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CESUMAR
CENTRO UNIVERSITÁRIO DE MARINGÁ
MESTRADO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS
CLARICE GARCIA DE CAMPOS WATFE
A INTERNET E A VIOLAÇÃO DA
INTIMIDADE E PRIVACIDADE
MARINGÁ
2006
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1
CLARICE GARCIA DE CAMPOS WATFE
A INTERNET E A VIOLAÇÃO DA
INTIMIDADE E PRIVACIDADE
Dissertação apresentada ao Curso de
Mestrado em Ciências Jurídicas do Centro
Universitário de Maringá (CESUMAR),
como requisito à obtenção do título de
mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Ivan Aparecido Ruiz.
MARINGÁ
2006
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2
CLARICE GARCIA DE CAMPOS WATFE
A INTERNET E A VIOLAÇÃO DA
INTIMIDADE E PRIVACIDADE
Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Ciências Jurídicas do Centro
Universitário de Maringá (CESUMAR), como requisito à obtenção do título de mestre
em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Ivan Aparecido Ruiz.
BANCA EXAMINADORA:
____________________________________________
Prof. Dr. Ivan Aparecido Ruiz
Centro Universitário de Maringá
____________________________________________
Prof. Dr. José Sebastião de Oliveira
Centro Universitário de Maringá
____________________________________________
Prof. Dr. Marcos Antonio Striquer Soares
Universidade Estadual de Londrina
3
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha
mãe que mesmo ausente em
sua forma física, se faz
presente em nossos corações
saudosos.
4
AGRADECIMENTOS
A Deus pai e criador de todas as coisas que sempre foi o meu amparo e motivo para
acreditar no sucesso desta caminhada;
Ao meu orientador professor doutor Ivan Aparecido Ruiz pelo incentivo e por ter
mostrado o caminho a ser seguido;
Ao professor doutor José Sebastião de Oliveira, Coordenador do Curso de Mestrado
em Ciências Jurídicas do Cesumar que na sua incansável luta proporcionou a todos
um final feliz;
Aos demais professores que contribuíram de forma impar na construção de nosso
pensamento jurídico;
A meus familiares, em especial a meu pai e marido que me deram o incentivo
necessário para a finalização desta etapa tão preciosa.
5
“A luta contra o erro tipográfico
tem algo de homérico. Durante
a revisão os erros se escondem,
fazem-se positivamente
invisíveis. Mas assim que o livro
sai, tornam-se visibilíssimos...”
(Monteiro Lobato)
6
WATFE, Clarice Garcia de Campos. A Internet e a violação da intimidade e
privacidade. 2006. 119 fls. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídicas) – Centro
Universitário de Maringá (CESUMAR). Maringá-Paraná.
RESUMO
Com o objetivo de analisar a Internet e sua relação com os direitos da personalidade
e sua possível violação, principalmente, a invasão da intimidade e da privacidade
apresenta-se um pouco do surgimento da rede mundial e evolução histórica dos
direitos da personalidade, iniciada uma incursão na Idade Média, e em seqüência,
estendida até os dias atuais, demonstra-se a sistematização e definição dos direitos
da personalidade, como categoria própria e atributos relacionados à pessoa. Como o
número de pessoas que utilizam a Internet tem aumentado cada vez mais, a rede
mundial se tornou um poderoso meio de comunicação de massa. Assim, ante a falta
de regulamentação própria, o ordenamento jurídico deverá aplicar nos casos
concretos a analogia para suprir as lacunas existentes, até a criação de normas que
regulamentem a relação entre o Direito e a Internet. Não é raro encontrar na rede
mundial casos explícitos de violação da intimidade e privacidade em razão do mau
uso da Internet, onde pessoas utilizam a rede visando propagar ofensas a outras,
gratuitamente e sem qualquer pudor. Diante destes fatos é que se apresenta a
sistemática para o desenvolvimento do presente estudo.
Palavras-chave: Internet, intimidade, privacidade, violação dos direitos da
personalidade.
7
WATFE, Clarice Garcia de Campos. The Internet and the breaking of the privacy.
2006. 119 fls. Dissertation (Master Legal Sciences) – University Center Maringá
(CESUMAR). Maringá-Paraná.
ABSTRACT
With the objective to analyze the Internet and its relation with the rights of the
personality and its possible breaking, mainly, the invasion of the privacy presents a
little of the sprouting of the world-wide net and historical evolution of the rights of the
personality, initiated an incursion in the Average Age, and sequence, extended until
the current days, demonstrates systematization and definition to it of the rights of the
personality, as proper category and related attributes the person. As the number of
people who use the Internet it has increased each time more, the world-wide net if it
media became a powerful one of mass. Thus, before the lack of proper regulation,
the legal system will have to apply in the concrete cases the analogy to supply the
existing gaps, until the creation of norms that regulate the relation between the Right
and the Internet. It is not rare to find in the world-wide net explicit cases of breaking
of the privacy and privacy in reason of the bad use of the Internet, where people use
the net aiming at to propagate offences to others, gratuitously and without any
modesty. Ahead of these facts it is that systematic for the development of the present
study is presented.
Key-words: Internet, privacy, breaking of the rights of the personality.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................................9
1 DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES: INTERNET.....................................12
1.1 Noções Histórico-Conceituais .............................................................................12
1.2 Uma Nova Forma de Comunicação ....................................................................17
1.3 Dos Provedores e Websites................................................................................19
1.4 O Estado de Direito e a Sociedade .....................................................................21
1.4.1 Da Internet no Estado de Direito...............................................................24
1.5 Da Aplicação das Normas Existentes no Ordenamento Jurídico para as
Situações Relacionadas à Internet: Analogia............................................................27
1.6 Do Ordenamento Jurídico Pátrio e a Internet......................................................32
2 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ................................................................39
2.1 Evolução Histórica...............................................................................................39
2.2 Conceito..............................................................................................................43
2.3 Características ....................................................................................................47
2.4 Da Tutela Jurídica dos Direitos da Personalidade...............................................52
2.5 Dos Direitos da Personalidade no Código Civil...................................................55
3 DA INTIMIDADE E PRIVACIDADE........................................................................60
3.1 Distinção entre Intimidade e Vida Privada...........................................................61
3.2 Da Tutela Jurídica da Intimidade e da Privacidade .............................................63
3.3 Privacidade, Liberdade, Informação e Expressão na Internet.............................66
4 DA INTERNET E DA VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE E PRIVACIDADE...................68
4.1 Tratamento Legal da Intimidade e da Privacidade na Internet ............................68
4.2 Das Modalidades mais Comuns de Violação da Intimidade e da Privacidade na
Internet......................................................................................................................71
4.2.1 Das salas de bate-papo ou de relacionamento.........................................75
4.2.2 Dos bancos de dados................................................................................78
4.2.3 Spamming.................................................................................................82
4.2.4 Cookies .....................................................................................................85
4.2.5 Do monitoramento de e-mails do empregado ...........................................88
5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTEXTO DA INTERNET .......................94
5.1 Considerações Iniciais.........................................................................................94
5.2 Responsabilidade Civil na Internet......................................................................99
5.2.1 Responsabilidade civil dos provedores...................................................101
5.2.2 Responsabilidade civil dos websites .......................................................105
CONCLUSÃO..........................................................................................................109
REFERÊNCIAS.......................................................................................................114
9
INTRODUÇÃO
A sociedade como é conhecida nos dias de hoje é resultado de uma
evolução cultural e tecnológica incentivada por grandes descobertas e invenções. A
descoberta do “fogo” e a invenção da “roda” são apontadas como marcos desta
evolução. Na seqüência muitas outras surgiram, como a invenção da eletricidade, do
telégrafo, do telefone, da televisão e, no caso específico deste estudo, do
computador e da Internet.
Na mesma medida em que a sociedade evoluiu, o Direito buscou
adaptar-se às novas necessidades da convivência harmônica e pacífica dos
membros da sociedade, sempre buscando dirimir os conflitos de interesses, ora
criando normas, ora utilizando medidas simétricas, pautadas na analogia para tutelar
os direitos dos indivíduos.
No atual estágio de desenvolvimento o mundo tornou-se globalizado,
principalmente, em função da rede mundial de computadores interligados por via da
Internet. Diante disso, esta pesquisa tem como objetivo analisar a Internet e a
possível violação dos direitos da personalidade, especificadamente no que pertine a
intimidade e privacidade da pessoa.
O presente trabalho foi realizado tendo como suporte metodológico a
pesquisa bibliográfica, traçando um paralelo entre a Internet, violação da intimidade
e privacidade, e, sua reparação.
O desenvolvimento do presente estudo encontra-se distribuído em
quatro capítulos. O primeiro capítulo apresenta um traçado histórico da Internet, um
privilégio da vida moderna, que permite o alcance do maior repositório de
informações acessíveis a qualquer pessoa, de qualquer parte do mundo.
10
Como o número de pessoas que utilizam a Grande Rede tem
aumentado cada vez mais, a Internet se tornou um poderoso meio de comunicação
de massa, exigindo-se a criação de normas que regulamentem esta nova relação.
No segundo capítulo consta a trajetória histórica dos direitos da
personalidade, com a apresentação de suas características, bem como a forma em
que o Código Civil tratou a matéria.
Para uma melhor compreensão, pretende-se demonstrar a evolução
dos direitos da personalidade que ao longo da história evoluiu no sentido de que a
pessoa é o centro da vida em sociedade, devendo, por sua vez, ser protegida pelo
Estado.
O terceiro capítulo ressalta o papel desempenhado pelos direitos da
personalidade, dentre eles o direito à intimidade e à vida privada, como contrapeso
ao direito fundamental da liberdade de expressão e de informação.
O quarto capítulo se refere à Internet e à violação da intimidade e
privacidade. Pode-se dizer que a tecnologia trouxe mecanismos mais sofisticados de
disseminação da informação, que contribuem para o estreitamento do âmbito de
intimidade e privacidade do indivíduo, uma vez que possibilitam a penetração da
intimidade da pessoa, até a longa distância.
Não é raro encontrar na Rede Mundial casos explícitos de violação
da intimidade e da privacidade em razão do mau uso da Internet. Deste modo, a
falta de legislação específica gera brechas às práticas ilícitas cometidas pela
Internet, no entanto, o sistema jurídico não poderá se furtar à resolução da
controvérsia, sob a alegação de leis aplicáveis. A preocupação existente em suprir
essas lacunas vem sendo alvo dos estudiosos do Direito, que visam justamente a
reparação do ato lesivo.
11
A Internet é atualmente meio de freqüentes e intensos intercâmbios
de notícias e pesquisas, ignorando limites espaços-temporais e, por essa razão há
que se estar atento aos casos explícitos de violação da intimidade e privacidade.
O último capítulo destaca algumas reflexões acerca da
responsabilização civil tanto dos provedores como dos websites diante da violação
da intimidade, da privacidade e por qualquer forma que forem causados danos aos
usuários.
Nas considerações finais, procurou-se sintetizar as colocações
trabalhadas neste estudo, acrescentando-se algumas reflexões que se somam ao
enfoque selecionado acerca da questão da Internet e violação da intimidade e
privacidade.
12
1 DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES: INTERNET
1.1 Noções Histórico-Conceituais
A Internet é atualmente um dos meios de comunicação mais usados
e que mais cresce em desenvolvimento tecnológico e investimentos. Grandes
empresas gastam fortunas para expor seu nome ou seu produto nos grandes sites.
A forma de uso mais comum se dá por meio do computador que, da mesma forma
nos últimos anos teve grande desenvolvimento tecnológico.
O computador surgiu da necessidade que as pessoas tem de
calcular. Até meados do século XIX, o computador não era considerado uma
máquina, e sim uma pessoa que tinha a função de fazer contas, evoluindo para a
calculadora e com o passar dos tempos chegar aos dias atuais.
1
1
NEPOMUCENO, Nivaldo C. História do computador. UOL. Disponível em:
http://www.cearamoleque.hpg.ig.com.br/computador5.htm. Acesso em: 26 nov. 2006. Os modelos
experimentais, (ENIAC e EDVAC), não foram produzidos comercialmente. Somente a partir de 1950,
algumas empresas começaram a produzir computadores em série. Em 1951 surgiu o UNIVAC I, que
foi realmente a primeira geração de computadores. A IBM (INTERNATIONAL BUSINESS
MACHINES), nos Estados Unidos (EUA), lançou o seu primeiro computador eletrônico, o IBM 701,
em 1958. A SIEMENS, na Alemanha, lançou o seu SIEMENS 2002. O modelo da IBM 1401 foi o
representante mais típico dessa geração. Dois anos mais tarde, nos Estados Unidos, for criada uma
linguagem universal de programação para fins comerciais, por um grupo de representantes do
governo americano, fabricantes e até usuários de computadores com o nome de COBOL (Common
Business Oriented Language). Em 1960, teve início a terceira geração de computadores,
caracterizada pela utilização de circuitos monolíticos integrados e por sistemas operacionais de
concepções avançados. Dez anos depois (1970), aconteceu o grande impacto tecnológico propiciado
pelo surgimento dos microprocessadores. O primeiro microprocessador (ou chips) da linha 8088
possuía 5.500 transistores. Depois surgiram os "chips" de 16 bits da linha 80286, com 143.000
transistores. Seguidamente surgiu o 80386 e o 80486 da intel, com 32 bits, com as mesmas
dimensões dos primeiros. A pastilha de silício, (microprocessador), pouco maior do que um grão de
milho, foi a grande responsável pelo desenvolvimento do computador pessoal anos depois. Somente
a partir de 1975, com a invenção dos circuitos integrados e do chip de silício, os computadores, antes
da dimensão de uma sala, sofreram uma drástica redução. A expectativa das pessoas ante essas
máquinas era surpreendente. A indústria viu nisso uma nova oportunidade de exploração comercial
que poderia ser muito rentável, um novo e desejado bem de consumo. Mas isso, só depois do APPLE
II. Antes desse, obviamente, surgiu o APPLE I que foi construído em forma de circuito-tábua impresso
e chegou a ser vendido para pequenos varejistas. Logo depois veio o APPLE II que já tinha uma
caixa plástica (mas ainda sem monitor) e foi um sucesso comercial. Seguiram-se outros da APLLE.
Era definitivamente o início dos computadores pessoais (Personal Computersou PCs). A IBM lançou
a família 370 e no fim da década, a linha 4341.
13
A Internet surgiu de um projeto científico militar chamado de Arpanet
em 1969 e se desenvolveu até o que se conhece hoje. Tornou-se pública a partir de
1990, com a desativação da Arpanet e entrada do primeiro provedor comercial com
acesso discado. Em 1989 surgiu o www, sigla de World Wide Web, que em
português significa aproximadamente “Grande Teia Mundial”.
Gustavo Testa Corrêa assinala sobre a matéria:
A www é a principal responsável pela popularização da Internet,
conciliada ao desenvolvimento dos navegadores, ofereceu aos
usuários aquilo que mais apreciavam: a utilização da imagem, som e
movimento, em vez da melancolia do texto puro [...] é um conjunto de
padrões e tecnologias que possibilitam a utilização da Internet por
meio dos programas navegadores, que por sua vez tiram todas as
vantagens desse conjunto de padrões e tecnologia pela utilização do
hipertexto e suas relações com a multimídia, como som e imagem.
2
Conceitualmente diz-se que a Internet consiste num grande conjunto
de redes de computadores, interligados ao redor do mundo, independente do tipo de
máquina e sistema operacional utilizado.
Com a criação do www foi possível a transmissão de imagens, som
e vídeo pela rede, visto que até então, só circulavam textos. Nessa mesma época
surgiram também os provedores de acesso
3
, empresas comerciais que vendem aos
clientes o meio de “navegar” na Internet.
4
Atualmente a Internet é vista como um meio de comunicação que
interage dezenas de milhões de computadores em todo o mundo e possibilita o
acesso a uma grande quantidade de informações.
5
2
CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 11.
3
Trata-se do fornecedor de serviços que viabiliza a conexão do usuário, autenticando o seu acesso à
rede. Normalmente é pago mensalmente ou pelo número de horas utilizadas.
4
MARQUES SOBRINHO, Gabriel; NASCIMENTO, Ronaldo José Nascimento; MARCHESSOU,
François. Internet e Educação Física: Aplicações. ABED. Disponível em: Http://www.Abed.Org.Br/
Congresso 2004/Por/Htm. Acesso em: 26 nov. 2006.
5
PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet. liberdade de informação, privacidade e
responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 25.
14
Salienta-se que a Internet não tem dono. O que existe é um controle
por parte de organizações mundiais, que acompanham a evolução da rede e de sua
tecnologia, bem como promovem o seu desenvolvimento e centralizam operações.
Dentre essas organizações, temos as seguintes: 1 – IAB (The
Internet Architeture Board) que coordena a pesquisa e o desenvolvimento do
funcionamento; 2 - IETF (The Internet Engineering Task Force) que é responsável
pelo desenvolvimento de padrões para funcionamento da Internet. 3 - Inter Nic (The
Internet Network Information Center) é quem coordena a distribuição de endereços e
registros de domínios a nível mundial. 4 - CGI (Comitê Gestor Internet) que coordena
a implantação do acesso da Internet no Brasil. 5 - RNP (Rede Nacional de Pesquisa)
que administra o BackBone Internet no Brasil. 6 - FAPESP (Fundação de Amparo a
Pesquisa no Estado de São Paulo) que registra domínios e endereços no Brasil.
6
No Brasil, a Internet chegou em 1988, pôr iniciativa da comunidade
acadêmica de São Paulo (FAPESP), Rio de Janeiro (UFRJ) e LNCC (Laboratório
Nacional de Computação Científica). Em 1989, foi criada pelo Ministério de Ciência e
Tecnologia, a Rede Nacional de Pesquisa (RNP), instituição esta, com a finalidade
de iniciar e organizar a disponibilização de serviços de acesso no Brasil.
Foi criado então um Backbone conhecido como “BACKBONE RNP”
interligando instituições educacionais à Internet. Inicialmente, interligava 11 Estados
a partir de pontos de presença em suas capitais; ligados a esses pontos foram
criados alguns Backbones regionais, a fim de integrar instituições de outras cidades
a Internet.
7
A partir de um projeto piloto da EMBRATEL, a utilização comercial
no Brasil foi iniciada em dezembro de 1994. Em julho de 1995, surgiram diversas
6
Brasil Escola. A Internet no Brasil. Disponível em: http://www.brasilescola.com/informatica/internet-
no-brasil.htm. Acesso em: 17 set. 2006.
7
Ibidem.
15
empresas privadas disputando esse novo mercado. Atualmente, existem centenas
de provedores no País.
A Internet inova a comunicação entre as pessoas, ao possibilitar a
interação entre os seus usuários, e o acesso a todo o tipo de informação cultural,
didática ou de lazer, realizada a milhares de quilômetros de distância.
A Internet é um fenômeno mundial, isto é, cada dia mais atinge
novos usuários, prova disto é o irrelevante período de tempo que levou para atingir a
marca de 50 milhões de usuários, apenas 4 anos, diferenciando-se das outras
invenções, como a eletricidade (1873), que atingiu 50 milhões de usuários depois de
46 anos de existência. O telefone (1876) levou 35 anos; o automóvel (1886), 55
anos; o rádio (1906), 22 anos; a televisão (1926), 26 anos; o microcomputador
(1975), 16 anos; o celular (1983), 13 anos.
No sentido jurídico, a Internet pode ser vista como uma rede
transnacional de computadores interligados, que têm como objetivo a troca de
informações das mais diversas, nas quais o usuário sempre realiza fato jurídico.
Pode-se citar como elementos característicos:
a) a formação de uma rede transnacional, ou seja, a linguagem das
máquinas não se restringe a um país, mas ao mundo todo, cruzam
fronteiras, mesmo que virtuais, de vários países e Estados, sem
encontrar barreiras ou limitações, não sendo possível evitar que os
mais variados ordenamentos jurídicos sejam acionados, mesmo que
momentaneamente;
b) a multiplicidade de objetivos visados, variando entre natureza
comercial ao entretenimento, passando pela informação em geral. O
usuário, utilizando do www, acessa os mais variados sites mundo
16
afora, ou por intermédio do e-mail (correio eletrônico) para transmitir
mensagens, além da possibilidade de debater qualquer assunto por
meio dos “fóruns” e transmitir arquivos;
c) o acesso do usuário ocorre por meio de linha telefônica conectada
discada a um provedor de acesso, utilizando-se de um computador
provido de modem, que pode estar na casa do usuário, no escritório,
ou também em terminais públicos como bibliotecas, universidades ou
centros de pesquisas, ligado à grande rede por canal de
comunicação direta. Já é possível o acesso por meio de cabos de
televisão por assinatura, ondas de rádios e microondas, além de
satélite;
d) o internauta pode praticar ato jurídico pelo simples recebimento de
um e-mail ou a visualização de uma página, gerando a ocorrência de
complexos negócios comerciais ou jurídicos.
8
Como visto, a Internet pode ser conceituada como um centro de
informações e serviços para o qual todos os computadores conectados do mundo
convergem por meio de redes complexas e numerosas, interligando cada uma
destas redes com um grande centro de informações.
Esses centros de informações são capazes de disponibilizar
conteúdo gigantesco, aos quais seus usuários podem ter acesso livre ou restrito ao
pagamento de taxas, podendo também servir de meio de atividades comerciais e
marketing.
8
Saliente-se que todos os veículos de comunicação que compõem a sociedade convergente
passaram a ter relevância jurídica a partir do momento em que se tornaram instrumentos de
comunicação de massa, pois a massificação do comportamento exige que a conduta passe a ser
abordada pelo Direito, sob pena de se criar insegurança no ordenamento jurídico (PECK, Patrícia.
Direito digital. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 26).
17
Assim sendo, pode-se dizer que hoje, o grande número de pessoas
que utilizam a Internet tem aumentado cada vez mais, sendo este um poderoso meio
de comunicação de massa.
1.2 Uma Nova Forma de Comunicação
Constantes mudanças fazem parte do processo evolutivo das
pessoas e das sociedades. Em relação às formas de comunicação a sociedade
moderna evoluiu da pedra talhada ao papel, da pena com tinta ao tipógrafo, do
código Morse à localização por GPS (Global Positioning Sistem), da carta ao e-mail,
do telegrama à videoconferência.
Esta evolução se deu em função da evolução tecnológica que
atualmente encontra-se na chamada Terceira Onda, a Era da Informação que teve
seu início com o surgimento dos grandes veículos de comunicação.
9
A comunicação é essencialmente presente em qualquer sociedade.
Segundo o dicionário Aurélio, comunicação define-se como o “ato ou efeito de
transmitir mensagens por meio de métodos e/ou processos convencionados”, a
exemplo de uma linguagem verbal ou não-verbal.
10
A linguagem, mesmo se não
articulada, pressupõe a capacidade de traduzir em conceitos os elementos da vida
cotidiana, representando a realidade por meio de símbolos.
11
O processo de comunicação entre os homens é um exemplo de
modificação ocorrida no seio da sociedade. A comunicação sempre existiu; desde os
9
Tofler divide a evolução da humanidade em três ondas: A primeira delas teve início quando a
espécie humana deixou o nomadismo e passou a cultivar a terra. A segunda onda teve seu início com
a Revolução Industrial, quando a riqueza passou a ser uma combinação de propriedade, trabalho e
capital. Já a terceira onda é a denominada Era da Informação (PECK, Patrícia, op. cit., p. 6).
