53
171
53
), de modo que foi estabelecida uma precedência de um direito fundamental no caso
concreto, na espécie, a prevalência do direito à vida e à integridade física em relação à
aplicação adequada do direito penal. Isto significa que, sob a mencionada condição, vale a
conseqüência jurídica do princípio precedente, ou seja, é vedada a realização da audiência
oral. Ou seja, nesta operação de determinação das preferências condicionadas consiste a
ponderação, segundo Alexy.
Além disso, tratando dos critérios que devem guiar a decisão judicial,
Alexy (1997a, p. 171) formula uma lei de ponderação, que reza: “quanto maior for o grau
de não realização ou afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da
satisfação do outro
54
”. Para o autor, desta regra decorrem três conseqüências que apresenta
através de um exemplo de colisão entre o direito individual de liberdade de expressão e o
princípio da segurança nacional. Nas suas palavras:
Duas [conseqüências] se referem à relativização com respeito às possibilidades
fáticas, contida na definição do mandato de otimização. A primeira diz que se
uma ação não é adequada para promover a realização de um princípio – no
exemplo, o da segurança exterior – porém o é para impedir a realização de outro
principio, ou seja, o direito de liberdade de expressão, está então proibida com
relação a ambos os princípios. A segunda diz que uma ação, com respeito a qual
existe uma alternativa que, pelo menos, promove a realização de um dos
princípios, por exemplo o de segurança, e inibe menos o outro princípio, por
exemplo, o direito de liberdade de expressão, está então proibida em relação a
ambos os princípios. Em ambos os casos, o âmbito das possibilidades fáticas
contém alternativas de ação que satisfazem melhor as exigências normativas dos
princípios que devem ser tomados em consideração [...] Com referência às
possibilidades jurídicas, do caráter de princípios, segue a terceira máxima parcial
da proporcionalidade, a máxima de proporcionalidade em sentido estrito, Ela é
relevante quando – diferente do que ocorre com as duas outras máximas parciais
referidas a possibilidades fáticas – o cumprimento de um dos princípios não é
possível sem o descumprimento ou afetação do outro. Para estes casos pode se
formular a seguinte regra como lei da ponderação: Quanto maior é o grau de
descumprimento ou de afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a
importância do cumprimento do outro
55
. (ALEXY, 1997a, p. 205-206)
53
“[...] un peligro probable y concreto de que el acusado en caso de realizarse la audiencia oral, pierda su
vida o sufra graves daños en su salude”. Cfe. Alexy, 1997a, p. 171, tradução livre.
54
“Cuanto mayor sea el grado de no realización o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del outro”. Cfe. Alexy, 1997a, p. 171, tradução livre.
55
“Dos se referem a la relativización con respecto a las posibilidades fácticas, contenida en la definición del
mandato de otimización. La primeira dice que si una acción no es adecuada para promover la realización
um principio – en el exemplo, el de la seguridad exterior – pero lo es para inhibir la realización de outro
principio, es decir, el derecho a la liberdad de expresión, está entonces prohibida en relación con ambos
principios. La segunda dice que una acción, con respecto a la qual existe una alternativa que, por lo menos,
promueve la realización de uno dos principios, por ejemplo, el de la seguidad exterior , e inhibe menos el
otro principio, por ejemplo, el derecho a la liberdad de expresión, está entonces prohibida en relación con