Lei 10.035/2000, que introduziu o parágrafo único do art.
876 da CLT
83
, a qual cumpriu o mandamento constitucional da competência da
Justiça do Trabalho para a execução das contribuições previdenciárias
decorrentes das sentenças por ela proferidas. A referida lei determinou, através
da inserção do § 3° do art. 879 da CLT
84
, a intimação do órgão de seguridade
para manifestação acerca de cálculos, prejudicando, a nosso ver, a celeridade
processual executória desejável.
3.2. Medidas legais que o devedor pode usar para protelar ou
não cumprir a obrigação
Embora não seja unânime a doutrina acerca da natureza jurídica da
liquidação de sentença, havendo quem a reconheça como os atos de
82
Art. 162, § 4º do CPC, in verbis: “Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista
obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos
pelo juiz quando necessário.”
83
Art. 876. ...
Parágrafo único. Serão executados ex officio os créditos previdenciários devidos em decorrência
de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou
homologação de acordo.
84
Art. 879. ...
acertamento da fase conhecimento
85
, outros que a definem como os atos
Além desse específico momento, também é possível constatar a
delonga processual quanto ao conteúdo da impugnação aos cálculos
propriamente dita, pois para tanto, o devedor poderá utilizar-se tanto do prazo
previsto no § 2° do art. 879 da CLT, já referido, como do prazo do art. 884 da
CLT
88
, para renovar a argumentação, agora mediante oposição de embargos à
execução e, caso sejam julgados improcedentes, ainda valer-se do recurso de
agravo de petição, sempre com a mesma matéria de fundo, aquela relativa à
conta, ao menos.
Também pode ocorrer o adiamento do cumprimento da obrigação
em razão do prazo estabelecido pelo art. 884 da CLT, já mencionado, referente à
oposição de embargos do devedor. Realmente, o qüinqüídio é contado da
garantia do Juízo
89
, pelo que, na hipótese de insuficiência de bens, o executado
ficará na confortável posição de espectador do tempo a decorrer até que se
obtenha a totalidade dos bens necessários à execução.
A título de exemplo desse caso, podemos referir, além da
inexistência de bens, já citada, a penhora de alugueres e de faturamento, casos
em que, muitas vezes, o tempo necessário para a garantia do Juízo é deveras
longo, e somente após tal ocorrência, terá início o prazo de 5 dias para a
oposição de embargos, como já dito.
Acerca do tema, vale registrar que entendemos inaplicável no
processo trabalhista de execução o disposto no art. 475-J do CPC no que respeita
discordância, sob pena de preclusão.
88
Art. 884 – Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado cinco dias para
apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação.
89
Entendemos não ser aplicável no processo trabalhista o novel art. 736 do CPC, com a redação
dada pela Lei 11.382/06, in verbis: “o executado, independentemente de penhora, depósito ou
caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.” Isto porque não há omissão na CLT
à aplicação de multa de 10% do valor da condenação, porque há expressa
previsão consolidada acerca do rito executório, afastando, portanto, o uso
subsidiário do codex processual.
De fato, o art. 880 da CLT é claro em determinar que o executado
deverá ser citado para pagar a obrigação em dinheiro no prazo de 48 horas ou
garantir a execução, mediante a nomeação do equivalente em bens para penhora
e posterior alienação judicial. Não há, pois, lacuna na lei trabalhista a ensejar a
aplicação do aludido dispositivo do estatuto de rito.
Assim sendo, vale, ainda, lembrar que o devedor deve garantir o
Juízo, nos termos estabelecidos pelo art. 883 da CLT,
90
com a integralidade do
montante exeqüendo, isto é, o valor não só devido ao exeqüente, mas também
aqueles devidos a título de tributos e despesas processuais como custas,
emolumentos, publicações de editais e honorários periciais.
Se não há valor incontroverso, a espera é ainda mais dificultosa ao
exeqüente.
3.3. Incapacidade patrimonial do executado
Não há olvidar que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) veio
a lume na era getulista, na qual a maior preocupação governamental era a
industrialização do país, e, com isso, a expansão da economia nacional. Para
a esse respeito, dada a regra do art. 884, o que afasta o uso subsidiário do estatuto de rito.
90
Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á a penhora dos
bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas
e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a
reclamação inicial.
tanto, a estratégia utilizada foi, além da abertura do capital e do mercado, com a
instituição simultânea de vários benefícios fiscais, a regulamentação dos direitos
trabalhistas, atraindo a população obreira do campo para a cidade, fazendo-a
tornar-se privilegiada em face daqueles que não eram empregados.
Durante o Estado Novo, pois, a regulação estatal das relações de
trabalho baseava-se na idéia de que a luta de classes, manifestada pelo conflito
entre os atores sociais – o trabalhador e o detentor dos meios de produção –
deveria ser evitada, sob pena de se afetar o conjunto da sociedade. Por isso,
qualquer possibilidade de rebelião social deveria ser reprimida, pelo que se tornou
imperioso desenvolver a regulação minuciosa das condições de trabalho, por via
legislativa, portanto, por via heterônoma.
91
Embora a rigidez de tal legislação haja se modificado ao longo do
tempo, como fruto da evolução dos fatos sociais no país, da interpretação das
normas pelos atores sociais e pelo próprio Judiciário e, ainda, como fruto da novel
ordem constitucional que reconheceu a validade da flexibilização trabalhista, o
fato é que a realidade atual mostra que o empregador brasileiro ainda se depara
com enormes obrigações dessa ordem, motivo pelo qual, geralmente, não cumpre
com os ditames legais próprios da relação de trabalho ou contrata na
informalidade.
Pois bem.
A digressão que fizemos teve como propósito demonstrar a tese de
91
De fato, observa-se que a compilação das várias leis que regulavam o trabalho à época na CLT
teve como objetivo trazer à proteção estatal toda a forma de relação laboral, na tentativa de atrair
o trabalhador rural, predominante na ocasião, para a cidade e, ainda, afirmar a relação contratual
como fonte do direito do trabalho, o que significaria uma maior garantia ao empregador que se
instalasse como tal.
que a legislação trabalhista, ao ser compilada na Consolidação das Leis do
Trabalho, pretendeu regular o trabalho prestado na grande empresa, na indústria,
ao grande empregador ou empresário, eis que era esse tomador de serviços que
visava o Governo de Vargas, como meio de desenvolvimento social.
De fato, não há na CLT nenhuma menção à possibilidade de
tratamento desigual a trabalhadores de médios e pequenos empregadores (à
exceção do empregador doméstico, embora a lei correspondente não integre a
CLT).
A realidade atual, no entanto, faz verificar que a meta getulista não
se aperfeiçoou. Embora muitas empresas de grande porte, inclusive
multinacionais, hajam se instalado no país, o fato é que existe um sem-número de
médios, pequenos e micro empregador, os quais, inclusive, formam a maioria da
“clientela” trabalhista, sem contar aqueles inseridos na informalidade e os
empregadores domésticos.
Esse tipo de tomador de serviço não dispõe, muitas vezes, da
possibilidade de arcar com os mesmos ônus que o grande empregador, motivo
maior da sua inadimplência e, não raro, do fechamento de seu estabelecimento.
As razões de ordem econômica que levam a tal situação, por demais
complexas, não serão analisadas no presente trabalho, até porque refogem ao
tema proposto.
Assim sendo, esse reclamado muitas vezes não possui bens a
nomear à penhora ou dinheiro em contas bancárias a ser apresado mediante a
penhora on line, detendo, quando muito, apenas bens de pequeno valor ou que
guarnecem o lar, sendo, portanto, impenhoráveis nos termos do art. 649 do CPC,
já referido, e da Lei 8.009/90.
Este fato não só impede a extinção do processo, como acarreta seu
arquivamento provisório, nos termos do art. 40 da Lei 6.830/80
92
, causando
ansiedade cada vez maior nas partes envolvidas, por não verem solucionada a
questão e aumentando as estatísticas das Varas do Trabalho.
3.4. Falta de interesse nos leilões judiciais
Identificamos ainda, uma outra causa para a morosidade típica da
fase executória, qual seja, a estrutura processual vigente, que não promove o
interesse por leilões judiciais.
Realmente, o art. 888 da CLT prevê a divulgação da praça pública
através de edital afixado na sede do Juízo e também publicado em jornal local,
sendo que somente em sendo negativa, será realizado o leilão (§ 3° do referido
artigo consolidado)
93
.
92
Art. 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou
encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo
da prescrição.
§ 1°....
§ 2°. Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem q ue seja localizado o devedor ou encontrados
bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3°. Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o d evedor ou os bens, serão desarquivados os
autos para prosseguimento da execução.
93
Art. 888 – Concluída a avaliação, dentro de dez dias, contados da data da nomeação do
avaliador, seguir-se-á a arrematação, que será anunciada por edital afixado na sede do Juízo ou
Tribunal e publicado no jornal local, se houver, com a antecedência de 20 (vinte) dias.
§ 1° ...
§ 2°...
§ 3°. Não havendo licitante e, não requerendo o exe qüente a adjudicação dos bens penhorados,
poderão os mesmos ser vendidos por leiloeiro nomeado pelo Juiz ou Presidente.
Uma breve verificação da realização de tal ato já indica sua
fragilidade, pois o Sr. Oficial de Justiça planta-se no átrio do fórum, passando a
relatar em altos brados a venda que se pretende, sem que os que o observam
entendam ou interessem-se pelo negócio. Mais parece o cumprimento meramente
formal de uma exigência legal do que um meio propriamente dito para a eficácia
da alienação.
A breve verificação dos resultados das hastas públicas nos
processos de execução trabalhista também revela quão infrutífero é este ato, pois
a grande maioria das ocorrências é de praça ou leilão negativos.
Resta ao exeqüente a possibilidade de renovação do ato ou de
adjudicação, se for de seu interesse a propriedade do bem penhorado.
É certo que a atuação de leiloeiros especializados, externos ao
quadro de servidores dos Tribunais pode acarretar benefícios à alienação judicial
de bens penhorados, pois tais profissionais detêm meios próprios e específicos
para atingir maior número de lançadores, através de eficazes meios de divulgação
dos leilões. Aliás, experiência recente de leilões on line, como nos casos do
Banco Santos e da Vasp mostrou-se satisfatória com relação a esse objetivo
94
.
Entretanto, trata-se ainda de frágil momento no processo de
execução, pois, se não há leiloeiro, a tendência é a de ocorrência de fraudes, já
que o próprio executado pode enviar um terceiro, o qual lançará em seu nome e,
obtendo a arrematação, fará permanecer o bem na propriedade do devedor, sem
que, com isso, se extinga a obrigação exeqüenda.
94
Experiência recente do TRT da 2ª Região nesse sentido, denominada "Central de Hastas
Públicas", vem se mostrando altamente satisfatória, pois se chega a resultados positivos em se
unificando datas e processos de idêntica fase para um ato alienatório único.
Também é possível que o próprio advogado do credor,
antieticamente, proceda ao lance, arremate o bem, não repasse o produto da
venda ao cliente, e veja prosseguir a execução para o complemento da diferença
entre o valor exeqüendo e o da arrematação. O credor, muitas vezes, sequer tem
ciência desse fato, crendo, com o decurso do tempo, que seu crédito não sofreu
qualquer modificação, pois, os juros e correção monetária logo farão o valor
aproximar-se ao originariamente devido.
