( PDF ) Bioética e biodireito: discursos jurídicos acerca do aborto por grave anomalia fetal

Download PDF

ads:

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

CIÊNCIAS JURÍDICAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

NÍVEL MESTRADO

BIOÉTICA E BIODIREITO:

discursos jurídicos acerca do aborto por grave anomalia fetal

PAULA PINHAL DE CARLOS

Orientador: Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto

São Leopoldo, fevereiro de 2007.

ads:

Livros Grátis

http://www.livrosgratis.com.br

Milhares de livros grátis para download.

PAULA PINHAL DE CARLOS

BIOÉTICA E BIODIREITO:

discursos jurídicos acerca do aborto por grave anomalia fetal

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-

Graduação em Direito da Área das Ciências

Jurídicas da Universidade do Vale do Rio dos

Sinos, para obtenção do título de Mestre em

Direito.

Orientador: Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto

São Leopoldo, fevereiro de 2007.

ads:

Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca da

Universidade do Vale do Rio dos Sinos

Catalogação na Publicação:

Bibliotecária Eliete Mari Doncato Brasil - CRB 10/1184

C284a Carlos, Paula Pinhal de

Bioética e biodireito: discursos jurídicos acerca do aborto por

grave anomalia fetal / por Paula Pinhal de Carlos. -- 2007.

152 f. ; 30cm.

Dissertação (mestrado) -- Universidade do Vale do Rio dos

Sinos, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2007.

“Orientação: Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto, Ciências

Jurídicas”.

1. Direito - Aborto. 2. Decisão judicial - Aborto - Grave

anomalia fetal. 3. Discurso jurídico - Direito da gestante. 4.

Bioética. I. Título.

CDU 343.62

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS

CIÊNCIAS JURÍDICAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – PPGD

NÍVEL MESTRADO

A dissertação intitulada: “Bioética e biodireito: discursos jurídicos acerca do aborto por grave

anomalia fetal”, elaborada pela aluna Paula Pinhal de Carlos, foi julgada adequada e aprovada

por todos os membros da Banca Examinadora para a obtenção do título de MESTRE EM

DIREITO.

São Leopoldo, 28 de fevereiro de 2007.

Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais,

Coordenador Executivo

do Programa de Pós-Graduação em Direito.

Apresentada à Banca integrada pelos seguintes professores:

Presidente: Dr. Vicente de Paulo Barretto

Membro: Dra. Gisela Maria Bester

Membro: Dr. José Carlos Moreira da Silva Filho

DEDICATÓRIA

Aos meus pais que, como professores, foram os

responsáveis pelo despertar do meu interesse pela

vida acadêmica.

AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto, por todo o

aprendizado nesses dois anos do curso de Mestrado

e, sobretudo, por ter sempre incentivado os alunos a

sustentar suas próprias idéias.

Ao Diogo, namorado e melhor amigo, que, mais do

que nunca, se revelou um grande companheiro,

apoiando-me em todos os momentos,

compreendendo as ausências, incentivando o alcance

dos objetivos traçados e compartilhando comigo

todas as vitórias.

À Taysa, que, como colega, sempre esteve disposta a

discutir minhas idéias durante a execução deste

trabalho, bem como a ler e tecer valiosas sugestões à

sua versão final e, que, como grande amiga,

socorreu-me em todos os momentos de “crise

existencial”, mesmo à distância.

À Profa. Dra. Maria Cláudia Crespo Brauner,

responsável pela minha iniciação científica, a quem

devo meu início nos estudos de gênero, bioética e

direitos humanos.

RESUMO

A partir do advento de novas tecnologias de diagnóstico pré-natal, passou a ser possível a

identificação intra-uterina de graves anomalias fetais. Contudo, o avanço da Medicina ainda

não permite, na grande maioria das vezes, a disponibilização de tratamento para essas

enfermidades. Por isso, o aborto adquire um sentido diferenciado, na medida em que se coloca

como a única opção disponível para amenizar o sofrimento daqueles, gestantes ou casais, que,

diante da impossibilidade de sobrevivência do feto após o nascimento, afirmam não poder

suportar levar a termo a gravidez. Isso se reflete também no âmbito jurídico, principalmente

por meio das ações judiciais que demandam autorização para a realização do aborto. Diante

da ausência de regulamentação legal da questão, a resposta tem sido dada pelo Poder

Judiciário. O objetivo principal deste trabalho é o de verificar quais são os discursos jurídicos

proferidos sobre o tema, bem como o de compreender os significados que engendram esses

mesmos discursos, dando-se especial ênfase à questão da gestante. Como objetivos

específicos, cabe citar: a realização de um estudo histórico referente ao aborto, a averiguação

das questões éticas suscitadas diante da aplicação das novas tecnologias de diagnóstico pré-

natal, o exame do conteúdo dos princípios e direitos constitucionais que dizem respeito ao

tema, a análise dos projetos de lei em tramitação no Brasil, a realização de um estudo de

jurisprudência, a apreciação dos argumentos suscitados pela Argüição de Descumprimento de

Preceito Fundamental nº 54, a verificação da abrangência do conceito de gênero, a

compreensão da maternidade como uma importante constituinte do gênero feminino, e suas

conexões com a maternidade, a observação do processo de reconhecimento dos direitos

sexuais e reprodutivos e, por fim, a investigação do conteúdo ideológico do Direito. Como

metodologia, recorreu-se à pesquisa bibliográfica descritiva de caráter interdisciplinar,

abrangendo não só a área jurídica, mas também a História, a Filosofia, a Saúde, a Bioética, a

Antropologia e a Sociologia. Foi efetuada também pesquisa documental, envolvendo tratados

e convenções internacionais, leis, projetos de lei, ações e decisões judiciais. Percebe-se que os

discursos jurídicos proferidos acerca da gestante nos casos de aborto por grave anomalia fetal

têm profundas conexões com o papel de gênero feminino tido por ideal, especialmente com a

relevância que a maternidade adquire no exercício desse papel. Dessa forma, se a maternidade

é representada como destino biológico, o aborto significa a negação da própria natureza

feminina. Além disso, o aborto, nos casos de grave anomalia fetal, contraria o ideal do instinto

maternal, na medida em que demonstra o caráter cultural do amor incondicional da mãe pelo

filho e dos sacrifícios que fariam parte do exercício da maternidade. No caso da reprodução

dessas noções pelo Direito, verifica-se que isso é devido ao fato de que ele se constitui num

fenômeno ideológico, permitindo a manutenção de um determinado status quo e operando

como produtor e reprodutor de verdades. Assim, verifica-se que a liberdade da gestante não e

passível de legitimação jurídica, pois ela não é considerada como sujeito moral, capaz de

realizar escolhas no campo da reprodução.

Palavras-chave: aborto. grave anomalia fetal. gestante.

ABSTRACT

From the advent of new technologies of prenatal diagnosis, it started to be possible the

intrauterine identification of serious foetus anomalies. However, the improvement of

Medicine still does not allow, most of the times, the availability of treatment for these

diseases. Consequently, the abortion acquires another sense, because it leads to the only

available option to reduce the suffering of the pregnants or couples, who has to face the

impossibility of the foetus survival after the birth and do not consider themselves able to bear

and take pregnancy to the term. This fact also reflects in the legal area, mainly considering the

legal actions that demand authorization for abortion accomplishment. Because there is no

legal regulation for this question, the answer has been given by the Court. The main objective

of the present work is to verify what are the pronounced legal speeches regarding the subject,

as well as to comprehend the meanings that are behind these speeches, giving special enfasis

to the pregnant issue. As specific objectives, it is possible to quote: the accomplishment of a

historical study concerning abortion, the ascertainment of bioethical questions generated by

the use of new technologies of prenatal diagnosis, the content examination of the principles

and constitutional rights concerning the theme, the analysis of the law projects in course in

Brazil, the accomplishment of a jurisprudence study, the appreciation of the arguments

generated by “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental” nº 54, the verification

of the gender concept wide-ranging, the understanding of maternity as an important

constituent part of the female gender, the observation of the recognition process of sexual and

reproductive rights and, finally, the inquiry of the ideological content of the Law. The

methodology used was a descriptive and interdisciplinary bibliographical research, including

not only the legal area, but also History, Philosophy, Health, Bioethics, Anthropology and

Sociology. It has been also done a documentary research, involving treats and international

conventions, laws, law projects, actions and sentences. It has been perceived that the

pronounced legal speeches concerning the pregnants in cases of abortion for serious foetus

anomaly have deep connections with the ideal female gender role, specially with the

relevance that maternity acquires in this role exercise. Therefore, if maternity is represented as

a biological destination, abortion means the denial of the female nature itself. Moreover, the

abortion, in cases of serious foetus anomaly, opposes the ideal of maternal instinct, because it

shows the cultural side of unconditional love given by the mother to her child and the

sacrifices that would be part of the maternity exercise. In case of reproduction of these notions

by the Law, it is verified that it happens due to the fact that it consists in an ideological

phenomenon, allowing the maintenance of a determined status quo and operating as a

producer and reproducer of truths. Thus, it has been verified that the pregnant freedom cannot

be legitimized because the pregnant is not considered a moral subject, capable of making

choices in reproduction field.

Keywords: abortion. serious fetal anomaly. pregnant.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO …………………...……………………………………………….....…….. 10

2 O ABORTO NA HISTÓRIA E O IMPACTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS DE

DIAGNÓSTICO PRÉ-NATAL ................................................................................................ 15

2.1 BREVE HISTÓRICO DO ABORTO NO OCIDENTE ............................................ 15

2.1.1 O Aborto no Século XIX ............................................................................... 16

2.1.1.1 O Processo de Medicalização da Saúde .............................................. 16

2.1.1.2 A Valorização da Maternidade ........................................................... 18

2.1.1.2 A Prática do Aborto ............................................................................ 20

2.1.2 Revolução Sexual, Contracepção e Aborto a partir dos Anos 1960 ......... 23

2.1.2.1 Estados Unidos e Europa .................................................................... 24

2.1.2.1.1 Modificações sociais a partir da possibilidade de controle da

fecundidade ............................................................................................ 24

2.1.2.1.2 A emergência do movimento feminista .................................. 26

2.1.2.1.3 Aborto ..................................................................................... 27

2.1.2.2 Brasil ................................................................................................... 32

2.1.2.2.1 Movimento feminista e ditadura militar ................................. 32

2.1.2.2.2 Controle da fecundidade e aborto ........................................... 33

2.2 AS NOVAS TECNOLOGIAS DE DIAGNÓSTICO PRÉ-NATAL E A

DISCUSSÃO SOBRE O ABORTO: O CASO DAS GRAVES ANOMALIAS FETAIS 35

2.2.1 A Aplicação do Conceito de Pessoa ao Feto Portador de Grave

Anomalia ................................................................................................................. 38

2.2.1.1 Relevância da Questão ........................................................................ 38

2.2.1.2 O Feto pode ser Considerado Pessoa? ................................................ 40

2.2.1.3 Viabilidade e Graves Anomalias Fetais .............................................. 44

2.2.1.4 A Controvérsia acerca do Aborto é Solucionada mediante

Resposta à Questão o Feto é Pessoa? ............................................................. 45

2.2.2 Sacralidade da Vida versus Qualidade de Vida .......................................... 49

2.2.3 O Aborto por Grave Anomalia Fetal enquanto Procedimento Eugênico 53

3 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL E OS PODERES LEGISLATIVO E

JUDICIÁRIO BRASILEIROS ................................................................................................ 58

3.1 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL E O PODER LEGISLATIVO .. 59

3.1.1 Constituição Federal ..................................................................................... 59

3.1.1.1 A Dignidade da Pessoa Humana como Princípio Constitucional

Fundamental .................................................................................................... 61

3.1.1.1.1 O caráter de princípio jurídico ................................................ 61

3.1.1.1.2 Conteúdo ético da dignidade da pessoa humana .................... 62

3.1.1.1.3 Conteúdo jurídico da dignidade da pessoa humana ............... 63

3.1.1.2 Os Direitos Fundamentais ................................................................... 65

3.1.1.2.1 O direito à vida ....................................................................... 67

3.1.1.2.2 O direito à liberdade ............................................................... 68

3.1.1.2.3 O direito à saúde ..................................................................... 70

3.1.2 Projetos de Lei ............................................................................................... 72

3.2 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL E O PODER JUDICIÁRIO ...... 74

3.2.1 O Discurso dos Jul

adores nos Acórdãos de Aborto por Grave

Anomalia Fetal ........................................................................................................ 75

3.2.1.1 Linguagem Jurídica e Definições Persuasivas .................................... 76

3.2.1.2 Definições Persuasivas nos Acórdãos Coletados ................................ 78

3.2.1.2.1 Definições persuasivas referentes ao Direito ......................... 80

3.2.1.2.2 Definições persuasivas referentes ao feto ............................... 80

3.2.1.2.3 Definições persuasivas referentes à gestante .......................... 81

3.2.1.2.4 A visão do Poder Judiciário acerca da gestante ...................... 87

3.2.2 A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 90

4 MULHER, MATERNIDADE E ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL .......... 94

4.1 MULHER, GÊNERO E DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS ..................... 94

4.1.1 Conceito de Gênero ....................................................................................... 94

4.1.2 A Maternidade como Constituinte do Gênero Feminino ........................... 98

4.2 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS ......... 104

4.2.1 Conceituando Direitos Sexuais e Reprodutivos ......................................... 105

4.2.1.1 Surgimento da Noção de Direitos Reprodutivos ................................ 107

4.2.1.2 Surgimento da Noção de Direitos Sexuais .......................................... 108

4.2.2 Instrumentos Internacionais de Proteção aos Direitos Sexuais e

Reprodutivos ........................................................................................................... 110

4.2.2.1 Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de

Discriminação contra as Mulheres .................................................................. 110

4.2.2.2 Segunda Conferência Internacional de Direitos Humanos ................. 111

4.2.2.3 Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar

Violência contra a Mulher .............................................................................. 111

4.2.2.4 Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento ........ 111

4.2.2.5 Quarta Conferência Mundial da Mulher ............................................. 113

4.2.3 Proteção dos Direitos Sexuais e Reprodutivos no Direito Brasileiro ........ 114

4.3 NOTAS SOBRE A VINCULAÇÃO ENTRE DIREITO E IDEOLOGIA 116

4.3.1 Conceituando Ideologia ................................................................................ 116

4.3.2 O Direito como Fenômeno Ideológico ......................................................... 121

4.3.3 Maternidade e Escolhas Reprodutivas ........................................................ 125

5 CONCLUSÃO ..…………………...……………………………………………….....…….. 131

REFERÊNCIAS......................................................................................................................... 138

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho trata do aborto

em decorrência de grave anomalia fetal, sendo

restrito às patologias letais, que podem ser abrangidas pelo conceito de inviabilidade,

sendo consideradas irreversíveis e comprometendo funções vitais, o que necessariamente

gera a morte do recém-nascido muito pouco tempo após o parto. Busca-se estudar

sobretudo as questões relativas à gestante.

O objetivo principal é o de verificar quais são os discursos jurídicos proferidos

sobre o tema, bem como o de compreender os significados que engendram esses mesmos

discursos. Como objetivos específicos, cabe citar: a realização de um estudo histórico

referente ao aborto; a averiguação das questões éticas suscitadas diante da aplicação das

novas tecnologias de diagnóstico pré-natal; o exame do conteúdo dos princípios e

direitos constitucionais que dizem respeito ao tema; a análise dos projetos de lei em

tramitação no Brasil; a realização de um estudo de jurisprudência; a apreciação dos

argumentos suscitados pela Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental

(ADPF) nº 54; a verificação da abrangência do conceito de gênero; a compreensão da

maternidade como uma importante constituinte do gênero feminino; a observação do

processo de reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos e, por fim, a investigação

do conteúdo ideológico do Direito.

Para tanto, realizou-se pesquisa bibliográfica descritiva, a qual, em virtude da

complexidade do tema, demandou uma abordagem interdisciplinar, recorrendo-se à

bibliografia não só da área jurídica, mas também da História, da Filosofia, da Saúde, da

Bioética, da Antropologia e da Sociologia. Foi efetuada também pesquisa documental,

envolvendo tratados e convenções internacionais, leis, projetos de lei, ações e decisões

judiciais.

O avanço da ciência permitiu o surgimento de novas tecnologias de diagnóstico

pré-natal, passando a ser possível a identificação intra-uterina de graves anomalias

fetais. No entanto, essa situação gerou um paradoxo, na medida em que, na grande

Embora o termo médico correto seja abortamento, optou-se neste trabalho pelo emprego do vocábulo aborto, já

que, além de ser esta a expressão mais comumente utilizada nos mais diversos âmbitos científicos, também está

em conformidade com a conceituação jurídica.

maioria das vezes, não há tratamento disponível para essas enfermidades. Dessa forma,

a interrupção da gestação coloca-se como a única opção disponível para amenizar o

sofrimento da gestante (ou do casal) que afirma não poder suportar levar a termo a

gravidez, sabendo que seu filho não possui chances de sobrevivência.

Diante desse avanço da Medicina, percebe-se também reflexos no âmbito

jurídico. Isso se dá sobretudo por meio das ações judiciais postulando a concessão de

alvarás que autorizem a realização do aborto. Diante da ausência de regulamentação da

questão, já que o Código Penal, que disciplina as práticas abortivas no país, é de 1940,

época em que não era possível realizar o diagnóstico pré-natal dessas graves

malformações, as pessoas buscam se socorrer do Poder Judiciário, que adquire, aqui,

um papel fundamental.

Num primeiro momento, tentar-se-á demonstrar, a partir de um resgate

histórico, a polêmica que tem envolvido a temática do aborto. Para tanto, será focalizado

o Ocidente e, especificamente, três momentos históricos: o século XIX, o período

posterior aos anos 1960 e o que engloba o final do século XX, quando se verifica um

maior desenvolvimento e a difusão das novas tecnologias de diagnóstico pré-natal.

A escolha pela Idade Moderna foi efetuada porque, com o seu início, o processo

de medicalização da saúde insere mudanças substanciais. Assim, também os cuidados

com a gestação passam a ficar a cargo dos médicos, e não das parteiras, dissolvendo-se

as redes de solidariedade femininas, responsáveis pela difusão de métodos abortivos.

Com o aumento do poder dos médicos o aborto, assunto antes privado, torna-se público,

passando a ser mais perseguido. Nesse período o aborto adquire outro sentido, pois,

diante da nova lógica da família nuclear, passa a ser utilizado como controle da

fecundidade e no interior das relações conjugais.

Na segunda metade do século XX, percebe-se a instauração de processos

descriminalizatórios do aborto nos Estados Unidos e em muitos países europeus, sendo

que a análise deste trabalho será restrita aos Estados Unidos e à França. Esse fato tem

profunda conexão com o advento dos métodos contraceptivos eficazes, como a pílula

anticoncepcional. Propicia-se, dessa forma, a ocorrência de uma revolução sexual, com a

possibilidade de dissociar sexo de reprodução. Paralelo a isso, emerge a segunda onda do

movimento feminista, composta por mulheres que reivindicavam autonomia corporal,

inclusive no que dizia respeito ao aborto. Analisar-se-á também os reflexos dessas

modificações sociais no Brasil, verificando de que forma as reivindicações relativas à

contracepção e ao aborto forma aqui inseridas, especialmente diante do momento

histórico presenciado, qual seja, o regime militar.

Após isso, serão averiguados os principais complicadores trazidos pelas novas

tecnologias de diagnóstico pré-natal à já polêmica discussão sobre o aborto. Com isso,

serão analisados também não só o impacto do advento dessas novas tecnologias, mas

outras questões pertinentes ao aborto em caso de grave anomalia fetal, tais como a

extensão do conceito de pessoa, o critério de inviabilidade e a aplicação das noções de

qualidade de vida e eugenia a esse tipo à interrupção da gestação.

Passado o estudo de questões históricas, referentes ao século XIX e aos anos 1960,

e bioéticas, relativas ao advento das novas tecnologias de diagnóstico pré-natal, dar-se-á

início ao estudo jurídico do tema, tendo-se por base aspectos legislativos e judiciais

concernentes ao aborto por malformação fetal grave. Num primeiro momento, verificar-

se-ão os dispositivos constitucionais atinentes à questão. A análise da Constituição torna-

se indispensável diante da presença de uma lacuna na legislação penal, não

contemplando, nas excludentes do crime do aborto, os casos de patologias consideradas

letais. Serão apreciados, também, os projetos de lei que tramitam no Congresso

Nacional sobre o aborto por grave anomalia fetal.

Quanto à atuação do Poder Judiciário, inicialmente expor-se-ão os resultados de

uma pesquisa de jurisprudência realizada em alguns Estados do país, objetivando-se a

visualização das tendências discursivas relativas ao Direito, ao feto e à gestante, o que

será feito por meio de um estudo de linguagem jurídica. Com isso, tentar-se-á

demonstrar qual é a visão que os julgadores possuem acerca da gestante de feto

portador de grave anomalia que deseja realizar um aborto. Por fim, proceder-se-á à

averiguação da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54,

repercutida nacionalmente, já que levou à apreciação do Supremo Tribunal Federal a

questão do aborto devido à anencefalia fetal. Assim, serão analisados os principais

argumentos trazidos pela peça processual.

No último capítulo, com base nas considerações feitas principalmente à atuação

judicial no julgamento dos alvarás que postulam a realização do aborto, tentar-se-á

identificar os porquês das tendências discursivas encontradas em relação à gestante. Isso

se dará a partir da compreensão de que as preocupações relativas à mulher são parte

fundamental do problema do aborto.

Para tanto, iniciar-se-á com a exposição do conceito de gênero, o qual é

imprescindível para a análise de questões que envolvem as mulheres, tal como o aborto

por grave anomalia fetal. Isso porque é a partir de uma perspectiva de gênero que será

possível compreender o papel que a cultura tem sobre a produção da feminilidade, bem

como que esse construto social pode ser naturalizado, o que faz com que ele passe

despercebido, sendo visto como imutável.

A partir da verificação da construção do papel social de gênero feminino,

necessitar-se-á estudar a relevância da maternidade. Isso será necessário para verificar

se, devido ao fato de a gestação consistir num processo biológico exclusivamente

feminino, ela pode fazer com que a maternidade seja tida como o aspecto central da vida

das mulheres, o que poderia justificar os sacrifícios necessários ao exercício desse

destino biológico. Ademais, procurar-se-á compreender o significado que o aborto pode

ter se a maternidade é visualizada como constituinte do gênero feminino.

Em contraposição ao exposto, entendendo a maternidade não como destino

natural, mas como escolha, caberá expor a noção de direitos sexuais e reprodutivos. Ela

denota a rejeição à compreensão da sexualidade e da reprodução como intrínsecas ao

âmbito da natureza, o que faz com que esses processos sejam passíveis da racionalidade

do Direito. Dessa forma, expor-se-á o processo de reconhecimento desses direitos,

demonstrando-se, também, de que forma eles estão garantidos, seja pelo Direito

Internacional ou Brasileiro.

Ao perceber-se que os discursos jurídicos estão fortemente atrelados à

naturalização da maternidade, será preciso tratar da vinculação entre Direito e

ideologia. Consistindo a ideologia numa forma de dominação, que opera de maneira

velada, produzindo verdades, tal noção pode estar vinculada ao Direito. Portanto,

procurar-se-á verificar se o Direito consiste num fenômeno ideológico, o que faria com

que ele reproduzisse desigualdades e estereótipos presentes em nossa sociedade. Tratar-

se-á, então, de aplicar tal noção aos discursos relativos ao aborto por grave anomalia

fetal.

É com base nesses discursos que será problematizada, conclusivamente, a

efetividade do status de sujeito da gestante, sobretudo com base nas poucas

considerações relativas à sua liberdade e à necessidade da utilização do critério de

inviabilidade, como forma de desqualificar o feto, para que sejam tecidas considerações

a seu respeito.

2 O ABORTO NA HISTÓRIA E O IMPACTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS DE

DIAGNÓSTICO PRÉ-NATAL

Nesse primeiro momento, tentar-se-á, a partir de um resgate histórico,

demonstrar o impacto das novas tecnologias de diagnóstico pré-natal nas já polêmicas

discussões acerca do aborto. Para tanto, realizar-se-á um breve histórico do aborto no

Ocidente, privilegiando dois momentos: o século XIX e o período a partir dos anos 1960.

Posteriormente, adentrar-se-á na questão específica do aborto por graves malformações

fetais, suscitada a partir do advento de novas tecnologias de diagnóstico pré-natal, a

qual traz consigo diversos complicadores, tais como as questões relativas à aplicação do

conceito de pessoa ao feto, bem como a emergência dos temas da qualidade de vida e da

eugenia.

2.1 BREVE HISTÓRICO DO ABORTO NO OCIDENTE

O aborto é algo que parece ter sido praticado em todos os tempos e nos mais diversos

locais. A regulamentação sobre sua prática, no entanto, seja ela com base na moralidade da

sociedade em que é verificada, ou mesmo no Direito, é que é diferenciada. Em conformidade

com Junges, grande parte dos filósofos gregos aprovava o aborto por motivos eugênicos ou

demográficos. Na Roma Antiga, os pais tinham o poder decidir sobre a vida ou morte de seus

filhos. Na Idade Média, era feita uma divisão entre fetos não-animados e animados, sendo

apenas a expulsão dos últimos considerada como aborto (2006, p. 150).

Embora a prática do abortamento seja muito antiga, perdendo-se no tempo

(PEDRO, 2003a, p. 21), serão analisados aqui somente dois momentos históricos

específicos do aborto no Ocidente, quais sejam, o século XIX e o período dos anos

sessenta do século XX. É na Idade Moderna que se insere uma mudança substancial,

com o processo de medicalização da saúde, o que culmina também no maior

desenvolvimento da ginecologia e da obstetrícia. A mulher passa a ser mais estudada e

os cuidados com a gestação deixam, pouco a pouco, de ficar a cargo das parteiras,

passando ao poder dos médicos. Com isso, práticas abortivas comumente empregadas

não são mais tão acessíveis às gestantes, com a dissolução das redes de solidariedade

femininas. O que é relativo à saúde feminina passa ao domínio homens, que exercem seu

poder sobre os corpos femininos por meio da Medicina.

O período histórico posterior aos anos 1960, por sua vez, traz consigo uma verdadeira

revolução, sendo possível verificar diversas transformações sociais. Novamente a Medicina

está presente, pois é sobretudo a partir da possibilidade de utilização de métodos

contraceptivos mais eficazes, especialmente da pílula anticoncepcional, que é possível

verdadeiramente separar sexo de procriação. Num período de grande efervescência cultural,

em que estão presentes manifestações sobre direitos civis de minorias, o feminismo adquire

visibilidade, colocando o direito ao aborto, bem como à contracepção, como formas de

assegurar a não ingerência sobre os corpos das mulheres. Nesse contexto, visualiza-se, nos

Estados Unidos e em alguns países europeus, legislações mais brandas a respeito dessa

prática.

2.1.1 O Aborto no Século XIX

Durante o século XIX, o aborto passa a ter um caráter diferenciado: diante da nova

lógica da família nuclear, dotada de um menor número de filhos, é visto também como uma

forma de controle da fecundidade, utilizado no interior das relações conjugais. As práticas

abortivas nesse período histórico não podem ser analisadas, no entanto, sem o estudo de dois

processos importantes e que afetaram sobremaneira a vida das mulheres da época, que são a

medicalização da saúde e a valorização da maternidade.

2.1.1.1 O Processo de Medicalização da Saúde

O processo de medicalização da saúde, verificado na Idade Moderna, teve grande

influência na publicização da prática do aborto nas sociedades européias ocidentais. Nesse

contexto, verifica-se o exercício de um controle, por parte de uma Medicina

institucionalizada, dos corpos femininos, com especial atenção à saúde materna, sendo que,

para Knibiehler, a vigilância e o culto destinado às mulheres grávidas dirigia-se sobretudo ao

feto (1994, p. 358). Assim, o discurso médico é valioso para a delimitação do papel social

atribuído às mulheres, legitimando a idéia de uma vocação maternal baseada em dados

biológicos, ao mesmo tempo em que passa aos homens um conhecimento eminentemente

feminino, relativo tanto aos cuidados com a gestação e o parto, quanto aos métodos abortivos.

É no século XIX que é intensificada a integração do corpo feminino ao campo das

práticas médicas (PEDRO; SILVA, 2003, p. 120). Dessa forma, a partir do final do século

XVIII, na Europa, verifica-se uma maior interferência dos médicos na vida familiar e na

saúde materno-infantil (PEDRO, 2003a, p. 31).

Nas suas referências específicas às mulheres, o discurso médico do século XIX reforça a

idéia de uma fragilidade feminina natural. Assim, a mulher, segundo Knibiehler, é,

nessa época, “uma eterna doente”. Todas as etapas da vida feminina, como a gravidez, o

parto, a puberdade e a menopausa, ainda que independente de qualquer doença, são

apresentadas como “crises temíveis” (1994, p. 361). O conhecimento médico é também

o responsável pela comprovação da biologicidade do amor materno (PEDRO, 2003a, p.

31). Também o desenvolvimento da ovologia, entre 1840 e 1860, demonstra que o

prazer feminino não é necessário para a ocorrência da fecundação, o que vem a

confirmar a vocação da mulher para a maternidade (KNIBIEHLER, 1994, p. 367).

Sendo a gravidez e o parto considerados como momentos críticos, caberia à Medicina

intervir nesses momentos das vidas das mulheres, trabalho antes reservado às parteiras. Com

isso, tem início o processo de medicalização do parto, o qual, para Knibiehler, inicia-se no

século XVIII, mas se difunde somente no século XIX. Inicialmente, tal prática médica é um

fator de esnobismo, já que o preço do trabalho do médico era o triplo ou o quádruplo do valor

cobrado pelas parteiras: “chamá-lo é um sinal de prosperidade”. Com a diminuição da

clientela das parteiras, muitas passam a trabalhar nos hospitais e em clínicas privadas, mas

submissas aos médicos, e não à disposição das gestantes. É assim que “uma forma tradicional

de solidariedade feminina desorganiza-se, e as mulheres perdem toda a autonomia no domínio

da reprodução” (1994, p. 358 e 360).

No entanto, refere Pedro que, apesar de o conhecimento médico ter tido grande

participação “na formulação de políticas públicas, na naturalização de papéis sexuais e

no controle da sexualidade das mulheres”, o controle dos médicos sobre a gravidez foi

difícil, já que tal acontecimento, assim como o do parto, era partilhado anteriormente

entre mulheres e permeado pelo pudor, o que dificultou o acesso masculino a fatos

considerados femininos. É nesse contexto que tem início a perseguição às parteiras e

curandeiras, ou seja, no cenário da “luta pelo controle da medicina institucional”

(2003a, p. 39).

2.1.1.2 A Valorização da Maternidade

Embora a prática da interrupção de uma gravidez indesejada tenha encontrado amparo

em várias culturas e em diversas épocas da história da civilização ocidental, os processos de

urbanização e aburguesamento, segundo Pedro, estariam por trás da instituição de formas de

controle sobre o corpo, as quais geraram, no fim do século XVIII, a dedicação à maternidade

como constituição da identidade de gênero (2003a, p. 22 e 27). Por isso, faz-se necessária uma

análise da valorização da maternidade nesse período histórico, já que tal fato tem relação,

assim como a medicalização da saúde, com as interdições às práticas abortivas.

Acrescenta a autora que, embora as mulheres tenham elas próprias se tornado médicas, “o seu acesso a essa

profissão foi tardio e lento. Durante muito tempo suspeitas aos olhos dos seus colegas masculinos,

comportavam-se como alunas dóceis para melhor serem aceites; não ousavam reivindicar postos de iniciativa e

de responsabilidade” (KNIBIEHLER, 1994, p. 361).

Conjuntamente com a ampliação do poder da Medicina institucionalizada, tem

influência na vida das mulheres do século XIX a valorização da maternidade. Compreende-se

que ela faz parte do seu destino biológico, bem como que a procriação é necessária para que a

sociedade burguesa prospere. Assim, as mães têm um papel muito específico nessa época,

sendo responsáveis pela manutenção da ordem doméstica, na qual são repassados para os

filhos os valores necessários à concretização da nova ordem política.

Para Fraisse e Perrot, no século XIX o poder que as mulheres ganham é sobretudo o de

mães, fazendo com que a maternidade seja supervalorizada (1994a, p. 12). A extrema

valorização da procriação pode ser visualizada também nos discursos acerca das mulheres sós

e celibatárias do século XIX. Tais mulheres eram vistas como praticantes de um desvio

relativo ao ideal feminino (DAUPHIN, 1994, p. 492). Essas mulheres negavam o destino

burguês de esposas e mães, contrariando, dessa forma, a sua natureza feminina.

Quanto ao papel da mãe no século XIX, verifica-se a presença dos ideais de abnegação

e de sacrifício de si mesma em favor dos outros, os quais embasam os conceitos que

permeiam a história cultural desse século em relação ao gênero feminino (GIORGIO, 1994, p.

234). É por esse motivo que, segundo Godineau, as mulheres são necessárias nas suas

famílias. O modelo republicano de mulher era o de mãe e as suas competências e a sua força

deveriam ser colocadas a serviço da família, não se estendendo às questões públicas (1994, p.

36).

Diante de tal valorização do papel social de mãe, a educação das filhas também

deveria servir para despertar o instinto maternal, o que, em conformidade com Knibiehler, era

realizado por meio de algumas práticas familiares do século XIX. Na educação das filhas

adolescentes por suas mães, ensinava-se que a menstruação lembraria às mulheres, todos os

meses, o seu “verdadeiro destino”. Além disso, a adolescente poderia tornar-se responsável

pela criação de um animal doméstico ou, ainda, pela participação na educação moral de uma

criança, na condição de madrinha. É, contudo, a boneca que consiste no principal instrumento

Ainda de acordo com a autora, a mãe republicana tem um papel social a representar no espaço público, na

medida em que tem o dever de “educar seus filhos como bons cidadãos”. Ela possui, portanto, uma

responsabilidade política, ainda que esta não ultrapassasse o âmbito doméstico (GODINEAU, 1994, p. 36).

de preparação à maternidade. Por volta de 1850, os fabricantes passam a produzir bonecas em

forma de recém-nascidos, produto que tem sucesso imediato (1994, p. 368 e 369).

Paradoxalmente à supervalorização da maternidade, verifica-se, no contexto histórico

do início da Idade Moderna, a prática do controle da fecundidade. Assevera Knibiehler que

cada vez mais mulheres desejavam reduzir o número de filhos. Os dois países que

apresentaram queda no número de nascimentos foram a França, a partir de 1790, e os Estados

Unidos, a partir de 1800. “A redução dos nascimentos é um fenómeno complexo, onde se

conjugam factores económicos, culturais, psicológicos: cada caso é especial”.

Além disso,

nessa época, a gravidez era tida como um obstáculo para a realização sexual, já que muitas

mulheres pensavam que as relações sexuais eram prejudiciais durante a gestação e a

amamentação, período que durava cerca de dois anos (1994, p. 731).

Nas classes médias francesas do século XIX, processos de controle da concepção

conhecidos há muito tempo começam a adentrar nos casais legítimos, sendo sobretudo o coito

interrompido o método mais utilizado, salienta a autora. Embora dependente essencialmente

da iniciativa masculina, prosperando a lógica patriarcal que determina a submissão passiva da

mulher ao dever conjugal, esse método vem a oferecer às mulheres da época “a possibilidade

de uma vida diferente, liberta das cargas da maternidade”. Com a redução do número de

integrantes da família, também a função materna se modifica, já que “a mãe de poucos filhos

está mais presente junto de cada um deles, mais atenta, mais terna” (KNIBIEHLER, 1994, p.

372 e 375).

2.1.1.3 A Prática do Aborto

Embora haja notificação da prática do aborto em diversos períodos históricos, no

âmbito da sociedade burguesa ele adquire um sentido diferenciado. Se antes era especialmente

uma prática destinada às mães solteiras e as mulheres liberadas sexualmente, agora passa a ser

visto como uma forma de controle da natalidade, no contexto da conjugalidade. Contesta-se,

assim, o papel social da mulher na sociedade burguesa, desvinculando-se sexo de reprodução,

O declínio dos nascimentos não pode ser creditado à industrialização, já que tanto na França quanto no Estados

Unidos tal processo o precede. Não corresponde à diminuição da mortalidade infantil e nem se deve à liberdade

de consciência praticada pelo protestantismo (a população francesa é majoritariamente católica). Na França, são

as camponesas que souberam regular mais cedo sua fecundidade, enquanto que as damas da aristocracia e da alta

burguesia, bem como as operárias, continuavam a ter muitos filhos (KNIBIEHLER, 1994, p. 371).

bem como a valorização da procriação e da maternidade. Contudo, isso ocorre paralelamente

ao aumento do poder dos médicos. O aborto torna-se um assunto público, não mais restrito,

portanto, às redes de mulheres, que partilhavam, juntamente com as parteiras, seus

conhecimentos sobre o funcionamento do corpo feminino.

Numa época em que as taxas de natalidade na classe média caíam vertiginosamente e

que, no entanto, os métodos contraceptivos disponíveis eram pouco confiáveis, o aborto

estava associado a uma estratégia genérica de controle da reprodução humana, infere

Walkowitz. Ao contrário do uso de métodos contraceptivos, que obrigava os casais a ter mais

consciência da sua sexualidade, o aborto, enquanto uma prática exclusivamente feminina,

possuía uma dimensão diferenciada, pois deixava clara a separação do ato sexual da intenção

reprodutiva. Ademais, as técnicas contraceptivas disponíveis na época requeriam tempo e

dinheiro, não apresentavam grande taxa de segurança e dependiam da cooperação dos

homens. Já o aborto, além de ser compreendido como um recurso nos casos de fracasso da

contracepção, tinha a vantagem de conferir às mulheres algum tipo de controle sobre a sua

pessoa, sobretudo nos casos em que o marido se negava a praticar a contracepção (1994, p.

421 e 422).

Embora o aborto fosse tido como uma negação do destino biológico feminino, ainda

segundo a autora, muitas mulheres de classe média recorriam às práticas abortivas com o

intuito de cumprir o papel de mãe de família burguesa. Portanto, “o ‘culto da verdadeira

feminilidade’ [...] incitava tanto a estratégias pró-natalidade como anti-natalidade”. Como no

início do século XIX as famílias mais enxutas haviam se tornado o símbolo da classe

burguesa, o planejamento do número de filhos fazia parte dessa ética familiar, associando-se

ao dever maternal de possuir menos e melhores filhos. “Longe de ser uma fuga à maternidade,

o aborto, enquanto alternativa à contracepção, ajudava a mulher burguesa a cumprir os seus

deveres para com os filhos, a classe, a raça” (WALKOWITZ, 1994, p. 428).

Para Fraisse e Perrot, no século XIX, a mulher, bem como o seu corpo, é pública e

privada e é o parto que coloca os corpos femininos num local central do aparelho social. O

Quanto aos métodos abortivos, refere Walkowitz que figuravam entre eles a auto-indução, a infusão de

substâncias abortivas, como a arruda, pílulas de chumbo, sangrias, banhos quentes e exercícios violentos. A

prática de tais atos não era individual, envolvendo a cumplicidade de uma rede de apoio entre mulheres. Como

último recurso, recorriam as mulheres a uma aborteira. Em meados do século XIX, o comércio que girava em

torno do aborto havia se tornado uma indústria, que era fonte de grandes lucros para médicos, farmacêuticos,

massagistas, curandeiros e para a indústria de drogas (1994, p. 422 e 423).

nascimento, por exemplo, com a substituição das parteiras pelos médicos, torna-se um assunto

estatal. O controle da natalidade, também: “os demógrafos se insinuam nos segredos de

alcova, suspeitando do aborto, praticado por um número crescente de mulheres casadas

multíparas, uma forma insidiosa de controlo dos nascimentos”. A vontade das mulheres,

portanto, intervém na limitação do número de descendentes, tornando-as também “actrizes

demográficas” (1994b, p. 347).

É a interferência médica sobre o corpo das mulheres que, ao desarticular redes de

solidariedade feminina, bem como ao desqualificar conhecimentos populares, o que era feito

pelas parteiras e curandeiras, apagou da memória muitas técnicas populares de interrupção da

gestação: “práticas anteriormente consideradas ‘coisa de mulher’, tratadas por mulheres,

transmitidas entre gerações, tornaram-se parte do conhecimento médico e masculino. Entre

estas, encontram-se as técnicas abortivas” (PEDRO, 2003a, p. 40 e 41).

Conforme Knibiehler, “desde sempre” as mulheres recorriam às práticas abortivas,

sozinhas ou com a ajuda de outras mulheres, sem se sentirem culpadas, pois acreditavam que

o feto só estava vivo a partir do momento em que se mexia, o que ocorria somente por volta

do quarto mês de gestação. No entanto, no século XIX o aborto passa a ter outro caráter e

significado, em virtude dos progressos técnicos e devido à interferência masculina no

processo. Devido aos conhecimentos adquiridos acerca da anatomia e da fisiologia femininas,

torna-se possível o uso de métodos menos traumáticos do que os utilizados anteriormente para

interromper a gestação, como drogas e quedas, passando a ser utilizada uma agulha de tricotar

para furar a bolsa que envolve o feto e, posteriormente, uma cânula que injeta água com sabão

no útero (1994, p. 374).

A prática feminina do aborto passou, no século XIX, a ter um outro peso e um

significado diferente como problema social e de identidade, assevera Walkowitz. Embora

classificada em definições oficiais como uma atividade ilícita de mulheres sexualmente

desregradas, compreende muito mais do que isso, tendo relação com o trabalho das mulheres,

o seu estilo de vida e as suas estratégias de reprodução, incluindo aí a atividade sexual não

reprodutora (1994, p. 404).