10
HOLANDA, A. B. Dicionário Aurélio escolar da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1988.
11
GIOVANNINI, Giovanni. Evolução na comunicação do sílex ao silício. Trad. Wilma Freitas Ronald
de Carvalho. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1987, p. 26.
18
primórdios, com a utilização de pinturas e incisões realizadas sobre as paredes de
cavernas subterrâneas já se expressava uma forma de comunicação. Com a
invenção da escrita, criou-se um marco inicial das alterações ocorridas no processo
de comunicação humana, pois ao lado da comunicação oral, a escrita gráfica surgiu
com o fito de resguardar os pensamentos para futuras gerações.
12
Hoje, com a massificação da sociedade, que originadamente se deu
com a Revolução Industrial, na metade do século XIX, busca-se cada vez mais
mecanismos eficazes para atingir o maior número possível de pessoas.
Sabe-se que a melhor forma de atingir uma sociedade de massa é
por intermédio dos meios de comunicação, pois sua extensão é em larga escala,
independe de distância, pessoas ou produtos envolvidos.
Nesta conjuntura cultural, respectivamente, os jornais impressos e
posteriormente as revistas, o rádio, a televisão e por fim a Internet têm como fim o
meio de transmissão da informação cada vez mais célere, influenciando a sociedade
com comportamentos condicionados pelo interesse coletivo.
Com o advento da rede mundial, a transmissão de informações entre
os diversos usuários conectados à rede deu-se início a um processo continuado de
destruição de fronteiras físicas. Como toda grande invenção, pode-se dizer que o
seu uso traz consigo aspectos positivos e negativos.
Uma vantagem da Internet é a rapidez de sua transmissão e a
possibilidade de armazenamento do conhecimento. A desvantagem consiste na
ameaça dos direitos fundamentais do cidadão, que reclama a intervenção do Poder
Público.
13
12
PAREDES, Marcus. Violação da privacidade na Internet. Revista de Direito Privado, n. 9, jan./mar.
2002, p. 187.
13
LIMBERGER, Têmis. A informática e a proteção à intimidade. Revista de Direito Constitucional e
Internacional, vol. 8, n. 33, out./dez. 2000, p. 110.
19
A necessidade de proteger os direitos do cidadão ganha maior razão
na sociedade massificada de consumo, pois os dados pessoais do indivíduo
começam a possuir valor econômico e possibilidade de comercialização.
A revolução da comunicação, com o advento da rede, trouxe um
avanço inestimável aos meios de comunicação e às diversas técnicas de
publicidade, que ao lado dos benefícios trazidos, contribuíram para a
despersonalização e massificação das relações jurídicas.
Neste novo quadro social, a pessoa humana e seus valores
essenciais como a privacidade e intimidade, são diminuídos diante de uma
supervalorização da mídia e da informação.
É neste contexto que será analisada a Internet, como uma possível
ameaça aos direitos fundamentais, estes delimitados no campo dos direitos à
privacidade e a intimidade do indivíduo.
Sabe-se a imprescindibilidade da celeridade dos meios de
comunicação, no entanto, deve a sociedade se desenvolver de forma harmônica
com os direitos personalíssimos, especialmente visando a sua tutela.
1.3 Dos Provedores e Websites
Os provedores são sujeitos privados, empresários ou entidades
acadêmicas que obtiveram a disponibilidade de linhas telefônicas e viabilizam ao
usuário, consumidor ou empresário, a conexão com a Internet, e até mesmo outros
serviços, por um período de tempo, mediante remuneração ou gratuitamente.
No âmbito da relação contratual, os provedores podem ser
considerados como parte num contrato de difícil conceituação jurídica, e inicialmente
é possível conceituar como sendo de locação, pois o gestor da rede de
20
telecomunicações oferece um número considerável de linhas para possibilitar o
desempenho da atividade do “hospedeiro”.
14
Pode-se entendê-los sob três ângulos diversos, importantes para a
determinação de sua responsabilidade, na medida em que cada “ângulo” de atuação
envolve um grau de participação diferente no eventual dano causado a vítima e,
conseqüentemente, “um grau diverso de Responsabilização Civil”.
O primeiro ângulo de atuação do provedor, o mais conhecido e o
que lhe dá o seu nome, está relacionado a sua função de Prover Acesso à Internet,
ou seja, proporcionar por meio de equipamentos específicos, a conexão dos
computadores que utilizam seus serviços à rede mundial que, fisicamente, é um
conjunto de provedores, e conseqüentemente de computadores, Intranets e
Extranets.
15
Nessa função, o Provedor nada mais é do que o meio físico pelo qual os
computadores se interligam.
O segundo e terceiro ângulos de atuação do provedor, também
essenciais à Internet, dizem respeito a sua função de host de websites criados,
respectivamente, por terceiros ou por si próprio. Nesse momento se fala do Provedor
de Conteúdo.
Neste segundo ângulo de atuação, o provedor fica responsável pelo
armazenamento de websites criados por terceiros de alguma forma a ele filiados.
Pode-se falar aqui em Provedor de Conteúdo de Terceiros, o verdadeiro host no
ambiente virtual. Percebe-se, portanto, a existência de função diversa da primeira,
mas tão importante quanto aquela, que, conseqüentemente, não pode ser deixada
de lado quando analisarmos a Responsabilidade deste integrante da rede.
14
SQUARCINI, Rodrigo Fabrício Rossi. Responsabilidade civil na Internet. IBDI – Instituto Brasileiro
de Política e Direito da Informática. Disponível em: http://www.ibdi.org.br/index.php. Acesso em: 12
dez. 2006.
15
Ibidem.
21
Finalmente, no terceiro ângulo de atuação, trata-se da possibilidade
do provedor dispor de seu próprio website, também entendido como Provedor de
Conteúdo.
Por sua vez website são os locais formados por um conjunto de
informações disponibilizadas aos integrantes da World Wide Web (www) que pode
ou não estar aberto à ingerência de terceiros, dependendo da forma como é
constituído. Pode ser estudado quanto ao seu conteúdo, bem como quanto à sua
forma.
16
Nesse momento cumpre destacar que os provedores são os
responsáveis pelos usuários quanto à sua conexão com a internet. São eles que
disponibilizam o acesso aos usuários e dessa forma será analisado ao final desse
trabalho até que ponto vai a responsabilidade dos provedores com relação à
possíveis danos decorrentes de violação da intimidade ou da privacidade das
pessoas por meio da internet.
1.4 O Estado de Direito e a Sociedade
Quando se ouve a expressão “Estado de Direito” pensa-se ser um
conceito para advogados, juízes, profissionais do Direito ou um assunto para
políticos; isto não condiz com a realidade pelo simples fato de que Estado de Direito
não é só um bem que deve ser conservado, é a própria razão da existência de uma
sociedade democrática.
Ao se analisar qual o real significado de Estado de Direito, busca-se
os ensinamentos de García Pelayo, para quem:
16
SQUARCINI, Rodrigo Fabrício Rossi. Responsabilidade civil na Internet. IBDI – Instituto Brasileiro
de Política e Direito da Informática. Disponível em: http://www.ibdi.org.br/index.php. Acesso em: 12
dez. 2006.
22
O Estado de Direito é aquele cujo ordenamento jurídico positivo
confere específica estrutura e conteúdo a uma comunidade social,
garantindo os direitos individuais, as liberdades públicas, a legalidade
e a igualdade formais, mediante uma organização policêntrica dos
poderes públicos e a tutela judicial dos direitos.
17
Note-se que o Estado de Direito envolve algumas facetas, entre
elas, a garantia da segurança jurídica, da preservação dos direitos humanos e da
cidadania, por exemplo. Nesse Estado o indivíduo é tido como cidadão, onde o
sistema de valores é convertido em legalidade, sendo estas as bases fundamentais
de uma legitimidade democrática perante a sociedade.
18
Segundo Kelsen, dizer que um Estado cria o Direito significa apenas
que os indivíduos, cujos atos são atribuídos ao Estado com base no Direito, criam o
Direito. Isto quer dizer, porém, que o Direito regula a sua própria criação. Não é o
Estado que se subordina ao Direito por ele criado, mas é o Direito que, regulando a
condução dos indivíduos e, especialmente, a conduta dos indivíduos dirigida à
criação do Direito, submete a si esses indivíduos.
De uma auto-obrigação do Estado, apenas se poderia falar no
sentido de que os deveres e direitos que são atribuídos à pessoa do Estado são
estatuídos por aquela mesma ordem jurídica cuja personificação é a pessoa do
Estado. Esta atribuição ao Estado, isto é, a referência à unidade de uma ordem
jurídica e a personificação desta, daí mesmo resultante. É, como importa sempre
acentuar, uma operação mental, um instrumento auxiliar do conhecimento. O que
existe como objeto do conhecimento é apenas o Direito.
19
Se o Estado é reconhecido como uma ordem jurídica; se todo o
Estado é um Estado de Direito, esta expressão representa um pleonasmo. Porém,
17
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 71.
18
Ibidem, p. 71.
19
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 328.
23
se ela é efetivamente utilizada para designar um tipo especial de Estado, a saber,
aquele que satisfaz aos requisitos da democracia e da segurança jurídica, “Estado
de Direito” neste sentido específico é uma ordem jurídica relativamente centralizada,
segundo a qual a jurisdição e a administração estão vinculadas às leis.
20
Em suma diante de um Estado de Direito certas liberdades dos
cidadãos, particularmente a de crença e de consciência e a de expressão do
pensamento, são garantidas, além é claro, da preservação da intimidade e da
privacidade em conjunto com todos os direitos da personalidade.
Destaque-se, também, a importância da segurança jurídica, que se
liga visceralmente à moderna exigência de maior estabilidade das situações
jurídicas. A segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das vigas
mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos subprincípios
integradores do próprio conceito de Estado de Direito. A importância do princípio da
segurança jurídica, remonta aos primórdios da elaboração da idéia do Estado
Democrático de Direito e, neste pensar, se constituiria tal princípio, em uma das
vigas mestras da ordem jurídica.
21
O princípio da segurança jurídica está situado entre as garantias
fundamentais deste Estado de Direito, e pode ser definido como a certeza que é
dada aos cidadãos de que determinadas relações ou situações jurídicas não serão
modificadas por motivos circunstanciais ou por causa da conveniência política do
momento. Inúmeros outros princípios expressamente previstos no sistema legal são,
na verdade, corolários desse princípio maior. É o caso do princípio da
20
KELSEN, Hans, op. cit., .p. 328.
21
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1991, p. 384.
24
irretroatividade da lei, regra segundo a qual a lei é feita para o futuro, e não para
reger situações pretéritas.
22
Diante dessas considerações, é necessário que o Estado cumpra
com os seus objetivos, criando leis que não sejam forjadas nas algazarras das
madrugadas, diuturnamente descumpridas, que é condescendente com instituições
financeiras acintosas, que descumpre a lex sem-cerimônia alguma. Enfim, como
disse Kelsen, “é impensável um país que não se submete ao Direito”.
1.4.1 Da Internet no Estado de Direito
O surgimento da Internet e seus diversos aspectos, a falta de uma
legislação pertinente ao tema e a possibilidade de violação dos direitos das pessoas
pela má utilização desta ferramenta de comunicação de massa enfocam o estudo
pretendido. Diante disso, a Internet é uma rede que liga um elevado número de
computadores em todo o planeta e as ligações podem ser feitas de várias formas:
redes telefônicas, cabos, satélites, sendo que sua difusão se assemelha à da rede
telefônica.
Em que pese a sua semelhança com a telefonia, existe uma
importante diferença entre uma rede de computadores e uma rede telefônica: cada
computador pode conter e fornecer, a pedido do usuário, uma infinidade de
informações.
A Internet trata-se de uma gigante fonte de informações destinadas
a uma pessoa, sendo uma oportunidade de encontros, de troca de opiniões, de
relações interpessoais, com todas as vantagens e riscos das relações sociais.
23
22
SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência. Um enfoque filosófico-
jurídico. São Paulo: Ltr, 1996, p. 128.
25
Em contrapartida, há quem sustenta que a utilização da Internet leva
à solidão, e seu uso prolongado provoca uma espécie de dependência semelhante
ao uso de drogas. Nesta situação, a Internet estaria criando uma nova onda de
isolamento social, sem contato humano, nem emoções.
Liliana Minardi Paesani, citando Boruso, assevera que:
O computador entrou no mundo do direito despertando os atrasos,
as cautelas, a perplexidade e as desconfianças que circundam os
novos fenômenos. Podem ser evidenciadas duas reações típicas
dos juristas: a desconfiança, característica do mundo fechado do
Direito, quando se confronta com as inovações tecnológicas; e a
defesa – típica do Direito -, que se fecha e procura expelir o
elemento perturbador para neutralizar as forças invasoras.
24
A Internet trouxe grandes mudanças ao cotidiano da sociedade, com
a inclusão do mundo virtual em todas as relações, seja pessoal, comercial,
intelectual, entretenimento etc.
Diante desse crescimento ocorrido com a globalização e pelo
nascimento de novos poderes, que não estão regidos pelo controle político e jurídico
do Estado, é necessária uma aproximação entre os novos meios eletrônicos e os
Estados.
Essa integração, segundo Liliana Mainardi Paesani, convencionou-
se denominar de Direito Comunitário, que para Celso Ribeiro Bastos
25
, se sobrepõe
ao Direito Interno e que se processa por delegação de poderes estatais soberanos à
comunidade.
23
Apud.
PAESANI, Liliana Minardi, op. cit., p. 27
24
PAESANI, Liliana Minardi, op. cit., p. 28.
25
BASTOS, Celso Ribeiro. Os limites da liberdade de expressão na Constituição da República.
Primeiro fórum Brasileiro da Legislação do Documento Digital. São Paulo, 1999.
26
Com o surgimento desse novo direito, o Estado, como
institucionalização do poder político, está recebendo novos papéis, adaptando-se e
modificando seu perfil.
As relações econômicas, que surgiram em decorrência do uso do
mundo virtual, não admitem a incidência de determinada legislação para
regulamentá-las, com isso, surgiu à idéia de uma cidadania transnacional, com
regras próprias e auto-suficiência.
Todavia, nessas relações internacionais deve ser questionada a
soberania nacional, como forma de frear a concepção de algo absoluto e que possa
regulamentar toda e qualquer relação do mundo virtual.
Miguel Reale assevera que:
Estamos, em suma, na época do conhecimento da técnica que
predomina sobre a materialidade do capital, dando a este uma feição
nova, na qual os valores da inteligência adquirem virtualidades
jamais pensadas. É a essa luz que deve ser posto o estudo do papel
da soberania, acima de tudo como poder em função do intelecto,
sem mais se prestar atenção ao que poderíamos denominar a
materialidade do capital. É claro que sem recursos disponíveis, sem
uma base material consubstanciada em instrumentos úteis, seria
absurdo pensar em desenvolvimento econômico, mas também é
verdade que, sem a base intelectual adequada e adequados
programas de ação, de nada valeria dispor de meios materiais. Posta
a questão nesses termos, poderemos afirmar que o Estado deve
estar cada vez mais a serviço da inteligência, como instrumento
atuante em função da informação técnica que nosso tempo exige de
maneira inexorável.
26
Dessa forma, o Estado, diante da globalização e das novas
tecnologias, deve estar preparado para regulamentar as relações surgidas com a
cultura cibernética, não deixando, necessariamente, sua soberania de lado, mas
admitindo a aplicação de regras transnacionais nas situações pertinentes. Ou seja,
existe sim a necessidade de se normatizar uma situação específica, no caso, a
26
REALE, Miguel. Os fins do Estado. O Estado de S. Paulo. São Paulo, 19 fev. 2000. Espaço Aberto.
27
criação de um “Direito Digital” que traria maior segurança jurídica às pessoas e ao
próprio Estado.
Diante disso é cediço que no Estado de Direito a segurança jurídica
encontra-se como uma das obrigações daquele Estado, uma vez que guardou para
si o poder de normatizar as relações, tanto pública como privadas. Entretanto, o
processo de criação de leis é muito mais lento que a evolução tecnológica fazendo
com que ocorra a não existência de normas específicas para regularem
determinadas situações como no caso das limitações ao uso da Internet.
Nesse espaço temporal em que não existam normas específicas o
Poder Judiciário deverá manter-se na mesma esteira que se encontra, a de creditar
às situações em que haja violação dos direitos, principalmente, no que tange aos
direitos de personalidade os similares que já estão descritos na lei, ou seja, no caso
de violação dos direitos da imagem, da privacidade ou da intimidade a
responsabilização civil seguirá a legislação vigente observadas as particularidades
do meio virtual ou dos demais convergentes que implicam a matéria digital.
1.5 Da Aplicação das Normas Existentes no Ordenamento Jurídico
para as Situações Relacionadas à Internet: Analogia
O Poder Legislativo não pode se mostrar inerte aos fenômenos
sociais; deve editar os ditames legais a reger as novas situações de fato. É certo que
seria impossível abranger no texto legal todos os casos que se possam verificar em
concreto, justamente por esse motivo, nos casos de lacunas na legislação e
enquanto não são votados e aprovados Projetos de Leis sobre a matéria, o próprio
ordenamento deverá ditar os meios a supri-los.
28
Assim, o Judiciário não pode abster-se de analisar a questão com o
argumento da falta de disposição legal concernente à matéria. Na falta do
ordenamento escrito as lacunas deverão ser preenchidas no caso concreto.
Os autores dividem-se em duas correntes quanto a afirmar a
inexistência de lacunas, a primeira por entender que o sistema jurídico forma um
todo orgânico sempre bastante para disciplinar todos os comportamentos humanos;
a segunda, a sustentar a existência de lacunas no sistema que, por mais perfeito
que possa ser, não tem como prever todas as situações de fato que constantemente
se apresentam, acompanhando o ritmo instável da vida.
Nessa esteira, têm-se autores que não admitem a existência de
lacunas no Direito, enquanto para outros elas são uma realidade. Para Zitelmann,
citado por Gusmão, o ordenamento jurídico não tem lacunas, vez que existe uma
norma complementar negativa que declara lícitas todas as ações condenadas
expressamente pelo Direito.
27
Donati, igualmente, nega a existência de lacunas no
ordenamento jurídico, face à existência de uma norma fundamental, derivada de
disposições particulares, que permite tudo o que não é proibido ou limitado por
norma expressa ou por princípio implícito no sistema jurídico-positivo.
28
Para Kelsen, o sistema é bastante em si, pois as normas que o
compõem contêm em si a possibilidade de solucionar todos os conflitos levados à
apreciação dos magistrados. Neste sentido, afasta ele a idéia de lacuna do direito,
fundando-se na premissa de que tudo aquilo que não está proibido está permitido,
descrevendo isso como a liberdade jurídica negativa.
29
27
ZITELMANN. las lacunas del derecho, apud, JACQUES, Paulino. Curso de introdução à ciência do
Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p.121-122.
28
DONATI. Il problema della lacune dell’ordinamento giuridico apud, GUSMÃO, Paulo Dourado de.
Introdução ao estudo do Direito. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 236.
29
KELSEN, Hans, op. cit., p. 273.
29
O fenômeno “lacuna” está correlacionado com o modo de conceber
o sistema. Falando-se de um sistema ordenado, fechado e completo, em relação a
um conjunto de casos e condutas, tudo se resolve de forma negativa, como defendia
Kelsen. Pode-se, ainda, abordar o tema sob o prisma pragmático, voltado para o
preenchimento e estabelecendo o problema em nível decisional.
Conforme afirmação de Paulo Dourado de Gusmão, doutrinadores
como Bobbio, De Ruggiero e Capitani, reconhecem na analogia o remédio primeiro
para colmatar as lacunas formais do direito.
30
Norberto Bobbio compreende a
analogia como o método de auto-integração da lacuna, juntamente com os princípios
gerais do direito, definindo-a como “procedimento pelo qual se atribui a um caso não
regulamentado a mesma disciplina que a um cano regulamentado semelhante.”
31
Em se tratando de conceituar analogia, verificam-se a existência de
várias definições, havendo, contudo, um ponto de consenso entre os doutrinadores,
que é a idéia de semelhança ou similitude. Afirma Maximiliano que “a analogia
consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um
caso semelhante”.
32
Relativamente à analogia no mundo jurídico, o Professor Luiz
Regis Prado ensina que:
33
Costuma-se fazer referência, em geral, a um raciocínio ou
procedimento argumentativo que permite transferir a solução prevista
para um outro determinado caso, a outro não regulado pelo
ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro, certos
caracteres essenciais ou a mesma ou suficiente razão, isto é,
vinculam-se por uma matéria relevante simili ou a pari.
30
GUSMÃO, Paulo Dourado de, op. cit., p. 144.
31
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p.
43.
32
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 208.
33
PRADO, Luiz Regis. Argumento analógico em matéria penal. Revista de Ciências Jurídicas.
Maringá, n. 1, 1997, p. 163.
30
Para sua vez, Vicente Ráo entende que “a analogia consiste na
aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não
expressamente contemplados”.
34
Note-se que o elemento comum entre os conceitos
é a idéia de similitude.
Sustenta Carlos Maximiliano que a analogia pode ser empregada em
duas situações: a) quando um dispositivo legal regula situação semelhante àquela
verificada no caso concreto (analogia legis), ou b) quando não há nenhum
dispositivo a ser aplicado à espécie (analogia juris).
35
Consoante este linha de pensamento, muitos doutrinadores
costumam estabelecer uma distinção para a analogia, classificando-a em analogia
legis e analogia juris. A analogia legis caracteriza-se pela aplicação de lei a caso
semelhante por ela previsto, ou seja, a partir de um preceito legal e concreto, e faz a
sua aplicação aos casos similares.
36
A analogia juris caracteriza-se pela aplicação
de princípios de direito nos casos de inexistência de norma de norma jurídica
aplicável.
37
A analogia do Direito tem por finalidade a integração da norma
jurídica com seus meios próprios, partindo do pressuposto da coerência intrínseca
do sistema.
38
A forma analógica de integração do ordenamento jurídico é, de
conformidade com o exposto, uma técnica para a solução do caso concreto para o
qual não existe uma regra pré-estabelecida, lembrando que, entre os dois casos, é
necessário haver uma semelhança de relações.
Diante disso quer-se acreditar que a aplicação das normas padrões
que já existem no ordenamento jurídico pátrio e que tutelam as relações, tanto de
34
RÁO, Vicente. O Direito e a vida dos Direitos. São Paulo: Max Limonad, 1952. v. 1, p. 602.
35
MAXIMILIANO, Carlos, op. cit., p. 208.
36
PRADO, Luiz Regis. Argumento analógico em matéria penal..., op. cit., p. 165-166.
37
JACQUES, Paulino, op. cit., p. 129.
38
RÁO, Vicente, op. cit., p. 603.
31
responsabilidade civil como em matéria criminal são totalmente aplicáveis a nova
relação criada com o advento da Internet, devendo-se, apenas, observar as
peculiaridades do meio virtual ou seus convergentes em cada um dos casos
concretos.
