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Cláudia Salles Vilela Vianna
A RELAÇÃO DE EMPREGO E OS IMPACTOS
ECONÔMICOS E SOCIAIS ADVINDOS DOS
BENEFÍCIOS CONCEDIDOS PELO REGIME
GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAS
Programa de Pós-Graduação em Direito
Curitiba, dezembro de 2006
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2
Cláudia Salles Vilela Vianna
A relação de emprego e os impactos econômicos e sociais
advindos dos benefícios concedidos pelo Regime Geral de
Previdência Social
Dissertação de Mestrado
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em
Direito da PUCPR como requisito parcial para obtenção do
título de Mestre em Direito.
Prof. Dr. Marco Antônio César Villatore
Orientador
Curitiba
Dezembro de 2006
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Cláudia Salles Vilela Vianna
A relação de emprego e os impactos econômicos e sociais
advindos dos benefícios concedidos pelo Regime Geral de
Previdência Social
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em
Direito da PUCPR como requisito parcial para obtenção do
título de Mestre em Direito, aprovada pela Comissão
Examinadora abaixo assinada.
Prof. Dr. Marco Antônio César Villatore
Orientador
Departamento de Direito – PUCPR
Prof. Dr. Luiz Eduardo Gunther
Instituição: Faculdades Integradas Curitiba
Prof. Dr. Roland Hasson
Instituição: Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR)
Curitiba, dezembro de 2006
4
Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou parcial do
trabalho sem autorização da Universidade, do autor e do orientador.
Cláudia Salles Vilela Vianna
Graduada em Direito (1993) pela Universidade de Uberaba
(UNIUBE) em Minas Gerais; Advogada e Consultora Jurídica
Empresarial; Trabalhou como consultora jurídica nas áreas de
Direito do Trabalho e Direito Previdenciário para empresa nacional
nos anos de 1993 a 2000; Idealizadora e sócia-gerente da empresa
Internet-Lex Informações Jurídicas desde 1993 e até a presente
data; Professora convidada da Escola da Magistratura do Trabalho
do Paraná (EMATRA) desde 2001; Professora de Direito do
Trabalho e Direito Previdenciário no Centro Universitário Positivo
(UnicenP) desde o ano de 2003; Professora convidada do Curso de
Especialização em Direito do Trabalho das Faculdades Integradas
Curitiba desde 2001; Professora convidada do Curso de
Especialização em Direito Previdenciário das Faculdades Integradas
Curitiba desde 2004; Professora convidada do Curso de
Especialização em Direito do Trabalho da PUCPR desde 2004;
Professora da Escola Superior da Advocacia na OAB/PR desde
2004; Professora convidada da Escola da Magistratura Federal
(ESMAFE) desde 2006; Palestrante, membro de bancas e
orientadora de monografias para conclusão de graduação e cursos
de especialização; Autora de artigos e obras jurídicas nas áreas de
Direito do Trabalho e Direito Previdenciário; Membro do Grupo de
Pesquisa em Análise Crítica do Direito do Trabalho da PUCPR.
Ficha catalográfica
Vianna, Cláudia Salles Vilela
V617r A relação de emprego e os impactos econômicos e sociais advindos dos
benefícios concedidos pelo regime geral de previdência social / Cláudia
2006 Salles Vilela Vianna ; orientador, Marco Antônio César Villatore. – 2006.
195 f. ; 30 cm
Dissertação (mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná,
Curitiba, 2006
Inclui bibliografia
1. Direito do trabalho. 2. Previdência social. 3. Seguridade social.
4. Aposentadoria. 5. Licença-maternidade. 6. Relações trabalhistas.
I. Villatore, Marco Antônio César. II. Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
Programa de Pós-Graduação em Direito. III. Título.
Doris - 4. ed. 341.6
341.62
341.623521
5
Dedico os esforços empenhados neste trabalho
acadêmico a minhas filhas Cecília e Fernanda,
pelas inúmeras horas de convívio que lhes foram
furtadas. Ao meu esposo, Anderson, pelo apoio,
compreensão e inesgotável paciência e à Marisa,
minha mãe, pelo inestimável auxílio prestado
tanto em minha vida profissional quanto no
cuidado com as crianças.
6
Agradecimentos
A Deus, pela saúde e esperança de todos os dias.
Aos meus pais Nivaldo Vilela Ramos e Marisa Salles Vilela Ramos que
sempre investiram em minha educação e sempre incentivaram meus projetos
profissionais.
A Anderson, meu esposo, pelo auxílio nas pesquisas e pelo apoio
incondicional neste período tão atribulado.
Ao Professor Doutor Marco Antônio Villatore, pela profícua orientação
e, principalmente, pela confiança depositada em minha pesquisa.
À Pontifícia Universidade Católica do Paraná, pela oportunidade
disponibilizada, e aos professores do Mestrado, pelas lições proporcionadas
durante as aulas.
À amiga e sócia Flávia Guaraldi Irion, pela inestimável ajuda nos
afazeres cotidianos de nosso escritório, sem a qual seria impossível concluir
esta Dissertação de Mestrado.
À Manuela Godoi de Lima, pela colaboração na pesquisa bibliográfica e
pelo excelente auxílio profissional.
Ao Prof. Antônio Douglas Villatore, pela revisão gramatical e à colega
Silvia Bandeira, pela revisão das normas técnicas.
7
Resumo
Vianna, Cláudia Salles Vilela; Villatore, Marco Antônio. A relação de
emprego e os impactos econômicos e sociais advindos dos benefícios
concedidos pelo Regime Geral de Previdência Social. Curitiba, 2006. 195
p. Dissertação de Mestrado – Centro de Ciências Jurídicas e Sociais,
Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
A dissertação analisa o tema da relação de emprego e os impactos
econômicos e sociais advindos dos benefícios concedidos pelo Regime
Geral de Previdência Social, detalhando as implicações destes no contrato
de trabalho, especificamente nos vínculos empregatícios da iniciativa
privada, regulados pela Consolidação das Leis do Trabalho. De caráter
eminentemente social, o presente estudo objetiva demonstrar os reflexos e
as obrigações decorrentes dos afastamentos por incapacidade ou
maternidade e, também, em face da percepção do benefício da
aposentadoria, com enfoque especial nas situações de suspensão, de
interrupção e de rescisão contratual. Destarte, examina-se neste estudo, por
meio de análise comparativa e interpretativa, os direitos trabalhistas dos
empregados beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, bem
como suas obrigações em face do vínculo empregatício em andamento,
buscando-se, desta forma, o equilíbrio entre a política social mantida pelo
poder público e a atividade econômica desenvolvida pelo setor privado.
Palavras-chave
Direito do Trabalho – Previdência Social – relação de emprego –
suspensão – interrupção – benefícios – aposentadoria – incapacidade –
invalidez – rescisão – atestado médico – maternidade.
8
Riassunto
Vianna, Cláudia Salles Vilela; Villatore, Marco Antônio. Il rapporto fra
l’impiego e i riflessi venuti dai benefici concessi dal Regime Generale
della Previdenza Sociale. Curitiba, 2006. 195 p. Dissertazione di Master
– Centro di Scienze Giuridiche e Sociali, Pontifícia Universidade
Católica do Paraná.
La dissertazione analizza il tema del rapporto fra l’impiego e i riflessi
venuti dai benefici concessi dal Regime Generale della Previdenza Sociale,
dettagliando gli effetti di questi nel contratto di lavoro, specificamente nei
rapporti lavorativi dell’iniziativa privata, regolati dalle Leggi del Lavoro. Di
qualità eminentemente sociale, il presente studio obiettiva dimonstrare i riflessi
e i doveri avvenuti dal periodo di assenza dal lavoro per incapacità o
gravidanza e, anche, di fronte alla percettività del beneficio della pensione, con
punto di vista particolare nelle situazioni di cancellamento, di interruzione e di
recesso dal contratto di lavoro. In questo modo, si esamina in questo studio,
attraverso l’analisi paragonabile e interpretativa, i diritti lavorativi degli
impiegati beneficiati dal Regime Generale della Previdenza Sociale, ed anche i
suoi doveri di fronte al legame impiegatizio scorrevole, cercandosi, di questa
maniera, l’equilibrio fra la politica sociale mantenuta dal potere pubblico e
l’attività economica svolta dal settore privato.
Parole-chiave
Diritto del Lavoro – Previdenza Sociale – rapporto di lavoro –
cancellamento – interruzione – benefici – pensione – incapacità – invalidità –
recesso – certificato medico – gravidanza.
9
Sumário
Introdução 11
CAPÍTULO I
Relação de Trabalho e Relação de Emprego 14
CAPÍTULO II
Filiação Obrigatória ao Regime Geral de Previdência Social –
Contribuição e Benefícios 20
CAPÍTULO III
Os Benefícios Previdenciários Pagos ao Segurado Empregado e
os Reflexos na Relação de Emprego 22
1. Aposentadoria por Invalidez 22
1.1. Requisitos e características do benefício 22
1.2. Reflexos na relação de emprego 24
1.2.1. Pagamento da primeira quinzena de afastamento 24
1.2.1.1.Valor 24
1.2.1.2.Não incidência de contribuições sociais e
ausência do depósito fundiário 28
1.2.1.3.Obrigatoriedade 31
1.2.2. Pagamento de parcela complementar 32
1.2.3. Suspensão contratual 34
1.2.3.1.Possibilidade de rescisão contratual e direito
ao emprego 37
1.2.3.2.Manutenção dos depósitos fundiários e de
benefícios contratuais 43
1.2.3.3.Aquisição e concessão de férias 55
1.2.3.4.Gratificação Natalina 61
1.2.3.5.Suspensão do prazo prescricional para
interposição de reclamatória trabalhista 62
1.2.4. Estabilidade provisória 66
2. Auxílio-Doença 68
2.1. Requisitos e características do benefício 68
2.2. Reflexos na relação de emprego 70
2.2.1. Pagamento da primeira quinzena de afastamento
consecutivo – Obrigatoriedade 70
2.2.2. Afastamentos não consecutivos – Pagamento da
primeira quinzena – Procedimentos 87
2.2.3. Pagamento da primeira quinzena – Natureza de
benefício – Não incidência de contribuições 88
2.2.4. Pagamento de parcela complementar 89
2.2.5. Suspensão contratual 90
2.2.5.1.Possibilidade de rescisão contratual e direito
10
ao emprego 94
2.2.5.2.Manutenção dos depósitos fundiários e
de benefícios contratuais 98
2.2.5.3.Aquisição e concessão de férias 101
2.2.5.4.Gratificação Natalina 101
2.2.5.5.Concessão do benefício no curso do Aviso Prévio 103
2.2.6. Processo de Reabilitação ou Habilitação Profissional 105
2.2.7. Estabilidade provisória 108
2.2.8. Alta médica pelo INSS – Discordância do empregado 116
3. Auxílio-Acidente 121
3.1. Requisitos e características do benefício 121
3.2. Reflexos na relação de emprego 121
4. Aposentadorias por Tempo de Contribuição, Idade e
Especial 123
4.1. Aposentadoria por Tempo de Contribuição – Requisitos e
características do benefício 123
4.2. Aposentadoria por Idade – Requisitos e características do
benefício 125
4.3. Aposentadoria Especial – Requisitos e características do
benefício 127
4.4. Reflexos na relação de emprego 129
4.4.1. Trabalhador aposentado – Permanência das
atividades profissionais – Possibilidade 129
4.4.2. Aposentadoria espontânea – Rescisão contratual
automática – Não ocorrência 130
4.4.3. Extinção de eventual estabilidade provisória 140
4.4.4. Rescisão por aposentadoria – Possibilidades 141
4.4.5. Estabilidade pré-aposentadoria 144
4.4.6. Depósitos fundiários – Saque pelo trabalhador aposentado
147
4.4.7. Existência de agentes nocivos no ambiente de
trabalho – Laudo Técnico Pericial e formulário PPP 147
4.4.8. Custeio da Aposentadoria Especial pelas empresas –
Alíquota adicional de contribuição previdenciária 149
5. Salário-Família 153
5.1. Requisitos e características do benefício 153
5.2. Reflexos na relação de emprego 155
5.2.1. Responsabilidade pelo pagamento 155
5.2.2. Natureza da parcela – Não integração ao salário e
reembolso pelo empregador 156
5.2.3. Documentação necessária 158
5.2.4. Empregados aposentados – Pagamento pelo INSS 160
5.2.5. Empregadas em gozo de Salário-Maternidade 160
5.2.6. Empregados em gozo de Auxílio-Doença 161
5.2.7. Ocorrência de divórcio, separação ou fato diverso que
acarrete a perda da guarda ou do pátrio poder 161
11
6. Salário-Maternidade 163
6.1. Requisitos e características do benefício 163
6.2. Reflexos na relação de emprego 165
6.2.1. Afastamento das atividades – Interrupção contratual 165
6.2.2. Pagamento do benefício pela empresa e posterior
reembolso 166
6.2.3. Permanência das contribuições previdenciárias e dos
depósitos de FGTS 167
6.2.4. Manutenção de benefícios contratuais 168
6.2.5. Férias e Gratificação Natalina – Ausência de prejuízos 169
6.2.6. Direito ocorrente em período de suspensão
contratual – Pagamento do benefício 170
6.2.7. Estabilidade provisória e rescisão contratual 172
6.2.8. Descumprimento da legislação previdenciária pelo
empregador – Pagamento do benefício em reclamatória
trabalhista 176
Conclusão 178
Referências Bibliográficas 182
Legislação Consultada 191
12
Introdução
“Mudar o mundo não basta. Ainda assim, façamos isso. E, afinal, essa mudança
acontece mesmo sem a nossa colaboração. O nosso dever é também interpretá-la. E isso,
precisamente, para mudar a mudança. A fim de que o mundo não continue a mudar sem
nós e que, por fim, não se mude um mundo sem nós.”
(Gunther Anders)
A autonomia conferida ao Direito Previdenciário pela Constituição
Federal de 1988 não foi capaz de separar totalmente a proteção social oferecida
aos trabalhadores, advinda do poder público, dos direitos trabalhistas que lhes
são garantidos na Consolidação das Leis do Trabalho e legislação
complementar. Por muitos anos as disciplinas foram trabalhadas de forma
conjunta e, por tal razão, inúmeros são os reflexos recíprocos em ambas as
matérias.
Uma vez empregado, o trabalhador se encontra automaticamente filiado
ao sistema previdenciário mantido pelo poder público, denominado Regime
Geral de Previdência Social, condição essa que lhe garante o benefício de estar
“segurado” ante as mais diversas contingências e sendo-lhe devida, nessas
ocasiões, uma proteção social em forma de benefícios. Os direitos trabalhistas
interferem na concessão e no cálculo desses benefícios, os quais, por sua vez,
trazem diversas implicações ao vínculo empregatício, que não se encontram
dispostas expressamente na legislação vigente e requerem ampla pesquisa e
estudo do Direito do Trabalho e do Direito Previdenciário.
O presente trabalho acadêmico desenvolve justamente essa análise
conjunta das disciplinas, abordando com especificidade cada uma das
conseqüências advindas dos benefícios previdenciários, adotando-se por
parâmetro a legislação vigente e as doutrinas próprias de uma e de outra área
do direito e utilizando-se, finalmente, de uma interpretação sistêmica e
conjunta das normas legais existentes.
Inicialmente, portanto, trabalhou-se a diferenciação entre relação de
trabalho e relação de emprego, focando-se que este estudo se refere, tão
somente, à análise dos direitos existentes no vínculo empregatício. Estando o
trabalhador na condição de empregado, a filiação e a contribuição ao Regime
13
Geral de Previdência Social são obrigatórias, fatos que concedem ao obreiro a
qualidade de segurado, merecedor dos benefícios oferecidos pelo sistema.
A análise de cada um dos benefícios previdenciários oferecidos ao
segurado empregado foi trabalhada com uma pequena introdução sobre as
características gerais de cada espécie e, na seqüência, ampla abordagem dos
reflexos gerados na relação de emprego.
O primeiro benefício abordado é o de Aposentadoria por Invalidez, sobre
o qual se analisou o pagamento da primeira quinzena de afastamento pela
empresa, o pagamento de parcela complementar, a suspensão contratual
decorrente do afastamento e a estabilidade provisória quando da existência de
acidente do trabalho. No tópico suspensão contratual foram tratados temas
como a possibilidade de rescisão contratual, a manutenção dos depósitos
fundiários e de benefícios contratuais, os reflexos na aquisição e concessão de
férias e 13º. Salário e, finalmente, a suspensão do prazo prescricional para
interposição de reclamatória trabalhista.
Na seqüência, foi analisado o benefício de Auxílio-Doença, com enfoque
no pagamento da primeira quinzena de afastamento e sua obrigatoriedade,
posto que a legislação atualmente em vigor vincula esse pagamento à
percepção do benefício previdenciário. Destaca-se, também, a natureza do
pagamento efetuado e a não incidência de contribuições sociais, o pagamento
de parcela complementar, a suspensão e a interrupção contratual decorrentes do
afastamento, o processo de reabilitação ou habilitação profissional mantido
pela Previdência Social e a contratação obrigatória, pelas empresas, de
trabalhadores reabilitados ou deficientes, o direito de estabilidade provisória
quando da ocorrência de acidente do trabalho e as corriqueiras discordâncias
dos trabalhadores com a alta médica praticada pelo INSS.
Posteriormente, e ainda na esteira dos benefícios por incapacidade,
analisou-se o Auxílio-Acidente, único benefício percebido pelos segurados a
não gerar qualquer reflexo na relação de emprego.
Com referência aos benefícios de aposentadoria por tempo de
contribuição, aposentadoria por idade e aposentadoria especial, estes foram
abordados de forma conjunta, posto que os reflexos que acarretam na relação
de emprego não comportam maiores especificidades. Foram analisadas,
portanto, questões como a permanência do trabalhador aposentado nas
14
atividades profissionais, a rescisão automática defendida pela doutrina pátria e
pelo Tribunal Superior do Trabalho em face do artigo 453 da CLT, as
possibilidades de rescisão por aposentadoria, o direito de estabilidade
provisória, os documentos necessários quando da exposição a agentes nocivos
e o custo adicional na contribuição previdenciária decorrente da aposentadoria
especial.
No tópico seguinte ao das aposentadorias foi analisado o benefício de
Salário-Família e a responsabilidade da empresa quanto ao repasse dos valores
aos trabalhadores empregados.
O estudo se encerra com a análise do benefício de Salário-Maternidade,
com abordagem da interrupção contratual dele decorrente, da responsabilidade
da empresa quanto ao pagamento dos valores devidos a título do benefício, da
repercussão no direito de férias e de 13º. Salário e, por fim, do direito de
estabilidade provisória e da possibilidade de rescisão contratual.
15
CAPÍTULO I
Relação de trabalho e relação de emprego
A prestação de serviços por uma pessoa física, qualquer que seja o
contratante e a modalidade contratual adotada pelas partes, implica sempre
relação de trabalho e, como explicam Jorge Neto e Jouberto Cavalcante
1
, “não
se perquirindo a respeito do agente, da natureza ou da sua destinação”.
Assim, as tarefas podem ser desenvolvidas de forma autônoma, avulsa ou
mesmo subordinada, sempre se configurando a relação de trabalho entre os
contraentes.
Pode-se afirmar que a relação de trabalho compreende diversas
modalidades de prestação de serviço, sendo o conjunto de vários subconjuntos
específicos, cada qual com legislação própria a reger o contrato firmado. É,
portanto, o gênero, sendo as modalidades contratuais as espécies.
Délio Maranhão
2
ensina que “a expressão ‘contrato de trabalho’ designa
um gênero muito amplo, que compreende todo contrato pelo qual uma pessoa
se obriga a uma prestação de trabalho em favor de outra”.
Maurício Godinho Delgado
3
igualmente leciona neste sentido, dispondo
que:
“Sob uma perspectiva de rigor técnico, observa-se clara distinção entre relação
de trabalho e relação de emprego. A primeira noção tem caráter genérico,
referindo-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação
essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em trabalho
humano. A expressão englobaria, pois, a relação de emprego, a relação
autônoma de trabalho, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e,
ainda, a relação de trabalho temporário”.
Ao estudo que se propõe interessa especificamente a espécie “relação de
emprego”, existente quando se tratar de serviço habitual e desde que
1
JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito
do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, Tomo I, p. 201.
2
MARANHÃO, Délio et alii. Instituições do Direito do Trabalho. 17. ed., São Paulo: LTr,
1997, Vol. I, p. 236.
3
DELGADO, Maurício Godinho. Relação de Trabalho e Contrato de Trabalho. In Curso de
Direito do Trabalho – Estudos em Memória de Célio Goyatá (coord. BARROS, Alice
Monteiro de). 3. ed., São Paulo: LTr, 1997, Vol. I, p. 239.
16
desenvolvido de forma subordinada e pessoal pelo trabalhador, atendendo,
assim, aos requisitos constantes do artigo 3º. da Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT. Nesta situação, configura-se o vínculo empregatício, ou seja,
a relação de emprego, que possui por partes contratantes o empregador e o
empregado, sendo regida pelo Estatuto Laboral (CLT) e legislação
complementar, tutelada pela Justiça do Trabalho.
Délio Maranhão
4
afirma ser a relação de emprego um negócio jurídico
“pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o
pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não
eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a
quem fica juridicamente subordinada”.
José Affonso Dallegrave Neto
5
sintetiza com proficiência o referido
conceito, dizendo que:
“a relação de emprego é espécie do gênero relação de trabalho e corresponde à
prestação de serviço subordinado por uma determinada pessoa física. O
elemento subordinação é, pois, indissociável da relação de emprego”.
(Destaques do autor).
Francisco Jorge Neto e Jouberto Quadros Cavalcante
6
, na mesma linha de
raciocínio, explicam:
“
a relação de emprego é
um contrato, cujo conteúdo mínimo é a lei,
possuindo como sujeitos, de um lado, o empregado (pessoa física), que presta
serviços, e, de outro lado, o empregador, em função de quem os serviços são
prestados de forma subordinada, habitual e mediante salário”.