Segundo Walkowitz, o aborto, embora possuindo um estatuto legal no século XIX, era uma prática muito

evidente, consistindo também num grande negócio nos centros urbanos europeus e nos Estados Unidos. O tema

“provocava violentos protestos dos médicos, e grupos de pressão esforçavam-se por impedir o livre acesso das

Menciona a autora que as campanhas contra o aborto realizadas por médicos norte-

americanos, franceses, ingleses e russos demonstraram preocupações relativas à concorrência

profissional realizada pelas aborteiras. Outras inquietações diziam respeito à má conduta das

mulheres e às ameaças sobre a ordem social. As campanhas contra o aborto demonstravam

medos classistas, raciais e sexuais.

Um dos alardeadores dos médicos foi a difusão da prática

entre senhoras da alta sociedade. Entendiam eles que essas mulheres tinham abandonado os

seus deveres maternais, em prol de fins egoístas, tornando-as inclusive desleais em relação a

seus maridos (1994, p. 424).

Noticia Knibiehler que, independentemente do meio utilizado para abortar, o número

de interrupções da gestação aumentou na segunda metade do século XIX. Antes um ato

reservado a jovens seduzidas ou mães de famílias numerosas, passa a ser visto como um

processo de limitação dos nascimentos. Isso fez com que uma prática que antes era privada e

discreta, restrita ao âmbito feminino, passasse a ser comercializada no mundo dos homens

(1994, p. 374), já que também os médicos passam a realizar abortos, apropriando-se do

conhecimento antes exclusivo das parteiras.

Compreende-se, então, que o contexto verificado no século XIX, em relação às

mulheres, traduz explicações para a compreensão dos debates contemporâneos acerca do

aborto. Embora tal prática tenha sido interditada em grande parte das sociedades ocidentais da

época, foi sobretudo quando os médicos adquiriram uma espécie de domínio sobre os corpos

femininos que a maternidade e, conseqüentemente, a interrupção da gestação, geraram

maiores preocupações no âmbito público.

mulheres ao aborto”. As mulheres que interrompiam sua gestação eram freqüentemente vistas como alguém que

negava o seu destino materno. No momento em que os médicos passaram a compreender o aborto não somente

como o último recurso das mães solteiras, mas também como um método de controle da natalidade por parte de

mulheres casadas, passou a ser intensificada a propaganda pública e as medidas legais contra mulheres que

abortavam (1994, p. 421 e 424).

Para médicos franceses, ingleses e norte-americanos, essa fuga à maternidade poderia conduzir ao “suicídio da

raça”, alude Walkowitz. Expressava-se, dessa forma, a aplicação de alguns elementos do pensamento darwinista

ao problema populacional, já que uma linhagem racial superior era tida como indispensável para a sobrevivência

dos mais adaptados nas lutas de classe e nacionalistas. Nos Estados Unidos, também temia-se que as mulheres

prósperas, brancas e protestantes não gerassem filhos suficientes para a manutenção dos domínios político e

social do seu grupo. Na Grã-Bretanha, por fim, os eugenistas preocupavam-se com a diferença apresentada entre

a taxa de natalidade de mulheres das classes média e alta e das mulheres de classes inferiores. “No final do

século XIX demógrafos franceses imputavam o problema populacional francês à decadência geral da sociedade e

às mulheres egoístas e de espírito independente que se furtavam aos seus deveres cívicos de produzir filhos para

a defesa da república” (1994, p. 425 e 426).

Assim, a maternidade é valorizada e considerada, nesse momento histórico, como um

destino natural, como um dos principais papéis sociais atribuídos às mulheres. É esse o espaço

público reservado às mulheres da sociedade burguesa, pois, no papel de mães, cabia a elas

também a transmissão e manutenção dos valores republicanos. Logo, é no momento em que

se percebe que os métodos contraceptivos e abortivos são utilizados também nas famílias de

classe média, como forma de controle da natalidade, que o tema da perseguição ao aborto

ganha força. Tratava-se de garantir a prosperidade dessa ordem social, o que se daria também

pela procriação e, portanto, pela restrição das mulheres ao seu papel de mãe.

2.1.2 Revolução Sexual, Contracepção e Aborto a partir dos Anos 1960

Na segunda metade do século XX, verifica-se a instauração de um processo de

descriminalização do aborto nos Estados Unidos e em vários países europeus. Esse fato,

contudo, não é isolado: inscreve-se, ao contrário, num contexto de profundas

modificações sociais, caracterizadas, sobretudo, pela possibilidade de controle eficaz da

concepção, por meio dos novos métodos contraceptivos, como a pílula anticoncepcional,

bem como pela emergência da chamada segunda onda do movimento feminista,

reivindicando direitos sobre o próprio corpo. A análise concentrar-se-á nos Estados

Unidos e na Europa e, num segundo momento, referir-se-á especificamente ao contexto

brasileiro.

2.1.2.1 Estados Unidos e Europa

É nos Estados Unidos e em alguns países europeus que a discussão acerca do

aborto é mais contundente, gerando, inclusive, novas regulamentações legais sobre a sua

prática. Tal fato, ocorrido na década de 1970, tem como precedentes a possibilidade de

controle eficaz da fecundidade e a emergência do movimento feminista que, nesse

período histórico, vem reivindicar direitos sobre o próprio corpo, incluindo

contracepção e aborto.

2.1.2.1.1 Modificações sociais a partir da possibilidade de controle da fecundidade

Se, a partir do século XIX, conforme visto anteriormente, já se verifica uma

modificação na estrutura familiar, com a diminuição do número de filhos, a

fecundidade, a partir dos anos sessenta, cai ainda mais, diante da possibilidade de um

controle mais eficaz, com a utilização de novos fármacos. Com isso, o sexo desvincula-se

da atividade reprodutiva e a sexualidade adquire um novo caráter, sobretudo para as

mulheres.

A década de 1960 coloca em cena diversas mudanças e tanto a revolução sexual,

que surge com o feminismo, juntamente com outros movimentos a favor dos direitos

individuais, como a difusão da pílula anticoncepcional, são cruciais nas mudanças

verificadas nessa época (DURAND; GUTIÉRREZ, 1999, p. 215). Com isso, também a

instituição familiar foi atormentada quando, a partir de meados dos anos sessenta, os

números indicadores de natalidade e fecundidade começaram a cair, levando a maior

parte dos países desenvolvidos, após o período de quinze anos, à impossibilidade de

substituição da população (LEFAUCHEUR, 1995, p. 479).

Para Lefaucheur, a diminuição da mortalidade infantil gerou uma transição

demográfica nos países desenvolvidos: os pais já não precisavam mais ter cinco ou seis

filhos, na esperança de verem dois deles atingirem a idade adulta. Isso fez com que

pouco a pouco fosse limitada a fecundidade, instaurando-se um novo regime

demográfico, que tinha como características uma fraca mortalidade e fecundidade. Esse

birth control

encontrou, no final dos anos cinqüenta, uma forte arma, com o

aperfeiçoamento e a comercialização de contraceptivos hormonais e dispositivos intra-

uterinos, os quais, no entanto, “não se impuseram sem resistências nem lutas” (1995, p.

488).

Segundo Michel, graças aos progressos científicos foi possível a confecção de

contraceptivos eficazes, os quais permitiram às mulheres a separação da sexualidade da

procriação. A partir de então, foi iniciada uma grande batalha para colocar esses

métodos a serviço de todas as mulheres e para que fossem abolidas as legislações

repressivas à contracepção, em vigor em grande parte dos países. Nos Estados Unidos, a

maioria dos casais em idade procriativa utilizava algum método contraceptivo em 1973.

O mesmo se deu na França, na qual aproximadamente dois a cada três casais

praticavam a contracepção (1983, p. 118 e 119).

Cabe ressaltar que o investimento maciço na pesquisa de métodos anticoncepcionais, durante os anos 60,

se dá principalmente após a divulgação de estatísticas alarmantes acerca do crescimento populacional nos

países subdesenvolvidos (VIEIRA, 1999, p. 75).

Nos anos 1950 e 1960 a libertação feminina passa pelo controle da fecundidade, o

que vem a gerar uma reivindicação pela disposição do próprio corpo, na forma da

tentativa de legalização da contracepção, refere Mossuz-Lavau. A gravidez, nesse

contexto, se indesejada, é tida como algo que lesiona o livre exercício das potencialidades

femininas, pois passa a ser compreendido que a mulher “já não é apenas mãe” (1995, p.

80). Isso porque, com contraceptivos eficazes, a maternidade torna-se escolha e não mais

pode ser caracterizada como destino natural, o que permite que a mulher adquira

também outros papéis sociais.

O advento desses novos métodos contraceptivos está, para Lefaucheur, na origem

da “revolução das relações entre os sexos no que respeita à iniciativa e ao controlo da

concepção e, talvez, ao conjunto da vida sexual”. A pílula anticoncepcional,

especialmente, reduz as limitações nas relações sexuais e é muito mais confiável do que

os métodos anteriormente utilizados. Ressalta-se que os novos métodos contraceptivos

são de iniciativa feminina, permitindo às mulheres a decisão antecipada sobre a

concepção gerada pelas suas relações sexuais, sobre o número de gestações a que querem

se expor, bem como sobre o momento em que pretendem ter filhos. Deixa-se, então de

evitar os filhos, passando-se a desejá-los. A utilização desses métodos também permite às

mulheres, pela primeira vez, a não exposição contra a sua vontade ao risco de uma

gravidez, fazendo com que o desejo de paternidade também se torne tributário da

vontade da maternidade (1995, p. 489 e 490).

Foi a utilização de métodos contraceptivos, especialmente da pílula

anticoncepcional, fundamental para a explosão da sexualidade verificada durante os

anos 1960, afirmam Toscano e Goldenberg. Nesse contexto, a mulher passa a ser vista

como um ser com necessidades sexuais, que devem ser satisfeitas pelo seu parceiro. Ao

mesmo tempo, a não repressão do desejo não era mais somente uma regra masculina.

Foi porque o prazer sexual estava dissociado da procriação e a decisão acerca de ter um

filho era algo que podia e devia ser planejada que o exercício da sexualidade foi

modificado (1992, p. 70 e 71).

Essa nova visão acerca da mulher também está

profundamente conectada com a segunda onda do movimento feminista, que emerge

nesse período.

2.1.2.1.2 A emergência do movimento feminista

A emergência do movimento feminista nessa época não se constitui num fator

isolado. Está profundamente associado com essa dissociação entre o exercício da

sexualidade e a reprodução, a partir da possibilidade do controle da fecundidade, bem

como com a emergência de novas mulheres, que tinham maior acesso à educação e que

entraram no mercado de trabalho. Diante disso, buscam modificações nas suas vidas,

reivindicando, a partir de uma mobilização, direitos.

As mobilizações feministas ocorridas nos anos 1960 e 1970 foram em grande

parte reflexo dos conteúdos políticos produzidos nesse contexto histórico (DURAND;

O medo da gravidez, segundo as autoras, sempre foi uma espécie de freio ao livre exercício da sexualidade

feminina. Por isso a pílula era vista como uma verdadeira revolução no controle da sexualidade, já que seria

possível a busca do prazer sexual sem estar presente a preocupação com uma gestação indesejada. A gravidez

passa a ser uma opção, e não uma obrigação à qual todas as mulheres estão sujeitas e o exercício da sexualidade

passa a ser possível para mulheres de diferentes idades e dentro ou fora do casamento (TOSCANO;

GOLDENBERG, 1993, p. 71).

GUTIÉRREZ, 1999, p. 215). Os movimentos de liberação das mulheres apareceram a

partir de 1965 na América do Norte e na Europa, contendo uma nova geração de

mulheres com um nível de instrução superior ao de suas mães e que questionavam a

impossibilidade de utilização dos novos fármacos que permitiam a separação da

sexualidade da procriação, o seu tratamento como objetos sexuais, a exigência de um

papel doméstico na família, ou seja, um tratamento como o de um segundo sexo

(MICHEL, 1983, p. 121).

O sucesso do movimento feminista na segunda metade do século XX foi devido a

vários fatores: emergência da sociedade de consumo, entrada das mulheres em massa na

força de trabalho e integração com outros movimentos de libertação emergentes (como a

luta dos negros por direitos civis) (MURARO, 1993, p. 173 e 174). Por isso, a história das

mulheres pode ser dividida em duas épocas, separadas pela revolução sexual de 1960,

quando passaram a fazer parte da mão-de-obra, a controlar seu corpo e a desafiar a

supremacia masculina em todas as suas formas, fazendo com que a revolução contra o

patriarcado, ainda que não completa, fosse irreversível (LASCH, 1999, p. 113).

Para Beauvoir, “ninguém nasce mulher: torna-se mulher. Nenhum destino

biológico, psíquico, econômico define a forma que a fêmea humana assume no seio da

sociedade; é o conjunto da civilização que elabora esse produto, intermediário entre o

macho e o castrado que qualificam de feminino” (1980a, p. 9). Embora tenha sido escrito

em 1949, seu livro O segundo sexo ganha notoriedade sobretudo a partir da década de

1960, fundando, de certa forma, essa nova etapa do feminismo.

É “distinguindo sexo e género, e politizando o espaço que assim se define”, que

“os feminismos contemporâneos dotaram a feminilidade de profundidade e

possibilidade históricas”, entende Ergas. O slogan “o privado é político” não afirmava

somente uma não aceitação de que as prerrogativas dos maridos no casamento ou a

violência sexual ficassem confinadas à moralidade individual, mas denotava também a

importância da reconstrução do eu feminino (1995, p. 594 e 596).

Essa questão do “específico feminino” estava inserida num clima de insatisfação

geral, devido às grandes mudanças atravessadas pelo mundo após a Segunda Guerra

Mundial, entendem Toscano e Goldenberg. A forte predisposição pra uma ação política

organizada é oriunda da inferioridade feminina no plano político, da falta de

representatividade nas áreas do poder e das desigualdades no mercado de trabalho e no

plano educacional, dentre outras questões que provocaram um clima de inquietação

(1992, p. 31 e 32). O tema do aborto é uma dessas questões, verificando-se, a partir da

década de 1970, uma tendência descriminalizadora dessa prática, o que, sem dúvida, foi

fortemente influenciado pelas reivindicações feministas de controle sobre o próprio

corpo.

2.1.2.1.3 Aborto

Conforme o já afirmado anteriormente, as discussões levantadas sobre o aborto

na segunda metade do século XX inserem-se num momento específico de profundas

modificações sociais, as quais incluem uma nova visão da sexualidade, especialmente da

feminina, por meio da possibilidade de controle da fecundidade, e a emergência do

movimento feminista. O direito ao aborto tornou-se, nessa época, uma de suas principais

reivindicações, pois estaria associado à autonomia corporal. Sendo assim, verifica-se, a

partir dos anos 1970, uma onda de descriminalização dessa prática.

Devido ao fato de os métodos contraceptivos não serem totalmente eficazes,

compreendia-se que a total dissociação entre sexualidade e procriação somente efetuar-

se-ia por completo com a garantia do direito ao aborto, afirma Michel. Foram as

feministas inglesas e norte-americanas as primeiras a encabeçar essa luta. Em 1967, foi

instaurada a liberalização do aborto na Inglaterra e, em 1973, nos Estados Unidos. Na

França isso ocorreu somente em 1975 e a maior parte dos países europeus, após essa

data, descriminalizou o aborto (1983, p. 119 e 120).

Pedro revela que um dos grandes marcos no advento de legislações mais liberais

quanto à interrupção voluntária da gestação se dá na década de setenta. Foi o movimento

feminista, retomado na década de sessenta que, principalmente em países da Europa, gerou

ações que levaram a significativas modificações legislativas. “Ao lado disso, a campanha pelo

controle da natalidade, o ressurgimento de ligas malthusianas e a divulgação das últimas

descobertas – incluindo a da pílula – de métodos contraceptivos, promoveu uma verdadeira

revolução no campo da sexualidade e do direito das mulheres ao controle sobre seu corpo”

(PEDRO, 2003b, p. 169).

Segundo Ergas, as chamadas políticas do corpo eram as que apareciam de forma

mais freqüente nas agendas feministas e incluíam diversas questões, sendo que as

principais, nos países ocidentais, eram o aborto e a violência sexual. A idéia de que o

corpo lhes pertencia era difundida com base em que, ao ser expropriada do seu corpo, a

mulher era também expropriada do seu eu. Logo, se o desejo era o de retomar a posse

do eu, era preciso retomar também a posse corporal. A sexualidade foi o terreno crucial

para essa auto-reapropriação. Para muitas feministas, tirar a sexualidade do âmbito da

dominação masculina significava lutar pela liberalização da contracepção e do aborto.

Havia discordâncias, no entanto, por meio da compreensão de que o aborto apenas

reforçava privilégios masculinos (1995, p. 600-602).

Para a autora, apesar das oposições, as feministas mobilizaram-se na defesa da

liberalização do aborto em toda a Europa Ocidental e na América do Norte, sendo que

as maiores campanhas concentraram-se na França, na Itália, na Holanda, nos Estados

Unidos, no Reino Unido e na Espanha. Essas campanhas incluíam admissões de culpa

por parte de mulheres e médicos, auto-incriminações,

julgamentos exemplares,

assim

como a promoção do acesso ao aborto por parte de grupos de auto-ajuda, o que gerou

Aqui, contudo, restringir-se-á a análise desses processos legislativos aos Estados Unidos e à França.

Em 1971, 374 mulheres notáveis da Alemanha ocidental declararam a uma revista ter interrompido

voluntariamente sua gestação. No mesmo ano, 343 francesas assinaram um manifesto confessando a prática do

aborto, testemunho seguido, dois anos mais tarde, pelo de 345 médicos que admitiram ter feito abortos (ERGAS,

1995, p. 602).

É citado como exemplo o julgamento, em 1972, de Michèle Chevalier, de 16 anos, a qual teria sido estuprada

por um colega de aula, que a denunciou por ter praticado um aborto ilegal. Tal causa tornou-se célebre na França

(ERGAS, 1995, p. 603).

também uma cooperação internacional entre as feministas envolvidas na prestação de

serviços de aborto (ERGAS, 1995, p. 602).

Adverte Mori que foi na segunda metade dos anos 60 e no princípio da década

seguinte que o aborto passou a ser afirmado, por meio de repetidas intervenções de mulheres,

como um direito, o qual seria necessário para a garantia da igualdade entre elas e os homens.

Assim, o tema do aborto, antes “inominável”, passou a ser “um objeto sério de debate

público”, pois várias mulheres admitiam publicamente a prática abortiva em algum momento

de suas vidas. Elas também acusavam as legislações proibitivas de ineficácia e de as levar a

buscar abortos clandestinos. Novas tecnologias médicas utilizadas na prática do aborto

também podem ter sido responsáveis por tal reivindicação, já que o advento da técnica

abortiva por sucção transformou o procedimento em intervenção ambulatorial, e não mais

cirúrgica (1997, p. 25 e 26).

A partir de 1970, conforme Mossuz-Lavau, o aborto e a questão do corpo das

mulheres torna-se a principal preocupação das feministas francesas. No entanto, se era o

direito a serem as únicas donas de seus próprios corpos que era reclamado, é justamente

essa exigência que não é aceita por um certo número de instâncias. Dá-se prioridade, ao

contrário, à necessidade da eliminação do aborto clandestino e da modificação de leis

que são desrespeitadas diariamente, bem como, por fim, à argumentação econômica,

segundo a qual as famílias não possuem condições de ter todos os filhos que desejam

(1995, p. 81 e 82).

Segundo Durand e Gutiérrez, nos Estados Unidos e nas democracias européias a

luta pela legalização do aborto era tida como uma defesa da vida das mulheres, já que,

devido às condições da sua prática, ele poderia gerar sua morte, doença crônica ou

sanção legal. Tal movimento esteve intrinsecamente ligado à luta pela legalização da

anticoncepção, pois o controle da fecundidade era considerado como um bem moral,

como a liberdade e a responsabilidade de escolha, da qual as mulheres não podiam ser

privadas. Era postulado não só a não-interferência estatal na liberdade, mas a garantia

das condições de seu exercício (1999, p. 218 e 219).

Nossa atenção será voltada, agora, de forma mais específica, à regulamentação do

aborto, nos anos 1970, nos Estados Unidos e na França. De acordo com o relatado por

Durand e Gutiérrez, a denúncia da penalização do aborto foi um dos aspectos abordados

pelas mulheres norte-americanas na década de 60. Elas articularam-se para investigar e

denunciar as complicações e mortes registradas por abortos realizados de forma

insegura. Assim, a demanda pelo aborto legal e seguro apareceu como um princípio de

liberdade individual, sob o argumento de que as mulheres tinham direito à autonomia

sobre o próprio corpo, bem como que as decisões acerca da reprodução eram

necessárias para a ocorrência de um processo de autodeterminação feminino. Esses

argumentos foram contrapostos por meio da formulação do direito à vida (1999, p. 219).

Guitton e Irons revelam que, no caso Roe versus Wade, ocorrido nos Estados Unidos,

uma mulher solteira, utilizando o pseudônimo de Jane Roe, postulava autorização para

interromper sua gestação, alegando que a lei norte-americana violava seu direito à

privacidade, garantido constitucionalmente. A decisão da Suprema Corte reconheceu, então,

que as mulheres possuíam um direito fundamental ao aborto, embora tenha também

reconhecido o interesse estatal na proteção da potencialidade da vida humana após o primeiro

trimestre de gestação (1995, p. 23). O caso Roe versus Wade é o mais famoso dos já

decididos na Suprema Corte dos Estados Unidos e sua decisão tem sido criticada desde então

(DWORKIN, 2003, p. 141).

A Suprema Corte dos Estados Unidos, nesse caso, sustentou sua decisão na viabilidade

fetal, compreendendo que o Estado teria um interesse legítimo na proteção da vida em

potencial, o qual tornar-se-ia inexorável com a viabilidade, pois seria a partir de tal ponto do

desenvolvimento fetal que seria possível supor a capacidade do feto de levar uma vida

significativa fora do organismo materno, o que ocorreria entre o segundo e o terceiro

trimestres de gestação (SINGER, 1998, p. 149 e 150). A Suprema Corte, nessa decisão,

entendeu que o termo pessoa não incluía o ser não nascido (MORI, 1997, p. 26).

Na Europa, lembra Mori que o debate jurídico concentra-se sobretudo na preocupação

com o número de abortos clandestinos e com as suas decorrentes complicações, tendo sido

evitada a discussão sobre a personalidade do feto. Assim, a partir dos anos 1970 foram

aprovadas nesse continente diversas legislações permissivas ao aborto (1997, p. 26).

Segundo conta Ardaillon, a regulamentação do aborto na França e nos Estados

Unidos ocorreu de forma bastante diferente. Na França, o aborto não foi

descriminalizado. O que ocorreu foi que, em 1975, durante o auge das demandas

feministas, a lei de 1810 foi suspensa por cinco anos, até que um novo projeto fosse

regulamentado. Em 1979, a lei antiga foi votada de forma renovada. Manteve-se a

criminalização do aborto, garantindo-se o respeito ao ser humano desde o começo da

vida. O que ocorreu foi o acréscimo de um parágrafo autorizando a interrupção

voluntária da gravidez. Assim, não foi concedido um direito, mas uma tolerância. “A

nova lei criou um permissivo único que controla a desobediência”. Já nos Estados

Unidos o aborto foi declarado como um direito constitucional em 1973. Com isso, a

sociedade americana permitiu o aborto nos três primeiros meses de gravidez, garantindo

o direito à “expressão pública do íntimo” (1997, p. 386 e 387).

Nos debates franceses sobre a interrupção voluntária da gravidez, afirma

Mossuz-Lavau, as prerrogativas do homem são mencionadas: a sua aceitação poderia

conceder à mulher o direito de abortar sem o consentimento do pai do filho,

desapossando o homem de uma autoridade ancestral. Da mesma forma, era realizada

uma oposição à idéia de pertencimento do próprio corpo, com a compreensão de que o

corpo de uma mulher grávida deixa de a pertencer. Assim, a prioridade cabe ao filho, a

outra vida que em seu corpo se desenvolve (1995, p. 82 e 83).

Na França, por sua vez, conforme Durand e Gutiérrez, nos primeiros anos da

década de sessenta a preocupação centrava-se no desenvolvimento de consultórios de

planejamento familiar, proibidos por uma lei de 1920. Após os acontecimentos de maio

de 1968, tem início uma grande movimentação pela legalização do aborto, que

culminará com a aprovação de uma lei em 1975 (1999, p. 220).

Verifica-se, então, que os processos de descriminalização do aborto nesses dois

países, Estados Unidos e França, se deu de forma diferente. Nos Estados Unidos,

mediante uma decisão da Suprema Corte, conferiu-se ao aborto status constitucional,

compreendendo-o como um direito, o qual estaria associado à intimidade, ou seja, à não

interferência estatal. Na França, por sua vez, instituiu-se uma forma de tolerância legal,

concebendo-se, no entanto, que isso não desrespeita o direito à vida desde o seu

princípio.

2.1.2.2 Brasil

Em nosso país, ecoam as modificações visualizadas nos Estados Unidos e nos países

europeus. No entanto, isso se dá de forma diferenciada, já que o país se encontrava imerso no

regime ditatorial. Dessa forma, os principais esforços concentravam-se nas movimentações a

favor da restauração democrática, fazendo com que reivindicações específicas, como as

referentes aos direitos das mulheres e, mais especificamente, ao aborto, ficassem em segundo

plano.

2.1.2.2.1 Movimento feminista e ditadura militar

No Brasil, o movimento feminista está profundamente conectado com a

resistência ao regime militar. As mulheres organizam-se, em princípio, juntamente com

os homens, para mobilizar-se contra a ditadura, inclusive por meio da luta armada. Essa

inserção num contexto de luta política faz com que as militantes transcendam o papel

habitualmente reservado às mulheres, o que vem a gerar, entre elas, profundos

questionamentos acerca da condição social feminina.

Para Toscano e Goldenberg, o período de repressão política, iniciado em 1964, foi

propício para a conscientização acerca da situação da mulher na sociedade brasileira.

Algumas mulheres organizavam-se em torno da resistência à ditadura militar. Elas

possuíam as mais diferentes idades e origens políticas, sociais e religiosas (1992, p. 34).

O feminismo militante tem início no Brasil dos anos 1970 e surgiu principalmente

como conseqüência da resistência das mulheres à ditadura, após a derrota das que

acreditaram na luta armada, buscando-se elaborar política e pessoalmente tal derrota,

conforme Sarti. A presença de mulheres na luta armada significava não somente uma

insurgência contra a ordem política vigente, mas uma profunda transgressão ao papel

reservado na época às mulheres. Negando esse papel tradicional, as militantes assumiam

um comportamento sexual que colocava em questão a virgindade e o casamento e,

inclusive, pegavam em armas, ou seja, exerciam diversas facetas do papel antes atribuído

somente aos homens (2004, p. 36 e 37).

Para Rago, foi no contexto de crise e construção de novos padrões de

subjetividade e sexualidade nos anos 70 que emergiu o feminismo organizado em nosso

país. Esse movimento era formado por mulheres da classe média, sobretudo por

intelectuais. Na oposição à ditadura militar, o poder masculino era uma realidade

também dentro das organizações de esquerda, que impediam a participação feminina

em condição de igualdade com os homens. As feministas desse período objetivavam uma

recusa radical dos padrões sexuais e do modelo de feminilidade posto, colocando em

xeque também o conceito de mulher enquanto sombra do homem (1995/1996, p. 33).

As mulheres marcadas por uma experiência na esquerda política brasileira

entenderam que o movimento pelos direitos das mulheres não poderia ser subordinado à

luta pela redemocratização do país (RAGO, 1995/1996, p. 34). As feministas brasileiras,

durante o período ditatorial, organizavam-se “à margem da esquerda”, pois as

propostas feministas eram tidas como “pequeno-burguesas” para os partidos de

esquerda, vistas como incapazes de atender aos interesses das mulheres trabalhadoras e

desnecessárias naquele momento, em que o principal objetivo era a luta contra o

autoritarismo e o debate sobre os problemas sociais do país (MANINI, 1995/1996, p. 52).

Denota-se, portanto, que as questões referentes às mulheres não eram bem vistas

dentro do contexto de mobilização política contra a ditadura militar. Compreendia-se,

nesse momento, que toda a movimentação deveria reunir-se em torno de um só objetivo,

o que tornava de certa forma invisíveis as questões acerca da condição social feminina.

2.1.2.2.2 Controle da fecundidade e aborto

Durante o período da ditadura militar no Brasil, segundo Schultz, a

implementação de uma política de controle da natalidade era incompatível tanto com a

doutrina da Igreja Católica, detentora de uma grande força no país, como com o

discurso oficial do crescimento da população como algo favorável ao crescimento

econômico e à proteção geoestratégica de espaços não habitados. No entanto, era dada

permissão a um grande número de organizações privadas estrangeiras para que

implementassem programas de controle populacional. A maior delas, a Sociedade Civil

de Bem-estar Familiar, fundada em 1965, difundia uma ideologia neomalthusiana,

segundo a qual a causa do subdesenvolvimento é a população excessiva, sobretudo nas

classes pobres. Essa organização distribuía contraceptivos hormonais sem custo nas suas

clínicas, sem, no entanto, acompanhamento médico ou oferecimento de métodos

alternativos (1993, p. 82).

Para Pedro et al., teria sido no seio das discussões sobre a regulamentação da

fecundidade, que foram acirradas no Brasil a partir da década de sessenta, que o aborto passou

a ser debatido. Nesse contexto verificou-se também a entrada de novos métodos

contraceptivos em nosso país. Tal fato veio acompanhado de uma discussão acerca do aborto,

pois a pílula surgia também “como uma solução para a redução dessa prática”. Além disso, a

partir desse momento histórico, questões como aborto, contracepção, planejamento familiar e

preocupações com o crescimento da população

passaram a ser intimamente relacionadas

(2003, p. 230, 231 e 242). Foi a entrada no mercado brasileiro da pílula anticoncepcional,

conforme Pedro, ocorrida em 1962, assim como a discussão acerca da adoção de um

programa de controle de natalidade, que trouxeram à tona a temática do aborto. Teria sido

“justamente para combater sua incidência e prática que se defendia a comercialização e

distribuição de contraceptivos” (2003c, p. 297).

No Brasil, o aborto era visto como um drama social, oriundo da pobreza e da

ignorância das mulheres, ou seja, como questão de saúde pública, até 1975, ano a partir

do qual tem início uma efetiva demanda pela sua autorização (ARDAILLON, 1997, p.

377). Os debates brasileiros sobre o aborto são também um reflexo da inserção de

métodos contraceptivos e das preocupações com o crescimento populacional. No entanto,

em nosso país, as discussões acerca do tema não geraram uma regulamentação legal

diferenciada, permanecendo, assim, a legislação que já vigorava desde 1940 sobre o

tema. A questão do aborto, contudo, vem novamente à tona a partir da década de 1990,

com a profusão das novas tecnologias de diagnóstico pré-natal.

2.2 AS NOVAS TECNOLOGIAS DE DIAGNÓSTICO PRÉ-NATAL E A DISCUSSÃO

SOBRE O ABORTO: O CASO DAS GRAVES ANOMALIAS FETAIS

Verificar-se-á, a partir de agora, quais são os principais complicadores trazidos pelas

novas tecnologias de diagnóstico pré-natal, que podem levar à interrupção da gestação por

motivo de grave anomalia fetal, à já tão polêmica discussão acerca do aborto. Se somente o

tema aborto já provocava debates intensos nas sociedades ocidentais, não surpreende que o

diagnóstico pré-natal possa conduzir à exacerbação dos posicionamentos acerca da temática

(DOUCET, 1995, p. 128). Nesse sentido, será avaliado o impacto do advento dessas

tecnologias, bem como serão analisadas questões pertinentes ao aborto em caso de grave

anomalia fetal, tais como a extensão do conceito de pessoa ao feto, o critério da inviabilidade

e a aplicação dos critérios de qualidade de vida e eugenia a esse tipo de interrupção da

gestação. Trata-se, dessa forma, do estudo de questões bioéticas relativas ao aborto, já que,

além de esta ser uma questão envolvendo o início da vida, inclui, também, nos casos de grave

anomalia fetal, a consideração dos reflexos das novas tecnologias, o que é feito a partir de um

enfrentamento interdisciplinar, próprio da Bioética.

Destacam as autoras dois momentos relativos a políticas de controle da fecundidade no país: o primeiro,

ocorrido durante o regime militar, entre as décadas de sessenta e setenta, em que o Estado atua estimulando a

expansão da população e, o segundo, após os anos setenta, sob a influência de idéias neomalthusianas,

principalmente em função de pressões internacionais, em que o Estado passa a compreender a contracepção

como uma solução para problemas econômicos (PEDRO et al., 2003, p. 243).

Os primeiros registros acerca da discussão sobre o aborto por malformações fetais

ocorreram no início dos anos 60, ressalta Mori. Na Europa e nos Estados Unidos milhares de

mulheres haviam utilizado, no início de suas gestações, a substância denominada talidomida,

que não se sabia que gerava anomalias nos fetos. Tal problema parecia poder ser resolvido

com a ampliação das exceções normativas relativas ao aborto, que contemplam o risco de vida

materno e a gestação resultante de estupro (1997, p. 25).

No entanto, é somente no final do século XX, com o desenvolvimento e a conseqüente

difusão de tecnologias mais específicas e seguras de diagnóstico pré-natal, que o tema das

hipóteses de proibição do aborto se faz mais presente. O diagnóstico pré-natal objetiva a

detecção de patologias, principalmente de natureza genética ou malformativa, utilizando-se,

para tanto, técnicas não invasivas, como a ecografia, ou invasivas, como a amniocentese

(FASANELLA et al., 2001, p. 267). Se o aborto já era uma das questões éticas discutidas

mais acirradamente (SINGER, 1998, p. 145), tais discussões ganham um elemento

complicador quando passa a ser possível a identificação intra-uterina de anomalias fetais.

Assim, a possibilidade desses diagnósticos viria a gerar um novo capítulo na história do

debate acerca do aborto.

A capacidade da Medicina de verificar a saúde do feto gerou um paradoxo, pois,

embora seja possível a previsão de anomalias intra-uterinas consideradas incompatíveis com a

vida, é impossível oferecer aos pacientes a opção de amenizar o sofrimento decorrente desse

diagnóstico (FRIGÉRIO et al., 2002, p. 77), diante da impossibilidade de tratamento dessas

doenças graves. No atual estado do conhecimento e dos recursos médicos, a fase diagnóstica

raramente está vinculada à terapêutica, restando, na maioria dos casos, apenas duas

alternativas: a aceitação do feto ou o recurso à interrupção da gestação (SGRECCIA, 1996, p.

256). Ou seja, já que grande parte das doenças diagnosticadas pelas novas tecnologias pré-

natais não possui tratamento ou cura, muitas mulheres,

nos casos mais graves, desejam

A ecografia avalia a normalidade do crescimento fetal, permitindo a visualização de anomalias estruturais do

feto. Já a amniocentese consiste na retirada de líquido amniótico para a detecção de anomalias genéticas

(FASANELLA et al., 2001, p. 267).

Segundo pesquisa efetuada por Guilam em um ambulatório de genética pré-natal no país, contemplando

especialmente casos de anencefalia e Síndrome de Down, há reações diversas em relação à possibilidade de

interrupção da gestação, mesmo nos casos de feto anencéfalo, cuja interrupção pode ser juridicamente amparada.

Ou seja, nem todas as mulheres optam pela realização do abortamento, “seja por motivos religiosos, por

esperança de que algo aconteça e mude o curso da gravidez ou para viver a experiência da gestação até o fim”

(grifo da autora) (2005, p. 173).

interromper sua gestação (DINIZ, 2003, p. 252). Sendo assim, entende Gollop que, ao ser

detectada uma anomalia incompatível com a vida extra-uterina, deveria ser permitido ao

médico oferecer uma alternativa ética capaz de resguardar, na medida do possível, a

integridade emocional da gestante e/ou do casal (GOLLOP, 2000, p. 79).

Segundo Diniz, o exame realizado por meio de ecografia ampliou as possibilidades de

tratamento do feto e, ao mesmo tempo, introduziu o tema do abortamento por má-formação

fetal no cenário da Medicina Fetal (2003, p. 252). Antes da década de noventa, período em

que as técnicas de diagnóstico pré-natais estiveram restritas à Medicina privada, as decisões

acerca do abortamento ficavam restritas ao âmbito da relação médico-paciente. No entanto,

foi em meados dos anos noventa, com a inserção da ecografia na Medicina pública, “que a

pergunta sobre o que fazer diante do diagnóstico de inviabilidade fetal ultrapassou as

fronteiras dos consultórios e hospitais e alcançou os tribunais e o parlamento”. Isso porque

foram principalmente as mulheres usuárias do serviço público de saúde que buscaram

autorização judicial para interromper sua gestação (2005, p. 83).

Diante da utilização dessas novas tecnologias também no serviço público de saúde,

Gollop ressalta que o diagnóstico intra-uterino não pode ser considerado elitista, já que é

realizado apenas por ultra-sonografia em cinqüenta por cento dos casos. Metade das graves

anomalias fetais, como “agenesia renal bilateral, anencefalia e anormalidades graves do

esqueleto fetal” podem ser diagnosticadas em todo o país, por uma tecnologia simples e

disponível no serviço público de saúde, atingindo gestantes de todos os estratos sociais da

população. Nos demais casos, em que são necessárias técnicas mais sofisticadas, “os exames

invasivos de monitoração fetal concentram-se em hospitais universitários, para onde é

encaminhada a população de baixa renda”. Ademais, os métodos utilizados são seguros e

eficientes, tanto que a margem de erro de todas as técnicas é de cerca de 0,1 por cento (2000,

p. 80).

Sendo possível a realização desses exames intra-uterinos, é preciso questionar acerca

do livre consentimento das gestantes ou dos casais. Sherwin afirma que, pelo princípio da

autonomia, é preciso questionar se as gestantes têm um aconselhamento suficiente, antes da

realização dos testes, “para avaliar a gama de possíveis resultados e as decisões que serão

chamadas a tomar no caso de um resultado positivo”. Ou seja, trata-se de assegurar o

consentimento informado não só no que se refere ao exame que possibilita o diagnóstico de

malformações fetais, como quanta à decisão relativa ao aborto (2003, p. 337 e 338).

A análise ética do diagnóstico pré-natal exige, ainda, compreende Doucet, além do

estudo de suas diferentes facetas, a necessidade de o situar no contexto contemporâneo da

reprodução humana. Atualmente ter um filho não tem o mesmo significado de outrora. A

procriação humana está ligada à interpretação de um mundo aonde os seres humanos, devido

ao seu saber, podem controlar diversos processos naturais. O desejo do filho se insere, dessa

forma, num contexto cultural e científico que permite a utilização de técnicas como o

aconselhamento genético, a reprodução assistida, além dos desenvolvimentos relativos ao

período pré-natal (1995, p. 128).

Delineados os primeiros esboços acerca do impacto das tecnologias de diagnóstico

pré-natal desenvolvidas na contemporaneidade, passar-se-á à análise de questões específicas

referentes à temática, como a aplicação do conceito de pessoa ao feto portador de grave

anomalia fetal, bem como a utilização dos critérios de qualidade de vida e eugenia nesses

casos.

2.2.1 A aplicação do Conceito de Pessoa ao Feto Portador de Grave Anomalia

2.2.1.1 Relevância da Questão

Freqüentemente, no estudo da temática aborto, é a designação da pessoalidade ou

não ao feto que ocupa lugar central. Assim, a interdição ou não da interrupção da

gestação seria solucionada com a determinação do status do ser não nascido. Essa

relevância pode ser vista em diversos autores. Afinal, o que é pessoa?

É a teoria kantiana que traz a idéia de pessoa. Para Kant, o ser humano “existe como

fim em si mesmo, e não apenas como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade”.

Por isso, em suas ações, ele deve considerar-se a si próprio, bem como a todos os outros seres

humanos, sempre como fim. É isso o que distingue coisas de pessoas. As coisas possuiriam,

portanto, apenas um valor relativo, o de meios, enquanto que as pessoas seriam objeto de

respeito, não podendo ser empregadas somente como meios, pois a sua natureza as

distinguiria como fins em si mesmas. É a partir desse ponto que se origina o seu imperativo:

“age de tal maneira que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de

qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio”

(2004, p. 58 e 59).

Sève menciona que o ser humano, e não a pessoa, faz parte dos conceitos advindos da

ciência biológica. Logo, “aquilo que visamos no ser humano, ao nomeá-lo pessoa, é de ordem

incorporal”. A qualidade de humano de um ser decorre do fato de que seu ponto de partida é a

espécie biológica, ou seja, a humanidade é um fato. Já um ser humano é pessoa porque tem a

humanidade como “ideal regulador”, ou seja, a pessoalidade é um valor. A palavra pessoa

expressa que “o ser humano tem uma dignidade que motiva o respeito”: “a pessoa é uma

relação humana, uma prerrogativa ética que, ao mesmo tempo, me pertence e me ultrapassa:

aquilo que, nela, me pertence ultrapassa-me, aquilo que nela me ultrapassa, pertence-me”

(grifos do autor) (1997, passim).

É devido ao fato de que o conceito de pessoa, então, traz a idéia de fim e,

portanto, a exigência de um respeito, bem como a conexão a uma dignidade, que a

caracterização do feto como pessoa parece ser tão importante no tema do aborto. Pessini

e Barchifontaine alegam que a questão da personalidade do feto é um dos elementos

mais críticos no debate acerca do aborto. Por isso, a resposta dada às questões o feto é

uma pessoa? e a partir de quando? afeta o posicionamento relativo ao tema (2000, p. 236).