A título de exemplo tome-se o direito à privacidade e intimidade
descrito no art. 5º, X, da Constituição Federal. No caso de violação é assegurado o
direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Aqui
não é um caso de lacuna jurídica, mas sim, falta de entendimento quanto à
aplicação de leis em vigor para questões relativamente novas, que exigem
interpretação da norma e sua adequação ao caso concreto. Este é um princípio
fundamental para a aplicação do Direito, e, consequentemente, deve ser adotado
também no “Direito Digital”.
39
Outra situação que se apresenta é com relação ao sigilo de
correspondência. A comunicação que é estabelecida entre pessoas por meio diverso
da conversação, por exemplo, por meio de cartas, postais ou recados, é denominada
de correspondência.
Decorre do princípio da inviolabilidade das comunicações pessoais o
direito ao sigilo de correspondência, não importando se para o conhecimento ou
para a divulgação onde, nas duas hipóteses é inviolável, é, presumidamente,
confidencial, de modo a ficar afastado o conhecimento alheio. Por conseqüência,
ninguém poderá, sem prévia autorização, ter conhecimento e muito menos divulgar,
o conteúdo alheio da correspondência física, fac-similada ou telegráfica e muito
menos a eletrônica (e-mail), quer pela Internet, Intranet ou por ondas de rádio.
39
PACK, Patrícia. Direito digital…, op. cit., p. 37.
32
Compreendido no sigilo de correspondência está o sigilo das
comunicações, em que figuram a conversa direta e a conversa telefônica,
igualmente protegido, assim como o recado alheio. Qualquer forma de interceptação
seria uma violação das relações privadas do indivíduo.
A Lei n. 9.263, de 24 de julho de 1996, regulamenta o texto
constitucional, ao determinar que:
[...] a interceptação de comunicações telefônicas de qualquer
natureza, para prova em investigação criminal e em instrução
processual penal dependerá de ordem do Juiz competente da ação
principal, sob requerimento de segredo de justiça.
Assim, a violação da intimidade e privacidade do indivíduo por meio
da Internet, especialmente, no que tange ao sigilo da correspondência, quer seja,
por meios eletrônicos ou não, no caso por e-mails teria como forma de tutela a
aplicação na lei descrita anteriormente, por analogia.
Para finalizar o campo das exemplificações registre-se que as
revistas e jornais de grande circulação possuem suas edições eletrônicas
(Fantástico e O Globo dentre outras). Qualquer violação à intimidade ou privacidade
das pessoas que circule pela Internet teria a aplicação das normas específicas
destinadas à televisão, às revistas, aos rádios e jornais.
1.6 Do Ordenamento Jurídico Pátrio e a Internet
Não há dúvidas de que o crescimento da rede segue em ritmo
contínuo e vertiginoso e as empresas de todos os setores da economia investem
maciçamente na divulgação de seus produtos e serviços e na comercialização dos
mesmos por meio da rede mundial de computadores.
33
Salienta-se que no Brasil a exploração da web consiste em um
mercado bastante promissor, apresentando um dos maiores contingentes de
internautas de todo o mundo. Ao contrário do que ocorre em países europeus e
asiáticos, nos quais existem resistências à aceitação da rede, em razão da língua
dominante ser o inglês, entre os brasileiros não existe qualquer rejeição dessa
natureza.
No Brasil, tramitam diversos projetos de leis que visam regulamentar
a Internet, tais como os de ns. 4.102/1993, 1.070/1995, 1.713/1996, 3.483/1997,
234/1996 e 84/1999, todos sobre ao direito eletrônico, como forma de trazer
soluções aos impactos advindos com o surgimento da Grande Rede, principalmente
pela instantaniedade e rapidez de repasse dos vários tipos de informações, sejam
comerciais, financeiras, intelectuais etc.
40
Analisando o Projeto de Lei n. 3.891/2000, constata-se o seguinte:
Não podemos ainda nos esquecer que uma das maiores marcas
deste século tem sido a globalização das quadrilhas, que passaram a
atuar em rede, quer para cometimento de crimes, como extorsão,
quer para comunicação e troca de informações, quer ainda para
legitimar valores resultantes de seus crimes, na denominada
lavagem de dinheiro. E a Internet, especialmente a gratuita, por
dispensar no mais das vezes, informações cadastrais, passa a criar
um ambiente favorável ao desenvolvimento das atividades dessas
quadrilhas.
41
Tal projeto de lei regulamenta o registro de usuários pelos
provedores de serviços de acesso a redes de computadores.
Diversos são os Projetos de Leis que visam atribuir segurança
àquele que navega na Grande Rede. Prova disto, tem-se como proposta o PL de n.
40
LAWAND, Jorge José. Internet e segurança jurídica. Argumentun Jurídico. Disponível em:
http://www.argumentum.com.br/conteudo.php?idconteudo=814&id=16&titcatid=17&busca. Acesso
em: 17 set. 2006.
41
Ibidem. Destaca-se que este comentário faz parte da justificativa do Projeto de Lei n. 3.891/2000.
34
1.589/1999, que versa sobre mensagens indesejadas ou não solicitadas, via e-mail,
ou seja, o spam. Determina este projeto que aqueles que optarem por esta
modalidade de envio, devem informar sobre o que a mensagem aborda. Tudo isso
como forma de conter a proliferação do acesso gratuito à rede mundial.
42
Outro projeto de conteúdo fundamental é o PL n. 3.891/2002, o qual
obriga os provedores de serviço de acesso a redes de computadores, a manterem
registro dos usuários atendidos e dos acessos por ele realizados. Ao realizar esse
registro, o usuário ficaria cadastrado facilitando o rastreamento da pessoa que está
na rede, possibilitando uma punição mais rápida e eficiente, o que no direito
comparado já vem sendo realizado com sucesso.
43
Dessa forma, ainda que a pessoa que acessou a página ilícita na
rede tenha apagado os vestígios de seu computador, por meio de uma perícia
técnica é possível detectar o que foi acessado. Tal conduta vem sendo utilizada pela
Justiça brasileira no combate ao crime organizado, utilizando analogicamente o
Código Penal.
O PL n. 3.891/2002 prevê ainda, que o usuário mesmo deixando de
utilizar determinado provedor, o prestador de serviços é obrigado a manter seus
registros por, no mínimo, três anos. Importante salientar que, o projeto é bastante
detalhista, mencionando inclusive quais os dados que devem ser mantidos,
destacando os seguintes: a identificação do usuário atendido; o horário de conexão
– login; o horário de desconexão – logout; o endereço atribuído ao usuário na
42
Legislação, disponível em http://www.vieiraceneviva.com.br/biblio/legisla/lei1589.html. Acesso em:
17 set. 2006.
43
LAWAND, Jorge José, op. cit., Acesso em: 17 set. 2006.
35
transação – Internet Protocol Address; o número de telefone ou identificação de
ponto de rede utilizado para efetuar a conexão, salvo impossibilidade técnica.
44
O art. 4º do mencionado Projeto destaca um ponto relevando sobre
a intimidade, acentuando que “dados e informações referidos [...] são confidenciais,
não podendo ser divulgados a terceiros, a qualquer titulo, salvo requisição judicial,
na forma da lei”.
Salienta-se que o PL n. 3.891/2002 foi apensado ao PL n.
6.557/2002 que tem como escopo estabelecer de modo compulsório a identificação
para participantes com acesso a salas de encontros virtuais e troca de imagens na
Internet.
A finalidade do legislador reside no fato de ter acontecido muitas
denúncias de prática de pedofilia e violência contra menores que se encontram nas
salas de bate-papo ou mesmo em encontros virtuais com troca de imagens
disponibilizadas na rede mundial.
O fundamento é o mesmo do projeto anteriormente mencionado,
com vistas ao controle dos ambientes de comunicação virtual por meio de chat.
Gustavo Testa Correa assevera:
[...] a Internet é um lugar propenso ao desenvolvimento de fraudes,
devido, sobretudo, ao anonimato que oferece aos seus usuários e à
imperfeição dos programas de computadores utilizados para o
acesso a ela e seu desenvolvimento.
45
O legislador visa com isso, desestimular práticas ofensivas,
permitindo a quebra desta sistemática, proporcionando uma eficiente identificação
do usuário que perpetra atividades ilícitas num ambiente virtual.
44
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO ELETRÔNICO (IBDE). Revista de Direito Eletrônico.
(Revista - Eletronic Law), Disponível em: http://www.ibde.org.br/revista/index_archivos/rede4.pdf,
acesso em: 3 nov. 2006.
45
CORRÊA, Gustavo Testa, op. cit. p. 44.
36
Antônio Lago Júnior acentua sobre a Internet:
A interação de condutas humanas ocorridas por meio da Internet não
poderia receber um tratamento diferente. As ações recíprocas que
ocorrem no espaço virtual nada mais são do que condutas humanas
que, em sua grande parte, são velhas conhecidas do direito. É bem
verdade que deixa de existir o convívio pessoal, e as pessoas
passam a ser reconhecidas por um login, seus endereços físicos
passam a ser substituídos por endereços lógicos etc., e é justamente
por isso que causa tanta perplexidade. Mas toda e qualquer evolução
tecnológica, é preciso não descurar desse importante detalhe, ocorre
em razão do homem e deve para ele voltar-se. Não haveria sentido
se assim não o fosse.
46
Neste contexto, os defensores da liberdade de expressão e da
liberdade na Internet apregoam que o Estado não deveria intervir nas relações
jurídicas que na rede se estabelecem.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior ensina que:
Nesses cenários, que muito têm de um "admirável mundo novo",
coloca-se o foco de luz, vindo do futuro para o presente, sobre a
necessidade atual de pensar (ou repensar) o tema da liberdade, na
medida em que a proteção da espontaneidade individual (livre
iniciativa, sigilo) contrapõe-se ao interesse público (transparência,
direito à informação, repressão ao abuso de poder) de forma
imprecisa, ora pendendo para o fechamento do círculo protecionista
em torno do indivíduo (sigilo bancário, sigilo de dados como
garantias radicais), ora para o devassamento por meio da autoridade
burocrática (legitimação de investigações administrativas sem
acompanhamento ou mesmo autorização judicial).
47
Percebe-se um nítido conflito entre a ampla e irrestrita autonomia
privada frente ao poder de fiscalização do Estado, tendo em vista os direitos
constitucionais referentes à liberdade, à privacidade e à intimidade do ser humano,
expostos na Constituição Federal.
Hely Lopes Meireles preceitua que:
46
LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade civil por atos ilícitos na Internet. São Paulo: LTr, 2001.
47
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A liberdade como autonomia recíproca de acesso à informação
In: GRECO, Marco; SILVA MARTINS, Ives Gandra. Direito e Internet: relações jurídicas na sociedade
informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 241-247.
37
Pelas restrições impostas às atividades do indivíduo que afetem a
coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de seus direitos à
comunidade e o Estado lhe retribui em segurança, ordem, higiene,
sossego, moralidade e outros benefícios públicos, propiciadores do
conforto individual e do bem-estar geral. Para efetivar essas
restrições individuais em favor da coletividade o Estado utiliza-se
desse poder discricionário, que é o poder de polícia administrativa.
48
O que se verifica com essa tendência é o controle jurisdicional sobre
as relações existem no mundo virtual, seja comercial, ou de qualquer outra natureza,
que possa advir prejuízo ao usuário.
Sobre o assunto, Gustavo Testa Correa afirma:
A tecnologia digital é uma realidade, e justamente por isso estamos
diante da criação de lacunas objetivas, as quais o direito tem o dever
de estudar, entender e, se necessário, preencher. Com a crescente
popularização da Grande Rede, evidenciamos a criação de novos
conceitos sobre tradicionais valores, tais como a liberdade, a
privacidade e o surgimento dos crimes digitais.
49
Nessa linha, com o fim de sanar as lacunas existentes, diversos
diplomas legais podem ser aplicáveis às relações virtuais. Como exemplo, pode-se
citar o Código de Defesa do Consumidor e as normas de Direito Autoral. Não
obstante, a propensão mundial reside na formulação de normas específicas, como
as dos argentinos que possuem regras jurídicas próprias para os serviços on line.
Patrícia Peck, sobre o assunto, ensina que:
Para o Direito Digital, a questão vai além: devem ser criados
princípios de relacionamento virtual, ou seja, diretrizes gerais sobre
alguns requisitos básicos que deveriam ser atendidos por todos os
Websites, tais como a colocação de um telefone de contato, o
endereço físico, o registro da empresa virtual nos órgãos existentes,
48
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 312.
49
CORRÊA, Gustavo Testa, op. cit., p. 76.
38
como Junta Comercial e Cartório etc. A resolução dessas questões já
possibilitaria uma segurança maior nas relações virtuais.
50
Assim, com a normatização das operações virtuais, se teria maior
segurança na utilização da rede mundial de computadores e os profissionais do
direito não teriam que usar de criatividade para defender os interesses dos usuários.
Urge-se a iniciativa das autoridades competentes, afim de que sejam elaborados e
discutidos novos projetos de lei voltados a regência das operações via Internet, que
é um inovador e fantástico veículo de informações.
51
O ordenamento jurídico tem como característica fundamental o
dinamismo de seus preceitos, permitindo a adequação das normas jurídicas às
constantes evoluções nos campos da atividade humana. Assim na falta de uma
norma material positivada o próprio ordenamento deve determinar as formas de
preenchimento das lacunas existentes que é realizado de forma direta pelo Poder
Judiciário.
50
PECK, Patrícia. Direito digital..., op. cit., p. 19.
51
SOUZA, Marcos Antonio Cardoso. A legislação e a Internet. Jus Navigandi. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1767. Acesso em: 20 nov. 2006.
39
2 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
2.1 Evolução Histórica
A construção de uma teoria geral da personalidade surgiu, ao longo
dos anos, impulsionando uma nova dinâmica de desenvolvimento da personalidade
de cada um dos homens e refazendo a sua imagem jurídica.
Na Idade Média, com a influência do Cristianismo, a noção de
pessoa desvincula-se da força atrativa das instituições, obtendo unicidade e
individualidade, passando o indivíduo a ser a personificação da imagem do
Criador.
52
A influência cristã retirou das pessoas a condição de objeto,
colocando-a na qualidade de sujeito dotado de valores intrínsecos a sua própria
humanidade, simplesmente por ser imagem e semelhança de Deus.
O marco do reconhecimento dos Direitos da Personalidade foi a
Declaração dos Direitos de 1789 que “impulsionou a defesa dos direitos individuais e
a valorização da pessoa humana e da liberdade do cidadão.”
53
Com esse marco histórico a preocupação com os direitos da
personalidade ganhou novos contornos, principalmente com os estudos filosóficos
sobre o ser humano. As codificações liberais baseadas no patrimonialismo perderam
espaço não mais se mostrando suficientes para a proteção dos novos valores
sociais voltados ao desenvolvimento da personalidade
54
.
52
PEREIRA, Heloisa Prado. Algumas considerações sobre a pessoa humana. Jus Navigandi.
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6491. Acesso em: 30 nov. 2006.
53
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2005. v. 1. p. 120.
54
Cf. SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 123.
40
Movido por preocupações de índole social foi que o direito da
personalidade surgiu. Entretanto, só passou a ser consagrado com o surgimento de
textos fundamentais e históricos, tais como: Bill of Rights, dos Estados Americanos
(1689); a Declaração de Independência das colônias inglesas na América do Norte
(1776) e principalmente pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de
1789.
Sérgio Iglesias assevera que:
A doutrina dos direitos da personalidade surgiu da reação contra o
domínio absolutista do Estado sobre o indivíduo (Revolução
Francesa, 1789). Iniciou-se com a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, 1789, que elencou como principais os direitos
à igualdade, liberdade, segurança, propriedade e resistência à
opressão, tendo em vista a liquidação (“tábua rasa”) do Antigo
Regime feudal em nome de uma ordem democrática de direito. [...] A
repercussão internacional da Revolução Francesa deu início à
consagração destes direitos no plano internacional e constitucional.
55
No âmbito internacional esses direitos passaram a ser denominados
de “direitos humanos”, no quais estão incluídos todos aqueles inerentes à pessoa
humana e que merecem, portanto, tutela internacional.
Desse momento em diante, a doutrina passou a estabelecer o
conceito de direitos da personalidade, sendo a doutrina germânica a precursora e
inovadora na definição embora contasse com a forte oposição do doutrinador
Friedrich Carl Von Savigny, adversário feroz da codificação, por considerar um modo
de amarrar o direito, impedindo as modificações necessárias advindas da evolução
humana.
55
SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Responsabilidade civil por danos à personalidade. São Paulo:
Manole, 2002, p. 18.
41
Todavia, não logrou êxito e os direitos da personalidade
aprimoraram-se ao longo do século XIX e princípios do século XX, à medida que a
codificação se intensificava.
Com o desenvolvimento do estudo da matéria nos séculos
mencionados, e com os primeiros diplomas legais a respeito, especialmente a partir
da Lei Romena de 1895, que disciplinou o direito ao nome, doutrinadores e
legisladores passaram cada vez mais a dar importância à conceituação e
classificação dos direitos da personalidade.
Atualmente, o país que mais estudou a matéria foi a Itália, trazendo,
em 1942, grande inovação com o Código Civil Italiano, ao dispor sobre assunto em
dois capítulos: um relativo aos direitos da personalidade, abarcando o direito ao
próprio corpo, ao nome, ao pseudônimo e à imagem; e o outro capítulo que se
restringe, de forma específica, ao direito ao nome.
56
Nos últimos anos, tem surgido uma nova tendência na defesa dos
direitos da personalidade. Trata-se da tutela específica destes direitos em capítulo
próprio dentro das legislações civilistas. Pode-se mencionar o Código Português de
1966, o anteprojeto do Código francês, bem como o novo Código Civil brasileiro.
Em se tratando de Brasil destaca-se que a Constituição Imperial
apontava alguns precedentes acerca dos direitos da personalidade.
57
A primeira
56
OLIVEIRA, Alfredo Emanuel Farias de. Personalismo jurídico e os direitos da personalidade. Jus
Navigandi. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2973. Acesso em: 30 nov.
2006.
57
“Tratando especificamente da Constituição Imperial, observamos nos 35 incisos do artigo 179 uma
série de “Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”. Da leitura do caput vemos que afastados
estão os escravos e os estrangeiros residentes no País. Os direitos da personalidade aí consagrados
são: liberdade (caput), inviolabilidade de domicílio (inciso VII), direitos autorais (inciso XXVI) e
segredo epistolar (inciso XXVII). É interessante notar que a liberdade religiosa estava condicionada
ao respeito à religião oficial do Império (“ninguém pode ser perseguido por motivo de Religião, uma
vez que respeite a do Estado, e não ofenda a Moral Pública”, inciso V). Contudo, ressalte-se, como
dito acima, a consagração destes direitos como freio a poder arbitrário do Estado” (SOUZA, Carlos
Afonso Pereira de; CALIXTO, Marcelo; SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Os Direitos da
Personalidade. Breve Análise de sua Origem Histórica. Disponível em: http://www.puc-
rio.br/direito/pet_jur/cafpatdp.html. Acesso em: 12 dez. 2006).
42
Constituição Republicana de 1891 que acrescentou a tutela dos direitos à
propriedade industrial e o direito autoral, ampliando-se o seu regime nas
Constituições de 1934 e 1946.
58
Contudo, estes direitos não se fizeram presentes no
Código Civil de 1916.
59
Teve o Código Civil de 1916 sua inspiração no código francês que,
porém, utilizava-se da expressão faute (falta ou erro), substituída pela noção de ato
ilícito nos arts. 159 e 1.518 do CC de 1916, tratando da responsabilidade civil por
danos à personalidade.
60
Foi precisamente com o advento da Constituição Federal de 1988,
que os direitos da personalidade foram acolhidos, tutelados e sancionados, tendo
em vista a adoção da dignidade da pessoa humana, como princípio fundamental da
República Federativa do Brasil, o que justifica e admite a especificação dos demais
58
“A Constituição de 16 de julho de 1934, apesar de sua vida curta, trouxe algumas inovações. A
primeira delas foi a presença de um “título especial para a Declaração de Direitos, nele inscrevendo
não só os direitos e garantias individuais, mas também os de nacionalidade e os políticos. Essa
metodologia foi seguida pelas demais constituições, com exceção da carta ditatorial de 1937. Outra
importante novidade, na esteira das constituições do primeiro pós-guerra, foi a consagração de todo
um Título (Título IV) à Ordem Econômica e Social. O artigo 113, ao elencar os direitos e garantias,
apresenta uma novidade em seu caput pois fala em inviolabilidade do direito à subsistência, elevando
esta à categoria de direito fundamental. Tal fato não foi repetido em nenhuma outra Constituição,
preferindo-se, ao contrário, falar em direito à vida. O caput do citado artigo consagra ainda o direito à
liberdade, e seus incisos os seguintes direitos: sigilo de correspondência (inciso VIII), inviolabilidade
de domicílio (inciso XVI), direito à propriedade intelectual, abrangendo o direito às marcas e patentes
e direito autoral (incisos XVIII a XX). O artigo 114 afirma que o elenco não é exaustivo. Veio então a
constituição de 10 de novembro de 1937, “ditatorial na forma, no conteúdo e na aplicação, com
integral desrespeito aos direitos do homem, especialmente os concernentes às relações políticas. O
artigo 122 consagrava os direitos e garantias individuais nos termos seguintes: o caput faz referência
ao direito à liberdade; o inciso 6 fala da “inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvas as
exceções previstas em lei”; a liberdade de pensamento, prevista no inciso 15 podia ser limitada
através de lei e a imprensa seria regulada por lei especial que poderia limitar enormemente seu
poder. Após o período ditatorial de 37, a normalidade democrática foi restabelecida com a
constituição de 18 de setembro de 1946. O Capítulo II do Título IV apresenta os direitos e garantias
fundamentais da seguinte forma: o caput do artigo 141 garante a inviolabilidade do direito à vida e à
liberdade e seus parágrafos, o sigilo de correspondência (§ 6°), inviolabilidade de domicílio (§ 15),
propriedade das marcas e patentes (§§ 17 e 18) e direito autoral (§ 19). Interessante observar que o
parágrafo único do artigo 145 fala que “a todos é assegurado trabalho que possibilite existência
digna. O trabalho é obrigação social”. Assemelha-se, assim, à garantia do direito de subsistência,
tratado unicamente pela constituição de 1934, e demonstra bem o compromisso social da presente
Constituição” (Ibidem).
59
NICOLODI, Márcia. Os direitos da personalidade. Jus Navigandi. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2973. Acesso em: 30 nov. 2006.
60
Cf. SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de, op. cit., p. 18-19.
43
direitos e garantias, em especial dos direitos da personalidade, expressos no art. 5º,
X (direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, assegurado
o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação).
61
Não obstante, o Código Civil de 2002, em consonância com o já
prescrito na Constituição Federal, dedicou capítulo especial sobre os direitos da
personalidade - Capítulo II, arts. 11 ao 21.
2.2 Conceito
Anteriormente ser traçado alguns apontamentos acerca do conceito
do direito da personalidade, se faz necessário abordar de forma sucinta o conceito
sobre personalidade propriamente dita.