Amauri Mascaro Nascimento, por sua vez, completa a conceituação,
referindo que a Consolidação das Leis do Trabalho é o estatuto aplicado aos
trabalhadores empregados, como se observa a seguir:
“O vértice do direito do trabalho não é todo trabalhador, mas um tipo especial
dele, o empregado. Há vários outros tipos de trabalhadores que não estão
4
MARANHÃO, Délio et alii. Instituições do Direito do Trabalho. 17. ed., São Paulo: LTr,
1997, Vol. I, pp. 243-244.
5
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato Individual de Trabalho – Uma visão
estrutural. São Paulo: LTr, 1998, p. 59.
6
JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito
do Trabalho. 3. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, Tomo I, p. 205.
17
incluídos no âmbito de aplicação do direito do trabalho. Não há uma definitiva
orientação quanto aos tipos de trabalhadores sobre os quais o direito do trabalho
deve ser aplicado. Predomina o entendimento segundo o qual o trabalho que
deve receber a proteção jurídica é o trabalho subordinado. O trabalhador
subordinado típico é o empregado. A CLT é basicamente uma Consolidação das
Leis dos Empregados”
7
.
(Destaque do autor).
Focando-se, pois, o Direito do Trabalho, nas relações de emprego, e
estando os elementos que as configuram dispostos no caput do artigo 3º. da
Consolidação das Leis do Trabalho
8
, cumpre destacar e analisar cada uma
dessas características, quais sejam:
a) Pessoalidade: a pessoa prestadora do serviço contratado deve ser
física, única e insubstituível sem o consentimento do empregador. Ainda que
existente a figura da sucessão no Direito do Trabalho, esta se refere apenas à
figura do empregador, sendo a substituição do empregado possível apenas
mediante prévia concordância do contratante. Isto quer dizer que a contratação
se dá com a pessoa física e não com o serviço a ser desenvolvido. Na hipótese
de substituição do prestador dos trabalhos, com a concordância do empregador,
tal situação forma nova relação jurídica (novo vínculo de emprego) com
regramento próprio e independente, extinguindo ou suspendendo a relação
empregatícia anterior.
Valentin Carrion
9
explica que, como ramo do direito social, o Direito do
Trabalho “ampara apenas o trabalho humano pessoal”, de forma que o
contrato de trabalho não pode ser aplicado à prestação de serviços por pessoa
jurídica. Orlando Gomes e Elson Gottschalk
10
acrescentam:
“A pessoalidade é uma das notas típicas da prestação de trabalho. O contrato de
trabalho origina para o empregado uma obrigação de fazer (faciendi necessitas)
consistente, precisamente, na prestação do serviço convencionado pelas partes.
Esta obrigação não é fungível, isto é, não pode ser satisfeita por outrem, mas
tão-somente por quem a contraiu. Daí diz-se, em relação ao empregado, que o
contrato de trabalho é concluído intuitu personae. Esta é a razão pela qual não
tem o empregado a faculdade de prestar o serviço por intermédio de outrem.
Não pode fazer-se substituir na empresa em que trabalha – salvo se o
7
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 26. ed., São Paulo:
LTr, 2000, pp. 137-138.
8
CLT, artigo 3º., caput – “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
9
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed., atualizada
por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 34.
10
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. (revista e
atualizada por José Augusto Rodrigues Pinto), Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 70-71.
18
empregador consente. Mas, ainda neste caso, os efeitos do contrato se
suspendem em relação à sua pessoa, para se produzirem na pessoa do
substituto”.
b) Habitualidade: a CLT, em seu artigo 3º., menciona a expressão
“serviços de natureza não eventual”, de forma que a habitualidade visualizada
pelo legislador corresponde à natureza contínua do serviço desenvolvido e à
ligação do mesmo à atividade fim do estabelecimento empresarial, ainda que
sua periodicidade seja semanal ou mensal. Há que se verificar presente não
uma periodicidade em termos de comparecimento do obreiro ao posto de
trabalho, mas a possibilidade de repetição do serviço executado, revestindo-se
do caráter de permanência e continuidade (habitualidade) ou se é apenas
ocasionalmente necessário (eventualidade). Os ensinamentos de Maurício
Godinho Delgado
11
corroboram as explicações postas, senão vejamos:
“A eventualidade, para fins celetistas, não traduz intermitência; só traduz para a
teoria da descontinuidade, rejeitada, porém, pela CLT. Desse modo, se a
prestação é descontínua, mas permanece, deixa de haver eventualidade. É que a
jornada contratual pode ser inferior à jornada legal, inclusive no que concerne
aos dias laborados na semana. Por outro lado, difícil será configurar-se a
eventualidade do trabalho pactuado, se a atuação do trabalhador contratado
inserira-se na dinâmica normal da empresa, - ainda que excepcionalmente
ampliada essa dinâmica”.
c) Subordinação hierárquica: requisito principal para a caracterização
do vínculo empregatício, o trabalhador deve estar sujeito às determinações do
empregador, cumprindo as ordens por ele determinadas. Trata-se, pois, da
subordinação em linha vertical (o empregador manda; o empregado obedece) e
não apenas das diretrizes do trabalho a ser desenvolvido.
Amauri Mascaro Nascimento
12
, ao conceituar a subordinação existente na
relação de emprego, define-a como:
“uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação
contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador
o poder de direção sobre a atividade que desempenhará”.
11
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.
291.
12
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 26. ed., São Paulo:
LTr, 2000, p. 156.
19
Desta forma, constituem exemplos da subordinação hierárquica, dentre
outros, o cumprimento de horário, a delimitação detalhada das tarefas a serem
desempenhadas, a existência de metas de produção a serem cumpridas pelos
trabalhadores e a ausência de autonomia com referência à jornada de trabalho.
d) Remuneração (dependência econômica): trata-se do recebimento,
pelo trabalhador, de uma contraprestação pecuniária pelos serviços prestados,
devida e paga pelo empregador. Este requisito, em que pese considerado para a
configuração do vínculo, o é em menor grau, posto que todo e qualquer
trabalho (inclusive autônomo) requer, em regra, a contraprestação pecuniária.
O que será levado em consideração, para a análise da relação de emprego, é o
grau de dependência do obreiro perante seu contratante. Caso se trate de única
fonte de renda a dependência econômica será total, com maiores chances,
conseqüentemente, da caracterização do vínculo. Caso se trate de profissional
com múltiplos contratos (situação de uma faxineira, por exemplo) a
dependência será em menor grau, reduzindo, por conseguinte, as chances de ser
reconhecido o vínculo empregatício.
José Martins Catharino
13
afirma que:
“a dependência econômica, na sua acepção técnica e absoluta, parece superada.
Para configurá-la não é imprescindível que o trabalhador tenha no salário sua
única fonte de subsistência, nem que quem o assalaria absorva integralmente
todo o seu tempo dedicado ou dedicável ao trabalho. Na sua concepção relativa,
não, bastando que o salário seja o principal meio de vida, e a absorção parcial e
predominante do seu tempo disponível por empregador”. (Destaques do autor).
Presentes os elementos do vínculo de emprego
14
, o trabalhador recebe a
denominação de “empregado”, cuja relação de trabalho, conforme mencionado,
rege-se pelo Estatuto Laboral e legislação complementar.
Inexistentes as características da relação de emprego, a prestação dos
serviços se configurará como “relação de trabalho”, mas em modalidade
13
CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. 3. ed., São Paulo: Saraiva,
1982, Vol. I, p. 203.
14
Maurício Godinho Delgado entende serem cinco os elementos que caracterizam a relação de
emprego, acrescentando que a prestação de trabalho deve se dar por pessoa física.
(DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.
284). Compreendemos, contudo, que o requisito “pessoalidade” já compreende o elemento
trazido por Godinho Delgado, não sendo possível sua existência quando o serviço for prestado
por pessoa jurídica.
20
contratual diversa, regida pelas normas de Direito Civil ou norma específica,
não se aplicando ao contrato firmado as regras constantes da Consolidação das
Leis do Trabalho — CLT.
21
CAPÍTULO II
Filiação obrigatória ao regime geral de previdência social
– contribuição e benefícios
Os trabalhadores empregados que mantêm regular vínculo empregatício
são obrigatoriamente filiados ao Regime Geral de Previdência Social
15
, sistema
previdenciário mantido pelo Poder Público e voltado principalmente para a
iniciativa privada, que oferece ao cidadão contribuinte proteção social em
forma de benefício nas mais diversas contingências.
Essa filiação se realiza automaticamente
16
, não sendo necessária qualquer
formalidade adicional à própria contratação do operário. Devidamente
registrada a Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS – filiado se
encontra o trabalhador ao Regime previdenciário, passando a ser contribuinte
obrigatório do sistema e detentor da proteção por ele oferecida.
A contribuição mensal, obrigatória, realiza-se nos termos do artigo 20 da
Lei nº. 8.212/91, sendo calculada mediante a aplicação da correspondente
alíquota sobre o salário-de-contribuição mensal do trabalhador, de forma não
cumulativa, observando-se a tabela vigente e respeitando-se o teto de
contribuição. Note-se que as alíquotas previstas na lei de custeio correspondem
a 8%, 9% ou 11%, mas, em decorrência da Contribuição Provisória sobre
Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza
Financeira – CPMF
17
– se encontram reduzidas em 0,35% para remunerações
até três salários mínimos, de forma que a tabela vigente, para fatos geradores
ocorridos a contar de 01.08.2006
18
, é a seguinte:
Salário-de-Contribuição (R$) Alíquota – Recolhimento INSS (%)
até 840,55 7,65
de 840,56 até 1.050,00 8,65
de 1.050,01 até 1.400,91 9,00
de 1.400,92 até 2.801,82 11,00
15
Lei nº. 8.212, de 24.07.1991, artigo 12, inciso I.
16
Instrução Normativa INSS nº. 11, de 20.09.2006, artigo 39, inciso I.
17
Lei nº. 9.311, de 24.10.1996, artigo 17, inciso II.
18
Portaria MPS nº. 342, de 16.08.2006.
22
Por salário-de-contribuição deve-se entender o total da remuneração
mensal auferida pelo trabalhador, composto por parcelas de natureza salarial
destinadas à contraprestação do trabalho desenvolvido
19
, sendo do empregador
a obrigação de efetuar o desconto correspondente e o repasse dos valores aos
cofres previdenciários
20
.
Observe-se que a contribuição é do trabalhador, mas a responsabilidade
pelo efetivo recolhimento é de seu empregador, que assume o encargo de
descontar o respectivo valor da remuneração devida, repassando-a à
Previdência Social. Por tal razão, presume-se o recolhimento dos valores, nos
termos do § 5º. do artigo 33 da Lei nº. 8.212/91.
Uma vez filiado e, nesta condição, contribuinte, o empregado passa ao
status de segurado do sistema previdenciário, gozando da proteção social
oferecida pelo Regime Geral de Previdência Social, a qual compreende, além
do serviço de reabilitação profissional, benefícios de diversas espécies. E são
justamente esses benefícios previdenciários que trazem implicações aos
contratos individuais de trabalho, sendo necessário detalhar tais ocorrências
individualmente.
19
Lei nº. 8.212, de 24.07.1991, artigo 28, inciso I.
20
Lei nº. 8.212, de 24.07.1991, artigo 30, inciso I, alínea “a”.
23
CAPÍTULO III
Os benefícios previdenciários pagos ao segurado
empregado e os reflexos na relação de emprego
1
Aposentadoria por Invalidez
1.1
Requisitos e características do benefício
O benefício de Aposentadoria por Invalidez, previsto na Lei nº. 8.213/91,
artigos 42 a 47, somente é concedido ao segurado que comprovar
documentalmente ao INSS
21
uma incapacidade laborativa insusceptível de
recuperação, sendo pago enquanto permanecer essa condição. Não há
necessidade de recebimento prévio do benefício de auxílio-doença, sendo
possível a obtenção da aposentadoria, já de imediato, se o médico perito do
INSS constatar que se trata de incapacidade total e definitiva.
Note-se, no entanto, que o benefício não será concedido se a
incapacidade laborativa já existia quando da inscrição do segurado ao Regime
Geral de Previdência Social, estando tal proibição expressa no § 2º. do artigo
42 da Lei de Benefícios.
Exige-se, ainda, o cumprimento de carência correspondente a doze
contribuições mensais, não sendo necessário o implemento desse requisito
somente se a incapacidade for decorrente de acidente de qualquer natureza ou
de doenças graves, assim consideradas aquelas relacionadas na Portaria
Interministerial MPAS/MS nº. 2.998/2001
22
. Isentam o cumprimento da
carência as seguintes enfermidades: a) tuberculose ativa; b) hanseníase; c)
alienação mental; d) neoplasia maligna; e) cegueira; f) paralisia irreversível e
incapacitante; g) cardiopatia grave; h) doença de Parkinson; i) espondiloartrose
anquilosante; j) nefropatia grave; l) estado avançado da doença de Paget
(osteíte deformante); m) síndrome da deficiência imunológica adquirida –
21
Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal encarregada de conceder e manter os
benefícios previdenciários do Regime Geral de Previdência Social.
22
Portaria Interministerial MPAS/MS nº. 2.998, de 23.08.2001.
24
AIDS; n) contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina
especializada; o) hepatopatia grave.
O valor da renda mensal corresponderá a 100% do salário-de-benefício
apurado pelo INSS, sendo este o resultado da média aritmética dos 80%
maiores salários-de-contribuição do segurado, a contar de julho de 1994 e até o
mês anterior ao requerimento do benefício
23
. Havendo necessidade de auxílio
permanente de terceiros, o benefício será acrescido de 25%, ainda que o total
percebido pelo segurado (aposentadoria mais adicional) supere o teto máximo
fixado pela Previdência Social.
Caberá ao INSS o pagamento do benefício, a contar do décimo sexto dia
de afastamento, caso o empregado efetue o requerimento junto a um dos postos
de atendimento da referida autarquia no prazo de até trinta dias, contados do
início da incapacidade. Se requerido após o trigésimo dia de incapacidade, o
benefício somente será concedido a contar da data de requerimento. À empresa
empregadora compete o pagamento da primeira quinzena de afastamento, nos
termos do § 2º. do artigo 43 da Lei nº. 8.213/91.
Cumpre, ainda, observar que, apesar de ser necessária a comprovação de
incapacidade definitiva e total, o benefício de Aposentadoria por Invalidez não
se reveste do caráter da definitividade. Assim, o segurado aposentado deverá se
submeter às perícias médicas bienais, além de processo de reabilitação
profissional e tratamentos prescritos e custeados pela Previdência Social, com
exceção tão somente de procedimentos cirúrgicos e transfusão de sangue
24
.
Após a concessão do benefício e julgando-se o segurado apto para
retornar à atividade profissional, deverá solicitar ao INSS a realização de nova
avaliação médico-pericial para comprovação do fato. Constatando a perícia
pela recuperação da capacidade laborativa, o benefício cessará de imediato
caso o empregado tenha direito a retornar à função que desempenhava na
empresa antes do evento de aposentação. Caso contrário, o benefício ainda
permanecerá sendo pago pela Previdência Social, na seguinte forma
25
:
a) sendo a recuperação total e tendo ocorrido no prazo de cinco anos
contados do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-
23
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, artigo 44 cumulado com artigo 29.
24
Decreto nº. 3.048, de 06.05.1999, artigo 46.
25
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, artigos 46 e 47.
25
doença que a antecedeu, o benefício permanecerá sendo pago pelo
mesmo número de meses em que foram os anos de duração do(s)
benefício(s) previdenciário(s);
b) em se tratando de recuperação parcial ou se ocorrida após o período de
cinco anos, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o
exercício de trabalho diverso daquele que habitualmente exercia, o
benefício de aposentadoria permanecerá sendo pago pelo período
fixo de dezoito meses (valor integral no primeiro semestre; 50% do
valor no segundo semestre; 25% do valor no terceiro e último
semestre).
Caso o segurado retorne ao exercício profissional de forma voluntária,
sem a solicitação de perícia médica junto ao INSS, o benefício de
aposentadoria será cancelado imediatamente.
1.2
Reflexos na relação de emprego
1.2.1
Pagamento da primeira quinzena de afastamento
1.2.1.1
Valor
A primeira implicação trabalhista decorrente do benefício de
Aposentadoria por Invalidez refere-se ao pagamento dos primeiros quinze dias
de afastamento médico pelo empregador, obrigatoriedade constante unicamente
do § 2º. do artigo 43 da Lei de Benefícios. Deve, pois, a empresa, observar que
o legislador determina o pagamento do salário, não tendo sido utilizado o
vocábulo “remuneração”
26
.
26
Lei nº. 8.213/91, artigo 43, § 2º.: “Durante os primeiros quinze dias de afastamento da
atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário”.
26
Lamentavelmente a legislação pátria utiliza as expressões “salário” e
“remuneração” sem conceituá-las da forma devida, fato que não deixa de ser
grave complicador quando se precisa determinar quais os valores devem ser
repassados ao trabalhador em situações de interrupção contratual e também
quando se precisa identificar a base-de-cálculo das contribuições
previdenciárias e fundiárias.
Arnaldo Süssekind
27
entende que salário é a “retribuição devida pela
empresa ao trabalhador, em equivalência subjetiva ao valor da contribuição,
deste na consecução dos fins objetivados pelo respectivo empreendimento”.
Completa afirmando que este pagamento não tem, necessariamente, que
coincidir com a prestação de serviços, acrescentando que a onerosidade surge
da relação de emprego e não propriamente da prestação de serviços, posto que
o legislador obriga o empregador ao pagamento de salários em casos de
interrupção contratual como, por exemplo, no período destinado ao repouso
semanal.
Já o vocábulo remuneração é definido por Octavio Bueno Magano
28
como sendo o “conjunto de vantagens habitualmente atribuídas ao
empregado, de acordo com algum critério objetivo, em contraprestação de
serviços prestados e em montante suficiente para satisfazer às necessidades
próprias e da família”.
Os conceitos se confundem, não sendo possível qualquer distinção
transparente que possa trazer segurança na individualização dos vocábulos. Por
tal razão, alguns doutrinadores como, por exemplo, José Martins Catharino
29
,
preferem compreender que salário e remuneração são sinônimos, de forma que
o vocábulo salário teria um sentido estrito e um sentido amplo, este último
confundindo-se com remuneração. Amauri Mascaro Nascimento
30
, nesta linha
de entendimento, define remuneração como:
27
SÜSSEKIND, Arnaldo, et alli. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed., São Paulo: LTr,
1997, Vol. I, p. 351.
28
MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho.
2. ed., São Paulo: LTr, 1988, Vol. II, p. 176.
29
CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. São Paulo: LTr, 1994, edição fac-
similada, 2ª. tiragem, 1991, p. 21.
30
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 26. ed., São Paulo:
LTr, 2000, p. 312.
27
“o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado
não só como contraprestação do trabalho, mas também, pelos períodos em que
estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados,
pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei”.
Júlio Malhadas
31
parece concordar que os vocábulos salário e
remuneração possuem identidade conceitual, concluindo que:
“... horas extras, horas noturnas, adicional de tempo de serviço, adicional de
insalubridade, adicional de periculosidade, são parcelas do salário, são salário.
Na verdade, a denominação que se dá a cada uma dessas modalidades é redução
daquela que realmente lhe concerne: ‘salário por trabalho além da jornada
normal’, ‘salário por trabalho em horas noturnas’, ‘salário adicional de
antiguidade’, ‘salário adicional por trabalho em condições insalubres’, ‘salário
adicional por trabalho em condições de periculosidade’”.
Na mesma linha de raciocínio encontra-se Maurício Godinho Delgado
32
.
Permitimo-nos, no entanto, discordar dos supracitados autores, posto que,
tomando-se as disposições constantes na legislação trabalhista e o conceito do
vocábulo “salário” conferido por De Plácido e Silva
33
, melhor interpretação é
considerar como salário apenas o vencimento básico, ajustado contratualmente
em face da prestação dos serviços. O salário retribui o trabalho desenvolvido
pelo empregado, sendo isso, inclusive, sua finalidade. Assim, apenas as
parcelas pactuadas entre as partes e que se destinam a retribuir o trabalho
prestado é que, em sentido estrito, devem ser compreendidas como salário,
incluindo-se, neste conceito, não somente o vencimento básico horário ou
mensal, mas também as comissões, as gratificações de função e as utilidades
compreendidas como salário conforme artigo 458 da CLT.
Já as horas extraordinárias, o adicional noturno, os adicionais de
insalubridade e periculosidade, o adicional de transferência e outras parcelas
variáveis pagas pelo empregador não podem ser consideradas como “salário”,
no sentido estrito, possuindo apenas natureza salarial, posto que retribuem
também o trabalho prestado, mas em caráter extraordinário, em condições não
31
MALHADAS, Júlio Assumpção. Vale-Transporte e sua Nova Regulamentação. São Paulo:
Revista LTr, ano 52, nº. 1, p. 44.
32
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, pp.
661 e 665.
33
“No sentido trabalhista, o salário é a remuneração ajustada, ou atribuída ao empregado,
como compensação ou em troca de seu trabalho, seja braçal, ou intelectual”. SILVA, De
Plácido. Vocabulário Jurídico. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, Vol. III, p. 162.
28
saudáveis ou por qualquer outra especificidade do contrato firmado entre as
partes. Esta a compreensão de Arnaldo Süssekind
34
que, ao distinguir o salário
básico do complexo salarial, argumenta da seguinte forma:
“Se, em face do que preceitua o § 1º. do art. 457 da CLT, as gratificações
ajustadas, os adicionais de caráter legal ou contratual integram o salário do
empregado, isto significa apenas que tais prestações possuem natureza salarial,
mas não compõem o salário básico fixado no contrato de trabalho”. (Destaques
do autor).
A soma do salário (em sentido estrito) com as parcelas de natureza
salarial correspondem à remuneração, ainda que tais proventos não sejam
pagos diretamente pelo empregador (gorjetas, por exemplo)
35
. Esta nos parece
a interpretação mais correta, posto que a legislação e a jurisprudência pátria
fazem referida distinção quando determinam o pagamento de um ou de outro,
conforme seus interesses. Confira-se, exemplificativamente:
a) Período de férias: pagamento da remuneração, incluindo-se média de
horas extras, adicionais e outros (CLT, art. 129);
b) Gratificação Natalina: pagamento da remuneração, incluindo-se média
de horas extras, adicionais e outros (Lei nº. 4.090/62, art. 1º., § 1º.);
c) Período de salário-maternidade: pagamento da remuneração,
incluindo-se média de horas extras, adicionais e outros (Lei nº.