Quanto à atuação de leiloeiros, o ponto frágil, além do pagamento da
comissão em casos de leilão negativo, fato que muitas vezes vem a onerar ainda
mais a execução, é a possibilidade de que o profissional, interessado em haver
sua remuneração pelo arrematante, acabe desestimulando a adjudicação do bem
pelo exeqüente, pois essa situação não gerará comissão, retardando ainda mais o
término da execução em curso.
Considerando todas essas questões, com grande êxito, o Tribunal
Regional do Trabalho da 19ª Região, situado em Alagoas, instituiu oficialmente o
denominado “Juízo da Execução”, através da Resolução Administrativa 02/2005
95
.
95
Resolução Administrativa 02/2005
O PLENO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA DÉCIMA NONA REGIÃO, na sessão
administrativa realizada nesta data, no uso de suas atribuições legais e regimentais,
CONSIDERANDO a grande quantidade de Mandados Judiciais pendentes de cumprimento no
Setor de Distribuição de Mandados Judiciais e Depósito deste Regional;
CONSIDERANDO a necessidade de controle quanto ao cumprimento dos Mandados Judiciais
encaminhados ao SDMJD;
CONSIDERANDO que a sociedade clama por celeridade e eficácia das decisões judiciais
trabalhistas;
CONSIDERANDO que o Setor de Praças e Leilões realiza, sem normatização específica, vários
acordos em processos com praças marcadas, oriundos das Varas do Trabalho da Capital;
CONSIDERANDO que a conciliação é, independentemente da fase processual em que se
encontre a demanda, a melhor e mais recomendada forma de solução dos conflitos
intersubjetivos de interesses;
CONSIDERANDO que a presença de um Juiz, com a missão de conciliar as partes, possibilitará a
realização de um maior número de acordos em processos que se encontrarem na fase de
e lograr a extinção do processo antes de sua oneração, decorrente do leilão. De
tal forma, o referido juízo da execução passou também a realizar tais sessões,
tendo ocorrido a unificação com o Setor de Mandados do Fórum de Maceió,
obtendo com isso, o excelente percentual de acordo de 78%, considerando o
efetivo comparecimento das partes às audiências. Calculando-se tal percentual
com base apenas nas audiências designadas, o percentual é de 35%, o que não
deixa de ser relevante, uma vez que as partes comparecem às audiências em
cumprimento a uma intimação simples, que não prevê a cominação de qualquer
pena na hipótese da ausência à sessão.
Na mesma linha de iniciativa judicial para obtenção de melhores
resultados na solução dos conflitos intersubjetivos, o trabalho realizado na Vara
do Trabalho de Ferraz de Vasconcelos, pela Juíza Regina Maria Vasconcelos
Dubugras, denominado execução plúrima. Nele, são reunidas as execuções
existentes contra uma mesma empresa, no mínimo 20 processos, encabeçados
pelo mais antigo, processo em que serão realizados os atos, certificando-se nos
demais essa prática. Em audiência, são ouvidos o devedor e os advogados, ou
ainda, os próprios credores, e é penhorado um bem cujo valor seja suficiente para
a garantia total de todas as execuções. Esse bem poderá ser praceado e o valor
obtido utilizado para quitação das obrigações ou poderá haver outra forma de
conciliação entre as partes. Todavia, como todas as deliberações decorrem de
prévia negociação entre as partes, reduz-se bastante o número de embargos e de
recursos. A prática ainda, segundo a Juíza, tem como objetivo a divisão ou
facilitação do pagamento do débito apenas de empresas cuja atividade tenha sido
encerrada ou estejam em estágio pré-falimentar.
A nosso ver, trata-se de dois exemplos bastante significativos do que
pretendemos demonstrar, vale dizer, a criatividade dos operadores do Direito,
emanada da prática jurídica, bem como do espírito pacificador que lhes é próprio,
pode, independentemente da previsão legal, levar a resultados qualitativos
extremamente relevantes.
Faz-se oportuno mencionar a respeito do tema ora em análise, que
as iniciativas citadas tiveram também como ponto de partida o fato de que o
exeqüente, muitas vezes, não se vale do benefício dos arts. 670 e 1.113 do
CPC
96
, já que nem sempre o bem inicialmente penhorado é passível de alienação
antecipada. Outrossim, é pouco utilizado o permissivo do art. 24, I, da Lei
6.830/80
97
, no sentido de transferir-se a propriedade do bem penhorado
anteriormente à realização do leilão.
Mas tal situação promete um novo viés em conseqüência do advento
da Lei 11.382/06, que trouxe importantes modificações quanto aos leilões
judiciais. A introdução do art. 685-A do CPC pode significar um avanço no
96
Art. 670. O juiz autorizará a alienação antecipada dos bens penhorados quando:
I – sujeitos à deterioração ou depreciação;
II – houver manifesta vantagem.
Parágrafo único. Quando uma das partes requerer a alienação antecipada dos bens penhorados,
o juiz ouvirá sempre a outra antes de decidir.
Art. 1.113 – Nos casos expressos em lei e sempre que os bens depositados judicialmente forem
de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a sua guarda, o
juiz, de ofício ou a requerimento do depositário ou de qualquer das partes, mandará aliená-los
em leilão.
§ 1°. Poderá o juiz autorizar, da mesma forma, a alienação de semoventes e outros bens de
guarda dispendiosa; mas não o fará se alguma das partes se obrigar a satisfazer ou garantir as
despesas de conservação.
§ 2°. Quando uma das partes requerer a alienação ju dicial, o juiz ouvirá sempre a outra antes de
decidir.
§ 3°. Far-se-á a alienação independentemente de lei lão, se todos os interessados forem capazes e
nisso convierem expressamente.
97
Art. 24 – A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
I. Antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se
rejeitados os embargos;
processo executivo, especialmente no que se refere ao trâmite processual e à
onerosidade da execução, pois agora se prevê a possibilidade de adjudicação dos
bens penhorados independentemente de designação de hasta pública.
A nova lei também previu, no art. 685-C do CPC, a possibilidade de
alienação dos bens penhorados por conta do próprio exeqüente ou por intermédio
de corretor credenciado, tudo também independentemente da realização de leilão
judicial.
Outra grande novidade é a alienação eletrônica, isto é, a promovida
por meio da rede mundial de computadores, nos termos do novel art. 689-A do
CPC.
Entendemos que tais dispositivos legais são compatíveis com o
processo trabalhista e acreditamos que a utilização deles poderia minimizar o
curso da execução que se verifica atualmente.
4. PROPOSTA DE SOLUÇÃO – JUÍZO DE EXECUÇÃO
O ideal de um processo célere, ágil e acima de tudo, justo, está bem
distante da realidade atual. E mais, não cabe ao Poder Judiciário a elaboração de
normas legislativas para este ou aquele fim, pois que a ele cabem tão somente a
interpretação e a aplicação da lei.
Entretanto, independentemente da elaboração – lenta e dificultosa – de leis
específicas para o processo de execução, é possível e viável promover sua
agilização.
E como exemplo disso, além das já citadas iniciativas levadas a cabo em
Maceió e em Ferraz de Vasconcelos, citamos o trabalho por nós realizado, como
Juíza do Trabalho na 15ª Região, junto aos Fóruns trabalhistas de Piracicaba,
Campinas e Jundiaí, relativo à instalação de fato de um “juízo da execução”, cuja
principal atividade é a realização de audiência de tentativa de conciliação em
processos oriundos de todas as varas trabalhistas da localidade onde implantado,
além da condução de tais feitos no que diz respeito a despachos complexos,
sentenças de liquidação e julgamentos de impugnações e embargos.
Nas palavras da juíza Taís Schilling Ferraz
98
, diretora do Foro da
JFRS:
“na conciliação ... não existem vencedores nem perdedores. São
as partes que constroem a solução para os próprios problemas,
98
FERRAZ, Taís Schilling, A conciliação e sua efetividade na solução dos conflitos. Sítio eletrônico
do CNJ, www.cnj.gov.br, página do movimento “Conciliar é legal.”Acesso em 25.01.2007.
tornando-se responsáveis pelos compromissos que assumem,
resgatando, tanto quanto possível, a capacidade de
relacionamento. Nesse mecanismo, o papel do juiz não é menos
importante, pois é aqui que ele cumpre sua missão de pacificar
verdadeiramente o conflito.”
É nosso entendimento que essa medida não viola o princípio do juiz
natural, como considera Radson Duarte
99
:
“Essa previsão, por enquanto, infringe a regra constitucional em
razão da qual deve ser observado o juiz natural, razão pela qual
tais medidas, conquanto tenham em mente um nobre ideal,
carecem de amparo normativo válido”.
Realmente, o referido princípio visa a evitar a criação de juízo de exceção
e também a evitar a designação a posteriori de juízo para a análise do caso
concreto submetido ao Judiciário. Importa deixar claro que não se trata da
pessoa física do juiz, mas sim do órgão julgador, portanto, do juízo. Nesse
sentido, se houver prévia deliberação quanto à existência de tal juízo, não há
falar em violação ao referido princípio processual constitucional, pois nenhuma
surpresa ou prejuízo estariam sendo causados aos litigantes.
Outrossim, não se propõe a inobservância do disposto nos arts. 575, II, e
576 do CPC
100
, na medida em que os processos permaneceriam vinculados às
99
DUARTE, Radson Rangel Ferreira, Execução Trabalhista Célere e Efetiva – um sonho possível.
São Paulo: LTr, 2002, pág. 218.
100
Art. 575. A execução, fundada em título judicial, processar-se-á perante:
...
II. o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição;
Art. 576. A execução, fundada em título extrajudicial, será processada perante o juízo competente,
na conformidade do disposto no Livro I, Título IV, Capítulos II e III.
suas Varas de origem, somente sendo remetidos ao juízo da execução para a
prática de determinados atos, como já mencionado.
Além disso, a medida também lograria preservar todos os princípios da
execução, referidos no tópico 2.4.1 do presente trabalho, já que a conciliação em
execução nada mais significa do que a efetivação de concessões mútuas quanto
ao valor e à forma de pagamento, preservando-se a capacidade patrimonial do
devedor e satisfazendo o direito do credor, simultaneamente. Não há conciliação
sobre direitos materiais, pois estes refogem ao objeto da execução, sendo de
aplicação analógica o disposto no § 1° do art. 879 da CLT
101
.
Com esse propósito, referido trabalho foi levado a efeito com o intuito de
solucionar rapidamente a etapa mais crítica do processo trabalhista, qual seja, a
da execução, através da realização de audiências conciliatórias incluídas em
pauta mediante critérios prévios, que serão abordados no tópico 4.3 do presente
estudo.
Para melhor ilustrar o quanto dito, informamos que no período de
abril/2003 a outubro do mesmo ano, o trabalho em questão, por nós realizado no
Fórum Trabalhista de Jundiaí, composto por quatro Varas, resultou nos seguintes
números:
Audiências designadas: 596
Audiências realizadas: 476
Acordos: 330
101
Art. 879. ...
§ 1º. Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda, nem discutir
matéria pertinente à causa principal.