Toda e qualquer sociedade é constituída de indivíduos sendo que
cada um desses indivíduos possuem características que lhe próprias e servem para
diferenciá-los dos outros integrantes da sociedade. Mesmo diante da possibilidade
física de que alguns indivíduos possam ser muito parecidos e até mesmo quase
iguais (irmãos gêmeos) as personalidades de cada um deles se distingue.
Diante disso a personalidade é um conjunto de características com o
qual a pessoa se manifesta perante a coletividade, revelando, assim, atributos
materiais e morais. Com base nestes caracteres, os direitos da personalidade
asseguram à pessoa a defesa do que lhe é próprio, considerados assim, sua
integridade física, intelectual e moral.
62
Na definição de Sérgio Iglesias:
61
NICOLODI, Márcia. Os direitos da personalidade. Jus Navigandi. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2973. Acesso em: 30 nov. 2006.
62
Ibidem.
44
A personalidade é um complexo de características interiores com o
qual o indivíduo pode manifestar-se perante a coletividade e o meio
que o cerca, revelando seus atributos materiais e morais. Com efeito,
no sentido jurídico, a personalidade é um bem, aliás, o primeiro
pertencente à pessoa. Entendida como bem, a personalidade
subdivide-se em categorias imateriais de bens: a vida, a liberdade, a
honra, a intimidade, entre outros. Em torno destes gravitam todos os
bens materiais, dado o caráter de essencialidade e qualidade jurídica
atribuída ao ser [...]
63
.
Maria Helena Diniz assevera que:
[...] a personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da
pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria
errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A
personalidade é que apóia os direitos e deveres que dela irradiam, é
objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como
primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e
se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-
lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens
64
.
Considerando o conceito supra pode-se dizer que a personalidade
se apresenta como um bem que serve ao sujeito de direito para o pleno gozo e
exercício dos demais bens, sendo esse conjunto de bens tutelados juridicamente,
constituindo os denominados direitos da personalidade.
Orlando Gomes traça três aspectos que marcam e definem a
personalidade: o nome, o estado e o domicílio:
A personalidade define-se por particularidades que, em conjunto,
identificam a pessoa. Tais são: a) o nome; b) o estado; c) o domicílio.
Pelo nome, identifica-se a pessoa. Pelo estado, a sua posição na
sociedade política, na família, como indivíduo. Pelo domicílio, o lugar
de sua atividade social
65
.
63
SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de, op. cit., p. 1.
64
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 121. A doutrinadora construiu esse conceito com base nos estudos
de Goffredo Telles Júnior e Ruggiero e Maroi citados por ela. Esse conceito também foi utilizado na
obra: SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de, op. cit., p. 2).
65
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 148.
45
Assim, pode-se dizer que a personalidade é intrínseca ao ser
humano e sua existência, sendo que dela irradiam-se inúmeros direitos e deveres,
que são os direitos da personalidade, visando à tutela da vida, da integridade física e
psíquica, da intimidade, da honra etc. A personalidade é comparada à ossatura por
De Cupis: “a personalidade seria uma ossatura destinada a ser revestida de direitos,
assim como os direitos seriam destinados a revestir a ossatura.”
66
Por sua vez, os direitos da personalidade são aqueles direitos
inerentes à pessoa, como ensina o Prof. Silvio Rodrigues, e, portanto, a ela ligados
de maneira perpétua e permanente, não se podendo conceber um indivíduo que não
tenha direito à vida, à liberdade física ou intelectual, ao seu nome, seu corpo, sua
imagem e àquilo que ele crê ser sua honra
67
. Para o renomado J. M. Leoni Lopes de
Oliveira:
Direitos da personalidade ou personalíssimos são direitos subjetivos
absolutos que possibilitam a atuação legal, isto é, uma faculdade ou
um conjunto de faculdades, na defesa da própria pessoa, nos seus
aspectos físico e espiritual, dentro do autorizado pelas normas e nos
limites do exercício fundado na boa-fé.
68
Nessa ordem, sobressai o conceito que considera os direitos da
personalidade como um direito subjetivo que tem como particularidade inata e
original, um objeto inerente ao titular, que é a sua própria pessoa, considerada nos
seus aspectos essenciais e constitutivos, pertinente à sua integridade física, moral e
intelectual.
69
66
DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade apud AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade
civil por dano à honra. 4. ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 113.
67
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1. p. 81.
68
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Direito Civil: teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Lumen
Júris, 2001. v. 2. p. 175.
69
CALONEGO, Fernanda. Direito privado e direitos fundamentais: a proteção do indivíduo frente ao
novo Código Civil. Revista Iuris Nobel, v. 2, n. 1, p. 163-181, 1º sem. 2004, p. 167.
46
O conceito de direitos da personalidade admite diversas
apresentações dependendo da corrente adotada, ou seja, da visão defendida. Para
os positivistas, os direitos da personalidade são direitos subjetivos com “função
especial em relação à personalidade, constituindo o minimum necessário e
imprescindível ao seu conteúdo. [...] São, pois, direitos “essenciais”, que formam a
medula da personalidade.”
70
Os positivistas reconhecem os direitos da personalidade como inatos
ao ser humano, entretanto, somente aqueles direitos reconhecidos e tutelados pelo
Estado poderiam ter eficácia jurídica. Ou seja, os direitos subjetivos decorrem do
positivo
71
.
Os direitos da personalidade ultrapassam o direito positivado,
porquanto são direitos inerentes à condição humana e como tal não podem ser
taxados ou enumerados de forma limitativa, pois a sociedade evolui e o direito
positivado não a acompanha, que com as descobertas que fazem surgir novas
formas de agressão à personalidade humana, reclama igualmente novas formas de
proteção.
72
Ao contrário, os naturalistas defendem que “os direitos da
personalidade correspondem às faculdades exercitadas normalmente pelo indivíduo.
São direitos que se relacionam com atributos inerentes à condição da pessoa
humana.”
73
Nesse sentido, Carlos Alberto Bittar defende que:
[...] a tese naturalista, que o Direito existe antes do Estado e esse
deve identificá-lo e reconhecê-lo como tal, afinal, o ordenamento
positivo existe em função do homem em sociedade: a) os próprios da
70
NICOLODI, Márcia, op. cit., Acesso em: 30 nov. 2006.
71
Ibidem.
72
Ibidem.
73
Ibidem.
47
pessoa em si (ou originários), existentes por sua natureza, como ente
humano, com o nascimento; b) e os referentes às suas projeções
para o mundo exterior (a pessoa como ente moral e social, ou seja,
em seu relacionamento com a sociedade).
74
Desse modo, não se pode considerar os direitos da personalidade
apenas os previstos nas normas positivadas; são, portanto, inesgotáveis, na medida
em que inerentes à condição humana que está atrelada às mudanças sociais e
tecnológicas introduzidas com o passar dos tempos.
Constata-se que os bens da personalidade existem quando se
referem às condições da essência do ser humano e, em decorrência, o direito da
personalidade surge para proteger os referidos bens, à medida que preservam
fatores essenciais para a existência digna da pessoa.
2.3 Características
Os direitos da personalidade possuem particularidades que reforçam
a sua importância na essência humana. São características, que por formarem um
complexo único no Direito, podem ser consideradas como particularidades.
Segundo Maria Helena Diniz os direitos da personalidade são:
“absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis,
impenhoráveis e inexpropriáveis [...] extrapatrimoniais”
75
. Carlos Alberto Bittar trata
os direitos da personalidade como direitos inatos (originários)
76
.
74
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos de personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 8-
10.
75
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 122-123. O art. 11 do Código Civil de 2002 dispõe as
características dos Direitos da Personalidade: a intransmissibilidade; a irrenunciabilidade; e aquelas
atinentes ao seu exercício voluntário, enquadrando-se a indisponibilidade e a impenhorabilidade.
76
Cf. BITTAR, Carlos Alberto, op. cit., p. 11.
48
São eles dotados de caracteres especiais, na medida que
destinados à proteção eficaz da pessoa humana em todos os seus atributos de
forma a proteger e assegurar sua dignidade como valor fundamental.
São também considerados direitos absolutos porque se opõem erga
omnes, tal como ocorre com os direitos patrimoniais. Assim, quem causa, ainda que
sem culpa, fato ofensivo a estes direitos responde pela ofensa e compete ao Estado
exigir respeito e garantir tais direitos.
O efeito erga omnes dos direitos vinculados à personalidade diz
respeito ao fato deles serem absolutos, “por conterem, em si, um dever geral de
abstenção.”
77
Esses direitos não podem ser transmitidos mortis causa, ou seja,
são intransmissíveis. “Nascem e se extinguem ope legis com o seu titular, por serem
dele inseparáveis. Deveras ninguém pode usufruir em nome de outra pessoa bens
como a vida, a liberdade, a honra etc.”
78
Em relação a essa característica de intransmissibilidade cumpre
destacar que o direito à própria imagem é inalienável e intransmissível, uma vez que
não há como dissociá-lo de seu titular. Entretanto, não é indisponível e é esta a
grande característica do direito à imagem: a possibilidade de dispor ou não da
própria imagem para que outros a utilizem para diversos fins. Pode assim, a pessoa
explorar a sua própria imagem.
O direito à imagem assumiu uma posição de destaque no contexto
dos direitos da personalidade, devido ao extraordinário progresso
tecnológico dos meios de comunicação, tanto no desenvolvimento da
facilidade de captação da imagem, quanto a de sua reprodução.
Hoje, é possível a captação mais fácil à distância e a reprodução
para todo o mundo em segundos, o que têm alterado a preocupação
na proteção ao direito à imagem, já que esta se torna mais árdua de
77
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 122.
78
Ibidem, p. 122-123.
49
se realizar. Esse direito recebe destaque, também, devido a
utilização freqüente da imagem de seres dotados de notoriedade em
campanhas publicitárias. Esse fenômeno de nossos tempos, em que
a vinculação publicitária de pessoas bem sucedidas a um produto
representa estímulo ao consumo, atribuiu à imagem um valor
econômico expressivo.
79
Portanto, ao titular do direito de imagem compete o consentimento
no uso da imagem. Então, a questão do consentimento se revela especialmente pelo
fato de, autorizada a utilização da imagem, cessar qualquer direito de pretender a
indenização prevista pela lei. O consentimento deve ser específico para que não
haja o uso indevido.
Além do consentimento de publicação, pode ocorrer o de alteração
da imagem, necessitando também da autorização do titular, exceto em casos de
caricatura desde que a modificação não seja injuriosa. Assim, a partir de um contrato
adequado, onde necessariamente devem estar explicitados todos os elementos
integrantes do ajuste de vontades, a pessoa pode extrair proveito econômico de sua
imagem.
Ainda, pode-se afirmar que são, inalienáveis, impenhoráveis e
extrapatrimoniais, vez que inadmitem qualquer apreciação pecuniária, não podendo,
seu titular transmiti-los a outrem, e em regra, serem objeto de comércio, não se
constituindo em patrimônio econômico, embora alguns possam ser objeto de
negócio jurídico patrimonial, sendo que as indenizações que ataques a eles podem
motivar, de índole moral, são substitutivos de um desconforto, mas não se
equiparam à remuneração. Apenas, no sentido metafórico e poético pode-se afirmar
que pertencem ao patrimônio moral de uma pessoa.
79
D’AZEVEDO, Regina Ferretto. Direito à imagem. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2306>. Acesso em: 12 dez. 2006.
50
Em relação à intransmissibilidade deve-se salientar que a
personalidade compreende os bens mais importantes do indivíduo, e seus atributos
pertencem, também, ao indivíduo sem que possa transferi-los porque são inerentes
à pessoa humana. Caso fosse admissível sua transmissão perderiam sua razão de
ser.
80
Correlatas à característica de intransmissibilidade, tem-se as de
indisponibilidade e irrenunciabilidade. Não se pode, pois, substituir o titular no uso e
gozo porque os direitos da personalidade pressupõem exclusividade.”
81
Doutrinadores como Sérgio Iglesias
82
e J. M. Leoni Lopes de
Oliveira, acentuam ser os direitos da personalidade relativamente indisponíveis, visto
que a indisponibilidade não é absoluta, pois varia de acordo com o direito em
questão.
As normas jurídicas que garantem a existência e a atuação dos
direitos da personalidade são de ordem pública não podendo ser derrogadas pelos
particulares; assim, uma hipotética vontade de renúncia careceria de qualquer efeito
jurídico
83
.
Diante dessas três particularidades, fácil concluir que também são
impenhoráveis, pois se não podem ser transmitidos, dispostos e renunciados,
obviamente não são objetos suscetíveis de penhora.
Outra qualidade que decorre da intrasmissibilidade é impossibilidade
de desapropriação forçada, a inexpropriabilidade dos direitos da personalidade que
não podem ser “retirados da pessoa enquanto ela viver por dizerem respeito à
80
MATTIA, Fabio Maria de. Direitos da personalidade: aspectos gerais. São Paulo: Saraiva, 1978, p.
112.
81
Ibidem, p. 113.
82
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de, op. cit., p. 14.
83
MATTIA, Fábio Maria de, op. cit., p. 113. Utilizando-se dos ensinamentos de Simón Carrejo
(CORREJO, Simon. Derecho Civil. Bogotá: Themis, 1972. t. 1, p. 303).
51
qualidade humana.”
84
O autor Fábio Mattia pondera: “O caráter essencial destes
direitos impede que mesmo o Estado possa despojar o indivíduo deles.”
85
Assevera Adriano de Cupis:
Nem o ordenamento jurídico pode consentir que o indivíduo de
despoje daqueles direitos que, por corresponderem aos bens mais
elevados, tem caráter de essencialidade. Os direitos da
personalidade estão subtraídos à disposição individual tanto como a
própria personalidade.
86
O objeto do direito, a personalidade, não pode ser mensurado, é
insuscetível de avaliação pecuniária, de aferição econômica
87
. São direitos
extrapatrimoniais.
Assim, cabe ao Estado exigir respeito e garantir que todas as
pessoas dêem-lhes a máxima importância dentro do contexto social.
Importante destacar que os direitos da personalidade são direitos
subjetivos, que têm por objeto os elementos que constituem a personalidade do
titular, considerada em seus aspectos físico, moral e intelectual. Tem como
finalidade proteger, principalmente, as qualidades, os atributos essenciais da pessoa
humana, de forma a impedir que os mesmos possam ser apropriados ou usados por
outras pessoas que não os seus titulares. São direitos inatos e permanentes, uma
vez que nascem com a pessoa e a acompanham durante toda a sua existência até a
sua morte.
88
84
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 124.
85
MATTIA, Fábio Maria de, op. cit., p. 113. Segundo Pontes de Miranda, a intransmissibilidade deles
é resultante da infungibilidade mesma da pessoa e da irradiação de efeitos próprios, nem os poderes
contidos em cada direitos de personalidade, ou seu exercício, são suscetíveis de serem transmitidos
ou por outra maneira outorgados” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao
Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974).
86
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Trad. Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas:
Romana, 2004. p. 58.
87
Cf. DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 122 e GOMES, Orlando, op. cit., p. 152.
88
Ibidem, p.123-124.
52
Dessa forma, conclui-se que são absolutos (pois são eficazes contra
todos), indisponíveis (porque não podem ser alienados, não podendo, seu titular, a
eles renunciar), extrapatrimoniais (por não possuírem uma valoração econômica, o
que não impede a sanção pecuniária no caso de violação) e imprescritíveis (pois não
se extinguem pelo seu não uso, da mesma forma que sua aquisição não é resultante
do curso do tempo).
A rigor, a natureza extrapatrimonial dos direitos da personalidade e a
circunstância de serem inatos e essenciais à realização da pessoa resultam em
características que os singularizam e os dotam de critérios que os tornam
essenciais, na medida que sem os quais a dignidade humana não se concretiza. A
cada pessoa não é conferido poder de dispô-los, sob pena de reduzir sua condição
humana; todas as demais pessoas devem abster-se de violá-los.
Em suma, ninguém pode, por ato voluntário, dispor de sua
privacidade, renunciar a liberdade, ceder seu nome de registro para utilização por
outrem, ou seja, os direitos inerentes ao ser humano, à pessoa são e fazem parte de
sua própria natureza. Os direitos da personalidade estão ligados de forma
indissociável do indivíduo que os carrega por toda a vida.
2.4 Da Tutela Jurídica dos Direitos da Personalidade
Segundo Limongi França, devido à sua importância, os direitos da
personalidade, fazem jus a uma dupla sanção: pública e privada:
A de natureza pública é a tradicional. É a resultante de uma primeira
evolução da actio injuriarum do Direito Romano, aliada à definição
dos direitos dos cidadãos contra o Estado. Daí as duas feições que
apresenta: a constitucional e a penal. A constitucional se verifica por
meio de institutos como o habeas corpus, destinado à garantia da
liberdade de ir e vir. A penal se exterioriza na definição de certos
53
crimes como a injúria, a calúnia, a difamação, o ultraje ao culto etc. A
sanção privada até bem recentemente, na história do direito, se vinha
restringindo ao ressarcimento pela responsabilidade civil. Essa,
porém, não é uma tutela dos direitos da personalidade, sob o seu
aspecto privado, nem se vinha revelando suficientemente para
propiciar-lhe a devida garantia. Assim, a Doutrina, a Jurisprudência e,
ultimamente, a própria legislação dos povos cultos evoluíram no
sentido de reconhecer ações específicas, de natureza negatória e
declaratória, destinadas a negar e a afirmar a existência in casu dos
diversos direitos da personalidade. Por outro lado, a consagração,
que tende a universalizar-se, do ressarcimento por dano moral, vem
completar, em definitivo, a tutela privada dos direitos em apreço
89
.
Os direitos da personalidade são tutelados por diversos ramos do
Direito, como no constitucional, penal e civil. Essa diversidade de medidas abre um
leque para a vítima optar pela mais adequada à situação lesiva, podendo as
mesmas serem cumuladas.
O autor Carlos Alberto Bittar sobre as funções das tutelas pondera:
A tutela geral dos direitos da personalidade compreende modos
vários de reação, que permitem ao lesado a obtenção de respostas
distintas, em função dos interesses visados, estruturáveis,
basicamente, em consonância com os seguintes objetivos: a)
cessação de práticas lesivas; b) apreensão de materiais oriundos
dessas práticas; c) submissão do agente à cominação de pena; d)
reparação de danos materiais e morais; e e) perseguição criminal do
agente
90
.
Nas esferas civil e administrativa a via de proteção dos direitos da
personalidade mais comum é a de Ação de Reparação de Danos visando à
recompensa e repressão do ato lesivo à personalidade. Caso a conduta lesiva seja
tipificada pelo Código Penal
91
, poderá haver a sanção penal quantificada pelo artigo
89
FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 940-941.
90
Ibidem, p. 941.
91
Carlos Alberto Bittar completa: “As figuras delituosas previstas no estatuto repressivo – e que levam
em conta diferentes bens jurídicos que compõem a personalidade humana – espraiam-se desde os
crimes contra a vida, com o homicídio (art. 121); o induzimento a suicídio (art. 122); o infanticídio (art.
123) e o aborto (art. 124); aos crimes de periclitação da vida e da saúde, com diversas situações de
perigo (arts. 130 a 136) e à rixa (art. 137); aos crimes de lesões corporais (art. 129); aos crimes
contra a honra, compreendendo a calúnia (art. 138), a difamação (art. 139) e a injúria (art. 140); aos
crimes contra a liberdade individual, com o constrangimento ilegal (art. 146), a ameaça (art. 147), o
54
correspondente. Mister ressaltar que as sanções penais não inibem as cíveis ou
administrativas
92
.
Os direitos da personalidade, consagrados pela Constituição Federal
de 1988, criaram uma nova dinâmica, colocando a pessoa humana acima de tudo,
como fonte de todos os demais valores.
Há algum tempo, a doutrina defende os direitos da personalidade no
seu sentir mais amplo e num alcance ilimitado. Com isso, assiste-se a
repersonalização como um dos marcos mais importantes do final e início do novo
século, quando, por exemplo, passou-se a reconhecer expressamente a tutela
jurídica dos direitos da personalidade e dos danos morais.
Encontram-se os direitos da personalidade previstos expressamente
na Carta Magna, no inciso X, do art. 5º, que determina: “são invioláveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Como preceitua Vivian de Melo Silveira:
No campo constitucional, como exemplificado no artigo acima
extraído da nossa Carta Magna, os direitos da personalidade são
disciplinados como liberdades públicas e recebem regulamentação
como direitos de cunho fundamental do Estado, recebendo garantias
específicas, que tem como intuito defender a dignidade da pessoa
frente aos Poderes Públicos.
93
seqüestro e o cárcere privado (art. 148), e a redução à condição análoga à de escravo (art. 149); aos
crimes contra a inviolabilidade do domicílio (art. 150) e aos crimes contra a inviolabilidade de
correspondência (arts. 151 e 152, incluídas as de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica,
e a de correspondência comercial), e, por fim, aos crimes contra a inviolabilidade dos segredos
(comum e profissional) (arts. 153 e 154).” (BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade...,
op. cit., p. 51).
92
Ibidem, p. 51.
93
SILVEIRA, Vivian de Melo. O direito à própria imagem, suas violações e respectivas reparações.
Revista Forense, vol. 351, 2000, p. 231.
55
Especificadamente no campo civil, pretende-se a preservação da
pessoa contra toda e quaisquer investidas de particulares, que possam gerar
qualquer dano, salvaguardando os interesses pessoais de cada um.
Na esfera administrativa, a sua defesa encontra respaldo por meio
da provocação do titular do direito, considerando a existência de aparatos próprios
do Estado para tanto, pode ser obtida a satisfação de interesses em garantir a
integridade da personalidade da pessoa.
E, na esfera penal, consiste na repressão às várias formas
delituosas previstas no Código Penal e leis especiais para preservação dos direitos
da personalidade contra atentados de terceiros e que garantem a defesa dos valores
básicos da estrutura humana.
Desta forma, dependendo da resposta que o titular do direito lesado
pretende obter em relação ao agente que lesa esse direito, poderá propor ação
específica para esse fim, quais sejam: cessação da pratica lesiva, apreensão do
material lesivo, submissão do agente à cominação de pena, ressarcimento dos
danos materiais e morais sofridos e, por fim, perseguição criminal do agente,
podendo, tais medidas serem cumuladas, ocorrendo concomitante ou
sucessivamente.
2.5 Dos Direitos da Personalidade no Código Civil
Com a edição da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil) os direitos da
personalidade tiveram tratamento diferenciado com a inserção de um capítulo
próprio. Na realidade, não se trata bem de uma novidade, tendo em conta que a
Constituição Federal de 1988, trouxe uma proteção até mais abrangente,
56
principalmente em seu art. 5º, caput, consagrando alguns dos direitos fundamentais
da pessoa natural.
A proteção à pessoa é uma tendência marcante do atual direito
privado, o que levou Gustavo Tepedino a conceber uma cláusula geral de tutela da
personalidade
94
, em relação à dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, a tutela
da pessoa natural é construída com base em três preceitos fundamentais constantes
no Texto Maior: a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); a
solidariedade social, inclusive visando à erradicação da pobreza (art. 3º, I e II); e a
igualdade em sentido amplo ou isonomia.