8.213/91, art. 72, caput);
d) Indenização adicional: pagamento do salário em sentido estrito, sem
média de horas extras ou adicionais de qualquer espécie (Lei nº.
6.708/79, art. 9º. e Lei nº. 7.238/84, art. 9º.);
e) Conceito de salário-de-contribuição, base de cálculo das contribuições
previdenciárias: valor da remuneração, incluindo-se média de horas
extras, adicionais e outros (Lei nº. 8.212/91, art. 28);
Note-se, por conseguinte, que quando há interesse em remunerar
integralmente o obreiro (com inclusão de parcelas variáveis de natureza
salarial) ou de considerar como base sua remuneração, assim o faz
expressamente o legislador. Desta forma, e por não utilizar a Lei nº. 8.213/91,
34
SÜSSEKIND, Arnaldo, et alli. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed., São Paulo: LTr,
1997, Vol. I, p. 357.
35
CLT, artigo 457, caput.
29
art. 43, § 2º. e art. 60, § 3º. o vocábulo “remuneração” ao tratar da primeira
quinzena de afastamento, não há que se integrar ao cálculo parcelas variáveis
como horas extras, adicionais ou gratificações, sendo pago ao trabalhador
afastado tão somente o valor correspondente a quinze dias de salário contratual.
1.2.1.2
Não incidência de contribuições sociais e ausência do depósito
fundiário
Outro ponto controvertido se refere à natureza do pagamento da primeira
quinzena de afastamento por invalidez, comumente denominado “salário-
enfermidade”. Considerando-se que o mesmo não possui por objetivo a
contraprestação de um trabalho prestado, não pode ser intitulado como salário,
tendo, pois, natureza de benefício.
Note-se que o legislador previdenciário, considerando a capacidade
contributiva dos empregadores, divide com a empresa a responsabilidade do
pagamento dos dias de afastamento, arcando sozinha apenas com os benefícios
dos domésticos, trabalhadores avulsos, contribuintes individuais (autônomos e
empresários) e contribuintes facultativos. Há uma divisão de responsabilidade
quanto ao benefício dos segurados empregados: a empresa paga os primeiros
quinze dias e a Previdência Social arca com os dias restantes. É, portanto,
visível a natureza de benefício da correspondente prestação, de forma que o
montante pago pela empresa não deve integrar o conceito de salário-de-
contribuição e, desta forma, não incidindo sobre ele qualquer contribuição de
natureza previdenciária.
Soma-se a esta fundamentação a redação expressa do artigo 28 da Lei nº.
8.212/91 que conceitua como salário-de-contribuição a totalidade dos
vencimentos destinados a retribuir o trabalho, seja pelos serviços efetivamente
prestados ou pelo tempo à disposição do empregador. O conceito, inclusive,
guarda total consonância com as disposições do artigo 195 da Constituição
Federal de 1988, o qual determina, em seu inciso I, que a contribuição social
devida pelo empregador deve incidir sobre os rendimentos do trabalho.
30
Amauri Mascaro Nascimento
36
pondera, com propriedade, que:
“uma obrigação não tem natureza salarial quando não é correlativa ao trabalho
prestado, disponível ou, por imposição da lei, remunerável, de modo que há
evidente diferença entre obrigação contratual, que é gênero, e obrigação salarial,
espécie do mesmo gênero. O contrato de trabalho pode assegurar ao trabalhador
não só salários, mas outras vantagens também”.
Confira-se, ainda, a lição de Wladimir Novaes Martinez
37
:
“Embora haja cobrança de contribuições relativamente a esse tempo, trata-se de
benefício previdenciário cometido à empresa, a própria finalidade da
Previdência Social, não havendo razão para a incidência da contribuição”.
Este, contudo, não tem sido o posicionamento da Previdência Social, que
administrativamente insiste em cobrar a incidência das contribuições sociais
sobre o referido período, levando diversas empresas a ingressar com ação
judicial requerendo a devolução dos valores pagos ao sistema e o
reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança praticada.
Doutrinariamente, não é pacífica a questão, sendo que alguns autores
conferem validade à prática previdenciária. Pode-se afirmar, no entanto, que
majoritariamente o entendimento é no sentido da não incidência, conforme os
fundamentos aqui apontados.
Fábio Zambitte Ibrahim
38
é favorável à exação previdenciária no referido
interregno, conforme demonstra ao tratar do pagamento da primeira quinzena
pela empresa quando de auxílio-doença, benefício de natureza similar à
Aposentadoria por Invalidez:
“Como se observa, o segurado tem seus 15 (quinze) primeiros dias a cargo do
empregador, sendo estes valores, inclusive, considerados como salário-de-
contribuição”.
36
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 18. ed., São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 718.
37
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 5. ed.,
São Paulo: LTr, 2001, Tomo II, p. 427.
38
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 4. ed., Rio de Janeiro:
Impetus, 2004, p. 534.
31
Também Cerqueira Ally
39
entende pela incidência das contribuições,
comentando que:
“A lei, a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante afinam-se no
entendimento de que a natureza jurídica desse pagamento constitui salário,
tecnicamente chamado de salário-doença ou, com imprecisão terminológica,
salário-enfermidade, expressão ainda em voga. E, por ser salário, sofre a
incidência das contribuições previdenciárias e descontos legais”. (Destaques do
autor).
Seguem igual raciocínio os autores Kerlly Huback Bragança
40
e Sergio
Pinto Martins
41
. Na esfera judicial, o entendimento é também dissonante,
predominando, aparentemente, a tese de não incidência de contribuição
previdenciária, conforme se pode observar nos seguintes julgados:
“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE
AFASTAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ARTS. 59 e 60, §
3º., DA LEI Nº. 8.213/91). (...). 4. Considerando que os primeiros quinze dias
de afastamento do empregado, por motivo de doença, constituem causa
interruptiva do contrato de trabalho, os valores pagos pelo empregador, nesse
período, não têm natureza salarial, mas sim indenizatória, não se sujeitando,
portanto, à incidência de contribuição previdenciária, que tem por base de
cálculo a remuneração percebida habitualmente (arts. 59 e 60, § 3º., da Lei nº.
8.213/91). (...) 5. Apelação não provida”. (TRF – 1ª. Região – MAS – Processo
nº. 200334000431000/DF – 8ª. Turma – Decisão em 15.08.2006 – Relator:
Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias – DJU de 29.09.2006 p. 107).
(...)
“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – VERBAS
RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO
POR MOTIVO DE DOENÇA – IMPOSSIBILIDADE – BENEFÍCIO DE
NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou
entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a
remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do
auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial. 2. Recurso
especial improvido”. (STJ – RESP 768255 – Processo nº. 200501172553/RS –
2ª. Turma – Decisão em 16.05.2006 – Relatora: Eliana Calmon – DJ de
16.05.2006 p. 207).
Em sentido contrário:
39
ALLY, Raimundo Cerqueira. Normas Previdenciárias no Direito do Trabalho. 4. ed., São
Paulo: IOB, 1991, p. 128.
40
BRAGANÇA, Kerlly Huback. Resumo de Direito Previdenciário. 3. ed., Rio de Janeiro:
Impetus, 2006, p. 107.
41
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 20. ed., São Paulo: Atlas, 2004, p.
146.
32
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A VERBA PAGA PELO
EMPREGADOR AO EMPREGADO NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE
AFASTAMENTO DA ATIVIDADE LABORAL POR MOTIVO DE
DOENÇA – NATUREZA SALARIAL – AGRAVO IMPROVIDO. 1. A
previsão legal é de que a contribuição social a cargo da empresa incide "sobre o
total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título", aqui
abrangidas outras remunerações que não salário (art. 22, inciso I, da Lei n°.
8.212/91). 2. A mera interrupção do contrato de trabalho nos quinze primeiros
dias anteriores a eventual concessão de auxílio-doença não tira a natureza
salarial do pagamento devido ao empregado. 3. A remuneração nos quinze
primeiros dias do afastamento do empregado tem natureza salarial, integrando a
base de cálculo das contribuições previdenciárias. 4. Agravo de instrumento a
que se nega provimento”. (TRF 3ª. Região – AG 251126 – Processo nº.
200503000838775/SP – 1ª. Turma – Decisão em 13.06.2006 – Relator: Juiz
Johonsom Di Salvo – DJU de 29.08.2006 p. 326).
(...)
“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO.
DEFINIÇÃO VERBAS INDENIZATÓRIAS. LEI. AUXÍLIO-DOENÇA NOS
PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. NATUREZA
SALARIAL. INCIDÊNCIA. – O valor pago pelo empregador nos primeiros
quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença recebido tem
natureza salarial, razão pela qual integra a base de cálculo da contribuição
previdenciária. – A ausência de prestação efetiva do trabalho durante o
afastamento do empregado por motivo de doença não elide a natureza salarial
da remuneração auferida, uma vez que o contrato de trabalho permanece
íntegro, gerando as demais conseqüências jurídicas que lhe são inerentes”. (TRF
4ª. Região – MAS – Processo nº. 200572000141852/SC – 1ª. Turma – Decisão
em 12.07.2006 – Relator: Vilson Darós – DJU de 26.07.2006 p. 672).
Com fundamento nas disposições constantes do § 6º. do artigo 15 da Lei
nº. 8.036/90 a ausência de incidência da contribuição previdenciária sobre os
valores devidos na primeira quinzena de afastamento afasta, também, a
incidência do depósito fundiário
42
.
1.2.1.3
Obrigatoriedade
Com referência à obrigatoriedade de pagamento destes primeiros dias
de afastamento, importa salientar que a Legislação Trabalhista (CLT e
42
Lei nº. 8.036/90, art. 15, § 6º.: “Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as
parcelas elencadas no § 9º. do art. 28 da Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991”.
33
legislação complementar) não faz qualquer menção sobre o abono ou
remuneração de dias de ausência em face de incapacidade. Assim, a única
norma legal sobre o tema é, de fato, a Lei de Benefícios da Previdência Social
(Lei nº. 8.213/91), estando a obrigação de pagamento de salários da primeira
quinzena disposta no § 2º. do artigo 43.
Desta forma, é certo que a empresa se encontra obrigada a este ônus
pecuniário, independentemente da concessão do benefício pela Previdência
Social, mas não em razão das disposições legais atualmente existentes e nem
tampouco pela responsabilidade social inerente à atividade empresarial. Para
concluirmos pela obrigatoriedade do pagamento dos salários durante a primeira
quinzena de afastamento, de forma desvinculada dos benefícios previdenciários
decorrentes de incapacidade, é necessário analisarmos o histórico legislativo-
previdenciário e utilizarmos uma interpretação extensiva, no sentido de se
buscar a verdadeira intenção do legislador.
Não obstante, optamos por tratar do tema quando da abordagem do
benefício de Auxílio-Doença (subitem 2.2.1 deste Capítulo), considerando a
similaridade dos benefícios e, em especial, porque o trabalhador somente não
faria jus ao benefício de Aposentadoria por Invalidez se não fosse
implementado o quesito carência ou se já aposentado pelo mesmo regime
previdenciário, fatos mais difíceis de se verificar no cotidiano nacional.
1.2.2
Pagamento de parcela complementar
Conforme mencionado no subitem 1.1, deste Capítulo, a renda mensal da
Aposentadoria por Invalidez não corresponde à remuneração última do obreiro,
mas sim ao resultado de uma média aritmética simples dos 80% maiores
salários-de-contribuição existentes desde julho de 1994, data esta fixada pela
Lei nº. 9.876/99
43
. O resultado encontrado corresponderá ao valor do benefício
de aposentadoria, podendo ser inferior ou superior à remuneração líquida do
empregado, quando na ativa. Se inferior, o empregador pode, por liberalidade
43
Lei nº. 9.876, de 26.11.1999, artigo. 3º.
34
ou por força de documento normativo (acordo ou convenção coletivos), pagar
ao empregado afastado um valor complementar, o qual terá natureza
indenizatória, sem qualquer incidência de contribuição previdenciária ou
fundiária. Esta a norma contida na alínea “n” do § 9º. do artigo 28 da Lei nº.
8.212/91, que dispõe no sentido de que tais valores não integram o conceito de
salário-de-contribuição quando o direito for extensivo a todos os diretores e
empregados do estabelecimento.
A necessidade de o benefício ser estendido a todos os trabalhadores do
estabelecimento afirma o princípio constitucional da universalidade do
atendimento e da cobertura, preconizado no artigo 194, I, da Carta Magna.
Assim, somente se a benesse for estendida a todos os trabalhadores da empresa,
incluindo os gerentes e os diretores, é que terá efetivamente natureza de
benefício, não integrando a base-de-cálculo das contribuições previdenciárias
e, por conseqüência, também dos depósitos de FGTS
44
.
Sendo paga a complementação nos termos da lei, esta também não
integrará o direito do trabalhador para qualquer outra finalidade, e não servirá
como fundamento para descaracterizar a suspensão contratual ocorrente.
Amauri Mascaro Nascimento
45
ensina que:
“Complementação de aposentadoria não é salário. O acessório segue o
principal. Aposentadoria é benefício previdenciário. Seu complemento segue a
sua natureza. Complementação de aposentadoria não é base de incidência de
recolhimento previdenciário. Não tem natureza salarial”.
Por outro lado, sendo o pagamento da complementação efetuado apenas a
um ou outro trabalhador, estará afastada a natureza de benefício, atraindo-se
para a parcela a natureza salarial, sobre a qual passará a incidir,
automaticamente, a contribuição destinada à Previdência Social e também o
depósito ao FGTS.
44
Lei nº. 8.036/90, art. 15, § 6º.: “Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as
parcelas elencadas no § 9º. do art. 28 da Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991”.
45
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 26. ed., São Paulo:
LTr, 2000, p. 328.
35
1.2.3
Suspensão contratual
É importante, de início, diferenciarmos conceitualmente a paralisação
total da execução do contrato (suspensão contratual) da paralisação parcial
(interrupção contratual), posto que provocam efeitos diversos na relação de
emprego.
Como o vínculo empregatício subsiste em qualquer hipótese, não
ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, a paralisação (total ou parcial)
será sempre temporária. No entanto, a suspensão contratual importa, como
mencionado, na paralisação total do contrato de trabalho, aqui se aplicando uma
visão mais ampla do contrato e não se restringindo apenas ao pagamento dos
salários
46
. Assim, para que se caracterize a suspensão, o contrato deve estar
totalmente paralisado, sem obrigação contratual para qualquer das partes
contratantes. Não haverá a prestação de serviços e não subsistirá qualquer
obrigação patronal, de forma que o contrato não produzirá, conseqüentemente,
qualquer efeito para fins de Direito do Trabalho ou de Direito Previdenciário.
Mozart Victor Russomano
47
, na mesma linha de entendimento, informa
que “o contrato de trabalho, na aparência, deixa de existir, continuando,
entretanto, no plano invisível do Direito, a ter vida legal”.
Já a interrupção contratual se refere a uma paralisação parcial do contrato
de trabalho, também aqui devendo ser adotada uma visão mais ampla dos
direitos existentes em um vínculo empregatício e não se restringindo somente
ao pagamento dos salários. Nesta linha de raciocínio, se, apesar da não
prestação dos serviços contratados, a empresa permanecer com obrigações
contratuais, será caracterizada a interrupção contratual, situação em que o
período decorrido integra o tempo de serviço para toda e qualquer finalidade.
Octávio Bueno Magano
48
compartilha do mesmo entendimento,
afirmando que “nas hipóteses de interrupção do contrato, o traço comum é a
46
Esdras Chaves conceitua a suspensão contratual como uma situação em que, na prática, ou
no plano da execução, o mesmo deixa de existir, ou de vigorar, ao menos na aparência,
continuando, porém, em vigor no plano invisível do Direito. (CHAVES, Esdras. Consultor
Trabalhista. Vol. II, São Paulo: Publicações Associadas Paulista Ltda., [1986?], p. 39).
47
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. 13. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990,
Vol. I, p. 493.
36
cessação do serviço, com a persistência, porém, de alguma prestação
obrigacional por parte do empregador”.
Arnaldo Süssekind
49
, fazendo seus os conceitos de Russomano, leciona
iguais preceitos, afirmando que:
“Durante a interrupção contratual apenas algumas cláusulas ficam imobilizadas,
até que desapareça a razão de ser da mesma (...). Na interrupção, o contrato
continua a vigorar, embora com parte de seus dispositivos momentaneamente
inaplicáveis e inexigíveis, na suspensão, o contrato não vigora”.
Cesarino Júnior
50
, todavia, interpreta de forma diversa, compreendendo
ser apenas a paga de salários o fator determinante para caracterizar a
interrupção contratual. Para o autor, se o empregador paga salários ao obreiro,
restará caracterizada a interrupção contratual e, se não há o pagamento dos
salários, caracterizada estará a sua suspensão. Confira-se, in verbis:
“Consiste a suspensão em não prestação de serviços pelo empregado, sem
direito à percepção dos salários a que teria direito se estivesse trabalhando,
durante o período de suspensão. A interrupção do contrato de trabalho, ao
contrário, importando embora na não prestação de serviço pelo empregado
durante algum tempo não acarreta a perda da percepção do salário, durante o
tempo da interrupção”.
José Augusto Rodrigues Pinto
51
concorda com Cesarino Júnior,
interpretando, também, que o diferenciador se encontra no pagamento dos
salários:
“Da relação individual de emprego nascem duas obrigações fundamentais,
simetricamente distribuídas entre seus sujeitos: a de pôr a energia pessoal à
disposição do empregador e a de retribuí-la ao empregado. É através delas que
se processam as suspensões contratuais. Sempre que a obrigação fundamental
do empregado for paralisada, deixando de se tornar exigível, dar-se-á a
suspensão parcial do contrato, porquanto a paralisia só se estenderá às
obrigações complementares do próprio empregado, continuado em plena
atividade executiva a obrigação fundamental do empregador e, em
conseqüência, todas as obrigações que a complementam. (...) Em sentido
48
MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho.
2. ed., São Paulo: LTr, 1988, Vol. II, p. 267.
49
SÜSSEKIND, Arnaldo, et alli. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed., São Paulo: LTr,
1997, Vol. I, p. 493.
50
CESARINO JÚNIOR, Antonio Ferreira. Direito Social Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1981,
Vol. I, p. 208.
51
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed., São
Paulo: LTr, 2003, p. 456.
37
inverso, sempre que as duas obrigações fundamentais (entrega e retribuição da
energia pessoal) sofrerem paralisação, haverá suspensão total do contrato (...)”.
(Destaques do autor).
Como já posto, a melhor interpretação implica uma visão mais
abrangente dos direitos decorrentes do vínculo empregatício, no sentido de ser
o fator determinante de um ou de outro evento não apenas o pagamento dos
salários, mas de toda e qualquer obrigação legal decorrente do contrato firmado
entre as partes. Nesta esteira, não seria possível afirmar que um empregado
afastado para a prestação de serviço militar estaria com seu contrato suspenso,
em face do pagamento obrigatório, pela empresa contratante, dos depósitos
fundiários
52
. Trata-se, nesta hipótese, de interrupção contratual, ainda que não
esteja o salário sendo pago pelo empregador. Este é o entendimento de
Francisco Jorge Neto e Jouberto Quadros Cavalcante
53
que, sobre o tema,
expressam as seguintes considerações:
“Apesar da discussão acadêmica que envolve o tema, diz-se interrupção do
contrato de trabalho quando apenas algumas partes das obrigações contratuais
podem ser exigidas (cessação provisória e parcial), normalmente no que tange
ao pagamento de salários e contagem de tempo de serviço. Por outro lado, na
ocorrência da suspensão, as cláusulas do contrato encontram-se com seus
efeitos provisoriamente suspensos (cessação provisória e total)”.
Concedido, pois, o benefício de Aposentadoria por Invalidez, e
justamente porque não subsistirá qualquer obrigação patronal à empresa
contratante, o contrato de trabalho estará automaticamente suspenso, conforme
determinações constantes do artigo 475 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Essa suspensão deverá permanecer durante todo o período de
afastamento, posto que esse benefício previdenciário, embora exija para sua
concessão a comprovação de uma incapacidade total e definitiva, pode vir a ser
cancelado ou suspenso pela Previdência Social a qualquer momento, não se
revestindo de definitividade.
Não haverá a prestação dos trabalhos, em face da incapacidade existente;
e não haverá, por força do artigo 475 da CLT, qualquer obrigação legal por
parte do empregador. Confira-se a redação do dispositivo em comento, caput:
52
Lei nº. 8.036, de 11.05.1990, artigo 15, § 5º.
53
JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito
do Trabalho. 3. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, Tomo I, p. 603.
38
“Art. 475 – O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu
contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para
a efetivação do benefício”.
Inúmeros efeitos, entretanto, emergem da suspensão do contrato de
emprego, como a persistência da relação empregatícia, o direito ao retorno, a
impossibilidade de extinção contratual por ato unilateral e ainda o direito à
manutenção de vantagens e benefícios de ordem geral durante a suspensão,
fatos que passamos a analisar, detalhadamente.
1.2.3.1
Possibilidade de rescisão contratual e direito ao emprego
Discute-se, no âmbito da doutrina e também na esfera judicial, se a
suspensão deve prevalecer indeterminadamente ou se é possível a resilição
contratual após cinco anos de vigência da Aposentadoria.
Como observado no subitem anterior, o artigo 475 do Estatuto Laboral
determina que o contrato de trabalho deverá permanecer suspenso durante o
prazo fixado pela Previdência Social para efetivação do benefício, prazo este
nunca estipulado pela legislação previdenciária.
A discussão pauta-se, por conseguinte, no conflito existente entre a
redação expressa no caput do artigo 475 da CLT com a Súmula 217 do
Supremo Tribunal Federal, que data de 16.12.1963 e possui o seguinte teor:
“217 – Tem direito de retornar ao emprego, ou ser indenizado em caso de
recusa do empregador, o aposentado que recupera a capacidade de trabalho
dentro de cinco anos, a contar da aposentadoria, que se torna definitiva após
esse prazo”.