Então, pelo menos a partir da década de 1960, passou a ser possível a divisão das

posições acerca do aborto em dois grupos, sendo ressalvadas as divergências dentro de

cada um deles: pró-vida e pró-escolha, adverte Mori. O posicionamento do primeiro

grupo traz o argumento da existência de uma pessoa desde a concepção, o qual tem um

papel dominante no debate atual, fazendo parecer que “toda a controvérsia depende da

questão de saber se o feto é ou não pessoa” (1997, p. 31).

A importância da questão do status moral do feto pode ser visualizada em diversos

autores, o que será feito a partir de agora, de forma resumida. Barretto analisa diversos

modelos que buscam determinar a partir de que momento há vida humana. Para o

modelo vitalista, a pessoa existe desde a concepção, sendo necessário apenas o substrato

biológico para que o ser humano se torne uma pessoa. Já para o modelo cultural, é

preciso uma manifestação atual ou futura de consciência moral e racionalidade para que

se fale em pessoa humana (2003, p. 233-243).

Também para Tooley parece ser fundamental, no debate sobre o aborto, questionar

quando um membro da espécie humana se torna uma pessoa (1983, p. 76). O mesmo entende

Wertheimer, para quem a questão fundamental envolvendo o aborto diz respeito ao status

moral do feto. Ele analisa posições liberais e conservadoras, compreendendo que elas são

absolutamente opostas no que se refere a esse estatuto, já que, para os liberais, o feto não seria

um ser humano ou uma pessoa, enquanto que, para os conservadores, o seria (1983, p. 35 e

55).

Já Singer possui um argumento diferenciado. Ele descreve o ponto de vista

conservador acerca do aborto como sendo o que coloca a premissa de que um feto humano é

um ser humano inocente, motivo pelo qual seria errado matá-lo. Haveria, portanto, o direito à

vida desde o momento da concepção. Já os argumentos liberais não contestam a afirmação de

que o feto é um ser humano inocente, embora entendam que o aborto é admissível. Para os

liberais, portanto, a defesa do aborto não está conectada com a negação do status de pessoa ao

feto. Baseiam-se eles em três argumentos: as conseqüências das leis restritivas, o que teria

como resultado não “tanto a redução do número de abortos realizados, mas, sim, o aumento

das dificuldades e dos perigos para as mulheres com uma gravidez indesejada”; o argumento

segundo o qual, sendo o aborto um crime sem vítimas, precisaríamos “ser tolerantes com os

que defendem idéias diferentes das nossas e deixar a decisão de fazer um aborto a cargo da

mulher que está vivendo o problema”; bem como o argumento feminista, segundo o qual

“uma mulher tem o direito de escolher o que fazer com o seu próprio corpo” (1998, passim).

Para Dwokin, a maioria das pessoas credita a polêmica acerca do aborto à questão

moral sobre o status de pessoa do feto. No entanto, também ele compreende que “tal modo de

apresentar o debate sobre o aborto é fatalmente enganoso”. Isso porque, numa análise

detalhada das concepções conservadora e liberal sobre o tema, seria perceptível que nem a

primeira deriva da pessoalidade do feto e que tampouco a segunda tem origem na sua

negação

(2003, p. 42 e 43).

Diante do exposto, foi possível compreender a importância da definição do estatuto

moral do feto, entendendo-o ou não como pessoa. É devido ao fato de que essa designação

conferiria ao feto um respeito especial que grande parte do debate acerca do aborto centra-se

nessa questão. No entanto, as discussões não se restringem à pessoalidade do feto, já que,

conforme visto em Singer e Dworkin, a determinação do status fetal não solucionaria o

problema.

2.2.1.2 O Feto pode ser Considerado Pessoa?

O jurista norte-americano utiliza como exemplos as exceções admitidas pelo ponto de vista conservador, como

a tolerância ao aborto quando há risco de vida à gestante ou quando a gravidez resulta de estupro, o que seria

incompatível com o pressuposto de que o feto é uma pessoa com direito à vida, bem como a opinião liberal sobre

o aborto, segundo a qual, pelo menos em geral, ele suscita um problema moral, não sendo justificável por

“razões triviais ou frívolas”, o que também não está de acordo com a negação do status moral de pessoa do feto

(DWORKIN, 2003, p 42-45).

Ainda que não seja unânime entre os autores analisados a importância da determinação

do estatuto moral do feto para a moralidade do aborto, tratar-se-á de verificar, agora, a

possibilidade de considerar-se o feto em geral e, especificamente, o portador de grave

anomalia fetal, como pessoa. Assim, traz-se abaixo o argumento vitalista ou cultural de alguns

autores. Ressalta-se que, diante do caráter descritivo deste capítulo, buscou-se explorar ambos

os argumentos, sejam eles favoráveis ou não à consideração da pessoalidade do feto.

O estatuto pessoal é por diversas vezes negado ao feto em função da sua dependência

biológica da gestante. Compreende-se, dessa forma, que o feto é parte do corpo da mulher,

que poderia retirá-lo ou não de acordo com sua vontade. Azevêdo nega essa afirmação,

compreendendo que a autonomia garantiria ao feto o status de pessoa. Assim, entende a

autora que o feto possui autonomia em relação à gestante, não podendo ser considerado parte

de seu corpo. Tal autonomia é perdida somente com o nascimento, que é “a mais absoluta das

dependências humanas”, já que o recém-nascido precisa ser alimentado e protegido por

alguém o tempo inteiro.

Sgreccia também parte da afirmação da nova entidade biológica na qual consiste o

feto, desde o momento da concepção, para afirmar a sua personalidade. Ele coloca que um

dado esclarecido pela genética e incontestável é o de que, no momento da fertilização, os dois

gametas formam uma nova entidade biológica, que é o zigoto, o qual consiste numa nova vida

individual. Sendo assim, também aqui o feto não é considerado como parte da mãe, sendo que

seu desenvolvimento dependeria da mãe apenas de modo extrínseco (2002, p. 346).

Para esse autor, o ser em gestação é um ser humano, do ponto de vista biológico,

devido ao fato de existir apenas uma diferença de desenvolvimento entre o primeiro momento

da concepção e o momento do nascimento. O autor salienta, ainda, que, também do ponto de

vista filosófico, todo o valor da pessoa humana estaria presente desde o momento da

concepção, enumerando duas razões para tanto:

O autor refere também que fica demonstrada, pela fertilização in vitro, que é possível proceder à fertilização

pela união de duas células gaméticas, sendo que, desse momento em diante, o embrião desenvolver-se-ia por

mecanismos autoconstrutivos (SGRECCIA, 2002, p. 346).

a) o vínculo entre o corpo e a alma é um vínculo substancial e não acidental: o corpo

é transcrição, epifania, instrumento da pessoa e não simples vestido ou acessório. A

pessoa é corpórea, Eu encarnado e não apenas entidade que tem um corpo;

b) a personalidade no homem coincide com o ato existencial que realiza a natureza

humana composta de alma e de corpo, de psique e de físico; o ato existencial age no

momento mesmo em que está em ato o novo ser. [...] A unidade de desenvolvimento

e a unidade ontológica do ser humano em formação levam à mesma conclusão:

estamos diante de uma vida humana individual em estado de desenvolvimento

(2002, p. 364 e 365).

Outros autores, por sua vez, negam esse status ao feto, compreendendo que nele não

está presente o substrato necessário à consolidação da pessoa. Tal afirmação não

necessariamente está conectada, contudo, à negação da existência biológica de um novo ser a

partir do momento da concepção. Percebe-se, abaixo, a necessidade de diversas

características, inexistentes na vida fetal, para que seja possível falar em pessoa e,

conseqüentemente, ser sujeito do direito à vida. Por vezes, tais características seriam

adquiridas somente com o nascimento, a exemplo do que salienta Arendt, para quem a

natalidade é uma condição humana. É com o nascimento que “vem ao mundo algo

singularmente novo”, ou seja, é com esse evento que tem início a ação (2001, p. 191). Outras

vezes, como no caso dos argumentos presentes em Singer e Engelhardt, mesmo nos recém-

nascidos o estatuto pessoal poderia não ser verificado.

Para Tooley, só pode ser compreendido como pessoa e como sujeito do direito à vida

quem tem condições de desejar a continuidade da própria existência. Assim, seria necessário

que o ser humano possuísse a idéia de si mesmo “como sujeto continuo de experiencias y

otros estados mentales, y que crea que es tal entidad”.

É o desejo de algo, portanto, que faz

com que alguém possa possui o direito a essa mesma coisa. Portanto, somente se o feto

pudesse desejar viver teria direito à vida (1983, p. 81).

Conforme Singer, a vida de um feto não tem um valor superior à vida de um animal

num estágio semelhante de racionalidade, consciência, capacidade de sentir etc. Entende o

autor que o feto não é uma pessoa, motivo pelo qual não possui direito à vida. Contudo, tal

argumento aplica-se, na sua opinião, também aos recém-nascidos, pelo fato de que eles, assim

como os fetos, não são seres racionais e conscientes de si (1998, p. 178 e 179). Junges

também trata do tema, embora de forma diferenciada. Para ele, desde a concepção há

O autor ressalta que o direito de um indivíduo a algo pode também ser violado quando ele desejaria tal coisa se

não adviessem as causas seguintes: desequilíbrio emocional, inconsciência temporal ou influência para que

desejasse a ausência desse algo (TOOLEY, 1983, p. 83).

“personeidade”, ou seja, há as estruturas antropológicas necessárias ao tornar-se pessoa, mas

não “pessoalidade”, pois tais estruturas não teriam ainda sido levadas à expressão (1999, p.

137). Isso não descaracterizaria o respeito que se deve ter com relação ao feto, em virtude da

possibilidade de ele vir a ser pessoa, ao mesmo tempo em que não torna o aborto condenável

em todos os casos.

De acordo com a moralidade secular, exposta por Engelhardt, “o início da vida

biológica humana não é o início da vida de uma pessoa como agente moral”, o que torna

problemática a condição moral dos fetos e até de bebês. Entende o autor que “não se pode

afirmar que os fetos sejam pessoas, no sentido estrito de serem agentes morais”. Isso porque,

como ainda não se sabe que tipo de pessoa o feto será, não podem ser atribuídas

“responsabilidades morais seculares especiais” em relação às pessoas que ainda não existem.

(1998, p. 308 e 309). Ou seja, o feto não é considerado aqui pessoa, porque não é agente

moral. Logo, o feto não seria sequer passível de respeito, já que este somente pode ser

atribuído às pessoas, enquanto agentes morais.

A condição moral do feto, ainda de acordo com esse autor, só pode ser compreensível

a partir do exame do quanto tal vida é importante para as pessoas. Assim, um feto humano

pode ter uma condição moral superior à de um animal no mesmo nível de desenvolvimento

devido ao significado que ele possui para a mulher que o concebeu e para outras pessoas que

possam estar interessadas na pessoa que esse feto irá se tornar. Logo, o valor dos fetos é dado,

numa moralidade secular geral, por aqueles a quem eles pertencem. Por isso, devido ao feto

ser malformado, por exemplo, um valor negativo lhe pode ser atribuído. Quem pode conferir

esse valor e, ao mesmo tempo, determinar o uso do feto, seriam aqueles que o tenham

produzido, especialmente a mãe, que o carrega em seu ventre. (ENGELHARDT, 1998, p.

310).

Boltanski também está de acordo com a necessidade de atribuição do valor do feto por

outras pessoas. Para o autor francês, haveria uma manipulação ontológica do feto, o qual

poderia ser caracterizado como autêntico ou tumoral. O feto autêntico já é um bebê. Ele faz

parte de um projeto e encarna uma criança que nascerá. Já o feto tumoral deve deixar no

mundo a menor quantidade de traços possível, não fazendo parte da memória (a não ser da

gestante). Ele é uma figura que não existiu (2004, p. 173 e 174). Portanto, enquanto que o feto

desejado poderia ser considerado pessoa antes do nascimento, porque alguém lhe atribuiu esse

valor, o feto tumoral, categoria na qual poderiam estar incluídos os portadores de grave

anomalia fetal, mas somente nos casos em que a gestante deseja interromper a gestação,

jamais adquirirá esse status.

Especificamente quanto aos fetos com graves malformações, é possível falar na

permanência do estatuto pessoal? Em geral, para os que compreendem que o ser humano deve

ser respeitado desde a concepção, possuindo o feto direito à vida, a ocorrência de patologias

letais não modificaria sua condição de pessoa. No que tange ao aborto em decorrência de

malformações, Sgreccia afirma que as malformações ou deficiências não interferem na

realidade ontológica do nascituro (2002, p. 376). Semelhante opinião expressa Nedel, para

quem o aborto seletivo ou eugênico viola “o direito fundamental à vida do concepto, que é

prioritário, ao menos no aspecto temporal, em relação ao direito, também fundamental, de vir

a ser após o nascimento”. Sendo assim, uma mentalidade que acolhe a vida somente sob

determinadas condições chocar-se-ia com o imperativo ético do respeito incondicional à vida

humana (2004, p. 21). Já os posicionamentos contrários parecem basear-se no critério de

viabilidade, a ser analisado abaixo.

2.2.1.3 Viabilidade e Graves Anomalias Fetais

A partir da possibilidade de diagnóstico de graves anomalias fetais, dá entrada no

cenário das discussões acerca do aborto o tema da viabilidade. Tratando-se de malformações

letais, ou seja, que gerarão a morte do recém-nascido pouco tempo após o parto, passa-se, por

vezes, a considerar que tal vida não é viável, não possuindo condições autônomas de

manutenção, pois, com o desligamento do organismo materno, não possuiria ele o substrato

necessário à manutenção da vida.

Assim, considerando-se o feto como inviável, pode-se questionar, como o faz Leone,

se haveria mesmo aborto, ou se seria possível falar em indução do parto, já que o

procedimento não traria reflexos para a vitalidade do recém-nascido, podendo produzir um

efeito psicológico benéfico na mãe. “Fará sentido ‘respeitar’ por uns poucos dias a vida de um

recém-nascido que, com toda a certeza, irá morrer? Será aceitável esta intangibilidade sagrada

da vida?” (2001, p. 40).

Lilie também considera que o direito à vida só se faria presente se o feto fosse viável.

Tratando do aborto por grave anomalia fetal, no que tange ao conflito existente entre os

direitos do nascituro e de seus pais, salienta que o direito do feto à vida, caso se entenda que

ele a possui, não anula o direito dos genitores. Logo, caberia “sustentar que o feto é titular de

um direito firme à vida apenas se possui a potencialidade de converter-se em um ser

autoconsciente, capaz de autodeterminação e livre-atuação” (2002, p. 141).

Da mesma forma, Barchifontaine questiona se deve ser considerada como pessoa um

feto que não possui substrato biológico que lhe permita realizar uma vida “verdadeiramente

humana”. Pergunta, ainda, se haveria aborto, no sentido moral do termo, em caso de

interrupção da gestação em decorrência de deformação irreversível, como a anencefalia

(2003, p. 251). Sève também traz a hipótese do feto como pessoa potencial. Logo, para ele, a

oposição à interrupção da gestação de fetos malformados ou portadores de doenças graves e

incuráveis “revelaria uma obstinação ética míope” sobre esse ser, e não um “verdadeiro

respeito prospectivo pelo ser humano futuro” (1997, p. 111).

Junges, ao tratar das enfermidades letais intra-uterinas, compreende que nesses casos

os fetos, embora vivos, não são viáveis. Coloca, outrossim, que “pode-se prever certas

conseqüências graves para a mulher grávida e a continuação da gravidez pode parecer absurda

e desprovida de sentido para aquela que sabe que não poderá receber em seus braços um filho

vivo”. Termina referindo que as normas morais podem, em casos excepcionais, tornar-se

injustas, o que pode ser verificado nos casos de graves anomalias: “o feto acometido por

alguma enfermidade letal é um natimorto conservado em vida apenas pela ligação com a mãe,

sem nenhuma viabilidade posterior. Quando existe um conflito de bens importantes para a

mãe, seria permitido cortar essa ligação” (1999, p. 143 e 144).

2.2.1.4 A Controvérsia acerca do Aborto é Solucionada mediante a Resposta à Questão o Feto

é Pessoa?

Primeiramente, tratou-se de demonstrar a relevância da questão o feto é pessoa?, bem

como de que forma a controvérsia sobre o aborto foi sobre ela construída. No entanto, nem

sempre a determinação do status moral do feto põe fim à questão acerca da moralidade do

aborto. Diante desse fato, busca-se aqui demonstrar outras teses acerca do tema, que não

colocam a pessoalidade do feto como ponto central. Varga, por exemplo, afirma que a questão

central no aborto é quando tem início a vida humana?, e não o feto é pessoa? Ele entende que

“o emprego do termo ‘pessoa’ somente obscurece o problema principal, porque a sua

definição pode ser arbitrariamente sujeita ao objetivo para o qual a definição foi formulada”

(2001, p. 65 e 66).

Outros autores, contudo, trazem argumentos vinculados à moralidade, e não ao

biológico. Mesmo supondo que há uma pessoa desde o momento da concepção e que o ser

não nascido possui direito à vida, é possível sustentar a defesa do aborto, como o faz

Thomson. Entende ela que a gestante tem direito ao seu próprio corpo e que o fato de o feto

possuir direito à vida não garante que ele possa dispor do corpo da mãe, contra a vontade

desta, ainda que essa disposição seja indispensável para a continuidade de sua existência.

Sendo assim, o ato de negar o uso do seu corpo não seria injusto, já que não é possível exigir

que a gestante sacrifique sua saúde e seus interesses por nove meses para manter viva outra

pessoa (1983, p. 20 e 27). Dessa forma, para essa autora, a questão do aborto estaria

intrinsecamente ligada à liberdade da gestante, já que o direito à vida do feto não seria

absoluto, dependendo da validação materna.

Mori vai além, ao afirmar não só que o direito à vida de uma pessoa não torna

obrigatória uma ligação necessária à continuidade dessa vida, mas também que “a mulher não

perde a faculdade de retirar seu consentimento a uma eventual ligação, mesmo que o tivesse

dado (implicitamente ou explicitamente) antes, ao aceitar a relação sexual (1997, p. 76).

Outras opiniões expressam, apesar de não categorizar o feto como pessoa, um respeito a esse

ser, o qual decorreria de outros elementos.

Segundo Junges, o respeito absoluto ao ser não nascido não decorre da sua

pessoalidade, já que ele não possui muitos elementos que definem o status de pessoa, mas na

sua “‘ascrição’

ao gênero humano” ou na “solidariedade ontológica” de todos os seres

Para ele, não é possível sustentar a irrevogabilidade do consentimento à gravidez. “[...] o consentimento

(implícito ou explícito que seja) ao uso de algo sobre o qual temos direito é sempre revogável”. Logo, conclui

que, devido ao direito ao uso de seu próprio corpo que a mulher possui, o aborto seria sempre lícito, mesmo

quando a mulher não utilize métodos contraceptivos, o que poderia denotar um consentimento implícito à

gestação (MORI, 1997, p. 74 e 75).

O conceito de ascrição está presente na obra de Ricoeur, que a designa como um desdobramento entre o si e o

outro, ou seja, trata-se do poder do agente de designar-se a si mesmo ao designar o outro (1996, p. 85 e 103).

Silva Filho comenta essa conceituação, compreendendo que “ela indica que a atribuição de um predicado no

plano da ação é sempre feita para uma pessoa, percebida a partir de uma unidade indissolúvel entre o corporal e

o psíquico, assumindo centralidade a relação entre o agente e a motivação do seu ato” (2006, p. 128).

humanos. Para esse autor, a dignidade humana, enquanto intrínseca ao ser humano, é

extensível ao feto, ainda que ele não seja manifestamente pessoa (1999, p. 138 e 140). Sève

salienta que a ascrição é interpessoal e recíproca, pois é a forma de atribuição só utilizável

quando “reportamos ao ser individual características universais da pessoa”. Seria a ascrição de

uma dignidade o processo pelo qual o indivíduo passasse a pertencer ao gênero humano

(1997, p. 74). Logo, ainda que o ser não nascido não possa ser considerado pessoa, a simples

pertença ao gênero humano faz com que o respeito ao feto seja um dever. Dessa forma, o feto

pode possuir dignidade humana, o que fundamentaria o respeito que as pessoas devem ter

com ele.

Com opinião diversa, Boltanski fala da necessidade do reconhecimento como

condição do direito à vida, embora não use o termo ascrição, exposto acima. Para o autor, o

valor do feto é o valor que lhe é conferido pelas pessoas a ele relacionadas, especialmente

pela mãe.

Seria pelo desejo da mãe que se operaria a relação de ser desejado também numa

ordem simbólica, sendo que o acesso a tal ordem seria uma condição de humanização. Assim,

somente aquele que é desejado tem acesso a uma plena humanização, não podendo o aborto

de um feto não desejado ser comparado à destruição de um ser humano (2004, p. 250-252).

Com isso, Boltanski coloca as pessoas responsáveis pelo feto, como os seus familiares e,

especialmente, a mãe, como responsáveis pela sua humanização. Então o pertencimento ao

gênero humano não é algo que ocorre automaticamente, porque passa pelo desejo de terceiros.

O valor do feto não é intrínseco, dependendo de um reconhecimento externo, sendo somente a

partir dessa valoração que lhe é conferida dignidade humana.

D’Agostino, por sua vez, entende que o problema básico, no que se refere ao status do

feto, é o da identidade. O nascituro possuiria, portanto, uma “subjetividade, autônoma e

distinta daquela da mãe que o carrega no ventre” (grifo do autor). Daí adviria o seu direito de

nascer. A identidade consistiria, em primeiro lugar, na “individualidade biológica própria de

cada sujeito”, mas não se esgotaria nela, abrangendo também uma dimensão antropológica,

que seria referida à possibilidade de “perceber a si mesmo como um eu e ser reconhecido

pelos outros como tal” (grifo do autor), que é o que constitui o ser humano como sujeito. É a

identidade que gera também a dignidade da vida, já que a vida humana seria digna justamente

Assim, para uma mulher que deseja ter um filho o feto é uma pessoa, a partir do momento em que ela sabe da

gravidez, enquanto que, para a mulher que não tem esse desejo, a gestação é uma invasão e o feto é considerado

como intruso (BOLTANSKI, 2004, p. 250 e 251).

porque o ser humano “é o único sujeito natural que possui uma identidade, não-redutível à sua

constituição estritamente biológica”. Baseando sua teoria no conceito de identidade, o aborto,

para o autor, não é ilícito por atingir a pessoa, mas por atingir a identidade, ou seja, o sujeito

pertencente à espécie humana (2006, passim).

Percebe-se, do exposto, que, de certa forma, também aqui está presente a idéia de

pertença ao gênero humano. No entanto, o autor nomina isso de outra forma, sob o prisma da

identidade. Com isso, ele coloca a ascrição ao gênero humano como algo que tem início com

a individualidade biológica do feto. É com essa individualidade, somada à subjetividade, à

possibilidade de reconhecer-se a si e de ser reconhecido pelos outros como sujeito, que

derivaria a dignidade da vida, dirigida ao feto. Por isso, é por consistir num atentado ao ser

humano que o aborto é condenável.

Habermas fala em dignidade da vida humana ao se referir à vida pré-pessoal. Entende o

autor que os dois lados da discussão sobre o aborto (pró-vida e pró-escolha) não se dão

conta de que algo pode ser considerado indisponível, mesmo que não possua o status de

sujeito de direitos, ou seja, mesmo que não lhe sejam assegurados direitos humanos.

Assim, embora não compreenda o feto como pessoa, não possuindo também uma

dignidade humana, haveria uma dignidade da vida humana, extensível ao feto (2004, p.

44, 50 e 51). Portanto, não é a condição de pessoa necessária à atribuição de dignidade,

da qual derivaria o respeito. Coloca-se, dessa forma, a dignidade (e a dignidade da vida

humana) como algo anterior à atribuição de direitos. Habermas não considera o feto, no

entanto, sujeito de dirietos.

Semelhante opinião expressa Bourguet, para quem há um indivíduo da espécie humana

desde a concepção, embora não haja uma pessoa. No entanto, tal fato não faz com que

não exista uma necessidade moral de respeitar esse ser como pessoa (2002, p. 233).

Note-se que o autor utiliza a expressão indivíduo, denotando concordância com a teoria

de D’Agostino, exposta anteriormente, de que o feto possui autonomia em relação à

gestante, contando também com uma identidade biológica diferenciada.

No caso das opiniões que expressam um respeito à vida humana, ainda que não se

possa referir ao feto enquanto pessoa, parece existir um plano anterior, que sustentaria essa

dignidade, ainda que não se possa falar em pessoalidade. Trata-se do conceito de sacralidade

da vida. Tal perspectiva, da qual poderia ser denotado o respeito que deve ser garantido à vida

humana, é freqüentemente oposta à outra, qual seja, a da qualidade de vida, fortemente

ressaltada como uma das justificativas para a realização do aborto por grave anomalia fetal.

2.2.2 Sacralidade da Vida versus Qualidade de Vida

Esse respeito há vida humana, seja ele absoluto ou não, parece estar baseado na idéia

de que ela é sagrada. Por isso, não seria imprescindível a existência de uma pessoa para que a

consideração que impõe o respeito à vida humana fosse demandada. É a sacralidade, portanto,

que pode explicar a concepção do aborto como um dilema, mesmo para aqueles que o

defendem. Logo, tendo como fundamento a sacralidade da vida humana, é que ninguém

parece duvidar do valor intrínseco da vida humana antes do nascimento (HABERMAS, 2004,

p. 46).

Iniciaremos expondo a opinião de Dworkin

que, ao contrário do que faz a maioria dos

doutrinadores, busca o ponto de convergência

nos posicionamentos liberal e conservador

acerca do aborto. Assim, ambas as posições

pressuporiam que “a vida humana tem em si

mesma um significado moral intrínseco, de

modo que é um erro, em princípio, pôr fim a

uma vida mesmo quando não estão em jogo os

interesses de ninguém”. O autor, com tal

afirmação, subverte a lógica da maioria das

discussões sobre o tema, que colocam a

divergência acerca da consideração ou não do

feto como pessoa como o centro, colocando

esse significado intrínseco da vida humana

como um valor moral comum a ambas as

posições. Para ele, aquilo que é compartilhado

por todos, o valor intrínseco da vida humana,

“é mais fundamental do que nossas

divergências sobre suas melhor interpretação”.

E é devido ao pensamento de que a vida

humana, incluindo a vida fetal, tem um valor

intrínseco, que o aborto é moralmente

problemático (DWORKIN, 2003, p. 47, 99 e

102).

Referindo-se especificamente às graves malformações fetais, que determinam uma

vida após o nascimento breve e muito limitada, Dworkin aponta que a decisão se refere à

morte anterior, pelo aborto, ou posterior, de forma natural, sendo que em ambos os

posicionamentos há referências à sacralidade da vida humana. No último caso, tem-se que a

morte imediata do feto “é uma frustração mais terrível do milagre da vida do que seria a vida

breve e penosa de uma criança”, enquanto que, no caso dos que defendem o aborto, “seria

uma frustração de vida ainda pior permitir que essa vida fetal continuasse”. Assim, o jurista

entende que as divergências sobre o aborto são mais bem compreendidas com a análise

conferida à “importância moral relativa das contribuições natural e humana à inviolabilidade

das vidas humanas individuais” (2003, p. 124-126).

Embora não seja desta forma pelo autor

denominada, parece estar aqui presente a oposição entre os valores da sacralidade da vida e da

qualidade de vida, travestidas sob a denominação de contribuição natural e humana.

Mori segue essa opinião, igualmente afirmando que a justificativa da interdição

do aborto recai no princípio da sacralidade da vida humana. Seria a ética da sacralidade

da vida que pressuporia que a pessoa não possui a capacidade de dispor livremente de si

mesma, pois teria o dever de seguir os fins impostos pela natureza (1997, p. 80). Já

Singer ressalta que essa idéia da sacralidade da vida aplica-se somente à vida humana. A

doutrina da santidade da vida humana consiste numa maneira de sustentar que a vida

humana tem um valor especial, que difere do valor conferido à vida de outros seres

vivos. No entanto, entende o filósofo que esse valor conferido aos membros da espécie

Homo sapiens não teria razão de ser, já que “os fatos biológicos que determinam a linha

divisória da nossa espécie não têm um significado moral”. Dessa forma, preferir a vida

de um ser devido ao fato de ele pertencer a tal espécie faria com que possuíssemos a

mesma posição dos racistas, que discriminam quem não possui a mesma raça que a sua

(1998, p. 93, 94 e 98).

A sacralidade da vida freqüentemente aparece em oposição à qualidade de vida, como

se fossem antônimas. No entanto, é suficiente o princípio da sacralidade da vida para

solucionar as controvérsias acerca do aborto? Ou será que a simples defesa da sacralidade da

vida intra-uterina, sem a consideração pelas condições em que o ser, após o nascimento,

viverá, é, conforme Junges, “uma contradição e incoerência”? Como muitas vezes a defesa da

inviolabilidade da vida pode levar a uma desconsideração com a qualidade de vida, ou seja, a

uma ausência de preocupação com as condições de uma vivência digna (1999, p. 114 e 115), é

preciso analisar também o outro conceito.

De acordo com Blondeau, é por meio da noção de qualidade de vida,

freqüentemente colocada em oposição à de sacralidade da vida, que é considerada a

Dworkin, ao explicar tal afirmação, indica que é por isso que não surpreende que muitas pessoas contrárias ao

aborto, situadas no extremo natural ou biológico do espectro, sejam adeptas de alguma fé religiosa, pois para elas

Deus seria o autor do que há de natural no mundo, motivo pelo qual também “cada feto humano é um exemplo

único de sua realização mais sublime”. Essa posição também pode ser creditada às pessoas que consideram a

reprodução como um “milagre natural”, pois a ordem natural exigiria respeito “em nome de seu caráter sagrado”,

o que faria com que a frustração desse investimento natural na vida humana raramente pudesse ser justificada.

De forma oposta, as opiniões liberais atribuiriam maior peso à importância de não frustrar o investimento

humano na vida, compreendendo-se aqui que a vida humana constitui-se centralmente pelas escolhas pessoais,

pela formação, pelo envolvimento e pela decisão. Por isso, para tal opinião, “o fato de as ambições, o talento, a

formação e as expectativas de um adulto se perderem devido a uma gravidez imprevista e indesejada frustra o

milagre da vida muito mais do que a morte de um feto antes que se tenha feito qualquer investimento

significativo dessa natureza” (2003, p. 127-129).

diversidade de aspectos da experiência humana, sem limitá-la à sua dimensão biológica.

Essa forma de referência à qualidade de vida é recente, tendo aparecido somente após a

Segunda Guerra Mundial. Tal noção aplica-se aos casos de fetos com graves

malformações, permitindo o não prolongamento de sua existência, rompendo-se, assim,

com o dogma do respeito absoluto à vida (1995, p. 296 e 297).

D’Agostino refere que a santidade da vida e a disponibilidade da vida seriam duas

categorias tradicionais utilizadas na Bioética. A partir da perspectiva da santidade da vida,

esta seria indisponível, sendo o seu imperativo “defende a vida!” de caráter deontológico

absoluto. Já para a outra perspectiva, a vida deve ser defendida somente quando merecesse ser

vivida. Privilegia-se aqui a escolha autônoma dos indivíduos e o imperativo “defende a

qualidade da vida!” seria a norma fundamental. Conclui afirmando que ambas as éticas têm o

mesmo fundamento, qual seja, a vida enquanto objeto, e que as antinomias se referem não à

definição da vida humana, mas ao sentido conferido a ela (2006, p. 187 e 189 – grifos do

autor).

Junges, da mesma forma, disserta acerca do tema da sacralidade da vida,

compreendendo que tal idéia está baseada em dois princípios: o da inviolabilidade,

baseado na idéia de que a vida é propriedade divina, sendo o ser humano apenas seu

administrador, e o da intangibilidade, que estaria centrado somente da dimensão

biológica, podendo gerar considerações abstratas e descontextualizadas da vida.

Entende o autor que sacralidade e qualidade da vida não são princípios excludentes e

que, dependendo do momento, será preferível a utilização de um ou outro princípio, sem

negá-los (1999, p. 113-116).

Segundo o mesmo autor, a qualidade de vida, por sua vez, diria respeito com as

“condições da vivência digna”, manifestando-se como saúde. Gozar de boa saúde,

então, significaria mais do que a simples ausência de doença, ou mesmo do que a

fruição de um estado de completo bem-estar físico, mental e social: “sadia é aquela

pessoa que consegue de tal maneira integrar na própria vida uma perturbação do bem-

estar físico, psíquico e social que possa realizar-se como pessoa, não perdendo o sentido

da própria dignidade e lutando para modificar aquelas coisas que sejam possíveis de

mudar e integrando aquelas que sejam um dado imodificável” (1999, passim).

Devido ao fato de se referir à preocupação com as condições de uma vivência digna,

conforme exposto, a qualidade de vida é uma questão bastante suscitada quando se trata

dos recém-nascidos portadores de graves anomalias. Isso porque, devido às

malformações, sua vida será muito breve e com uma qualidade prejudicada. A questão

da qualidade de vida está no cerne dos debates bioéticos acerca da interrupção da

gestação por grave anomalia fetal, devendo tal valor ser visto como complementar à

vida (TESSARO, 2002, p. 81).

Para o teólogo, a idéia da sacralidade não necessariamente remete ao contexto religioso, existindo também

uma sacralidade leiga (JUNGES, 1999, p. 115).

Nesse caso, entende Engelhardt, a qualidade de vida deve incluir não só a qualidade de

vida considerada pelos indivíduos ligados a essa vida, como os pais, mas também a

qualidade de vida do modo com que ela será percebida por quem a vai viver (1998, p.

323). Também Dworkin trata do tema, afirmando que, se, para os posicionamentos

liberais relativos ao aborto, tal procedimento seria permissível quando o nascimento

acarreta uma condição de pouca qualidade de vida, tal justificativa é mais forte se,

devido a deformações físicas graves, a vida torna-se “muito difícil e dolorosa”,

implicando frustrações tanto para a criança quanto para os pais (2003, p. 135).

Coloca-nos este último autor que, embora quase todos aceitem o princípio abstrato de

que é intrinsecamente mau que a vida humana, uma vez começada, venha a ser frustrada, as

pessoas divergem quanto à melhor resposta à questão de se a morte prematura passível de ser

evitada é sempre, ou invariavelmente, a mais grave frustração de vida possível. A opinião

conservadora tem por base a convicção de que a morte imediata é inevitavelmente uma

frustração mais grave do que qualquer opção que adie a morte, mesmo ao custo de uma maior

frustração em outros aspectos. Já o ponto de vista liberal tem por base a convicção de que em

alguns casos, ao menos, a opção pela morte prematura minimiza a frustração da vida, não

sendo, portanto, uma atenuação do princípio de que a vida humana é sagrada, mas sim a

opção que mais respeita esse princípio (2003, p. 125).

Percebe-se, dessa forma, que sacralidade e qualidade de vida não são dois

princípios opostos, mas complementares. Não são, da mesma forma, princípios

absolutos, pois a priorização de um ou outro variará de acordo com o caso concreto.

Tampouco possuem conceitos objetivos, já que nem o que é sagrado, nem o que é

vivência digna, é extensível e compartilhável por todas as pessoas. A qualidade de vida

pode ser oposta, ainda, nos casos de aborto por grave anomalia fetal, à eugenia. Assim,

pode ser sustentado que esse tipo de procedimento consiste numa seleção dos seres que

mereciam ou não viver, contrariando o princípio da sacralidade da vida.

2.2.3 O Aborto por Grave Anomalia Fetal enquanto Procedimento Eugênico

Por fim, cabe a análise de um tema fortemente suscitado nos casos de aborto por grave

anomalia fetal: a eugenia. Procurar-se-á verificar, aqui, os argumentos utilizados na

caracterização ou descaracterização desse tipo de interrupção da gestação como procedimento

eugênico, bem como o possível impacto da permissão desse tipo do aborto para as pessoas

portadoras de algum tipo de deficiência.

A questão ética da eugenia, conforme Barros, é a doutrina com pretensões

científicas que objetiva a melhoria da espécie humana por meio da seleção artificial de

indivíduos considerados inadequados (2003, p. 277). A eugenia consiste no estudo dos

fatores que permitem o melhoramento da espécie humana, enquanto que o eugenismo é

a “doutrina sociopolítica destinada a empreender essa melhoria”, podendo assumir a

forma do eugenismo negativo, mediante a eliminação dos fatores indesejáveis, evitando-

se a sua transmissão, ou do positivo, por meio da promoção desses caracteres desejáveis,

encorajando-se a sua transmissão (GOFFI, 2003, p. 345).

Azevêdo adverte, quanto às anomalias congênitas, que não há normalidade genética, já

que todos possuímos imperfeições, as quais são constitutivas da espécie humana, o que seria

um motivo para não discriminar um feto malformado. Conclui a geneticista que está

instaurada na atualidade uma ideologia do filho perfeito, o que faz com que a condição de

saúde seja superior ao amor incondicional estabelecido entre pais e filhos. Considera a

dependência da sobrevivência dos filhos dos testes pré-natais uma limitação, que modifica “a

tradição de soberania do amor materno”, o que denota “o surgimento de uma nova moral

dentro da família” (AZEVÊDO, 2000, passim).

Questiona Sherwin como permitir os diagnósticos pré-natais, bem como o aborto

seletivo, sem transformar as crianças em produtos. Pergunta-se, ainda: é possível, por meio da

introdução dessas novas tecnologias, “não acusar as mulheres caso sua recusa a participar

dessas práticas resulte em crianças nascidas com deficiências previsíveis?” Entende que é

preciso avaliar como a prática destinada a criar filhos saudáveis, no caso o aborto em

decorrência de malformação fetal, pode alterar as experiências da gestação e da maternidade e

da paternidade, bem como que é preciso considerar o impacto de tais práticas na vida dos

deficientes (2003, p. 339).

A mesma advertência faz Barchifontaine, para quem o progresso científico dos

diagnósticos pré-natais, ao permitir a seleção de filhos sadios, coloca “a questão do lugar

dos deficientes na nossa sociedade” (2003, p. 252). Sfez também credita às novas

tecnologias, dentre elas os testes pré-natais, o reforço da idéia do ser humano perfeito. A

noção de criança perfeita não é originária propriamente das tecnologias, mas do senso

das características que são indesejáveis (1996, p. 177).

Asch salienta que o teste pré-natal seguido de aborto não tem a intenção de evitar a

deficiência ou a doença de um ser humano que irá nascer ou que já nasceu, mas a de

evitar o nascimento de um ser humano que terá uma característica considerada

indesejada. Para a autora, não haveria objeções morais ao abortamento quando a

gestante decide que não quer gerar um filho naquele momento, por qualquer motivo que

seja. No entanto, se está presente o desejo por esse filho e se isso desaparece diante do

diagnóstico de uma anomalia, trata-se de uma medida discriminatória. Salienta, por fim,

que, além da diminuição das capacidades físicas, há um estigma cultural muito forte

acerca da incapacidade de algumas deficiências (2003, passim).

Diniz, ao contrário de alguns autores citados acima, compreende que não há

semelhança entre a eugenia praticada durante o nazismo e o aborto por anomalia fetal.

Afirma que o aborto eugênico seria aquele que as mulheres praticam independente da

sua vontade, por razões raciais, étnicas ou religiosas e que o aborto por anomalia fetal é

baseado no pressuposto da autonomia reprodutiva (2004, p. 59 e 60).

Também Missa entende que o aborto por grave anomalia fetal não possui a

natureza do eugenismo de Estado empregado, por exemplo, na Alemanha nazista, pois

suas finalidades são diferentes. Para ele, não é pertinente o emprego desse termo, devido

à sua carga emocional, a uma situação na qual são proporcionadas liberdade e

autonomia. O diagnóstico pré-natal deve ser oferecido pelo médico e aceito pela gestante

ou pelo casal. A decisão acerca do abortamento também a eles compete. O objetivo do

casal que se utiliza dessa prática não é a melhora da espécie humana, mas apenas evitar

o nascimento de um ser portador de uma doença grave. Trata-se de um eugenismo

privado, o qual não deve ser temido enquanto a autonomia individual for respeitada.

Por fim, não estaria presente, nessa situação, a busca irreal de um filho perfeito, mas o

“desejo razoável de gerar um filho que não sofra de doenças graves” (2003, p. 352 e

353).

Conforme Jonas, o caso de diagnóstico pré-natal de malformações graves e

incuráveis seguido de aborto está no campo da eugenia negativa, a qual consistiria

apenas na tentativa de evitar a transmissão de genes que causam patologias, não

trazendo problemas éticos. Trata-se de um controle biológico que ele denomina de

protetor ou preventivo. A eugenia positiva, ao contrário, estaria presente apenas nos

casos em que a seleção tem o objetivo de melhoramento da espécie, o que poderia ser

verificado não no desejo dos pais de ter uma descendência perfeita, mas no

estabelecimento de critérios mais ambiciosos para a admissão da vida, como a seleção de

sexo, por exemplo (1997, p. 115-117).