Bruno Miragem preceitua que:
A proteção da personalidade não se restringe ou se esgota na
proteção dos direitos da personalidade, como direitos subjetivos
regulados no âmbito do direito privado. Sua disposição no Código
Civil constitui uma evolução do direito, uma vez que supera antiga
impressão de que a proteção da vida, da saúde, da honra ou da
liberdade fosse própria apenas do direito penal ou do direito publico
em geral.
95
O legislador pátrio incluiu os direitos da personalidade no Livro I,
Título I, da Parte Geral do Novo Código Civil, reservando o Capítulo II, arts. 11 ao
21, para disciplinar tal matéria. Limitando-se a tratar de duas cláusulas gerais
versando sobre os atributos (art. 11).
No artigo seguinte, ao dispor que: “Pode-se exigir que cesse a
ameaça ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem
prejuízo de outras sanções previstas em lei”, garantiu a reparação pecuniária em
caso de lesão aos direitos da personalidade, apesar de se tratar de direitos
94
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 117.
95
MIRAGEM, Bruno. Os direitos da personalidade e os direitos do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, 49, jan./mar. 2004. p. 48.
57
extrapatrimoniais. Percebe-se que a tutela não é apenas suspensiva da lesão, mas
também preventiva, cabendo atos que previnam o dano.
Deixou o legislador abertura para outras sanções legais, contudo há
ainda a necessidade de melhores instrumentos de repressão e, especialmente,
inibição para atos atentatórios aos direitos da personalidade. O direito processual
civil tem criado alguns instrumentos inibitórios, como trata o atual art. 461 do Código
de Processo Civil, porém, o que se necessita é de uma melhor aplicabilidade dos
institutos.
96
O parágrafo único do art. 12 concede a legitimidade para requerer a
medida, caso o titular do direito esteja morto, ao cônjuge sobrevivente ou parentes
em linha reta ou colateral, podendo estes serem somente até o quarto grau.
Observe-se que não é a determinação legal da possibilidade de transmissibilidade
dos direitos de personalidade. O caso que se revela no artigo mencionado é para a
proteção dos direitos da personalidade.
Nessa seara, ressalta Bruno Miragem com maestria:
O Código Civil abre mão da exclusividade até então reconhecida nas
hipóteses de ofensa a direitos extrapatrimoniais às perdas e danos,
para permitir igualmente a possibilidade da prevenção do dano, ou
mesma quando este já tenha ocorrido, impedir que venha a se
repetir. No mesmo sentido, a parte final do art. 12 indica que, além
da tutela sancionatória e preventiva que consagra, outras sanções
previstas em lei poderão ser cominadas na hipótese de ofensa aos
direitos da personalidade.
97
Com esse dispositivo, deixou o legislador abertura para outras
sanções legais, contudo ainda há a necessidade de melhores instrumentos de
repressão e, especialmente, de inibição para atos atentatórios aos direitos da
personalidade.
96
CALONEGO, Fernanda, op. cit., p. 176.
97
MIRAGEM, Bruno, op. cit., p. 50.
58
A integralidade física e a disposição do próprio corpo vêm
disciplinadas nos arts. 13 e 14, do Código Civil, prevendo os casos de transplantes
de órgãos (neste sentido, a redação do Código está em perfeita consonância com a
lei especial dos transplantes – Lei n. 9.434/97 de 04 de fevereiro de 1997).
No art. 13, o legislador introduziu expressa vedação, salvo por
exigência médica, a disposição do próprio corpo, para a hipótese de redução
permanente da integridade física. Destaque-se que, apesar de não resultar em
danos físicos irreparáveis, também não se permite a disposição se contrariar aos
bons costumes.
Permitiu o legislador, no art. 14, a disposição do corpo para depois
da morte, seja para pesquisas ou mesmo para a realização de transplante de
órgãos, ressalvando de que esta deverá sempre ser gratuita e, ainda, dispôs no
parágrafo único, a garantia da possibilidade de revogação a qualquer tempo dessa
decisão.
Com esse dispositivo, a intenção do legislador foi evitar o comércio
ilícito do corpo, bem como fomentar o espírito altruístico e a contribuição para o
progresso da ciência.
O art. 15 dispõe sobre a proteção ao corpo vivo, mas prevendo a
garantia do direito à plena informação e liberdade, determinando o dispositivo em
comento que: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”
Encontra-se no art. 16 ao art. 19, a tutela ao nome, tendo em vista
que esta é a maneira de se exteriorizar a individualidade, possibilitando a
identificação da pessoa na sociedade e no seio familiar, além de inúmeros outros
direitos dele decorrentes.
59
Conforme salienta Eduardo C. B. Bittar:
Aqui deseja o legislador conferir ampla proteção à pessoa humana
em face dos ataques, comuns e quotidianos, contra a honra
(subjetiva e objetiva), por meio do uso do nome em publicações ou
exposições, mesmo com intenções não difamatórias (animus
jocandi). É de estremecer a abrangência desta disposição, uma vez
que alcança toda e qualquer forma de manifestação pública, escrita
ou oral (teatro, cinema, palestra, aula, artigo de jornal, artigo de
revista, livro, crítica pública), em que o desprezo se manifeste com o
emprego do nome da pessoa titular do direito ofendido. Protege-se
aqui, não somente o nome, mas, sobretudo, a honra, também
categorizada entre os direitos da personalidade de caráter moral.
98
O direito de imagem está tutelado no art. 20, bem como os direitos
relacionados a ela, como a honra, intimidade, identidade, dentre outros.
O direito à honra, com projeções em vida e post mortem, que visa à
tutela das projeções da pessoa humana em sociedade, é passível de ser lesado por
qualquer meio, seja ele escrito, verbal ou sonoro, tendo-se o legislador prevenido
para promover a proteção dele em toda a sua amplitude.
E finalizando, no art. 21 do Novo Código Civil, faz-se referência ao
direito à intimidade e à privacidade, sendo esta inviolável.
Dessa forma, vislumbra-se que o legislador, ainda que
genericamente, versou sobre as principais categorias dos direitos da personalidade,
sobre os direitos físicos (corpo, cadáver, partes do corpo), sobre os psíquicos
(intimidade, vida privada) e sobre os morais (nome, honra), por meio de disposições
abrangentes, que ainda remetem boa parte da matéria à compreensão da doutrina,
da jurisprudência e da legislação especial.
98
BITTAR, Eduardo C. B. Os direitos da personalidade no Novo Código Civil. Repertório IOB de
Jurisprudência, caderno 3, n. 9/02, p. 230, texto 3/19070, 1ª quinzena maio 2002.
60
3 DA INTIMIDADE E PRIVACIDADE
A questão da intimidade e da privacidade na Internet tem sido
amplamente debatida. A falta de conhecimento técnico de informática, somada à
falta de regras claras e objetivas sobre a proteção da intimidade e da privacidade e,
ainda, à inexistência, em muitos casos, de política de privacidade nos sites, fazem
com que o tema adquira proporções inusitadas.
O tema em enfoque é de grande valia, tendo em linha de estima que
o medo da violação da intimidade e privacidade traz reflexos para o próprio
desenvolvimento da Internet, uma vez que os próprios internautas têm receio de
perder a privacidade ao navegar pela rede.
Há quem diga que a Internet não permite nenhum tipo de invasão de
intimidade e privacidade diferente daquela a que se é submetido diariamente.
Contrariamente ao entendimento acima esposado, há quem entenda
que a Internet trás conseqüências de grande monta a intimidade e privacidade da
pessoa humana. Primeiro, porque a Grande Rede já foi definida como um espaço de
“liberdade total”, onde as pessoas são mais suscetíveis à invasão da intimidade e
privacidade no mundo virtual do que no real, e assim, pode-se concluir que a
violação da intimidade e privacidade representa um enorme dano, como se a
invasão se operasse no ego do próprio internauta.
Segundo, porque houve uma automatização de dados pessoais o
qual tomou proporções gigantescas, pois com a criação dos bancos de dados os
arquivos, os dados pessoais do indivíduo estão a disposição de qualquer pessoa
nos espaços virtuais. Tais situações revelam a necessidade de normas reguladoras
do acesso à Internet visando coibir a violação dos direitos da personalidade.
61
3.1 Distinção entre Intimidade e Vida Privada
O art. 5º, X da Constituição Federal
99
, ao prever a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada, teve a intenção de indicar que ambos são diversos e
que prevalece a máxima de que a lei não possui palavras inúteis.
Neste sentido, pode-se dizer que quando a Constituição utilizou-se
dos termos vida privada e intimidade, considerou a primeira como gênero do qual a
intimidade é o núcleo central.
100
No entanto, existe posição doutrinária que entende como sinônimos
os termos vida privada e intimidade, com fundamento na consideração de que o
intimo é um núcleo mais interno que o privado. Assim, sendo, seria desnecessária a
distinção entre eles, uma vez que o ato que violar a vida privada, também estará
violando a intimidade.
101
Luis Alberto David Araújo
102
, bem como Pedro Frederico
Caldas
103
utilizam indistintamente as denominações vida privada, intimidade,
privacidade.
A doutrina alemã, a respeito do tema, entende que o direito à
intimidade, identifica a existência de três esferas: a vida privada, como sendo a mais
ampla; a esfera confidencial, incluindo o que o indivíduo leva ao conhecimento de
outra pessoa de sua confiança; a esfera do secreto, sendo aquela onde os assuntos
99
Art. 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
100
PAREDES, Marcus, op. cit., p. 189.
101
SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral na Internet. São Paulo: Método, 2001, p. 176.
102
ARAUJO, Luis Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. Belo Horizonte: Del
Rey, 1996, p. 37.
103
CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. São Paulo: Saraiva,
1997, p. 43.
62
não devem chegar ao conhecimento dos outros devido à natureza extremamente
reservada.
104
No entanto, parece mais acertado, considerar a vida privada como
âmbito particular do indivíduo de caráter mais amplo do que a intimidade.
Vazquez Ferreyra
105
leciona que a vida privada seria o gênero que
inclui seu núcleo central a intimidade. Já, René Ariel Dotti denominou a intimidade
como sendo a esfera da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os
demais.
106
Desta forma, em que pese que o art. 5º, X da Constituição Federal
dê a impressão de que todos os direitos elencados pelo mesmo possuem igual
significado, em realidade isto não ocorre.
Sobre a matéria, José Cavero estabeleceu conceitos distintos para a
intimidade e para a vida privada, a saber:
Privacidade, que tem em conta a esfera da vida individual nucleada
na ausência do público, ou seja, na esfera de comodidade onde as
relações sociais exteriores ao núcleo familiar permanecem
resguardadas, ou, em melhor expressão, confinadas no próprio
núcleo familiar, repugnando qualquer intromissão alheia. Outro, de
intimidade, ainda mais restrito que o de privacidade, que tem em
vista exatamente essa interpessoalidade da vida privada.
107
Assim, verifica-se que a intimidade é algo a mais do que a vida
privada, ou seja, a intimidade caracteriza-se por aquele espaço, considerado pela
pessoa como impenetrável, diz respeito, única e exclusivamente à pessoa, como por
exemplo, recordações pessoais, memórias, diários etc. Já a vida privada consiste
104
FARIAS, Edílson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem
versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, p. 140.
105
FERREYRA, Vazquez. Responsabilidad civil por lesión a los derechos de la personalidad Derecho
de daños apud SANTOS, Antonio Jehová, op. cit., p. 178.
106
DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980, p. 69.
107
CAVERO, José Martinez de Pisón apud NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A proteção
Constitucional da Informação e o Direito à Crítica Jornalística. São Paulo: FTD, 1997, p. 91.
63
naquelas particularidades que dizem respeito, por exemplo, à família da pessoa,
saúde física e mental, etc. Seria, então, aquela esfera íntima que a pessoa pode
partilhar com as pessoas que bem lhe convier.
Sempre é de bom alvitre lembrar que os aspectos da intimidade se
perfazem no mesmo sentido de algo que esteja “literalmente” colado ao indivíduo.
Por sua vez as relações de privacidade se estendem a um campo um pouco maior
de abrangência.
De toda sorte, o legislador preocupou-se em proteger a pessoa
sobre interferência, pública ou privada, sobre a intimidade e vida privada do cidadão.
Neste enfoque, pode-se concluir que a Constituição Federal assegurou a proteção
do indivíduo contra qualquer intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar,
assim como de lhes impedir o acesso a informações sobre a privacidade de cada
um, e também que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação
existencial do ser humano.
3.2 Da Tutela Jurídica da Intimidade e da Privacidade
Sobre o tema em enfoque, salienta-se que até o século XIX,
praticamente, não existem registros de uma tutela jurídica específica da intimidade e
da vida privada.
Inicialmente, assegurou-se a proteção da vida privada, como reflexo
do direito à propriedade, invocado para tutelar a inviolabilidade do domínio privado,
como o domicílio da pessoa.
108
108
CARVALHO, Ana Paula Gambogi. O consumidor e o direito à autodeterminação informacional:
considerações sobre os bancos de dados eletrônicos. Revista de Direito do Consumidor, 46, abr./jun.
2003, p. 79.
64
Foi com a evolução da sociedade de massa que surgiram novos
valores dos quais se teve a necessidade de proteção à intimidade e à vida privada
dos perigos dos novos tempos.
Alguns marcos no reconhecimento do direito à privacidade podem
ser encontrados em ordenamentos jurídicos estrangeiros.
Na Alemanha, uma das primeiras manifestações da doutrina sobre o
direito da intimidade e à vida privada se deu em 1846, onde Karl David August
Roder publicou a obra Grundzuge des Naturrechts oder der Rechtsfilosofie, a qual
considerou ofensa ao citado direito entrar em um aposento sem se fazer anunciar ou
incomodar alguém com perguntas indiscretas.
109
Na França, o reconhecimento do direito à intimidade se deu com a
publicação de uma foto em um semanário de uma famosa atriz em seu leito de
morte sem a devida autorização da família.
No entanto, o marco inaugural da formulação do direito à intimidade
e à vida privada foi com a publicação na Harvard Law Review, em 1890, do artigo
intitulado Right to Privacy de autoria dos advogados Samuel Warren e Louis D.
Brandeis.
Nesta publicação, consideram-se abusivas as intromissões da
imprensa de Boston na vida familiar e pessoal. Os autores, a partir da análise dos
precedentes da Common Law, chegaram à conclusão de que em razão do direito à
privacy era possível obter proteção jurídica.
Após três anos da publicação do artigo, a Corte da Geórgia utilizou,
pela primeira vez, a expressão Privacy. Posteriormente, em 1965, a Suprema Corte
109
CARVALHO, Ana Paula Gambogi, op. cit., p. 80.
65
Americana declarou que a intimidade está implicitamente prevista na Constituição.
110
No Brasil, foi Paulo José da Costa Júnior que utilizou o termo direito
de estar só, no livro de mesmo nome publicado em 1970, onde este era considerado
o direito da pessoa de ser deixada em paz.
111
A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de
1948 tutela o direito à privacidade.
112
No mesmo sentido, a Declaração Universal
dos Direitos do Homem igualmente também protege o direito em questão.
113
A Convenção Européia dos Direitos do Homem, de 1950 também
dispõe: “Art. 8º. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e
familiar, do seu domicilio e da sua correspondência”.
Desta forma, percebe-se que os direitos da privacidade e a
intimidade, representam os bens essenciais do ser humano, reconhecidos
historicamente e mundialmente, mas que sofrem ameaças na sociedade de
informação.
Os conceitos de privacidade e intimidade estão em transformação,
pois os valores a serem protegidos estão sendo revistos. Hoje, o difícil é delimitar
com precisão as fronteiras da intimidade, isto é, determinar os aspectos da vida que
um indivíduo tem direito a conservar para si mesmo e a excluir do conhecimento
público.
Pode-se dizer, que a dificuldade de se formar uma definição
universal do direito à intimidade e à vida privada decorre da mutabilidade de seu
110
LIMBERGER, Têmis, op. cit., p.113.
111
COSTA JUNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 37.
112
“Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra ataques abusivos a sua honra, a sua reputação e
a sua vida privada e familiar”.
113
“Art. 12.1. Ninguém será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua família, seu
domicilio ou sua correspondência, nem de ataques a sua honra ou a sua reputação”.
66
conteúdo, inconstante e diversificado, dada a sua subordinação aos costumes e
valores sócio-culturais, que se diferenciam segundo os parâmetros da época, do
lugar, do modo de viver de cada um.
Celso Ribeiro Bastos afirma que “não é fácil demarcar com precisão
o campo protegido pela Constituição. É preciso notar que cada época dá lugar a um
tipo específico de privacidade”.
114
No entanto, se o seu conteúdo é variável, o desejo de uma vida
privada é universal.
115
Em que pesem os benefícios advindos com o desenvolvimento
tecnológico, salienta-se que os mesmos trouxeram uma evidente ameaça à
intimidade e privacidade do ser humano a qual será tratada adiante.
3.3 Privacidade, Liberdade, Informação e Expressão na Internet
A Internet tornou a privacidade de todo o cidadão, que a ela tem
acesso, inexistente, pois é sujeito a assaltos dos “predadores dos sistemas”.
116
A liberdade de comunicação do pensamento ou de expressão, como
direito fundamental da pessoa humana, satisfaz uma necessidade universal muito
antiga, pois desde as primeiras civilizações já havia canais de comunicação
destinados a divulgar entre os homens fatos e idéias.
117
114
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil.
art. 5º a 17. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 63-64.
115
Ibidem, p. 83.
116
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Privacidade na comunicação eletrônica. In: GRECO, Marco
Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coords.). Direito e Internet: relações jurídicas na sociedade
informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 50.
117
DOTTI, René Ariel, op. cit., p. 107.
67
Há distinção entre o direito de informação e liberdade de expressão.
No primeiro caso, há apenas divulgação de fatos e dados objetivos, de forma
imparcial.
No segundo, ocorre a livre manifestação do pensamento, seja pela
música, teatro ou da Internet com o fito de difundir pensamentos. Ambos esbarram
nos limites firmados pela Constituição Federal no art. 5º, inciso X.
Com a criação da Internet, além da rapidez provocada no processo
informativo, esta viabilizou a liberdade de expressão e de informação como
integrantes do processo comunicativo.
Gustavo Tepedino, ao comentar sobre os casos de colisão dos
direitos de informação e de expressão de pensamento com a privacidade, adverte
que a solução, portanto, não estará provavelmente na legislação, senão na
interpretação do fato concreto, em cotejo com as leis disponíveis.
118
Neste contexto, conclui-se que não se pode considerar a intimidade
e a liberdade de informação como direitos incompatíveis, pois um serve de limite a
atuação do outro, sem a ocorrência de censura.
A informação, ainda que processada via Internet, encontra limites
quando envolve os direitos previstos no art. 5º, X da Constituição Federal. Sendo
assim, a liberdade de informação, como no caso específico da Internet, não pode ser
utilizada para disfarçar interesses econômicos que ignoram e violam direitos
essenciais, como a privacidade e a intimidade.
118
TEPEDINO, Gustavo. Informação e privacidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. (Temas de Direito
Civil). p. 474.
68
4 DA INTERNET E DA VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE E PRIVACIDADE
Como visto, delimitar o direito à privacidade e à intimidade não é tão
fácil, haja vista que se faz necessária a análise de cada época e lugar. Mas é
evidente que este direito configura um óbice ao direito à informação.
Pode-se dizer que a tecnologia trouxe mecanismos mais sofisticados
de disseminação da informação, que contribuem para o estreitamento do âmbito de
privacidade do indivíduo, uma vez que possibilitam a penetração na intimidade da
pessoa, até a longa distância.
119
René Ariel Dotti
120
adverte que a informação tem o poder de
desvendar as criaturas humanas e deixá-la “a nu”.
Com a transformação da Internet num instrumento de comunicação
de massa, a maior ameaça à privacidade não é atribuída ao governo, mas ao
comércio realizado via Internet. Neste sentido, pode-se dizer que a rede mundial
transformou as informações privadas da pessoa numa mercadoria de grande valor.
Assim, não restam dúvidas de que as novas tecnologias constituem-
se num grande benefício para a humanidade; entretanto, o meio mais avançado de
comunicação, representa uma séria ameaça a alguns direitos da personalidade,
entre eles a intimidade e a privacidade.
4.1 Tratamento Legal da Intimidade e da Privacidade na Internet
O tema da privacidade, no âmbito do espaço cibernético
121
, pode ser
visto sob dois ângulos: o respeito à esfera privada alheia, que nos conduz no terreno
119
PAREDES, Marcus, op. cit., p. 192.
120
Ibidem, p. 252.
69
tradicional da tutela da privacidade, e à privacidade de quem se movimenta naquele
espaço e deseja o anonimato. Contudo, os dois problemas estão destinados a se
cruzarem e indaga-se quais serão as conseqüências se uma pessoa considerar que
sua privacidade está sendo violada por uma informação anônima na rede?
A doutrina identifica dois tipos de anonimato: o de expressão do
pensamento e o de trânsito.
A Constituição Federal em seu art. 5º, IV, veda o anonimato na
expressão do pensamento, ressalvada as hipóteses do resguardo da fonte
informativa dos jornalistas.
122
O anonimato de trânsito é expressamente autorizado pela
Constituição quando consagra no art. 5º, II, que “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
No âmbito da Internet, o simples navegar anônimo é perfeitamente
legal, sendo este a principal característica da rede mundial. Nela, o usuário pode
acessar websites
123
de qualquer natureza, sem se identificar e sem ter contra si
qualquer argumento legal que lhe impeça o anonimato.
Pode-se dizer que qualquer tentativa de limitar o anonimato,
obrigando o usuário a fornecer seus dados pessoais ao gestor da Rede, violaria um
dos pontos cardeais da Internet: o da liberdade total.
124
Costuma-se dizer que na rede é possível assumir e construir uma
identidade livre de condicionamentos. No entanto, o aspecto mais polêmico e
121
Ciberespaço ou Cyberspace é o lugar onde se desenvolvem atividades da Internet; mundo virtual,
não tangível.
122
Art. 5º, IV da CF. É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
123
Lugar na Web onde são disponibilizadas informações que podem ser acessadas pelo usuário da
grande rende mundial de comunicações.
124
PAESANI, Liliana Minardi, op. cit., p. 54.
70
perigoso do anonimato é o que trata da violação da privacidade, pois se corre o risco
de se tornar regra de funcionamento da Rede.
Desta forma, é imprescindível que a sociedade organizada amplie o
fórum de discussão a respeito dos impactos que a evolução tecnológica traz aos
direitos fundamentais do indivíduo para evitar que os interesses individualistas e
egoísticos, incompatíveis com a nova ordem constitucional, prevaleçam em
detrimento da dignidade da pessoa humana.
Hoje, têm-se casos explícitos de violação de privacidade em razão
do uso da Internet, onde pessoas utilizam a rede visando propagar ofensas a outras,
gratuitamente e sem qualquer pudor.
A liberdade de preservar ou não a própria intimidade é um direito do
cidadão, confirmado por preceito constitucional, e cabe ao Estado a função de
tutelar este direito.
O risco de violação da intimidade e da privacidade diante das novas
tecnologias determina ou não a necessidade de criação de novas normas. Eis aqui
um tema o qual vem ocupando lugar de destaque na doutrina jurídica. Refere-se às
conseqüências que podem advir à sociedade com o constante avanço das novas
tecnologias, máxime a infor
mática, conseqüências que repercutem em vários
âmbitos, entre os quais, o jurídico.