O Supremo Tribunal Federal, como se pode observar, confere
definitividade ao benefício de Aposentadoria por Invalidez se esta perdurar por
mais de cinco anos, contrariando frontalmente a legislação previdenciária sobre
o tema. Quando da publicação da Súmula, em 1963, encontrava-se em vigor a
39
Lei nº. 3.807/60
54
(Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS –), cujo artigo
29 previa expressamente a possibilidade de recuperação da capacidade
profissional após cinco anos de aposentadoria. Idêntica disposição consta da
legislação atualmente em vigor, expressa no artigo 47 da Lei nº. 8.213/91.
Considerando-se, então, os dispositivos legais sobre a matéria e a
ausência de menção de um prazo determinado para a provisoriedade do
benefício, mais correto seria considerar suspenso o contrato durante toda a
vigência da referida Aposentadoria, indeterminadamente, como o fez o
Tribunal Superior do Trabalho quando aprovou, em 1982, a Súmula 160.
Confira-se, in verbis:
“160 – Aposentadoria por invalidez. Cancelada a aposentadoria por invalidez,
mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego,
facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei. Ex-prejulgado nº.
37”.
Confira-se, também neste mesmo sentido, trecho do parecer do então
Procurador Evaristo de Morais Filho
55
, datado de 1955, quando existiam
apenas institutos ou Fundos de Pensões próprios de empresas ou categorias
profissionais (IAPC, IAPI, etc.)
56
:
“... Pois bem, que adianta dizer que a aposentadoria depois de cinco anos é
definitiva, não podendo mais os institutos cancelá-la, se a lei lhes permite isso.
Como é definitiva, como têm jurado e fincado pé os Tribunais do Trabalho, se
os institutos não tomam conhecimento de tais decisões, nem têm mesmo que
tomar, e vão aplicando a lei, que lhes autoriza a fazer revista, a qualquer tempo,
das aposentadorias e cancelá-las? De duas injustiças, apele-se para a menor:
entre o empregado que fica desempregado, depois de um longo período de
doença, com proventos baixos, e o empregador que deve readmiti-lo, com a
dispensa de quem o substituiu, preferimos ficar com a segunda hipótese, porque
estritamente de acordo com a Lei. Dispõe o art. 475 da Consolidação das Leis
do Trabalho que, cessada a aposentadoria, de acordo com as leis de previdência,
deve o empregador readmitir o antigo empregado ou então pagar as
indenizações legais, dispensando-o. (Julgado em 3.1.1955)”.
54
Lei nº. 3.807, de 26.08.1960.
55
Trecho citado por Esdras Chaves in Consultor Trabalhista. Vol. II, São Paulo: Publicações
Associadas Paulista Ltda., [1986?], p. 30.
56
A primeira lei que instituiu uma Previdência Social mantida pelo Poder Público e aplicável a
todos os trabalhadores brasileiros é a de nº. 3.807, de 26.08.1960 – DOU de 05.09.1960.
40
Valentin Carrion
57
também leciona no mesmo sentido, informando que
“inexiste no direito positivo atual a aposentadoria definitiva por invalidez; a
qualquer tempo, mesmo após cinco anos (prazo do direito anterior), pode ser
cancelada, caso readquira a capacidade laborativa”
.
Não menos profícua é a lição de RUSSOMANO
58
, também
interpretando que não há o caráter de definitividade para a Aposentadoria por
Invalidez:
“Há quem sustente que o direito de retorno apenas existe quando o afastamento
do trabalhador perdura por prazo inferior a cinco anos. (...). Havia, na verdade,
certa base para esse entendimento no direito positivo anterior, porquanto se
estabelecia o prazo qüinqüenal para que se tornasse definitiva a aposentadoria
concedida ao trabalhador, por motivo de invalidez, no âmbito dos extintos
Institutos de Aposentadoria e Pensões. Certo é, entretanto, que o art. 475, da
Consolidação, declara que o contrato de trabalho permanece suspenso enquanto
perdura o benefício e até que este se torne definitivo, isto é, irrevogável. Mas,
que diz, por seu turno, a legislação atual específica? Declara que o benefício
concedido pela Previdência Social, em decorrência da enfermidade do
trabalhador, jamais se torna irrevogável, ficando assegurado – em caso de
cancelamento da aposentadoria – o direito do empregado de retornar ao
trabalho, embora o INSS continue a pagar-lhe um benefício evanescente, que se
reduz mês a mês, até desaparecer de todo”. (Destaques do autor).
Enquanto suspenso o contrato, não é possível a prática de rescisão
unilateral pelo empregador, e tampouco a demissão pelo empregado. Isto
porque o contrato de emprego, ainda que vigente, não produz eficácia durante a
suspensão contratual, fato que impede sua extinção por ato unilateral de
qualquer das partes. Maurício Godinho Delgado
59
, ao abordar a
impossibilidade da dispensa sem justa causa, afirma que:
“Resulta também da figura suspensiva a inviabilidade de resilição unilateral do
contrato por ato do empregador no período de sustação dos efeitos contratuais
(art. 471 da CLT). Ou seja, a dispensa obreira injusta ou desmotivada (isto é,
sem os motivos considerados justos pela lei) é vedada nas situações
suspensivas”.
57
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed., atualizada
por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 355.
58
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed., Curitiba: Juruá, 2000,
p. 153.
59
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.
509.
41
Orlando Gomes e Elson Gottschalk
60
lecionam que a suspensão
contratual assegura ao obreiro afastado o direito ao emprego e que, por tal
razão, “durante o período da suspensão, o empregado não pode ser despedido.
Inválido será, por conseguinte, o aviso prévio que porventura lhe dê o
empregador. Nada impede, porém, que, de comum acordo, dissolvam o
contrato”.
Na mesma linha de entendimento, confiram-se os seguintes julgados:
“APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – SUSPENSÃO DO CONTRATO
DE TRABALHO – A concessão de aposentadoria por invalidez suspende o
contrato de trabalho CLT/475), e enquanto suspenso o contrato fica obstada a
sua rescisão por iniciativa do empregador. Desta forma, é legítima e justa a
recusa do empregado em rescindir o contrato através de ação de consignação em
pagamento. Recurso conhecido e desprovido”. (TRT 3ª. Região – RO
10373/2000 – 4ª. Turma – Decisão em 04.04.2001 – Relator: Juiz Salvador
Valdevino Conceição – DJMG de 21.04.2001 p. 18).
(...)
“AUXÍLO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
CONTINUIDADE DA RELAÇÃO LABORAL. O auxílio-doença, concedido a
partir do 15º. dia de afastamento do serviço, implica suspensão do contrato de
trabalho (art. 476, CLT), a qual se prorroga com a transformação do benefício
em aposentadoria por invalidez (arts. 475 e 476, CLT). Esta última corresponde
a uma aposentadoria provisória, eis que, em exames periódicos, pode ser
constatada a recuperação da capacidade laborativa e, conseqüentemente, cessar
o benefício (art. 47 e 101 da Lei nº. 8.213/91 e §§ 1º. e 2º. do art. 475
Consolidado). Não tem qualquer efeito a despedida sem justa causa ocorrida na
constância do benefício previdenciário. Recurso da reclamada provido”. (TRT
13ª. Região – Ac 060181 – REOR 1121/2000 – Decisão em 18.07.2000 –
Relator: Ubiratan Moreira Delgado – DJ de 23.08.2000).
Admite-se a rescisão justificada, no entanto, quando comprovada a falta
grave cometida pelo obreiro durante o período de suspensão. Em que pese ser
fato incomum e não corriqueiro, é possível a caracterização de faltas graves
tipificadas no artigo 482 da CLT no período de afastamento e, nestes casos,
será possível a rescisão contratual do empregado afastado, sob pena de se ver
caracterizado o perdão tácito. Maurício Godinho
61
também comenta sobre esta
possibilidade, informando que “no tocante à dispensa por justa causa não pode
60
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. (revista e
atualizada por José Augusto Rodrigues Pinto), Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 336.
61
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.
1053.
42
haver dúvida de ser ela viável, juridicamente, desde que a falta tipificada
obreira tenha ocorrido no próprio período de suspensão do pacto”.
Também é possível operar-se a rescisão contratual quando da extinção do
estabelecimento, conforme ensina Alice Monteiro de Barros
62
ao comentar as
situações de suspensão e interrupção contratual:
“Outro traço comum entre os dois institutos jurídicos consiste na
impossibilidade de o empregador dissolver o contrato de trabalho, durante a
cessação temporária da obrigação de trabalhar, mesmo que arque com as
reparações devidas, salvo em se tratando de justa causa cometida pelo obreiro e
reconhecida pela Justiça do Trabalho ou extinção da empresa, que impossibilite
a continuidade da relação jurídico-laboral”.
Raimundo Cerqueira Ally
63
compartilha do mesmo entendimento, mas
também entende possível a demissão voluntária, a pedido do empregado ou de
comum acordo entre as partes, como abaixo se lê:
“Nada obsta, porém, que a ruptura do contrato de trabalho passe a ter caráter
definitivo, em razão do pedido de demissão do empregado, por livre acordo
entre as partes ou, ainda, pela extinção da empresa ou cometimento de falta
grave”.
Maurício Godinho Delgado
64
igualmente defende a possibilidade da
demissão voluntária, asseverando que:
“Pode-se afirmar, também, que, a princípio, terá validade pedido de demissão
obreiro que se concretize no curso de fator suspensivo do contrato. A negativa
de validade a tal pedido de demissão – independentemente dos sujeitos,
circunstâncias e fatores suspensivos envolvidos – implicaria a eliminação
injustificada de uma liberdade essencial do ser humano”. (Destaque do autor)
Jurisprudencialmente não é pacífica a matéria, mas predomina o
entendimento de não ser possível a demissão voluntária durante a suspensão
contratual. Confira-se, ilustrativamente, o seguinte excerto:
62
BARROS, Alice Monteiro de. Suspensão e Interrupção Contratual. In Curso de Direito do
Trabalho – Estudos em Memória de Célio Goyatá (coord. BARROS, Alice Monteiro de). 3.
ed., São Paulo: LTr, 1997, Vol. II, p. 385.
63
ALLY, Raimundo Cerqueira. Normas Previdenciárias no Direito do Trabalho. 4. ed., São
Paulo: IOB, 1991, p. 143.
64
DELGADO, Maurício Godinho. Alterações Contratuais Trabalhistas. São Paulo: LTr, 2000,
p. 126.
43
“(...). Pedido de Demissão. O instrumento do pedido de demissão retrata a
denúncia do contrato de trabalho por iniciativa do empregado. Em se tratando
de empregado com mais de ano de serviço, a única prova admitida, quer do ato
da denúncia, quer da quitação do contrato, salvo confissão expressa, é a
documental, revestida da formalidade exigida no § 2º. do art. 477 consolidado,
não suprida pelo recebimento dos valores consignados pelo recorrente, cuja
quitação, como se viu, foi expressa do montante consignado. Sendo
incontroverso que o recorrido encontrava-se em gozo de auxílio-doença, não
poderia ter sido rescindindo seu contrato de trabalho, sendo correta a decisão
que reconheceu a impossibilidade de ruptura do contrato à época, condenando o
recorrente na reintegração do autor e pagamento de salários e demais vantagem,
à exceção do período em esteve o demandante em gozo de benefício
previdenciário. Nega-se provimento”. (TRT 4ª. Região – RO 00689.922/97-3 –
2ª. Turma – Decisão em 28.09.1999 – Relator: Juiz Ricardo Hofmeister de
Almeida Martins Costa – DJ de 22.11.1999).
Recuperada a capacidade laborativa, possui o empregado direito a
retornar à função que anteriormente desempenhava, no estabelecimento
empregador, nos termos do § 1º. do artigo 475 da CLT. Não se trata de
estabilidade provisória
65
ou definitiva, sendo possível ao empregador optar pela
rescisão contratual imotivada, mediante o pagamento das indenizações legais.
Arnaldo Süssekind
66
corrobora do mesmo entendimento, certificando que:
“O art. 475 da Consolidação não impõe, entretanto, ao empregador a obrigação
de manter o contrato com o empregado cuja aposentadoria foi cancelada durante
o período de suspensão contratual. Realmente, atendendo a que, em certos
casos, pode ser inconveniente para a organização dos serviços da empresa a
mencionada readmissão, facultou ao empregador denunciar o contrato, mediante
pagamento das indenizações legais”.
Caso a empresa tenha contratado um substituto para o aposentado, poderá
rescindir com este o respectivo contrato laboral sem a obrigatoriedade de
indenização por qualquer das partes, desde que tenha havido, quando da
admissão, ciência inequívoca da referida interinidade
67
. Como a legislação
previdenciária não impôs prazo de temporalidade ao benefício, pode ocorrer de
o substituto permanecer por longos anos no exercício “interino” da função
anteriormente desenvolvida pelo trabalhador afastado. A rescisão por
65
A estabilidade provisória em face de incapacidade laborativa existe somente para casos de
acidente do trabalho, conforme disposições constantes do artigo 118 da Lei nº. 8.213/91. Sobre
o tema confira-se o subitem 2.2.7 deste Capítulo.
66
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, João
Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed. (atual. por Arnaldo Süssekind e João Lima
Teixeira Filho), São Paulo: LTr, 1997, Vol. I, p. 507.
67
CLT, artigo 475, § 2º.
44
terminação e sem o pagamento das indenizações legais, neste caso, acaba
sendo injusta, conforme destaca José Augusto Rodrigues Pinto
68
:
“Empresta-se, desse modo, ao contrato do substituto efeito de extinção de
contrato por tempo determinado, o que se tornou absolutamente injusto, desde
que a lei previdencial impõe a indeterminação da suspensão contratual por
invalidez”.
A rescisão por acordo das partes ou a imposição, pelo legislador, de um
tempo máximo de suspensão contratual, seriam, sem dúvida, as alternativas
mais coerentes para o problema em questão. Na forma atual, a empresa se
obriga a manter o vínculo em aberto por tempo indeterminado, gerando,
inclusive, total insegurança ao substituto contratado, dentre outras
conseqüências que serão abordadas nos subitens seguintes. Já o trabalhador
sofrerá a perda automática do benefício de Aposentadoria, posto que a ausência
da rescisão contratual lhe garante o retorno à função anteriormente
desempenhada, conforme artigo 475 da CLT. Desta forma, nos termos do
artigo 47 da Lei nº. 8.213/91, seu benefício cessará automaticamente
(independentemente de o mesmo ser despedido logo após o retorno), enquanto
o segurado que não tiver o direito de retornar á função anterior ainda receberá
o benefício, mesmo após a alta, por período variável, conforme a duração da
Aposentadoria percebida.
1.2.3.2
Manutenção dos depósitos fundiários e de benefícios contratuais
Em conseqüência da suspensão ocorrente, cumpre analisar também a
manutenção, pelo empregador, dos depósitos de Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço – FGTS – e de benefícios contratuais como plano de saúde, seguro
de vida, previdência complementar e tíquete-alimentação, dentre outros.
No conceito de José Augusto Rodrigues Pinto
69
, o FGTS refere-se ao:
68
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed., São
Paulo: LTr, 2003, p. 464.
69
Ibid., p. 499.
45
“conjunto de depósitos, de responsabilidade dos empregadores, em função de
suas relações individuais de emprego, em contas bancárias de que são titulares
os empregados, para a formação de um patrimônio que de algum modo retribuiu
a energia investida em favor da empresa, e com movimentação vinculada, de
acordo com hipóteses previstas em lei”.
Como o depósito fundiário possui por fato gerador o pagamento de
salário ou remuneração ao trabalhador, e como durante a percepção do
benefício de Aposentadoria por Invalidez a empresa não efetua qualquer
pagamento ao obreiro afastado, não haverá que se pretender o FGTS no mesmo
interregno. Referido depósito, igualmente, não ocorre quando a empresa, por
liberalidade ou por força de documento coletivo, efetua o pagamento da parcela
complementar, mencionada no subitem 1.2.2 supra, p. 31.
Octávio Bueno Magano
70
, ao referir-se sobre o depósito fundiário e sua
base-de-cálculo, explica que:
“A base de incidência da contribuição é a remuneração atribuída ao empregado
no mês anterior ao da sua ocorrência. Excluem-se as parcelas de natureza não
salarial como as diárias para viagem e as ajudas de custo. Incluem-se, porém, os
repousos remunerados, o décimo-terceiro salário, a gratificação ajustada e
outras verbas pagas com habitualidade”.
Tal posicionamento é igualmente mantido por Arnaldo Süssekind e Délio
Maranhão
71
, conforme podemos depreender de trecho de um parecer elaborado,
em 1978, oportunidade em que se analisava a obrigatoriedade do depósito
fundiário sobre honorários pagos a diretores de sociedade anônima:
“... Nos termos da lei, tais contribuições são calculadas sobre a remuneração do
empregado. Ora, a essa remuneração o empregado deixa de fazer jus durante a
suspensão de seu contrato”.
Desta forma, é certo que durante o período de Aposentadoria por
Invalidez o empregado não terá direito aos depósitos fundiários, ainda que a
70
MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Vol. II. Direito Individual do
Trabalho. 2. ed., São Paulo: LTr, 1988, p. 318.
71
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho e Previdência Social.
Pareceres. São Paulo: LTr, 1981, Vol. IV, p. 108.
46
incapacidade tenha origem em acidente do trabalho. Este o entendimento de
Cerqueira Ally
72
que, ao comentar sobre o tema, afirma:
“diante das semelhantes características do auxílio-doença e da aposentadoria
por invalidez, principalmente a transitoriedade, há quem entenda que os
depósitos do FGTS seriam também devidos durante o curso da aposentadoria
motivada por acidente do trabalho. Divergimos desse entendimento. A
legislação acidentária outorga amparo diferenciado ao empregado acidentado”.
Também Sergio Pinto Martins
73
corrobora tal entendimento, afirmando
que “durante o período em que o empregado estiver afastado pela
aposentadoria por invalidez, o seu contrato de trabalho estará suspenso, não
sendo necessário o depósito do FGTS, pois esse tempo não será computado na
empresa”.
Note-se, ainda, que durante a primeira quinzena de afastamento, cujo
pagamento fica a cargo do empregador, o depósito fundiário igualmente não
pode ser devido, posto tratar-se de parcela com natureza de benefício e não de
salário, em razão da ausência de prestação de serviços no respectivo período.
Assim, da mesma forma que defendemos a não incidência de contribuição
previdenciária sobre tal valor (subitem 1.2.1.2 deste Capítulo, p. 27), também
não é devida a contribuição destinada ao FGTS, posto ser o fato gerador deste
último também o pagamento de salário ou remuneração. No entanto, este não é
o comando que consta no artigo 28 do Decreto nº. 99.684/90, inciso II.
Vejamos:
“Art. 28 – O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos
casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
(...)
II – licença para tratamento de saúde de até 15 (quinze) dias;
(...)”.
Quanto ao tópico, compreendemos que o Decreto extrapola sua função
regulamentar, instituindo o dever de depósito para situação não prevista na lei
ordinária. A Lei nº. 8.036/90, no caput do artigo 15, fixa expressamente ser a
base-de-cálculo dos referidos depósitos o total da remuneração paga ao
72
ALLY, Raimundo Cerqueira. Normas Previdenciárias no Direito do Trabalho. 4. ed., São
Paulo: IOB, 1991, p. 144.
73
MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 4. ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 447.
47
trabalhador, e este conceito pressupõe a contrapartida de um trabalho prestado,
o que não ocorre na primeira quinzena de afastamento por incapacidade.
Confira-se o dispositivo:
“Art. 15 – Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária
vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração
paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na
remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a
gratificação de Natal a que se refere a Lei nº. 4.090, de 13 de julho de 1962,
com as modificações da Lei nº. 4.749, de 12 de agosto de 1965. (...)”. (Destaque
nosso).
O legislador ordinário, por seu domínio, ao tratar das situações de
exceção, o que faz no § 5º. do artigo 15, não faz qualquer referência ao período
ora discutido, senão vejamos, in verbis:
“Art. 15 – (...)
(...)
§ 5º. – O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de
afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente
do trabalho.
(...)”.
Arnaldo Süssekind e Délio Maranhão
74
abordam com precisão a
limitação do Decreto regulamentador, afirmando que o regulamento, sendo
aprovado por Decreto do Poder Executivo, não pode alterar a lei. No entanto, é
fato comum os decretos extrapolarem sua função, conforme menciona
Wladimir Novaes Martinez
75
:
“Tais decretos, de boa consistência e ordenamento, com autorização imprópria
da lei ou não, por vezes extrapolam sua função e regram além dela, contra o seu
texto ou espírito, e interpretam-na. Quando o fazem, obviamente não têm
validade jurídica, mas, impostos à administração, geram conflitos entre esta e o
administrado”.
Assim, por não restar caracterizado o fato gerador do depósito fundiário,
conforme a disposição constante na Lei Ordinária (pagamento de
74
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho e Previdência Social.
Pareceres. São Paulo: LTr, 1981, Vol. IV, p. 272.
75
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. 2. ed., São Paulo: LTr,
2001, Tomo I, p. 45.
48
remuneração), este não deve recair sobre o pagamento da primeira quinzena de
afastamento por motivo de incapacidade. No entanto, em que pese seja esta a
interpretação que julgamos correta, este não tem sido o entendimento dos
tribunais pátrios, que entendem pela existência do depósito fundiário, com
fundamento no Decreto regulamentador. Confira-se, ilustrativamente, julgado
análogo, que trata da primeira quinzena de auxílio-doença:
“DIFERENÇAS DE FGTS. AUXÍLIO-DOENÇA. SUSPENSÃO DA
RELAÇÃO DE EMPREGO. Embora o empregado que goza do auxílio-doença
não tenha direito ao recolhimento de verba a título de FGTS após os primeiros
quinze dias, na quinzena inicial persiste a responsabilidade do empregador
quanto à efetivação do depósito do FGTS, uma vez que apenas interrompido e
não suspenso o vínculo de emprego. Decorrência da aplicação do artigo 28 do
Decreto nº. 99.684/90”. (TRT 4ª. Região – REO 96.006821-0 – 2ª. Turma –
Decisão em 29.07.1997 – Relatora: Juíza Maria Inês Cunha Dornelles – DJ de
18.08.1997).