Opinião contrária possui Dworkin. Ele refere que, às vezes, o juízo liberal acerca

do aborto em caso de malformações fetais é erroneamente interpretado como

implicando um desprezo pelas vidas de crianças ou adultos deficientes, ou mesmo como

uma sugestão, associada à odiosa eugenia nazista, de que seria melhor para a sociedade

se essas pessoas fossem eliminadas. Trata-se de um erro duplo. Em primeiro lugar, a

questão geral da relativa tragédia inerente a diferentes fatos é muito diferente de

qualquer questão sobre os direitos das pessoas que estão vivas agora, ou sobre o modo

como devem ser tratadas. Em segundo lugar, a opinião liberal sobre o aborto de fetos

deformados não implica, em absoluto, que seria melhor que até mesmo as pessoas

Cabe referir aqui que a forma com que as deficiências são vistas é determinada culturalmente. Podemos citar

como exemplo a deficiência visual parcial, como a decorrente de miopia, por exemplo, a qual não é encarada

como uma deficiência pela nossa sociedade.

seriamente incapacitadas morressem. O juízo liberal não diminui a preocupação com os

deficientes; ao contrário, tem raízes no mesmo respeito fundamental pelo investimento

humano na vida, no mesmo horror diante da possibilidade de desperdício de tal

investimento (2003, p. 136 e 137).

Trata aqui o autor do que ele denomina contribuição humana à vida. Assim, o

desejo da morte das pessoas deficientes ou mesmo uma ausência de preocupação com

elas é algo que contrariaria esse investimento humano. Ele apenas coloca que, de acordo

com o juízo liberal, é a contribuição mais importante do que a natural (opinião oposta à

do juízo conservador), mas que isso não diminui em hipótese alguma as considerações

com as pessoas deficientes, estando, pelo contrário, em conformidade com elas.

Singer partilha do mesmo posicionamento. Ele entende que os deficientes físicos

constituem um grupo de pessoas que tem se sujeitado a discriminações injustificáveis.

Isso talvez se deva ao fato de que, “como, em alguns aspectos os deficientes são

diferentes, deixamos de ver como discriminatório o ato de tratá-los de modo diferente”.

No entanto, assevera que tais argumentos não são contraditórios em relação à sua defesa

do aborto quando o feto possui grave deficiência:

Ser capaz de andar, de ver, de ouvir, de estar relativamente livre da dor e do

mal-estar, conseguir comunicar-se bem, são coisas que, sob virtualmente

quaisquer condições sociais, constituem benefícios inquestionáveis. Dizer isto

não significa negar que as pessoas às quais faltam essas aptidões possam

triunfar sobre as suas deficiências e viver vidas de uma riqueza e diversidade

surpreendentes. Não obstante, não demonstramos preconceito contra os

deficientes se preferimos, seja para nós mesmos ou para os nossos filhos, não

nos deparar com obstáculos tão grandes que o simples fato de superá-los já

constitui, em si, um triunfo (1998, p. 62-64).

Quanto à correlação do aborto por anomalia fetal com os direitos dos deficientes

físicos, Diniz aduz que não há uma relação de causalidade entre a liberdade de escolha

quanto à realização do aborto nesses casos e os direitos dos deficientes, já que grande

parte das deficiências resulta do envelhecimento e de traumas, e não de malformações

fetais. Logo, independentemente da popularização ou não do aborto por anomalia fetal,

as deficiências continuarão a ser uma questão central em nossa sociedade,

principalmente com o envelhecimento crescente da população (2004, p. 60 e 61).

Percebe-se, do exposto, que as novas

tecnologias de diagnóstico pré-natal, ao

permitirem a visualização de diversas

malformações fetais que, contudo, não

possuem cura ou possibilidade de tratamento,

suscitam diversos questionamentos acerca do

aborto, que transcendem os tradicionais

argumentos empregados, tais como a

denominação do feto como pessoa. A partir

desse momento, questões como eugenia,

qualidade de vida e inviabilidade fetal são

também suscitadas. Ver-se-á, agora,

especificamente no Direito brasileiro, a

regulamentação legal do tema, os projetos de

lei propostos a partir da difusão dessas novas

tecnologias e o encaminhamento que vem

sendo dado à matéria pelo Poder Judiciário, a

partir das postulações de autorizações para a

prática do aborto nos casos de graves

malformações fetais.

3 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL E OS PODERES LEGISLATIVO E

JUDICIÁRIO BRASILEIROS

Neste momento, efetuar-se-á uma

análise legislativa e judicial da questão do

aborto por grave anomalia fetal. Num primeiro

momento, no que tange ao Poder Legislativo,

verificaremos o alcance de alguns dispositivos

constitucionais referentes ao tema. Diante da

não regulamentação dessa modalidade de

aborto pelo Código Penal,

verifica-se uma

lacuna dinâmica,

já que existente desde o

momento da promulgação da lei, o que se deu

em 1940, devido ao não desenvolvimento das

tecnologias de diagnóstico pré-natal nessa

época. O tema tampouco é regulamentado pela

legislação civil, pois a capacidade de direitos e

deveres nessa ordem é conferida às pessoas,

sendo que não há regulamentação acerca do

status moral do feto. Além disso, é disposto

que a personalidade civil tem início com o

advento do nascimento com vida e, embora os

direitos do nascituro estejam assegurados

desde a concepção,

não há consenso acerca

A legislação penal brasileira criminaliza o aborto, mas não o pune em dois casos: “Art. 128. Não se pune o

aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de

estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”

Conforme Canaris, as lacunas legislativas nem sempre são negativas, já que podem ter a função de se oporem

a uma generalização muito rígida. Assim, as lacunas podem servir à “tendência individualizadora da justiça”

(2002, p. 240).

“Art. 1º. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”

“Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do nascituro.”

da extensão desses direitos a outros que não os

apenas patrimoniais, decorrentes da sucessão.

Por esse motivo, nosso estudo será restrito aos

dispositivos constitucionais atinentes ao tema,

os quais são geralmente utilizados nas

fundamentações judiciais. Apreciar-se-á

também os projetos de lei em tramitação no

Congresso Nacional sobre o aborto de fetos

ditos inviáveis.

Quanto à atuação do Poder Judiciário,

inicialmente serão expostos os resultados de

uma pesquisa de jurisprudência realizada em

alguns estados do país, com a finalidade de

visualizar as tendências discursivas relativas

ao feto e à gestante, o que foi feito por meio de

um estudo de linguagem jurídica. Por fim,

proceder-se-á à averiguação da Argüição de

Descumprimento de Preceito Fundamental nº

54, a qual teve grande repercussão nacional

por levar a questão do aborto por anencefalia à

apreciação do Supremo Tribunal Federal.

3.1 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA

FETAL E O PODER LEGISLATIVO

Para as gestantes e/ou os casais que se

sentem incapazes de suportar

psicologicamente a gestação de um feto

portador de grave anomalia, sabendo que seu

filho morrerá muito precocemente, a única

alternativa a ser oferecida é a interrupção da

gestação, diante da impossibilidade de

tratamento. No entanto, atualmente não existe,

em nosso país, previsão legal para a realização

do procedimento médico de interrupção da

gravidez nesses casos.

A lei possui especial valor nos países da família romano-germânica, o que faz com que

os juristas tenham nela a melhor maneira de chegar a soluções de justiça (DAVID, 1996, p.

93). Por isso, especialmente em países como o Brasil, o Direito positivo possui uma função

legitimadora (WARAT, 1983, p. 45). A lei pode ser caracterizada, ainda, como “um campo de

forças que incessantemente se recompõem, uma batalha onde se medem os grupos em

presença, a profundidade dos obstáculos, a natureza das alianças, as mudanças de opinião”

(PERROT, 1994, p. 530). Diante do exposto, percebe-se que a análise de dispositivos legais é

imprescindível para o estudo de uma questão jurídica, ainda que ela não esteja contemplada

em lei, como é o caso do aborto por grave anomalia fetal, motivo pelo qual proceder-se-á a

uma análise dogmática crítica.

3.1.1 Constituição Federal

Devido à ausência de regulamentação da

matéria em sede penal, na solução do tema do

aborto por grave anomalia fetal devem ser

buscados dispositivos constitucionais.

Por

isso, nossa análise será restrita à Constituição e

aos dispositivos que podem ilustrar o

tratamento dessa questão. A Constituição pode

ser conceituada como sendo um “acordo de

vontades (pacto fundante) políticas

desenvolvido em um espaço democrático que

permite a consolidação histórica das

pretensões sociais de um grupo” (MORAIS,

2002, p. 67).

Para David, as regras constitucionais estão no vértice da hierarquia das leis. Nos países da família romano-

germânica, é reconhecido às constituições um “prestígio particular” (1996, p. 93).

É esse pacto fundante que confere força

normativa à Constituição. Assim, todas as

normas constitucionais possuem uma eficácia

normativa, sendo que as que consagram

direitos fundamentais consistem num “direito

actual directamente regulador de relações

jurídicas” (CANOTILHO; MOREIRA, 1991,

p. 43).

Segundo Hesse, o desenvolvimento

da força normativa da Constituição depende da

incorporação do “estado espiritual de seu

tempo”, ou seja, a sua correspondência à

“natureza singular do presente”. Por isso, uma

mudança das relações fáticas deve mudar a

interpretação da Constituição, já que ela está

condicionada pela realidade histórica (1991, p.

20, 23 e 24).

Demonstra-se, então, que a

Constituição de um país possui um valor

extremamente importante, seja ele relativo ao

ordenamento jurídico ou à própria

consolidação da democracia. Dessa forma,

estariam contempladas nela as pretensões

populares referentes a um determinado local e

a uma determinada época.

Quanto à sua interpretação, tem-se, de

acordo com Streck, que a Constituição é o

“topos hermenêutico”, devendo com ela estar

conforme toda a interpretação do restante do

ordenamento jurídico. Ela coloca à disposição

de uma comunidade mecanismos que

permitem a concretização do “conjunto de

objetivos traçados no seu texto normativo

deontológico” (2001, p. 237). O fato de a

Constituição ser tida, dentro do ordenamento

jurídico, como lei hierarquicamente superior

faz com que ela não possa ser subordinada a

qualquer outro parâmetro normativo, bem

como que todas as outras normas devam com

ela estar conformes, compreendem Canotilho e

Moreira. Ou seja, essa “preeminência

normativa da Constituição” faz com que toda a

A imposição normativa da Constituição se dá quando

há uma ação inconstitucional, ou seja, quando é

realizado aquilo que ela proíbe, bem como quando

existe uma omissão inconstitucional, quando não se faz

aquilo que ela impõe (CANOTILHO; MOREIRA, 1991,

p. 46).

ordem jurídica deve ser lida de acordo com

suas normas e princípios, tornando-se

inválidas as normas infraconstitucionais

desconformes (1991, p. 45 e 46). Por isso, a

partir da hermenêutica constitucional

contemporânea, é possível a realização de uma

nova leitura da dogmática jurídica, a qual

transcende, dessa forma, uma concepção

exclusivamente dogmática do direito

(BARRETTO, 1999, p. 378).

Logo, os princípios e regras

constitucionais servem ainda como

norteadores da interpretação de todo o restante

do ordenamento jurídico. Assim, não se torna

necessária a expressa revogação de um

dispositivo infraconstitucional se ele viola ou

está em desacordo com a Constituição. Para o

intérprete e aplicador do Direito, portanto,

qualquer leitura do ordenamento jurídico

necessita, paralelamente, de uma leitura

constitucional.

Cabe salientar, por fim, o papel

exercido pela atual constituição em nosso país.

A Constituição de 1988 foi elaborada após a

saída de um regime ditatorial, motivo pelo

qual foi vista como um “instrumento de

reconquista da liberdade e lugar propício para

a definição de uma nova ordem jurídica,

democrática e justa” (DALLARI, 1999, p. 33).

Logo, o valor simbólico da Constituição de

1988 assenta-se no fato de ela ter sido a

principal forma de restauração do Estado

democrático de Direito, com a superação de

uma perspectiva autoritária e não pluralista de

exercício do poder político (BARROSO, 1999,

p. 43).

Dessa forma, o momento de elaboração

da atual constituição foi aquele em que todos

os grupos tentavam concretizar seus interesses,

sob a forma de direitos constitucionais. Como

vários desses interesses podem ser opostos, a

redação do texto constitucional constituiu-se

num verdadeiro embate de forças, o que é

verificado, por exemplo, no que se refere à

tutela da vida, contemplada adiante. Expostas

essas linhas gerais sobre a Constituição,

passar-se-á à análise de alguns dos seus

dispositivos.

3.1.1.1 A Dignidade da Pessoa Humana como

Princípio Constitucional Fundamental

3.1.1.1.1 O caráter de princípio jurídico

Consistindo a dignidade da pessoa

humana em um princípio constitucional

fundamental, cabe primeiramente verificar a

conceituação de princípio jurídico, o que

geralmente é feito em oposição ao conceito de

regra. Isso é imprescindível porque, de acordo

com a concepção contemporânea de

interpretação constitucional, a hermenêutica

refere-se não somente a normas, mas também

a princípios, os quais antecedem a ordem

constitucional (BARRETTO, 1999, p. 381).

Dessa forma, a violação de um princípio

constitucional significa também a ruptura da

Constituição (STRECK, 2001, p. 239).

Segundo Canotilho, os princípios exigem

“a realização de algo, da melhor forma

possível, de acordo com as possibilidades

fácticas e jurídicas”. Assim, não se verifica a

proibição, permissão ou exigência de alguma

coisa, impondo-se, ao contrário, a otimização

de um direito ou bem jurídico (2000, p. 1215).

Os princípios consistem, então, em

“ordenações que se irradiam e imantam os

sistemas de normas” (SILVA, 2004, p. 92).

Enquanto as normas contêm uma regra, uma

instrução ou uma imposição vinculante, os

princípios, que são a base das normas

jurídicas, são “núcleos de condensação nos

quais confluem bens e valores constitucionais”

(CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p. 49).

Dworkin considera como princípio todo

padrão que não é regra. Para ele, as regras são

aplicáveis “à maneira do tudo-ou-nada”, o que

leva à consideração da validade ou não dessa

regra. Já os princípios consistem em padrões a

serem observados porque são “uma exigência

de justiça ou eqüidade ou alguma outra

dimensão da moralidade”, motivo pelo qual

possuem a dimensão do peso ou da

importância (2002, p. 36, 39 e 42).

Ávila realiza a distinção entre regras e

princípios, propondo um conceito de ambos.

Assim, as regras descrevem comportamentos,

possuem um caráter retrospectivo e possuem

pretensão de decidibilidade e abrangência. As

regras têm seu centro em finalidades ou

princípios. Já os princípios estabeleceriam um

fim a ser alcançado, possuindo um caráter

prospectivo. Além disso, a aplicação dos

princípios exigiria “uma avaliação da

correlação entre o estado de coisas a ser

promovido e os efeitos decorrentes da conduta

havida como necessária à sua promoção”

(2006, p. 78 e 79).

Verifica-se, então, que os princípios

jurídicos, enquanto estabelecedores de

finalidades, possuem uma extrema importância

em nosso ordenamento jurídico. Dessa forma,

são cruciais para a resolução de questões não

contempladas diretamente, que é o que ocorre

com o aborto por grave anomalia fetal.

3.1.1.1.2 Conteúdo ético da dignidade da

pessoa humana

Se a dignidade da pessoa humana consiste

no fundamento não jurídico da ordem jurídica

(BORELLA, 1999, p. 30), é preciso, para

compreender sua influência no ordenamento

brasileiro, a análise do seu conteúdo ético.

Neste trabalho, privilegiar-se-á o conceito de

dignidade humana de Kant.

Sendo assim,

torna-se imprescindível o estudo do imperativo

categórico ou do princípio da moralidade.

Para Kant, o imperativo é uma fórmula da determinação da ação necessária de acordo

com o princípio da boa vontade. O imperativo será categórico se a ação for representada como

boa em si mesma. O imperativo categórico, também denominado de imperativo da

Também tratam do conteúdo ético desse princípio, dentre outros: ANDORNO, Roberto. La bioéthique et la

dignité de la personne. Paris: Universitaires de France, 1997; BORELLA, François. Le concept de dignité de la

personne humaine. In: PEDROT, Philippe (dir.). Ethique, droit et dignité de la personne. Paris: Economica,

1999, p. 29-38; GONZÁLEZ, Ana Marta. La dignidad de la persona, presupuesto e la investigación científica.

In: LLOMPART, Jesús Ballesteros; MIRALLES, Ángela Aparisi (eds.). Biotecnología, dignidad y derecho:

bases para un diálogo. Navarra: EUNSA, 2004, p. 17-41; MIRANDOLA, Giovanni Pico della. Discurso sobre a

dignidade do homem. Lisboa: 70, 1986; NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. Barcelona: Ariel,

1989, p. 267-301 e ROUSSEAU, Dominique. Les libertés individuelles et la dignité de la personne humaine.

Paris: Montchrestien, 1998, p. 62-70.

moralidade, determina imediatamente um comportamento, sem se basear em nenhum

propósito para chegar a esse comportamento (2004, p. 45 e 47).

Kant descreve o imperativo categórico da seguinte forma: “age só segundo máxima tal

que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal”. O autor acrescenta que, se

desse imperativo é possível derivar todos os imperativos do dever, o imperativo universal do

dever exprimir-se-ia assim: “age como se a máxima da tua ação devesse se tornar, pela tua

vontade, lei universal da natureza” (2004, p. 51 e 52).

Ao tratar da dignidade, Kant alega que o ser humano existe como um

fim em si mesmo, e não como meio para o uso arbitrário de alguma

vontade. Logo, ele deve ser sempre considerado como fim. O filósofo

salienta que somente os seres racionais são pessoas, pois a natureza os

distingue como fins em si mesmos e, por isso, eles são objeto de

respeito. Assim, tem-se que “a natureza racional existe como fim em

si”. Portanto, conclui o autor com a formulação do seguinte

imperativo: “age de tal maneira que possas usar a humanidade, tanto

em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e

simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio” (2004,

p. 58 e 59).

Assim, segundo o autor, tudo tem um

preço ou uma dignidade. Aquilo que tem preço

pode ser substituído por algo equivalente. Já

algo que está acima de qualquer preço, não

admitindo equivalência, possuiria dignidade.

Coloca-nos o filósofo, ainda, a condição da

moralidade para tornar um ser racional um fim

em si mesmo. Portanto, somente “a moralidade

e a humanidade enquanto capaz de moralidade

são as únicas coisas providas de dignidade”

(2004, p. 65).

3.1.1.1.3 Conteúdo jurídico da dignidade da

pessoa humana

Exposta a concepção de dignidade de

Kant, é possível agora verificar seu conteúdo

jurídico e a importância exercida por esse

princípio no sistema constitucional. A

dignidade da pessoa humana é um “valor

supremo”, atraindo o conteúdo de todos os

direitos fundamentais, sejam eles os direitos

pessoais tradicionais ou os direitos sociais

(SILVA, 2004, p. 105). Nesse sentido, ela

constitui-se como fonte ética de todos os

direitos humanos (MIRANDA, 2000, p. 181).

O princípio da dignidade da pessoa

humana exerce o papel de “núcleo filosófico

do constitucionalismo pós-moderno”,

consistindo num norteador na interpretação e

aplicação das normas jurídicas (CASTRO,

1999, p. 113 e 114). A consagração do

princípio da dignidade da pessoa humana

como o fundamento da unidade do sistema

constitucional dos direitos fundamentais

elucida que a pessoa humana possui um valor

em si mesma (G. MORAES, 1997, p. 89).

É porque a dignidade da pessoa

humana ocupa um lugar central nos

pensamentos filosófico, político e jurídico que

ela é qualificada como valor fundamental,

sobretudo para as ordens constitucionais que

buscam a constituição de um Estado

democrático de Direito, entende Sarlet. Por

isso, o constituinte de 1988 elevou-a à

condição de princípio fundamental (2004a, p.

38 e 67). O autor conceitua a dignidade da

pessoa humana como:

[...] a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz

merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade,

implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que

assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e

desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma

vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável

nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres

humanos (2004a, p. 59 e 60).

Para Castro, diante da menção

constitucional à dignidade da pessoa humana

como fundamento da organização nacional,

nosso Estado possui uma abertura

constitucional radicada nesse princípio.

Portanto, seria uma instituição tendente a

absorver de forma ilimitada aspirações e

conquistas sociais, pacificando os diversos

projetos de dignificação humana (1999, p. 106

e 107). Segundo A. Moraes, a dignidade é um

valor moral inerente à pessoa, manifesto na

autodeterminação relativa à própria vida e

incluindo o respeito por parte das demais

pessoas. Esse princípio fundamental possui

uma dupla concepção: prevê um direito

individual protetivo ao mesmo tempo em que

estabelece um dever de tratamento igualitário

dos semelhantes (1997, p. 60 e 61).

Por meio da positivação do princípio da

dignidade da pessoa humana, o Direito

Constitucional brasileiro reconhece que a

pessoa humana tem uma dignidade própria e

constitui um valor em si mesma, o qual não

pode ser sacrificado em prol de interesses

coletivos (FERREIRA FILHO, 2000, p. 19).

De acordo com Bastos e Martins, a partir da

previsão posta pelo constituinte, “o Estado se

erige sob a noção da dignidade da pessoa

humana”, ou seja, uma das finalidades do

Estado é a de propiciar condições para que as

pessoas se tornem dignas. Assim, embora o

sentido da vida humana seja algo conferido

pelos indivíduos, o Estado pode facilitar essa

tarefa com a ampliação das “possibilidades

existenciais do exercício da liberdade” (1988,

p. 425).

Percebe-se, então, que a noção de

dignidade da pessoa humana ocupa um papel

central no ordenamento jurídico constitucional

brasileiro. Por meio desse princípio, coloca-se

a pessoa como o cerne das preocupações do

Estado democrático de Direito. Disso, decorre

a garantia de todos os direitos fundamentais,

sejam eles individuais ou coletivos. Ela possui,

ainda, uma função hermenêutica, já que todo a

legislação constitucional ou infraconstitucional

deve ser de acordo com tal princípio

interpretada.

3.1.1.2 Os Direitos Fundamentais

Conforme afirmado anteriormente, é do

princípio da dignidade da pessoa humana que

decorrem os direitos fundamentais, que estão

expressos na Constituição. É a

dignidade da pessoa humana, conforme Sarlet,

que exige e pressupõe o reconhecimento e a

proteção dos direitos fundamentais. É devido a

essa ligação intrínseca que se pode afirmar

que, em caso de ausência do reconhecimento

dos direitos fundamentais inerentes à pessoa

humana, sua dignidade está sendo negada

(2004a, p. 84). Portanto, é preciso verificar o

conceito e o alcance da expressão direitos

fundamentais.

A expressão direitos fundamentais

designa os direitos humanos concretizados

pelo ordenamento jurídico positivo,

objetivando a dignidade, igualdade e liberdade

da pessoa humana (SILVA, 2004, p. 178 e

179). Os direitos fundamentais também podem

ser conceituados como direitos subjetivos que

asseguram “uma esfera de ação própria e livre,

impondo abstinência ou limitação à atividade

estatal ou privada”, bem como direitos que

determinam a possibilidade de exigência de

prestações estatais positivas (G. MORAES,

1997, p. 24).

Os direitos fundamentais assentam-se nos

seguintes pressupostos: existência de uma

esfera individual de ação própria e livre frente

ao Poder Público, existência de um Estado ou

de uma comunidade política integrada e

verificação de uma positivação jurídico-

constitucional (G. MORAES, 1997, p. 26 e

27). A positivação dos direitos fundamentais

na Constituição denota a incorporação à ordem

jurídica de direitos inalienáveis dos indivíduos

(CANOTILHO, 2000, p. 371), reconhecendo-

se, também, a sua historicidade,

imprescritibilidade e irrenunciabilidade

(SILVA, 2004, p. 181). Segundo G. Moraes,

haveria seis diretrizes básicas do sistema

constitucional de direitos fundamentais: a

representação do indivíduo como portador de

um valor absoluto, a consideração da pessoa

humana como inserida em uma unidade social

que permite a plena realização individual, a

concepção de autonomia pessoal, o objetivo da

qualidade de vida, a impossibilidade de a

dignidade humana ser objeto de qualquer

modo de limitação espacial e a prevalência da

liberdade sobre a propriedade (1997, p. 92-95).

Esses direitos podem ser categorizados

como direitos de defesa e como direitos a

prestações, entende Sarlet. Enquanto direitos

de defesa, os direitos fundamentais tratam de

limitar o poder do Estado, o que assegura aos

indivíduos sua liberdade, bem como outorga

um direito subjetivo que evite intromissões

indevidas na sua esfera de autonomia

pessoal.

Já enquanto direitos a prestações, os

direitos fundamentais necessitam de uma

postura ativa do Estado, obrigando-o a colocar

à disposição dos indivíduos prestações de

natureza jurídica e fática. Assim, não basta que

o Estado não intervenha na esfera de liberdade

pessoal dos indivíduos, sendo necessária a

colocação à disposição dos meios que

possibilitam o exercício dessa liberdade

(2004b, p. 180, 181 e 200).

Conceituados os direitos fundamentais,

pode-se passar agora à análise específica dos

que são mencionados na discussão acerca do

aborto por grave anomalia fetal. Serão

analisados apenas os direitos à vida, à

liberdade e à saúde. O direito à vida e à

liberdade são os que se opõem quando se trata

do aborto, sendo freqüentemente utilizados na

sustentação da posição contrária (direito à

vida) ou favorável ao aborto (direito à

liberdade). Já o direito à saúde tem uma

implicação importante especialmente nos

casos de grave anomalia fetal, diante dos

riscos ou danos acarretados à gestante. Embora

não sejam os únicos suscitados pela questão,

entende-se que, além de serem os principais,

são também os mais referidos pela

jurisprudência analisada no item 3.2.1, bem

como são os que constam na Argüição de

Descumprimento de Preceito Fundamental nº

54.

3.1.1.2.1 O direito à vida

O primeiro direito a ser verificado aqui é

também aquele mencionado sobretudo pelos

que se opõem à realização do aborto nos casos

de graves malformações fetais, qual seja, o

direito à vida. É com base na vida do feto que

não poderia ser permitido, seja legalmente ou

judicialmente, o procedimento médico de

interrupção da gestação. No entanto, não há

previsão constitucional acerca do início da

proteção jurídica da vida humana.

Segundo o autor, essa “´função defensiva’ dos direitos fundamentais não implica, na verdade, a exclusão total

do Estado, mas, sim, a formalização e limitação de sua intervenção, no sentido de uma vinculação da ingerência

por parte dos poderes públicos a determinadas condições e pressupostos de natureza material e procedimental”

(SARLET, 2004b, p. 181).

Para Silva, nossa Constituição não

enfrentou o tema do aborto diretamente.

Descreve ele três tendências presentes no

âmbito da Constituinte: a que queria assegurar

o direito à vida desde a concepção, a que

previa que a condição de sujeito de direito

seria adquirida com o nascimento com vida e,

por fim, a que compreendia que a Constituição

não deveria vedar nem admitir o aborto. Para

esse autor, a Constituição “parece inadmitir o

abortamento”. No entanto, tal decisão

dependeria de outra, relativa ao início da vida,

a qual, para o constitucionalista, já existiria no

feto. No entanto, coloca que o aborto é

decidido pela legislação ordinária, sobretudo a

penalista. Termina salientando que há casos

em que a interrupção da gestação é

justificável, citando, além do salvamento da

vida da gestante e da gestação decorrente de

estupro, os casos “que a ciência médica

aconselhar” (2004, p. 202).

Também Mota e Spitzcovsky revelam que

a previsão constitucional do direito à vida gera

diversas controvérsias relativas ao aborto, com

base no momento em que a vida se iniciaria.

Diante da neutralidade presente na

Constituição, compreendem os autores que as

normas referentes ao aborto contidas no

Código Penal são recepcionadas em sua

totalidade, ou seja, tanto no que tange à sua

caracterização como crime, quanto no que diz

respeito às duas excludentes, quais sejam, os

casos de risco de vida para a gestante e quando

a gravidez resulta de estupro. Seria com

fundamento nessa abstenção constitucional

relativa ao início da tutela da vida que o Poder

Judiciário estaria admitindo a possibilidade de

realização do aborto quando o feto não possui

condições de sobrevida (2000, p. 323).

De acordo com A. Moraes, a Constituição

protege a vida de forma geral, o que incluiria a

vida intra-uterina. A penalização do aborto no

sistema penal corroboraria essa proteção

jurídica da vida do nascituro. No entanto, no

que se refere às hipóteses de inviabilidade da

vida extra-uterina, o autor entende que não

haveria justificativas para a penalização, já que

o Direito não estaria protegendo a vida, mas

ferindo direitos fundamentais da mulher, a sua

dignidade humana e a sua liberdade,

consistindo tal restrição em uma “flagrante

inconstitucionalidade” (1997, p. 90 e 91).

Assim, embora a ordem constitucional

brasileira proteja a vida intra-uterina, tal

proteção não é tão intensa quanto a assegurada

à vida de pessoas nascidas, o que faz com que,

mediante uma ponderação de interesses, seja

possível a sua relativização em prol de direitos

fundamentais da gestante (SARMENTO,

2006, p. 150).

Conforme o exposto, diante do silêncio

constitucional quanto ao início da tutela da

vida, restam dúvidas sobre a sua extensão à

vida intra-uterina. Ademais, mesmo que se

compreenda que também a vida dos seres não-

nascidos é tutelada por esse direito, é possível

não o compreender como absoluto, o que daria

margem à sua relativização nos casos de grave

anomalia fetal, ainda que o direito à vida possa

ser considerado superior aos outros direitos

fundamentais, já que, sem a sua garantia,

nenhum outro direito pode ser exercido. Cabe

ressaltar, ainda, que o direito à vida pode ser

mencionado em relação à gestante, caso se

entenda que a continuidade da gravidez coloca

em risco sua vida. O mais comum, no entanto,

no caso do aborto por grave malformação

fetal, é a compreensão da existência de um

conflito entre a vida do feto e a liberdade da

gestante, direito fundamental examinado a

seguir.

3.1.1.2.2 O direito à liberdade

O direito à liberdade é posto como um dos

fundamentos mais relevantes na legalização ou

descriminalização do aborto, a exemplo do

verificado nas campanhas da década de

setenta, que proclamavam a autonomia sobre o

próprio corpo. Para Kant, a liberdade não é

aquela atribuível à nossa vontade,

independentemente de seu fundamento, mas a

que possuímos razão suficiente para atribuir a

todos os seres racionais. Portanto, “a liberdade

tem de ser demonstrada como propriedade da

vontade de todos os seres racionais”, deve

pertencer à atividade dos seres racionais

dotados de uma vontade (2004, p. 80 e 81). A

vontade, portanto, só é livre se é

universalizável. Na filosofia moral kantiana, a

dignidade humana é identificada com uma

liberdade autônoma (GONZÁLEZ, 2004, p.

20).

A liberdade pode ser conceituada, com

Silva, como a “possibilidade de coordenação

consciente dos meios necessários à realização

da felicidade pessoal”. Portanto, com o

exercício da liberdade busca-se a felicidade

pessoal, que é subjetiva e circunstancial, ou

seja, a liberdade deve estar em harmonia com

a consciência pessoal, com o interesse do seu

agente (2004, p. 232). Também Sánchez

Vázquez entende que a liberdade de escolha,

ou seja, de decisão e ação, acarreta

primeiramente a consciência das diferentes

possibilidades de ação (2005, p. 131). Por isso,

nos casos de aborto por grave anomalia fetal, é

apenas com a não interdição do procedimento

médico que é garantida a liberdade da

gestante, já que somente assim se colocam

diante dela diferentes possibilidades de ação.

Segundo Canotilho e Moreira, a liberdade

garantida constitucionalmente, no âmbito dos

direitos fundamentais, é “a liberdade em si e

para si, expressão da própria autonomia

individual”. O direito à liberdade não é

somente baseado numa teoria liberal,

possuindo ainda uma concepção social,

segundo a qual seria também um direito

positivo a prestações da coletividade e do

Estado, o que garantiria a sua efetividade

(1991, p. 101-103). Ou seja, não se trata,

apenas, de um direito que exige a não-

intervenção estatal ou de terceiros,

necessitando, para a sua concretização, de

prestações positivas, que assegurem o

exercício dessa liberdade.

A liberdade necessita para sua efetivação

de um domínio de autodeterminação pessoal

(FRIED, 1988, p. 105). É isso o que é

postulado nas campanhas em prol do aborto e

é também o sustentado em algumas decisões

permissivas à realização do aborto nos casos

de grave anomalia fetal. Isso porque o tema do

aborto envolve a autonomia reprodutiva da

mulher, fundamentada constitucionalmente no

direito à liberdade (SARMENTO, 2006, p.

161).

Logo, trata-se aqui não apenas da

disposição do próprio corpo, o que poderia ser

compreendido a partir da concepção do feto

como propriedade da gestante, mas, sobretudo,

de autonomia reprodutiva, ou seja, da

possibilidade de se efetuar escolhas morais no

campo da reprodução. Isso é subjetivo, pois é

possível que indivíduos ou casais diferentes

realizem também opções diferentes, como

acerca da manutenção ou não da gestação de

um feto portador de grave malformação. Além

do mencionado, se o direito à liberdade possui

também uma concepção social, a efetividade

da liberdade da gestante, nesses casos de

aborto, passa também pela garantia do

atendimento médico pela rede pública de

saúde.

3.1.1.2.3 O direito à saúde

O direito à saúde é outro direito

fundamental constantemente suscitado na

defesa dos interesses da gestante. Além do

comprometimento da saúde psíquica daquela

que deseja abortar e é impedida, devendo levar

a gravidez a termo, cabe ressaltar o

comprometimento da saúde física, acarretado

pela gestação de um feto portador de grave

malformação fetal, o que é verificado nos

processos analisados, com base em laudos

médicos. Em virtude disso, muitas vezes é

compreendido que, havendo risco à saúde da

gestante, seja ela física ou psíquica, não seria

razoável a imposição à mulher da continuidade

dessa gestação (SARMENTO, 2006, p. 155).

Embora a saúde esteja diretamente

conectada com o direito à vida, pois é um

pressuposto indispensável tanto à sua

existência, quanto à sua qualidade

(SCHWARTZ, 2001, p. 52), foi somente com

a criação da Organização Mundial da Saúde,

em 1946, que a saúde foi reconhecida como

um direito fundamental de todo e qualquer ser

humano e conceituada como “completo bem-

estar físico, mental e social, e não apenas

ausência de doença”, salienta Rocha. Para ele,

a conceituação da saúde deve ser

compreendida como a concretização da sadia

qualidade de vida, da vida com dignidade,

motivo pelo qual a discussão da saúde passa

pela afirmação da cidadania plena (1999, p.

43). De acordo também está Morais, que

entende que o direito à saúde não se refere

somente à cura ou prevenção das doenças.

Assim, a partir da noção de qualidade de vida,

falar-se-ia em promoção da saúde. O cerne

estaria na saúde, e não na doença, o que faz

com que tal direito consista num dos

elementos da cidadania (1996, p. 188 e 189).

Para Sarlet, é no direito à saúde que há

a vinculação mais contundente entre o seu

objeto com o direito à vida e o princípio da

dignidade da pessoa humana. Além dessa

vinculação, o direito à saúde está também

diretamente atrelado à proteção da integridade

física do ser humano, seja ela corporal ou

psicológica. Tal direito encontra sobretudo nos

artigos 196 e seguintes da Constituição uma

maior concretização normativa (2004b, p. 319

e 320).

O direito à saúde está incluído no rol

dos direitos sociais, que compreendem

prestações proporcionadas pelo Estado, com o

objetivo de assegurar melhores condições de

vida aos que não as possuem, assevera Silva.

Dessa forma, os direitos sociais estão ligados

ao direito de igualdade, pois com eles se busca

a criação de condições materiais para que seja

efetivada a igualdade real, bem como ao

exercício da liberdade, o qual só será

proporcionada com essa igualdade (2004, p.

285 e 286). O direito à saúde possui um

aspecto defensivo e uma dimensão

prestacional, assevera Sarmento. Em sua

dimensão defensiva, impede que o Estado ou

terceiros lesem ou ameacem a saúde do titular

do direito, enquanto que, em sua dimensão

prestacional, impõe ao Estado o dever de

implementação de políticas públicas que

objetivem a promoção da saúde das pessoas

(2006, p. 153).

Segundo Rocha, é porque a

Constituição trata o direito à saúde como

sendo de todos que ele possui a natureza

jurídica de um direito difuso, o qual

caracteriza-se pela pluralidade de titulares

indeterminados, bem como pela

indivisibilidade do objeto de interesse. Isso

não retira a sua qualidade de direito público

subjetivo exigível contra o Estado. A

referência à saúde como um direito social, faz

com que seja necessário observá-lo também

em sua concepção transindividual, já que

pertencem a determinados titulares aglutinados

em um grupo, classe ou categoria de pessoas

(1999, p. 46 e 47).

Conforme Schwartz, há uma conexão

entre Estado democrático de Direito e direito à

saúde. Diante disso, o Brasil teria o dever de

efetivamente aplicar a saúde, bem como de

que ela consista num instrumento de justiça

social. Assim, o direito à saúde seria, ao

mesmo tempo, um direito de primeira e

segunda geração, ou seja, um direito de

titularidade individual, que pode ser oposto à

vontade estatal, e um direito social, que exige

prestações estatais positivas para a sua

efetivação (2001, p. 50, 52 e 53).

Logo, percebe-se que o direito à saúde

conecta-se diretamente com o direito à vida, já

que a ausência de saúde coloca em risco o

exercício deste último. Tem relação, também,

com a noção de qualidade de vida, por meio da

qual é possível compreender a saúde como um

estado de completo bem-estar, conforme

preconizado pela Organização Mundial da

Saúde. Sendo assim, tem-se que o direito à

saúde abrange não só a saúde física, mas

também a psíquica. Então, seria esse o locus

jurídico não só para a explicitação dos riscos à

gestante em decorrência da patologia de seu

feto, como para a mensuração do seu

sofrimento psicológico. Ressalta-se, por fim,

que, enquanto direito social, o direito à saúde

exige prestações estatais positivas, no sentido,

no que tange aos casos de aborto estudados

neste trabalho, do acesso aos exames pré-

natais que garantem a visualização de graves

anomalias, da exposição das informações

sobre a enfermidade diagnosticada, de

acompanhamento por uma equipe

multidisciplinar, que auxilie a gestante ou o

casal na realização da sua escolha

(continuidade da gestação ou realização do

aborto).

Vê-se, portanto, que, além da do

princípio da dignidade da pessoa humana, é

também indispensável, para uma análise

jurídica da questão do aborto por grave

anomalia fetal, a verificação dos direitos

fundamentais conexos ao tema. Após esse

exame, pode-se passar à apreciação dos

projetos de lei sobre a temática que atualmente

tramitam no Congresso Nacional.

3.1.4 Projetos de Lei

O aborto em decorrência de anomalia fetal, nos casos em que há malformação

incompatível com a vida extra-uterina é uma situação que tem demonstrado um maior

consenso sobre sua moralidade em nosso país, assevera Diniz. Diante disso, verifica-se a

ocorrência de projetos de lei e recomendações médicas no sentido da modificação da

legislação brasileira. No entanto, os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional não

avançam e “as poucas sessões de audiências públicas sobre o tema têm mais semelhança com

espetáculos de horror do que com consultas públicas sobre a diversidade moral da população

brasileira” (2004a, p. 43). A partir dos anos noventa, é possível observar uma maior

quantidade de propostas favoráveis à possibilidade de interrupção da gestação, além das já

contempladas pelo Código Penal, salientam Hardy e Rebello. No entanto, apesar da tendência

geral favorável, até o presente momento não ocorreu modificação da legislação (1996, p.

262).

O primeiro projeto de lei versando sobre a interrupção da gestação por malformação

fetal (PL nº 632) foi proposto no Congresso Nacional em 1972, pelo deputado federal Araújo

Jorge, e tinha como objetivo impedir o nascimento de deficientes, bem como coibir a

reprodução de pessoas deficientes, expõem Rocha e Andalaft Neto. No entanto, o tema da

eugenia teria acompanhado o debate legislativo nesses casos como um argumento dos

parlamentares contrários à prática, e não como razão moral para a sua autorização. A exceção

é o projeto de lei (PL nº 1.459) proposto pelo deputado federal Severino Cavalcanti, em 2003,

propondo a criminalização do aborto de fetos inviáveis, com base no caráter eugênico do

procedimento. O fundamento dos demais projetos de lei sobre a matéria é o da autonomia

reprodutiva, amparada na inviabilidade fetal (2005, p. 84 e 85). Destaca-se, ainda, a

participação de segmentos da categoria médica nas discussões legislativas sobre aborto,

ocorrida sobretudo nos anos noventa, sustentando uma visão favorável à possibilidade de

realização do procedimento quando há anomalia fetal grave e irreversível (2003, p. 286).

Segundo Diniz, entre 1972 e 2004 foram apresentados ao Poder Legislativo doze

projetos de lei sobre grave anomalia fetal, sendo que metade no segundo semestre de 2004, ou

seja, após a tramitação da ação sobre anencefalia no Supremo Tribunal Federal. Destaca a

autora também que, embora a temática do aborto tenha sido tradicionalmente discutida na

Câmara dos Deputados, verifica-se nos últimos tempos uma forte participação do Senado

Federal, com a proposição de três projetos. Outros projetos de lei em tramitação propõem a

autorização ou proibição total do aborto no país, o que indiretamente legislaria sobre

malformação fetal (2005, p. 85).

Há atualmente cinco projetos de lei tramitando no Congresso Nacional referentes ao

aborto decorrente de anencefalia ou de outras anomalias fetais graves. O Projeto de Lei nº

3.280 data de outubro de 1992 e é de autoria do deputado federal Luiz Moreira. Dispõe sobre

a autorização para a interrupção da gravidez até a vigésima quarta semana quando o feto for

portador de graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais e desde que precedida de

indicação médica. Prescreve ainda que o parecer médico favorável à interrupção da gestação

deve ser dado por pelo menos um médico e que este deve ser diverso daquele que realizará o

abortamento. Atualmente, ele foi apensado ao Projeto de Lei nº 1.135, de 1991, de autoria do

deputado federal Eduardo Jorge, dentre outros, que visa suprimir o artigo do Código Penal

que caracteriza como crime o aborto praticado pela gestante ou com o seu consentimento.