Sentenças de liquidação proferidas: 314
Impugnações e embargos à execução julgados: 110
Embargos de terceiro e à Alienação (adjudicação ou arrematação)
julgados: 31
Diante da experiência que tivemos, diferente das relatadas, realizadas nos
Fóruns Trabalhistas de Maceió e de Ferraz de Vasconcelos, pois não circunscrita
aos processos já em fase de praceamento, mas, mais abrangente, e diante da
experiência dos Tribunais da 3ª e da 4ª Regiões, acerca de execução contra a
Fazenda Pública, que será abordada no tópico 5.1 do presente estudo, a nosso
ver, portanto, trata, o juízo da execução, de possibilidade extralegal que não se
afigura ilegal ou antijurídica, e que possibilita a solução do processo de uma
maneira mais justa e eficaz, que atende aos interesses dos litigantes e não
ofende o ordenamento processual específico, além de aproximar a sociedade do
Judiciário e difundir uma imagem do magistrado mais comprometido com a
realidade e não mero aplicador da letra fria da lei.
Diferentemente do processo legislativo, onde terceiros, estranhos à
relação laboral e processual, elaboram as normas, no processo negocial que
caracteriza a conciliação na execução, cada parte tem a oportunidade de expor
suas necessidades e possibilidades para, dentro dos limites que elas próprias
julgarem plausível, chegarem a um consenso que agrade a ambas.
As exteriorizações da negociação são retratadas na ata de audiência,
consubstanciando o reconhecimento mútuo das partes da celebração de um
negócio jurídico, vale dizer, de um contrato, fundado no consenso recíproco,
tanto que até mesmo se estipula uma cláusula penal para a hipótese de seu
inadimplemento, bem como o comprometimento de ambas quanto a ser
respeitado o acordado.
4.1. Estrutura e competência
A par da realização das audiências nos termos que serão a seguir
expostos, para o melhor sucesso da proposta, é também necessário que, nas
localidades onde haja mais de uma Vara trabalhista, todos os despachos de
execução e as sentenças de liquidação sejam proferidas por um único Juízo, o
qual se denomina, no presente trabalho, de Juízo de Execução.
Esse Juízo de fato, embora não de direito, pois a criação de Varas
de Execução Trabalhista depende de legislação específica, também ficaria
responsável pelo julgamento de todos os embargos à execução, à penhora, à
alienação, à arrematação, à adjudicação e de terceiros, tudo com a finalidade de
melhor atingir os objetivos abaixo elencados, especialmente quanto à unificação
da jurisprudência, pois a diminuição de decisões díspares, proferidas por juízes
de varas diversas, leva, muitas vezes, à impressão de que reina a insegurança
jurídica quanto a determinadas matérias.
O número de processos em execução no fórum é que determinará
quantos Juízes deverão atuar junto ao Juízo de execução, sendo, entre eles,
equacionado proporcionalmente o volume processual cabível a cada qual.
Também desse indicador é que será possível identificar o número de
servidores necessários à consecução dos objetivos do trabalho, bem assim, os
equipamentos e materiais necessários a tanto. É preciso registrar que caberá aos
servidores proceder a intimações, registrar cargas de autos, secretariar
audiências, atender a advogados e partes e outros serviços próprios à espécie.
4.2. Objetivos e benefícios
A realização de audiência de tentativa de conciliação em execução
pode se revelar surpreendente na medida em que, além de se resolver o conflito
subjacente à execução, as sessões configuram importantes momentos para a
prática de meios de promover celeridade processual.
É que, embora prioritária a solução das ações por meio da transação
entre os litigantes, minorando os efeitos deletérios do tempo não só sobre o
patrimônio do devedor, mas especialmente sobre a qualidade de vida do credor, a
realização de audiências para tentativa de conciliação configura oportunidade útil
para que vários outros atos decorrentes da execução trabalhista, como, por
exemplo, o pagamento de tributos (contribuição previdenciária e imposto de
renda), pagamento de despesas processuais (como por exemplo, honorários
periciais, publicação de editais e custas), mostrando-se útil também para a
diminuição de realização de serviços cartoriais (como por exemplo, vencimentos
de prazos, expedição de intimações, de mandados, de guias, de alvarás, etc.) e,
ainda, caso frustrado o acordo, é útil a audiência para a prolação de sentença de
liquidação ou de embargos à execução, além da citação do devedor e outros atos.
Passemos, pois, ao elenco dos objetivos e benefícios que
imaginamos possíveis e realizáveis com a instituição do Juízo da Execução.
4.2.1. Redução do número de execuções
Como o acordo decorre da vontade das partes, espera-se que haja
efetiva observância aos seus termos, sendo que, após o cumprimento da avença,
gradualmente poderá ser observada a redução do número de execuções em
trâmite em determinada vara trabalhista.
4.2.2. Redução do prazo de tramitação das execuções
Com a audiência conciliatória, caso haja acordo, o prazo para o
cumprimento da obrigação muitas vezes é menor do que aquele necessário para
a tramitação regular do feito em execução. A propósito, a nova Lei 11.382/06
introduziu ao CPC o art. 745-A
102
, através do qual o executado poderá proceder
ao depósito de 30% do valor exeqüendo e parcelar o remanescente em 6 (seis)
parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês, prazo
que foi considerado pelo legislador como o equivalente ao necessário à
tramitação processual até o momento do cumprimento da obrigação. É
autorizada, portanto, a ilação de que o curso processual demandaria ao menos 6
meses para lograr atingir seu objetivo final.
Assim, a celebração do acordo pode abreviar o lapso
temporal processual, na medida em que interrompe um curso de medidas e dá
início a outro, qual seja, o de práticas finais de encerramento processual. Mesmo
102
Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente e comprovando o
depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de
advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis)
que eventualmente o acordo venha a ser inadimplido, as medidas executórias que
se seguirão podem ter seu curso abreviado, a depender da nova situação fática
que se estabelecer.
Mas há outro aspecto importante sobre essa questão que é o
de que, mesmo na ausência do acordo, na audiência em que estão presentes as
partes, já são prolatados de imediato atos que seriam, originariamente, realizados
pelos serventuários, como Oficiais de Justiça, ou Diretores de Secretaria, via
intimação, gerando delonga processual. A título de exemplo, podemos citar a
citação do executado, a penhora de bens, a publicação de decisão de embargos,
entre outras.
À Secretaria da Vara caberá, portanto, apenas expedir a
notificação das partes para o comparecimento em audiência, não mais expedindo
mandados de citação, intimação para refazimento dos cálculos, intimação da
decisão de embargos à execução, etc.
4.2.3. Uniformização de procedimentos e diminuição dos
serviços cartoriais
Uma vez que ao Juízo da execução estariam sujeitas as
deliberações quanto à forma de proceder ao cálculo, por exemplo, quanto à época
própria para incidência de correção monetária, assim como as deliberações
quanto à penhorabilidade de determinados bens, exsurge, aos poucos o
entendimento prevalente e uniforme, de modo que o procedimento em análise
parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.
tem também a essa vantagem e, com isso, logra, ainda diminuir os serviços
cartoriais, pois não haverá mais necessidade de inúmeras intimações às partes
decorrentes de mudanças de entendimento do magistrado que dirige o processo.
Além disso, supre-se a insuficiência de pessoal lotado nas
Varas, pois vários mandados deixam de ser expedidos, aliviando a carga dos Srs.
Oficiais de Justiça, assim como várias intimações deixam de ser expedidas, já
que, com a presença das partes, proferem-se decisões de cunho decisório e
ordinatório, saindo as mesmas já intimadas de seu teor, medidas que certamente
geram economia de trabalho na Secretaria, bem assim de despesas com
publicação em Diário Oficial, isso sem mencionar, por óbvio, a economia de
tempo na tramitação processual.
Note-se que tal uniformização dos procedimentos, por atingir
o processo desde a fase de liquidação até o julgamento dos embargos, acarreta o
fato de que o processo assume um curso somente prospectivo, sendo eliminadas
idas e vindas desnecessárias à conclusão, já que somente em sede de agravo de
petição é que o andamento do feito poderá sofrer alteração, pois este será o
momento em que a questão passará a ser analisada por Juízo diverso.
4.2.4. Adimplemento das obrigações acessórias
Na audiência conciliatória, além da pactuação quanto às
obrigações de pagar e de fazer objeto da decisão exeqüenda, também é possível
ao devedor comprometer-se com o adimplemento das obrigações acessórias,
como por exemplo, assinar o termo de depositário fiel do bem penhorado, obter
prazo para comprovar nos autos condições de pagamento de tributos fiscais e
previdenciários, obter prazo para pagamento de honorários periciais e despesas
de publicação de editais, entre outras.
4.2.5. Efetividade do Judiciário
Certamente, a oportunidade da audiência conciliatória
acarreta efetividade ao Judiciário na medida em que o credor vê satisfeito seu
direito ou, no caso de não ser realizado o acordo, vê ser proferido ato processual,
saindo as partes intimadas da sessão. Esse fato contribui para a imagem positiva
do Judiciário, eis que a efetividade se perfaz nessa ocasião.
Além disso, como é na audiência para tentativa de conciliação
que as partes são informadas pelo Juiz acerca do valor exeqüendo, da incidência
dos tributos, das obrigações acessórias, dos trâmites processuais, enfim de todas
as conseqüências que podem advir da celebração do acordo ou da sua não
ocorrência, está o Judiciário cumprindo seu papel e mais, prestando contas à
sociedade do serviço que presta.
É importante mencionar, ainda, o efeito que tal procedimento
acarreta na comunidade, tanto no que diz respeito aos senhores advogados,
como às próprias partes, pois atualmente é possível afirmar que o conceito de
hipossuficiência, anteriormente típico do trabalhador, já pode também ser
freqüentemente atribuído ao empregador, como já dito anteriormente.
Ademais, é oportunidade de o Judiciário prestar satisfação à
parte que o procurou, na busca por Justiça, pois a execução é momento
processual em que, via de regra, há distanciamento dos litigantes com o
magistrado e também com o próprio advogado, uma vez que não há audiências,
não são necessários prévios esclarecimentos acerca de produção de provas e
prazos para a divulgação do julgado.
Essa oportunidade, pois, contribui para a imagem positiva do
Judiciário pois atinge justamente seu maior ponto vulnerável que é a efetividade,
assim entendida como entrega célere da prestação jurisdicional.
Além disso, o procedimento também gera desdobramentos quanto à
iniciativa das partes em requerer a inclusão em pauta de seus processos. Com
efeito, a notícia do adimplemento dos acordos por determinada empresa suscita o
requerimento de designação de audiências por outros reclamantes em face dela.
Já quanto à executada, permite-lhe vislumbrar a possibilidade de solver suas
dívidas, de modo parcelado ou não, mas com a garantia de manter-se no
mercado, em atividade.
4.3. Audiência de conciliação
O método que tipifica o Juízo de Execução que estudamos no
presente trabalho consiste na realização de audiências para tentativa de
conciliação em processos a partir da fase de liquidação, apresentando-se o
momento de prolação da sentença de liquidação especialmente bom para tal
inclusão em pauta, como veremos. Não menos importante, porém não
qualificativo da idéia, é a submissão de todos os processos de execução ao juiz
responsável pelo Juízo que ora denominados de Execução, a fim de que por ele
sejam proferidas as decisões que envolvam julgamentos deliberativos e
valorativos. Despachos de menor complexidade e meramente ordinatórios
permanecem com o juízo de origem de cada feito.