Com referência à manutenção de benefícios contratuais (utilidades)
durante a invalidez, a legislação vigente é omissa sobre o tema, não havendo
qualquer dispositivo legal ou mesmo regulamentar que determine sobre a
questão.
Para análise do tópico, cumpre-nos ressaltar, inicialmente, a diferença
entre o salário-utilidade e os benefícios contratuais de natureza não salarial.
Determina o artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho que as utilidades
fornecidas habitualmente ao trabalhador, não sendo necessárias ao
desenvolvimento dos trabalhos, são consideradas como integrantes do salário,
para todos os efeitos legais.
Amauri Mascaro Nascimento
76
leciona que:
“Salário em utilidades não é uma das formas de salário, uma vez que estas,
como já vimos, são os salários por tempo, por produção, por tarefa, ou misto.
Trata-se, isto sim, de uma forma de pagamento. O salário pode ser pago por
meio de dinheiro, cheques ou depósitos bancários e utilidades. Em vez de
dinheiro, o empregado recebe bens econômicos. Salário-utilidade é aquele pago
não em dinheiro, cheque ou conta bancária, mas em bens econômicos que os
substituem”.
76
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Manual do Salário. 2. ed., São Paulo: LTr, 1985, pp.
218-219.
49
Assim, uma vez atendidos os requisitos expressos no Estatuto Laboral
(habitualidade da utilização, fundamento contratual ou nos costumes,
onerosidade no fornecimento e atendimento às necessidades individuais do
trabalhador e não às necessidades do serviço)
77
, as utilidades fornecidas serão
consideradas como salário, mas essa tarefa de identificação nem sempre é fácil.
José Martins Catharino
78
explica que:
“em tese, poder-se-á aplicar a seguinte regra para se descobrir quando a
utilidade é salário: toda vez que seja meio necessário e indispensável para
determinada prestação de trabalho subordinado a resposta será negativa; será
afirmativa quando a utilidade é fornecida pelo serviço prestado, será típica
contraprestação”. (Destaques do autor).
José Affonso Dallegrave Neto
79
conclui afirmando que, “se a utilidade é
indispensável ‘para’ a consecução dos objetivos da empresa, não terá
natureza salarial”.
Certo é, por conseguinte, que utilidades como o uniforme exigido para a
prestação dos serviços, as ferramentas, o vale-transporte e o veículo ou o
celular cedido ao trabalhador externo, que o utiliza para a consecução das
tarefas diárias, dentre outras, não serão consideradas como salário, e certo
também que, quando da suspensão ou interrupção do contrato de trabalho,
deixam de ser fornecidas justamente porque estão atreladas às tarefas
desenvolvidas pelo trabalhador, as quais não permanecem quando da concessão
de Aposentadoria por Invalidez ou mesmo de Auxílio-Doença.
Interessam-nos, pois, as utilidades consideradas como salário, as
utilidades excluídas de tal natureza por força do § 2º. do artigo 458 da CLT
(educação, assistência médica e odontológica, seguros de vida ou acidentes
pessoais e previdência privada) e a alimentação fornecida pelo Programa de
Alimentação ao Trabalhador – PAT – que, igualmente, não possui natureza
salarial. Trazemos, então, a questão posta por Amauri Mascaro Nascimento
80
:
“Havendo interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, as utilidades
serão, durante esses afastamentos do trabalhador, consideradas salário”?
77
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Manual do Salário. 2. ed., São Paulo: LTr, 1985, p. 221.
78
CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. São Paulo: LTr, 1994, edição fac-
similada, 2ª. tiragem, 1991, p. 171.
79
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na Legislação Trabalhista. 2. ed., São
Paulo: LTr, 2002, p. 56.
80
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p. 231.
50
Em se tratando de utilidades de natureza salarial (alimentação concedida
fora do Programa de Alimentação, auxílio-aluguel, assinatura de periódicos,
auxílio-combustível, cartões corporativos, etc.), concedidas como forma de
melhor gratificar o trabalhador (pelo trabalho) e sem qualquer relação direta
com a atividade ou as tarefas desenvolvidas (para o trabalho), é certo que o
valor desembolsado pela empresa integrará o cálculo do valor devido, nos
casos de interrupção contratual, como ocorre, por exemplo, nos primeiros
quinze dias de afastamento do trabalho.
Messias Pereira Donato
81
leciona que:
“O valor da utilidade integra o cálculo da remuneração do empregado nos casos
de interrupção do contrato. É o que ocorre comumente quanto às férias anuais
remuneradas e aos repousos remunerados. A contrario sensu, se durante tais
períodos o empregado continua a valer-se da utilidade, v.g., habitação, não se
computará naqueles cálculos a parcela a esta correspondente. Se assim não fora,
acabaria por perceber remuneração superior à que normalmente lhe era paga”.
A empresa, desta forma, deverá adicionar ao salário básico contratual o
valor correspondente às parcelas de utilidade, sendo esta a base de cálculo para
o pagamento dos dias de afastamento.
Já as utilidades de natureza não salarial (plano de saúde, plano
odontológico, medicamentos, tíquetes-alimentação, previdência privada, etc.)
não podem integrar, por óbvio, o cálculo do valor devido pela empresa nos dias
de falta, justamente porque não são consideradas como salário.
Resta-nos, apenas, saber se o fornecimento dessas utilidades deve
permanecer durante os períodos de Aposentadoria por Invalidez e Auxílio-
Doença, ou se poderia a empresa suprimi-las, posto que não haverá a prestação
dos serviços.
Com referência ao benefício de Aposentadoria, em análise neste tópico,
importa ressaltar que o artigo 475 da CLT determina expressamente que o
contrato se manterá suspenso e que a suspensão implica a ausência de qualquer
obrigação legal por parte do empregador como, por exemplo, a manutenção
dos benefícios ajustados contratualmente (plano de saúde, tíquetes-
alimentação, viagem anual de férias e outros).
81
DONATO, Messias Pereira. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 189.
51
De outro lado, temos o artigo 468 do mesmo Estatuto Laboral proibindo
toda e qualquer alteração que resulte prejuízos ao obreiro. Considerando-se,
então, as disposições do artigo 468 da CLT, estaria a empresa obrigada a
manter os benefícios ou utilidades concedidas anteriormente?
Ocorre que o cancelamento das benesses ou utilidades não caracteriza
uma alteração contratual promovida pelo empregador, mas sim uma suspensão
prevista expressamente na legislação, decorrente de uma incapacidade
laborativa que propicia a percepção de um benefício previdenciário de
aposentadoria. A este fato se somam as disposições constantes do artigo 476 da
CLT, no sentido de que, quando afastados por enfermidade os empregados se
encontram em licença não-remunerada.
Assim, se durante a suspensão contratual não são devidos os valores
referentes ao salário ou à remuneração, não há razão ou sequer fundamentação
legal no sentido de se pretender manter benefícios contratuais, tenham eles
natureza salarial (salário-utilidade) ou não.
José Affonso Dallegrave Neto
82
, ao tratar das utilidades de natureza não
salarial, leciona que:
“Enquadrando-se como indenizatória, a utilidade paga ou convertida em
pecúnia poderá ser suprimida a qualquer tempo da cessação de seu fato gerador
sem que isso venha a caracterizar redução de salário ou alteração ilícita do
contrato (art. 468 da CLT). Outra característica importante, própria da natureza
indenizatória da utilidade, é a de que o seu fornecimento, ainda que habitual,
não implica integração salarial para efeitos de férias, 13º. salário e FGTS, nem
tampouco incide, sobre ela, parcelas previdenciárias e fiscais”. (Destaque do
autor).
Orlando Gomes e Elson Gottschalk
83
, ao enumerarem os direitos
principais garantidos ao trabalhador, quando da suspensão contratual, não
relacionam qualquer utilidade ou benefício pago pelo empregador. Confira-se:
“Para as hipóteses de suspensão total, a lei assegura, em caráter geral, três
direitos principais: 1º.) o direito ao empregado; 2º.) o direito, após a suspensão,
a todas as vantagens que tiverem sido atribuídas à categoria a que pertencia na
82
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na Legislação Trabalhista. 2. ed., São
Paulo: LTr, 2002, p. 72.
83
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. (revista e
atualizada por José Augusto Rodrigues Pinto), Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 335.
52
empresa; 3º.) o direito da contagem do tempo para antiguidade”. (Destaque do
autor).
Considerando-se, pois, a fundamentação legal existente sobre as
utilidades (que aqui chamamos de benefícios contratuais) e a abordagem da
doutrina sobre suas características, podemos concluir que não há qualquer
norma imperativa que obrigue o empregador a manter o pagamento ou a
concessão de todas as utilidades, quando do afastamento de seu empregado por
motivo de doença ou acidente, percebendo benefício previdenciário de
Aposentadoria por Invalidez.
Para o pagamento da primeira quinzena de afastamento (período de
interrupção contratual), deverá a empresa computar o valor real apenas das
utilidades que possuem natureza salarial (porque são consideradas como
salário, nos termos do artigo 458, caput) e adicioná-lo ao salário contratual
básico. A contar do décimo-sexto dia de afastamento, o trabalhador terá seu
contrato suspenso (artigo 475 da CLT), ficando a empresa desobrigada do
pagamento dos salários correspondentes ao período, bem como de qualquer
outra obrigação contratual, inclusive manutenção dos benefícios contratuais
(utilidades).
Mozart Victor Russomano
84
, sobre os efeitos da suspensão contratual,
ensina que:
“Na suspensão contratual, em dado momento e em determinadas circunstâncias
especiais, todas as cláusulas do contrato deixam de produzir efeitos. O vínculo,
porém, não está desfeito: no plano invisível das abstrações jurídicas, ele
perdura. Nem o empregado tem obrigação de trabalhar durante o período de
suspensão do contrato, nem o empregador tem o dever de pagar-lhe o salário
ajustado. O contrato, aparentemente, deixa de existir; na realidade, entretanto,
ele sobrevive. Não morre: hiberna. Fica imóvel, na totalidade de sua estrutura.
Mas, a qualquer momento, cessada a causa determinante da suspensão, o
contrato ressurge e, ao ressurgir, é ele mesmo, na integridade de suas cláusulas,
com as mesmas condições que vigoravam anteriormente ao evento com força
suspensiva”.
Por todo o exposto, se inexistente cláusula normativa em documento
coletivo que discipline a concessão ou manutenção dos mesmos, quando da
suspensão contratual por Aposentadoria por Invalidez, constitui liberalidade do
84
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed., Curitiba: Juruá, 2000,
p. 149.
53
empregador o procedimento, sendo este livre para normatizar sobre a
permanência de planos de saúde, convênios, tíquetes-alimentação e outros
benefícios integrantes da política empresarial. Importa esclarecer, apenas, que
optando a empresa por manter os benefícios, há que se atentar para as
disposições constantes do artigo 468 da CLT, que não permitirá o
cancelamento futuro das respectivas parcelas, caso não exista qualquer
regulamentação que indique o prazo de manutenção dessas utilidades. Assim,
para a empresa não ficar obrigada a manter um plano de saúde, por exemplo,
até o óbito de seu trabalhador, é conveniente que possua cláusula no
regulamento interno com abordagem da situação que ora se apresenta, com
estipulação dos benefícios a serem mantidos, bem como a periodicidade e o
valor a que se referem, facilitando, assim, eventual lida com questões de direito
adquirido e alteração contratual com prejuízos.
A questão, no entanto, encontra-se longe de ser considerada pacífica.
Júlio Bernardo do Carmo
85
, acompanhando tratadistas, como Nélio Reis
86
,
Peretti Griva
87
e De Litala
88
, entende que se durante o curso do contrato de
trabalho, a empresa não pode suprimir parcelas salariais e salário-utilidade (art.
468 da CLT), também não poderia esse princípio de irredutibilidade salarial ser
ferido nas hipóteses legais de interrupção e suspensão contratual. Confira-se:
“A regra legal é a da inalterabilidade das condições contratuais. Uma vez fixada
a forma de remuneração complexa, decomposta parte em dinheiro e parte em
utilidades, esta, como é consabido, incorpora-se ipso jure ao contrato de
trabalho, sendo vedada sua alteração unilateral pelo empregador (art. 468 da
CLT)”.
85
CARMO, Júlio Bernardo do. Salário In Natura ou em Utilidades. In Curso de Direito do
Trabalho – Estudos em Memória de Célio Goyatá (coord. BARROS, Alice Monteiro de). 3.
ed., São Paulo: LTr, 1997, Vol. II, p. 45.
86
REIS, Nélio. Alteração do Contrato de Trabalho. Freitas Bastos, 4. ed., p. 243, apud Júlio
Bernardo do Carmo in Salário In Natura ou em Utilidades. In Curso de Direito do Trabalho –
Estudos em Memória de Célio Goyatá (coord. BARROS, Alice Monteiro de). 3. ed., São
Paulo: LTr, 1997, Vol. II, pp. 29 a 52.
87
GRIVA, D. Peretti. Il Rapporto di Impiego Privato. Milano, 1935, p. 177, apud Júlio
Bernardo do Carmo in Salário In Natura ou em Utilidades. In Curso de Direito do Trabalho –
Estudos em Memória de Célio Goyatá (coord. BARROS, Alice Monteiro de). 3. ed., São
Paulo: LTr, 1997, Vol. II, pp. 29 a 52.
88
DE LITALA. Il Contrato di Lavoro, Torino, 1937, p. 518, apud Júlio Bernardo do Carmo in
Salário In Natura ou em Utilidades. In Curso de Direito do Trabalho – Estudos em Memória
de Célio Goyatá (coord. BARROS, Alice Monteiro de). 3. ed., São Paulo: LTr, 1997, Vol. II,
pp. 29 a 52.
54
Este, também, o recente entendimento do Tribunal Superior do Trabalho,
consubstanciado na decisão proferida pela Sexta Turma e publicado em
29.09.2006 (RR – 2818/2003-037-12-00.9), no sentido de que o plano de saúde
fornecido pela empresa não decorre da prestação dos serviços, mas sim da
própria relação de emprego, que é mantida quando da suspensão contratual.
Confira-se a ementa, in verbis:
“SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. DOENÇA RENAL CRÔNICA. MANUTENÇÃO DO PLANO
DE SAÚDE. Nos termos do art. 475 da CLT, a aposentadoria por invalidez
opera a suspensão do contrato de trabalho. Suspenso o ajuste, paralisam-se
apenas os efeitos principais do vínculo, quais sejam, a prestação de trabalho, o
pagamento de salários e a contagem do tempo de serviço. Todavia, as cláusulas
contratuais compatíveis com a suspensão continuam impondo direitos e
obrigações às partes, porquanto subsiste intacto o vínculo de emprego.
Considerando que o direito ao acesso ao plano de saúde, tal como usufruído
antes da aposentadoria por invalidez, não decorre da prestação de serviços, mas
diretamente do contrato de emprego - resguardado durante a percepção do
benefício previdenciário -, não há motivo para sua cassação. Recurso de revista
conhecido e provido”. (TST – RR 2818/2003-037-12-00.9 – 6ª. Turma –
Relatora: Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa – Decisão em
13.09.2006 – DJ de 29.09.2006).
Messias Pereira Donato
89
entende que as utilidades não podem ser
suprimidas por motivos de proteção social, argumento também utilizado pela
Sexta Turma do TST, quando do julgamento do Recurso de Revista, cuja
ementa transcrevemos acima. Donato menciona, portanto, que:
“Em certos casos de suspensão do contrato de trabalho, motivos de proteção
social do trabalhador impedem que seja cancelada a utilidade-habitação. Assim,
nas situações em que o empregado se encontre em gozo de benefício
previdenciário, é eleito para cargo de administração sindical ou de
representação profissional, inclusive junto a órgãos de deliberação coletiva”.
Discordamos, contudo, do referido entendimento, posto que a proteção
social é, sim, dever conjunto do Estado e da Sociedade (CF/88, art. 194, caput),
mas esta última contribui não de forma direta, com a prestação dos serviços de
saúde, assistência e previdência, mas através de contribuições às quais se
encontra obrigada. As empresas, como parte integrante da sociedade,
participam dos direitos sociais, de forma obrigatória, inclusive, por meio de
89
DONATO, Messias Pereira. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 189.
55
elevadas contribuições sociais que incidem sobre a folha de salários, o lucro e o
faturamento (CF/88, art. 195). Desta forma, os empregadores contribuem
financeiramente para que o Estado forneça saúde, educação, alimentação, lazer
e todos os outros direitos sociais necessários à subsistência, consubstanciados
no artigo 6º. da própria Carta Constitucional. A participação das empresas é
esta: as contribuições sociais que lhes são impostas.
Nas circunstâncias, e ainda que seja louvável (e até mesmo
recomendável) a manutenção das utilidades durante os períodos de
afastamento, não se pode pretender que a empresa, qualquer que seja seu porte
econômico ou o número de empregados que compõem o quadro funcional,
esteja obrigada a custear plano de saúde, tíquetes-alimentação, planos de
previdência complementar, seguros de qualquer natureza e outras utilidades
contratuais pactuadas entre as partes, durante período incerto de duração da
Aposentadoria por Invalidez, que pode permanecer, inclusive, até o óbito do
trabalhador. Tal entendimento, lamentavelmente, apenas colabora para que
nenhuma empresa implemente plano de benefícios, posto que se sujeita a
eventualmente ter que arcar com custos elevados de direitos sociais sem a
respectiva contraprestação em serviços pelo trabalhador.
A favor da supressão dos benefícios, confira-se julgado análogo do
Supremo Tribunal Federal, citado por Georgenor de Sousa Franco Filho
90
:
“Recurso Extraordinário. Constitucional, Administrativo. Lei nº. 10.002/93, do
Estado do Rio Grande do Sul. Vale-refeição. Benefício concedido aos
servidores em atividade. Extensão aos aposentados. Incidência do artigo 40, §
4º., da Constituição Federal. Pressupostos. Inexistência. 1. A extensão aos
aposentados de benefício concedido aos ativos induz à necessária observância
de dois pressupostos: se a vantagem integra a remuneração dos servidores em
atividade e se esta é compatível com a situação dos inativos. 2. Vale-refeição.
Extensão aos inativos. CF/88, artigo 40, § 4º. Inaplicabilidade da norma, dada a
natureza indenizatória do benefício, que apenas visa ressarcir valores
despendidos com alimentação pelo servidor em atividade, sem, contudo,
integrar sua remuneração”. (STF - 2ª. Turma – RE 236.449-1/RS – Relator
Ministro Maurício Corrêa)”.
Confira-se, ainda, o seguinte julgado:
90
FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Direito do Trabalho no STF. São Paulo: LTr, 2000,
Vol. III, p. 131.
56
“INSTRUMENTO COLETIVO – APLICAÇÃO – SUSPENSÃO
CONTRATUAL-IMPOSSIBILIDADE. Não se aplicam as previsões contidas
em instrumento coletivo vigente durante o período de suspensão do pacto
laboral face percepção de auxílio doença, vez que o referido auxílio foi
convertido em aposentadoria por invalidez, não mais tendo o reclamante
retornado ao trabalho”. (TRT 20ª. Região – Ac 117/01 – RO 2324/2000 –
Tribunal Pleno – Decisão em 07.02.2001 – Relator: Juiz João Bosco Santana de
Moraes – DJ/SE de 21.02.2001).
1.2.3.3
Aquisição e Concessão de Férias
O direito ao gozo de férias anuais remuneradas encontra-se expresso no
Capítulo IV da Consolidação das Leis do Trabalho, especificamente nos artigos
129 a 153, sendo devido depois de decorridos doze meses de vigência
contratual.
Enquanto suspenso, o contrato de trabalho permanece em vigor, mas sem
eficácia plena e como o caput do artigo 130 do Estatuto Laboral determina o
direito de férias a cada doze meses de vigência contratual, e não de efetiva
prestação de serviços ao empregador, a empresa obrigar-se-ía a computar o
período de afastamento do trabalhador no período aquisitivo, não havendo
paralisação da contagem de tempo para fins de obtenção do referido direito.
Não obstante, e ainda que literal, essa não pode ser a melhor interpretação a ser
conferida ao dispositivo celetista, em especial porque a suspensão contratual
acarreta a ausência de qualquer obrigação para a empresa contratante, aí se
inserindo, também, a contagem do período para fins de aquisição de férias
remuneradas. Também em face da suspensão contratual, não é possível a
concessão de férias já adquiridas durante o gozo do benefício previdenciário.
Com referência ao período trabalhado anteriormente ao afastamento por
invalidez, a legislação trabalhista vigente silencia sobre a questão, existindo
disposição análoga somente quando se tratar de benefício previdenciário de
Auxílio-Doença, cabendo-nos transcrever o inciso IV e o § 2º. do artigo 133 da
CLT:
“Art. 133 – Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período
aquisitivo:
57
(...)
IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho
ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.
(...)
§ 2º. – Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado,
após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao
serviço.
(...)”.
Utilizando-se, pois, das disposições existentes para o benefício similar,
determina a CLT que, permanecendo o trabalhador afastado de suas atividades
profissionais, durante o período aquisitivo por período inferior a seis meses,
esse período não trará qualquer alteração no período aquisitivo de férias,
devendo ser computado normalmente pelo empregador. No entanto, se o
período de afastamento (dentro do mesmo período aquisitivo) for superior a
seis meses, perderá o trabalhador o direito às férias do correspondente período,
inclusive com prejuízo do período trabalhado, devendo iniciar-se o decurso de
novo período aquisitivo quando do retorno às atividades profissionais. Neste
sentido, confira-se, ilustrativamente, o seguinte julgado:
“FÉRIAS ANUAIS. AUSÊNCIA DE PROVA DE RECEBIMENTO DE
PRESTAÇÃO PAGA PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL POR MAIS DE 6
MESES DURANTE O PERÍODO AQUISITIVO. Pela dicção dos artigos 129 e
130 da CLT todo empregado terá direito ao gozo de férias anuais sem prejuízo
da remuneração após cada período de 12 (doze) meses de vigência de seu
contrato de emprego. Não terá esse direito o empregado que, no curso do
período aquisitivo, incidir em alguma das hipóteses previstas no artigo 133 da
CLT. O inciso IV desse dispositivo prescreve que não terá direito às férias
anuais o empregado que, no curso do período aquisitivo, tiver percebido da
Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou auxílio-doença por
mais de 6 (seis) meses. Assim, e estando provado nos autos do processo que o
reclamante ficou afastado de suas atividades normais de 12 de fevereiro a 9 de
agosto de 2004 e que a reclamada pagou-lhe salário durante os primeiros 15
(quinze) dias de afastamento não se há falar em recebimento de prestação da
Previdência Social por mais de 6 (seis) meses, pelo que não se aplica a ele o
disposto no inciso IV do artigo 133 da CLT, razão pela qual lhe são devidas as
férias anuais acrescidas do abono constitucional de um terço”. (TRT 23ª. Região
– RS 00458-2004-041-23-00 – Decisão em 15.02.2005 – Relator: Juiz Edson
Bueno – DJ/MT de 28.02.2005).