Concretamente, no que diz respeito aos direitos fundamentais e,
portanto, ao direito à intimidade e à privacidade, o impacto das novas tecnologias
pode acarretar conseqüências negativas que impeçam o exercício de tais direitos.
Isso implica uma adaptação dos direitos já existentes, ou até mesmo a criação de
outros, com o escopo de salvaguardar o pleno exercício dos
direitos fundamentais
por parte dos cidadãos.
71
A presença cada vez mais constante das novas tecnologias em
quase todos os âmbitos da sociedade desencadeou uma preocupação no que tange
à proteção da intimidade e privacidade dos indivíduos, tendo em vista a grande
capacidade de arquivamento dos dados e informações pessoais por meios
informáticos.
No âmbito jurídico, essa preocupação centrou-se na discussão
acerca da necessidade ou não da criação de um direito específico para a proteção
dos dados pessoais frente ao uso, inadequado, da Internet. E mais, uma vez
reconhecida a necessidade de uma proteção jurídica específica da intimidade e
privacidade ante a utilização desse meio técnico, ficariam pendentes algumas
questões: estar-se-ia diante de um novo direito independente do tradicional direito à
intimidade e à vida privada. Seria este direito um direito fundamental.
4.2 Das Modalidades mais Comuns de Violação da Intimidade e da
Privacidade na Internet
Nos dias atuais, surge a necessidade da proteção da intimidade e da
vida privada na Internet. Na rede, cada vez mais, se faz comum a utilização de
dados pessoais, não autorizados, por empresas de marketing, para fins políticos,
comerciais, ilegais etc.
A tecnologia de ponta vem permitindo a penetração na intimidade e
na privacidade das pessoas e em seus domicílios pelos mais diversos meios. Esses
direitos personalíssimos dos indivíduos começam a ficar cada vez mais vulneráveis
na medida em que eles se tornam usuários dessa nova tecnologia.
125
125
LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade de correspondência na Internet. In: LUCCA, Newton de;
SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 509-
535, p. 521.
72
Pode-se dizer que vem acontecendo o desvio de finalidade da
utilização da informação, gerando, por conseqüência, a violação da vida privada do
cidadão. Com a Internet se potencializam não apenas as formas de invasão de
privacidade, mas também agigantam seus efeitos.
Prova disto foi a repercussão do vídeo contendo cenas da
apresentadora Daniela Cicarelli e seu namorado Renato Malzoni trocando carícias
na praia de Tarifa, em Cádiz, sul da Espanha.
126
O vídeo de pouco mais de quatro minutos foi exposto pela Internet o
que levou a apresentadora a ingressar com ação perante a Justiça pleiteando a
retirada do ar das cenas, bem como indenização por danos morais.
Desse modo, fazendo uso das palavras de Marcus Paredes,
127
observa-se que a privacidade na Internet deixa de ser tratada como o “direito de
estar só” e passa a ter relação direta com a informação pertencente ao usuário.
O caso destacado resultou uma grande discussão acerca da
violação ou não dos direitos à intimidade e privacidade da apresentadora e seu
namorado. Eles estavam em local público, entretanto a veiculação, por meio da
Internet, do material produzido, faz com que o fato ganhe relevância na esfera
jurídica.
Sem se adentrar aos aspectos relacionados com a limitação da
intimidade ou privacidade das pessoas “públicas”, sabe-se que diversos crimes são
cometidos por meio da Internet, são os denominados crimes virtuais.
O crime virtual é, em princípio, um crime de meio, ou seja, utiliza-se
de um meio virtual. Não é um crime de fim, por natureza, ou seja, aquele cuja
modalidade só ocorra em ambiente virtual, à exceção dos crimes cometidos por
126
Sexo na Internet. In: Revista Istoé, 1927 de 27/09/2006.
127
PAREDES, Marcus, op. cit., p. 195.
73
hackers, mas que de algum modo podem ser enquadrados na categoria de
estelionato, extorsão, falsidade ideológica, fraude, violação da privacidade, de
correspondência, entre outros. Isso quer dizer que o meio de materialização da
conduta criminosa é que é virtual, não o crime.
128
A maioria dos crimes cometidos na rede ocorre também no mundo
real. A Internet surge apenas como um facilitador, principalmente pelo anonimato
que proporciona.
Os crimes virtuais têm modalidades distintas, dependendo do bem
jurídico tutelado. Neste sentido, pode-se dar como exemplo o “crime de
correspondência eletrônica”, que tem como bem jurídico tutelado o e-mail, ou seja, o
que se quer proteger é a transmissão de dados e coibir o uso do e-mail para fins
delituosos como o e-mail bombing, o e-mail com vírus, o spam. Este tipo penal
protege também a questão da inviolabilidade das correspondências eletrônicas.
129
O Direito Digital traz a obrigação de atualização tecnológica não só
para os advogados e juízes, como para delegados, procuradores, investigadores,
peritos e todos os demais participantes do processo. Esta mudança de postura é
necessária para que se possa ter uma sociedade digital segura; em caso contrário,
coloca-se em risco o próprio Ordenamento Jurídico.
130
O maior estímulo aos crimes virtuais é dado pela crença de que o
meio digital é um ambiente marginal, um submundo onde a ilegalidade impera. Essa
postura existe porque a sociedade não sente que o meio é suficientemente vigiado,
que seus crimes são adequadamente punidos. O conjunto norma-sanção é tão
necessário no mundo digital quanto no real. Se houver esta falta de crédito na
128
PECK, Patrícia. Direito digital..., op. cit., p. 125.
129
Ibidem, p. 125-126.
130
Ibidem, p. 127.
74
capacidade punitiva da sociedade digital, os crimes aumentarão e os negócios
virtuais serão desestimulados.
Muitas pessoas que não cometem crimes no mundo real por medo
de serem pegas acabam, de algum modo, interessando-se pela prática delituosa
virtual. É o caso, por exemplo, do grande número de adolescentes de classe média,
com grande conhecimento de informática, que praticam atos ilegais na rede e
sentem-se bastante seguros em fazê-lo. Esse tipo de crime tem um traço cultural
que se aproxima do vandalismo.
131
Entretanto, pelo progresso científico e tecnológico e, pelas próprias
características de logística a Internet acabou tornando-se ferramenta usual de
grandes corporações criminosas. Nesse sentido salienta Patrícia Peck que:
Questão curiosa é a que surge com o uso dos meios eletrônicos
pelas corporações criminosas, já que é um meio efetivo para baixar
custos, otimizar decisões e dar logística não apenas para as
empresas do mundo legal, mas também para as empresas do mundo
ilegal. A Máfia, por exemplo, foi uma das primeiras organizações a
perceber o imenso potencial das transações eletrônicas para a
lavagem de dinheiro. Cartéis de tráfico de drogas usam as facilidades
da rede para fechar negócios bilionários. Assim como grupos
terroristas já praticam o que se chama ‘Cyber-Terrorismo’. Portanto,
a adequada manipulação da Internet pela polícia e pelo Poder
Judiciário, assim como de todas as tecnologias digitais e
convergentes existentes ou a serem inventadas, permite uma
ferramenta poderosa para a descoberta de redes criminosas que
atuam no mundo real, mas que se comunicam virtualmente.
132
É importante ressaltar que não há somente grandes crimes na
Internet. Há outros mais corriqueiros que todos os usuários correm o risco de
cometer sem se dar conta. Informações caluniosas distribuídas por e-mail são
exemplos claros. Um usuário pode recebê-las em sua caixa postal e, ao reenviá-las,
acabar corroborando a calúnia. Claro que se pode recorrer ao excludente de
131
PECK, Patrícia. Direito digital..., op. cit., p. 128.
132
Ibidem, p. 131.
75
responsabilidade, mas é importante saber que, ao enviar um e-mail, o usuário está
procedendo de modo muito mais responsável do que quando envia apenas uma
carta, já que o e-mail, mais que carta, é um veículo de publicidade on-line, ou seja,
dependendo do número de receptores, é como se fosse uma mídia; sendo assim,
está inclusive submetido, como dito anteriormente, em analogia, à Lei de Imprensa.
4.2.1 Das salas de bate-papo ou de relacionamento
A Internet não é simplesmente uma rede de computadores; é, sim,
uma rede de pessoas, e como tal, está sujeita às leis vigentes nos países nos quais
as pessoas se encontram.
133
A Internet viabiliza a conversa entre dois ou mais
usuários nas denominadas salas de “bate-papo” (chats) e em conferências em
grupo, que são formas de teleconferência reduzida ao uso de texto digitado pelos
usuários no momento do diálogo virtual.
Dentre os exemplos dessa modalidade encontra-se o “orkut” que é
um site de relacionamento criado por Orkut Buyukkokten, o qual recebeu o nome de
seu criador. Orkut nasceu em 6 de fevereiro de 1976, formado em engenharia da
computação, trabalhava para a empresa Google, a qual permitia aos funcionários
20% do tempo para projetos pessoais, estimulando, assim, a criatividade.
134
Outras formas de relacionamento são as denominadas salas de
bate-papo como a MSN Messenger que “é uma sigla usada pela Microsoft em suas
estratégias envolvendo tecnologias de Internet”.
135
Esta ferramenta é utilizada, tanto
para simples conversas, como para, vídeos-conferência.
133
PECK, Patrícia. A Internet não é uma terra sem lei. Revista Istoé, São Paulo 6 set. 2006, p. 7-12.
134
MENDES, Carolina de Aguiar Teixeira. Orkut expôs a necessidade de novas regras na Internet.
CONJUR. Disponível em:
http://conjur.estadao.com.br/static/text/39687,1. Acesso em: 13 set. 2006.
135
Disponível em: www.visus.pt/suporte/Glossario/body_glossario.html, Acesso em: 28 nov. 2006.
76
A possibilidade de se estabelecer uma reunião simultânea entre
vários usuários que pretendam conversar, de forma organizada e controlada, é, sem
dúvida, um dos maiores atrativos do sistema.
Várias vantagens são oferecidas aos usuários:
a) a comunicação realizada pelo computador não exige coincidência
geográfica entre os usuários, que podem se encontrar nas partes
mais distantes do planeta; b) a comunicação realizada pelo
computador não precisa ser sincronizada e, portanto, não se exige a
coincidência temporal, graças ao e-mail e às mensagens em fóruns;
c) a transmissão rápida das informações, tornando-se mais eficaz a
conferência virtual que é realizada com a transferência de uma
pequena quantidade de dados; d) a facilidade de uso da Internet; e) o
feedback fácil e intrínseco; e f) a democratização do sistema.
136
Com isso, tornam-se possíveis os debates on-line, inclusive com
pessoas notórias, que se sentem mais à vontade para conversar com os seus fãs.
O grande obstáculo à realização de conversas privadas e de
conferências por meio da Internet é, sem dúvida, a impessoalidade quase que
absoluta das relações intersubjetivas, o que pode dificultar a celebração de negócios
jurídicos e, por vezes, gerar a desconfiança do usuário.
Os usuários do sistema podem, ainda, se valer do Internet Relay
Chat-IRC, que é um serviço fornecido pelo provedor e abrange toda a rede, por meio
do qual qualquer interessado pode formar um canal ou uma sala de conversação,
pública ou privada, limitando-se ou não o número de pessoas que podem participar
da conversa. Basta que o usuário esteja conectado à rede para que possa se valer
dessa atividade do provedor, com um número de canais ilimitado.
137
A comunicação direta entre os usuários do sistema informatizado
viabiliza o maior acesso à informação e a possibilidade de se entrar em contato com
136
LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade de correspondência..., op. cit., p. 521.
137
Ibidem, p. 521.
77
pessoas estranhas, proporcionando-se uma maior aproximação e solidariedade
entre os povos. Pela Internet, pessoas das mais diversas classes sociais, raças,
idades, culturas, estilos de vida, profissões e graus de escolaridade passam a trocar
informações diárias sobre os assuntos que mais despertam o seu interesse.
A comunicação direta entre os usuários, para os fins de “bate-papo”
e de conferência em grupo, é extremamente democrática,
despertando cada vez mais a atenção das pessoas pelo fato de
inexistir censura prévia da comunicação, que se realiza como que
por telefone fosse, porém entre usuários que talvez sequer nunca
viriam a se conhecer pessoalmente.
138
Constitui violação da intimidade a invasão da sala de “bate-papo”
chat ou de conferência em grupo de conversação reservada, pois torna-se claro que
a presença ou a obtenção do teor do diálogo, por pessoas estranhas ao evento, não
é querida pelos seus respectivos participantes.
As conversações entabuladas que possibilitam a entrada de
qualquer estranho para participar do chat, contudo, não devem ser consideradas
confidenciais, mas públicas, até que os envolvidos deliberem tornar a discussão
reservada. Apenas a partir desse momento é que se pode analisar eventual violação
da intimidade e privacidade.
Não se deve considerar razoável a realização de censura por
questões atinentes a qualquer tema ou à moral, salvo nas
mensagens não confidenciais enviadas de forma difusa, ou seja, a
qualquer pessoa que esteja interessada no seu recebimento. Afinal,
se a mensagem é encaminhada a um ou mais destinatários
determinados e identificados, não há razões para se proceder à
invasão do seu conteúdo desde logo, sob pena de violação do direito
ao sigilo de correspondência que têm o emissor e os receptores.
139
138
LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade de correspondência..., op. cit., p. 522-523.
139
Ibidem, p. 521.
78
Não se pode presumir que a mensagem enviada é contrária aos
interesses sociais. Faz-se necessária a existência de justo receio para tanto. Assim,
tratando-se de mensagem difusa, é possível a sua interceptação.
Diversamente, não cabe a censura do conteúdo da mensagem se
ela tem destinatários identificados em pequena ou em grande número, sob pena de
se afrontar ao direito à intimidade dos envolvidos.
4.2.2 Dos bancos de dados
Considera-se banco de dados, em sentido amplo, toda compilação
de informações, obras e outros materiais organizados de forma sistemática e
ordenada, segundo determinados critérios e finalidades específicas, feitas por
pessoa física ou jurídica, privada ou pública, sob a forma de fichas, registros ou
cadastros, por processo manual, mecânico ou eletrônico, para uso próprio ou
fornecimento a terceiros, de forma a facilitar o seu acesso e manuseio.
140
Os bancos de dados, apesar de não serem uma novidade,
adquiriram um novo sentido com a sociedade de consumo e da evolução da
informática.
Na sociedade de massa, onde os fornecedores de bens e serviços
se relacionam com um número infindável de pessoas, os bancos de dados tornaram-
se instrumentos imprescindíveis para viabilizar essas relações, facilitando a
140
STURMER, Bertram Antonio. Banco de dados e habeas data no Código do Consumidor. Revista
de Direito do Consumidor, n. 1, p. 61-62, 2005; SANTOS, Manuel J. Pereira dos. Considerações
iniciais sobre a proteção jurídica das bases de dados. In LUCCA, Newton de; SIMÂO FILHO,
Adalberto (Coords.). Direito & Internet. Aspectos jurídicos relevantes. 2. ed. São Paulo: Quatier Latin,
2005, p. 321-336, p. 328.
79
identificação dos indivíduos e de suas características relevantes em cada
contexto.
141
Em uma era na qual a informação é poder, a privacidade vem
sofrendo ataques cada vez mais sofisticados. A necessidade de proteger o cidadão
se origina em que seus dados pessoais possuem valor econômico, pela
possibilidade de comercialização.
Visa-se, desta forma, resguardar o cidadão com relação aos dados
informatizados, o qual pode guardar um número quase ilimitado de informações.
Neste diapasão, o indivíduo que confia seus dados deve contar com a tutela jurídica
para que os mesmos sejam utilizados corretamente, quer se trate de um organismo
público ou privado.
142
Isto porque os dados traduzem aspectos da personalidade,
reveladores do comportamento e preferências, permitem contornos psicológicos, os
quais demonstram hábitos de consumo, importantes para a propaganda e o
comércio.
Não se pode negar a utilidade dos bancos de dados, bem como a
sua necessidade; no entanto, quando utilizados de forma incorreta e evasiva podem
afrontar direitos constitucionalmente assegurados ao cidadão, como a inviolabilidade
da intimidade e da vida privada, da honra e da imagem.
143
Diante da interpretação da norma constitucional, depreende-se que
os dados pessoais concernentes à intimidade e à privacidade do indivíduo, não
poderão ser utilizados sem prévio consentimento deste.
141
CARVALHO, Ana Paula Gambogi, op. cit., p. 88.
142
LIMBERGER, Têmis, op. cit., p. 114.
143
No caso do SPC – Serviço de Proteção ao Crédito e a Serasa (Centralização de Serviços dos
Bancos S.A), que se tornaram comuns no Brasil, nos casos de transações com outorga de crédito,
como vendas à prazo e os financiamentos.
80
Hoje, tem-se duas formas de coletas desses dados. A primeira
consiste em requerer ao consumidor que preencha um formulário, condicionando-o
ao próprio ingresso no site, ou então, quando da primeira compra naquele endereço
virtual. Uma segunda forma é a instalação, nos computadores dos usuários, sem
qualquer autorização prévia, dos denominados cookies.
144
Muitas vezes, o usuário do sistema é submetido ao preenchimento
obrigatório de questionários, onde se exigem, até mesmo, dados pessoais não
sensíveis e sensíveis, mesmo que nenhum produto ou serviço seja adquirido.
O preenchimento do questionário, com dados pessoais sensíveis ou
não, não encontra respaldo jurídico, tornando-se possível o fornecimento de um
produto ou serviço tão-somente se forem transmitidas as informações básicas para
que o contrato eletrônico possa ser celebrado, sem risco de prejuízo ao fornecedor e
ao consumidor.
Esta questão do preenchimento de questionários pode gerar dano
personalíssimo à intimidade e na obrigatoriedade de fornecimentos de dados
pessoais no sistema, cuja vulnerabilidade, pela ação dos hackers, não pode ser
esquecida.
145
Desta feita, no preenchimento de formulários, eletrônicos ou não,
necessário se faz que o fornecedor expressamente informe ao consumidor qual a
utilização que será conferida aos seus dados pessoais, oportunizando a sua
contrariedade na utilização desses dados.
Notadamente, a Constituição Federal resguarda os dados privados,
isto é, aqueles que fazem parte do íntimo da pessoa, que devem permanecer sob o
144
Cookies são arquivos gravados pelo servidor no disco rígido do usuário, que armazenam
informações sobre os hábitos dos consumidores, freqüências de visita a uma determinada seção,
tipos de notícias que o consumidor prefere etc.
145
LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade de correspondência..., op. cit., p. 525.
81
seu poder discricionário de revelá-los ou não. Os dados de caráter público, ao
contrário, não teriam guarida constitucional, ou seja, não seria necessário obter a
prévia autorização para sua divulgação.
No que pertine ao consumidor, visando evitar discrepâncias, o
Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 43
146
, resguardou o conhecimento do
consumidor quanto à existência de um banco sobre seus dados, bem como a
possibilidade de acesso e retificação às informações lá contidas.
Aplicando a regra à realidade virtual, verifica-se que quando do
preenchimento de um formulário, deverá o cidadão ser expressamente cientificado
de que aquelas informações constarão de um banco de dados, se for o caso. Cabe,
ainda, ao fornecedor informar qual a utilização que será conferida às informações lá
constantes.
Igualmente, o monitoramento não autorizado feito pelos cookies, fere
a privacidade e a intimidade do cidadão usuário, pois se efetua um recolhimento de
dados também sem consentimento do internauta e desvirtua sua finalidade, uma vez
que referidas informações são vendidas aos comerciantes que utilizam mala direta
para oferecer produtos a serem comercializados.
Denota-se que, com o advento das novas tecnologias, como o
cookie, muitos elementos considerados como despercebidos, passam a fazer parte
146
Art. 43 do CDC. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações
existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem
como sobre as suas respectivas fontes. § 1º. Os cadastros e dados de consumidores devem ser
objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações
negativas referentes a período superior a 5 (cinco) anos. § 2º. A abertura de cadastro, ficha, registro e
dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não
solicitada por ele. § 3º. O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros
poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, comunicar
a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4º. Os bancos de dados e
cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são
considerados entidades de caráter público. § 5º. Consumada a prescrição relativa à cobrança de
débito do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito,
quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos
fornecedores.
82
de poderosa arma da informática, pois com o computador registra-se tudo, ele
jamais esquecerá de qualquer atitude praticada pelo consumidor.
Salienta-se que o dado pessoal é uma informação que permite
identificar uma pessoa de maneira direta. Assim, deve-se resguardar os dados no
sentido de que não sirvam para prejudicar as pessoas. O banco de dados pode
afetar o cidadão no sentido de que em havendo a sua má utilização pode-se criar
uma hipótese de discriminação, isto é, um banco de dados que contenha
informações sobre religião, sexo e saúde, ao conceder essas informações a
determinada empresa, acaba criando uma situação de desigualdade.
A função da intimidade e privacidade no âmbito informático não é
apenas proteger a esfera privada da personalidade, garantindo que o indivíduo não
seja incomodado pela má utilização de seus dados. Pretende-se evitar, outrossim,
que o cidadão seja transformado em números, tratado como uma mercadoria,
desprezando-se seus aspectos subjetivos, bem como discriminado por escolhas
pessoais, tais como religião, sexo e saúde.
4.2.3 Spamming
Costuma-se dizer que o spam ou a atividade de spamming,
caracteriza-se pelo envio de mensagens eletrônicas não solicitadas (e-mail,
mensagens “curtas” a celulares ou a pagers etc.) a um grande número de usuários
da Rede. Entretanto, e desde a perspectiva do internauta individualmente
considerado, é indiferente que o spam tenha sido enviado somente a ele ou,
também, a um incalculável número de usuários da Internet.
147
147
PEREIRA, Marcelo Cardoso. Direito à Intimidade na Internet. Curitiba: Juruá, 2005, p. 89.
83
Para esse internauta individualmente considerado, o recebimento de
uma única mensagem de correio eletrônico não solicitada, em seu mail-box,
qualificar-se-ia como spam, independentemente de que outros usuários da Rede das
redes a tenham recebido. Também é muito comum relacionar o spam com
mensagens de correio eletrônico não solicitado enviadas a usuários da web. Não
obstante, o spam pode ser uma ferramenta (informática) utilizada para “invadir” com
mensagens de correio eletrônico não solicitadas, razão pela qual não se deve
relacionar o spam, especifica e exclusivamente, com o envio de e-mails não
solicitados a endereços eletrônicos dos usuários da www.
148
Feitos esses esclarecimentos, iniciais passa-se a analisar
concretamente o spam. Com a crescente comercialização da Internet e,
particularmente da web, as empresas on-line perceberam que o correio eletrônico é
uma poderosa ferramenta para levar a cabo suas campanhas publicitárias no âmbito
das redes.