Como já dito, a fim de que não se invoquem nulidades por ausência
de competência, deve ficar claro que o juiz da execução não é o titular de uma
“vara”, pois a existência desta decorre de previsão legal. O magistrado, na
verdade, atua como um juiz auxiliar de cada uma das varas que compõem o
fórum onde será instalado o Juízo de Execução.
Como o tema do presente estudo cinge-se à conciliação e mediação,
deter-nos-emos na audiência.
Para um melhor aproveitamento dessa oportunidade, é necessário
realizar uma triagem prévia dos processos, a fim de selecionar aqueles que
indicam um melhor resultado para o que se propõe. A Secretaria deve incluir na
pauta de audiências conciliatórias, portanto, as execuções de pequeno valor,
inclusive custas em reversão; as execuções de qualquer valor, em fase de
expedição de mandado de citação, para que seja possível citar o devedor na
própria sessão; as execuções nas quais, embora já tenha havido a citação, não
há bens penhorados, possibilitando o acordo até mesmo através de dação em
pagamento; as execuções de obrigação de fazer, para que se fixe o termo final de
cálculo; os processos nos quais há bens penhorados, porém sem designação de
praça, a fim de se evitar a oneração do feito com publicação de editais e, ainda,
processos com cálculos apresentados, mas não homologados, para que tal ato se
dê na própria sessão.
Não devem ser incluídos em pauta processos em que não se
vislumbre possibilidade de conciliação, como por exemplo, massas falidas, cartas
precatórias executórias, execuções contra a Fazenda Pública
103
, revelias,
processos em que é notória a incapacidade patrimonial do devedor, processos em
que é notório que a reclamada se utiliza de todos os meios recursais cabíveis
para protelar o adimplemento da obrigação e outros, a fim de que não se ocupem
vagas na pauta desnecessariamente.
No entanto, a experiência revela que, como se trata de designação
de iniciativa do magistrado e, portanto, não decorrente de lei, o efetivo
comparecimento das partes muitas vezes não se verifica, dado o desinteresse
delas numa possível composição. Aliás, até mesmo quando a audiência advém
da previsão legal, como aquela do art. 331 do CPC, na qual a presença dos
litigantes visa à sua conciliação, constata-se que a ausência deles, por não
acarretar nenhum ônus ou prejuízo, é bastante comum.
Assim sendo, é preciso que a intimação para comparecimento à
sessão conciliatória traga alguma cominação, ao menos como estímulo às partes
ao comparecimento. Por isso, para o ideal funcionamento do Juízo da Execução,
a intimação para a audiência conciliatória deve se dar pessoalmente, na pessoa
dos litigantes e, via imprensa oficial, na pessoa dos advogados, e deve constar a
pena de multa para a hi.32873(,)2..193907(a)-4.33117(r)2.80561(a)-47(s.2187(d)-4311a)-47(s.21800561(a)-47(s)556.002i17( )-102.225(p)5.674754.0.33117(r)2.80561(a)-47(s.2187(d)-4311223d5.16436( )-42.188(n)-4.33117(a-4.3311957 -27.6 Td[(p)-4.33056()2.51003(e)-27(o)5.67ã17(t)-2.1655)-52.1939(d)]TJ2é(p)-(a)-4.337.6 Td[(p)-4.33(l)1-4.33056( )-52.1951(c)-0.277(v)u)-0.4.33117( )-102.224(d)-4.33117(e)-4.33117(v)9325)]TJ2é(p)-(a).212ec eaç
p iat-4.32873(c.87122( )-52.87(i)1.87(a.87(a)-4.33117(t)-2.1651003(u)-4.33-4.33032(e)-4.( )-52.30ê019293142(u)-4.32873(ç)9.71276(ã)-4.32873(o)-4.32873(3o27(o)5.677227(o)5.6772(-4.32873(c.87122( )-52.87.312(é)5.663pje87.312(é)7v85( )-42.163pje87.314.3618.33117(o.)2.805617(a)-4.33.294974( )-52.1951(67474( )-52.1951(67474( )-52.1951(674.225(p)5.6747117( )-52.19v.298027(o))-4.33.2949736te7(o.)2.805617(a)-4.331b)-473992(-632873(s)-0.293142e)2.8673n2.188(n)-4.33117(a474(a)-4.30)2.86737(t)7.84154(( )-52.1939(d)]4.337-4.33117(e)5/56( )-52.1(e)-4)-4.33032(e)d)-4.33117(e)5.6Bo25)](p)-(a)33(c.87)-4.33(l)1-4.330562a)-4.33117(18.33117(o.)2.805617(p7(u)-4-4.)-4.33(l)1-4.35617(a)-4.331b)-47399l)1-4.35617(a)-4.331b)-47399l)1-4.35617(a)-4.331bilo.aem027(o)5.67718(na9732873(ç)9.71276(ã))-4.-52.1(e)-4ne
exeqüente.
E mais, deve constar que, no caso da executada enviar um
preposto, deverá constar expressamente os poderes específicos para receber a
citação, a fim de que não se frustre o andamento processual caso não se realize o
acordo. Com efeito, trata-se de exigência legal (art. 880 da CLT) de que este ato
deve ser realizado na pessoa do devedor, de modo que a carta de preposição
expressa nesses termos evita qualquer discussão futura acerca da validade da
citação que vier a se realizar em audiência.
No que diz respeito à intimação pessoal da parte e às penas
cominadas, consideramos a medida necessária, pois no caso do exeqüente,
muitas vezes, tem interesse em conciliar e é obstado pela atuação de seu
patrono, que visa à aferição de honorários advocatícios, portanto, somente com a
presença pessoal do credor essa questão poderá ser equacionada. No caso da
executada, o contato com o magistrado pode levá-la à compreensão dos
benefícios
107
que a conciliação trará e, caso não se realize, pode ocorrer a
citação, como já dito.
Finalmente, no tocante às multas, apenando-se ambas as partes,
estará garantido o equilíbrio processual que tipifica as relações jurídicas nessa
seara, sendo injustificável o apenamento de apenas uma delas.
É importante mencionar, no que diz respeito às ditas multas, que
não se pretende, com isso, a oneração ainda maior dos processos de execução,
assim como a aplicação indiscriminada dessas penalidades. Caberá ao justo
IV. opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V. proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
107
Ver tópico 4.2 do presente trabalho.
critério do magistrado deferir prazo para a justificação da ausência, decidindo,
após, sobre a punição.
Entretanto, não há que se olvidar da ocorrência de casos em que a
executada se furta propositadamente ao comparecimento, evitando, assim, o
adimplemento do julgado e a citação para pagamento e casos em que o preposto
comparece em nome da devedora, porém sem poderes específicos para receber
citação e a conciliação é infrutífera. Parece-nos que nessas hipóteses, a
aplicação da multa em questão é medida imperativa.
É oportuno, ainda, registrar que, quando se fala de conciliação
obrigatória, deve-se ter em conta a distinção entre o ato e o resultado. A
obrigatoriedade se refere ao trâmite, ao procedimento que as partes efetuam para
chegar à solução, mas esta nunca pode ser imposta, pois seria contra sua própria
essência, que é concessão recíproca e voluntária que as partes se fazem acerca
do objeto da obrigação que as vincula.
A conciliação de que falamos pode se dar através da mediação do
ao credor o recebimento mais imediato dos valores que lhe são devidos,
solvendo-se uma dívida alimentar que permitirá seu próprio sustento e dos seus,
mas também configura, para o empregador ou tomador de serviços, oportunidade
adequada para a solução da pendência judicial, sem com isso, comprometer sua
subsistência no mercado, mantendo-se sua condição de fornecedor de empregos
e trabalho.
De fato, os acordos possibilitam que as partes logrem obter uma
maneira de solucionarem o problema pertinente a cada qual: o devedor solve sua
dívida, garantindo a permanência de sua atividade empresarial e não colocando
em risco o negócio, e o credor recebe a importância exeqüenda com maior
brevidade, sem sujeitar-se ao risco da demora processual que pode acarretar
eventual inadimplência por parte da executada.
Além disso, a prática evita despesas processuais com honorários
periciais contábeis e publicação de editais de praça, sem falar na aproximação
dos litigantes com essa fase processual, pois é freqüente o exeqüente imaginar
que é credor de cifras muito maiores do que as devidas, bem assim o devedor de
cifras bem menores do que as efetivamente apuradas.
Isto porque, no processo de conhecimento, ocorre proximidade com
o Juiz e com o advogado e na execução, o patrono acaba por afastar-se de seu
cliente, deixando-o, muitas vezes, carente de informações. Também esse
procedimento permite ao devedor tomar ciência de que, além da dívida principal
com o exeqüente, deverá arcar com tributos e despesas processuais, sendo certo
que muitos deles não têm ciência de que o depósito recursal pode ser utilizado
para quitação de sua dívida. A propósito, muitos têm a idéia de que tal depósito
consiste em simples taxa.
Como já dito, a medida, ainda, vai ao encontro dos anseios atuais da
sociedade e do próprio Judiciário, uma vez que a palavra de ordem e efetividade,
sem prejuízo da confiança do órgão prolator da decisão que se executa.
Finalmente, como medida incentivadora e promotora dos acordos, é
necessário que todas as verbas em execução estejam discriminadas em razão de
sua natureza, se salarial ou indenizatória, com vistas à apuração do cálculo
previdenciário, separando-se o valor do principal e dos juros, dos honorários
advocatícios e periciais, dos editais e das custas, como no exemplo abaixo:
EXEMPLO PRÁTICO
PROCESSO N° ..........
1) COMPOSIÇÃO DAS VERBAS NA DATA DA SENTENÇA DE LIQUIDAÇÃO
VERBA VALOR % NATUREZA
Aviso prévio indeniz. 360,05 10 INDENIZATÓRIA
Férias indenizadas 120,01 3 INDENIZATÓRIA
13° salário 90,01 3 SALARIAL
Saldo salarial 840,12 23 SALARIAL
Art.467 120,02 3 INDENIZATÓRIA
art.477, § 8° da CLT 360,05 10 INDENIZATÓRIA
FGTS + 40% 317,66 9 INDENIZATÓRIA
Seguro desemprego 674,34 19 INDENIZATÓRIA
Juros 715,60 20 INDENIZATÓRIA
TOTAIS 3.597,86 100
2) COMPOSIÇÃO DAS VERBAS ATUALIZADAS PARA A DATA DA
AUDIÊNCIA (devidamente atualizado com juros e correção monetária)
VERBA VALOR % NATUREZA
Aviso prévio indeniz. 380,75 8 INDENIZATÓRIA
Férias Indenizadas 126,91 3 INDENIZATÓRIA
13° Salário 95,18 2 SALARIAL
Saldo Salarial 888,42 18 SALARIAL
Art.467 126,92 3 INDENIZATÓRIA
art.477, § 8° da CLT 380,75 8 INDENIZATÓRIA
FGTS + 40% 335,92 7 INDENIZATÓRIA
Seguro desemprego 713,11 14 INDENIZATÓRIA
Juros 1.886,67 38 INDENIZATÓRIA
TOTAIS 4.934,63 100
3) PROPORCIONALIDADE PARA ACORDO
VERBA VALOR % NATUREZA
Aviso prévio indeniz. 10 INDENIZATÓRIA
Férias indenizadas 3 INDENIZATÓRIA
13° salário 3 SALARIAL
Saldo salarial 23 SALARIAL
art.467 3 INDENIZATÓRIA
art.477, § 8° da CLT 10 INDENIZATÓRIA
FGTS + 40% 9 INDENIZATÓRIA
Seguro desemprego 19 INDENIZATÓRIA
Juros 20 INDENIZATÓRIA
TOTAIS 100
Ao decidirem se conciliar, basta às partes que observem a
proporcionalidade das verbas que integram o acordo, a fim de que não se
promova qualquer prejuízo ou fraude, especialmente com relação ao INSS
108
e
IRRF.