Esta determinante, contudo, não é a que consta da Convenção nº. 132 da
Organização Internacional do Trabalho, concluída em Genebra na data de
24.06.1970 e aprovada pelo Congresso Nacional Brasileiro através do Decreto
Legislativo nº. 47, em 23.09.1981. O depósito do instrumento de ratificação
58
desta Convenção junto ao Bureau Internacional do Trabalho – BIT – se deu em
23.09.1998 e o texto oficial se tornou público por meio do Decreto nº. 3.197,
de 05.10.1999, publicado no Diário Oficial da União em 06.10.1999. Por ser a
Convenção um Tratado Internacional e desde que norma auto-executável, após
sua incorporação ao ordenamento jurídico interno, passa a constituir um direito
e uma garantia constitucional, complementando, alterando e até mesmo
revogando a legislação preexistente. Este é o comando do § 2º. do artigo 5º. da
Carta Constitucional de 1988 que, somado ao inciso I do artigo 49, inciso VIII
do artigo 84 e alínea “a” do inciso III do artigo 105, fundamentam de forma
suficiente a vigência da Convenção OIT nº. 132 no ordenamento jurídico
nacional
91
. Entendendo-se, pois, pela vigência da Convenção OIT nº. 132, deve
ser observada a redação constante em seu artigo 5º., que expressa a
possibilidade de o legislador interno exigir um período mínimo de serviço (não
superior a seis meses) para a obtenção, pelo trabalhador, do direito ao período
de férias anuais remuneradas. Confira-se a íntegra do dispositivo:
“Artigo 5º.
1 – Um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a obtenção de direito
a um período de férias remuneradas anuais.
2 – Cabe à autoridade competente e ao órgão apropriado do país interessado
fixar a duração mínima de tal período de serviço, que não poderá em caso
algum ultrapassar 6 (seis) meses.
3 – O modo de calcular o período de serviço para determinar o direito a férias
será fixado pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país.
4 – Nas condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo
órgão apropriado de cada país, as faltas ao trabalho por motivos independentes
da vontade individual da pessoa empregada interessada tais como faltas devidas
a doenças, a acidente, ou a licença para gestantes, não poderão ser computadas
como parte das férias remuneradas anuais mínimas previstas no parágrafo 3 do
Artigo 3 da presente Convenção”.
91
Ressaltamos a existência de corrente doutrinária diversa, no sentido de ser imprescindível a
existência de lei para que comece a vigorar, perante o ordenamento jurídico interno, as
disposições contidas em convenções internacionais, não sendo suficiente a publicação de
Decreto Executivo (sobre o tema: SÜSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. 2. ed., São
Paulo: LTr, 1998, p. 36) . Outra corrente defende ser possível a vigência independente de lei,
mas adeptos da Teoria do Conglobamento, defendem que a norma deve ser analisada em seu
conjunto (no todo) e somente se mais benéfica que a norma vigente em território nacional é que
poderá entrar em vigor (nesse sentido vide: DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de direito
do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006. pp. 182-183). Partilhamos da Teoria da Incidibilidade
dos Institutos Jurídicos (ou Teoria da Acumulação), onde se permite extrair de diversos
institutos as normas mais benéficas. O artigo 620 da CLT demonstra, inclusive, a adoção da
Teoria da Incidibilidade, ao determinar prevalecer a condição mais favorável ao trabalhador,
quando do confronto entre a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho (nesse sentido
vide: BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2.ed. São Paulo: LTr, 2006.
pp. 708-710).
59
Já o artigo 4º. da citada Convenção Internacional dispõe que o
empregado, não tendo trabalhado o período mínimo fixado pelo legislador, no
período aquisitivo de férias, terá direito ao recebimento de férias
proporcionalmente reduzidas. In verbis:
“Artigo 4º.
1 – Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano determinado,
um período de serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de
direito à totalidade das férias prescritas no Artigo terceiro acima terá direito,
nesse ano, a férias de duração proporcionalmente reduzidas.
2 – Para os fins deste Artigo o termo "ano" significa ano civil ou qualquer outro
período de igual duração fixado pela autoridade ou órgão apropriado do país
interessado”.
Dos dispositivos transcritos, é possível observar ser possível o gozo
proporcional das férias quando o empregado não trabalhar, durante o período
aquisitivo, o tempo mínimo suficiente para obtê-las de forma integral. Logo,
fica prejudicado parcialmente o inciso IV do artigo 133 da CLT, ao determinar
a perda do direito de férias quando o empregado, “no curso do período
aquisitivo, tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente do
trabalho ou de auxílio-doença por mais de seis meses, embora descontínuos”.
Nos termos do Tratado Internacional, o empregado não mais perderá o
direito de férias, mas fará jus ao gozo proporcional das mesmas porque não
trabalhou, durante o período aquisitivo, o tempo mínimo exigido pelo
legislador para adquiri-las integralmente. Assim, por força do artigo 131 da
CLT expressar que as faltas decorrentes de acidente do trabalho ou
enfermidade não devem ser consideradas para a redução do direito de férias,
temos as seguintes situações:
a) afastamento inferior a seis meses no período aquisitivo: direito à
integralidade do período de férias, com remuneração integral pelo empregador;
b) afastamento superior a seis meses no período aquisitivo: direito
proporcional de férias, sem perda do período trabalhado anteriormente ao
afastamento.
Situação diversa e que igualmente merece ser abordada se refere ao
empregado que adoece durante o gozo das férias, fato para o qual silencia a
Consolidação das Leis do Trabalho. Note-se não se tratar de afastamento
60
anterior ao início das férias, mas sim após sua concessão, ou seja, durante o
período em que o contrato de trabalho se encontra interrompido pelo descanso
do obreiro.
Silente, pois, a legislação trabalhista, adotou a prática de departamento
pessoal o critério de deixar fluir normalmente o período de férias, não havendo
suspensão ou interrupção do gozo das mesmas em decorrência da enfermidade.
Embasa tal proceder a Instrução Normativa INSS nº. 11, de 20.09.2006 (DOU
de 21.09.2006) em seu artigo 202:
“Art. 202 – Quando o segurado empregado entrar em gozo de férias ou licença-
prêmio ou qualquer outro tipo de licença remunerada, o prazo de espera para
requerimento do benefício será contado a partir do dia seguinte ao término das
férias ou da licença”.
O que determina o INSS é que os primeiros quinze dias de afastamento,
cujo encargo é da empresa empregadora, deverão ser considerados somente
quando da data prevista para o retorno ao trabalho (primeiro dia após o período
de férias), e não da data do início da enfermidade. Tal posicionamento, em que
pese constante de um ato normativo (infralegal, portanto), decorre do disposto
no artigo 60 da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei nº. 8.213/91),
caput e § 3º., que determinam expressamente competir à empresa o pagamento
da primeira quinzena que antecede o benefício de auxílio-doença. Confira-se:
"Art. 60 – O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do
décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados,
a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 3º – Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da
atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado
empregado o seu salário integral.
(...)".
Como os dispositivos utilizam a expressão “afastamento da atividade”, e
considerando-se que o empregado em gozo de férias está com sua atividade
profissional interrompida, somente caberá ao empregador o pagamento dos
primeiros dias de atestado médico se, após o término do período de férias, o
empregado ainda persistir incapaz por causa da enfermidade. Após o décimo
quinto dia de afastamento, compete à Previdência Social o pagamento do
61
Auxílio-Doença ou do benefício de Aposentadoria por Invalidez. Esse
procedimento sempre foi adotado pela prática trabalhista e previdenciária, sem
qualquer questionamento, sendo amparado também pela doutrina pátria.
Confira-se, neste sentido, o ensinamento de Bolívar Viegas Peixoto
92
:
“Outra será a situação se, concedidas as férias, o empregado adoecer durante o
seu curso. Nesse caso, não serão elas interrompidas nem suspensas, a não ser
que a doença ocorra já quase ao final do descanso. O prolongamento ocorreria
pelo fato de que o empregador deverá arcar com o pagamento do salário dos
quinze primeiros dias anteriores à concessão do auxílio-doença”.
No entanto, com a publicação do Decreto nº. 3.197, em 06.10.1999, e
conseqüente entrada em vigor da Convenção OIT nº. 132, que trata das Férias
Anuais Remuneradas, deverá o empregador atentar ao que determina o artigo
6º., § 2º., in verbis:
“Artigo 6º.
(...)
2 – Em condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo
órgão apropriado de cada país, os períodos de incapacidade para o trabalho
resultantes de doença ou de acidentes não poderão ser computados como parte
do período mínimo de férias anuais previsto no parágrafo 3º., do Artigo 3º. da
presente Convenção”.
Para melhor compreensão do referido artigo, transcrevemos também o
contido no § 3º. do artigo 3º. da mesma Convenção:
“Artigo 3º.
(...)
3 – A duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 (três)
semanas de trabalho, por 1 (um) ano de serviço.
(...)”.
Observe-se que a Convenção OIT nº. 132, no § 2º. do art. 6º. cumulado
com o § 3º. do art. 3º., determina que não poderão ser computados os períodos
de incapacidade para o trabalho (resultantes de doença ou acidentes) como
parte do período de duração das férias anuais de três semanas. Dessa
disposição podemos depreender, então, que os dias de licença médica não
92
PEIXOTO, Bolívar Viegas. Férias. In Curso de Direito do Trabalho – Estudos em Memória
de Célio Goyatá (coord. BARROS, Alice Monteiro de). 3. ed., São Paulo: LTr, 1997, Vol. II,
p. 358.
62
devem ser considerados como férias, ainda que ocorridos durante o gozo das
mesmas. Assim, e em decorrência das disposições constantes da Convenção
OIT nº. 132, entendemos que deverá o empregador suspender o gozo das férias
quando da ocorrência de afastamento médico. O valor pago a esse título,
anteriormente ao afastamento por enfermidade, será considerado como
“adiantamento de férias”, possível de dedução quando do reinício das mesmas,
após a ocorrência da alta médica.
Tal procedimento, no entanto, ocasionará problemas previdenciários,
posto que, uma vez suspensas as férias (em razão da doença ou do acidente), o
empregador deverá remunerar os primeiros quinze dias de afastamento,
contrariando o disposto na Instrução Normativa INSS nº. 11/2006. Passados os
primeiros quinze dias, o segurado deverá comparecer ao INSS para perceber o
benefício de Auxílio-Doença ou de Aposentadoria por Invalidez, e é
justamente aí que o problema ocorrerá. Em obediência à Instrução Normativa,
o INSS somente concederá o benefício se a incapacidade persistir no 16º. Dia,
contado da cessação das férias, e não do 16º. do acometimento da enfermidade
ou do acidente.
Quando a incapacidade for definitiva e, assim, possibilitar a concessão de
Aposentadoria por Invalidez, por óbvio que a Previdência Social não criará
óbices ao benefício. No entanto, em se tratando de Auxílio-Doença de curta
duração, é possível que o INSS não aceite pagar o benefício com início no
curso das férias, porque não tem conhecimento da Convenção nº. 132 da OIT e
da conseqüente suspensão das mesmas em razão do sinistro ocorrido. Nesta
hipótese, caso o segurado seja prejudicado quanto ao recebimento (porque a
empresa somente se responsabiliza pelos primeiros 15 dias), poderá ingressar
judicialmente com reclamatória contra a empresa ou com ação contra o INSS,
pleiteando o direito que achar justo.
1.2.3.4
Gratificação Natalina
A Gratificação Natalina, comumente denominada “13º. Salário”, é devida
a todo trabalhador empregado no valor equivalente a um doze avos (1/12) da
63
remuneração devida em dezembro, por mês de serviço (ou fração igual ou
superior a quinze dias) do ano correspondente e, foi instituída pela Lei nº.
4.090/62
93
. Atualmente também disciplinam sobre o tema a Lei nº. 4.749/65
94
e
o Decreto nº. 57.155/65
95
.
Suspenso o contrato pela Aposentadoria por Invalidez, o período de
afastamento não deverá ser considerado para apuração do direito à Gratificação
de Natal, justamente porque não subsiste, durante tal interregno, qualquer
obrigação legal para as partes contratantes. A empresa deverá efetuar o
pagamento de forma proporcional aos meses trabalhados durante o ano em
questão (ou fração igual ou superior a quinze dias), sendo considerada, neste
cálculo, a primeira quinzena de afastamento, cujo pagamento, como já
observado no subitem 1.2.1 deste Capítulo, cabe ao empregador
96
.
Já a Previdência Social, intermediada pelo Instituto Nacional do Seguro
Social – INSS –, autarquia encarregada da concessão e manutenção dos
benefícios, incumbir-se-á do pagamento proporcional referente ao período de
afastamento, a contar do 16º. dia de atestado médico e até a eventual data de
retorno ao trabalho
97
. O INSS efetua o pagamento do 13º. Salário sob a
denominação “Abono Anual”, geralmente em dezembro de cada ano, ou
juntamente à última parcela do benefício previdenciário (mês da alta ou da
cessação do benefício), caso este tenha sido encerrado antes da competência
dezembro.
1.2.3.5
Suspensão do prazo prescricional para interposição de
reclamatória trabalhista
Define o inciso XXIX do artigo 7º. da Carta Constitucional de 1988 que
“os trabalhadores possuem direito de ação, quanto a créditos resultantes das
93
Lei nº. 4.090, de 13.07.1962.
94
Lei nº. 4.749, de 12.08.1965.
95
Decreto nº. 57.155, de 03.11.1965.
96
O artigo 2º. da Lei nº. 4.090/62 determina expressamente que as faltas legais ou justificadas
não podem ser deduzidas para fins de verificação do avo correspondente ao mês de serviço,
razão pela qual a empresa deve computar, como tempo de serviço, a primeira quinzena de
afastamento.
97
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, artigo 40.
64
relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos, até o limite de
dois anos após a extinção do contrato de trabalho”. Discute-se, pois, na esfera
doutrinária e também em nossos tribunais, se a suspensão contratual decorrente
da Aposentadoria por Invalidez não teria força para suspender, também, o
prazo prescricional.
Mister se faz, primeiramente, ter em conta que a prescrição tem por
escopo trazer estabilidade e segurança às relações jurídicas, extinguindo o
direito de ação de determinado agente por dela não se ter utilizado para
defender seus direitos por longo período de tempo (inércia). O que se perde ou
se extingue não é propriamente o direito, mas sim a ação possível para sua
defesa. Este o posicionamento de Câmara Leal
98
que, na mesma linha de
pensamento de outros conspícuos mestres como Clóvis Beviláqua, Espínola e
Carpenter, defende que o objeto imediato da prescrição não pode ser o direito
em si, mas sim a ação conferida a seu titular.
Para o Direito do Trabalho, no entanto, correto está Silvio Rodrigues
99
em afirmar que “pouca diferença faz que seja o direito ou a ação o que perece,
pois desmunido de seus elementos de defesa, o direito perde quase
inteiramente sua eficácia”.
Interessa-nos ressaltar, apenas, que a prescrição, para o detentor do
direito, não deixa de ser uma forma de castigo por sua inércia, pelo não
exercício do direito de agir quando poderia fazê-lo no prazo fixado pelo
legislador. Valdyr Perrini
100
bem coloca este segundo objetivo da prescrição, ao
dizer que:
“A perda do direito de ação por parte daquele que não se socorre
tempestivamente do Poder Judiciário para fazer valer seu direito repousa não só
na segurança jurídica e na paz social que o instituto da prescrição visa proteger,
mas também, ao menos secundariamente, consoante bem explicita ORLANDO
GOMES (in Introdução ao Direito Civil. 5. ed. Forense, p. 549) em verdadeira
‘...sanção à negligência do titular do direito. Sua inércia torna presumível o
desinteresse. Quem se conserva inativo, deve perdê-lo: dormientibus non
sucurrit jus’”.
98
LEAL, Antônio Luiz Câmara. Da Prescrição e da Decadência. 4. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1982, pp. 9-10.
99
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Parte Geral. 17. ed., São Paulo: Saraiva, 1987, Vol. I, p.
343.
100
PERRINI, Valdyr. Prescrição no Direito do Trabalho – Aspectos Polêmicos. In
Transformações do Direito do Trabalho (Coordenação de Aldacy Rachid Coutinho, José
Affonso Dallegrave Neto e Luiz Eduardo Gunther), Curitiba: Juruá, 2000, p. 352.
65
Assim, para que possa correr o prazo prescricional, é necessário que o
agente tenha condições de exercer seu direito de ação no interregno
predeterminado, fato que, se inexistente, pode acarretar a suspensão da
prescrição ou até mesmo ser a ela fato impeditivo. Pontes de Miranda
101
afirma
que “a fluência do prazo prescricional faz supor possa o titular do direito
exigir o ato, ou a omissão”.
Note-se, por exemplo, que a menoridade (dezoito anos) é fator
impeditivo da prescrição (CLT, art. 440), também o sendo o estado de
incapacidade. Como fatos suspensivos, podemos citar a ausência no Brasil do
titular do direito, quando em serviço da União, Estados ou Municípios ou,
ainda, quando estiver a serviço das Forças Armadas em tempo de guerra (CC,
art. 198).
Alice Monteiro de Barros
102
, seguindo o mesmo raciocínio de Maurício
Godinho Delgado
103
, trabalha proficuamente a questão:
“As causas impeditivas são, conforme mostrei, anteriores ao início da
prescrição, ao contrário das causas suspensivas, que são supervenientes ao
início da fluência do prazo prescricional. Estas não impedem seu início, mas
tolhem o prosseguimento de seu curso, suspendendo-o. Surgem quando a
prescrição já se encontra em curso, suspendendo-o, sem destruir o tempo já
decorrido antes da suspensão. Logo, desaparecendo a causa suspensiva, o prazo
prescricional continua a fluir, computando-se o período transcorrido antes da
suspensão”.
Em que pese a ausência de disposição legal expressa sobre o tema, mas
por analogia às determinações existentes e, em especial, considerando-se a
finalidade da prescrição extintiva, deve-se reconhecer a suspensão do prazo
prescricional quando, em decorrência da doença ou acidente, o trabalhador
aposentado por invalidez estiver impossibilitado de exercer seu direito de ação.
A incapacidade absoluta do titular da ação deve, portanto, ser considerada
como causa suspensiva da prescrição, se ocorrer após o início da prescrição.
101
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, Tomo
VI, p. 114.
102
BARROS, Alice Monteiro de. Aspectos Jurisprudenciais da Prescrição Trabalhista. In
Curso de Direito do Trabalho – Estudos em Memória de Célio Goyatá (coord. BARROS,
Alice Monteiro de), 3. ed., São Paulo: LTr, 1997, Vol. I.
103
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, pp.
251-252.
66
Isis de Almeida
104
argumenta que:
“... a fluência do prazo prescricional, em tais condições, seria proporcionar
enriquecimento sem causa ao empregador, não sendo lícito exigir-se que o
empregado enfermo muitas vezes até impossibilitado de locomover-se ou de
manifestar a sua vontade fosse à justiça propor e acompanhar a ação
competente. Dir-se-á que poderá o empregado ajuizar o pedido, através de
procurador, que, na audiência inaugural, requereria suspensão da instância até
que o autor estivesse em condições de assumir os encargos processuais,
interrompendo-se, assim, a prescrição. Tal procedimento, entretanto, iria
contrariar princípio adjetivo que não admite a procrastinação indefinida do
andamento do processo (art. 13 do CPC) e também, violaria uma das
características do processo do trabalho, que consiste no jus postulandi atribuído
às partes”.
Nas demais hipóteses, no entanto, em que o trabalhador se encontra
aposentado por não mais ser possível o exercício da atividade remunerada, mas
sendo-lhe perfeitamente possível o exercício dos atos da vida civil, não há
razão ou fundamento para que se suspenda o prazo prescricional.
Para Francisco Jorge Neto e Jouberto Quadros Cavalcante
105
, a suspensão
ou não da prescrição “vai depender das condições físicas ou mentais do
reclamante de pleitear seus direitos, devendo ser analisado caso a caso, já
que, v.g., um empregado hospitalizado estaria impedido de praticar qualquer
ato da vida civil”.
A jurisprudência oscila sobre o tema, não havendo predominância de
uma ou outra tese. Confiram-se, ilustrativamente, os seguintes julgados:
“AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. FLUXO
PRESCRICIONAL. SUSPENSÃO. A percepção de auxílio- doença e a
aposentadoria por invalidez constituem causas suspensivas do contrato de
trabalho. Suspenso o contrato de trabalho em virtude de gozo de benefício
previdenciário, é presumível encontrar-se o empregado impossibilitado de
perseguir os seus direitos, razão pela qual razoável também a suspensão da
contagem do prazo prescricional, por força do inciso I do art. 199 do Código
Civil em vigor, que determina não correr a prescrição quando pendente
"condição suspensiva". (TRT – 10ª. Região – Processo nº. 00938-2005-001-10-
00-4 RO – 1ª. Turma – Relatora: Juíza Maria Regina Machado Guimarães –
Decisão em 05.04.2006 – DJ de 12.05.2006).
(...)
104
ALMEIDA, Isis de. Curso de Legislação do Trabalho. 4. ed., São Paulo: Sugestões
Literárias, 1981, p. 37.
105
JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito
do Trabalho. 3. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, Tomo II, p. 852.