As vantagens do e-mail, nesse caso, são muitas, a saber: rapidez,
relativa eficácia, amplo alcance e, principalmente, baixo custo. Para realizar essas
campanhas publicitárias, as empresas on-line necessitam ter em mãos uma lista de
endereços eletrônicos (de correios eletrônicos). Muito se tem falado a respeito do
spam. Contudo, a discussão sobre esse tema centra-se na legitimidade ou não do
envio de correios eletrônicos não solicitados. Pensamos que o problema maior está
na forma de obtenção desses endereços de correio eletrônico. Assim, a técnica de
spamming passa necessariamente pelo campo, não isento de polêmica, da “captura”
de direções de e-mail. Há distintas formas de recolher direções de correio
eletrônico.
149
148
PEREIRA, Marcelo Cardoso, op. cit., p. 89-90.
149
Ibidem, p. 90.
84
Muitos dos endereços de e-mail que acabam formando parte de uma
base de dados destinada ao envio de mensagens eletrônicas não solicitadas (spam),
são proporcionados por seus próprios titulares. Assim, as direções de correio
eletrônico podem ser solicitadas dos próprios clientes ou usuários dos websites, seja
para a realização de uma compra on-line, participação em concursos, subscrição em
serviços gratuitos etc.
Ainda que possa parecer, em princípio, que o recolhimento direto
dos endereços de e-mail dos usuários da Rede seja legítimo, o tema exige algumas
considerações. É que um fato é facilitar o endereço de correio eletrônico para
realizar uma atividade na www, seja uma compra, um concurso etc. Outro fato, bem
distinto, é proporcionar o endereço de e-mail para fins de envio de mensagens
eletrônicas não solicitadas (spam).
150
Partindo dessa perspectiva, nem sempre que se facilita um endereço
de correio eletrônico para alguma operação na Internet e, em particular, na web,
estar-se-ia autorizando o website a anexá-la a uma base de dados para sua
posterior utilização como destinatária de spam. Lamentavelmente, é prática comum,
no âmbito da www, que os endereços de e-mail sejam recolhidos diretamente de
seus titulares e que estes não saibam que aqueles formarão parte de uma base de
dados de endereços eletrônicos destinados ao envio de spam, isto é, de mensagens
eletrônicas não solicitadas.
151
As técnicas utilizadas para esse tipo de “captura” são muito
questionáveis desde o ponto de vista da privacidade dos internautas. Como
exemplo, e tendo em vista a sua variedade, mencionaremos a seguir tão-somente
algumas delas. Uma técnica muito comum, e que oferece bastan
te êxito, são os
150
PEREIRA, Marcelo Cardoso, op. cit., p. 90.
151
Ibidem, p. 90.
85
formulários que trazem uma pequena opção (praticamente escondida no corpo
desse texto) a qual autoriza ao website a utilizar o endereço de correio eletrônico
para o envio de mensagens publicitárias a seus usuários.
O problema é que essa opção está constantemente ativada
(marcada), quando o correto seria que ao internauta coubesse decidir marcá-la ou
não. Existem técnicas que são totalmente reprováveis e, sem embargo, se realizam
com bastante freqüência. Consistem na venda, aluguel ou intercâmbio de endereços
de correio eletrônico de seus usuários, por parte dos websites. A outra forma de
“captura” de endereços de e-mail realiza-se dissimuladamente, isto é, sem o
conhecimento (e consentimento) dos usuários da Rede.
152
Em suma o spam tornou-se, com certeza, um dos maiores
problemas para a preservação da paz e da tranqüilidade na rede. No que se refere
ao conteúdo que pode revestir um spam, este pode variar desde o mais comum, que
são propostas comerciais ou esquemas para enriquecer, até pornografia, passando
por mensagens de cunho religioso, anedotas, correntes, enfim, tudo o que não se
tenha solicitado. O que importa frisar é que, a hipotética promoção de uma boa
causa não torna o spam benigno ou ético.
4.2.4 Cookies
Antes de começar o estudo propriamente dito dos cookies (biscoitos,
em uma tradução literal para a língua portuguesa), uma pergunta surge como
necessária: são os cookies bons ou maus? A resposta é: depende do uso que se
faça deles.
152
PEREIRA, Marcelo Cardoso, op. cit., p. 91.
86
Em uma primeira aproximação, os cookies são dispositivos
(informáticos), que guardam informação sobre o visitante de uma página web. Os
cookies foram introduzidos na tecnologia da www com a colocação no mercado, pela
empresa Netscape, do browser Navigator. Em sua idéia original, os cookies eram
dispositivos destinados a fazer mais cômoda e flexível a navegação dos internautas
pela www. Não demorou muito tempo para que fosse olvidada essa louvável idéia
inicial. Os responsáveis das páginas web logo perceberam que poderiam utilizar os
cookies para rastrear os movimentos de seus visitantes, enquanto estes estivessem
em seu web site, ou mesmo, quando o deixavam com destino a uma outra página
web.
153
Especificamente, os cookies são pequenos arquivos, com
informações relativas ao usuário, que os servidores web costumam armazenar (sem
consentimento prévio) nos computadores de seus visitantes. Em princípio,
simplesmente para personalizar e selecionar a informação a ser repassada a seus
usuários. Quando o usuário visita pela primeira vez um determinado website, este
vai criar e armazenar no disco rígido de seu computador, um arquivo de texto (que
pode conter números e letras), isto é, um cookie. Nesse arquivo, ficará registrada
toda a atividade do usuário nessa página
web. Quando o usuário voltar a esse
website, automaticamente este o identificará. E como o faz?
É que quando o navegador faz uma solicitação http ao servidor web,
este pede àquele que verifique se existe um cookie armazenado no disco rígido do
computador do usuário. Se o navegador o encontra, envia uma cópia ao web site,
que assim poderá “identificar” o usuário e ler toda a informação que havia gravado
153
PEREIRA, Marcelo Cardoso, op. cit., p. 198.
87
no cookie quando da sua primeira visita. Os cookies podem funcionar como uma
ferramenta muito útil para os usuários da web.
Além de identificar o usuário, seguir sua trajetória durante a visita e
oferecer-lhe informação personalizada, há casos em que a utilização dos cookies é
praticamente necessária. Assim, os websites dedicados ao comércio eletrônico
costumam utilizá-los para seguir e organizar as compras do usuário no carrinho de
compras. Além disso, um cookie permite ao website que o criou e o armazenou
conhecer o navegador do usuário, seu sistema operativo, identificar a última página
web visitada etc.
154
Chega-se, pois, à ilação de que os cookies são ferramentas
(informáticas) que permitem a personalização da informação que recebe um usuário,
quando visita uma determinada página web. Se os cookies apresentam-se como
uma ferramenta útil que possibilita personalizar a visita do usuário a um determinado
web site, oferecendo-lhe um tratamento individualizado, por que se costuma afirmar
que os cookies violam o direito à intimidade dos internautas?
Ainda que os cookies registrem os hábitos e interesses dos
visitantes de uma determinada página web, em princípio, não há como identificá-los
(os visitantes) como pessoas individualizadas. O problema surge quando se
consegue relacionar as informações armazenadas em um cookie com uma pessoa
em concreto. Uma vez que se consiga isso, será possível elaborar um perfil pessoal
de um determinado usuário, revelando o comportamento, o modo de ser deste.
155
154
PEREIRA, Marcelo Cardoso, op. cit., p. 199.
155
Ibidem, p. 199.
88
4.2.5 Do monitoramento de e-mails do empregado
O correio eletrônico é um dos serviços on-line mais utilizados por
oferecer vantagens, se comparado com a correspondência epistolar; o telegrama e o
telefone. Por ser mais rápido que o serviço postal e possuir como característica
básica a impessoalidade, possibilita ao seu usuário uma maior rapidez em proceder
a comunicação, para que possa praticar os demais atos de sua vida diária.
Enquanto o telefone inviabiliza, em princípio, a gravação escrita da
mensagem, o usuário do correio eletrônico pode reler a mensagem posteriormente,
quando julgar mais conveniente. O correio eletrônico demonstra-se ainda mais
eficiente que os outros meios de comunicação mencionados porque uma mensagem
pode ser encaminhada a vários destinatários simultaneamente.
Neste diapasão a inviolabilidade de correspondência assegura ao
emissor ou remetente que sua mensagem será recebida pelo destinatário sem
adulteração e de forma exclusiva, sob pena de o ofensor ser responsabilizado por
violar: os pensamentos, os sentimentos e as vontades secretas que o emissor da
mensagem comunicou ao destinatário.
156
Uma prática comum na Internet que vem sendo adotada por
diversas empresas, é a monitoração de e-mails encaminhados e recebidos por seus
funcionários.
Os motivos apontados para esta prática são a prevenção contra
divulgação de informações sigilosas, evitar a utilização excessiva do correio
eletrônico para assuntos particulares que possam sobrecarregar o sistema; coibir o
156
LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade de correspondência..., op. cit., p. 517.
89
recebimento ou envio de e-mails contendo arquivos executáveis ou vídeos que
possam propiciar lentidão e paralisação do sistema.
157
O acesso ao computador utilizado pelo empregado é útil para a
avaliação da sua produtividade e do seu comportamento no ambiente de trabalho. E
por conta disso, entende o empregador ser justificável a realização do
monitoramento dos e-mails.
Predomina na doutrina o entendimento de que não é recomendável
a violação da privacidade do empregado em encaminhar e receber e-mails. A
segurança da empresa não é juridicamente mais relevante que a segurança e a
privacidade do empregado.
158
157
LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade de correspondência..., op. cit., p. 525.
158
PROC. N. TST-RR-613/2000-013-10-00.7. PUBLICAÇÃO: DJ - 10/06/2005. ACÓRDÃO. 1ª Turma.
PROVA ILÍCITA. E-MAIL CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE
MATERIALPORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de
correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal,
ainda que virtual ("e-mail" particular). Assim,apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado,
socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2.
Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado "e-mail" corporativo, instrumento de
comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor
da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela
empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em
princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica
equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a
consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns
tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige
muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de
finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da
proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal.
A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela
que, notadamente o"e-mail" corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade,mediante a
utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em
última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador.
4. Se cuida de "e-mail" corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias
afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do
empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter
presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus
empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc.III), bem como que está em xeque o direito à
imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo
considerar que o empregado, ao receber uma caixa de "e-mail" de seu empregador para uso
corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais,
não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito
Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do
empregado no ambiente de trabalho, em "e-mail" corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto
do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim
obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material
90
Ao propiciar ao empregado a utilização da Internet, fica clara a
confiança nele depositada pelo empregador. Ademais, o e-mail está protegido pelo
mesmo sigilo destinado às cartas fechadas, em face do art. 5º, XII da Constituição
Federal.
159
No que diz respeito à transmissão de dados, o texto constitucional é
complementado pela Lei n. 9.296/96, que assim apregoa em seu art. 1º, in verbis:
A interceptação da comunicação telefônica, de qualquer natureza,
para a prova em investigação em investigação criminal e em
instrução processual penal, observará o dispositivo nesta lei e
dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob
segredo de justiça.
Assim sendo, a interceptação de dados, mesmo que realizada em
comunicações internas da empresa, é ato criminoso, e como tal, não poderia ser
realizado pelo empregador sem prévia autorização legal.
Com base na violação dos direitos da personalidade, o empregado
que tiver sua correspondência violada pela empresa, poderá requerer, além da
rescisão indireta do contrato de trabalho, uma reparação do dano sofrido.
No entanto, há que se aludir a existência de dois tipos de endereços
eletrônicos. Existe o e-mail que pertence exclusivamente ao empregado como
cidadão, pessoa física, o qual trata de assuntos pessoais, e outro endereço
fornecido pela empresa empregadora.
pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da
Constituição Federal. 6. Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento. Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n. TST-RR-613/2000-013-10-00.7.
159
“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer par afins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
91
A violação de e-mail particular do empregado é totalmente
inaceitável, pois ataca a intimidade e a privacidade como direitos da personalidade,
além de incidir numa conduta criminosa, como dito anteriormente.
No entanto, em que pese posição doutrinária em contrário, é de se
acreditar que o e-mail fornecido pela empresa empregadora deve ser utilizado como
um instrumento de trabalho, servindo apenas aos interesses da empresa.
Desta forma, não se pode admitir que o empregado utilize para fins
particulares, sob o manto da inviolabilidade da vida privada, o e-mail empresarial,
tendo em linha de estima os gastos trazidos à pessoa jurídica.
Como comenta Marcus Paredes,
160
se a pessoa jurídica fornece um
e-mail ao seu empregado, assim como lhe designa um computador, uma mesa, um
telefone e todos os instrumentos necessários ao desempenho de suas tarefas, o faz
para que sejam utilizados no estrito cumprimento de suas funções, não sendo válido,
por sua vez o argumento da inviolabilidade da correspondência, pois esta não
pertence ao empregado, e sim a empresa.
De outra forma salienta Roberto Senise Lisboa que o acesso ao
computador utilizado pelo empregado é útil para a avaliação da sua produtividade e
do seu comportamento no ambiente de trabalho, entretanto, pouco importa se o
monitoramento vem a ser realizado por aparelho de propriedade da empresa, pois o
fim a ele dado configura ilícito penal e civil.
161
Esse alerta trazido pelo doutrinador aponta para o fato de que, em
determinadas situações pode haver o monitoramento, porém, a invasão da
intimidade e privacidade do empregado consistiria em ilícito penal e civil.
160
PAREDES, Marcus, op. cit., p. 199.
161
LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade de correspondência..., op. cit., p. 526.
92
Aqui o que ocorre é uma colisão de direito, de um lado o poder
diretivo do empregador e de outro os direitos personalíssimos do empregado. Esta
colisão de direito é algo que, normalmente, ocorre no ordenamento jurídico pátrio. O
poder diretivo do empregador implica em direitos e obrigações.
Explica Luiz Alberto David Araújo que:
Se um empregado utiliza o e-mail da empresa, com o domínio
próprio, para divulgar mensagens pornográficas, ofensivas ou
mesmo atentatório à ordem pública, provocando pânico ou ainda
mensagem racista, por exemplo, tal comportamento vinculará a
empregadora, que será responsável pelo fato. E o fundamento da
responsabilidade da empresa está justamente na ausência de
fiscalização de tal empregado. A culpa in vigilando ou in eligendo
estará caracterizada, determinando a responsabilização da
empregadora.
162
Note-se que aqui se aponta a responsabilidade do empregador em
relação aos atos de seus empregados, é um dever diante de seu poder diretivo.
Implica na obrigatoriedade do empregador em fiscalizar o desenvolvimento de
trabalhos de seus empregados. Essa fiscalização, porém, não poderá tender a violar
a intimidade e privacidade dos indivíduos, instalando-se, assim, uma colisão de
direito.
Estando-se diante de uma hipótese de colisão de direitos, ou seja,
de um lado o direito à inviolabilidade das correspondências e, de outro, a necessária
tutela da empresa, cabe ao intérprete procurar minimizar o direito que cederá em
parte para se ajustar ao bom sentido do Texto Constitucional.
De forma geral pode-se perceber que os direitos da personalidade,
especialmente, no que tange aos direitos de intimidade e de privacidade, são os que
162
ARAÚJO, Luiz Alberto David. A correspondência eletrônica do empregado (e-mail) e o poder
diretivo do empregador. Revista de Direito Constitucional e Internacional. ano 10. n. 40, p. 96-121,
jul./set. 2002. p. 117.
93
mais sofrem violações com a utilização da Internet. Entretanto, não há que se falar
de relativização de suas características de absolutividade ou de disponibilidade.
Da mesma forma, não há que se falar que a colisão de direitos do
empregado com os direitos do empregador ou que o fato de se tratar de uma pessoa
pública se oponha a tais características. O que tem ocorrido é, neste caso, o
excesso de exposição, e naquele, um confronto de direitos. Nunca, porém, estas
situações poderão violar o dispositivo constitucional que determina a inviolabilidade
da intimidade, da privacidade ou da imagem das pessoas.
Em suma, por vezes a Internet tem sido utilizada para violar aqueles
direitos. Constatou-se que existe sim uma falta de legislação específica que poderia
trazer maior segurança jurídica nas relações ocorridas no ciberespaço, mas, tal falta
legislativa não implica em risco concreto ou em possibilidade para que a intimidade
ou a privacidade dos integrantes da moderna sociedade possam ser violados. Ou
seja, os Tribunais devem seguir aplicando analogicamente a legislação vigente até o
momento sejam encampadas ao ordenamento jurídico brasileiro leis específicas que
ordenem o denominado “Direito Digital”.
94
5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTEXTO DA INTERNET
5.1 Considerações Iniciais
Inicialmente, faz-se necessário traçar alguns parâmetros históricos e
doutrinários, no tocante ao instituto jurídico da responsabilidade civil, que, com o
advento da Carta Magna de 1988, ganhou destaque na ciência jurídica.
Os romanos, notadamente quanto à organização social, firmaram o
conceito neminem laedere, que retrata que ninguém pode causar prejuízos a outro,
como instrumento eficaz da convivência humana.
Com a construção do termo respondere, que é uma palavra que vem
do latim e significa responder alguma coisa, implica diretamente para a busca do
equilíbrio social a ser alcançado.
A noção de responsabilidade civil esteve presente na Lei de Talião e
igualmente na Lei das Doze Tábuas, trazendo a noção da justiça privada. E foi no
Direito Romano a construção da Lei Aquilia, preponderante no Direito Civil brasileiro,
pautada no elemento culpa. A noção de responsabilidade, na concepção de Rui
Stoco
163
, implica a necessidade de responsabilizar alguém por seus atos danosos.
Esta imposição de que todos devem responder pelos seus atos,
revela a própria noção de Justiça, existente na sociedade, determinando que a
responsabilização é meio e modo de exteriorização da própria Justiça e a
responsabilidade é a tradução para o sistema jurídico do dever moral de não
prejudicar a outro.
Preceitua Aguiar Dias que:
163
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial 4. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 59.
95
[...] toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da
responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu
conceito, que varia tanto como os aspectos que pode abranger,
conforme as teorias filosófico-jurídicas”.
164
Conforme o ilustre doutrinador, a responsabilidade civil possui várias
significações, sendo que a mais aproximada de sua definição é a idéia de obrigação.
A noção de garantia, empregada por alguns autores, corresponde também, à
concepção de responsabilidade.
Esclarece-se que a responsabilidade não é fenômeno exclusivo da
vida jurídica, ligando-se a todos os domínios da vida social, sendo resultado da ação
pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou
obrigação.
Salienta-se que o interesse maior quando se fala de
responsabilidade, é o problema da violação da norma ou obrigação diante da qual se
encontra o agente.
Caio Mário da Silva Pereira assevera que:
Na ocorrência de um dano seja material ou moral, a ordem jurídica
procura determinar a quem compete a obrigação de reparar, e em
torno desse dever enunciam-se os princípios que no seu conjunto
formam a noção genérica da obrigação ressarcitória. Mas a idéia
central – em que consiste a responsabilidade civil – resta
irrespondida.
165
Entre todos aqueles que tentam conceituar a responsabilidade civil,
emerge a idéia dualista de um sentimento social e humano, buscando levar o
causador do mal a reparar a lesão, restando, portanto, a falta de uma única e cabal
conceituação sobre responsabilidade civil.
164
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1944. v. I. p. 8.
165
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Forense, 2000, p. 9.
96
Na teoria da responsabilidade subjetiva, o que sobressai no foco das
considerações e dos conceitos é a figura do ato ilícito, como ente dotado de
características próprias, e identificado na sua estrutura, nos seus requisitos, nos
seus efeitos e nos seus elementos.
Essa teoria tem como essência a pesquisa sobre como o
comportamento do lesionador contribuiu para o prejuízo sofrido pela vítima. Pode-se
dizer, que não é qualquer conduta, mas aquela que atinja a ordem jurídica.
A teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da
obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente,
ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita
e o dolo do agente.
A responsabilidade civil, no direito brasileiro, fundamenta-se no
princípio da culpa, havendo, no entanto, disposições que abrigam a doutrina do
risco. O art. 186 do novo Código Civil é o preceito fundamental que apresenta a
base da responsabilidade civil. Por este artigo, percebe-se que o âmago da
responsabilidade se encontra na pessoa do agente, e principalmente em seu
comportamento, contrário ao direito.
É necessário traçar, em breves linhas, os elementos constitutivos do
dever de indenizar: o ato ilícito, o dano, a culpa do agente e o nexo de causalidade.
O ato ilícito vem a ser a prática humana, por si, ou praticada por outrem sob seus
auspícios e que provoca dano.
Quanto ao segundo, a doutrina é unânime em dizer que não há
responsabilidade sem prejuízo, sendo que o dano é elementar para a configuração
da responsabilidade civil. Por este preceito, fica estabelecido que a conduta
97
antijurídica, imputável a uma pessoa, tem como conseqüência à obrigação de
sujeitar o ofensor a reparar o mal causado.
Dessa forma, aquele que por ação ou omissão voluntária,
negligência, imperícia ou imprudência, causar prejuízo a outrem fica obrigado a
reparar o dano.
Sobre o assunto leciona Sílvio Rodrigues que:
O princípio geral de direito, informador de toda a teoria da
responsabilidade, encontradiça no ordenamento jurídico de todos os
povos civilizados e sem o qual a vida social é inconcebível, é aquele
que impõe, a quem causa dano a outrem, o dever de o reparar.
166
Assim, pode-se dizer, que o dano é elemento ou requisito essencial
na etiologia da responsabilidade civil, pois uma vez não existindo o dano, não se
pode falar em indenização.
Já o elemento culpa encerra-se como a inobservância de regras
básicas da convivência humana. É a culpa que qualifica o ato antijurídico do agente
lesionador, sendo que sem este elemento, não se pode falar em indenização.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira:
O conceito de culpa é unitário, embora sua ocorrência possa dar-se
de maneiras diversas. São todas elas, meras modalidades pelas
quais pode caracterizar-se a violação do dever preexistente. Em toda
culpa há uma violação do ordenamento jurídico, caracterizando
ontologicamente o comportamento ilícito
167
.
A culpa irá incidir para que a responsabilidade civil, ou o dever de
indenizar, tenha como princípio a responsabilidade civil objetiva (contratual) ou a
responsabilidade civil extracontratual (aquiliana).
166
RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p.13.
167
PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 70.
98
A primeira teve sua construção ideológica pautada na revolução
liberal, em que o homem assumiria um papel no epicentro das relações sócio-
jurídicas. Estando presente como fator preponderante do dever de indenizar queira
nas relações do cidadão com o Estado e nas relações de consumo.
Já a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, o dever de
indenizar daquele que pratica um ilícito civil não está patenteado numa relação
objetiva ou contratual, mas sim em um fruto da convivência social, e não de uma
relação obrigacional a entender contratual.
Por fim, tem-se o nexo de causalidade, pois dentro da
responsabilidade civil, não basta que o agente tenha agido contra jus e nem que a
vítima sofra um dano; é necessário que haja uma relação de causalidade entre a
ação e o mal causado.
O nexo causal é indispensável, pois em nada vale que o sujeito
tenha transgredido uma norma, se essa transgressão não causou nenhum dano a
outrem.
No caso de ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a
responsabilidade do agente também desaparece, por força do princípio casus a nullo
paestantur, visto que inexiste relação de causa e efeito entre a conduta do agente e
o resultado danoso.