Este último projeto encontra-se na Comissão de Seguridade Social e Família desde outubro de

2005.

O Projeto de Lei nº 1.956, de 23 de maio de 1996, é de autoria da deputada federal

Marta Suplicy. Objetiva autorizar a interrupção da gravidez quando o produto da concepção

não apresentar condições de sobrevida em decorrência de malformação incompatível com a

vida ou de doença degenerativa incurável, precedida de indicação médica, ou quando for

constatada a impossibilidade de vida extra-uterina. Esse projeto também foi apensado ao

Projeto de Lei nº 1.135.

Já o Projeto de Lei nº 1.459, proposto em 2003 e de autoria do deputado federal

Severino Cavalcanti, tem o objetivo de penalizar o abortamento em decorrência de anomalia

fetal. Busca o seu autor acrescentar um parágrafo ao artigo 126 do Código Penal, prevendo a

aplicação da pena do artigo aos casos de abortamento provocado em razão de anomalia fetal.

Tal projeto foi apensado ao Projeto de Lei nº 3.280.

O Projeto de Lei nº 4.403, também de 2004, é de autoria da deputada federal Jandira

Feghali, dentre outros deputados. Prevê o acréscimo do inciso III ao artigo 128 do Código

Penal, o qual disporia acerca do abortamento terapêutico, quando há evidência clínica

embasada por técnica de diagnóstico complementar de que o feto possui grave e incurável

anomalia, a qual implique na impossibilidade de vida extra-uterina. Esse projeto foi aprovado

na Comissão de Seguridade Social e Família, mas com uma emenda que o restringe aos casos

de fetos anencéfalos. Desde maio de 2005 ele encontra-se na Comissão de Constituição e

Justiça e de Cidadania. Trata-se do projeto com o andamento mais adiantado.

Por fim, o Projeto de Lei nº 4.834, o qual data de 2005 e que tem como autores os

deputados federais Luciana Genro e Doutor Pinotti, objetiva acrescentar o inciso III ao artigo

128 do Código Penal, prevendo a exceção legal quando o feto é portador de anencefalia,

contanto que a anomalia seja comprovada por laudos independentes de dois médicos. Ele

também foi apensado ao Projeto de Lei nº 1.135.

Visualiza-se que, dos cinco projetos, dois, o de nº 4.403 e o de nº 4.834 são posteriores

à Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 e tratam apenas da

anencefalia, tema da ação. Consistem os projetos, portanto, numa tentativa de permissão legal,

caso a ação seja julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, ou mesmo numa forma

de legislar sobre a matéria após uma decisão favorável do Poder Judiciário.

3.2 O ABORTO POR GRAVE ANOMALIA

FETAL E O PODER JUDICIÁRIO

Diante da lacuna existente na legislação, a atenção deve necessariamente voltar-se às

decisões judiciais. No caso das graves malformações fetais, os alvarás judiciais consistem

num verdadeiro fenômeno, sendo o processo visto como um instrumento de garantia de um

direito subjetivo não previsto legalmente. Analisar decisões judiciais, não restringindo o

estudo à análise dos dispositivos legais referentes à matéria, faz-se necessário porque o

sentido jurídico não é formado apenas pelos textos legais, mas também pelo saber acumulado,

enquanto senso comum teórico,

e pelas práticas institucionais dos tribunais (WARAT, 1983,

p. 49). Destaca-se também, a relevância da Argüição de Descumprimento de Preceito

Fundamental nº 54, embora ela trate especificamente dos casos de anencefalia fetal.

3.2.1 O Discurso dos Julgadores nos Acórdãos de Aborto por Grave Anomalia Fetal

Para Gollop, a detecção de graves malformações fetais “costuma ser um evento

extremamente traumático par o casal”, devido ao impacto da notícia do diagnóstico sobre os

desejos e as fantasias previamente elaborados em relação ao filho. Com a possibilidade de

Conforme Warat, “a expressão ‘senso comum teórico dos juristas’ designa as condições implícitas de

produção, circulação e consumo de verdades nas diferentes práticas de enunciação e escritura do Direito” (1994,

p. 13). A idéia de senso comum teórico é, portanto, uma crítica aos operadores jurídicos que se contentam em

reproduzir as palavras contidas nas leis, uma crítica à falta de aprofundamento teórico, jurídico e filosófico, o

que culmina com a introdução, no discurso jurídico, de pré-conceitos e pré-juízos.

realização do procedimento abortivo com autorização judicial, “a paciente pode ser internada

em um hospital da rede pública ou privada, utilizar seu seguro de saúde, evitar o sentimento

de estar incorrendo em crime e ter uma assistência médica e psicológica adequada”. Ressalta,

por fim, o descompasso existente entre a realidade cotidiana da Medicina Fetal, diante do

desejo da gestante e/ou dos casais de interromper a gestação, e os instrumentos jurídicos

disponíveis (2000, p. 81 e 82).

Segundo Diniz, o primeiro alvará que autorizou a realização de aborto em decorrência

de anomalia fetal teria se dado no estado do Mato Grosso do Sul, em Rio Verde do Mato

Grosso, em 1991. A anomalia constante no pedido era a anencefalia. O fundamento judicial

foi o de que a anencefalia impediria a sobreviva, motivo pelo qual não haveria violação ao

princípio de proteção da vida, no qual se baseia a proibição do aborto (2004a, p. 44).

Tem-se que, em nosso país, já teriam sido dadas cerca de duas mil autorizações para a

realização de abortamentos em decorrência de grave anomalia fetal,

sendo que a maior

concentração dos registros é verificada nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, além do

Distrito Federal (DINIZ, 2004a, p. 45). Por isso, nossa investigação será limitada a esses

Estados, além do Rio Grande do Sul, bem como aos tribunais superiores. A ausência de

jurisprudência sobre aborto por grave anomalia fetal no Tribunal de Justiça do Distrito

Federal provavelmente está ligada à instituição, pelo Ministério Público, “em 1999, no âmbito

da Promotoria de Defesa dos Usuários dos Serviços de Saúde, do processo de habilitação para

autorização de antecipação terapêutica do parto de fetos com inviabilidade extraordinária”,

em que há a declaração de que o fato é atípico e que não será perseguido criminalmente,

possuindo as mesmas conseqüências do alvará judicial (RIBEIRO, 2004, p. 133 e 134).

3.2.1.1 Linguagem Jurídica e Definições Persuasivas

Em primeiro lugar, é preciso explicitar o porquê da importância do estudo da

linguagem para a ciência do Direito. Levando-se em consideração que o Direito sempre se

expressa através da linguagem, seja nas peças processuais, nas normas ou na doutrina,

podemos afirmar que a linguagem é central para a compreensão dos fenômenos de produção e

Ainda segundo a autora, não existe registro de autorização de aborto nos casos de malformação compreendida

como compatível com a vida extra-uterina, restringindo-se os alvarás judiciais aos casos de grave anomalia fetal

Tem-se como exemplo a Síndrome de Down. Embora tenha havido pedidos judiciais nesse sentido, o sistema

judicial brasileiro tem optado pela negação da autorização para aborto nesses casos (DINIZ, 2004, p. 46).

aplicação jurídicas. A necessidade do estudo da linguagem faz-se presente, ainda, devido ao

fato de que, em conformidade com Warat, as linguagens não se esgotam nas informações

transmitidas, já que engendram uma série de ressonâncias significativas e normalizadoras das

práticas sociais. Isso porque, ao transmitir uma mensagem, um indivíduo não só reflete seus

propósitos, como também reproduz uma concepção de mundo, fazendo com que a linguagem

possua também uma função social de dominação. Como a mensagem não se esgota na

significação de base das palavras empregadas, “o sentido gira em torno do dito e do calado”.

Por isso, a função da linguagem consiste num nível de análise que confere a elucidação das

relações entre os sentidos manifestos e encobertos de um discurso (1995, p. 15, 65 e 67).

Nos julgados analisados, encontramos definições persuasivas. Warat entende que o ato

de interpretação da lei sempre tem como conseqüência a produção de definições persuasivas,

que são aquelas nas quais “são estabelecidos critérios de relevância, visando a convencer o

receptor a compartilhar o juízo valorativo postulado pelo emissor para o caso”. O que se

busca, na utilização dessas definições, é a produção de um acordo sobre o seu conteúdo. Isso

porque “atrás de um argumento que justifica uma decisão nova, ou da redefinição que altera

as decisões socialmente aceitas, existe sempre um conjunto de padrões ideológicos que

tornam legitimável a decisão” (1979, p. 93, 146 e 147).

Para o autor, ao interpretar a lei sempre há a produção de definições persuasivas, nas

quais são estabelecidos critérios de relevância que objetivam convencer o receptor a

compartilhar o juízo valorativo postulado pelo emissor. Utilizamos uma definição persuasiva

quando, na definição de um termo, apresentamos como relevantes características que mantêm

o seu valor emotivo, bem como quando orientamos valores favoráveis ou desfavoráveis que o

uso desse termo implica, no que se refere às situações ou aos fatos aos quais tal terminologia

objetiva se referir. Sendo assim, com a formulação de uma definição persuasiva, recomenda-

se uma idéia com o intuito de modificar o significado descritivo de uma palavra, mas

mantendo o seu significado emotivo (1994, p. 33-35).

O jurista entende que as definições persuasivas

dizem respeito às cargas valorativas,

vinculadas aos usos emotivos da linguagem.

Por meio dessas cargas emotivas, objetiva-se a

aproximação do receptor das referências

valorativas do emissor. Tais referências

valorativas são, então, encobertas com uma

roupagem descritiva, o que facilita a aceitação

do discurso emitido. Por esse motivo, as

cargas emotivas vinculam-se às definições

persuasivas, as quais “encontram-se integradas

por propriedades designativas selecionadas

para os fins persuasivos”. Isso significa que,

“sob a aparência de definições empíricas, as

definições persuasivas encobrem juízos de

valor”. As definições persuasivas estabelecem

“critérios designativos com a finalidade de

convencer os receptores em relação aos juízos

valorativos que o emissor pretende induzir por

meio do processo definitório”. Por isso a

análise das definições persuasivas é

imprescindível quando se efetua uma leitura

ideológica dos discursos jurídicos, para que se

possa detectar justificações e legitimações que

atuam como se fossem explicações (1995, p.

69-71 e 80).

Prossegue o autor, salientando que as definições persuasivas pressupõem a realização

de um processo redefinitório. Redefinir seria “alterar o significado de um termo

possibilitando sua aplicação a situações antes não consideradas”. A redefinição torna-se uma

definição persuasiva quando o critério utilizado para a modificação é axiológico. Isso sempre

ocorreria na interpretação da lei, pois o modo de produção de significados nas decisões

judiciais é sempre valorativo. A partir das redefinições, o significado do texto legal pode ser

alterado, o que facilita a adequação da atividade judicial às modificações sociais (1979, p. 94

e 95; 1994, p. 38).

Nesse estudo, não se busca a rediscussão de um caso já julgado. Pretende-se, apenas,

através da identificação das definições persuasivas, no julgamento dos pedidos de autorização

judicial para a realização da interrupção da gestação de fetos portadores de graves anomalias

fetais, verificar qual é a imagem que os julgadores possuem acerca da do feto e da gestante.

3.2.1.2 Definições Persuasivas nos Acórdãos Coletados

Na pesquisa realizada, coletou-se acórdãos dos tribunais de justiça do Rio Grande do

Sul, de São Paulo e do Rio de Janeiro. Também foram buscados acórdãos no Superior

Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal. A busca foi realizada por meio dos sites

da Internet dos respectivos órgãos públicos,

abrangendo o período de tempo entre 1º de

julho de 1996 até 30 de junho de 2006 e utilizando-se para tanto o termo aborto. Embora o

objetivo fosse apenas o de utilizar os acórdãos que versassem sobre graves anomalias fetais, a

busca genérica fez-se necessária devido ao fato de serem utilizadas expressões diferentes nas

ementas desses julgados, tais como aborto eugênico, eugenésico, terapêutico etc.

Ao todo, foram estudados trinta e seis acórdãos. As ocorrências estavam distribuídas

da seguinte forma: dez acórdãos no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quinze

acórdãos no Tribunal de Justiça de São Paulo, seis acórdãos no Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro, quatro acórdãos no Superior Tribunal de Justiça e um acórdão no Supremo Tribunal

Federal.

Na maioria dos julgados, a malformação fetal que ensejava o pedido era a anencefalia.

A anomalia foi verificada em vinte e um dos pedidos. Em cinco processos, constava que o

feto era portador de Síndrome de Edwards. Múltiplas malformações fundamentavam o pedido

em três acórdãos; no mesmo número de julgados, não havia menção à grave anomalia fetal.

Em apenas um acórdão, por fim, encontramos as seguintes malformações: Síndrome de Patau,

anencefalia e ausência de olhos, deformidade no crânio e ausência de olhos e rins

multicísticos e encefalocele.

No que tange às decisões proclamadas, tem-se que dez dos julgados apresentavam

perda do objeto. Desses, oito processos tiveram seu pedido prejudicado devido à

superveniência do parto, em virtude da morosidade da justiça, enquanto que, nos outros dois

processos, tal fato verificou-se em virtude da realização do procedimento médico de

abortamento, com base em autorização judicial de instância inferior. Nesse último caso, uma

das ações era um mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra o ato do

juiz que autorizou a interrupção da gestação, enquanto que a outra ação consistia num Habeas

Corpus impetrado por um terceiro, tendo como paciente o nascituro anencéfalo. Essa

intervenção de terceiros, ou seja, de pessoas interessadas na decisão, mas que não eram partes

no processo, foi verificada em cinco julgados. Em quatro dos processos, a ação era em favor

do feto e, em apenas um processo, em favor da gestante.

Disponíveis em <http://www.tj.rs.gov.br>, <http://www.tj.sp.gov.br>, <http://www.tj.rj.gov.br>,

<http://www.stj.gov.br> e <http://www.stf.gov.br>.

Quanto à decisão proclamada nos demais

acórdãos, os julgadores, em suas decisões,

extinguiram os processos sem julgamento do

mérito. Em quinze processos, a decisão final

foi pela expedição de alvará judicial que

autorizasse a interrupção da gestação,

enquanto que, em nove processos, os

julgadores decidiram pela desautorização do

procedimento médico. O único processo em

que não havia perda do objeto que foi julgado

no Superior Tribunal de Justiça teve sua

decisão contrária ao aborto. No Rio Grande do

Sul, seis pedidos foram deferidos, enquanto

que três foram indeferidos. A maioria dos

processos julgados pelo Tribunal de Justiça de

São Paulo também teve como resultado a

autorização do aborto, já que, dos oito

processos, apenas um deles o desautorizava.

No Rio de Janeiro, por sua vez, verificou-se

um posicionamento oposto. Lá, somente dois

julgados foram pela expedição do alvará

judicial, enquanto que, nos outros quatro, a

decisão final era contrária a tal ato.

Dos quinze acórdãos em que o procedimento de interrupção da gestação foi

autorizado, a anencefalia figurava como anomalia fetal em dez deles (em um julgado, o feto

possuía, além de anencefalia, ausência de olhos). Quatro dos processos tinham como

fundamento do pedido a Síndrome de Edwards e, um processo, a Síndrome de Patau. Já dos

nove julgados em que o aborto foi desautorizado, em seis deles o feto era portador de

anencefalia. Em dois processos, não havia menção à anomalia fetal e, em um acórdão, o

pedido era fundamentado em múltiplas malformações fetais.

Percebeu-se diversas definições persuasivas nos acórdãos coletados, as quais passar-

se-á a enumerar a partir de agora. Ressalta-se que as definições puderam ser visualizadas

inclusive em alguns dos julgados em que a decisão final foi pela perda do objeto.

3.2.1.2.1 Definições persuasivas referentes ao Direito

Duas das definições persuasivas encontradas não diziam respeito à gestante ou ao feto,

mas ao Direito. A definição persuasiva denominada desatualização do Direito foi encontrada

em nove acórdãos. Nesses, percebe-se que os julgadores que mencionam essa idéia nas suas

fundamentações entendem que a hipótese do aborto em decorrência de grave anomalia fetal

não poderia ter sido prevista no Código Penal, já que, à época de sua promulgação, não

estavam disponíveis no Brasil as tecnologias de diagnóstico pré-natal que hoje permitem a

visualização intra-uterina de malformações no feto. Percebe-se aqui a tentativa, por parte dos

julgadores, de, com base na desatualização, utilizar, em sua fundamentação, direitos

constitucionais, e não questões referentes à legislação penal, ou mesmo critérios meta-

jurídicos, tais como os laudos médicos sobre as condições fetais ou da gestante.

Já na definição ausência de previsão legal, descoberta em onze acórdãos, a idéia

presente é a de que não está prevista, na legislação penal, a autorização para a realização de

aborto em decorrência de grave malformação fetal, mas tão somente nos casos de risco de

vida para a gestante ou de gravidez resultante de estupro. Trata-se de uma definição

persuasiva, e não descritiva, pois tem como objetivo o convencimento de que não há

embasamento legal para deferir o pedido judicial. Sendo assim, é menos complicado para os

julgadores operar dessa forma, do que com fundamento em outros critérios, tais como o status

moral de pessoal do feto ou a sua titularidade do direito à vida. A solução mais simples

também parece mais legitimável, uma vez que é colocada como a impossibilidade da ausência

de resposta diversa do Judiciário.

3.2.1.2.2 Definições persuasivas referentes ao feto

Quanto ao feto, salienta-se a verificação da ocorrência de duas definições persuasivas.

A primeira, denominada incompatibilidade com a vida, foi visualizada em dezessete julgados

e expressa a opinião dos julgadores que percebem que a anomalia é irreversível e incurável,

fazendo com que o recém-nascido sobreviva muito pouco tempo após o parto e com pouca

qualidade de vida. Aqui, a persuasão está em desqualificar a vida do feto, colocando-o como

ser morto ou à beira da morte, o que ensejaria a permissão do aborto. Trata-se de, colocando o

feto no centro da questão, desconsiderá-lo ou não considerar que ele, em virtude de sua

patologia, merece a consideração destinada aos fetos saudáveis.

A segunda definição, chamada de direito à vida, foi encontrada em sete processos. A

partir dela, o julgador afirma que o nascituro possui direito à vida, o qual não poderia ser

violado pela autorização judicial do procedimento abortivo. Nesse caso, percebe-se que,

diante da disposição do feto como sujeito de direitos e, conseqüentemente, do direito á vida,

não poderia a liberdade da gestante ser com ele contrastada, já que a vida seria um bem

jurídico superior.

3.2.1.2.3 Definições persuasivas referentes à gestante

Proceder-se-á, então, à análise das definições persuasivas relativas à gestante, tema

aqui privilegiado. Ressalta-se que, das vinte e uma decisões citadas aqui, constam definições

persuasivas no discurso de três desembargadoras mulheres, em quatro acórdãos. Duas são do

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e, a outra, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

A primeira definição persuasiva é intitulada sofrimento da gestante e figurou em

dezesseis julgados. Nesses, a idéia pré-concebida pelos desembargadores ou ministros era a

de que a gestação de um feto possuidor de uma grave anomalia fetal é algo que impõe um

sofrimento psicológico significativo à mulher. No Habeas Corpus apreciado pelo Superior

Tribunal de Justiça, o julgador reconhece que a anomalia do feto, consistente em rins

multicísticos e encefalocele, “é motivo de trauma profundo, dor, desespero, frustração

inimaginável, aptos a desestabilizar psicologicamente uma gestante, que nem mesmo o mais

sensível dos seres humanos tem condições de dimensionar” (BRASIL, 2006, p. 8). Também o

ministro do Supremo Tribunal de Justiça menciona o sofrimento da gestante, ao ressaltar o

seguinte:

[...] os estudos multidisciplinares indicam que as reações emocionais dos pais após o

diagnóstico de malformação fetal abrangem, conjuntamente ou não, os seguintes

sentimentos: ambivalência, culpa, impotência, perda do objeto amado, choque, raiva,

tristeza e frustração. É facilmente perceptível a enorme dificuldade de se enfrentar

um diagnóstico de malformação fetal. E é possível imaginar a quantidade de

sentimentos dolorosos por que passam aqueles que de súbito se vêem diante do

dilema moral de interromper uma gestação, unicamente porque nada se pode fazer

para salvar a vida do feto (BRASIL, 2004, p. 11).

O desembargador do Estado de São Paulo Egydio de Carvalho, em seu voto vencido,

expõe que a autorização da interrupção da gestação, devido à anencefalia fetal, é necessária

“para evitar sofrimento físico e psicológico à mãe e familiares”. Entende também que:

[...] não pode e não deve a gestante ser obrigada a suportar o prosseguimento desta

gestação deficiente, além do pior, que será presenciar a morte de seu filho que já

antecipadamente sabe que virá a ocorrer. O sofrimento, portanto, seria desumano e

inexigível, e o prolongamento desse quadro não traria à requerente nenhum

benefício, mas ao contrário, prejuízo maior do que ela já vem sofrendo e certamente

sofrerá com o abortamento que se faz preciso (SÃO PAULO, 2002, p. 4 do voto

vencido).

O voto vencedor do desembargador Segurado Braz, de São Paulo, reconhece “a

angustiante situação da gestante e de seu companheiro, sabedores de que o feto apresenta

gravíssimo caso de anomalia (‘Síndrome de Edwards’) em que a vida extra-uterina se

prenuncia como vegetativa e breve”. No mesmo julgado, mas na declaração do voto do

desembargador Donegá Morandini, é referido que a gestação impõe “intenso sofrimento

psicológico e inútil à gestante” (SÃO PAULO, 2001, p. 3 do voto vencedor e p. 3 do voto

vencido). Em outro acórdão proferido em São Paulo, em que o feto possuía a mesma

anomalia, o relator sustenta que o aborto evita “a amargura e o sofrimento físico e

psicológico, por cerca de quatro meses, no mínimo, à mãe que já sabe que o filho não tem

qualquer possibilidade de viver” (SÃO PAULO, 2004, p. 3).

No mesmo Estado, é salientado em outro julgado que a não autorização da interrupção

da gravidez imporá “intenso sofrimento físico, psicológico e inútil à gestante”. Também é

mencionada a situação angustiante da gestante e a possibilidade de acometimento da mesma

por doença psicológica. Por fim, o desembargador entende ser necessário autorizar a

interrupção do “sofrimento do casal”, bem como do “trauma por que passa a gestante, cujas

conseqüências ainda mais gravosas [...] são esperadas pós-parto” (SÃO PAULO, 2005a, p. 9 e

10). Outro desembargador paulista ressalta “os aspectos psicológicos a que se submeterá a

gestante”. Aduz que, “durante o período de gestação, já sabedora do resultado final, estará ela

acometida de grave depressão, impossível de ser medida”. Por fim, conclui que é necessário

“interromper o sofrimento do casal e, principalmente, o trauma por que passa a gestante, cujas

conseqüências gravosas são esperadas pós-parto” (SÃO PAULO, 2003, p. 4 e 5).

O relator David Haddad assevera que, com o procedimento médico de interrupção da

gestação, evita-se “a amargura e o sofrimento físico e psicológico, pro cerca de cinco meses,

no mínimo, à mãe que já sabe que o filho não tem qualquer possibilidade de viver” (SÃO

PAULO, 2000a, p. 3; 2000b, p. 2). O mesmo julgador, em outro processo, conclui que, nesses

casos, “devem ser garantidos os sentimentos familiares” (SÃO PAULO, 2000b, p. 2). Já o

desembargador Pires Neto menciona, em relação à gestante, “a angústia – agravada a cada dia

– de suportar, no âmbito familiar, a dor trazida pela gestação de um feto acometido de

anencefalia”. Posteriormente, relata que ela deseja, “com o esperado provimento judicial,

obter o conforto do atendimento médico a tempo de evitar a dolorosa conseqüência

antecipadamente conhecida de todos” (SÃO PAULO, 2005b, p. 4 e 13).

Por fim, o relator de voto vencido, na apreciação de mandado de segurança pelo

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assevera que “a admoestação pretendida aos pais já foi

alcançada com a punição decorrente da notícia quanto à total incompatibilidade de vida, ao

fruto do amor deles”. Especificamente quanto à gestante, alude que, para esta, a gravidez

tornou-se “um tremendo tormento”. Adiciona que, para ela, “ver nascer o filho, sem a menor

possibilidade de viver, será um padecimento”. Afirma que caberia ao Poder Judiciário evitar

“essa dor” e assegurar “o bem-estar para quem necessita de uma proteção especial, em um

instante desolador de sua vida”. Por fim, relata que a decisão do tribunal, contrária à

autorização para o abortamento, revela a falta de “comiseração com aquela mãe, pessoa já

duramente castigada, com uma concepção inviável”. A resposta estatal, conforme o

magistrado, obriga a gestante a “conscientemente fazer de suas entranhas um esquife para um

feto sem qualquer condição de vida extra-uterina” (RIO DE JANEIRO, 2000, p. 2 e 3 do voto

vencido).

No julgamento de uma apelação crime pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,

o julgador salienta que, ao negar o pedido de autorização judicial do aborto, estaria impondo

“árduo sofrimento” à gestante (RIO GRANDE DO SUL, 2003a, p. 8). Também em julgado

gaúcho, o relator demonstra captar o drama do casal, afirmando que eles “não merecem a

incompreensão; ao contrário, já foram penalizados por todo o drama vivido, agravado pela

espera de uma resposta favorável do Judiciário” (RIO GRANDE DO SUL, 2002, p. 11).

Em outro acórdão do mesmo Estado, é mencionado que, com o procedimento

abortivo, “evita-se o prolongamento do sofrimento físico, psíquico e emocional da mãe,

consciente ela de que traz no ventre não a vida querida e desejada, mas a morte inevitável”

(RIO GRANDE DO SUL, 2005a, p. 6 e 7). Já o desembargador Marcel Esquivel Hoppe, ao

relatar um acórdão, entende que “não se pode prolongar ainda mais sofrimento tão intenso e

profundo” à gestante (RIO GRANDE DO SUL, 2005b, p. 13). Outro desembargador rio-

grandense afirma, compreendendo a situação dos pais, que “deve ser uma tragédia na família

nascer uma criança que vai ter poucas horas de vida” (RIO GRANDE DO SUL, 2003d, p. 7).

Encontrou-se ainda a definição persuasiva riscos à vida e à saúde da gestante em doze

decisões judiciais. A idéia implícita aqui é a de que a gestação de um feto com grave anomalia

fetal pode imprimir à mulher riscos à sua vida e à sua saúde, sendo esta física ou psíquica.

Na declaração de voto vencedor, Segurado Braz, desembargador paulista, refere que a

persistência do estado de gravidez gera “riscos à saúde física ou psíquica da gestante”. No

mesmo julgado, no voto vencido, outro desembargador assevera que o sofrimento imposto à

gestante acarreta-lhe “inegável dano à sua saúde” e, posteriormente, reitera a presença, no

caso, de “risco à saúde da gestante” (SÃO PAULO, 2001, p. 4 do voto vencedor e p. 3 e 4 do

voto vencido). Outro desembargador paulista entende que o sofrimento imposto à gestante

acarreta-lhe “dano à saúde”. Salienta, também, que a gravidez é de risco, “já que com idade

superior a quarenta anos, em primeira gestação, e portadora de mioma, o que, como

enfatizado pelos médicos, poderia lhe trazer complicações com a persistência do estado de

gravidez”. Devido a isso, conclui que “não se pode concreta e serenamente também afastar

eventual risco à vida da gestante” (SÃO PAULO, 2005a, p. 8). Por fim, também outro

magistrado desse Estado, julgando um mandado de segurança em que o feto possui

anencefalia, entende o seguinte:

[...] é sempre iminente, nesses casos, o risco à vida da mãe, não só pela grave

perturbação da espera psicógena, que gera atitudes inconseqüentes e desorganização

familiar, com grande possibilidade de suicídio, como igualmente pelas complicações

de tal tipo de gestação (vômitos graves e incoercíveis) e do próprio parto (distócia

do desprendimento do ombro fetal, rotura uterina e choque hemorrágico) (SÃO

PAULO, 2000b, p. 3 e 4).

No único julgado carioca no qual tal definição foi encontrada, a desembargadora relata

que “com a ocorrência de anencefalia fetal, a gestação é freqüentemente complicada por

polidramnia, ocorrente nos três últimos meses, acarretando graves conseqüências para a saúde

da gestante” (RIO DE JANEIRO, 2005, p. 4).

Quanto aos riscos à saúde da gestante, um julgador gaúcho coloca a preservação da

saúde mental como fundamento para a autorização judicial: “a jurisprudência [...] tem feito

uma interpretação extensiva do disposto no art. 128, I, do estatuto repressivo, admitindo o

aborto, não só quando indispensável para salvar a vida da gestante, mas quando necessário

para preservar-lhe a saúde, inclusive psíquica”. No caso em questão, o casal já possuía um

filho portador de retardo mental e dificuldades motoras e ingressou com o pedido judicial por

ser o feto portador da Síndrome de Patau. O desembargador coloca também que, a sobrevida

da criança, que no caso dessa malformação genética poderia se estender por alguns meses,

poderia gerar uma “terrível desorganização da saúde mental” do casal (RIO GRANDE DO

SUL, 2003a, p. 5 e 8).

Também no Rio Grande do Sul, igualmente diante do diagnóstico de anencefalia, o

julgador afirma que o aborto “visa, em última análise, resguardar sim a integridade física da

gestante, melhor dizendo, salvar a sua vida”. Em outro momento, coloca que “do ponto de

vista psicológico, não podemos olvidar que com a interrupção precoce da gestação estar-se-á

preservando a saúde mental e emocional da gestante, já tão condoída, porquanto denota

fragilidade para enfrentar o lamentável calvário”. Por fim, conclui que, “se a gravidez da

autora alcançar o seu termo, a extração do feto será laboriosa e de alto risco, podendo causar a

morte da parturiente” (RIO GRANDE DO SUL, 2002, p. 8-10).

Em outro julgado desse mesmo Estado, o relator ressalta que a gravidez “gera risco à

vida da gestante, visto que o parto de um portador de acrania é difícil”, o que é baseado

também no parecer médico. Reitera, no final do seu voto, que, caso a gestação seja levada a

termo, “a retirada do feto será laboriosa e de alto risco para a gestante, que poderá morrer no

ato” (RIO GRANDE DO SUL, 2003b, p. 4 e 5). Por fim, o desembargador Marcel Esquivel

Hoppe, ao julgar um pedido de aborto em razão de anencefalia fetal, assevera que a gestação

“gera sério risco para a saúde mental da apelante” (RIO GRANDE DO SUL, 2005b, p. 13).

Outro julgador gaúcho, ao apreciar uma apelação crime, assegura que “quanto mais cedo for

interrompida a gravidez, menor o risco sofrido pela gestante, ante o afastamento dos fatores

que o agravariam no momento do parto” (RIO GRANDE DO SUL, 2003c, p. 5).

A definição direito à liberdade foi concebida em apenas três julgados e expressa que,

no imaginário dos magistrados que a utilizaram, faz-se clara a noção de que a mulher que

gesta um feto portador de grave anomalia fetal possui direito à liberdade, o qual lhe garantiria

a autorização judicial do procedimento de interrupção da gravidez. No único julgado sobre o

tema encontrado no Supremo Tribunal Federal, consta que “estamos diante de uma situação

peculiar em que estão em flagrante contraposição o direito à vida, num sentido amplo, e o

direito à liberdade, à intimidade e à autonomia privada da mulher, num sentido estrito”. Ao

referir-se à liberdade da gestante, assevera Joaquim Barbosa:

[...] ao proceder à ponderação entre os valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida

extra-uterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no

caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de

liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais,

suas convicções morais e religiosas, seu sentimento pessoal (BRASIL, 2004, p. 10,

14 e 15).

No mesmo julgado, o relator menciona que “a procriação, a gestação, enfim os direitos

reprodutivos, são componentes indissociáveis do direito fundamental à liberdade e do

princípio de autodeterminação pessoal, particularmente da mulher”. Ademais, ao comparar a

situação dos autos ao aborto quando a gravidez decorre de estupro, assevera que:

Seria um contra-senso chancelar a liberdade a autonomia privada da mulher no caso

do aborto sentimental, permitido nos casos de gravidez resultante de estupro, em que

o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher, e vedar o direito a essa

liberdade nos casos de malformação fetal gravíssima, como a anencefalia [...]. Há,

na verdade, a legítima pretensão da mulher em ver respeitada sua vontade de dar

prosseguimento à gestação ou de interrompê-la, cabendo ao direito permitir essa

escolha, respeitando o princípio da liberdade, da intimidade e da autonomia privada

da mulher (BRASIL, 2004, p. 16 e 17).

Em acórdão julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a relatora compara o

caso dos autos a uma notícia jornalística, na qual constava o depoimento de uma mãe que

dizia ter permitido o nascimento de seu filho, embora o médico tivesse se prontificado a

realizar a antecipação do parto. Quanto a tal declaração, sustenta que “aquela mãe teve a

oportunidade de optar entre realizar a cesariana no sexto mês ou manter a gravidez até o final.

Tal direito de escolha está sendo retirado da ora Paciente”. Salienta, também, que “a decisão

final será da Paciente, na medida em que ao Judiciário caberá permitir a cirurgia, e não impor

a realização da mesma. Em outras palavras, o que se busca é, em última análise, o direito de

escolha” (RIO DE JANEIRO, 2003, p. 2 e 3). Em outro julgado do mesmo tribunal, o relator

do voto vencido, também comparando o caso relatado no processo ao de outra gestante, que

havia distribuído um depoimento escrito para cada julgador da sessão, salienta que “são

pessoas diferentes” e que “cabe à justiça ver essa diferença individual, para cumprir a sua

finalidade”, já que “cada pessoa sente o mesmo fenômeno de forma diferente” (RIO DE

JANEIRO, 2000, p. 3 do voto vencido).

3.2.1.2.4 A visão do Poder Judiciário acerca da gestante

O objetivo da análise de jurisprudência foi sobretudo o de verificar qual é a visão que

os julgadores têm acerca das mulheres que gestam um feto portador de grave anomalia fetal.

Busca-se, com isso, ver o que aquilo que é dito e explicitado pelos julgadores pode

representar. Procura-se, dessa forma, ir além, compreendendo também o que não é dito, o que

está implícito, perguntando-se pelos porquês desses silêncios e quais são as mensagens que

são transmitidas.

No que se refere à gestante, encontramos três definições persuasivas: sofrimento da

gestante, riscos à vida e à saúde da gestante e direito à liberdade. Na primeira definição, o que

é valorado é o sofrimento psíquico da mulher. Termos como dor, trauma e angústia são

utilizados na redefinição dos sentimentos da gestante. Para os julgadores, o sofrimento refere-

se ao período gestacional, diante do diagnóstico pré-natal, bem como ao pós-parto, caso a

gestação seja levada a termo, devido ao fato de a mulher vir a presenciar a morte de seu filho

pouco tempo após o nascimento. Também é ressaltada, em alguns julgados, a idéia da

inutilidade do sofrimento, já que ele em nada modifica as condições fetais, não trazendo

benefícios à gestante e prolongando-se até depois do parto. Por fim, é mencionada a

desestabilização psicológica causada à gestante e, por vezes, ao marido ou companheiro, ou

mesmo à família, a qual poderia causar, inclusive, o desenvolvimento de doença psíquica ou o

suicídio.

A definição persuasiva denominada riscos à vida e à saúde da gestante demonstra a

presença, no imaginário dos julgadores, dos riscos, sejam eles físicos ou psíquicos,

proporcionados pela gestação de um feto portador de grave anomalia fetal. No caso dos riscos

físicos, percebe-se o forte apoio em laudos médicos. Aqui são ressaltadas, por exemplo, as

dificuldades de realização do parto (especialmente nos casos de anencefalia) ou outros riscos

em virtude de especificidades da gestante, como o aumento da quantidade de líquido

amniótico ou a presença de mioma uterino, por exemplo. Tal definição, no que se refere aos

riscos psíquicos, relaciona-se com a definição anterior, pois também está baseada no

sofrimento emocional da mulher. Nesse caso, para os julgadores, o sofrimento imposto à

gestante gera também riscos à sua saúde psíquica, podendo ocorrer desorganização da saúde

mental.

No que tange aos riscos à vida e à saúde, eles são embasados sobretudo em laudos

médicos. Ou seja, a legitimidade do ato jurídico é baseada em indicações médicas, o que pode

denotar que esse movimento no sentido da ampliação das hipóteses de permissão do aborto no

Brasil não constituiria “verdadeiramente uma ampliação de escolhas reprodutivas para as

mulheres” (GUILAM, 2005, p. 175).

A última definição, direito à liberdade, traz, nos julgados em que foi encontrada, a

manifestação dos julgadores acerca da liberdade da gestante em optar ou não pela realização

do procedimento médico de interrupção da gravidez. Fala-se aqui em autonomia e em

autodeterminação pessoal. Há também a comparação com a autonomia que é conferida pelo

ordenamento jurídico quando a gestação é resultante de estupro. Entendem os julgadores,

nesses casos, que cabe ao Direito a preservação da singularidade de cada pessoa, permitindo

às gestantes o direito de escolha acerca da manutenção ou não da gestação, o qual seria

negado pela desautorização do aborto.

Percebe-se, do exposto, que os julgadores fazem referências às condições da gestante

nas suas fundamentações, no que se refere à autorização judicial para a realização de aborto

em decorrência de grave malformação fetal. Seu sofrimento psicológico é compreendido e são

explicitados os riscos que a gestação gera e/ou pode gerar à saúde física e/ou psíquica da

mulher. No entanto, somente em três dos trinta e seis acórdãos estudados há menção ao bem

jurídico liberdade. Logo, ainda que tanto o sofrimento da gestante, quanto os riscos à sua vida

e à sua saúde, digam, de forma indireta, respeito à autonomia, isso não é compreendido pelos

desembargadores e ministros nos julgados analisados.

Com base em seu sofrimento psicológico, a gestante opta por interromper a gestação

de feto portador de grave anomalia fetal. Da mesma forma, com base nos riscos que correm

sua vida e sua saúde, ela escolhe, dentre as alternativas possíveis e viáveis, realizar o aborto.

Dessa forma, é o direito à liberdade, é a possibilidade de escolha, o que fundamenta os

pedidos de autorização judicial. O sofrimento é suportável ou não dependendo daquilo que

cada ser humano entende como tolerável. A partir daí, a pessoa deliberadamente opta ou não

por cessar o sofrimento, quando isso é possível. Os riscos que a vida e a saúde correm

também são dimensionados por cada um, que, diante desses fatos, opta ou não por sofrê-los,

quando isso é possível.

Ao contrário das outras duas definições persuasivas, o direito à liberdade não parece

ser tão passível de legitimação. Com Ardaillon, é possível afirmar que, mesmo quando a

argumentação judicial tem a intenção de autorizar o aborto, sua fundamentação “não é

inspirada pelo reconhecimento às mulheres de um direito de decidir sobre o rumo de suas

vidas”. Ao contrário, a Justiça “tende a menorizar as mulheres, que devem ser protegidas ou

corrigidas” (1997, p. 379).

Conforme salientado anteriormente, por meio das definições persuasivas, busca-se a

concordância do receptor em relação aos valores que as informam. Sendo assim, demonstra-se

que é difícil um acordo quanto à proteção da autonomia reprodutiva da gestante. Não é fácil o

convencimento do interlocutor quando o embasamento da decisão é calcado no direito de

escolha. Assim, tem-se que o juízo valorativo no que tange à liberdade da gestante na maioria

das vezes não é um critério de relevância, sendo outros os critérios selecionados (sofrimento e

riscos à vida e à saúde) na busca de uma similitude axiológica com os valores dominantes.

Ao mesmo tempo, como, a partir das definições persuasivas, busca-se travestir juízos

de valor de definições empíricas, é mais difícil encobrir a definição do direito à liberdade com

uma roupagem descritiva. Isso é plenamente verificável nas outras duas definições. Na

primeira, são enumerados os sentimentos que constituem o sofrimento da gestante, tais como

dor, trauma e angústia. Os riscos à vida e à saúde são, por sua vez, baseados em laudos

médicos, com os quais busca-se comprovar empiricamente os danos que a continuidade da

gestação pode causar à mulher. Essa roupagem descritiva, em relação ao direito à liberdade,

pode ser visualizada, contudo, na comparação feita com as gestantes que decidiram levar a

termo sua gravidez, permitindo o nascimento de seu filho.

As poucas referências ao direito à liberdade demonstram a invisibilidade, nos

discursos judiciais, da autonomia reprodutiva. Tal aspecto, ao contrário das referências ao

sofrimento da gestante e aos riscos que a gravidez poderia provocar à vida e à saúde, é negado

na maioria dos acórdãos. Não consistindo essa autonomia um objeto de enunciação, figura

como inexistente, pertencente apenas ao plano do “inconsciente político da sociedade”, mas

não do imaginário social (WARAT, 1995, p. 111). A gestante, pelo menos nos acórdãos

coletados, parece operar muito mais como ser passivo, que passa por sofrimento psicológico,

que corre risco de vida e de danos à sua saúde, e não como sujeito autônomo, capaz de, diante

do quadro de gestação de um feto possuidor de grave malformação, decidir acerca da opção

ou não pelo aborto.