67
“APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – SUSPENSÃO DO CONTRATO
LABORAL – IMPOSSIBILIDADE DE SE INTERROMPER E/OU
SUSPENDER O PRAZO PRESCRICIONAL – AUSÊNCIA DE PREVISÃO
LEGAL. A suspensão do contrato laboral por aposentadoria por invalidez não
constitui causa interruptiva e/ou suspensiva do prazo prescricional para pleitear
pagamento de verbas trabalhistas decorrentes de período anterior à referida
suspensão contratual, tendo em vista o direito de ação poder ser exercitado a
qualquer momento”. (TRT 20ª. Região – Ac 1326/02 – RO 789/2002 – Decisão
em 10.07.2002 – Tribunal Pleno – Relator: Juiz Carlos Alberto Pedreira
Cardoso – DJ/SE de 29.07.2002).
(...)
“AUXÍLIO-DOENÇA. PRAZO PRESCRICIONAL. INEXISTÊNCIA DE
CAUSAS INTERRUPTIVAS OU SUSPENSIVAS. PRESCRIÇÃO
VERIFICADA. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I – As
causas suspensivas ou interruptivas do contrato de trabalho previstas na
Consolidação das Leis do Trabalho não guardam relação direta com as causas
suspensivas ou interruptivas da fluência do prazo prescricional definidas no
Código Civil. II – Sem embargo da divergência no tema, doutrina e
jurisprudência, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho, assinalam que a
circunstância de estar o reclamante em gozo de auxílio-doença não o impede de
exercer seu direito, não funcionando, desta forma, como suspensão ou
interrupção da contagem do prazo de prescrição”. (STJ – 4ª. Turma – RESP
199600444080/RS – Decisão em 26.05.1998 – Relator: Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira – DJ de 14.09.1998, p. 62).
1.2.4
Estabilidade Provisória
Inexiste na legislação vigente qualquer dispositivo que conceda
estabilidade no emprego aos empregados que permaneceram afastados das
atividades profissionais por motivo de acidente ou doença não ocupacional.
Desta forma, em caso de recuperação da capacidade profissional, poderá o
trabalhador (ex-aposentado por invalidez) ser dispensado imediatamente ao
retorno, conforme permissão expressa, inclusive, no § 1º. do artigo 475 da
Consolidação das Leis do Trabalho. Não obstante, importa ao empregador
observar o documento coletivo da categoria profissional que, por sua vez, pode
conter cláusula assegurando direito de estabilidade a esses trabalhadores.
Em se tratando de Aposentadoria decorrente de acidente do trabalho, a
legislação igualmente se omite sobre a questão, existindo disposição expressa
68
quanto à estabilidade somente nos casos de percepção do benefício de auxílio-
doença
106
.
Em que pese a escassez de doutrina específica sobre o tema, cumpre-nos
destacar o posicionamento de Arnaldo Süssekind
107
:
“O acidentado tem assegurada a manutenção de seu contrato de trabalho pelo
prazo de doze meses a partir da cessação do auxílio-doença; mas, se este tiver
sido convertido em aposentadoria por invalidez, essa estabilidade especial não
poderá ser invocada se a aposentadoria for cancelada após a fluência de um
ano”.
É necessário observarmos, contudo, que o real objetivo da norma
protetora é assegurar trabalho e emprego ao trabalhador acidentado que, por ter
permanecido afastado das atividades profissionais por determinado período (do
acidente à recuperação plena ou parcial), poderia encontrar dificuldades na
obtenção de nova colocação no mercado de trabalho. Assim considerando,
permitimo-nos discordar do supracitado autor, não havendo qualquer razão
para afastar tal direito daqueles que permaneceram afastados ainda por mais
tempo, situação da Aposentadoria por Invalidez. Melhor interpretação é
compreender que o artigo 118 da Lei nº. 8.213/91 não estendeu o direito de
estabilidade provisória para os beneficiários de Aposentadoria por Invalidez
tão somente porque, como esta exige comprovação de incapacidade definitiva
em seu requerimento, pressupõe-se ausência de alta posterior. No entanto,
sendo verificada a recuperação do obreiro acidentado, deve o mesmo
beneficiar-se do direito de estabilidade com fundamento típico (e não por
analogia) no próprio artigo 118 da Lei de Benefícios.
As situações que se enquadram como acidente do trabalho e a
interpretação integral do artigo 118 da Lei nº. 8.213/91 se encontram dispostas
no subitem 2.2.7 deste Capítulo.
106
Lei nº. 8.213/91, art. 118: “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo
prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a
cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.
107
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO,
João Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed. (atualizada por Arnaldo Süssekind e
João Lima Teixeira Filho), São Paulo: LTr, 1997, Vol. I, p. 513.
69
2
Auxílio-Doença
2.1
Requisitos e características do benefício
Com fundamento na Lei nº. 8.213/91
108
, artigos 59 a 64, o benefício de
Auxílio-Doença requer a incapacidade laborativa do segurado por período
superior a quinze dias, mas de forma temporária, ou seja, susceptível de
recuperação ou reabilitação. Note-se que é necessário o afastamento das
atividades, comprovado por atestado médico, por período superior a quinze
dias (consecutivos), não existindo benefício previdenciário para incapacidade
com duração inferior a uma quinzena. Esse o comando expresso do artigo 59
da Lei de Benefícios, cujo parágrafo único dispõe ainda que não será devido o
benefício caso a incapacidade seja anterior à inscrição do segurado ao Regime
Geral de Previdência Social
109
.
Exige-se, ainda, o cumprimento de carência correspondente a doze
contribuições mensais, sendo este requisito dispensado somente se a
incapacidade for decorrente de acidente de qualquer natureza ou de doenças
graves, constantes da Portaria Interministerial MPAS/MS nº. 2.998/2001
110
.
Se a incapacidade verificada pela perícia do INSS for decorrente de
acidente de qualquer natureza, o benefício será denominado Auxílio-Doença
Acidentário; se decorrente de enfermidade, o nome será Auxílio-Doença
Previdenciário. No entanto, a diferença reside apenas na nomenclatura e na
isenção da carência quando a incapacidade decorrer de acidente, sendo os
demais requisitos e procedimentos totalmente idênticos.
108
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991.
109
Como os trabalhadores empregados devem, obrigatoriamente, se submeter ao exame médico
admissional (Norma Regulamentadora nº. 07 – PCMSO), cuja finalidade é justamente avaliar
clinicamente se o trabalhador possui condições físicas e mentais para desenvolver a função
ofertada pela empresa, não há possibilidade de uma pessoa incapaz ser inscrita no Regime
Geral de Previdência Social como empregado. A vedação legal constante do parágrafo único
do artigo 59 refere-se, portanto, às demais espécies de segurado do sistema previdenciário,
como contribuintes individuais (autônomos, empresários) ou facultativos, por exemplo.
110
Mesma relação de doenças que isentam a carência para a percepção do benefício de
Aposentadoria por Invalidez. Ver subitem 1.1 deste Capítulo III.
70
O valor do benefício corresponde a 91% do salário-de-benefício apurado
pelo INSS
111
, sendo esse o resultado da média aritmética dos 80% maiores
salários-de-contribuição do segurado, a contar de julho de 1994 e até o mês
anterior ao requerimento do benefício
112
.
Para sua percepção, o segurado deverá comparecer a um dos Postos de
Atendimento do INSS munido de documentos que comprovem sua condição de
segurado (CTPS, no caso) e dos documentos médicos que comprovem a
necessidade de afastamento das atividades profissionais por mais de quinze
dias. O benefício de Auxílio-Doença somente terá início a contar do 16º. dia de
licença médica, ficando a cargo da empresa o pagamento dos primeiros quinze
dias.
Obtido o benefício, o segurado deverá comparecer às perícias médicas
estipuladas pela Previdência Social e submeter-se a processo de reabilitação
profissional por ela prescrito e custeado, bem como também aos tratamentos
dispensados gratuitamente (exceto cirurgias e transfusão de sangue, que são
facultativos), sob pena de suspensão do Auxílio-Doença
113
.
A cessação do benefício somente poderá ocorrer quando o segurado
recuperar-se para o desempenho de sua atividade habitual ou quando for
habilitado para o exercício de atividade diversa. Não sendo possível a
reabilitação ou habilitação para nova atividade, deverá o benefício de Auxílio-
Doença ser cancelado, sendo imediatamente concedida a Aposentadoria por
Invalidez. No entanto, não existe fixação legal de prazo máximo de duração do
Auxílio-Doença, ficando a avaliação a critério da perícia médica do INSS.
111
Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal encarregada de conceder e manter os
benefícios previdenciários do Regime Geral de Previdência Social.
112
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, artigo 61 c/c artigo 29.
113
Decreto nº. 3.048/99, de 06.05.1999, artigo 77.
71
2.2
Reflexos na relação de emprego
2.2.1
Pagamento da primeira quinzena de afastamento consecutivo –
Obrigatoriedade
Importa observar, primeiramente, que a legislação trabalhista (CLT ou
legislação complementar) não menciona qualquer obrigação patronal quanto à
remuneração ou abono das faltas decorrentes de enfermidade ou acidente.
Note-se ser o artigo 473 da Consolidação das Leis do Trabalho
114
o dispositivo
a tratar das faltas justificadas no ordenamento trabalhista, o qual traz hipóteses
de falecimento de parentes, casamento, nascimento de filho, doação de sangue,
alistamento como eleitor, serviço militar, tempo à disposição da Justiça,
reuniões de organismo internacional e até mesmo realização de prova
vestibular, nada mencionando, todavia, sobre os afastamentos decorrentes de
incapacidade laborativa.
Já a Lei nº. 605/49
115
, que trata do repouso semanal remunerado, informa
no artigo 6º. não ser devida a remuneração do repouso quando, sem motivo
justificado, o empregado não tiver cumprido integralmente a jornada
contratada, na semana anterior. Complementa o § 1º. ser considerado motivo
justificado (para que não se desconte o repouso semanal) as faltas decorrentes
de acidente do trabalho ou doença. Não obstante, em momento algum
114
CLT, art. 473: “O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do
salário: I – até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente,
descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira profissional, viva sob sua
dependência econômica; II – até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; III – por
1 (um) dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana; IV – por 1 (um)
dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue
devidamente comprovada; V – até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar
eleitor, nos termos da lei respectiva; VI – no período de tempo em que tiver de cumprir as
exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº. 4.375, de 17 de agosto
de 1964 (Lei do Serviço Militar). VII – nos dias em que estiver comprovadamente realizando
provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior; VIII – pelo
tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. IX – pelo tempo que se
fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver
participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro”.
115
Lei nº. 605, de 05.01.1949.
72
determina o dispositivo, ou qualquer outro, que a empresa se encontra obrigada
a remunerar ou pagar salário dos dias de ausência.
Confira-se, in verbis:
“Art. 6º. – Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o
empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo
integralmente o seu horário de trabalho.
§ 1º. – São motivos justificados:
a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do
Trabalho;
b) a ausência do empregado, devidamente justificada, a critério da
administração do estabelecimento;
c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador,
não tenha havido trabalho;
d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude de seu
casamento;
e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho;
f) a doença do empregado, devidamente comprovada.
§ 2º. – A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição
da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e
sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de
médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação
federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde
pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de
sua escolha.
§ 3º. – Nas empresas em que vigorar regime de trabalho reduzido a freqüência
exigida corresponderá ao número de dias em que o empregado tiver de
trabalhar”.
Dos dispositivos existentes sobre o tema, no âmbito do Direito do
Trabalho, não se pode pretender fundamentar que a empresa se encontra
obrigada a pagar salários ou remunerar os dias de ausência por motivo de
incapacidade laborativa, mas tão somente que essas faltas ao trabalho não
podem ser utilizadas para fins de não se remunerar o repouso semanal da
semana subseqüente, porque justificadas.
Amauri Mascaro Nascimento
116
interpreta de forma contrária,
considerando como justificadas “as faltas que o empregado, por lei, convenção
coletiva de trabalho, regulamento de empresa ou contrato individual de
trabalho, pode dar, sem prejuízo da remuneração e dos demais direitos”.
Opugnamos, com a devida vênia, tal entendimento, posto que a
justificação da ausência tem o condão apenas de comprovar a inocência da falta
116
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 26. ed., São Paulo:
LTr, 2000, pp. 231-232.
73
ou a boa razão do procedimento adotado, mas não necessariamente a
necessidade de remuneração pelo empregador. O legislador positivo, quando
intencionou que fosse remunerasse a ausência, assim o fez, expressamente, em
relação constante do artigo 473 da Consolidação das Leis do Trabalho e onde
não consta, repita-se, a hipótese de afastamento por incapacidade laborativa.
Assim, o único artigo a tratar dessa obrigação pecuniária encontra-se
inserido na Lei nº. 8.213/91, que trata dos benefícios concedidos pelo Regime
Geral de Previdência Social, especificamente na Seção V (Dos Benefícios),
Subseção V (Do Auxílio-Doença). Confira-se a redação do dispositivo em
comento (§§ 3º. e 4º. do artigo 60):
“Art. 60 – O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do
décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados,
a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
§ 1º. – Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30
(trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do
requerimento.
§ 2º. – Parágrafo revogado pela Lei nº. 9.032, de 28.04.1995.
§ 3º. – Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da
atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado
empregado o seu salário integral.
§ 4º. – A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá
a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período
referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da
Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias”.
Utilizando-se de uma interpretação sistemática dos dispositivos (arts. 59
e 60) podemos depreender que está a legislação previdenciária regulando a
concessão do benefício de Auxílio-Doença, para o qual se exige, de todo e
qualquer segurado, o cumprimento da carência e a incapacidade laborativa
superior a quinze dias consecutivos. Comparecendo o segurado ao INSS e
comprovando ter cumprido ambos os requisitos, terá direito à percepção do
benefício desde o início da incapacidade, sendo o pagamento por conta da
Previdência Social. Esse o procedimento a ser adotado para todos os segurados
(doméstico, autônomo, empresário, etc.), com exceção apenas do empregado
de empresa ou entidade a ela equiparada.
As empresas, por sua capacidade contributiva, dividem a
responsabilidade desse pagamento com a Previdência Social: a empresa paga a
primeira quinzena do benefício e o INSS os dias subseqüentes, assim como
74
ocorre quando se trata do benefício de Aposentadoria por Invalidez. Determina,
ainda, o legislador, que a empresa não pode utilizar a perícia médica do INSS
para averiguar a real necessidade de afastamento, cabendo a ela própria, caso
mantenha serviço médico próprio ou convênio, o exame médico
correspondente. O encaminhamento à perícia do INSS somente deverá ocorrer
a contar do 16º. dia de incapacidade.
Ante o exposto, por estar a obrigação de pagamento contida em
parágrafos (§§ 3º. e 4º.) e não em artigo próprio do ordenamento legal, estes se
encontram obrigatoriamente vinculados ao contexto do caput do dispositivo, e
também do contexto de todo o diploma legal onde se encontram inseridos
117
.
A Lei nº. 8.213/91, como mencionado, dispõe sobre o plano de
benefícios da Previdência Social, estando o artigo 60 a tratar das regras de
concessão do auxílio-doença, parte de uma subseção e de uma seção que
regula, tão somente, os benefícios previdenciários. Por conseqüência, e não
apenas pela interpretação sistemática, mas também pela interpretação lógica, é
possível concluir que a empresa somente será obrigada a pagar os salários da
primeira quinzena de afastamento quando estiverem cumpridos, pelo
trabalhador empregado, os requisitos necessários à percepção do benefício de
auxílio-doença, quais sejam, carência e afastamento superior a quinze dias
consecutivos.
Pela expressa redação da Lei nº. 8.213/91, quando não se tratar de
hipótese de dispensa de carência (acidente ou doenças graves), e não possuindo
o empregado doze contribuições mensais anteriores ao início do afastamento
por incapacidade, a Previdência Social não irá conceder o benefício de Auxílio-
Doença e a empresa, por conseqüência, também não estará obrigada a pagar o
salário da primeira quinzena de afastamento.
Também nos termos do diploma legal em comento, mesmo procedimento
ocorrerá com o empregado que necessitar de afastamento por período inferior a
quinze dias: a Previdência Social negará o auxílio correspondente e a empresa
igualmente se desobriga do ônus pecuniário dos dias de falta, por ausência de
117
Mozart Victor Russomano expressa o mesmo entendimento, lecionando que “o parágrafo –
como é notório, na técnica legislativa – está subordinado ao dispositivo principal, contido no
‘caput’ do preceito”. (RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed.,
Curitiba: Juruá, 2000, p. 151).
75
norma legal que a obrigue a remunerar estes dias independentemente da
concessão do referido benefício.
Também os trabalhadores aposentados não podem receber o Auxílio-
Doença em face da proibição de acumulação de benefícios constante no inciso
I do artigo 124 da Lei nº. 8.213/91 e, desta forma, pelo texto legal, também
estariam impedidos de perceber da empresa a primeira quinzena de
afastamento.
Ampara a ausência de fundamentação legal expressa o fato de que assim
ocorre com os demais segurados do sistema, inclusive empregados domésticos.
Para perceberem o benefício, como já dito, os segurados necessitam comprovar
o cumprimento da carência e a necessidade de afastamento superior a quinze
dias consecutivos. Caso contrário, não perceberão da Previdência o benefício
de Auxílio-Doença e não receberão os salários correspondentes aos dias de
falta do empregador ou contratante de seus serviços.
É certo, portanto, que não há qualquer fundamento legal que leve à
interpretação de que sejam as empresas responsáveis pelo pagamento dos
salários de quaisquer dias de falta por incapacidade laborativa. Pelo texto legal
vigente, a obrigação de pagamento dos salários se encontra vinculada à
obrigação, pela Previdência Social, de conceder e pagar o benefício de Auxílio-
Doença ao segurado empregado, sendo apenas uma divisão de responsabilidade
em razão da capacidade econômico-contributiva das empresas. Note-se que se
a Previdência Social, parte de um sistema de proteção social denominado
Seguridade Social, cujo objetivo constitucional abrange a cobertura dos
eventos de doença e invalidez
118
opta por não conceder proteção aos
afastamentos de duração inferior a quinze dias (exigência contida no artigo 59
da Lei nº. 8.213/91, como visto) não deveria ser a empresa a arcar com tal
proteção, exceto por sua própria liberalidade.
Não obstante a ausência de norma expressa atual sobre essa obrigação,
importa-nos demonstrar que os institutos legais anteriores à Lei nº. 8.213/91
sempre tiveram o cuidado de tratar da primeira quinzena de afastamento em
artigo próprio, de forma separada da concessão do benefício de auxílio-doença.
Cumpre observar que o Decreto-lei nº. 6.905, de 26.9.1944, legislação que
118
CF/88, artigo 201, I.
76
precedeu a primeira norma previdenciária de aplicação nacional
119
e que tratava
especificamente do pagamento dos dias de doença pelos empregadores,
determinava, em seu artigo 1º., que os institutos de previdência deveriam
conceder o auxílio somente a contar do 16º. dia de afastamento das atividades
profissionais, e no artigo 2º., determinava o pagamento dos primeiros quinze
dias pelos empregadores (qualquer que fosse a categoria econômica) de forma
totalmente desvinculada do benefício previdenciário. Confira-se:
“Art. 1º. – As instituições de previdência social que concederem aos
respectivos segurados auxílio pecuniário, por motivo de enfermidade, passarão
a conceder esse auxílio a partir do décimo sexto dia de seu afastamento do
serviço”.
“Art. 2º. – Durante os quinze primeiros dias do afastamento do serviço, por
motivo de enfermidade, cabe ao empregador, qualquer que seja a categoria
econômica, o encargo de pagar ao empregado enfermo dois terços do salário a
que o mesmo faria jus nesse período.
Parágrafo único. Para ter direito ao pagamento a que se refere este artigo, o
empregado deverá comprovar a enfermidade determinante do seu afastamento,
o que só poderá fazer por atestado passado por médico de instituição de
previdência social a que esteja filiado, por médico indicado pelo próprio
empregador, por médico do sindicato a que pertença o empregado ou o
empregador, ou, finalmente, em falta desses, por médico a serviço de repartição
federal, estadual ou municipal, incumbida de assuntos de higiene ou saúde”.
Quando da publicação da Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS
120
– o legislador igualmente se preocupou em referenciar a obrigação da empresa,
em artigo próprio, totalmente desvinculado do benefício previdenciário.
Confira-se a redação do artigo 25 daquele diploma legal:
“Art. 25 – Durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do trabalho,
por motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao segurado o respectivo
salário, no seu valor integral”.
A legislação atualmente vigente, no entanto, e como já observado, não
mais dispõe de forma isolada as obrigações decorrentes do afastamento por
incapacidade. Ao contrário, fez constar, em parágrafo vinculado ao caput do
dispositivo, a obrigação do empregador, vinculando-a à própria obrigação do
instituto de previdência. Trata-se, com certeza, de erro cometido pelo
119
A primeira norma previdenciária de aplicação a todos os trabalhadores brasileiros é a Lei nº.
3.807, de 26.08.1960 – Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS).
120
Lei nº. 3.807, de 26.08.1960 – DOU de 05.09.1960.
77
legislador, deixando à margem de proteção os dias de afastamento insuficientes
à obtenção do benefício previdenciário ou quando se tratar de segurado que,
por qualquer razão, não possa perceber da Previdência o benefício de Auxílio-
Doença.
Ultrapassada a questão da existência ou não de dispositivo legal
determinando o pagamento, pelas empresas, das faltas justificadas por atestado
médico, e ignorando propositalmente para o presente estudo as situações que
envolvem má-fé, como, por exemplo, quando trabalhadores empregados
apresentam reiterados atestados, ou nas situações em que o obreiro agenda
todas as suas consultas médicas e odontológicas para o horário de expediente,
questiona-se, ainda, a obrigação da empresa em remunerar sempre a primeira
quinzena de afastamentos (independentemente de ter ou não o segurado direito
à percepção do benefício por incapacidade) em decorrência de sua
responsabilidade social, inerente à atividade econômica desenvolvida.