Desta forma, entendemos facilitada a atuação do magistrado como
mediador do conflito existente entre as partes, bem como a visualização, por elas,
da extensão da execução e das conseqüências práticas que o acordo trará.
A inclusão em pauta de conciliação dos processos sujeitos ao rito
sumaríssimo
109
se mostra também bastante interessante, pois geralmente trazem
sentença líquida e, caso assim não seja, os valores a apurar são objeto de
simples cálculos.
As partes são intimadas da audiência conciliatória, sendo
cientificadas de que para a oportunidade deverão trazer seus próprios cálculos,
sob pena de preclusão. Na sessão, dá-se a apresentação dos aludidos cálculos,
competindo ao magistrado analisá-los, esclarecendo os motivos pelos quais
acolhe ou rejeita cada qual, ou, ainda, apresentar o cálculo elaborado pelo
assistente de cálculos, servidor da Vara, homologando o que corresponder às
verbas exeqüendas e citando, de imediato, o devedor.
108
Esta questão será desenvolvida no tópico 5.2 do presente trabalho.
109
arts. 852-A a 852-I da CLT. Trata-se dos dissídios individuais cujo valor não excede a quarenta
vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamatória.
Tal procedimento, sem dúvida, diminui sensivelmente o prazo de
tramitação processual, pois elimina as intimações e conclusões típicas da fase de
liquidação de sentença.
Vale registrar que não há qualquer prejuízo processual, pois aquele
que restar inconformado com a homologação poderá apresentar suas razões no
momento processual próprio (embargos do devedor ou impugnação à sentença
de liquidação
110
), lembrando-se de que o art. 879, § 2° da CLT impõ e somente
uma faculdade e não uma obrigação ao Juízo.
4.4. Hipóteses
A título ilustrativo, citamos algumas hipóteses que se afiguram
positivas com a prática do Juízo da Execução ora em exame:
4.4.1. Acordos em fase de prolação da sentença de
liquidação
É bastante proveitosa a realização de audiências
conciliatórias após a efetivação dos cálculos pelo exeqüente e pela executada,
vale dizer, antes da prolação da sentença de liquidação. Isto porque com os
cálculos da ré, já se sabe o valor incontroverso da dívida, podendo-se fazer
propostas tão somente sobre o montante controvertido. Outrossim, nessa
hipótese, pode-se argumentar com liberação de depósitos recursais
110
Art. 884 da CLT.
eventualmente existentes, bem como com a desnecessidade de nomeação de
perito contábil, medida que onera o feito e delonga a execução. Além disso, com
a prolação da sentença de liquidação, de imediato cita-se o devedor, na pessoa
do preposto que compareceu à sessão, com poderes específicos para tanto,
abrindo-se-lhe de imediato o prazo para a nomeação de bens para garantia do
juízo. Muitas vezes, na mesma audiência, a executada já declara não possuir
bens, de modo que o juízo, incontinenti, passa à realização da penhora on line.
4.4.2. Acordos por valores líquidos
Muitas vezes, a execução encontra óbices nas questões
tributárias que a envolvem, já que, em face da Lei 10.035/2000, o INSS
comparece nos autos a fim de apresentar sua conta, sem falar na incidência do
imposto de renda sobre as verbas exeqüendas. Esse fato é de extrema relevância
porque há casos em que o devedor quer pagar o principal, porém não tem
condições de assumir os encargos fiscais e previdenciários decorrentes do
julgado.
Para a melhor condução da audiência, portanto, é necessário,
primeiramente, verificar a natureza das verbas que estão sendo executadas, bem
como verificar a questão do teto de contribuição, além da possibilidade de
restituição do IRRF pelo autor, a fim de que se avaliem as melhores opções de
pagamento aos litigantes.
Ao devedor caberá a comprovação nos autos dos
recolhimentos tributários pertinentes, sendo permitindo a ele que, inclusive,
realize, também, acordos junto aos órgãos próprios.
Observe-se que o prazo diz respeito à comprovação e não à
efetivação dos recolhimentos, eis que para tanto, a legislação
111
é clara, não
cabendo ao Juiz modificá-lo.
4.4.3. Acordos pelo responsável subsidiário
A realização das audiências conciliatórias em execuçãoçãol4l4l4l4l4l(s)-0.293142( 4)-4.32873(c)-0.293142(u3293142(uc)-0.293142(u5t2(ç)9.71276(ã)-4.32873(o)556.002)-4.33117((l)1.8712-)-585(l)15 0 Td46-123 c)-0.36n28l ê3 é.87985 0 Td8(m)-7.49466( 876ã)-4 3106Jsá80 Td[(ç)9.71276(ã)-4.,8289842(u976)-4.3 56 788 0 0 1 450.48 723.8 Tmsqn4(á)-(80 723.8 Tmsq)5.a071380 Td[(ç)9.71276(ã)-4.[(ç)9.7122 7msqã uml ê.33117(r)2.8J
pagamento em dinheiro. Por esse motivo, é viável a quitação da dívida mediante
a dação em pagamento de qualquer bem de disponibilidade imediata pelo
executado e de interesse do exeqüente.
Tal dação recai, muitas vezes, sobre o próprio bem
penhorado – hipótese em que basta ao Juízo a verificação de inexistência de
outros ônus sobre ele – bem como recai, muitas vezes, em bens que guarnecem
a residência do devedor – hipótese em que não há falar em aplicação da Lei
8.009/90, face à transação volitiva que envolve a coisa.
4.4.5. Cumprimento imediato de obrigações de fazer
Muitos julgados trazem a determinação de cumprimento de
obrigações de fazer pela executada tais como anotar CTPS, entregar guias,
reintegrar o reclamante, integrar verba na folha de pagamento, etc.
Ocorre que, com relação às primeiras, se a anotação é
procedida pela Secretaria da Vara, pode acarretar algum prejuízo ao trabalhador,
já que um próximo empregador poderá recusá-lo por já haver sido “cliente” da
Justiça do Trabalho (trata-se de uma vertente da denominada “lista negra”).
Quanto às guias, o não cumprimento da obrigação de entrega
acaba por onerar o processo em valores que poderão vir a não ser adimplidos,
sendo que as simples guias já permitirão ao trabalhador o acesso imediato aos
valores a ela correspondentes, sem que o mesmo aguarde por prazo certamente
indeterminado pela execução forçada do ex-empregador. A esse respeito, trata-se
da oportunidade de o Juízo, a seu critério, determinar alvarás correspondentes,
mitigando, ao menos, o prejuízo do demandante.
Finalmente, quanto à reintegração do obreiro, evita-se a
expedição de mandado e põe-se termo ao cálculo de salários correspondentes ao
período de afastamento, bem como de multas eventualmente cominadas. Põe-se
termo, ainda, à mora do trabalhador em ver-se reintegrado, eis que é muito
comum que este não deseje mais retornar ao emprego, preferindo que a
execução se prolongue o máximo possível, em face do comando judicial de que a
indenização deverá ser calculada até a efetiva reintegração. rn
de conciliações na execução porque já não há mais possibilidade de oposição de
embargos ou agravos; a executada, geralmente, não quer desfazer-se do bem
penhorado; a execução será onerada pela publicação de editais; em caso de
arrematação ou adjudicação, será aberta a possibilidade de oposição dos
respectivos embargos, fazendo prolongar a espera do exeqüente pelo
recebimento de seu crédito.
Com a conciliação, evitam-se editais; tempo do servidor que
faz o pregão; lavratura de autos negativos, etc. Evitam-se, ainda, possibilidades
de fraudes nos leilões, como por exemplo, com o envio de “laranjas” e com
arrematações por preço vil e continuidade da execução pelo remanescente,
conforme já referimos no tópico 3.4 do presente trabalho.
4.4.8. Acordos por custas em reversão
Os processos que têm por objeto custas em reversão são
lançados como não resolvidos nas estatísticas das Varas e possuem tramitação
normal na Secretaria. Em sua maioria, todavia, são desconhecidos pela própria
parte devedora. Pelo seu valor ínfimo, a possibilidade de acordo é muito grande e
evita a delonga até a extinção do feito, bem assim a realização de diligências e
cumprimento de mandados pelo Oficial de Justiça e serventuários.
4.4.9. Acordos em vários processos do mesmo exeqüente
Trata-se da hipótese, bastante freqüente, de o mesmo
reclamante possuir mais de uma ação em trâmite em face da mesma reclamada,
as quais não necessariamente estão na mesma fase.
Com a audiência conciliatória, é possível extinguir os demais
feitos que se encontram em fase diversa, medida extremamente proveitosa
porque resolve, de imediato, a pendenga entre os litigantes, bem como permite a
baixa de mais de um processo em tramitação nas estatísticas das Varas.
4.4.10. Reunião de execuções
Também na hipótese da existência de várias execuções em
face da mesma executada, com penhora do mesmo bem em cada uma delas, em
valor bem superior ao exeqüendo, o que acaba por impedir a adjudicação por
cada exeqüente, individualmente, é hipótese apropriada para a reunião dos feitos.
Assim, a soma dos créditos de cada processo possibilita a adjudicação aos
credores, os quais, posteriormente, tratam de dividir o bem ou a importância que
vier a ser obtida com sua alienação. Tal prática é a utilizada pela Vara do
Trabalho de Ferraz de Vasconcelos, conforme mencionamos no tópico 3.4 deste
trabalho.
5. FAZENDA PÚBLICA
Dois aspectos relativos à Fazenda Pública devem ser apreciados no
presente trabalho: a execução contra a Fazenda Pública e a execução promovida
pelo INSS no âmbito trabalhista, quanto às contribuições previdenciárias.
5.1. Execução contra a fazenda pública
No que diz respeito à execução contra a Fazenda Pública, não é
demais lembrar a existência de regras próprias diante da impenhorabilidade dos
bens públicos, que sujeita o credor a aguardar o pagamento após a inclusão do
respectivo valor no precatório, observada a ordem legal.
É oportuno mencionar que a citada impenhorabilidade decorre da
natureza pública dos bens que integram o patrimônio do ente público, o que
significa dizer que não é ele o detentor do direito de propriedade sobre eles.
Todavia, nos termos do art. 99, III do C.Civil
112
, a Administração Pública possui
bens dominicais, estes, portanto, de natureza alienável, tal qual dispõe o art. 101
do mesmo código
113
.
Entretanto, para o propósito do presente estudo, deter-nos-emos na
possibilidade de conciliação na execução contra a Fazenda Pública.
Pois bem.
112
Art. 99. São bens públicos:
...