Os julgadores, então, não vão além, não considerando o direito à liberdade como

categoria fundante das suas decisões. Embasam-nas, ao contrário, em questões biológicas,

físicas ou psíquicas, empiricamente demonstráveis e de mais fácil legitimação. Dissimulam-se

os critérios valorativos nos quais se apóiam os julgados, restando como não dita, assim, a

autonomia reprodutiva, questão indispensável na discussão acerca do aborto em decorrência

de grave anomalia fetal.

3.2.2 A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54

A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) está prevista no

artigo 102, parágrafo 1º, da Constituição, tendo sido regulamentada pela Lei nº 9.882, de

1999. Os preceitos fundamentais, objeto da ação, englobam tanto os direitos e garantias

fundamentais previstos na Constituição, como os fundamentos e objetivos fundamentais da

República (A. MORAES, 2001, p. 17).

A ADPF é o instrumento que possibilita que questões referentes aos princípios

fundamentais, como dignidade humana, vida, igualdade e liberdade, sejam diretamente

apresentadas ao Supremo Tribunal Federal, explica Buglione. Essa ação tem efeito erga

omnes, vinculando os conflitos posteriores à sua decisão (2005, p. 98), o que está garantido no

artigo 10, parágrafo 3º, da Lei n.º 9.882/99.

De acordo com Streck, a ADPF “objetiva compelir o Poder Público a abster-se de

realizar um ato abusivo e violador do Estado”. Além disso, ela pode ser intentada também

preventivamente, com o objetivo de controle dos atos que possam violar preceitos

fundamentais da Constituição. Para o autor, o objeto da ação, ou seja, os preceitos

fundamentais, seriam os direitos “reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito

constitucional interno de cada Estado” (2004, p. 816 e 831).

A ADPF nº 54 foi proposta em 16 de junho de 2004. A medida liminar foi concedida

pelo Ministro Marco Aurélio Mello no dia 1º de julho de 2004, autorizando a antecipação

terapêutica do parto nos casos de anencefalia, bem como suspendendo todos os processos no

país contra mulheres e profissionais de saúde que realizaram o procedimento. Sua revogação

se deu no dia 20 de outubro do mesmo ano.

Embora diversas anomalias tidas como incompatíveis com a vida fundamentem a

jurisprudência brasileira, a estimativa de que entre 55 e 65% dos casos correspondem à

anencefalia, além da inexistência de qualquer dúvida científica sobre a sua letalidade, fizeram

com que a ADPF versasse exclusivamente sobre essa patologia. Para Diniz, a restrição da

ação proposta no Supremo Tribunal Federal à anencefalia deveu-se a dois motivos: pelo fato

de ser uma malformação incompatível com a vida, havendo um consenso na literatura médica

internacional sobre o diagnóstico e a inviabilidade fetal,

bem como pelo fato de que a

anencefalia corresponde a no mínimo metade dos casos de grave malformação fetal já

julgados pelo Poder Judiciário do país (2005, p. 88).

Diniz, que cunhou a expressão antecipação terapêutica do parto, afirma que ela teria

surgido por meio do acompanhamento de mulheres grávidas de fetos portadores de anomalias

fetais consideradas letais em Brasília. Isso porque as gestantes nunca descreviam o

procedimento de interrupção da gestação como aborto, afirmando, ao contrário, que, como

não havia nada a ser feito, o melhor seria antecipar o sofrimento (2004b, p. 18, 22 e 23).

Na argumentação exposta na ADPF, passou-se ao largo da temática do aborto,

sustentando-se que a antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos não constitui

aborto. Não foi questionado, então, o tratamento conferido ao aborto pelo Direito positivo

brasileiro, que o caracteriza como crime contra a vida. A principal tese contida na ADPF,

conforme Diniz, é a de que a antecipação terapêutica do parto, nos casos de anencefalia fetal,

não é aborto, o que faz com que a exigência de uma autorização judicial para a realização de

um procedimento médico que não é considerado crime infrinja os preceitos fundamentais

relativos à dignidade da pessoa humana, à liberdade e à saúde. Portanto, a ADPF não

Ela salienta que a mais importante técnica de diagnóstico da anencefalia é a ecografia, um exame simples e

disponível no Sistema Único de Saúde e que a compreensão do diagnóstico e a tomada de decisão seriam mais

simples nesses casos, pois a imagem de um feto com anencefalia é nítida até para pessoas leigas (DINIZ, 2005,

p. 88).

enfrentou a questão do início da vida, partindo apenas do pressuposto da certeza da morte do

feto anencéfalo (DINIZ, 2004b, p. 30 e 32).

Acerca argumentação utilizada na peça processual encaminhada ao Supremo Tribunal

Federal, refere Diniz que se prescindiu de um acordo sobre o status moral do feto, a partir da

compreensão de que as discussões sobre o aborto paralisavam no conflito entre o direito à

vida do feto e a autonomia reprodutiva da mulher. Assim, o fundamento utilizado foi o de

que, diante da inevitabilidade da morte precoce do feto, a interrupção da gestação nesse caso

não se enquadraria na definição penal de aborto, já que o anencéfalo não possuiria a

potencialidade de se converter em uma pessoa.

Transferiu-se, dessa forma, o debate moral

do início para o fim da vida, o que vai ao encontro do critério utilizado em nosso país para

determinar a morte, que é o da ausência de atividade cerebral, a qual não pode ser verificada

nesses casos. Considerou-se o anencéfalo, então, como feto morto. Diante disso, modificou-se

também a terminologia, passando-se do aborto à antecipação terapêutica do parto, pois o

primeiro conceito seria aplicável somente à vida presente ou potencial (2005, p. 89 e 90).

Quanto ao feto, é mencionada a letalidade da anencefalia e a sua impossibilidade de

cura ou tratamento. No que tange à gestante, foram dispostos os riscos gerados à sua saúde,

principalmente em virtude do alto índice de mortalidade intra-uterina, o que faz com que o

procedimento médico possua indicação terapêutica, já que não há como reverter a

inviabilidade do feto. Também é ressaltado que não haveria o aborto tipificado penalmente,

pois a morte do feto não seria resultante dos meios abortivos, mas da malformação congênita.

É colocado na peça processual que, diante da ausência de potencialidade de vida extra-

uterina do feto, o foco da atenção volta-se ao estado da gestante. Assim, não haveria

ponderação de bens ou valores no conflito feto versus gestante, pois a opção pela antecipação

terapêutica do parto estaria protegida por preceitos fundamentais, quais sejam: o da dignidade

da pessoa humana, o da liberdade e o da saúde. É compreendido como uma violação à

dignidade da pessoa humana a imposição à gestante do dever de carregar durante nove meses

um feto que não sobreviverá, “causado-lhe dor, angústia e frustração”. É disposta também a

potencial ameaça à sua integridade física e os danos causados à sua integridade moral e

psicológica. Como violação ao direito à liberdade é mencionado que, já que a antecipação

Segundo Buglione, desloca-se a discussão da anencefalia para o fato da não-vida (2005, p. 96).

terapêutica do parto não está vedada pelo ordenamento jurídico, deve a autonomia da vontade

individual prevalecer. Por fim, como violação ao direito é saúde é referido que, como a

antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia é o único procedimento médico

cabível para abreviar os riscos e o sofrimento causados à gestante, o impedimento de sua

realização acarreta danos à sua saúde.

O ministro relator da ADPF decidiu pela convocação de uma audiência pública, antes

da prolatação da decisão final pelo Supremo Tribunal Federal, colocam Oliveira et al. Foram

convocadas entidades que solicitaram participação na ação na qualidade de amicus curiae: a

Confederação Nacional dos Bispos do Brasil; as Católicas pelo Direito de Decidir; a

Associação Nacional Pró-vida e Pró-família; a Associação de Desenvolvimento da Família; a

Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia; a Sociedade Brasileira de Genética Clínica;

a Sociedade Brasileira de Medicina Fetal; o Conselho Federal de Medicina; a Rede Nacional

Feminista de Saúde, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos; a Escola de Gente; a Igreja

Universal; o Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero e o deputado Federal José

Pinotti, médico especialista na matéria. Essa audiência ainda não tem data marcada. Sendo

assim, a decisão final da ADPF consistirá na primeira oportunidade real de análise pelo

Supremo Tribunal Federal da dignidade da pessoa humana e do direito à vida, abrindo a

análise do Direito ao tema polêmico do aborto (OLIVEIRA et al., 2005, p. 88 e 89).

Foram analisadas questões legislativas, incluindo os dispositivos constitucionais

aplicáveis ao aborto por grave malformação fetal e os projetos de lei que tramitam sobre a

matéria, e judiciais, com a averiguação das tendências discursivas dos julgadores de três

Estados, além dos tribunais superiores, e da ADPF nº 54/2004. Num país de tradição romano-

germânica, a lei reveste-se de um caráter especial, o que pode ser demonstrado pelo número

considerável de projetos de lei sobre o aborto nesses casos, para os quais não há previsão

legal. Justamente em virtude disso, não seria possível ignorar a importância do Poder

Judiciário, que é o que tem respondido às demandas da população que busca uma legitimação

jurídica para a sua escolha. Passar-se-á, agora, ao estudo de questões específicas referentes às

mulheres, na tentativa de compreender, sobretudo no que tange às manifestações judiciais, o

porquê dessa desvalorização da escolha da gestante pelo Direito.

4 MULHER, MATERNIDADE E ABORTO POR GRAVE ANOMALIA FETAL

Na questão do aborto, é preciso considerar tanto o respeito pela vida fetal quanto a

preocupação com a mulher (JUNGES, 1999, p. 131). Ambas as questões são partes

fundamentais de um mesmo problema, não podendo nenhuma delas ser subestimada. Deduz-

se daí, portanto, que a liberdade da gestante é um problema fundamental,

mesmo para os

que sustentam que o feto é pessoa desde a concepção. Tratando-se da questão da gestante,

torna-se imprescindível analisar o conceito de gênero e sua vinculação com os ideais ou mitos

relativos à maternidade. A partir de então, compreendendo-se a maternidade como escolha,

faz-se preciso o estudo do reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos, que estão

sobremaneira conectados tanto com o gênero, quanto com a maternidade. Por fim, proceder-

se-á a uma análise do caráter ideológico do Direito, pretendendo-se demonstrar sua relação

com a reprodução dos discursos sobre aborto por grave malformação fetal.

4.1 MULHER, GÊNERO E DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS

4.1.1 Conceito de Gênero

Na chamada segunda onda do movimento feminista, verificada na década de 1960,

este se volta, além das preocupações sociais e políticas, para as construções teóricas. É no

âmbito do debate entre estudiosas e militantes com seus críticos que é engendrado e

problematizado o conceito de gênero. É nesse contexto que surgem os estudos da mulher, a

partir do momento em que militantes feministas participantes do mundo acadêmico trazem

para o interior das universidades e escolas as questões que as mobilizavam (LOURO, 1997, p.

15 e 16). A construção de uma teoria feminista vem a ocorrer posteriormente, na década de

1970, no meio acadêmico e no dos movimentos sociais.

O conceito de gênero tem origem na Psicologia e na Sexologia dos Estados Unidos

dos anos 1950, ressalta Stolke, no momento em que a postura médica em relação à

transexualidade e à intersexualidade foi modificada, efetuando-se, a partir de então, cirurgias

de mudança de sexo. Nesse contexto, o termo gênero foi adotado para distinguir o sexo social

do anatômico (2004, p. 84). Posteriormente, sobretudo após a intensa movimentação cultural

da década de sessenta, e mais especificamente a partir dos anos setenta, o termo gênero

passou a ser empregado em outros campos científicos, principalmente no das Ciências

Sociais. Sua nova concepção, que será analisada aqui, foi criada com o intuito de separar o

fato de alguém ser fêmea ou macho do trabalho de simbolização que a cultura realiza sobre

O uso do corpo alheio é uma questão explicitada por Thomson, quando a autora coloca a hipótese de uma

mulher que, sem consentir, tem seus rins conectados aos de um famoso violinista, procedimento que durará nove

meses, sendo que desconectá-lo significaria matá-lo. É referido também que, como o violinista é uma pessoa,

cortar essa ligação implica na morte de uma pessoa (1983, p. 11 e 12).

essa diferença sexual (HEILBORN, 1997, p. 51). O termo gênero é usado de duas formas

diferentes: em primeiro lugar, como referência à personalidade e ao comportamento, opondo-

se ao sexo e, em segundo lugar, como referência às construções sociais que tem a ver com a

distinção entre feminino e masculino, o que inclui as construções que separam os corpos

(NICHOLSON, 2000, p. 9).

Para contrapor o argumento da distinção biológica entre mulheres e homens como

fundamentadora das desigualdades, faz-se necessário demonstrar que não são propriamente as

características sexuais, mas a forma com que elas são representadas ou valorizadas que

constrói o feminino e o masculino em uma dada sociedade e em um dado momento histórico.

Esse debate constitui-se através de uma nova linguagem, na qual gênero é um conceito

fundamental (LOURO, 1997, p. 21).

Vários aspectos do papel ou da identidade de gênero, que são construídos socialmente,

são tidos como biológicos.

A biologização ou naturalização das diferenças vem a legitimar

as desigualdades entre mulheres e homens, na medida em que as pode tornar invisíveis e

incontestáveis.

Portanto, por meio do termo gênero, utilizado ao invés de sexo, refuta-se o

argumento patriarcal da submissão natural das mulheres aos homens, indicando-se, ao

contrário, que a condição das mulheres não é determinada pelo sexo, sendo resultado de uma

invenção social e política (PATEMAN, 1993, p. 330).

De acordo com Safiotti e Almeida, uma

mesma cultura, sob a qual vivem mulheres e

homens, destina a cada um dos gêneros um

papel diverso nas relações sociais. Esses

papéis serão exercidos de diferentes formas, de

acordo com a cultura local e o período

histórico (1995, p. 15 e 17). Levando-se em

conta que existem diversos papéis de gênero

na sociedade, o que pode ser comprovado pelo

fato de eles serem variáveis de acordo com a

cultura, não podem os mesmos ser tidos como

inevitáveis (VANCE, 1995, p. 10).

Acerca da biologização das diferenças culturais, ver: CITELI, Maria Teresa. Fazendo diferenças: teorias sobre

gênero, corpo e comportamento. Revista Estudos Feministas, Florianópolis, v. 9, n. 1, p. 131-145, jan./jun. 2001.

Strey et al. asseveram que “quando uma característica masculina ou feminina é vista como derivada ou

produto do biológico, apesar de ser culturalmente construída, isso terá uma importância muito maior do que se

fosse considerada somente como algo cultural. É mais fácil dizer que o estado de espírito de uma mulher é

conseqüência da menstruação, da gravidez ou da menopausa, do que da vivência de certos processos sociais,

interacionais ou culturais no transcorrer de sua vida diária” (1997, p. 85).

Para Scott, o gênero é um elemento constitutivo de relações sociais fundadas sobre as

diferenças percebidas entre os sexos (GROSSI et al., 1998, p. 115). A autora fundamenta o

gênero em quatro elementos: os símbolos culturalmente disponíveis que evocam

representações simbólicas;

os conceitos normativos que põem em evidência as

interpretações do sentido dos símbolos, que se esforçam para limitar e conter suas

possibilidades metafóricas;

a noção de política e a referência às instituições e à organização

social

e a identidade subjetiva.

O gênero é, ainda, uma primeira maneira de dar significado

às relações de poder (1990, p. 16).

A formulação mais usual de gênero, conforme Heilborn, que o caracteriza como a

distinção entre os atributos culturais destinados a cada um dos sexos em contraste com

condições fisiológicas dos seres humanos, está sob ataque. Pergunta-se, sobretudo, se o sexo,

no qual o gênero se apoiaria, seria auto-evidente. Isso se dá principalmente quando é colocado

que a diferença entre os sexos é uma invenção,

o que ocorre no final do século XVIII. Por

meio de uma interpretação estruturalista do gênero, seria necessária, então, a admissão de uma

distinção entre natureza e cultura, afirma Heilborn, o que não significa que não se possa

reconhecer o sexo como categoria “historicamente datada”. De acordo com a autora, essa

interpretação não se contenta com a afirmação de que os gêneros possuem conteúdos

contrastantes e complementares, compreendendo também a lógica hierárquica

inerente ao

domínio do gênero (1998, passim).

Portanto, diante da consideração da invenção do sexo, ou seja, da tomada do sexo

como algo que, assim como o gênero, também é culturalmente construído, a conceituação do

gênero simplesmente como algo que se opõe ao sexo é insuficiente. A interpretação

estruturalista, embora não desconsidere a oposição entre natureza e cultura, leva em conta a

Como exemplo, temos Eva e Maria simbolizando a mulher, dentro da tradição cristã do Ocidente (SCOTT,

1990, p. 14).

Os conceitos normativos “estão expressos nas doutrinas religiosas, educativas, científicas, políticas ou

jurídicas e tomam a forma típica de uma oposição binária, que afirma de maneira categórica e sem equívocos o

sentido do masculino e do feminino” (SCOTT, 1990, p. 14).

É necessária uma visão mais ampla do gênero, que não inclua somente o sistema de parentesco, mas também o

mercado de trabalho, a educação e o sistema político (SCOTT, 1990, p. 15).

Isso porque os homens e as mulheres reais não cumprem sempre os termos das prescrições da sua sociedade

ou das categorias de análise, tornando-se necessário o exame das maneiras pelas quais as identidades de gênero

são realmente construídas, relacionando-as com uma série de atividades, de organizações e representações

sociais historicamente situadas (SCOTT, 1990, p. 15).

Sobre o tema ver: LAQUEUR, Thomas. Inventando o sexo: corpo e gênero dos gregos a Freud. Rio de

Janeiro: Relume-Dumará, 2001.

Heilborn refere que “as propriedades simbólicas particulares à constituição do masculino e do feminino são

fenômenos da relação hierárquica entre eles” (1998, p. 52).

construção cultural do sexo. Ademais, compreende que os gêneros feminino e masculino não

só são opostos (e complementares), mas hierarquicamente diferentes. Essa hierarquia, que

coloca o masculino como o pólo valorado, expressando relações de poder e produzindo

dominação, seria algo também inerente à estrutura de gênero.

A distinção entre sexo e gênero, segundo Butler, teria sido concebida para questionar o

destino biológico, atendendo à tese de que, ainda que o sexo possa parecer uma certeza

biológica, o gênero é um construto social, ou seja, “não é nem o resultado causal do sexo, nem

tampouco tão aparentemente fixo quanto o sexo”. Logo, enquanto significado cultural

assumido pelo corpo sexuado, o gênero não necessariamente decorre de um sexo, já que a

distinção sexo/gênero sugeriria uma separação total entre corpos sexuados e gêneros

construídos socialmente (2003, p. 24).

Apesar de sua grande diversidade, o pensamento feminista desenvolvido a partir dos

anos setenta coloca a questão das diferenças entre os sexos de forma política, ressalta Collin.

Parte ele da constatação de que há uma estrutura de poder nas relações entre homens e

mulheres, a qual assegura a dominação (1995, p. 342). Por isso, apesar de o gênero poder ser

conceituado na atualidade como uma categoria analítica, permitindo compreender ou

interpretar uma dinâmica social que hierarquiza as relações entre o masculino e o feminino

(ARILHA et al., 1998, p. 24), ele é também, segundo Weeks, uma relação de poder. Os

padrões de sexualidade feminina são tidos para o autor como um produto do poder dos

homens para definir o que é necessário e desejável, sendo tal poder historicamente enraizado

(2001, p. 56).

Heilborn salienta que, na classificação do que é masculino e feminino, há sempre um

vetor de assimetria, o qual estabelece o masculino como o pólo valorado e o feminino como o

pólo subordinado. Isso não implica, necessariamente, na associação do masculino a homens e

do feminino a mulheres, pois há a possibilidade de um certo deslocamento da condição sexual

anátomo-fisiológica e do gênero. A autora traz dois exemplos. O primeiro exemplo refere-se

aos travestis, por serem homens que transitam para um gênero feminino. O segundo exemplo

é trazido por uma sociedade africana de pastores do Sudão, na qual uma mulher infértil pode

comprar uma outra mulher, casar-se e ter filhos com ela, através de um escravo de uma outra

etnia. Não há qualquer tipo de contato sexual entre essas mulheres. Nesse caso, apesar de

biologicamente ser mulher, a identidade de gênero assumida por ela nessa sociedade é

masculina (HEILBORN, 1997, p. 52 e 53). A opressão de gênero, conforme Oliveira, diz

respeito à opressão dos indivíduos do sexo feminino, bem como ao questionamento dos

privilégios atribuídos aos indivíduos do sexo masculino “advindos das relações assimétricas

entre os gêneros e das relações de poder delas decorrentes” (2003, p. 350).

Louro argumenta que, ao dirigir o foco para o caráter “fundamentalmente social”, não

se pretende negar a biologia,

pois o gênero se constitui sobre corpos sexuados. Busca-se,

contudo, enfatizar a construção social e histórica produzida sobre as características biológicas.

Recoloca-se o debate no campo do social, pois é nele que se constroem e se reproduzem as

relações desiguais entre os sujeitos (1997, p. 21 e 22). Marodin entende que são esperados

determinados comportamentos sociais das pessoas de determinado sexo. Tal expectativa é

denominada “papel de gênero”. Por esse papel, são prescritas pela sociedade diferentes

funções para as mulheres e para os homens, diferindo essas prescrições conforme a cultura, a

classe social e o período histórico (1997, p. 9).

Percebe-se, portanto, que, por meio do conceito de gênero, busca-se dissociar aquilo

que é naturalmente dado do que é culturalmente construído. Dessa forma, é a partir de uma

perspectiva de gênero que seria possível compreender o papel social destinado às mulheres

em nossa época e em nossa cultura, indo além do determinismo biológico. Logo, após essa

introdução, pode-se passar à análise específica da maternidade e da sua pertença à

constituição do gênero feminino.

4.1.2 A Maternidade como Constituinte do Gênero Feminino

Tratando-se da gestante, e partindo-se de uma perspectiva de gênero, não se poderia

deixar de considerar a questão da maternidade, já que esse processo é tido como uma das

constituintes do gênero feminino. Enquanto processo biológico que, até o presente momento,

é exclusivo das mulheres, é representado como um locus de domínio da natureza, o que

poderia engendrar sua significação como o centro da vida das mulheres, os sacrifícios por que

elas deveriam passar em prol do exercício desse destino, bem como denotar a idéia do aborto

como uma negação de todo o exposto e, conseqüentemente, do papel social de gênero

atribuído às mulheres.

Em primeiro lugar, cabe traduzir aqui a ideologia segundo a qual a maternidade, com

suas alegrias e seus sacrifícios, centralizaria a vida feminina. “Em vez de instinto, não seria

Acerca das desigualdades de gênero, instituídas por meio de uma dominação simbólica de um gênero sobre o

outro, ver: BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. 3.ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003 e

WELZER-LANG, Daniel. A construção do masculino: dominação das mulheres e homofobia. Revista Estudos

Feministas, Florianópolis, v. 9, n. 2, p. 452-468, jul./dez. 2001.

Sobre a dicotomia construção social versus determinismo biológico, ver: VANCE, Carole S. A antropologia

redescobre a sexualidade: um comentário teórico. Physis, Rio de Janeiro, v. 5, n. 1, p. 7-31, 1995.

melhor falar de uma fabulosa pressão social para que a mulher só possa se realizar na

maternidade?” (BADINTER, 1985, p. 355).

Disso decorreriam todos os cuidados que a

mulher deveria ter durante a gestação, assim como toda a doação necessária aos filhos após o

seu nascimento. Cabe também mencionar a restrição ao domínio privado ou, o que ocorre a

partir do século XIX, conforme já exposto no item 2, como uma forma de inserção no âmbito

público, por meio da compreensão de que a maternidade não é algo circunscrito à mulher, mas

de interesse estatal. A reprodução do discurso da maternidade como característica central da

vida das mulheres foi identificada, ainda, “como a fonte de inúmeras dificuldades que as

mulheres tiveram de enfrentar para desenvolver suas várias capacidades como pessoas e ter

condições de exercer uma ampla gama de direitos humanos reconhecidos independentemente

do sexo dos indivíduos” (PEREA, 2003, p. 365).

Apesar desse caráter central na vida das mulheres, ou justamente devido a isso, a

experiência da gestação pode ser descrita com significações diferenciadas, que compreendem

os sentimentos opostos envolvidos, resultantes também da socialização desse processo. Sobre

a experiência da gestação, com sua significação ambígua, descreve Beauvoir:

[...] a gravidez é principalmente um drama que se desenrola na mulher entre si e si;

ela sente-o a um tempo como um enriquecimento e uma mutilação; o feto é uma

parte de seu corpo e um parasita que a explora; ela o possui e é por ele possuída; ele

resume todo o futuro e, carregando-o, ela sente-se ampla como o mundo; mas essa

própria riqueza a aniquila: tem a impressão de não ser mais nada. Uma existência

nova vai manifestar-se e justificar sua própria existência; disso ela se orgulha, mas

sente-se também o joguete de forças obscuras, sacudida, violentada. O que há de

singular na mulher grávida é que, no mesmo momento em que se transcende, seu

corpo é apreendido como imanente: encolhe-se em si mesmo, em suas náuseas e

seus incômodos; deixa de existir para si só e é quando se faz mais volumoso do que

nunca. [...] na futura mãe abole-se a oposição sujeito e objeto; ela forma, com esse

filho de que se acha prenhe, um casal equívoco que a vida submerge; presa às

malhas da Natureza, ela é planta e animal [...]; [...] ela é um ser humano, consciência

e liberdade, que se tornou um instrumento passivo da vida (1980a, p. 262 e 263).

Tem-se que, para Beauvoir, a gravidez é tida como um drama, com fortes traços de

ambivalência: o feto é parte da mulher e algo estranho a ela, o ventre está entre “a vastidão do

mundo e o nada, entre o ser e o não-ser”, afirma Joaquim. Por isso, a filósofa francesa teve

que enfrentar a questão de como romper com a visão predominante das mulheres como mães

(1999, p. 187, 188).

Essa visão das mulheres como mães tem origem na idéia da maternidade como um

destino natural. Sendo pertencente ao domínio do biológico, não se reconhece a maternidade

Badinter acrescenta que, transcorrido o percurso da história das atitudes maternas, fica-se convicto de que o

instinto materno é um mito, pois não há nenhuma conduta universal e necessária da mãe. Dessa forma, o amor

materno poderia ser tido como apenas um sentimento e, então, como algo contingente. “O amor materno não é

inerente às mulheres. É ‘adicional’” (1985, p. 367).

como escolha, como opção. Assim, negar a maternidade é negar a própria natureza feminina,

o que tem fortes implicações na questão do aborto.

A partir do momento em que a contracepção torna-se eficaz o destino feminino não

esteve mais circunscrito à maternidade, entende Badinter, fazendo com que os processos

fisiológicos não mais comandassem a vida das mulheres. Os índices de fecundidade que em

diversos países são inferiores a dois filhos por mulher demonstram que a maternidade é

apenas uma etapa da vida das mulheres. Essa diminuição do tempo da maternidade se dá por

duas razões: o aumento da expectativa de vida, o que faz com que o interesse das mulheres

não esteja mais centrado nos filhos, e a diminuição desse tempo da maternidade na vida diária

das mulheres, sobretudo devido à vida profissional (1986, p. 258 e 260).

De acordo com Beauvoir, a maternidade seria a vocação natural da mulher, integrando

seu destino fisiológico, já que seu organismo estaria voltado à perpetuação da espécie. No

entanto, ela ressalta que “a sociedade humana nunca é abandonada à natureza”, motivo pelo

qual a função reprodutora deixou de ser um acaso biológico, sendo controlada pela vontade

(1980a, p. 248). A filósofa adiantava que, por meio da inseminação artificial, teria fim a

evolução que permitiria à humanidade o controle da função reprodutora. Colocava, contudo,

que todas as formas de controle da concepção tinham uma importância fundamental para as

mulheres, pois, ao diminuir o número de gestações, permitira a sua integração racional à sua

vida, e não a sua escravatura diante dela. Assim, a libertação da natureza permitia que as

mulheres se tornassem donas dos seus corpos (1980b, p. 157).

Foi com o advento da modernidade, conforme preconiza Scavone, com seus avanços

tecnológicos no campo da contracepção e, mais recentemente, no da concepção, que as

mulheres passaram a ter uma maior possibilidade na escolha da maternidade, abrindo espaço

para a criação do “dilema de ser ou não ser mãe”. Nesse processo, a legalização do aborto,

ocorrida sobretudo em países do hemisfério norte, consiste num elemento importante, pois a

sua prática é uma possibilidade de escolha para a não-realização da maternidade, o que

reforça seu caráter social e enfraquece seu determinismo biológico (2004, p. 174 e 177).

Apesar de, por meio das tecnologias contraceptivas e conceptivas, a maternidade poder

ser cada vez mais vista como escolha, isso não diminui o caráter público adquirido por ela.

Meyer menciona essa politização contemporânea da maternidade, compreendendo que tal

processo refere-se a um contexto no qual “o corpo, os comportamentos, as habilidades e os

sentimentos maternos se tornam alvo principal de vigilância”. Portanto, continua-se a atribuir

especialmente à mãe a responsabilidade de gerar e criar seres humanos perfeitos (2005, p. 87).

A autora afirma, também, que esse desligamento das funções fisiológicas teria se tornado ainda mais evidente

com as novas tecnologias reprodutivas. Portanto, com o recuo desses “imperativos da natureza”, cada vez mais o

conceito de maternidade se aproxima do de paternidade (BADINTER, 1986, p. 261).

Acrescenta-se que, caso o ser humano gerado não seja perfeito, o que é verificado nos casos

de grave malformação fetal, esse fato não poderia fazer sanar o instinto materno, do qual

deriva o amor da mãe pelo seu filho, bem como a sua aceitação e assimilação, acima de toda e

qualquer circunstância.

Para ilustrar a questão do mito do amor materno, utiliza-se a obra de Badinter. Essa

autora, por meio de uma análise histórica, demonstra que o amor materno, tal como o

conhecemos hoje, é algo inventado, e não inerente à natureza, não podendo ser a maternidade

vista como instintiva. Segundo a autora, é apenas no final do século XVIII que a imagem da

mãe modifica-se substancialmente. Após 1760, diversas publicações recomendam que as

mães cuidem pessoalmente dos seus filhos e os amamentem, impondo às mulheres a

obrigação de serem mães antes de qualquer outra coisa. É dessa forma que se engendra o mito

do instinto materno ou do amor espontâneo da mãe sobre o filho, que continua vivo até a

atualidade. A associação das palavras amor e materno não só promove o sentimento, como

também a mulher, enquanto mãe. Ao assumir as tarefas maternas, as mulheres tornavam-se

respeitadas, indispensáveis à família e, com isso, poderiam atingir a felicidade e a igualdade,

já que tal tarefa os homens não podiam realizar (1985, p. 145-147).

Badinter refere que, a partir do século XVIII, desenha-se uma nova imagem da mãe,

que tem seus traços acentuados nos séculos seguintes. Com isso, o bebê e a criança passam a

ser objetos privilegiados da atenção materna, o que faz com a mulher aceite se sacrificar para

que seu filho viva e para que ele viva melhor, junto dela. A primeira demonstração de

mudança no comportamento materno é a vontade de amamentar exclusivamente os próprios

filhos. Abandona-se a faixa que aprisionava o bebê, restringindo-se a liberdade da mãe em

favor da maior liberdade do filho. A saúde dos filhos torna-se o objeto principal da

preocupação dos pais. Também a vigilância materna estende-se, cabendo à mãe o cuidado

carinhoso de seu filho em todos os momentos, sob pena de ser considerada negligente. “Não

amar os filhos tornou-se um crime sem perdão” (1985, passim).

A mãe do século XX, ressalta a autora, arcará ainda com a responsabilidade sobre o

inconsciente e os desejos do filho, sendo promovida, graças à psicanálise, como a grande

responsável pela felicidade dos filhos. Assim, a natureza feminina foi definida de forma a

implicar todas as características da boa mãe. No final do século XIX e nos primórdios do

século XX, coloca-se em voga a ideologia do devotamento e do sacrifício. O sofrimento da

mãe era a condição de felicidade do seu filho. Esse masoquismo

deixou, inclusive, de ser

natural, sendo substituído pela idéia de um masoquismo obrigatório (1985, passim).

Assim, torna-se mais claro o porquê, no que se refere à mulher, de o aborto ser visto

como um ato tão grave. Deixando-se de lado as questões relativas ao status fetal, tem-se que,

no que tange à gestante, ele significa a negação da maternidade, a negação do seu destino

natural e, conseqüentemente, a negação da própria feminilidade, já que a maternidade seria

uma forte constituinte do gênero feminino.

Como a decisão pelo aborto indica uma escolha pela não-maternidade, isso remete ao

significado subjetivo e social da maternidade, entende Scavone: “do ponto de vista social, fora

ou dentro da família, a maternidade representa, sobretudo, a responsabilidade feminina com a

procriação. Do ponto de vista subjetivo, a maternidade é uma relação de intensa afetividade,

particularmente pelo fato de que seu processo biológico é circunscrito ao corpo das mulheres,

estabelecendo desde o início da gestação um vínculo de pertença” (2004, p. 108 e 109).

No que se refere ao aborto, Beauvoir coloca-o como uma ultima ratio quando falham

os métodos anticoncepcionais, devido à proibição legal de sua comercialização ou de sua

rudimentaridade. Entende que esse tema é tratado de forma hipócrita pela “sociedade

burguesa” e nomina como absurdos os argumentos invocados para contrariar a

descriminalização desse ato. Compreende a autora que o feto “pertence à mulher que o traz no

ventre” e que a mesma sociedade que defende os direitos do não nascido desinteressa-se por

esse mesmo ser após o nascimento. Salienta, também, que, embora a autonomia do feto em

relação à mãe seja suscitada como forma de interditar o aborto, a sua pertença ao corpo

feminino é referida quando se trata de exaltar a maternidade (1980a, p. 248-250). Logo, em

Beauvoir a questão do aborto é colocada como sendo a face obscura da ideologia da

maternidade, segundo a qual a mulher sempre se realizaria no seu destino biológico

(JOAQUIM, 1999, p. 186 e 187).

Segundo Scavone, a escolha pela interrupção da gestação estabelece uma ruptura com

a natureza, ao mesmo tempo em que expressa o caráter cultural e social da maternidade. A

maternidade não pode ser pensada apenas como um dado biológico, pois, para compreender

os diversos aspectos que a implicam, bem como as possíveis variações desse fenômeno, é

preciso visualizá-la também como um dado sociológico. Ou seja, no que tange às questões

culturais e subjetivas que envolvem a face da negação da maternidade, por meio da

contracepção ou do aborto, é possível compreender que, com tais atos, constitui-se a

maternidade como escolha e direito, e não como “fato biológico irreversível” (SCAVONE,

2004, p. 123, 143 e 144).

Nunes salienta que o masoquismo feminino era desejável e aceito apenas dentro de limites bastante

específicos, quais sejam, no âmbito do casamento e da maternidade. Se extravazasse a esfera doméstica, devido à

sexualidade excessiva, ele se tornava uma ameaça. “Nesse sentido o masoquismo feminino, embora desejável,

deve ser também criteriosamente regulado” (1998, p. 229).

Do exposto, verifica-se que, se a questão do aborto não prescinde de um cuidado com

os interesses da mulher. Além disso, conclui-se que a maternidade, com seu caráter não só

biológico, mas também social e cultural, é o eixo central dessa consideração. A interdição ao

aborto em decorrência de malformação fetal letal também está fortemente ligada à

compreensão da maternidade enquanto destino biológico e, portanto, como algo que não pode

ser negado e muito menos fruto de escolha. Soma-se a isso o papel social ao qual as mulheres

devem se adequar para serem consideradas boas mães. A idéia do sacrifício e até do

masoquismo é algo que pode estar presente na consideração da gestação de um feto portador

de grave anomalia. Além disso, o aborto nesses casos nega, juntamente com a maternidade, o

amor instintivo da mãe sobre o filho, o qual estaria, justamente por ser natural, acima de

qualquer condição do filho e acima de qualquer sofrimento que sua gestação ou seu

nascimento pudesse acarretar para a mãe.

Viu-se, então, que essa análise da questão da maternidade torna-se algo extremamente

necessário para o estudo do aborto por grave malformação fetal, em virtude da biologização

dos seus caracteres culturais, tais como o mito do amor materno. É a partir, inclusive, da

consideração da maternidade como escolha, bem como da consideração dos diversos aspectos

socialmente construídos sobre esse processo biológico, que se torna possível pensar não só a

maternidade, mas diversos aspectos relativos a ela, como contracepção, acesso a novas

tecnologias reprodutivas, disponibilização de serviços de planejamento familiar, dentre

outros, como direitos, o que será averiguado a partir de agora.

4.2 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS

Passar-se-á, a partir de então, à verificação do

processo de reconhecimento dos direitos

sexuais e reprodutivos no âmbito

internacional, bem como de seus reflexos no

Direito brasileiro. Tais direitos tem conexão

com o conceito de gênero, e, justamente por

isso, colocam a maternidade e a reprodução no

campo dos direitos, não mais os

compreendendo como deveres.

Conforme Villela, para a conquista dos direitos sexuais e reprodutivos é exigida a

desconstrução de que gênero, corpo e sexualidade são fatos dados, naturais e, portanto,

imutáveis. Isso porque se o sexo e a reprodução são tidos como algo instintivo, inscrito na

natureza, torna-se um desafio a construção da idéia de direitos sexuais e reprodutivos, já que

parece ilógica a regulamentação de um impulso (VILLELA, 2002, p. 83 e 84). Logo, a

inserção da noção de direitos sexuais e reprodutivos consiste num desafio, na medida em que

a sexualidade e a reprodução geralmente são tidas como pertencentes à ordem da natureza e,

portanto, são compreendidas como não-passíveis da aplicação da racionalidade do Direito

(CORRÊA; ÁVILA, 2003, p. 58).

A história da reivindicação do reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos está

vinculada aos movimentos sociais, sobretudo aos movimentos de mulheres e homossexual

(BUGLIONE, 2002, p. 128). Dessa forma, trata-se de direitos que emergem de novas

necessidades, sentidas pelos cidadãos e não contempladas pelo Direito estatal. Essa forma de

constituição do Direito está ligada à noção de pluralismo jurídico, trazida por Wolkmer. O

autor fala de um novo Direito, produzido pela comunidade, e não mais somente pelo Estado,

resultado de um projeto cultural pluralista e emancipatório. Para tanto, é necessária a

concepção de “novos sujeitos coletivos de juridicidade”,

dentre os quais se incluem as

mulheres (2001, p. 234, 265 e 239) e os homossexuais.

Os direitos sexuais e reprodutivos passam a ser reconhecidos no âmbito internacional a

partir da compreensão de que a proteção genérica dos direitos humanos não seria suficiente

para contemplar sujeitos com necessidades específicas, como as mulheres. A neutralidade do

discurso dos direitos humanos deve ser questionada, pois ela supõe que somos todos iguais,

não se questionando acerca do histórico de exclusões e desigualdades que impedem o

exercício de tais direitos (PEREA, 2003, p. 375).

Segundo Piovesan, a primeira fase de proteção dos direitos humanos, que tem início

com a Declaração Universal de 1948, foi marcada pela proteção geral,

com base na

igualdade formal. No entanto, esse tratamento do indivíduo de forma genérica e abstrata

revelou-se insuficiente. Compreendeu-se, posteriormente, que determinados sujeitos de

direitos ou determinadas violações de direitos necessitavam de uma resposta diferenciada. A

partir de então, passa-se ao paradigma da visibilidade de novos sujeitos, dentre eles as

Para o autor, “o ‘novo’ [...] não está mais numa totalidade universalista constituída por sujeitos soberanos,

centralizados e previamente arquitetados, mas no espaço de subjetividades cotidianas compostas por uma

pluralidade concreta de sujeitos diferentes e heterogêneos” (WOLKMER, 2001, p. 236).

Essa proteção geral é baseada no discurso iluminista, que, segundo Crampe-Casnabet é um discurso do gênero

humano, o que faz com que as distinções sexo sejam minimizadas. “Se o discurso iluminista se dirige a todos os

homens, ele só pode manter-se na dimensão do universal. Desta inevitável conseqüência surgem,

necessariamente, dificuldades – também elas inevitáveis – uma vez que, finalmente, quem tem direito ao

universal? [...] E, no entanto, forçoso é reconhecer que o universal é habitado por uma contradição interna.

Supõe-se que ele é válido para todos, mas, de facto, representa o privilégio de alguns” (1994, p. 370).

mulheres. Isso faz com que, no âmbito do sistema global de proteção dos direitos humanos,

passem a coexistir os sistemas geral e especial, enquanto complementares (2002, p. 67 e 68).

É no âmbito do sistema especial de proteção dos direitos humanos que os direitos sexuais e

reprodutivos serão reconhecidos.

4.2.1 Conceituando Direitos Sexuais e Reprodutivos

Até meados da década de 1980, era a noção de saúde integral da mulher o conceito

utilizado para articular questões relacionadas à sexualidade e à reprodução (CORRÊA;

ÁVILA, 2003, p. 19). Somente depois começou-se a perceber que esse conceito era

insuficiente para abarcar tais questões, sendo necessária uma concepção mais ampla. Os

direitos sexuais e reprodutivos estão vinculados com a liberdade, a integridade física, as

decisões sobre a sexualidade, a maternidade e o rechaço à qualquer forma de coerção

(MONTAÑO, 1996, p. 183). Tais direitos incluem:

a) o direito de adotar decisões relativas à reprodução sem sofrer discriminação,

coerção ou violência;

b) o direito de decidir livre e responsavelmente o número de filhos e o intervalo

entre seus nascimentos;

c) o direito de ter acesso a informações de métodos anticoncepcionais, meios

seguros (serviços), disponíveis, acessíveis e a toda a tecnologia disponível para ter

ou não ter filhos;

d) o direito de acesso ao mais elevado padrão de saúde reprodutiva;

e) a reprodução como direito de personalidade

(BUGLIONE, 2002, p. 142 e 143).