Dessa forma, vislumbra-se que a responsabilidade aquiliana,
fundamentada na culpa, assumiu os fundamentos da Lex Aquilia, ou seja, a culpa,
ainda que levíssima obriga a indenizar.
Feitas essas breves considerações acerca da responsabilidade civil
propriamente dita, passa-se à análise da reparação do dano à privacidade e
intimidade causada na Internet.
99
5.2 Responsabilidade Civil na Internet
As pessoas têm direito a uma vida privada, à intimidade e à proteção
de tudo que diz respeito a si mesmas. Na era da sociedade de informação, a vida
privada tem se tornado cada vez mais pública à medida que as pessoas, com maior
freqüência, utilizam a rede mundial para comunicar-se com o resto do mundo.
Como já visto a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso X,
garante como direito fundamental a privacidade das pessoas. Todavia, com o
advento da Internet, é nítida a violação desse dispositivo legal, uma vez que não
existem no campo jurídico leis especificas que protejam as pessoas expostas à rede
mundial de computadores.
Desse modo, torna-se fácil para qualquer pessoa invadir a
privacidade de outros usuários, desde que saiba utilizar as ferramentas
disponibilizadas pelo próprio meio virtual, encontrando com facilidade cadastros e
dados pessoais, violando por sua vez a intimidade, a imagem e, consequentemente,
a vida privada.
A preocupação com a privacidade na Internet pode ser considerada
algo recente e tende cada vez mais a se ampliar justamente em decorrência do
desenvolvimento de processos acelerados e mais complexos de trocas de
informações no ciberespaço.
O ser humano tem direito à privacidade e à intimidade de forma que
devem ser preservadas informações particulares de que o indivíduo tenha interesse
em manter em sigilo. Não se pode permitir que o conteúdo de uma conversa seja
divulgado independente do meio empregado de comunicação e diálogo, pois, em
qualquer destas hipóteses, uma violação corresponderia a uma intromissão na vida
privada.
100
Quem recebe um spam pode, no máximo, colocar o endereço de e-
mail do remetente em uma lista negra mantida pelos provedores. Mas não há como
punir esse spammer.
O próprio spam já é uma violação à vida privada e um abuso do
usuário da Internet. Primeiro, porque o usuário arca com os custos da conexão para
receber uma propaganda que não solicitou (seria o mesmo que receber uma ligação
telefônica a cobrar, cujo conteúdo é uma propaganda que você não solicitou), em
segundo lugar, a divulgação do seu endereço não foi autorizada.
A questão fundamental da responsabilidade civil por violação da
privacidade e intimidade na Internet é a quem atribuir eventual responsabilidade pelo
dano. O primeiro problema a ser enfrentado é o que se refere aos fornecedores de
serviços na Internet, ou seja, os provedores, cuja responsabilidade é vista como
alternativa concorrente do sujeito que cometeu o ilícito.
Liliana Minardi Paesani assevera que:
As redes eletrônicas tornaram-se populares com o advento da
Internet e a abordagem das implicações que as ligam à
responsabilidade civil ainda se mostra incipiente, mas nem por isso
deixa de merecer pronta e detida atenção, seja pelo vulto de sua
relevância social, seja pelos desafios jurídicos que propõe.
168
A rede mundial pode ser usada para, praticamente, todo tipo de
atividade, seja doméstica, profissional, científica, comercial ou industrial. E com o
emaranhado de conexões do cruzamento das telecomunicações com a informática,
o resultado é um número ilimitado de situações próprias da responsabilidade civil.
Sendo uma tecnologia tão especial, por certo que a responsabilidade
civil que suscita deva ser analisada com especial cuidado, principalmente por ter
168
PAESANI, Liliana Minardi, op. cit., p. 82.
101
deficiência na segurança contra invasão de privacidade, contra fraudes financeiras e
a interrupção de acesso à rede.
É importante ressaltar que a responsabilidade pode caber tanto aos
fornecedores de bens e serviços de informática, como às entidades que se utilizam
deles, para prestação de seus serviços via redes eletrônicas. A responsabilidade civil
aumenta na proporção do grau de conhecimento requerido de cada prestador de
serviço e no dano que a violação da privacidade causou ao usuário.
5.2.1 Responsabilidade civil dos provedores
A área de atuação dos provedores de serviços de conexão e acesso
é muito mais diferenciada e complexa do que a dos provedores de conteúdo. O
debate acerca da procedência da sua responsabilidade e das múltiplas hipóteses
que podem configurar-se parte de um pressuposto fático, cheio de controvérsias: a
real e efetiva impossibilidade técnica alegada pelas empresas para controlar o
material colocado no ciberespaço.
As características técnicas da Internet tornam ineficazes
determi
nados tipos de controle. Devido ao modo como são expedidas as mensagens
pela rede, o controle só pode ter lugar nos pontos de entrada e saída (o servidor
através do qual o usuário obtém acesso ou o terminal utilizado para ler ou
descarregar a informação e o servidor no qual se publica o documento).
169
Ainda que um documento seja eliminado de um servidor como
conseqüência da intervenção das autoridades, pode copiar-se facilmente esse
169
VASCONCELOS. Fernando Antônio de. Internet: Responsabilidade do provedor pelos danos
praticados. Curitiba: Juruá, 2006. p. 201.
102
documento de servidores de outras jurisdições, para que continue disponível, a não
ser que tais sites ou páginas também estejam bloqueados.
É necessária, assim, uma maior cooperação internacional para evitar
a existência de refúgios seguros para os documentos contrários às normas gerais do
direito. Quando se presta um serviço na sociedade da informação, consistente em
transmitir dados por uma rede de comunicações, não será o prestador responsável
pelo conteúdo da informação transmitida.
170
Essa responsabilidade só poderia ocorrer se ele modificar a
informação; não cumprir as condições facilitadoras do acesso; não respeitar as
normas relativas à atualização da informação; interferir na utilização de tecnologia,
com o fim de obter dados sobre a utilização da informação ou não retirar a
informação armazenada, se houver determinação judicial ou de autoridade
administrativa.
Quanto ao alojamento de dados (hosting), prescreve a normativa
supranacional européia que os prestadores de serviço da sociedade
da
informação, consistente em armazenar dados facilitados pelo
destinatário do serviço, não serão responsáveis pelo conteúdo dos
dados armazenados a pedido do destinatário, sempre que não
tenham conhecimento efetivo de que a atividade ou a informação que
as afete é ilícita. Assim, no que se refere a uma ação para reparação
de danos e prejuízos, é necessário que não tenham conhecimento de
fatos ou circunstâncias pelos quais a atividade ou informação revele
a existência de uma informação ilícita, não
atuando com a devida
presteza para a retirada desses dados.
Duas situações distintas
sobre esse tipo de responsabilidade me
recem aqui ser analisadas:
uma, no que respeita à simples circulação de
mensagens por e-mail;
outra, naquilo que se relaciona com o que está publicado em páginas
eletrônicas. Parece-nos, à primeira vista, que, no segundo caso, está
patente a responsabilidade do provedor, principalmente quando for
ele o editor do conteúdo da página.
171
Quanto aos e-mails, a discussão ainda está muito embrionária, e
somente o futuro poderá apontar para uma definição dessa responsabilidade, sob
170
VASCONCELOS. Fernando Antônio de, op. cit., p. 201.
171
Ibidem, p. 201-202.
103
pena de ficarem impunes crimes praticados por essa via e suas conseqüentes ações
danosas, mormente as de caráter moral. Embora as primeiras decisões judiciais
tenham enveredado pela seara da “total isenção de responsabilidade”, o
entendimento está começando a mudar.
Salienta Fernando Vasconcelos que:
Um juiz de Louisiana, nos EUA, determinou que a companhia de
hospedagem da internet “Homestead Technologies” fosse
obrigada a
revelar a identidade de um operador anônimo de
site, acusado de
disponibilizar declarações difamatórias referentes à Universidade
da
quele Estado, localizada em Monroe. A dificuldade dos norte-
americanos reside na alegação de que as manifestações anônimas
de opinião estão protegidas pelas garantias inseridas na Primeira
Emenda à Constituição
do país. Mas a decisão do corajoso juiz já se
constitui num grande passo.
Sobre os aspectos que envolvem a
limitação da responsabilidade
do provedor, a grande questão que se
coloca, tendo em vista as disposi
ções dos artigos 25 e 51, I, do CDC,
é a possibilidade contratual de limitação da responsabilidade dos
provedores de serviços, em relação aos problemas causados por
defeitos na prestação dos serviços ou pela produç
ão de danos a
usuários e a terceiros.
172
É necessário, entretanto, ficar bem claro que a proposta de
prest
ação de serviços e o contrato em si devem estabelecer, com clareza, qual será
o tipo de serviço prestado. Especificadamente nos casos dos contratos de tecnologia
da informação, deve-se estabelecer a natureza da prestação desses serviços e suas
naturais peculiaridades e conseqüências.
Evidentemente, existem peculiaridades próprias, baseadas no tipo
de serviço contratado ou na forma dessa prestação, como, por exemplo, o
fornecimento de informações a determinado
site. Ora, ao contratar esse
fornecimento, o cliente ou usuário estará protegido pelas normas do CDC já
mencionadas. Entendem alguns, ainda de forma tímida, que, mesmo neste caso, se
o cliente, recebendo a informação correta e adequada, prestada nos termos do
172
VASCONCELOS. Fernando Antônio de, op. cit., p. 202.
104
artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor e, ciente dos riscos, aceitar tal
condição e concordar com a prestação do mencionado serviço, mesmo contendo
alguma limitação devidamente ressalvada, seria possível a inserção de tal cláusula
contratual, isentando o responsável pela ocorrência de problemas e defeitos
decorrentes da prestação do serviço.
173
Numa interpretação mais usual que se faz do artigo 25 do CDC, é de
se concluir que a restrição às garantias contratuais somente poderia ser aplicada
quando justificada, técnica e juridicamente, desde que o consumidor, ou seja, o
tomador dos serviços seja devidamente informado.
Vê-se assim que, num primeiro momento, os contratos assinados
pelas partes e sua respectiva abrangência são importantes para se estabelecer a
responsabilidade ou não do prestador de serviços, quando tal providência for
possível. Deve-se ressaltar, no entanto, que o prestador tem a obrigação legal de
informar adequadamente ao seu cliente que os serviços contratados serão
prestados de forma contínua, sem atropelos e sem os riscos naturais de danos
diretos ou indiretos.
174
A responsabilidade civil dos operadores ou intermediários na Internet
tem de levar em conta a enorme problemática constante de fatores
extrajurídicos
que sofrem a interferência de outras áreas e dificultam a
responsabilização desses
personagens.
Diante disso pode-se entender que na qualidade de Provedor de
Acesso à Internet aquele não responderá por ato ou fato danoso que provenha de
terceiro, salvo o seu próprio, por exemplo, pelo descumprimento de cláusulas de
173
VASCONCELOS. Fernando Antônio de, op. cit., p. 203.
174
Ibidem, p. 203.
105
contrato de provimento de acesso, sendo esta segunda relação jurídica regulada
pelo Código de Defesa do Consumidor;
Ainda, como Provedor de Conteúdo alheio disposto em website
responderá se tomar conhecimento inequívoco do ato danoso e não atuar para
impedir que o dano se perpetue, entendimento ainda em construção, na medida em
que a orientação jurisprudencial norte americana é bastante razoável ao eliminar o
provedor da responsabilidade se o autor do website puder ser identificado; além,
como Provedor de Conteúdo próprio, que explore periodicamente veículo de
informação ou divulgação, responderá por eventual dano causado pelo texto
elaborado por terceiro (um free lancer, e.g.), ressalvado eventual direito de regresso.
5.2.2 Responsabilidade civil dos websites
A responsabilidade civil dos websites acaba sendo tão complexa
quanto à levantada na discussão da responsabilidade civil dos provedores. Os
websites podem ser responsabilizados de diversas maneiras, dependendo
justamente do conteúdo manipulado e da forma pela qual essa manipulação se
realiza. Está claro o fato de que o site que lesar alguém pela informação veiculada
ou por outros meios responderá pelo dano causado. O que não está claro ainda é
justamente a relação do site com o conteúdo por ele veiculado, que eventualmente
tenha causado dano. Tampouco está clara sua relação com a forma como tal
informação foi veiculada.
175
175
SQUARCINI, Rodrigo Fabrício Rossi. Responsabilidade civil na Internet. IBDI – Instituto Brasileiro
de Política e Direito da Informática. Disponível em: http://www.ibdi.org.br/index.php. Acesso em: 12
dez. 2006.
106
Em princípio, o website responde pelo conteúdo veiculado, pois, ao
contrário do provedor, é visto como o criador deste conteúdo, e, portanto, o
responsável por ele.
Ocorre que nem sempre o conteúdo disponibilizado num website é
de autoria interna. Podemos levar em consideração o conteúdo disponibilizado em
determinado site por meio de seus bulletin boards, nos quais os usuários se
manifestam a respeito de determinado tema. Estes boards fazem parte do site,
embora o conteúdo neles disposto não seja de autoria dos mentores deste site, e
sim de terceiros, que, tendo seu direito de expressão garantido, podem se
manifestar a respeito de determinado tema dentro dos limites estabelecidos pelo
board, o que não exclui os limites impostos pela lei.
176
Por essa razão, é fundamental que os limites desta expressão sejam
estabelecidos pelo mentor do website, momento em que o responsável pelo
conteúdo disposto poderá eventualmente selecionar o que tornará público sem
incorrer em discriminação.
Nada foi dito a esse respeito no Brasil, o que não nos impede de
proceder a uma análise preliminar desta hipótese, objetivando, justamente,
determinar a capacidade de controle do mérito destes boards e a boa-fé com que os
criadores dos sites atuam no controle do seu conteúdo. Mais uma vez, estamos
diante da necessidade da análise de cada caso concreto, levantando-se em conta o
contexto em que o dano foi causado, a relação do site e até mesmo do provedor
com este dano.
177
176
SQUARCINI, Rodrigo Fabrício Rossi. Responsabilidade civil na Internet. IBDI – Instituto Brasileiro
de Política e Direito da Informática. Disponível em: http://www.ibdi.org.br/index.php. Acesso em: 12
dez. 2006.
177
Ibidem.
107
Não bastasse a questão do conteúdo, os websites podem ser
responsabilizados também pela forma como lidam com este conteúdo, afinal, um site
pode nos remeter a outros, na medida em que oferece links, banners, frames, além
de outros serviços de atalho, sem que muitas vezes disto tomemos consciência.
Assim, quando acessamos um website qualquer, nele deparamos
com uma certa quantidade de informações e de formas para atingi-las. Numa
mesma página podem ser veiculados a venda de um objeto X, bem como o site da
empresa que vende tal objeto X. Tomamos, então, consciência de duas
possibilidades. A primeira diz respeito à venda do objeto X, e a segunda à
transferência do internauta ao site de outra empresa, visualizado num banner, por
exemplo, dispositivo da Internet que nos conecta a outro endereço.
178
Conseqüentemente, existem duas situações presentes na hipótese
acima: 1ª) a de que o internauta pode comprar X, eventualmente até do produtor, em
outro site, sem assim perceber, visto que o núcleo do negócio é X; e 2ª) em que
pode comprar o mesmo X diretamente do site do produtor, conscientemente
acessado, momento em que o usuário deixa o website anterior rumo a outro
completamente diverso.
179
Para as relações de Direito do Consumidor, tal distinção não abala a
Responsabilidade Civil do website. Porém, não se pode deixar de notar a existência
destas duas possibilidades de negócios, realizadas através de tecnologias
diferentes, que nos remetem a situações diversas, em que se entende, para a
primeira hipótese, a) ser o site responsável subsidiário ao produtor por eventual
dano oriundo da relação Business to Business ou solidário para as relações
178
SQUARCINI, Rodrigo Fabrício Rossi. Responsabilidade civil na Internet. IBDI – Instituto Brasileiro
de Política e Direito da Informática. Disponível em: http://www.ibdi.org.br/index.php. Acesso em: 12
dez. 2006.
179
Ibidem.
108
Business to Consumer e, quanto à segunda hipótese, b) ser o website isento de
responsabilidade por ausência de nexo causal.
180
É evidente que caminhos diversos podem ser percorridos na busca
da responsabilização dos sites envolvidos, analisando-se o concreto e aplicando-se
a lei que nele corretamente se enquadrar.
180
SQUARCINI, Rodrigo Fabrício Rossi. Responsabilidade civil na Internet. IBDI – Instituto Brasileiro
de Política e Direito da Informática. Disponível em: http://www.ibdi.org.br/index.php. Acesso em: 12
dez. 2006.
109
CONCLUSÃO
A cadeia evolutiva da sociedade aponta que a informatização está
estruturando um novo tipo de sociedade: a da informação e nessa corrida ganha
quem tem mais informação. As novas tecnologias estão potencializando os meios de
comunicação de massa, destruindo qualquer tipo de barreiras espaciais, havendo,
com isso, uma mistura mundial dos mais variados aspectos, tais como: trabalho,
política, sociedade, religião.
A evolução da informação se deu em função da transformação
advinda com a informática, passando da pedra talhada ao papel, da pena com tinta
ao tipógrafo, da carta ao e-mail, constituindo um sistema de informação baseado em
computadores com tratamento racional e automático.
Nessa cadeia a Internet é um instrumento revolucionário tendo em
vista que possibilita a comunicação em todo o planeta, além de uma infinidade de
troca de informações, relacionamentos, comércio etc. Tal fato provocou reflexos no
Direito, interferindo, diretamente, nas relações reguladas pelo Direito do
Consumidor, Tributário, do Trabalho, bem como protegidas pela Constituição
Federal.
A Internet vem sendo palco de diversas infrações cometidas em face
da pessoa humana. Isto é, está acontecendo o desvio da finalidade de sua
utilização, gerando, por conseqüência, a violação da vida íntima e privada das
pessoas, mesmo àquelas não usuárias da Grande Rede. Com seu uso, ressalta-se a
potencialização das formas de invasão da intimidade e privacidade, como os efeitos,
uma vez que o número de pessoas a serem atingidas é inimaginário.
110
Com efeito, a tecnologia da informação operou significativas
mudanças no convívio social, obrigando o Direito a buscar sua adequação no
momento social que se vive sem ficar alheio a essa revolução cibernética. Tem-se a
necessidade de equacionar o avanço da Internet no sentido de se obter algum
controle sob o volume de informações que circulam pelo mundo, preservando
direitos fundamentais como a intimidade e a privacidade da pessoa humana,
protegidas pela Constituição Federal em seu art. 5º, X.
O advento de uma normatização específica, que poderia ser
denominada “Direito Digital”, buscando soluções para os problemas decorrentes do
uso da informática à luz do ordenamento jurídico, combatendo, o chamado crime
virtual, sendo esta a opção mais completa.
O crime virtual é aquele cometido em ambiente virtual, isto é, o meio
de materialização da conduta criminosa é o virtual, e não, propriamente, o crime.
Salienta-se que a maioria dos crimes cometidos na rede ocorrem, também, no
mundo real, sendo a Internet apenas um facilitador do ato lesivo, uma vez que
proporciona o anonimato do internauta.
A intromissão não permitida, bem como a obtenção do teor do
diálogo em salas de relacionamento por pessoas estranhas ao evento constitui
violação ao direito à intimidade e privacidade do indivíduo.
O armazenamento de dados não autorizados, divulgados ou
vendidos por empresas que capturam as informações sem a devida autorização da
pessoa, bem como a monitoramento de e-mails do empregado pelo empregador
também constituem a prática de crime virtual.
111
Não pairam dúvidas quanto ao fato de que, por meio da Internet
possam ocorrer atividades delituosas, especificadamente como a violação aos
direitos da intimidade e privacidade da pessoa. Considerando o ritmo de evolução da
informática, os entraves legislativos para a promulgação de regras especificas,
deverá o Judiciário enfrentar as dificuldades e solucionar os casos concretos.
Na falta de legislação específica, visando a tutela desses direitos,
tem-se perfeita e juridicamente aplicável a analógica da legislação existente. A
normatização específica de um “Direito Digital” é de fundamental importância,
porém, não se vislumbra a quebra do Estado de Direito ou a insegurança jurídica por
sua falta.
A evolução do ordenamento jurídico brasileiro não está restrita à
criação de normas. O próprio Poder Judiciário deve se encarregar de suprir esta
lacuna legislativa aplicando aos conflitos inerentes à Internet a legislação vigente.
Em se tratando da responsabilização pelo mal uso da Internet em
suas mais diversas variáveis as leis brasileiras que regem os contratos, a
responsabilidade civil e as relações de consumo oferecem condições para o
operador do direito enfrentar esses desafios do mundo virtual, faltando apenas
alguns
ajustes na lei e nos critérios de responsabilização civil, já que é difícil separar,
no mundo virtual, a responsabilidade civil da criminal.
O provedor de Internet não pode ser comandado tecnicamente por
pessoas leigas, nem pode alegar desconhecimento de novas tecnologias, com o fim
de se eximir de responsabilidade, pois se exigem, nesse mercado da sociedade da
informação, especialidade e profissionalismo. Ao não controlar o spam, o vírus ou o
cookie, incide em responsabilidade a empresa provedora, uma vez que está
causando um dano
muitas vezes de interesse coletivo.
112
A falta e o desencontro de informações pelo provedor são as
principais causas das poucas reclamações dos usuários nos órgãos de defesa do
consumidor. O provedor deve informar corretamente o usuário sobre o serviço e a
possibilidade de ocorrências danosas. Não o fazendo, está descumprindo
dispositivos legais e contratuais relativos à segurança que o contratado espera dos
seus serviços. Se o provedor não tomar as precauções necessárias na divulgação
do contrato, poderá ser responsabilizado de acordo com as regras do CDC alusivas
aos contratos de adesão.
As hipóteses de exclusão ou diminuição da responsabilidade do
provedor são idênticas às da lei civil. No caso de spam, somente se admite a
exclusão ou mitigação da responsabilidade do provedor, quando este provar que,
agindo de boa-fé, se utilizou de todos os meios ao seu alcance para bloquear a
transmissão ou a recepção da mensagem.
O e-mail assemelha-se à carta do sistema tradicional, devendo
ostentar as mesmas garantias e ensejar as mesmas responsabilidades. Não há
necessidade de se criar uma “Justiça Virtual” ou mecanismos especialíssimos para
apurar os conflitos decorrentes da Internet. Nesse aspecto, o Brasil, que tem uma
legislação moderna de consumo, tem dado passos significativos na defesa do
cidadão, como, por exemplo, com a criação dos Juizados Especiais das Relações de
Consumo e dos órgãos administrativos de defesa do consumidor.
Enfim, a questão primordial se resume no impasse em que se
encontra o Direito ante o fato da globalização e o impacto que a mesma está
causando sobre a soberania dos Estados. A Internet, como é conhecida hoje em sua
maneira mais usual, é apenas um ensaio do que está por vir: um mundo de altíssima
velocidade e constante evolução tecnológica onde o anonimato tende a se tomar
113
mais difícil na medida em que normas-padrão sejam aplicadas de um modo mais
uniforme, resultando na menor incidência de criminosos virtuais que se aproveitem
de suas facilidades para restringir o direito dos indivíduos.
114
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