III. os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como
objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Diante da natureza disponível de determinados bens públicos, como
dito acima, não é absoluta a inviabilidade de se realizar audiência conciliatória
executória com o ente público. Com efeito, se é possível à Administração Direta
decidir alienar bens dominicais, no exercício do pleno direito de propriedade que
possui sobre eles, conclui-se, de imediato, que, a depender do montante
exeqüendo, é perfeitamente viável a composição quanto ao valor e/ou quanto ao
prazo para pagamento, este no que diz respeito a eventual parcelamento, dada a
necessidade de observância da ordem do precatório.
Mas há os casos em que a execução contra a Fazenda Pública se
dá de forma direta, sem a necessidade de expedição de precatório: trata-se das
execuções de pequeno valor. Nos termos da Lei 10.259/01 e do art. 87 do ADCT,
introduzido pela Emenda Constitucional 37/02, até 60 salários-mínimos, 40
salários-mínimos e 30 salários-mínimos é o limite de isenção de precatório para
dívidas perante a União, Fazenda Estadual e do Distrito Federal e Fazenda dos
Municípios, respectivamente.
Referidos valores, portanto, poderiam servir de parâmetro para a
seleção de processos cujo acordo seria viável. Mas há a Lei 9.469/97 que prevê
expressamente a possibilidade de acordos, a saber:
“Art. 1º. O Advogado-Geral da União e os dirigentes máximos das
autarquias, das fundações e das empresas públicas federais
poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em
juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 50.000,00
(cinqüenta mil reais), a não-propositura de ações e a não-
interposição de recursos, assim como requerimento de extinção
113
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos
judiciais, para cobrança de créditos atualizados, de valor igual ou
inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas
entidades na qualidade de autoras, rés, assistentes ou opoentes,
nas condições aqui estabelecidas.
§ 1º. Quando a causa envolver valores superiores ao limite fixado
no caput, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade,
dependerá de prévia e expressa autorização do Ministro de
Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da República a
cuja área de competência estiver afeto o assunto, no caso da
União, ou da autoridade máxima da autarquia, da fundação ou da
empresa pública.”
Não se trata, obviamente, de se permitir, com tal possibilidade, a
violação à ordem do precatório ou a utilização livre e desvinculada do erário
público, sob o crivo particular do administrador. Trata-se, em verdade, de se
estender os benefícios verificados com o procedimento junto aos devedores
privados aos devedores públicos e, em especial, aos seus credores, de forma que
a ordem cronológica de apresentação do precatório seja sempre observada, sob
pena de seqüestro.
A respeito da viabilidade da conciliação com o ente público, é
oportuno registrar o trabalho realizado pelo TRT da 3ª Região (MG), que, através
da Resolução Administrativa 79/2000
114
criou o Juízo Auxiliar para conciliação em
114
Resolução Administrativa 79/2000.
Art. 1º. Será designado por este Tribunal um (ou mais) Juiz Substituto para funcionar como Juiz
Auxiliar de todas as Varas, com o objetivo de incluir em pauta, para tentativa de conciliação, em
ordem cronológica de apresentação, os Precatórios do Estado de Minas Gerais e outros.
precatórios, através do qual se acorda que parte do valor do Fundo de
Participação dos Estados e dos Municípios seja depositado à disposição desse
Juízo, o qual, em audiência, observada a ordem do precatório, propõe a liberação
imediata do montante aceito pelo exeqüente a título de acordo, eliminando, assim,
várias etapas da tramitação processual e baixando a inadimplência dos entes
públicos.
No TRT da 4ª Região (RS) semelhante situação pode ser
encontrada. Esse Tribunal, com a mesma finalidade, criou, através da Resolução
08/2003
115
, o Juízo Auxiliar de Conciliação em Precatórios. A nosso pedido,
§ 1º. O Juiz designado contará com um espaço físico próprio, de preferência no prédio da Rua
Goitacases, equipado com microcomputador, telefone e demais acessórios necessários ao
exercício do mister e a colaboração de 03 servidores, dentre os quais um Diretor de Vara,
designados pela Administração.
§ 2º. O Juiz convocado poderá se valer dos serviços da Diretoria de Cálculos Judiciais para
análise das alegações de erros materiais porventura existentes.
Art. 2º. Quando necessário, o Juiz convocado requisitará os autos principais nas Varas do
Trabalho de origem do Precatório.
Art. 3º. O Juiz convocará as partes e seus Procuradores para a audiência de conciliação, podendo
essa se realizar apenas com a presença dos procuradores que tenham poderes para transigir,
receber e dar quitação.
Art. 4º. Os precatórios conciliados serão remetidos à Vice-Presidência do Tribunal para verificação
da ordem cronológica, transferência do numerário, autorização à Vara correspondente para
liberação e baixa nos registros cadastrais.
Art. 5º. Os processos não conciliados, se não pendentes de algum recurso, serão encaminhados à
Vice-Presidência com o resultado da audiência e forçosamente pagos dentro da ordem
cronológica, pelo valor de face com atualização posta na Constituição.
Art. 6º. Os precatórios não conciliados e pendentes de decisão em grau de recurso, bem como
aqueles que se encontrarem em análise na Diretoria de Cálculo, permanecerão suspensos até
decisão final, retornando à sua colocação na ordem para quitação imediata após o trânsito em
julgado da decisão.
Art. 7º. Os casos omissos e as questões práticas que surgirem no decorrer do procedimento serão
dirimidas pelaVice-Presidência deste Tribunal.
Art. 8º. Esta Resolução terá eficácia a partir da data da sua publicação.
Belo Horizonte, 16 de março de 2000.
115
RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 08/2003
O Órgão Especial do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, em sessão ordinária realizada
nesta data, no uso de suas atribuições legais e regimentais,
CONSIDERANDO a necessidade de uniformização de procedimentos relativamente às obrigações
de pequeno valor;
CONSIDERANDO o disposto no artigo 100, § 3º, da Constituição Federal, com a redação da
Emenda Constitucional nº 30, de 14 de setembro de 2000, e nos artigos 86 e 87 do ADCT,
introduzidos pela Emenda Constitucional nº 37, de 13 de junho de 2002;
CONSIDERANDO as disposições da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001 e a Resolução nº 05,
de 23 de maio de 2002, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho;
RESOLVEU, por unanimidade votos, definir procedimentos para a execução das obrigações de
pequeno valor contra a Fazenda Pública e instituir Juízo Auxiliar de Precatórios, na forma que
segue:
I - DISPOSIÇÕES GERAIS. DA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE PEQUENO VALOR CONTRA
A FAZENDA PÚBLICA.
Art. 1º - A quitação dos débitos trabalhistas das Fazendas Públicas Federal, Estadual e
Municipais, de suas autarquias e fundações, e demais entes que se submetam ao mesmo
regime de execução, decorrentes de decisões transitadas em julgado e definiee e e se
recebemos o material abaixo da Juíza responsável por tal Juízo, Marta Kumer,
que explica como ocorre o procedimento:
“JUÍZO AUXILIAR DE CONCILIAÇÃO EM PRECATÓRIOS
O Tribunal Regional da 4ª Região, pela Resolução nº 08/2003,
implantou o Juízo Auxiliar de Conciliação, estruturado pela
Portaria nº 5427/2003, a fim de enfrentar o passivo de precatórios
pendentes de pagamentos. O Juízo iniciou suas atividades
realizando levantamento dos devedores e das respectivas dívidas,
elegendo como estratégia inicial a verificação dos dados atinentes
às entidades municipais, utilizando como critério básico a reunião
de informações em micro-regiões coincidentes com a área de
jurisdição de cada uma das Varas do Trabalho.
As informações foram organizadas indicando o número de
DO JUÍZO AUXILIAR DE CONCILIAÇÃO NA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.
Art. 7º - Fica instituído Juízo Auxiliar de Conciliação na execução contra a Fazenda Pública, a ser
regulamentado pela Presidência do Tribunal, com o objetivo de incluir em pauta, observada a
ordem cronológica de apresentação, para tentativa de acordo, os precatórios e as obrigações de
pequeno valor já consignadas em precatórios.
Parágrafo único - A inserção em pauta, para fins de conciliação e conseqüente pagamento, das
obrigações de pequeno valor já consignadas em precatório, far-se-á com total preferência e
precedência aos precatórios de valor superior expedidos contra os mesmos entes públicos, nos
termos do artigo 86, § 1º, do ADCT, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 37, de 13 de
junho de 2002, não importando, a quitação respectiva daí decorrente, em qualquer preterição à
ordem cronológica de apresentação dos precatórios que não espelhem obrigação de pequeno
valor.
III - DAS DISPOSIÇÕES FINAIS.
Art. 8º - Revogam-se as disposições em contrário.
Art. 9º - Esta Resolução entrará em vigor em 02 de julho de 2003.
Porto Alegre, 27 de junho de 2003.
Sérgio Ricardo Rodrigues,
Secretário do Tribunal Pleno e do Órgão Especial.
Publicado no DOE 01.7.2003
entidades devedoras por jurisdição, o número de precatórios
pendentes de pagamento, número de processos com acordo em
andamento, ocorrência de preterição, número de obrigações de
pequeno valor consignadas em precatório, valores totais devidos.
Para cada uma das entidades devedoras foi aberta uma pasta de
controle, equivalente aos autos de um processo, na qual são
armazenadas todas as informações relevantes atinentes ao
processo negocial.
A partir da organização destas informações, outra ação possível
foi a demarcação no mapa do Estado, permitindo uma melhor
visualização da situação. Após, optou-se por definir regiões para
iniciar o processo negocial com as entidades devedoras. Para
essa escolha, adotou-se como critério as regiões definidas no
Estado para a atuação dos Conselhos Regionais de
Desenvolvimento (CORED’s), respeitada a jurisdição das Varas
do Trabalho (VT’s).
Realizados os estudos preliminares necessários para o início das
atividades de negociação, passou-se a trabalhar em formas de
convencer os representantes das entidades municipais devedoras
a participarem do Juízo Auxiliar de Conciliação, bem como facilitar
a quitação de suas dívidas, extrapolando-se o que consigna
OPV’s, e incluindo todos precatórios vencidos. Nesse sentido,
realizou-se a apuração de uma média dos valores repassados
pelo Fundo de Participação dos Municípios (FPM), e, a partir de
levantamento dos custos gerados pela situação de pendência de
cada uma das entidades devedoras (atualização mensal), fez-se
um comparativo percentual sobre o quanto custa ao Município a
mera manutenção das dívidas, tendo como parâmetro os valores
recebidos do FPM. De outra parte, efetuou-se um prognóstico
envolvendo eventuais propostas a serem realizadas pelas
entidades devedoras, considerando o quanto tais valores
representariam percentualmente no montante dos valores
repassados pelo FPM, o número de parcelas a serem pagas e o
tempo necessário para a quitação integral da dívida. A proposta é
de que a entidade devedora repasse verbas mensais, destinadas
a uma conta bancária judicial específica (no Banco do Brasil ou
Caixa Econômica Federal), para com os recursos financeiros ali
depositados enfrentar a dívida, ficando o Juízo responsável pela
administração de tal conta, responsabilizando-se pela realização
dos pagamentos que envolvem distintas e específicas atividades,
pois além da correção e atualização das contas, com verificação
das parcelas componentes da dívida, também se procedem às
retenções fiscais e recolhimentos previdenciários. Os pagamentos
são realizados em audiência, na respectiva jurisdição.