Conforme Corrêa e Ávila, o processo de legitimação dos direitos sexuais e

reprodutivos ocorreu paralelamente ao amadurecimento das noções de saúde sexual e

reprodutiva, advindas do campo institucional, e não dos movimentos sociais. O conceito de

saúde reprodutiva foi elaborado na segunda metade da década de 1980 no âmbito da

Os direitos da personalidade, conforme Sarmento, seriam uma das formas de proteção da pessoa humana no

Direito Privado, embora não se esgotem na tutela dos direitos tipificados em textos infraconstitucionais, a

exemplo do que ocorreu no Código Civil de 2002: “é certo que a tutela da personalidade humana deve ser dotada

de elasticidade, incidindo sobre todas as situações em que apareça alguma ameaça à sua dignidade, tipificada ou

não pelo legislador. Todo e qualquer comportamento, comissivo ou omissivo, que atente contra esta dignidade

deve ser coibido pela ordem jurídica” (2004, p. 122 e 129). Sobre o tema ver ainda: MORAES, Maria Celina

Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA na investigação da paternidade e direitos da personalidade. In:

BARRETTO, Vicente de Paulo (org.). A nova família: problemas e perspectives. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,

p. 169-194; PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos

de personalidade no direito português. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A constituição concretizada:

construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 61-83 e

TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002.

In: ________ (coord.). A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2.ed. rev.

e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. XV-XXXIII.

Organização Mundial de Saúde. Já a noção de saúde sexual foi formulada na década de 1990,

especialmente devido ao impacto da AIDS (2003, p. 22).

Os direitos sexuais e reprodutivos “apresentam uma dimensão própria tanto dos

direitos civis (a não-discriminação; o espaço da autonomia e da autodeterminação no

exercício da sexualidade e reprodução), quanto dos direitos sociais (o direito à saúde,

mediante a implementação de políticas públicas positivas pelo Estado)”, ressalta Piovesan.

Eles tratam, de um lado, do direito de autodeterminação, privacidade, intimidade, liberdade e

autonomia individual, clamando-se pela não-interferência do Estado, bem como ao seu

exercício livre de discriminação, coerção e violência; de outro lado, a interferência estatal faz-

se essencial, pois é preciso a implementação de políticas públicas que assegurem a saúde

sexual e reprodutiva (2002, p. 71, 76 e 77).

Corrêa e Petchesky afirmam o teor ético dos direitos sexuais e reprodutivos,

compreendendo que eles estariam assentados em quatro princípios: integridade corporal,

autonomia pessoal, igualdade e diversidade. O princípio da integridade corporal inclui o

direito ao controle sobre o próprio corpo, estando na base da noção de liberdade sexual e

reprodutiva. O princípio da autonomia pessoal faz com que os indivíduos sejam tratados como

capazes de tomar decisões em assuntos relativos à sexualidade e reprodução (1996, p. 170,

171 e 173).

Ainda de acordo com as mesmas autoras, cabe ressaltar o princípio da igualdade,

aplicável aos direitos sexuais e reprodutivos tanto nas relações entre mulheres e homens

(sistema de gênero), quanto nas relações entre mulheres (condições de classe, etnia, idade

etc). Por fim, o princípio da diversidade

requer o respeito pelas diferenças entre os

indivíduos, sejam elas de cultura, religião, orientação sexual etc (CORRÊA; PETCHESKY,

1996, p. 75 e 77). Verificar-se-á, agora, o surgimento das noções de direitos reprodutivos e

direitos sexuais. Isso se dará de forma separada, já que esses conceitos têm origem em

momentos históricos distintos, bem como advêm de manifestações de grupos diferentes.

4.2.1.1 Surgimento da Noção de Direitos Reprodutivos

Aqui se revelam tanto a universalidade, quanto a especificidade dos direitos sexuais e reprodutivos, como

aqueles que não só devem ser aplicados de forma global, como também adquirindo sentidos diferentes de acordo

com os contextos sociais e culturais (CORRÊA; PETCHESKY, 1996, p. 78).

A formulação dos direitos reprodutivos foi fruto do movimento de mulheres, agregado

aos profissionais de saúde. Esses direitos foram compreendidos não somente em sua

concepção negativa, ou seja, no sentido de evitar violações estatais, mas sobretudo na sua

forma afirmativa, a qual exige uma intervenção por parte do Poder Público, a fim de permitir

a sua efetivação.

O termo direitos reprodutivos surgiu explicitamente apenas com a criação da Rede

Mundial de Defesa dos Direitos Reprodutivos das Mulheres, em 1979, salienta Perea. Com tal

definição, os direitos reprodutivos iriam além da decisão sobre a fertilidade e o momento de

exercê-la, “envolvendo ainda o questionamento da maternidade como projeto de vida

obrigatório para as mulheres” (2003, p. 366).

A formulação dos direitos reprodutivos tem início na luta pelos direitos à

anticoncepção e ao aborto nos países industrializados, ou seja, ela se dá predominantemente

num marco não-institucional (CORRÊA, 1999, p. 41). Foi a partir do final dos anos 1970 e do

início dos 1980 que os movimentos sociais que surgiram na esfera pública de vários países

latino-americanos trouxeram para o debate público temas relativos aos direitos reprodutivos,

antes tidos como próprios do espaço privado, em virtude da inserção das questões de gênero

(PITANGUY, 1999, p. 21).

O termo direitos reprodutivos, segundo Corrêa e Ávila, criado pelas feministas norte-

americanas, foi introduzido no Brasil em 1984, quando um grupo de feministas brasileiras

retornou do I Encontro Internacional de Saúde da Mulher, realizado em Amsterdã. Nesse

momento chegou-se a um consenso de que esse termo traduzia de forma mais adequada a

“ampla pauta de autodeterminação reprodutiva das mulheres” (2003, p. 19 e 20).

Esses direitos têm por base, ainda, o conceito de saúde reprodutiva, cuja formulação se

dá também no âmbito institucionalizado dos profissionais dessa área. Saúde reprodutiva

significa:

É durante os processos de democratização, verificados sobretudo ao longo da década de 1980 e no início dos

anos 1990, que são verificadas as primeiras políticas públicas com perspectiva de gênero, bem como o aumento

do número de mulheres nos Poderes Legislativo e Executivo, afirma a autora. Como exemplo de política pública,

cabe mencionar o Programa de Assistência Integral à Saúde da Mulher, divulgado em 1983 e resultado de uma

articulação entre o meio acadêmico, o movimento feminista e o Ministério da Saúde. Esse programa constitui-se

numa das “primeiras iniciativas governamentais de incorporação de princípios feministas em políticas públicas

de saúde”. Aqui se colocava o planejamento familiar na ótica da saúde, mas não foi incorporada a questão do

aborto, nem no que se refere ao cumprimento da legislação penal vigente (PITANGUY, 1999, p. 22 e 26).

a) que as pessoas tenham a habilidade de se reproduzir, assim como de regular sua

fertilidade com o maior conhecimento possível das conseqüências pessoais e sociais

de suas decisões e com acesso aos meios para implementá-las;

b) que as mulheres possam ter acesso à maternidade segura;

c) que a gravidez seja bem-sucedida quanto ao bem-estar e à sobrevivência materna

e da criança. Além disso, que os casais sejam capazes de ter relações sexuais sem

medo de gravidezes indesejadas e de contrair doenças (FATHALLA, 1988).

Perea refere que a publicização da discussão dos direitos reprodutivos traz importantes

implicações, já que a reprodução é geralmente definida como algo inerente à esfera privada,

“de espaços que se supõem pertencentes às mulheres e que, por conseguinte, merecem um

menor grau de direitos”. Ocorre que questões cotidianas, como a reprodução, foram

adquirindo importância, sendo a esfera privada ligada a esses novos direitos, “particularmente

como de uma reformulação do significado do corpo como objeto de atenção, de dignificação e

de autodeterminação em experiências nas áreas da sexualidade e da reprodução” (2003, p.

369).

4.2.1.2 Surgimento da Noção de Direitos Sexuais

O conceito de direitos sexuais, por sua vez, tem uma história mais breve, pois sua

formulação é verificada somente na década de 1990, no âmbito dos movimentos

homossexuais europeus e norte-americanos, sendo incorporado, posteriormente, ao

movimento feminista, que considerava a sexualidade “como domínio crucial para

compreender e transformar a desigualdade de gênero” (CORRÊA; ÁVILA, 2003, p. 20 e 21).

A idéia de direitos sexuais é importante para que os indivíduos, e sobretudo as mulheres,

sejam considerados não só seres reprodutivos, mas também sexuais (PETCHESKY, 1999, p.

21).

Assim como o verificado no conceito anterior, esse também tem por base a noção de

saúde sexual, a qual pode ser definida como

[...] a habilidade de mulheres e homens para desfrutar e expressar sua sexualidade,

sem riscos de doenças sexualmente transmissíveis, gestações não desejadas, coerção,

violência e discriminação. A saúde sexual possibilita experimentar uma vida sexual

informada, agradável e segura, baseada na auto-estima, que implica uma abordagem

positiva da sexualidade humana e o respeito mútuo nas relações sexuais. A saúde

sexual valoriza a vida, as relações pessoais e a expressão da identidade própria da

pessoa. Ela é enriquecedora, inclui o prazer e estimula a determinação pessoal, a

comunicação e as relações (HERA, 1999).

Tais direitos possuem tanto um caráter negativo, no sentido de evitar a interferência

estatal, quanto afirmativo, embora este último não seja tão exposto. A maior ênfase dada pelas

campanhas em favor dos direitos humanos das mulheres nas violações de direitos, como

mutilação genital e tráfico sexual, capitaliza a imagem das mulheres como vítimas, como

seres fracos e vulneráveis e, portanto, incapazes de reivindicarem direitos sexuais num sentido

afirmativo (PETCHESKY, 1999, p. 25 e 26).

Os direitos sexuais possuem, segundo Petchesky, um grupo de princípios éticos

específicos: a diversidade sexual, que implica a aceitação não só da tolerância dos diferentes

tipos de expressão sexual, mas também a visão de que eles consistem num aspecto positivo de

uma sociedade justa e pluralista; a diversidade habitacional, que traz em seu bojo o

reconhecimento de diversas formas de família; a saúde, assegurando-se o direito ao prazer

sexual como parte da saúde básica e do bem-estar humano e a autonomia, que coloca o direito

de as pessoas tomarem suas próprias decisões em assuntos relativos a seus corpos e à sua

saúde (1999, p. 27-29).

Petchesky aduz que “a ênfase dada a esses casos – apesar de horripilantes e importantes para chamar a atenção

dos meios de comunicação para a legitimidade dos direitos sexuais como parte dos direitos humanos -, na melhor

das hipóteses, nos leva a um nível de tolerância liberal” (1999, p. 27).

4.2.2 Instrumentos Internacionais de Proteção aos Direitos Sexuais e Reprodutivos

Verificar-se-á, neste momento, os

instrumentos internacionais que protegem os

direitos sexuais e reprodutivos. Percebe-se que

o Direito, ainda que de forma bastante

incipiente, e graças mais aos instrumentos

internacionais de proteção de direitos humanos

do que aos mecanismos jurídicos internos

(SIMIONI; CARLOS; SCHIOCCHET, 2003,

p. 12), já estabeleceu princípios e normas

mínimas de proteção a tais direitos.

Por meio da noção de direitos sexuais e reprodutivos, conclui-se que a necessidade de

proteção da saúde sexual e reprodutiva consiste numa questão de justiça social, podendo ser

tratada pela aplicação progressiva tanto dos direitos humanos previstos nas Constituições,

quanto dos tratados internacionais de direitos humanos (COOK, 2002, p. 13). “Conceber os

direitos sexuais e reprodutivos como direitos humanos significa compreender o exercício da

sexualidade e da reprodução como inerentes à condição humana” (BUGLIONE, 2002, p.

140).

4.2.2.1 Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as

Mulheres

A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as

Mulheres foi adotada, no âmbito da Organização das Nações Unidas, em 1979, e ratificada

pelo Brasil em 1984. Esse documento consagra tanto uma vertente repressivo-punitiva,

expressa na proibição da discriminação, quanto uma vertente positivo-promocional, relativa à

promoção da igualdade, afirma Piovesan. É no seu artigo 12 que podem ser verificadas as

primeiras linhas referentes aos direitos reprodutivos, enquanto aqueles que exigem dos

Estados um duplo papel: eliminar a discriminação contra a mulher na esfera da saúde e

assegurar o acesso a serviços de saúde, inclusive os relativos ao planejamento familiar (2002,

p. 69 e 71).

Ou seja, essa convenção enfrenta especificamente os direitos humanos relativos

“Art. 12. § 1. Os Estados Membros adotarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação

contra a mulher na esfera dos cuidados médicos, a fim de assegurar, em condições de igualdade entre homens e

mulheres, o acesso a serviços médicos, inclusive referentes ao planejamento familiar.

§ 2. Sem prejuízo do disposto no parágrafo 1º, os Estados Membros garantirão à mulher assistência apropriada

em relação à gravidez, ao parto e ao período posterior ao parto, proporcionando assistência gratuita quando

assim for necessário, e lhe assegurarão uma nutrição adequada durante a gravidez e a lactação”

(ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1979).

aos serviços de planejamento familiar e à informação e educação referentes à decisão sobre o

número e espaçamento de filhos (COOK, 2002, p. 17).

4.2.2.2 Segunda Conferência Internacional de Direitos Humanos

Na Segunda Conferência Internacional de Direitos Humanos, realizada em 1993, em

Viena, as mulheres mobilizavam-se para que as violações contra os seus direitos passassem a

ser tratadas como violações de direitos humanos (PITANGUY, 1999, p. 34). Essa

reivindicação foi acatada, já que, em seu parágrafo 18, consta que: “os direitos humanos das

mulheres e das meninas são inalienáveis e constituem parte integral e indivisível dos direitos

humanos universais”. Essa percepção dos direitos das mulheres como direitos humanos

pressupõe que as diferenças entre mulheres e homens não são sexuais, mas de gênero

(LAGARDE, 1996, p. 90). Ademais, a elevação dos direitos das mulheres ao patamar dos

direitos humanos coloca também os direitos sexuais e reprodutivos enquanto direitos

humanos.

4.2.2.3 Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a

Mulher

Também denominada Convenção de Belém do Pará, este documento, aprovado no

âmbito da Organização dos Estados Americanos em 1994 e ratificado pelo Brasil no ano

seguinte, afirma que a violência contra a mulher consiste numa violação de direitos humanos.

Isso se estende à violência sexual, expressamente contemplada nos artigos 1º e 2º.

Portanto,

aqui também se trata de uma forma de violação aos direitos sexuais e reprodutivos.

4.2.2.4 Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento

“Artigo 1º. Para os efeitos desta Convenção deve-se entender por violência contra a mulher qualquer ação ou

conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto

no âmbito público como no privado.

Artigo 2º. Entender-se-á que violência contra a mulher inclui violência física, sexual e psicológica:

§ 1. Que tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica ou em qualquer outra relação

interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domicílio que a mulher e que

compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual:

§ 2. Que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros,

violação, abuso sexual, tortura, maus tratos de pessoas, tráfico de mulheres, prostituição forçada, seqüestro e

assédio sexual no lugar de trabalho, bem como em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou

qualquer outro lugar, e

§ 3. Que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra.

Na Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, realizada no Cairo,

em 1994, foram discutidas questões relativas a saúde e direitos reprodutivos, deslocando-se as

temáticas de população da esfera demográfica para a esfera dos direitos (PITANGUY, 1999,

p. 34). Aqui a expressão vida reprodutiva satisfatória e segura passou a estar presente. Foi

nessa conferência, portanto, que se adiantou substantivamente o processo de

institucionalização dos conceitos de direitos reprodutivos, conforme Montaño. No Cairo, o

tratamento dado ao tema foi somente o de direitos reprodutivos e de forma separada do

capítulo destinado à saúde, ainda que com ela tivesse conexão (1996, p. 176 e 177).

No Plano de Ação dessa conferência, os direitos reprodutivos foram reconhecidos,

pela primeira vez, como direitos humanos (PIOVESAN, 2002, p. 76). A Conferência do Cairo

foi importante porque chamou a atenção da comunidade internacional para a saúde sexual e

reprodutiva, coloca Galvão. Assim, em contrapartida às políticas públicas que desenvolviam

programas verticais de planejamento familiar, ou mesmo de controle da natalidade, a nova

agenda internacional incluiu três temas: direitos reprodutivos, empowerment das mulheres e

saúde sexual e reprodutiva. O consenso sobre as definições de saúde reprodutiva

e direitos

reprodutivos

também foi efetuado nessa oportunidade (1999, p. 171).

Conforme Barboza, foi após a Conferência Internacional do Cairo e a Conferência de

Pequim que se reconheceu pela primeira vez em sede oficial a denominação direitos

reprodutivos. A autora salienta ainda que no direito à escolha reprodutiva inclui-se o “como”

reproduzir-se, relacionado às técnicas de reprodução artificial (2004, p. 229). De acordo com

Galvão, a Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, realizada no Cairo,

em 1994, foi a responsável por chamar a atenção da comunidade internacional para as

questões relacionadas às saúdes reprodutiva e sexual. Já a Conferência da Mulher, realizada

“A saúde reprodutiva é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, relacionado ao sistema

reprodutivo e a suas funções e seus processos. Ela implica que as pessoas têm a potencialidade de se

reproduzirem e a liberdade para decidir se, quando e com que freqüência fazê-lo. Está implícito nesse conceito o

direito dos homens e das mulheres à informação e ao acesso aos métodos seguros, eficazes e aceitáveis para o

planejamento familiar, bem como a outros métodos de sua escolha para o regulamento da fertilidade, que não

sejam contrários à lei, e o direito de acesso aos serviços de cuidado com a saúde durante a gravidez e o parto. O

cuidado da saúde reprodutiva inclui também a saúde sexual, cuja finalidade é a qualidade de vida e das relações

pessoais” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1994).

“Os direitos reprodutivos englobam determinadas direitos humanos que já são reconhecidos em leis nacionais

e em documentos internacionais de direitos humanos. Esses direitos têm por base o reconhecimento do direito

básico de todos os casais e indivíduos de decidir livre e responsavelmente o número, afastamento e freqüência de

seus filhos e de ter as informações e os meios para fazê-lo, e o direito de alcançar o padrão mais elevado de

saúde sexual e reprodutiva. Incluem também o direito de tomar decisões a respeito da reprodução livre de

discriminação, coerção e violência” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1994).

em Pequim, no ano posterior, enfatizou ainda mais o enfoque da igualdade de gênero,

reafirmando o foco nos direitos reprodutivos (1999, p. 171).

Especificamente quanto ao aborto, o Plano de Ação da Conferência do Cairo menciona

o tratamento que deve ser dispensado à questão pelos Estados. É ressaltado que ele nunca

deve ser utilizado como método de planejamento familiar e que o aborto inseguro deve ser

tratado como questão de saúde pública. Nos países em que o aborto é permitido, todos os

abortos devem ser realizados com segurança, enquanto que, nos locais em que ele é contrário

à legislação, deve ser garantido o tratamento das complicações decorrentes desse ato.

4.2.2.5 Quarta Conferência Mundial da Mulher

A IV Conferência Mundial sobre a Mulher foi realizada em Pequim, em 1995. Embora

na Conferência do Cairo a sexualidade já tenha aparecido como algo positivo,

é apenas na

Plataforma de Ação de Pequim que as mulheres são consideradas pela primeira vez seres

sexuais, além de seres reprodutivos, ou seja, detentoras de direitos humanos para decidir

livremente sobre sua sexualidade (PETCHESKY, 1999, p. 18, 19 e 21).

Essa conferência foi a ocasião de estabelecer os limites admissíveis pelos governos,

sendo o cenário de negociação de um sentido comum global acerca da reprodução e da

sexualidade, ressalta Montaño. Em sua Plataforma de Ação, foram ratificados os direitos das

mulheres como parte dos direitos humanos. Além disso, já no preâmbulo, é posto o direito das

mulheres ao controle de todos os aspectos de sua saúde, especialmente da sua própria

fecundidade (1996, p. 174 e 175).

Em Pequim, a questão da saúde sexual e reprodutiva passou a ser tratada como um

problema de direitos humanos, ressalta Montaño. Aqui não se verifica o divórcio entre

reprodução e sexualidade, produzido no Cairo, sendo afirmado que a saúde reprodutiva inclui

a saúde sexual, que tem por objetivo o desenvolvimento da vida e das relações pessoais, e não

apenas o assessoramento e a atenção relativos à reprodução e às doenças sexualmente

transmissíveis, já que a saúde possui um conceito mais amplo, que abarca a saúde reprodutiva

Petchesky critica a ênfase dada aos casos de violações dos direitos sexuais, em detrimento da busca da

afirmação de tais direitos. Para ela, centralizar o foco nos casos de violações, na melhor das hipóteses, nos

levaria a um nível de tolerância liberal, já que a proposta negativista e exclusivista dos direitos não pode, por si

mesma, auxiliar-nos a construir uma visão alternativa ou levar a transformações fundamentalmente estruturais,

sociais e culturais (1999, p. 27).

(1996, p. 176 e 177). Com isso, esse documento, além de confirmar os resultados obtidos no

Cairo, enfatizou ainda mais a igualdade de gênero, reafirmando o foco nos direitos sexuais e

reprodutivos (GALVÃO, 1999, p. 171).

A Conferência de Pequim, além de reforçar conquistas anteriores, também avançou em

relação à saúde reprodutiva, sendo um dos exemplos o tratamento destinado ao aborto: ele foi

compreendido como questão de saúde pública, sendo os governos conclamados a atenderem

às mulheres que solicitassem a interrupção da gestação nos casos previstos em lei e as

mulheres com problemas em decorrência da realização de abortos ilegais, além de ter sido

solicitado que os governos revissem as punições sobre mulheres submetidas ao aborto

voluntário (PITANGUY, 1999, p. 36 e 37). Isso significa que se verificou a flexibilização dos

governos no sentido de revisar sua legislação relativa ao tema (MONTAÑO, 1996, p. 179).

4.2.3 Proteção dos Direitos Sexuais e Reprodutivos no Direito Brasileiro

Ainda que a expressão direitos sexuais e reprodutivos não conste no Direito positivo

brasileiro, não é possível afirmar que eles não são pelo nosso ordenamento contemplados.

Eles estão implicitamente previstos tanto em normas constitucionais quanto

infraconstitucionais, sobretudo no que se refere ao planejamento familiar, que menciona

claramente o conteúdo desses direitos.

Pirotta e Piovesan enumeram as normas constitucionais que estão de acordo com a

noção de direitos sexuais e reprodutivos. Primeiramente, salientam a dignidade da pessoa

humana, a cidadania (artigo 1º)

e a promoção do bem de todos sem qualquer forma de

discriminação (artigo 3º).

No que tange aos direitos e deveres individuais e coletivos,

ressaltam a igualdade entre mulheres e homens (artigo 5º, inciso I),

a inviolabilidade da

intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (inciso X),

a punição de discriminações

atentatórias dos direitos e liberdades fundamentais (inciso XLI),

a garantia às presidiárias da

“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do

Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana [...].”

“Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV – promover o bem de

todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

“I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.”

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à

indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

“XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.”

permanência com seus filhos durante a amamentação (inciso L),

bem como a inserção dos

tratados internacionais, nos quais nosso país figura como Estado-parte, no sistema jurídico

brasileiro (parágrafos 2º e 3º)

(2001, p. 159 e 160).

Também a previsão da saúde como direito de todos e dever do Estado (artigo 196),

proteção à maternidade e à gestante (artigo 201, inciso III)

e a previsão do planejamento

familiar (artigo 226, parágrafo 7º)

estão conforme os direitos sexuais e reprodutivos,

segundo os autores. Especialmente em relação ao último dispositivo, tem-se que ele eleva à

categoria de norma constitucional vários princípios correlacionados aos direitos reprodutivos

(PIROTTA; PIOVESAN, 2001, p. 161-163). É por meio da regulamentação constitucional do

planejamento familiar que foi concedida aos indivíduos a titularidade dos direitos sexuais e

reprodutivos (BRAUNER, 2001, p. 209).

No plano infraconstitucional, cabe mencionar primeiramente a Lei nº 9.263, de 1996,

que trata do planejamento familiar. Aqui se dá um avanço em relação ao texto constitucional,

colocando o planejamento familiar como direito dos indivíduos, e não dos casais (artigo 2º).

Além disso, verifica-se a proibição das ações relativas ao planejamento familiar como

controle demográfico (artigo 2º, parágrafo único).

Essa vedação coincide com a posição

mais moderna sobre o tema, já que as políticas que objetivam o aumento ou a diminuição da

natalidade são consideradas “contrárias aos princípios democráticos e aos direitos humanos”

(PIROTTA; PIOVESAN, 2001, p. 163).

“L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o

período de amamentação.”

“§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos

princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do

Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às

emendas constitucionais.”

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que

visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços

para sua promoção, proteção e recuperação.”

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de

filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos

da lei, a: [...] II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; [...].”

“§ 7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento

familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o

exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”

“Art. 2º. Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da

fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem

ou pelo casal.”

“Parágrafo único. É proibida a utilização das ações a que se refere o caput para qualquer tipo de controle

demográfico.”

Embora uma parte substancial da legislação brasileira esteja de acordo com os

princípios dos direitos reprodutivos, grande parte da legislação contrária a preceitos

constitucionais em conformidade com esses direitos não foi revogada, onde se insere a

questão do aborto. Por meio dos planos de ação do Cairo e de Pequim, a problemática do

aborto, considerada como questão de saúde pública, foi introduzida em documentos oficiais

da Organização das Nações Unidas, ainda que a normatividade internacional estivesse

submetida às leis nacionais (BARSTED, 2003, p. 86). No entanto, percebe-se que, diante da

criminalização do aborto pelo Direito brasileiro, não são contempladas as recomendações das

Conferências de Cairo e Pequim, pois o tema é tratado como questão criminal, e não como

questão de saúde pública (PIROTTA; PIOVESAN, 2001, p. 168).

Não é possível pensar em direitos sexuais e reprodutivos dissociando-os das questões

de gênero e do papel que a reprodução e a maternidade têm na constituição do gênero

feminino. Colocar esses dois processos como inscritos à natureza significa não poder

conceber a juridicização da sexualidade e da reprodução. No entanto, se a reprodução é

compreendida como escolha, tudo o que a envolve, como os atendimentos pré e pós-natal, o

acesso a métodos contraceptivos e, inclusive, ao aborto, pode, nessa perspectiva, ascender ao

plano dos direitos.

4.3 NOTAS SOBRE A VINCULAÇÃO ENTRE DIREITO E IDEOLOGIA

Tratar-se-á, então, de verificar se o Direito pode consistir num fenômeno ideológico.

Isso poderia explicar a reprodução das noções naturalizadas acerca da maternidade nos

discursos jurídicos versando sobre aborto, bem como a não-reprodução dos direitos sexuais e

reprodutivos no âmbito desses discursos. Entende-se que, ao reproduzir valores sociais

dominantes e perpetuar algumas desigualdades, o Direito está exercitando seu caráter

ideológico. Iniciar-se-á expondo o conceito de ideologia.

4.3.1 Conceituando Ideologia

Primeiramente, faz-se necessário conceituar ideologia. Serão trazidos aqui conceitos

de alguns autores, com vistas a compreender sua relação com o poder e, posteriormente, sua

vinculação com os fenômenos jurídicos. Marx foi o primeiro a desenvolver uma teoria da

ideologia. Para ele, a ideologia consiste numa falsa consciência, provocando uma inversão da

realidade (MARX, 1996, p. 15-19).

Chaui ressalta-nos que a ideologia não é um processo subjetivo consciente, mas um

fenômeno objetivo e subjetivo involuntário, produzido pelas condições objetivas da existência

social dos indivíduos (1994, p. 78). “‘Ideologia’ pode designar qualquer coisa, desde uma

atitude contemplativa que desconhece sua dependência em relação à realidade social, até um

conjunto de crenças voltado para a ação; desde o meio essencial em que os indivíduos

vivenciam suas relações com uma estrutura social até as idéias falsas que legitimam um poder

político dominante” (ŽIŽEK, 1996, p. 9).

Para Warat, a ideologia é concebida da seguinte forma:

por ideologia costuma-se entender o conjunto mais ou menos coerente de crenças

que o grupo social invoca para justificar seus atos e respaldar suas opiniões, isto é,

as crenças que funcionam como motivadoras ou racionalizadoras de determinados

comportamentos sociais. Por tal razão a ideologia constitui-se de representações

estritamente vinculadas ao exercício do poder social. Advirta-se que essa relação

entre crenças e poder é que comanda a produção das significações legitimáveis

(1994, p. 116).

Alerta Bourdieu que as ideologias são duplamente determinadas, já que “elas devem as

suas características mais específicas não só aos interesses das classes ou das fracções de

classe que elas exprimem [...], mas também aos interesses específicos daqueles que as

produzem e à lógica específica do campo de produção”. Com isso, evita-se a redução dos

produtos ideológicos aos interesses das classes a que servem sem, ao mesmo tempo, tratar as

produções ideológicas “como totalidades auto-suficientes e autogeradas” (1998, p. 13). Pode-

se dizer, com isso, que a função da ideologia na vida humana consiste basicamente na

constituição e modelação da forma com que os seres humanos vivem suas vidas como atores

conscientes e reflexivos em um mundo estruturado e significativo (THERBORN, 1989, p.

13).

O discurso dominante, no exercício de sua função ideológica, procura impor o

entendimento da ordem estabelecida como se fosse natural, a partir da imposição dissimulada

e, por isso, ignorada, de “sistemas de classificação e de estruturas mentais objectivamente

ajustadas às estruturas sociais”, assevera Bourdieu. Portanto, o efeito ideológico consiste na

imposição de sistemas de classificação que são políticos, como se fossem filosóficos,

religiosos, jurídicos etc (1998, p. 14). Semelhante opinião tem Villoro, para quem as crenças

compartilhadas por um grupo social são ideológicas se não estão suficientemente justificadas,

ou seja, se o conjunto de enunciados pelos quais se expressam não se fundam em razões

objetivamente suficientes, e se cumprem a função social de promover o poder político desse

grupo, quer dizer, se a aceitação dos enunciados favorece o acesso ou a conservação do poder

desse grupo (1985, p. 28 e 29).

Já Therborn entende que as ideologias ao mesmo tempo submetem e qualificam os

sujeitos,

relacionando-os com: a) o que existe ou não, ou seja, quem somos, como é o

mundo e a natureza, a sociedade, os homens e as mulheres, o que nos faz adquirir um sentido

de identidade e nos torna conscientes do que é verdadeiro e correto; b) o que é bom, correto,

justo, bonito e atraente, normalizando nossos desejos e c) o que é possível e impossível,

modelando nosso sentido da mutabilidade do nosso próprio ser e as conseqüências dessa

mudança, configurando nossas esperanças, ambições e temores (1989, p. 15 e 16).

De acordo com o autor, as ideologias que constituem a feminilidade podem ser

caracterizadas como de tipo posicional-existencial. Uma ideologia posicional submete e

qualifica alguém para uma determinada posição dentro do mundo a que pertence. Além disso,

os aspectos mais importantes da estrutura da existência humana são os efetuados pelas

distinções eu/outros e masculino/feminino. Por isso, essas ideologias nos dizem quem somos

em contraposição aos outros, ao que é bom e possível para ele (THERBORN, 1989, p. 21 e

22).

As ideologias consistem em representações do que somos, do que sustentamos e dos

nossos valores, sendo necessárias para a organização das práticas sociais de forma a servir aos

nossos interesses, impedindo que outros os danifiquem (VAN DIJK, 2000, p. 95). “Uma

ideologia opera atrás de nós mais do que a possuímos como um tema diante dos olhos. É a

partir dela que pensamos” (GILES, 1995, p. 73).

Não são as estruturas sociais (como os grupos ou as organizações) que diretamente

condicionam, influem ou restringem as práticas ideológicas, mas as formas com que os

membros sociais subjetivamente as representam, compreendem ou interpretam, compreende

Para o autor, a formação do seres humanos por parte de qualquer ideologia compreende um processo

simultâneo de submissão e qualificação. Ele exemplifica sua afirmação utilizando a criança, cujas múltiplas

possibilidades estão sujeitas a uma ordem que permite e favorece alguns impulsos e capacidades, ao mesmo

tempo em que proíbe ou desfavorece outros (THERBORN, 1989, p. 14 e 15).

Van Dijk. Logo, as ideologias não somente podem servir para legitimar o poder e a

desigualdade, como também podem servir aos grupos e seus membros na organização e

manejo de seus objetivos, e práticas sociais (2000, p. 177 e 178).

Villoro propõe um conceito interdisciplinar de ideologia, por compreender que as

noções puramente gnoseológica e sociológica são insuficientes (1985, p. 39). A ideologia,

segundo esse autor, pode ser tida como uma forma de ocultamento em que os interesses e

preferências próprios de um grupo social se disfarçam, fazendo-se passar por interesses e

valores universais e tornando-se assim aceitáveis por todos, ou como o conjunto de crenças

que manipula dos indivíduos, levando-os à prática de ações que promovem o poder político de

um determinado grupo ou uma determinada classe. Enquanto o primeiro conceito coloca os

enunciados como falsos, o segundo se refere a crenças determinadas socialmente, sem indicar

a sua veracidade ou falsidade, ou seja, aqui não há a definição da ideologia por sua relação

com o conhecimento, mas por suas causas ou conseqüências sociais (VILLORO, 1985, p. 18,

20 e 39).

Bourdieu, por sua vez, prefere o uso dos conceitos dominação simbólica, potência

simbólica e violência simbólica ao de ideologia. Ele usa, também, o conceito de doxa,

compreendendo que, a partir da ideologia, “aceitamos muitas coisas sem conhecê-las”

(BOURDIEU; EAGLETON, 1996, p. 266 e 268).

Em outro texto, o mesmo autor esclarece

que “o poder simbólico é, com efeito, esse poder invisível, o qual só pode ser exercido com a

cumplicidade daqueles que não querem saber que lhe estão sujeitos ou mesmo que o

exercem”. Entende que, como o poder está em todos os lugares, seria preciso enxergá-lo

justamente aonde ele não é reconhecido. O poder simbólico é ainda o poder “de fazer ver e

fazer crer, de confirmar ou de transformar a visão do mundo e, deste modo, a acção sobre o

mundo, portanto o mundo”. Por meio do poder simbólico, é possível a obtenção do que seria

obtido pela força, na medida em que ele é reconhecido (ou ignorado) como arbitrário. O poder

simbólico é definido numa relação entre os que exercem o poder e os que a ele estão sujeitos.

Por fim, o poder simbólico constitui-se num poder subordinado, por ser uma forma

“irreconhecível, transfigurada e legitimada” das outras formas de poder (1998, passim).

Ele utiliza o exemplo do questionamento acerca dos fatores de bom desempenho escolar, salientando que,

“quanto mais se desce na escala social, mais eles acreditam em talentos ou dons naturais, mais acreditam que os

que alcançam êxito são dotados de capacidades intelectuais inatas”. Trata-se de uma aceitação de sua própria

exclusão, o que não significa que os indivíduos dominados toleram tudo, mas que talvez aceitem mais do que

podemos supor (BOURDIEU; EAGLETON, 1996, p. 268 e 269).

Utilizar-se-á, aqui, a noção de ideologia com as advertências feitas por Foucault: a de

não opô-la à verdade, já que o substancial é a verificação da produção dos efeitos de verdade

no interior dos discursos (2002, p. 7) sobre aborto por grave malformação fetal e maternidade.

O filósofo utiliza o termo poder, compreendendo-o não só como repressão, o que seria

insuficiente para a sua obediência. “O que faz com que o poder se mantenha e que seja aceito

é simplesmente que ele não pesa só como uma força que diz não, mas que de fato ele permeia,

produz coisas, induz ao prazer, forma saber, produz discurso” (2002, p. 8). No caso do

tratamento jurídico dispensado ao aborto isso é visualizado. O dizer não referente ao aborto

por grave anomalia fetal não está, dessa forma, apenas na ausência de previsão legal para esse

tipo de procedimento, mas na reprodução do ideal da maternidade como constituinte do

gênero feminino e como algo pertencente à natureza, não sendo produzidos discursos acerca

da escolha efetuada pela gestante quando procura o Poder Judiciário solicitando uma

autorização.

Para Foucault o poder é algo que circula, que “só funciona em cadeia”. Ele é exercido

em rede: “nas suas malhas os indivíduos não só circulam, mas estão sempre em posição de

exercer este poder e de sofrer sua ação”. Ou seja, o poder passa pelos indivíduos (2002, p.

183). Sobre a relação entre verdade e poder, ele escreve o seguinte:

[...] a verdade não existe fora do poder ou sem poder [...]. A verdade é deste mundo; ela é produzida nele

graças a múltiplas coerções e nele produz efeitos regulamentados de poder. Cada sociedade tem seu

regime de verdade, sua “política geral” de verdade: isto é, os tipos de discurso que ela acolhe e faz

funcionar como verdadeiros; os mecanismos e as instâncias que permitem distinguir os enunciados

verdadeiros dos falsos, a maneira como se sanciona uns e outros; as técnicas e os procedimentos que são

valorizados para a obtenção da verdade; o estatuto daqueles que têm o encargo de dizer o que funciona

como verdadeiro (2002, p. 12).

É possível depreender que a ideologia consiste numa forma de dominação, numa

forma de exercício de poder. Contudo, esse exercício se faz de forma velada, oculta, por meio

de subterfúgios. É por meio da naturalização que isso também é possível. Assim, não se

questiona a produção do seu efeito de verdade, pois o enunciado é tido como algo pré-dado e

imutável. Isso é perceptível nos discursos acerca do aborto por grave anomalia fetal. A

vinculação da moralidade do aborto sobretudo à pessoalidade do feto, a desconsideração da

gestante como sujeito capaz de efetuar escolhas morais e a naturalização do papel social de

gênero feminino, bem como a vinculação da reprodução à natureza, não sendo passível da

aplicação da racionalidade, são formas ideológicas de tratamento da questão.

4.3.2 O Direito como Fenômeno Ideológico

Compreendido o que significa ideologia, torna-se possível verificar se o Direito pode

ser tido como um fenômeno ideológico. Dessa forma, objetiva-se visualizar se ele pode

consistir numa forma de produção de verdades, por meio dos seus discursos, sejam eles legais

ou jurisprudenciais e a relação que isso pode ter com os discursos jurídicos acerca do aborto

por grave malformação fetal.

O discurso do Direito constitui-se na formalização de uma parte da ideologia

(CORREAS, 1995, p. 34). De acordo com Wolkmer, devido a seu caráter ideológico, o

Direito estaria comprometido com uma concepção ilusória de mundo, a qual emerge das

relações concretas e antagônicas do social. O Direito seria, portanto, a projeção normativa que

instrumentaliza os princípios ideológicos e as formas de controle de poder de um determinado

grupo social. As estruturas jurídicas, dessa forma, reproduzem o jogo de forças sociais e

políticas, bem como os valores morais e culturais de uma dada organização social. Dessa

forma, o Direito deve ser compreendido não só como um valor cultural, mas, sobretudo, como

uma manifestação simbólica da convivência social em um determinado momento histórico

que, mediante um sistema de regulamentação normativa, garante a estabilidade e a ordenação

da sociedade, ou seja, o fenômeno jurídico expressa formalmente suas inerentes relações

estruturais de poder, segurança, controle e dominação (2003, p. 154, 155 e 180).

O Direito, segundo o autor, tem como função social a arbitragem do jogo de forças e

reivindicações em conflito, pois necessita proteger um interesse em face da postergação de

outro interesse, bem como reconhecer a legitimidade de dominação de um interesse sobre

outro interesse. Ele aduz que “o Direito, enquanto instrumentalização ideológica do poder,

pode ser visto como materialização da coerção, opressão e violência. O Direito tem

representado, historicamente, a ideologia da conservação do status quo e da manutenção de

um poder institucionalizado” (WOLKMER, 2003, p. 181 e 201).

Se o Direito reproduz os valores morais e culturais da sociedade na qual ele é

produzido e aplicado, tem-se que ele consiste num poderoso instrumento no sentido de

perpetuar os mitos relativos à maternidade, legitimando as crenças segundo as quais a

reprodução não pode ser passível de racionalização, bem como a afirmação de que o amor

materno é algo instintivo, acima de qualquer circunstância, o que justificaria o sofrimento

pelo qual passa a gestante cujo feto possui uma grave anomalia.

A maioria dos processos da linguagem jurídica objetiva a produção de dois efeitos

maiores: o de neutralização e o de universalização, afirma Bourdieu. Tais retóricas não seriam

apenas máscaras ideológicas, mas a própria expressão do funcionamento do campo jurídico.

Isso porque o espírito ou o sentido jurídicos consistem exatamente nessa postura neutralizante

e universalizante. “O direito é a forma por excelência do discurso actuante, capaz, por sua

própria força, de produzir efeitos. Não é demais dizer que ele faz o mundo social, mas com a

condição de se não esquecer que ele é feito por este” (1998, p. 215, 216 e 237).