Para o início das negociações, utilizou-se do contato via ligação
telefônica visando a apresentação do Juízo, sua finalidade, bem
como relato da situação das pendências ou expedição de ofícios,
convidando os representantes das entidades devedoras, para
comparecimento em audiência realizadas nas respectivas
jurisdições, dando um caráter itinerante ao Juízo.
O Juízo iniciou suas atividades externas no início de 2004 e,
como já referido, empreendeu esforços exclusivamente às dívidas
das entidades Municipais vencidas até o exercício de 2003. A
partir do ano de 2005, a cada mudança de exercício, foram
incluídos os precatórios vencidos no exercício anterior e, em
alguns casos, os que iriam vencer em exercícios futuros.
Também, naquele ano, foi firmado acordo com o Estado do Rio
Grande do Sul viabilizando repasses mensais, a partir de maio de
2005, totalizando R$ 1.800.000.00, para pagamento de dívidas
consignando pequeno valor vencidas a partir de 1998, que
envolvem, aproximadamente, 460 precatórios.
Os demonstrativos que seguem apresentam números acumulados
desde o início das atividades e não incluem os precatórios sob
responsabilidade do Estado.
JUÍZO AUXILIAR DE CONCILIAÇÃO NA EXECUÇÃO CONTRA A
FAZENDA PÚBLICA
CONTROLE ESTATÍSTICO Dados atualizados até 23/02/2007
PENDENTES
ENTIDADES
SOLUCIONADAS
ENTIDADES COM
DÍVIDAS
Entidades
Total de
precatór
ios
Resolvid
os
Pendente
s
Conciliad
os
Pendent
es não
Concilia
dos
Total
conciliad
os
Quitações
encaminha
das pelo
Juízo
Contas
administrad
as pelo JAC
já
liquidadas
Administ
ração de
contas
pelo JAC
Entidades
contatada
s prazo
515 29 32 5 4 5
66 591 447
2144
422
167 99
% Solução Precatórios(resolvidos +
pendentes conciliados)
1,71%
% Solução entidades
(solucionadas
administradas pelo jac)
3,08%
AUDIÊNCIAS REALIZADAS
Públicas Individuais Pagamento
Janeiro de 2004 1 2
Fevereiro de 2004 1
Março de 2004 5 7 17
Abril de 2004 3 11
Maio de 2004 6 6 11
Junho de 2004 6 15 52
Julho de 2004 18 138
Agosto de 2004 9 1
Setembro de 2004 4 170
Outubro de 2004 5 115
Novembro de 2004 5 181
Dezembro de 2004 0 188
Total/ano
21 83 873 977
Janeiro de 2005 0 5 0
Fevereiro de 2005 0 7 109
Março de 2005 0 11 150
Abril de 2005 0 5 167
Maio de 2005 0 10 167
Junho de 2005 0 9 122
Julho de 2005 0 4 51
Agosto de 2005 7 119
Setembro de 2005 13 139
Outubro de 2005 10 89
Novembro de 2005 4 176
Dezembro de 2005 1 107
Total/ano
0 86 1396 1482
Janeiro de 2006 0 0 5
Fevereiro de 2006 0 3 78
Março de 2006 0 7 130
Abril de 2006 0 3 144
Maio de 2006 0 1 194
Junho de 2006 0 3 177
Julho de 2006 0 6 133
Agosto de 2006 0 8 227
Setembro de 2006 0 4 112
Outubro de 2006 0 7 211
Novembro de 2006 0 4 283
Dezembro de 2006 0 1 65
Total/ano
0 47 1759 1806
TOTAL (2004-2006) 21 216 4028 4265
Porto Alegre, 26/02/2007.
Marta Kumer
Juíza do Trabalho”
Citamos, a propósito, a notícia veiculada no Jornal do Commércio
(RJ) de 02.03.2006, intitulada “Conciliação é eficaz na solução de precatórios”
116
:
“Conciliação é eficaz na solução de precatórios
Lucia Souza
Levantamento feito pela Comissão de Precatórios da Ordem dos
116
Reportagem de Lucia Souza, publicada no Jornal do Commércio – RJ, na Seção Direito e
Justiça, de 02.03.2006.
Advogados do Brasil contabilizou dívida de mais de R$ 100
bilhões no Brasil em precatórios não pagos pela União, estados e
prefeituras. Para otimizar as execuções movidas contra a
Fazenda Pública, na esfera da Justiça do Trabalho, a
Corregedoria Geral do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e o
Supremo Tribunal Federal (STF) vêm orientado os Tribunais
Regionais do Trabalho (TRTs) a tentar a conciliação como forma
de agilizar o pagamento de precatórios. O meio que vem sendo
utilizado, com sucesso, é o chamado Juízo Auxiliar de
Conciliação.
Pioneiro no Brasil, o Juízo Auxiliar de Conciliação do TRT de
Minas Gerais surgiu em maio de 2000 e, segundo o diretor do
Juizado, Marco Antônio Rocha, já promoveu 4 mil conciliações,
deixando para este ano um resíduo de 453 casos. "A expectativa
é de que até o meio do ano solucionemos todos os casos", afirma
Rocha. Os Juízos Auxiliares de Conciliação, segundo Rocha, só
vêm trabalhando com os casos referentes a estados e municípios,
porque a União paga em dia os débitos trabalhistas. "Até a
criação do Juizado, o Governo de Minas Gerais não pagava
precatórios desde 1993. Em 2000, o TRT-MG, juntamente com a
Procuradoria do estado e a Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB), criou um espaço no Tribunal para que o juiz conciliador de
precatórios pudesse atuar como uma espécie de mediador,
observando sempre a ordem cronológica das sentenças, até
chegar à conclusão do valor real a ser pago", diz Rocha,
acrescentado que o Governo do estado ainda está em atraso com
os precatórios, mas reserva mensalmente recursos para esse tipo
de pagamento.
Varas auxiliares
Rocha explica que os Juízos são Varas Auxiliares e, caso todos
os processos sejam liquidados, o Tribunal local terá que decidir se
vai mantê-lo em funcionamento. A exemplo do que ocorre em
Minas, Acre, Ceará, Espírito Santo, Rio Grande do Sul e
Rondônia, o TRT-RJ instituiu este mês um Juízo Auxiliar de
Conciliação de Precatórios. O presidente do TRT-RJ,
desembargador Ivan Rodrigues Alves, escolheu como
responsável temporário pela vara auxiliar, em março e abril, o juiz
Renato Abreu Paiva. De acordo com o desembargador Cesar
Marques, assistente jurídico do TRT-RJ, os trabalhos do Juízo
Auxiliar de Conciliação começarão no mês que vem em Três Rios.
"Será estabelecido um calendário para a visita do juiz Renato
Abreu Paiva a todos os municípios do Estado",informa.
Marques afirma que o Juizado surgiu em função da reestruturação
do TRT-RJ e do atraso no pagamento de precatórios por
municípios do interior e pelo Governo do Estado do Rio. "O
município do Rio de Janeiro é um dos poucos que pagam os
precatórios em dia. O estado tem grande índice de inadimplência.
Há algum tempo o Tribunal Superior do Trabalho (TST) vem
solicitando aos TRTs que tentem resolver esse problema e
concluímos que o Juízo Auxiliar seria a melhor solução", diz.
O desembargador Cesar Marques informa que no Rio o juiz de
conciliação de precatórios não ficará restrito a um espaço fixo no
Tribunal, mas fará um trabalho itinerante, acompanhado do diretor
da sessão de cálculos judiciais do TRT-RJ. "Nos casos de
conciliação envolvendo precatórios não há negociação de valores
porque sempre deve ser pago o valor real do cálculo conforme
determina a sentença. O que pode ser negociável são as formas e
datas de pagamento", explica.
No Rio Grande do Sul, o Juízo Auxiliar de Conciliação foi criado
em 2003 e a juíza de conciliação de precatórios no estado é Marta
Kumer. O Juizado funciona em espaço fixo no TRT do estado,
mas a juíza atua também fora do Tribunal. O Juízo Auxiliar de
Conciliação do Rio Grande do Sul já conseguiu o pagamento de
3.716 precatórios e somente em 2005 realizou 1.396 audiências.
No Ceará, de janeiro de 2003 a setembro de 2004, o Juízo
Auxiliar de Conciliação de Precatórios conciliou 7.493 precatórios,
totalizando R$ 91 milhões em apenas 16 meses. Os acordos
entre credores e devedores alcançaram 116 municípios
cearenses e foram beneficiados mais de dez mil trabalhadores. O
dinheiro é retirado diretamente do Fundo de Participação dos
Municípios (FPM), de cada Prefeitura, e repassado às varas
trabalhistas, responsáveis pelo pagamento aos advogados e seus
clientes.”
De todo o exposto, consideramos que o costumeiro desinteresse
pela participação da Fazenda Pública em sessões conciliatórias, ao argumento de
que o interesse em questão não se sujeita à negociação, não passa de falso
pressuposto a justificar a baixa ocorrência dessas iniciativas.
5.2. Execução de contribuição previdenciária
Questão interessante se apresenta no que diz respeito aos efeitos
da conciliação em execução trabalhista sobre o crédito previdenciário, pois, no
entendimento do INSS, independentemente de transação ou renúncia pelo credor
trabalhista, seu crédito é inalterável.
Diverge a doutrina e a jurisprudência sobre a matéria, pois há
argumentos tanto para a tese de que o INSS, na qualidade de terceiro, não pode
vir a ter seu patrimônio atingido pela avença celebrada entre os litigantes,
patrimônio este que se constitui com o fato gerador trabalho. Ou seja, houve
trabalho, ainda que não considerado subordinado à época em que prestado,
nessa ocasião nasceu o direito previdenciário de receber a contribuição
respectiva, não importando, pois, o destino do valor eventualmente a ser recebido
pelo trabalhador como decorrência de uma reclamação trabalhista.
No sentido de tal entendimento, a r. decisão abaixo:
“ACORDO JUDICIAL - TRÂNSITO EM JULGADO - INSS -
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Inexiste óbice legal para a
celebração de acordo judicial pelas partes, mesmo após o trânsito
em julgado da sentença da fase de conhecimento, mas seus efeitos
devem ser limitados às partes acordantes. O INSS, como um
terceiro interessado, não pode sofrer os prejuízos decorrentes da
transação pactuada, devendo a execução prosseguir em relação a
contribuição previdenciária, a ser calculado de forma proporcional
sobre as verbas reconhecidas em sentença.” (Proc. TRT/15ª Região
nº 781-2001-092-15-00-8 AP. Agravante INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL – INSS. 1º Agravado GILMAR PEREIRA. 2º
Agravado MICHELANO & SOUZA LTDA. Origem 5ª VARA DO
TRABALHO DE CAMPINAS. Juíza Relatora ELENCY PEREIRA
NEVES.) Acesso no sítio eletrônico www.trt15.gov.br, em
02.03.2007.
Já a tese oposta entende que o fato gerador da contribuição
previdenciária é o pagamento da obrigação principal, com fundamento no art. 195
da Constituição Federal
117
, nos termos da r. decisão abaixo:
“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO POSTERIOR AO
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE.
CONSEQÜÊNCIA. A CLT confere destacado privilégio à conciliação
(art. 764), não havendo, pois, nenhum óbice à composição entre as
partes após o trânsito em julgado da decisão tomada na fase de
conhecimento. Ao fazê-lo, porém, há renúncia tácita do
pronunciamento acerca das pretensões deduzidas em Juízo,
expungindo-se do mundo jurídico, por conseguinte, a sentença
condenatória, que cede espaço à decisão homologatória da avença.
Nessa hipótese, as parcelas componentes do acordo é que passam
117
Art. 195 da Constituição Federal: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I . do empregador, da empresa e da entidade a ele equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à
a ter relevância jurídica para efeito da exação previdenciária.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO POSTERIOR AO
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. FATO GERADOR.
EXPECTATIVA DE DIREITO. A teor do artigo 195, I, ‘a’, da
Constituição Federal, o fato gerador da contribuição previdenciária
só se perfaz com a efetiva disponibilização do crédito em favor do
trabalhador, existindo para o INSS até então mera expectativa de
integração ao seu patrimônio do tributo correspondente aos créditos
trabalhistas reconhecidos na sentença.” (Proc. TRT/15ª Região nº
03875-2005-147-15-00-6 AP. Agravante: INSTITUTO NACIONAL
DO SEGURO SOCIAL –INSS. 1º Agravado: PAULO BRAZ
NOGUEIRA. 2º Agravado: CONSTRUCOOP - CONSTRUÇÃO DE
TRABALHO DE PROFISSIONAIS NA ÁREA DA CONSTRUÇÃO. 3º
Agravado: ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES C.S.O. LTDA. Origem:
VARA DO TRABALHO DE APARECIDA. Juíza Relatora:
MARIA CECÍLIA FERNANDES ALVARES LEITE). Acesso no sítio
eletrônico www.trt15.gov.br, em 02.03.2007.
Filiamo-nos a esta última corrente por comungarmos do
posicionamento de que o fato gerador do tributo é o pagamento ao credor, mesmo
porque não se nos afigura razoável considerar o tomador dos serviços em mora
desde um tempo passado, ou seja, ex tunc, se nem mesmo ele estava ciente de
que era devedor da parcela.
A propósito, cumpre registrar que o disposto no art. 879, § 4º da
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (grifo nosso)
CLT
118
tem aplicação após o vencimento do prazo estabelecido pelo art. 30 da Lei
8.212/91, já referido, ou seja, após o dia 2 (dois) do mês subseqüente ao
pagamento do trabalhador. Em não havendo tal pagamento, é que incide o
mencionado dispositivo consolidado.
Quanto à incidência da contribuição, considerando que a transação
refere-se à efetivação de concessões mútuas quanto ao valor e à forma de
pagamento, incidente sobre obrigação certa e exigível, nem sempre líquida com
trânsito em julgado e considerando que a renúncia implica em abandono do
direito, não caracterizada por concessões recíprocas, nem tampouco pela
incerteza sobre o mesmo, acreditamos que, em havendo transação, caberá a
incidência tributária sobre as parcelas e valores tributáveis, objeto do efetivo
pagamento do devedor ao credor. Já no caso da renúncia, não há falar em
incidência tributária, mesmo porque não há qualquer pagamento ao credor, fato
gerador do tributo, conforme já mencionado.
De fato, o art. 195, I, a, da Constituição Federal
119
estabelece que o
fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento do trabalhador, sendo
oportuno lembrar que este, por também ser contribuinte do sistema
previdenciário, não poderá arcar com sua cota-parte antes de receber seu próprio
pagamento. Em outras palavras, só pode haver fato gerador se houve efetivo
ingresso do valor base de cálculo para isso, no patrimônio do trabalhador, que
118
Art. 879. ...
§ 4º. A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na
legislação previdenciária.
119
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
tem, com isso, a obrigação exeqüenda quitada.
Tal entendimento é expresso também no art. 43 da Lei 8.620/93, in
verbis:
“art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de
direitos sujeitos à incidência de contribuições previdenciárias, o
juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o recolhimento
das importâncias devidas à Previdência Social.”
Com toda a vênia a entendimento diverso, com ele não
concordamos, pois o pagamento da remuneração ao trabalhador havido no curso
do contrato de trabalho, ainda que reconhecido judicialmente, ocorreu no passado
e, portanto, não pode ser considerado fato gerador da contribuição previdenciária
no bojo do processo trabalhista.
Nos autos da execução trabalhista, portanto, vale dizer, aquela que
decorreu de uma sentença condenatória ou homologatória de acordo, o fato
gerador ocorre com o pagamento de valores pelo executado ao exeqüente. Tanto
que, nesse momento, é que deve ser deduzida do crédito a importância devida
pelo credor ao INSS.
Assim, entendemos que se houver pagamento parcelado, o fato
gerador da contribuição previdenciária ocorrerá a cada parcela paga, nos termos
ora expostos.
Na sistemática apresentada, portanto, preserva-se o crédito
previdenciário na medida em que são obedecidas as proporcionalidades dos
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
títulos deferidos pelo julgado exeqüendo, quando da discriminação das verbas
que compõe a avença.
6. CRIAÇÃO DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA
A questão é tão relevante que o Conselho Nacional de Justiça lançou, em
2006, o programa “Conciliar é legal”, que consiste numa série de eventos
destinados à conscientização e à realização de acordos como forma de extinção
de litígios, seja através de palestras e seminários, seja através de audiências.
Referido movimento, segundo a Ministra Ellen Gracie, presidente do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), teve como premissa básica a compreensão
de que a conciliação é o caminho para uma sociedade menos litigiosa, tendo o
propósito de transformar a sociedade.
Entendemos, como a Comissão Gestora de tal Movimento, que “é chegada
a hora de o Poder Judiciário expandir de forma inovadora, sistemática e
permanente os serviços que já presta a cidadania”
120
.
E o resultado desse dia da conciliação foi bastante positivo e estimulante
para a continuidade do projeto. Com efeito, foram realizadas no dia 08.12.2006,
cerca de 83.000 audiências, havendo solução de mais de 46.000 processos, num
incrível índice de acordos de 55%, o que bem demonstra a viabilidade da
proposta tema do presente estudo.
Apostando nisso, acreditamos que o Poder Legislativo,movido pelo
sucesso da experiência, bem como das experiências narradas no presente
trabalho, poderia oficializar a prática da audiência conciliatória, a fim de que
120
Carta da Comissão Gestora do Movimento pela Conciliação à sociedade brasileira, acesso pelo
site www.cnj.gov.br em 18.01.2007.
disseminar a cultura do diálogo, como resultado da uniformidade de procedimento
em todo o território nacional com a citada finalidade pacificadora que se propõe.
Mais que isso, entendemos viável uma inovação legislativa para modificação dos
cursos de graduação em Direito, para que sejam consideradas obrigatórias
disciplinas relativas à negociação e conciliação, a fim de que o futuro operador do
Direito possa utilizá-lo não apenas como um meio combativo nos conflitos de
interesses, mas principalmente, preventivo e solucionador de desentendimentos.
Desse modo, não obstante a dicção do art. 764 da CLT
121
, como os arts.
846 e 850 do mesmo estatuto legal fazem expressa menção a dois momentos
específicos para tanto - logo após a abertura da audiência e após as razões finais
das partes
122
-não seria demais ilógica, a propositura de inovação legislativa que
inserisse a obrigatoriedade de proposta conciliatória em audiência de conciliação
em execução, ao menos em um momento dela, a saber, quando da homologação
dos cálculos.
É que, a nosso ver, esse momento processual se revela bastante
conveniente para a realização da audiência conciliatória, pois cada parte já tem
elaborada sua própria conta de liquidação, assim como o tem o Juízo, sendo certo
que após a prolação da sentença homologatória dos cálculos deverá ocorrer a
citação do devedor para pagamento. Na hipótese deste discordar do montante
121
Art. 764 – Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho
serão sempre sujeitos à conciliação.
§ 1° . Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tr ibunais do Trabalho empregarão sempre os seus
bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.
...
§ 3°. É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de
encerrado o juízo conciliatório.
122
Art. 846 – Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação.
Art. 850 – Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente
de dez minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de
homologado, deverá, previamente, garantir o Juízo, para somente, então, via
embargos à execução, manifestar seu inconformismo. E, na audiência
conciliatória, o réu estará presente, ou seu preposto devidamente habilitado,
permitindo a citação imediata e evitando-se a diligência do Sr. Oficial de Justiça
nesse sentido.
Para a efetivação e implantação da medida, entretanto, é necessário e
imperioso verificar se a inclusão obrigatória em pauta não acarretará maior
delonga processual, causando outro entrave à consecução do objetivo, pois, em
pouco tempo, muitos processos ficariam em situação de “aguardar pauta”,
desvirtuando a meta de obtenção de maior celeridade processual.
Sem embargo, trata-se, no nosso entendimento, de um importante passo
para ter início, efetivamente, uma cultura de pacificação que culminaria, inclusive,
com a diminuição da violência social que hoje infelizmente vivenciamos.
conciliação e não se realizando esta, será proferida a decisão.
7. CONCLUSÃO
Tratar o processo como um meio de pacificação de conflitos é tratá-lo de
maneira simplista. De fato, o pensamento processualístico moderno privilegia a
busca de resultados, isto é, o da efetiva entrega do bem da vida objeto da
pretensão àquele que foi reconhecido como seu legítimo detentor, sem prejuízo
da compreensão de que, muitas vezes, a solução processual não condiz com a
realidade dos litigantes. Para o processo civil de resultados, não basta dizer o
Direito, é preciso afirmá-lo como uma forma de regulação social a ser respeitada
e valorizada, o que se dá com o acolhimento, por parte daqueles a quem se
destina, das decisões que dele emergem.
Assim, com vistas à pacificação não só do conflito processual, mas da lide
sociológica que a ele subjaz, e, considerando que a legislação pouco contribui
para tanto, no que diz respeito ao processo de execução, é que a efetiva iniciativa
de magistrados para a solução dos conflitos intersubjetivos é medida que prestigia
a processualística moderna.
Entendendo que as próprias partes é que tem maior condição de averiguar
todas as nuances que estão em questão, bem como que é dever do juiz zelar pela
obediência à ordem pública, a audiência conciliatória em execução, havida no
âmbito de um juízo de execução, se afigura como excelente meio de composição
de conflitos e solução de processos.
Tal prática ainda, se revela como importante meio de agilização do trâmite
processual, satisfazendo tanto os anseios das próprias partes, como da
sociedade como um todo.
Fortalece-se, com tal procedimento, a atividade do Poder Judiciário.
Não há violações a direitos processuais, nem tampouco a direitos de
terceiros, podendo, ainda, serem atingidos benefícios em face da própria Fazenda
Pública.
Aplaudimos as várias iniciativas surgidas com esse propósito e esperamos,
sinceramente, que o legislador se sensibilize e crie um dever às partes e ao
magistrado de promover a conciliação em audiência, a qual, ainda que não seja
obtida, permitirá acelerar a tramitação processual, pela prática de atos
processuais pertinentes, otimizando os trabalhos do Judiciário e melhorando a
imagem que deve ter esse poder estatal junto à sociedade e aos operadores do
Direito.
8. BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
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