São esses efeitos de neutralização e universalização que poderão produzir a

legitimidade jurídica. Essa legitimidade se dará, inclusive, na medida em que os valores

sociais dominantes forem reproduzidos. A legitimidade do Direito está diretamente

relacionada à possibilidade de ocultação das relações de poder a ele subjacentes, o que faz

com que ele pareça um fim justo ou, no mínimo, racional (COELHO, 1992, p. 109). Esses

efeitos são prolatados, por exemplo, com os discursos acerca do aborto. Aqui, a

desconsideração do sofrimento da gestante funciona como uma forma de universalização,

pois, nos julgados, desconsidera-se a sua subjetividade. Isso, no entanto, reproduz o mito da

maternidade, o qual é contrário à autonomia corporal da gestante, que poderia legitimar o

aborto nesses casos.

O Direito consiste, ademais, num instrumento de dominação e normalização. As

instituições jurídicas contribuem universalmente para a imposição de uma representação da

normalidade, relativamente à qual as práticas diferentes aparecem como desviantes, o que faz

com o que o Direito seja um “instrumento de normalização por excelência” (BOURDIEU,

1998, p. 247 e 249). No caso do aborto por grave anomalia fetal, essa normalização é operada

por meio da regulação dos desejos maternais que contrariam a idéia, difundida socialmente,

de que o amor materno é algo biológico, intrínseco à condição feminina.

Para Foucault, o Direito põe em prática relações de dominação, as quais não se

restringem à dominação de um sobre outros, ou de um grupo sobre outro, mas abarca as

diversas formas de dominação que podem ser exercidas na sociedade. Por isso, o Direito deve

se visto como um procedimento de sujeição (2002, p. 181 e 182). No caso analisado neste

trabalho, a sujeição se dá por meio da ausência da possibilidade de escolha, não se

considerando a gestante como sujeito moral. Assim, somente o seu sofrimento, verificado por

um terceiro (o médico, o julgador ou ambos) justificaria a autorização da realização do aborto.

Disso depreende-se que o Direito consiste num instrumento de controle social (LUMIA, 1993,

p. 15).

O processo argumentativo, o qual está presente nas decisões judiciais, consiste num

discurso que recoloca um conjunto de signos informativos em função do poder. A partir de tal

processo, a mensagem lingüística é transformada em ideologia, assevera Warat. O argumento

é definido pelo autor como o que vincula persuasão e ideologia. O raciocínio argumentativo,

por sua vez, é uma reflexão processada a partir da ideologia (1994, p. 94 e 95).

De acordo com esse autor, o conteúdo ideológico do argumento provoca uma inversão

do real suficientemente intensa para obter a adesão dos receptores em relação ao

argumentado. Na argumentação, a dimensão ideológica permanece vinculada à dimensão

persuasiva, que, por sua vez, adquire valor político. As convicções que norteiam os discursos

argumentativos determinam e são resultado dos processos de socialização. Assim, são

realizadas formas específicas de controle social por meio da argumentação. As afirmações que

se pretende consolidar por um argumento cumprem com uma função socializadora, uma vez

que portam uma mensagem ideológica, sendo formas de reprodução dos valores estabelecidos

previamente (WARAT, 1994, p. 96 e 99).

No caso das decisões judiciais analisadas, verifica-se diversos argumentos ideológicos.

Seja para autorizar ou negar o abortamento, produz-se a adesão dos receptores da mensagem,

determinando-se os limites do Direito, delimitando-se até onde ele pode chegar. A liberdade

da gestante está além desses limites. Por isso, apenas o seu sofrimento, ou a inviabilidade

fetal, podem justificar o aborto.

A idéia de justiça, para Wolkmer, expressa valores político-ideológicos, estando

inegavelmente vinculada com as práticas sociais. Assim a jurisprudência deve ser tida como

autêntica fonte reprodutora da consciência e do interesse de um determinado momento,

já

O autor alega que tal fenômeno é verificável não apenas no sistema do Commom Law anglo-americano, como,

de forma crescente, nos países de Direito escrito, nos quais a invocação dos precedentes judiciais é uma

constante (WOLKMER, 2003, p. 184 e 185).

que as decisões judiciais seriam uma forma de praticar a justiça. Logo, podemos afirmar, com

Wolkmer, que o juiz possui um papel muito maior do que aquele que lhe é atribuído,

exercendo ideologicamente uma extraordinária e dinâmica atividade recriadora. A criação

judicial ou a interpretação e aplicação da lei definem, em cada caso, a orientação ideológica

de uma ordem jurídica comprometida com o sistema sociopolítico dominante (2003, passim).

Embora a situação judicial funcione como um lugar neutro (BOURDIEU, 1998, p.

227), a decisão judicial expressa valores pré-concebidos pelos julgadores. Para Correas, por

meio dos discursos sobre a jurisprudência postula-se identificar qual ou como é a ideologia

produzida pelos julgadores. Assim, a ideologia jurídica também existe no discurso produzido

pelas fundamentações dos juízes (1995, p. 121). Isso pode ser claramente percebido nas

definições persuasivas encontradas. Pode-se afirmar, ainda, que é a partir das decisões

judiciais que são mais bem demarcados os limites do Direito, exercitando-se seu caráter de

controle social. No caso do aborto por grave malformação fetal, sob a pretensa neutralidade

da verificação da viabilidade fetal, desqualifica-se o feto, o que é tido como a única forma de

conceder a autorização judicial, já que a liberdade da gestante não é passível de consideração.

Por fim, cabe enunciar o conceito de mito, sustentado por Warat, que também consiste

numa forma de manifestação ideológica verificada nos discursos jurídicos. O mito, visto

como categoria do pensamento, permite a compreensão de um certo tipo de incidência do

ideológico nos modos de produção do significado. O mito identifica-se com a ideologia

política, na medida em que o processo mitológico sempre coloca suas crenças a serviço de

uma ideologia (1994, p. 103 e 104). O mito é definido pelo autor como um produto

significativamente congelado de valores com função socializadora:

Em outras palavras, seria o mito um discurso cuja função é esvaziar o real e

pacificar as consciências, fazendo com que os homens se conformem com a situação

que lhes foi imposta socialmente, e que não só aceitem como venerem as formas de

poder que engendram essa situação (1994, p. 104 e 105).

Assim sendo, conforme o jurista, a função básica dos mitos seria a de criar a sensação

coletiva de despolarização e neutralidade, a qual permite a apresentação da força social em

termos de legalidade supraracional e apriorística. Através do mito é lograda a conciliação das

contradições sociais, a partir de sua projeção em uma dimensão harmoniosa de essências

puras, relações necessárias e esquemas ideais, aos quais devemos forçosamente aderir. O mito

deve ser pensado, portanto, como o processo simbólico pelo qual se pretende fixar critérios de

conformismo social.

Qualquer elemento pode constituir um mito, desde que seja suscetível

de ser assumido como mensagem ideológica, entende Warat. Tal elemento deve poder ser

visto, portanto, como um lugar onde se articulem os efeitos de um certo tipo de poder ou

como uma engrenagem pela qual as relações de poder dão lugar a um saber que reconduz e

reforça os efeitos do poder. O receptor das mensagens míticas não percebe o mito como um

sistema ideológico, pois sua função socializadora vem disfarçada de fato natural (1994, p.

105, 106 e 107).

O Direito, portanto, consiste num fenômeno ideológico, utilizado em conformidade

com os valores sociais dominantes. Ele trata, em geral, de reproduzir esses valores. Por isso,

em se tratando do aborto por grave anomalia fetal, é preciso descaracterizar a vida como feto,

por meio do argumento da inviabilidade fetal, para autorizar a realização do procedimento

médico. A inviabilidade fetal é um claro exemplo de mito que opera nos discursos jurídicos

sobre o tema. A naturalização desse conceito se dá sobretudo com base nos laudos médicos,

que atestam a extensão e as conseqüências da anomalia, bem como com fundamento na

proteção da vida efetuada pelo Direito, que não seria violada nesses casos. No que tange à

gestante, também os riscos à sua saúde e o seu sofrimento são mitificados, delimitando-se os

fundamentos dos pedidos de autorização judicial para abortamento e neutralizando o jogo de

forças entre feto e gestante presente no aborto, ocultando, ainda, que a valorização de um

depende necessariamente da desvalorização do outro.

4.3.3 Maternidade e Escolhas Reprodutivas

Viu-se que, com base na noção de gênero, é possível diferenciar os processos

biológicos daquilo que é construído socialmente e que passa por um processo (ideológico) de

naturalização que, perpassado por relações de poder, atinge fins de dominação. Os discursos

sobre a maternidade inserem-se no que foi agora afirmado, pois tratam de naturalizar o amor

materno, conferindo-o o caráter de amor incondicional, bem como limitam a reprodução ao

âmbito biológico, local em que a escolha não pode estar presente.

Tais critérios de conformismo social são baseados em uma estrutura que se resolve pela manutenção do status

quo sob uma capa de neutralidade (WARAT, 1994, p. 106).

Segundo Mori, ao se admitir a licitude do aborto, reconhece-se que “a maternidade

não é mais um ‘fato natural’ ligado à fisiologia do corpo feminino, mas uma ‘escolha’ da

mulher, análoga a outras escolhas”. Portanto, a moralidade do aborto remete também ao papel

social da mulher, que até então era estabelecido pela natureza, “a qual parecia ter sancionado

que a mulher é antes mãe”. A mulher, de acordo com seu novo papel, não seria somente mãe e

depois, e eventualmente, uma pessoa, mas, assim como o homem, “uma pessoa com múltiplas

possibilidades e papéis, entre os quais também o de ser mãe (analogamente ao homem, que, às

vezes, é também pai)” (1997, p. 86 – grifos do autor).

Prossegue o autor, afirmando que a legitimação desse novo papel social coloca em

crise as identidades da mulher e do homem, o que faz com que o aborto seja concebido como

uma “decisão terrível”. Por isso, com a admissão da moralidade do aborto, “mata-se de fato

uma determinada ‘idéia de mulher’”, recolocando-se em discussão o sentido da maternidade,

a qual não seria mais aceita como destino natural feminino (MORI, 1997, p. 87).

Logo, tem-se que, em relação ao aborto por grave anomalia fetal, é questionado não

apenas o status do feto, mas também o status da gestante. Este, por sua vez, necessariamente

estará ligado ao papel social de gênero destinado às mulheres em uma determinada cultura e

em uma determinada época. Contudo, a partir da possibilidade de controle da própria

fecundidade, a maternidade deixa de ser destino, passando a ser escolha, projeto, ou seja, ela

passa a ter um sentido diferenciado. Mata-se, dessa forma, o mito do amor materno, enquanto

amor incondicional. Atenua-se, ainda, o ideal do sofrimento como algo intrínseco à

maternidade.

Isso tem conexões com o que Amorós caracteriza como percepção ideológica da

mulher como natureza. A autora trata das associações entre mulher e natureza e homem e

cultura, colocando que, no caso das mulheres, o conceito de natureza nunca é dado pela

própria natureza, sendo sempre social e ideologicamente construído a partir das definições

que a cultura dá a si mesma. Isso serve inclusive à associação entre mulher e natureza que

parece ter origem na reprodução, já que não é o fato de dar a vida que faz com que essa

conexão possa ser natural. Então, se a vinculação com a natureza faz com que a mulher seja

titular de direitos relativos à espécie, ela deveria ter uma posição de sujeito superior, já que

seus direitos são superiores aos dos indivíduos, ou, ao menos, digna. No entanto, a mulher é

considerada apenas como instrumento não consciente da astúcia da espécie, como se a

natureza instrumentalizasse a própria natureza (1991, p. 34, 49 e 123).

Por isso, é possível conceber, nos casos em que a gestante deseja interromper a

gestação de feto portador malformação considerada letal, uma desconsideração da sua

subjetividade. “Será que a partir da concepção o corpo da mulher torna-se um mero objeto,

uma incubadora para gestar uma nova vida?” (PRADO, 1986, p. 19). O fato de apenas uma

parto do corpo representar uma pessoa é um elemento de objetificação, afirma McLeod.

Somente isso não define a objetificação, a qual ocorrerá se a parte considerada consumar a

expressão da pessoa enquanto sujeito (2002, p. 221 e 222).

Dessa forma, considerar apenas o feto é objetificar a gestante, na medida em que ela é

concebida apenas a partir do seu útero, da sua função reprodutiva, sendo desconsiderados os

seus desejos, o que faz com que ela seja descaracterizada enquanto sujeito. Nos casos aqui

analisados, de grave malformação fetal, isso aparece de forma mais latente, sobretudo se

consideradas as condições fetais, diante da letalidade da enfermidade que o feto possui.

Assim, desconsiderar o desejo da gestante necessariamente significa não só tornar seu corpo

um mero objeto, mas instrumentalizar o seu ser. Significa não a considerar como sujeito, mas

como objeto: significa violar sua dignidade.

Segundo Menezes, a maternidade, e a leitura cultural desse fato, geram a idéia de um

corpo feminino que tem como sina dar espaço a outro corpo. O corpo feminino é solidário, na

medida em que a mulher vive para a espécie. É por isso que a mulher tem que ser

representada como sensível, emotiva e impulsiva, estando mais próxima do coração (e da

natureza) do que da razão (2002, p. 19). Essa representação da mulher enquanto emotiva e

impulsiva é visualizada nos acórdãos analisados, em que há menção ao sofrimento da

gestante, o que poderia ter como conseqüências, em alguns casos, inclusive práticas suicidas.

Parece que, “enquanto o homem mantém com a natureza relações mediatizadas, a

mulher mantém uma relação imediata” (VALLE, 2002, p. 74), por meio da atividade

reprodutiva e do exercício da maternidade. Dessa forma, é como se, nos termos da teoria

kantiana, a mulher restasse ao mundo sensível, não podendo acessar o mundo inteligível.

ela restaria a heteronomia, já que, estando apenas sob o domínio das leis da natureza, e não

Para Kant, “um ser racional deve considerar-se a si mesmo como inteligência (isto é, não pela parte de suas

forças inferiores), não como pertencendo ao mundo sensível, mas ao inteligível; ter, portanto, dois pontos de

vista dos quais pode considerar-se a si próprio e reconhecer leis do uso de suas forças e, por conseguinte, de

todas as suas ações: o primeiro, enquanto pertencente ao mundo sensível, sob leis naturais (heteronomia); o

segundo, como pertencente ao mundo inteligível sob o domínio de leis que, independentes da natureza, não são

empíricas, mas se fundamentam unicamente na razão” (2004, p. 85).

sob o domínio das leis que se fundamentam unicamente na razão, não pudesse exercer a

autonomia, não pudesse ser agente moral. No entanto, as mulheres são tão agentes morais

quanto os homens, pois, enquanto indivíduos, possuem as mesmas capacidades dos homens,

enquanto indivíduos (FRIEDMAN, 2000, p. 216). Contudo, no campo das escolhas morais

relativas à reprodução isso não é efetivado.

Essa desconsideração da mulher enquanto sujeito também pode ser verificada diante

da utilização do argumento da inviabilidade, nos casos de graves anomalias fetais. Para

Buglione, o deslocamento da discussão sobre o aborto nos casos de grave anomalia fetal para

o fato morte afasta o aborto. Não se discute, dessa forma, direito à vida, à liberdade e todas as

questões dessas decorrentes. Para a autora, isso representa um ganho, pois se afirma que

algumas questões seriam inconciliáveis na esfera pública, porque regidas pela subjetividade,

restringindo-se ao âmbito privado e à autonomia. Ela entende que, dessa forma, confere-se

destaque para o valor da liberdade como ponto central do debate (2005, p. 99).

No entanto, é possível afirmar que, ainda que o aborto possa ser afastado, falando-se

em antecipação do parto ou mesmo na ausência de vida a ser protegida, não é a liberdade que

ocupa o posto central, mas as considerações acerca do feto. Logo, o objetivo de colocar a

liberdade e, conseqüentemente, a gestante, no cerne da discussão não é atingido, já que a essa

liberdade só é assegurada se a vida do feto é desqualificada. É possível, com Therborn,

mencionar a restrição do discurso sobre aborto nesses casos, referida às restrições sociais

sobre quem pode falar e de que se pode falar (1989, p. 68). Assim, a abrangência da discussão

sobre o tema deveria ficar restrita à inviabilidade fetal, ou, no máximo, ao sofrimento da

gestante, mas não à sua liberdade ou ao seu direito de escolha.

Cabe ainda questionar aqui se seria correta essa colocação de feto e gestante como

pólos opostos e antagônicos de uma relação jurídica. Juridicamente, parece que a garantia do

direito de um necessariamente viola os direitos do outro. Assim, nos casos em que a gestante

não deseja prosseguir com a gestação, assegurar sua liberdade significaria tirar a vida do feto,

enquanto que manter a vida do feto implica violar sua liberdade.

Pitch discorre acerca da relação entre mulher e feto, comentando que ela não se

constrói em termos de propriedade, nem enquanto relação entre dois sujeitos autônomos, mas

como relação simbiótica, pois o desenvolvimento físico e psíquico de um está diretamente

ligado ao cuidado, ao desejo e ao imaginário do outro. Assim, a gestação configura-se numa

situação única, em que se é uma e dois ao mesmo tempo. Por isso, não seria possível,

conforme a autora, falar de tutela de um contra a vontade da outra, já que o ser humano vem

ao mundo graças ao desejo e ao cuidado de uma mulher. Só há pessoa por meio da mediação

feminina, a qual é indispensável. Dessa forma, o desconhecimento de tal realidade não só não

tutela o feto, como nega a plenitude moral do sujeito feminino, negando também à capacidade

geradora um estatuto ético e moral (2003, p. 97).

Colocando-se feto e gestante como sujeitos opostos, ignora-se, ainda, a

responsabilidade que pode ser inerente à gestação. Em termos de vida versus liberdade,

suprime-se que a vida está necessariamente vinculada à liberdade, pois o feto é oriundo do

desejo e da escolha de outras pessoas, incluindo a gestante. Logo, a liberdade não pode ser

tida, em se tratando da reprodução e da maternidade, como algo oposto à vida. Tampouco a

opção pela interrupção da gestação nos casos de grave malformação fetal pode ser tida como

egoísta, como algo que necessariamente desconsidera o feto, seja enquanto aquilo que ele já é,

seja, enquanto o que pode vir a ser. Isso porque o poder de gerar e de dar a vida, conferido ao

gênero feminino, implica responsabilidade, inicialmente frente ao feto, mas também frente ao

pai, à sociedade e à espécie humana (PITCH, 2003, p. 97).

Por fim, cabe mencionar que a contrariedade ao aborto é freqüentemente associada

com a defesa da vida, enquanto que os argumentos favoráveis geralmente se aliam ao direito à

escolha. Rosado-Nunes questiona tais ligações, compreendendo que é devido ao fato de a

gravidez e a maternidade serem vistas como resultados naturais de um processo biológico que

elas não são tidas como escolhas. Para ela, o aborto não pode ser desvinculado da maternidade

e ambas as situações envolvem decisões e escolhas, o que coloca as mulheres como agentes

morais. Da mesma forma, o aborto pode ser referido à afirmação do valor da vida, “de tal

forma que a continuidade de uma gravidez não signifique apenas a aceitação de uma

contingência biológica, mas a gestação amorosa de uma nova pessoa” (2006, p. 30-32).

No caso de malformações fetais letais, também é possível afirmar que a interrupção da

gestação não necessariamente consiste numa negação do valor da vida. Diante da

possibilidade de diagnóstico das anomalias, sabendo-se das complicações que a gestação pode

acarretar para a mulher e, em caso de opção pela realização do aborto, compreendendo-se o

sofrimento psicológico que essa gravidez gera não só à mulher, mas a todos os que a cercam

(companheiro, filhos, familiares etc.), a decisão pelo aborto pode ser feita com base na

responsabilidade frente a todas essas pessoas, bem como ao feto, abreviando-se também o seu

sofrimento.

Portanto, considerar a possibilidade de escolha pela interrupção da gestação nos casos

de grave malformação fetal significa compreender a mulher como sujeito moral, passível de

decisões no campo da reprodução. Assim, desloca-se a reprodução e a maternidade do campo

do destino biológico para o das escolhas, não impondo às mulheres o papel social de gênero

que coloca o ser mãe como objetivo central de vida. Assim, passa a ser possível a

compreensão do aborto nesses casos como um direito, contemplado pela noção de direitos

sexuais e reprodutivos, já que, em termos de autonomia reprodutiva, é possível afirmar não

ser razoável, no plano jurídico, sustentar a obrigatoriedade de se levar uma gestação de feto

portador de anomalia tida por letal a termo contra a vontade da gestante.

5 CONCLUSÃO

A questão do aborto por grave anomalia fetal apresenta diversos reflexos jurídicos. No

Direito brasileiro, diante da criminalização das práticas abortivas, questiona-se acerca da

necessidade de inserção de mais uma exceção legal, além das referentes aos casos de risco de

vida para a gestante ou gravidez decorrente de estupro, contemplando a possibilidade de

abortamento em decorrência do diagnóstico pré-natal. Diante da lacuna legislativa, cabe

socorrer-se da Constituição, que, com seus princípios e direitos fundamentais, poderia dar

uma resposta à questão.

Assim, critérios jurídicos como o princípio da dignidade da pessoa humana e os

direitos fundamentais à vida, à liberdade e à saúde entram em cena como norteadores. A

abertura conceitual propiciada por tais direitos permite a contemplação da situação da

gestante que deseja interromper a gestação de feto portador de grave anomalia. O início da

proteção estatal da vida não é explicitado na Constituição, o que faz com que seja possível

não considerar o bem vida fetal como algo absoluto, ou mesmo que o feto possa não ser tido

como sujeito do direito à vida. A liberdade, enquanto direito que protege a autonomia não só

corporal, como reprodutiva, também pode ser suscitada nesse caso. É a liberdade da gestante

também que é geralmente oposta à tutela da vida do feto. O direito à saúde também adquire

especial relevância, já que, a partir do diagnóstico da malformação fetal, é possível prever

diversas conseqüências à saúde física da gestante, sob a forma de danos ou riscos. Além disso,

contemplando-se a saúde como um estado de completo bem-estar, a saúde psicológica

também é por esse direito fundamental tutelada. É no âmbito da saúde psicológica que poderá

ser avaliado o sofrimento da gestante que deseja interromper a gravidez. Todos esses direitos

estão conectados com o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, para as mulheres

que desejam interromper a gestação de fetos portadores de anomalias letais, impedir a

realização do procedimento abortivo pode consistir numa violação à sua dignidade, já que há

uma instrumentalização dessa pessoa, a gestante, que passa a ser utilizada, contra seus

desejos, para a satisfação da vontade de terceiros.

Em consonância com tal interpretação, verifica-se a tramitação atualmente de cinco

projetos de lei, postulando a permissão da realização de abortos por grave anomalia fetal. A

partir da divulgação da ADPF nº 54/2004, o tema da anencefalia fetal ganha destaque, o que

se reflete também nos projetos de lei. Com isso, os deputados favoráveis ao aborto nos casos

de anencefalia buscam a aprovação de uma lei nesse sentido, caso a demanda seja rejeitada

pelo Supremo Tribunal Federal. É o caso da anencefalia fetal o que parece ter maior

aceitação, já que o projeto que tem sua tramitação mais adiantada restringiu-se, por meio de

uma emenda, aos fetos anencefálicos.

É justamente em virtude da ausência de regulamentação legislativa que as gestantes

e/ou os casais que desejam interromper a gravidez socorrem-se do Poder Judiciário, o que faz

com que os alvarás judiciais expedidos para garantir a realização do aborto nos casos de grave

malformação fetal consistam num verdadeiro fenômeno, verificado principalmente a partir

desta década. Por isso, uma análise dos julgados faz-se imprescindível para a verificação dos

valores considerados pelos magistrados, sejam eles referentes ao Direito, ao feto ou a

gestante. Embora na maioria dos acórdãos fosse verificada a expedição do alvará, o tema é

controvertido, ensejando os mais diversos posicionamentos e argumentos. Visualiza-se,

também, uma maior condescendência dos julgadores com os casos de anencefalia, anomalia

mais conhecida pelos leigos. Além disso, o caráter simbólico do feto anencefálico é bastante

forte, já que ele não possui o órgão que nos confere racionalidade, o que parece inclusive

retirar-lhe o status de humanidade.

As definições persuasivas referentes ao feto denotam a relevância da consideração do

seu status moral, o que poderá lhe conferir ou não o caráter de sujeito do direito à vida. Este é

aqui acrescido de considerações médicas, especialmente quando se trata de considerar a sua

inviabilidade. São, assim, as considerações acerca da anomalia e das suas conseqüências que

podem desqualificar não só o feto enquanto pessoa, tema sempre controvertido, mas enquanto

ser vivo. A desconsideração de qualquer status fetal, por meio da utilização do conceito de

inviabilidade, é o que dá espaço à consideração do sofrimento da gestante. Ou seja, é porque o

feto é desvalorizado, inclusive sendo considerado como morto, em alguns casos, que o

sofrimento da gestante é valorado, que seus sentimentos e seus desejos são passíveis de

consideração jurídica. Assim, feto e gestante são colocados em pólos opostos, não como

complementares, mas como excludentes, fazendo com que a tutela de um signifique

necessariamente a ausência de tutela do outro.

As considerações sobre os riscos à vida e à saúde da gestante são menos subjetivas, já

que podem se apoiar em laudos médicos. Dessa forma, a iminência do risco de vida, as

complicações anteriores e durante o parto são expressas e individualizadas. Termos jurídicos

dão lugar a jargões médicos, como aumento do líquido amniótico, desprendimento do ombro

fetal, hemorragia etc. Aqui se abre espaço à consideração dos danos à saúde psicológica,

geralmente nos termos da saúde mental, que poderia estar “desorganizada”, podendo levar,

inclusive, ao suicídio.

A liberdade, tida desde a década de 1960 como o direito que poderia garantir o aborto,

é pouco considerada nos julgados. Aqui ela é tida como a contemplação dos interesses

pessoais de cada um, cabendo ao Poder Judiciário a garantia do exercício da autonomia, por

vezes em comparação à possibilidade de interrupção da gestação que decorre de estupro.

Assim, embora a liberdade esteja implícita em todas as outras considerações sobre a gestante,

ela não é nominada. A autonomia da gestante não parece ser passível de legitimação, sendo a

consideração do seu sofrimento e dos riscos que corre mais aceitável. As mulheres são vistas,

aqui, como seres vulneráveis, que precisam ser protegidos, fazendo-se cessar, com a

autorização judicial, o seu sofrimento ou os danos ou riscos à sua saúde. A postulação do

pedido de aborto não é tida como escolha, não sendo a liberdade um critério de relevância.

O exame da ADPF nº 54/2004 permite-nos tirar conclusões semelhantes. Em primeiro

lugar, restringe-se aos casos de anencefalia, o qual possui maior aceitação. Além disso, utiliza

o subterfúgio da antecipação terapêutica do parto, opondo-a ao aborto. Isso é baseado na idéia

da inviabilidade fetal. Assim, se não há vida a ser protegida, não há aborto. Não só se

transfere o debate do início para o fim da vida, como não se considera devidamente o aborto

nesses casos como escolha reprodutiva. Ele é algo que derivaria apenas das condições de

inviabilidade fetal. A gestante só é passível de consideração porque a vida do feto é

desqualificada. Centra-se o discurso novamente no feto, relegando-se a gestante a segundo

plano.

Foi preciso, para compreender o porquê das considerações verificadas no item 3,

realizar uma análise mais aprofundada de questões referentes às mulheres e ao papel que o

Direito exerce na sociedade. É a partir da consideração do conceito de gênero que é possível

diferenciar o biológico daquilo que é moldado pela cultura, inclusive tendo por base o próprio

biológico. Assim, verifica-se que a cultura pode efetuar um processo de naturalização daquilo

que é socialmente construído, o que o legará ao local do não dito, do não questionado, do

desde sempre dado. Transpõe-se o determinismo biológico, passando-se à possibilidade de

compreensão e explicitação do papel social de gênero destinado às mulheres em uma

determinada cultura e em uma determinada época.

A maternidade insere-se aqui. Esse processo que, biologicamente, até o presente

momento, é tido como exclusivamente feminino, é representado como um local de domínio da

natureza, o que pode denotar a sua significação como o objeto central da vida das mulheres e

justificar os sacrifícios em prol do seu exercício. Além disso, se a maternidade é tida como

destino biológico, o aborto significa a negação da própria natureza e, conseqüentemente, de

um determinado papel de gênero feminino.

O aborto contraria, portanto, a idéia do instinto maternal. Ou seja, contraria os

cuidados que devem ser tidos durante a gestação, o cuidado com os filhos após o nascimento

e, sobretudo, o amor incondicional que toda mãe deveria ter por seus filhos, não como algo

que se constrói, mas como aquilo que é intrínseco ao seu ser. No entanto, no momento em que

passa a ser possível o controle da fecundidade, as mulheres podem dominar melhor sua

própria natureza. A interdição do aborto por grave anomalia fetal, portanto, também está

ligada ao ideal da maternidade enquanto destino biológico. Assim, a mulher que interrompe a

gestação devido à condição de seu feto não está exercitando a maternidade, não sendo

considerada uma boa mãe e não se inserindo nos padrões de feminilidade. Esses, no que se

refere à maternidade, incluem, ainda, o sacrifício ou até mesmo o masoquismo. Assim,

nenhum sofrimento poderia embasar a escolha pelo aborto. Postular o aborto é, portanto,

ressaltar o caráter cultural e social da maternidade, além de romper com o destino biológico. É

explicitar os componentes construídos culturalmente inseridos no ideal de maternidade, sob o

prisma do amor materno. É a partir disso que passa a ser possível conceber a maternidade (e

mesmo a sua negação, por meio do aborto), como direito.

A noção de direitos sexuais e reprodutivos, enquanto aqueles direitos que provêm de

grupos sociais, ou seja, que têm origem fora do âmbito estatal, trata de confrontar a noção da

sexualidade e da reprodução como inerentes ao âmbito biológico. Assim, tais processos

seriam passíveis da aplicação da racionalidade do Direito, especialmente sob o signo da

autonomia dos indivíduos. Não se restringem a isso, contudo, contemplando também a

necessidade de intervenção estatal, no sentido de garantir os meios para que essa autonomia

possa ser exercida. Trata-se de direitos complexos, que congregam tanto a noção de direitos

civis, quanto de direitos sociais. A partir de sua formulação, postula-se que sejam garantidos

os serviços necessários para que se possa efetivar o direito ao planejamento familiar, ao

acesso aos métodos contraceptivos, aos cuidados com a maternidade e ao aborto seguro. No

que tange à reprodução, esta não pode mais ser alvo, com base nessa nova noção de direitos,

de políticas verticais, como as que eram efetuadas com o objetivo de controlar a natalidade,

que desconsideram a autonomia reprodutiva dos cidadãos. Nesse contexto, verifica-se

diversos instrumentos internacionais, e inclusive alguns nacionais, que legitimam os direitos

sexuais e reprodutivos.

Apesar da noção de direitos sexuais e reprodutivos, que insere a sexualidade e a

reprodução no âmbito dos direitos, justamente por não concebê-las como algo restrito à

natureza, o Direito institucionalizado continua a reproduzir a visão contrária, o que pôde ser

visualizado sobretudo nas decisões judiciais e nos argumentos utilizados na ADPF nº

54/2004. Denota-se daí uma vinculação entre Direito e ideologia, concebendo-o como um

instrumento que permite a manutenção de um determinado status quo.

O Direito, entendido como fenômeno

ideológico, atua como uma forma de

dominação e de exercício de poder. No caso

em questão neste trabalho, ele delimita aquilo

que pode ser nominado, aquilo que pode ser

explicitado, inserindo e excluindo discursos,

dependendo da possibilidade ou não de

legitimação. Isso é ideológico porque se faz de

forma velada, porque esse poder não é

explicitado. Os discursos são naturalizados,

sendo tidos como pré-dados e imutáveis. Nos

discursos acerca do aborto por grave anomalia

fetal, a vinculação da moralidade do aborto

sobretudo à pessoalidade ou viabilidade do

feto, a desconsideração da gestante como

sujeito capaz de efetuar escolhas morais e a

naturalização do papel social de gênero

feminino e da reprodução como algo inerente à

natureza, não passível da aplicação da

racionalidade, consistem em formas

ideológicas de tratamento da questão.

O Direito opera aqui como um produtor de verdades. A viabilidade pode ser verdade.

Dela dependem as considerações sobre a gestante. Os riscos à sua vida podem ser verdades.

Os riscos à sua saúde, também. Até o seu sofrimento pode ser uma verdade, mas a liberdade,

não. A possibilidade de escolha, a elevação das mulheres à maioridade moral não consiste

numa verdade passível de legitimação pelo Direito. O Direito consiste, portanto, num

poderoso instrumento na perpetuação do papel social de gênero atribuído às mulheres,

inclusive no que tange aos mitos relativos à maternidade. Legitimam-se, assim, as crenças

segundo as quais a reprodução não pode ser passível de racionalização, segundo as quais o

amor materno é instintivo e incondicional. Normaliza-se aquilo que pode ser postulado pelas

mulheres, normalizando-se o que pode ser tido como de seu domínio: apenas o biológico, não

o racional. A reprodução faz parte do seu domínio, mas escolhas reprodutivas, não. Por isso, a

gestante, mesmo nos casos em que tem seu pedido atendido, é considerada como vítima da

fatalidade de ter gerado um ser portador de grave anomalia. Por isso, sua liberdade não pode

ser considerada.

É porque o Direito consiste num fenômeno ideológico que é preciso descaracterizar a

vida do feto, utilizando-se o argumento da inviabilidade fetal, para autorizar a realização do

aborto. Só a partir daí a gestante merecerá consideração jurídica, sendo os riscos à sua saúde e

o seu sofrimento valorados. Com isso, oculta-se essa colocação da gestante em segundo

plano, denotando-se a pretensa existência de um jogo de forças entre ela e o feto presente no

aborto, colocando-se a valorização de um como intrinsecamente dependente da

desvalorização do outro.

Conectando-se as questões ideológicas referentes ao Direito com o que já foi exposto

sobre gênero e maternidade, percebe-se que ele apenas reproduz concepções sociais. No caso

do aborto por grave anomalia fetal, é questionado não apenas o status do feto, mas também o

status da gestante, o qual está ligado ao papel social de gênero feminino tido por ideal.

Contudo, a partir da possibilidade de controle da própria fecundidade, o que é exacerbado

com o recurso ao aborto, a maternidade passa a ser escolha, adquirindo outro sentido. Se a

reprodução é tida como um processo eminentemente biológico, não é possível considerá-la

como sendo passível de escolhas. As mulheres, porque conectadas à reprodução, seu destino

natural, também não seriam seres passíveis de escolhas morais. Não é a gestante, dessa forma,

considerada como sujeito, mas como objeto, que será regulado pelos discursos médicos,

acerca dos riscos que corre e da possibilidade de vida extra-uterina do feto que carrega, ou

jurídicos, considerando-se que o direito à liberdade não é algo contemplado nesse caso.

Coloca-se, por fim, a gestante e o feto como pólos antagônicos e independentes. Por

isso seus interesses podem ser opostos, havendo um conflito entre a vida e a liberdade.

Juridicamente, isso é traduzido como se a garantia dos direitos de um violasse os direitos do

outro. No entanto, feto e gestante estão intrinsecamente, e não só biologicamente, ligados. O

feto só existe, e continua a existir, devido ao desejo (e à liberdade) da mulher. Por isso, a

liberdade não é oposta à vida, mas está à ela ligada. Até porque a vida não é um bem restrito

ao feto, mas antes pertencente à gestante que, por isso, pode conferir a vida a outro ser. Sendo

assim, a escolha pelo aborto não necessariamente transgride o valor da vida, podendo

inclusive, o afirmar. Isso porque as escolhas morais relativas à reprodução, feitas pelas

mulheres, não são necessariamente escolhas egoístas, estando também em conformidade com

a responsabilidade que o poder de gerar lhes confere frente à vida e, conseqüentemente, aos

outros seres. Isso faz com que as mulheres sejam colocadas como sujeitos morais, capazes de

tomar decisões no campo reprodutivo, incluindo a relativa ao aborto de feto portador de grave

anomalia. Dessa forma, sendo a reprodução uma escolha, pode o aborto nesses casos ser

afirmado como um direito, já que a maternidade passa a ser passível de racionalização.

5 CONCLUSÃO

Se a prática do aborto se perde na História, também não é possível verificar quando

tem início discussões a respeito de sua moralidade ou licitude no Ocidente. Diversos critérios

foram utilizados para justificá-lo ou não: a eugenia e o controle demográfico para os gregos, a

vontade do pai para os romanos ou a animação do feto para os medievais. Contudo, é

principalmente na Idade Moderna, na década de 60 e a partir dos anos 90 que encontramos

modificações mais substanciais na regulação das práticas abortivas.

No século XIX, é o processo de medicalização da saúde que traz maiores

modificações. Com ele, verifica-se também um maior desenvolvimento da ginecologia e da

obstetrícia. Assim, a mulher passa a ser objeto de estudo, fazendo, também, com que os

cuidados com a gestação passem das parteiras aos médicos. Dissolvem-se, dessa forma, redes

de solidariedade feminina, responsáveis, inclusive, pela informação e difusão de métodos

abortivos. O aborto adquire um status público, a saúde feminina passa ao domínio masculino,

exercido por meio da Medicina. É conferida especial atenção à saúde materna e a vigilância

da gestação tem por objetivo principal a proteção do feto. O discurso médico é de grande valia

para a delimitação do papel social atribuído às mulheres, legitimando a vocação materna.

Diante da lógica burguesa da família nuclear, com um número menor de filhos, o

aborto, a partir do século XIX, passa a ser muito utilizado como forma de controle da

fecundidade. Isso significa que, se antes era uma prática destinada às mulheres solteiras ou às

liberadas sexualmente, passa a ser utilizado no contexto conjugal. Como isso ocorre

paralelamente ao aumento do poder dos médicos, o aborto torna-se um assunto público, não

mais restrito às redes de solidariedade femininas, nas quais eram partilhados conhecimentos

sobre o funcionamento do próprio corpo. A perseguição do aborto ganha força nesse

momento justamente pelo seu uso pelos casais legítimos e como forma de controle da

fecundidade. Abalava, com isso, a prosperidade da nova ordem social, colocando em xeque,

ainda, a maternidade como destino biológico feminino.

O segundo momento histórico relevante é a partir da segunda metade do século XX,

em que é verificada a descriminalização do aborto nos Estados Unidos e em diversos países

europeus. Essa modificação legislativa insere-se num contexto de profundas modificações

sociais, caracterizada pela possibilidade de controle eficaz da fecundidade, por meio dos

novos métodos contraceptivos, e pela emergência da segunda onda do movimento feminista,

que reivindicava direitos sobre o próprio corpo, colocando na pauta os temas da sexualidade e

da reprodução.

O direito ao aborto passa a ser tido como uma das principais reivindicações da época,

inserindo-se na idéia de autonomia corporal. Consta-se, a partir da década de 60, a

descriminalização do aborto em diversos países, inclusive nos Estados Unidos e na França.

Nos Estados Unidos, a regulamentação se deu por meio do julgamento do caso Roe versus

Wade, que reconheceu o direito fundamental ao aborto. Na França, por sua vez, não se operou

uma descriminalização, mas uma tolerância, que não afetaria a proteção do direito à vida. No

Brasil, ainda que as modificações legislativas operadas nos Estados Unidos e na Europa

fizessem eco, ele se dá de forma diferenciada. Com o país imerso no regime ditatorial, as

principais manifestações eram em prol da instauração da democracia. Por isso, as

reivindicações relativas aos direitos das mulheres e ao aborto ficavam em segundo plano.

O terceiro momento histórico se dá com o advento das novas tecnologias de

diagnóstico pré-natal, gerando a discussão acerca do aborto por grave anomalia fetal. Além de

conduzir à exacerbação dos posicionamentos sobre aborto, nos casos de graves malformações

fetais a discussão complexifica-se ainda mais, com a inserção de conceitos como inviabilidade

fetal, eugenia e qualidade de vida. A possibilidade de diagnosticar intra-uterinamente

anomalias consideradas letais gera um novo capítulo no debate acerca do aborto, já que,

diante da impossibilidade de tratamento ou cura, a interrupção da gestação resta como a única

opção a ser oferecida à gestante ou ao casal.

Entra em cena o critério da viabilidade, considerado nos casos de impossibilidade de

manutenção de vida autônomo pelo feto, já que, fora do útero, com o nascimento, não mais

efetuando trocas metabólicas com a mãe, não apresenta mais condições de sobrevivência.

Passa a ser preciso, nesse momento, considerar não só a sacralidade da vida, mas também a

qualidade de vida, diante das patologias que o feto possui. O valor vida é acrescido da

dignidade. A idéia de qualidade de vida vem, portanto, conferir dignidade à vida. O conceito

de eugenia também é inserido nessa nova fase das discussões sobre o aborto, questionando-se

se é efetuada ou não uma seleção de quem mereceria viver, bem como os reflexos que o

aborto nesses casos poderia gerar para as pessoas portadoras de deficiências.

A questão do aborto por grave anomalia fetal também apresenta diversos reflexos

jurídicos. No Direito brasileiro, diante da criminalização das práticas abortivas, questiona-se

acerca da necessidade de inserção de mais uma exceção legal, além das referentes aos casos

de risco de vida para a gestante ou gravidez decorrente de estupro, contemplando a

possibilidade de abortamento em decorrência do diagnóstico pré-natal. Diante da lacuna

legislativa, cabe socorrer-se da Constituição, que, com seus princípios e direitos

fundamentais, poderia dar uma resposta ao à questão.