Ainda que norma legal legítima, conforme conceitos de Fábio Nusdeo
121
,
deixa o artigo 60 da Lei de Benefícios uma lacuna que impõe aos trabalhadores
condições miseráveis de vida em razão da ausência de remuneração pelo
empregador e da falta de proteção social pelo Estado. É o que ocorre, por
exemplo, com um trabalhador recém contratado que é acometido de
enfermidade e que não possui, quando do requerimento do benefício, a
carência necessária à percepção do Auxílio-Doença.
A questão se refere, pois, ao seguinte: estaria a empresa realmente
dispensada de tal responsabilidade em razão da inexistência de disposição legal
que determine pela remuneração do período ou, considerando-se o princípio de
dignidade humana e a responsabilidade social que lhe cabe, deveria passar a
um nível de obrigação que se encontra além da legislação vigente, garantindo a
seus empregados a manutenção da remuneração quando da ausência de amparo
pelo poder público? Para respondermos ao questionamento proposto, importa
conhecermos, primeiramente, o real conceito de empresa, função social e
responsabilidade social.
121
“Poder-se-ía, talvez, sentir a ausência da legitimidade em uma lei, em uma norma
regulamentar ou em uma decisão qualquer que, embora atendesse o critério da legalidade em
seu aspecto formal, implicasse um desvio ou uma discrepância quanto à sua finalidade
intrínseca ou quanto a um valor básico que se entendesse caber-lhe ia preservar”. (
NUSDEO,
Fábio. Fundamentos para uma Codificação do Direito Econômico. São Paulo: RT, 1995, p.
149).
78
O vocábulo “empresa”, tanto para a realidade econômica quanto para a
ordem jurídica, significa a organização dos fatores de produção, ou seja,
organização do empresário para atender o objeto contratual a que se propôs o
empreendimento. No conceito de Justen Filho
122
, “a empresa é o meio de
organizar a atividade econômica segundo parâmetros de racionalidade”.
No plano constitucional, é necessário, ainda, considerarmos que,
conforme disposições constantes do art. 170, a empresa não pode ser
considerada como ferramenta para realização dos desejos dos sócios,
unicamente. Ao contrário, necessita estar voltada a valores sociais, à realização
da dignidade humana, posto ser o homem o valor principal da ordem
econômica. A liberdade de iniciativa privada, cujo objetivo precípuo, regra
geral, é o lucro, encontra o obstáculo de estar sempre voltada a um objetivo
social, assim como ocorre com o próprio conceito de propriedade.
Ainda na lição de Marçal Justen Filho
123
:
“Há vinculação entre as faculdades atribuídas ao empresário e a realização de
valores não referidos diretamente a ele. Isso não significa desnaturar a empresa
e transformar o empresário em uma espécie de filantropo compulsório. É
inerente à empresa a busca da eficiência e sua orientação para a satisfação de
interesses egoísticos do empresário. Mas o que se afirma é que a realização de
tais interesses apenas é válida em face do Direito se não for incompatível com a
concretização de valores essenciais. Nenhum tipo de exploração comercial será
legítima quando conduzir ao sacrifício dos interesses grupais e coletivos. A
realização do lucro somente pode ser validada quando conduzir ao bem-estar
grupal”.
Ao lecionar sobre a função social da propriedade privada, Fábio
Comparato
124
explica com grande proficiência que:
“Desde a fundação do constitucionalismo moderno, com a afirmação de que há
direitos anteriores e superiores às leis positivas, a propriedade foi concebida
como um instrumento de garantia de liberdade individual, contra a intrusão dos
Poderes Públicos. As transformações do Estado contemporâneo deram à
propriedade, além dessa função, também a de servir como instrumento de
realização da igualdade social básica e da solidariedade coletiva para com os
fracos e desamparados”.
122
JUSTEN FILHO, Marçal. Empresa, Ordem Econômica e Constituição. Rio de Janeiro:
Revista de Direito Administrativo nº. 212, 1998, p. 109.
123
Ibid., p. 130.
124
COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e Deveres Fundamentais em Matéria de
Propriedade, in O Cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem, coord.
AMARAL JÚNIOR, Alberto e PERRONE-MOISÉS, Cláudia, São Paulo, Edusp, 1999, p. 384.
79
Assim, as restrições legais do direito de propriedade identificam-se com
as restrições da iniciativa econômica privada. Nos dizeres de Ana Prata
125
, “a
iniciativa econômica privada é um conceito derivado do de propriedade, e é no
seu domínio, e como sua seqüela, que se situam muitas das necessidades e das
soluções restritivas, que simultaneamente actuam na configuração do âmbito
da propriedade – com o seu reflexo no campo jurídico-negocial”.
É certo que a empresa, enquanto organização dos fatores de produção,
possui, de forma explícita e inequívoca, uma função social, de forma que a
iniciativa econômica privada, garantida pelo artigo 170 da Carta
Constitucional, deve objetivar primeiramente o progresso coletivo, a dignidade
humana e a função social da propriedade, interesses estes que não se
confundem com o interesse privado do empresário.
Considerando-se, ainda, as conseqüências da globalização e do mercado,
a empresa não pode mais ser considerada como o pequeno estabelecimento
comercial ou industrial, fonte geradora de empregos, tributos e encargos
sociais.
Na lição de Paulo Arnoldi e Taís Michelan
126
:
“Com o processo de globalização e regionalização da economia, a empresa
passa a desempenhar papel fundamental na sociedade contemporânea. Dela
depende, diretamente, a subsistência da maior parte da população ativa no
Brasil e nos países desenvolvidos ou em desenvolvimento. É dessa instituição
social que provém a grande maioria dos bens e serviços consumidos pelo
mercado, além de prover o Estado da maior parcela de suas receitas fiscais”.
Em verdade, com o desenvolvimento da economia e do mercado, as
empresas passaram por significativas mudanças e adaptações, sendo poucos os
empreendimentos pequenos que se inserem no conceito tradicionalista. Os
empresários foram obrigados à busca da eficiência, da qualidade e da redução
de custos, para que sobrevivessem no mercado competitivo. Em conseqüência,
muitos buscaram formas de associações corporativas, no intuito de se tornarem
grandes produtores, com atividades em diversas partes do mundo, produtos
125
PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra, Almedina, 1982,
p. 201.
126
ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo e MICHELAN, Taís Cristina de Camargo. Novos
Enfoques da Função Social da Empresa numa Economia Globalizada. São Paulo: Revista de
Direito Mercantil nº. 117, p. 157, 2000.
80
padronizados e competitivos. Paulo Arnoldi e Taís Michelan
127
afirmam, ainda,
que:
“Essas empresas globais, que já assustam com seu tamanho atual, tendem a se
tornar ainda maiores, comprando empresas concorrentes ou se unindo a elas, e a
tendência é a intensificação desse processo nos últimos anos. As empresas que
hoje vemos possuem faturamento anual superior ao PIB de muitos países (caso
da GM, que em 1997 teve um faturamento de 178 bilhões de dólares, quase
duas vezes o PIB de Cingapura), e empregam um número fabuloso de
funcionários (a Ford Motor possui um quadro de 363.000 funcionários)”.
Conseqüência desses efeitos econômicos na estrutura empresarial é a
transferência do poder do Estado para os empresários, que muitas vezes
interferem até mesmo na política econômica e tributária de municípios e
estados. Conforme o entendimento de Paulo Arnoldi e Taís Michelan
128
, as
economias em desenvolvimento e os países já desenvolvidos orientam-se quase
que exclusivamente para tornar possível o alcance e a manutenção de níveis
internacionais de competitividade, gerando uma forte pressão sobre os
governos para que liberalizem suas políticas relativas às transações
internacionais, sendo este um processo expansivo, em indícios ou sequer
possibilidade de reversão.
Decorrente da transferência de poder é a transferência de dever, posto
que diversas empresas assumem, em relação a seus trabalhadores empregados,
o fornecimento de benefícios que, originariamente, são de obrigação estatal. É
o que ocorre, por exemplo, com a concessão de planos de saúde,
medicamentos, alimentação, dentre outros. Há, pois, uma ampliação nas
responsabilidades da empresa, redefinindo sua posição e seu conceito frente à
sociedade.
A função social da propriedade, disposta no inciso III do art. 170 da
Carta Magna, não mais se limita à situação estática, passando a abranger
também as relações sociais mantidas pelo empreendimento, através de seus
múltiplos contratos.
127
ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo e MICHELAN, Taís Cristina de Camargo. Novos
Enfoques da Função Social da Empresa numa Economia Globalizada. São Paulo: Revista de
Direito Mercantil nº. 117, p. 157, 2000.
128
Ibid., p. 16.
81
Calixto Salomão Filho
129
, referindo-se aos teóricos clássicos da análise
econômica do direito, entende que a empresa é um feixe de contratos, ou seja, a
firma é vista como um único agente subscritor de um grupo de contratos, que
começa pelos contratos com os sócios e vai desde contratos com fornecedores e
clientes até contratos com trabalhadores e contratos de empréstimo necessários
para suprir as necessidades de fundos.
Na lição de Fabiane Bessa
130
:
“A empresa é um núcleo de múltiplas manifestações do direito de propriedade:
produz bens, gera riqueza, estabelece relações de aquisição e alienação de
propriedade, tecendo um intrincado conjunto de obrigações jurídicas e
interagindo como meio político, com os consumidores, com os trabalhadores,
com as populações vizinhas, com a natureza”.
Contudo, é Orlando Gomes
131
, em clássico artigo sobre a função social do
contrato, quem melhor explica a importância dos contratos empresariais:
“Uma vez constituída, a empresa passa a manter relações contratuais
necessárias com os seus empregados, com os fornecedores, os distribuidores, os
compradores, os financiadores e tantos outros de quem precise para perseguir
seus fins, integrando o mercado. Muito mais do que a propriedade da fábrica ou
da loja, importam, para o seu desempenho, o controle acionário, o Know-how, o
leasing, as operações de crédito e financiamento, os contratos individuais e
coletivos, de trabalho, os papéis da nova riqueza mobiliária (cambiais, células,
apólices) representativos de direitos patrimoniais que não tem a natureza do
direito de propriedade, direitos que constituem riqueza diretamente criada pelo
contrato”.
Neste contexto, a empresa se encontra obrigada a cumprir sua função
social não apenas como propriedade (inciso III do art. 170 da CF/88), mas
também em relação aos contratos firmados, conforme previsão constante do
artigo 421 do novo Código Civil
132
.
A responsabilidade social, que aqui estamos tentando definir para
verificar se não seria este o fundamento para obrigar as empresas ao pagamento
129
SALOMÃO FILHO, Calixto. Interesse Social: A Nova Concepção. In O Novo Direito
Societário. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 25-49.
130
BESSA, Fabiane L. B. Netto. Responsabilidade Social das Empresas: Práticas Sociais e
Regulação Jurídica. Curitiba: tese de doutorado em Direito – UFPR, 2003, p. 100.
131
GOMES, Orlando. A função do contrato. In Novos Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1983, p. 101.
132
Código Civil, Lei nº. 10.406, de 10.01.2002, artigo 421: “A liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
82
da primeira quinzena de afastamento para os trabalhadores que não possuem
direito ao benefício de auxílio-doença, é exatamente a expressão da função
social inerente à empresa. É, pois, a externalização do conceito de função
social, sua prática, seu cotidiano, entendida como obrigação empresarial em
decorrência da previsão constitucional (art. 170), do artigo 421 do novo Código
Civil, do princípio de dignidade humana, princípios e objetivos fundamentais
da República, da ordem econômica e financeira e da ordem social e de diversos
outros institutos que garantem sua legitimação.
Justamente porque devemos considerar a importância dos contratos
empresariais e a própria empresa como um feixe de contratos, organizados
adequadamente para o atendimento da finalidade a que se propõe, é que
concluímos referir-se a função social, e daí a responsabilidade social por
conseqüência, à proteção dos interesses de terceiros, dignos de tutela pelo
Estado e passíveis de serem afetados pelas relações contratuais.
Esses interesses a serem protegidos, no entanto, não podem ser
considerados individualmente. A responsabilidade social deve se referir apenas
às garantias institucionais, ou seja, àquelas que se destinam a proteger o
interesse de cada indivíduo ao mesmo tempo em que protege o interesse de
toda a coletividade (interesse institucional). Confira-se, nestes termos, a lição
de Calixto Salomão Filho
133
:
“Toda vez que forem lesados interesses institucionais haverá lesão à função
social do contrato. (...). A fattispecie de aplicação do princípio da função social
do contrato deve ser considerada caracterizada sempre que o contrato puder
afetar de alguma forma interesses institucionais externos a ele. Não se
caracteriza, portanto, a fattispecie nas relações contratuais internas (i.e., entre as
partes do contrato). E por duas razões. Em primeiro lugar pela própria ligação,
histórica e de essência da expressão aos interesses institucionais, que como
visto, não se confundem com os individuais. Em segundo porque uma aplicação
da expressão às partes contratantes levaria a tentativas assistemáticas e difusas
de reequilíbrio contratual”.
Do exposto, podemos depreender por responsabilidade social o
desenvolvimento da atividade empresarial com ampla consciência, no sentido
de se preocupar o empresário não somente com o retorno produtivo e o lucro,
mas também com o meio-ambiente, o trabalhador, a população do entorno, o
133
SALOMÃO FILHO, Calixto. Função Social do Contrato: Primeiras Anotações. São Paulo:
Revista de Direito Mercantil nº. 132, pp. 21-22, 2003.
83
concorrente e o consumidor, independentemente da existência ou não de
previsão legal sobre as obrigações decorrentes.
Não se trata, todavia, de estender suas obrigações em fronteiras
ilimitadas, mas sim no exato liame dos contratos firmados. A responsabilidade
social existe somente em relação aos contratos existentes e às conseqüências
que deles podem sobrevir, independentemente da verificação de culpa ou dolo.
O empresário deve, pois, verificar todas as modalidades de contrato existentes
em seu negócio empresarial, aí se compreendendo não somente a relação com
o consumidor, mas também as terceirizações, o contrato de emprego, o contrato
com fornecedores, o próprio contrato social, dentre outros. Verificadas as
modalidades existentes, é necessário que se faça profunda análise de todas
conseqüências que delas podem advir, considerando-se a atividade empresarial
desenvolvida. O limite da responsabilidade social será, pois, exatamente o
limite das conseqüências verificadas no âmbito dos interesses institucionais
(individuais e coletivos, simultaneamente).
Muito se discute atualmente sobre a responsabilidade social das
empresas, no meio ambiental, em conseqüência à destruição da natureza e ao
risco imposto à população mundial. Discussões existem também quanto ao
exercício concorrencial, no intuito de evitar a adoção de práticas desleais no
comércio mundial e, assim, garantir também a expansão de países em
desenvolvimento. Entretanto, pouco se discute sobre a responsabilidade social
das empresas para com seus próprios empregados, havendo um consenso
básico de que esta se resume à manutenção dos postos de trabalho, ou seja, à
geração de emprego, em especial perante a globalização e a redução de vagas
em prol da informatização.
Outro ponto de grande discussão se refere ao porte do empreendimento
empresarial, existindo entendimento, aqui ilustrado com Paulo Arnoldi e Tais
Michelan
134
, de que as micro e pequenas empresas, via de regra, estariam
excluídas da obrigação social por já encontrarem dificuldades consideráveis
para sua mera manutenção.
134
ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo e MICHELAN, Taís Cristina de Camargo. Novos
Enfoques da Função Social da Empresa numa Economia Globalizada. São Paulo: Revista de
Direito Mercantil nº. 117, p. 16, 2000.
84
Não compreendemos ser essa a interpretação correta. Sendo a
responsabilidade social decorrente das conseqüências dos contratos mantidos
pela empresa, no sentido de proteger todo e qualquer interesse institucional,
não nos parece razoável limitar tal obrigação, no âmbito do Direito do
Trabalho, à manutenção dos empregos gerados. Nem tampouco parece
condizente com o exposto excluir os pequenos empreendimentos, tão somente
porque encontram dificuldades em termos de sustentabilidade.
Fernando Boiteux
135
entende ser necessário verificar o impacto que a
empresa tem sobre os interesses da comunidade para avaliar se ela tem, ou não,
uma função social, sendo este, ao que nos parece, o melhor posicionamento,
mas não no sentido de excluirmos os pequenos empreendimentos. Sendo o
objeto tutelado o interesse institucional, por óbvio existe a necessidade de se
analisar o impacto da empresa na comunidade, em especial as conseqüências
decorrentes dos contratos por ela mantidos. Havendo, pois, conseqüência
negativa, de forma a afetar ou ferir o interesse institucional, poderá a empresa,
independentemente de seu porte financeiro e/ou estrutural, ser socialmente
responsabilizada. No âmbito do Direito do Trabalho, haver-se-ia de analisar,
minuciosamente, os contratos de trabalho (vínculos empregatícios), a política
admissional e demissional, o cumprimento das normas de segurança e saúde, o
comportamento nas negociações coletivas, o acesso às informações, dentre
outros tópicos atinentes ao emprego de mão-de-obra.
Não obstante, e ainda que se visualize determinado dano em decorrência
dos contratos ou política de contratação adotada pela empresa, é necessário
verificar a espécie de interesse que está sendo tutelado. Isto, porque a
responsabilidade social se refere não ao sujeito, mas ao objeto protegido, sendo
este tão somente o que é considerado como interesse institucional. O interesse
tutelado há que ser afeto não somente a um indivíduo, isoladamente, e
tampouco a uma categoria de classe ou atividade profissional, mas sim, e de
uma forma mais ampla, à coletividade.
Retornando ao tema objeto deste estudo e, focando, então, a
responsabilidade social das empresas em seus trabalhadores, compreendemos
que, ainda que se verifique ser a incapacidade laborativa decorrente da
135
BOITEUX, Fernando Netto. A Função Social da Empresa e o Novo Código Civil. São
Paulo: Revista de Direito Mercantil nº. 125, p. 22, 2002.
85
atividade profissional ou do ambiente em que a mesma se desenvolve (como
conseqüência do contrato mantido entre a empresa e o obreiro), não haverá que
se invocar a responsabilidade social para fins de impor ao empregador uma
obrigação em remunerar os dias de afastamento, se inexistente o direito ao
Auxílio-Doença.
Note-se tratar de interesse individual, não afeto à coletividade e, por esta
razão, incorreto seria o instrumento da responsabilidade social para invocar a
obrigação de remuneração dos dias de afastamento. No âmbito trabalhista, a
tutela dos interesses individuais se encontra legitimada pela própria CLT
(Estatuto Laboral) e pelo documento coletivo da categoria profissional, tendo
este último o condão de fixar normas mais benéficas aos trabalhadores, sendo
instrumento válido para toda a categoria profissional representada.
Em que pese seja possível afirmar não existir ordenamento legal vigente
que obrigue a empresa, efetivamente, a pagar em qualquer hipótese os dias de
afastamento por doença ou acidente, e que tampouco é possível afirmar que tal
obrigatoriedade decorre de sua responsabilidade social, o estudo histórico da
legislação previdenciária nos permite concluir pela conveniência de tal amparo,
com a possibilidade de se argumentar, ainda, que costumeiramente a empresa
já arca com os salários desses períodos de ausência.
O fundamento a ser utilizado, portanto, para que as empresas se
encontrem efetivamente obrigadas a pagar os salários dos primeiros quinze dias
de afastamento por doença ou acidente, está no estudo histórico da legislação
previdenciária e na real intenção do legislador em atribuir tal responsabilidade
aos empregadores. Está na proteção maior conferida aos segurados
empregados, justamente porque prestam serviços a uma entidade com maior
capacidade contributiva e que, por tal razão, possui condições de assumir o
encargo dos dias de afastamento independentemente da concessão do benefício
pelo ente previdenciário.
A doutrina pátria não faz maiores comentários sobre a responsabilidade
atribuída às empresas, limitando-se a afirmar que essas se encontram obrigadas
a remunerar a primeira quinzena de afastamento. Esta é a posição de Wladimir
Novaes Martinez
136
, conforme se pode observar:
136
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 5. ed.,
São Paulo: LTr, 2001, Tomo II, pp. 421-427.
86
“Somente incapacidade por lapso de tempo superior a quinze dias pode
determinar a concessão dos benefícios por incapacidade. Se o trabalhador é
acometido por doença impossibilitadora do trabalho por menos de quinze dias,
devidamente comprovada por médico próprio, conveniado ou oficial, as faltas
são abonadas pela empresa, devendo ser pagos os salários correspondentes. (...).
O prazo de quinze dias é interregno durante o qual o trabalhador deve recuperar
a higidez. É, acima de tudo, técnico e, portanto, inclui feriados, sábados e
domingos”.
Nesta mesma posição se encontram Arnaldo Süssekind
137
, Fábio
Zambitte Ibrahim
138
e Marco André Ramos Vieira
139
, este último afirmando
que:
“Durante os primeiros 15 dias consecutivos de afastamento da atividade por
motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao segurado empregado o seu
salário. Cabe à empresa que dispuser de serviço médico próprio ou em convênio
o exame médico e o abono das faltas correspondentes aos primeiros 15 dias de
afastamento e quando a incapacidade ultrapassar 15 dias consecutivos, o
segurado será encaminhado à perícia médica do INSS. Deve ficar claro que o
pagamento dos 15 primeiros dias é encargo do empregador, não sendo benefício
previdenciário. Dessa forma, não cabe reembolso desses dias pagos pela
empresa”.
Por fim, cumpre-nos destacar o posicionamento de Cerqueira Ally
140
,
único doutrinador que fundamenta as razões pelas quais entende deva a
empresa remunerar a primeira quinzena de afastamento, independentemente da
concessão do benefício previdenciário:
“(...) Assim, sob a ótica da lei trabalhista, poder-se-ia ter a impressão de que a
falta ao serviço só seria considerada se a incapacidade propiciasse concessão de
auxílio-doença pela Previdência Social. Impressão errônea, agravada pela
circunstância de que o afastamento por prazo inferior a 15 (quinze) dias não
propicia a concessão de auxílio-doença pela PSU. A lei previdenciária (art. 25
da LOPS) supre cabalmente a lacuna da lei trabalhista, quando deixa bem claro
que durante os primeiros dias de afastamento do trabalho por motivo de doença,
incumbe à empresa pagar ao segurado o respectivo salário, no seu valor integral.
A obrigação maior (15 dias), evidentemente, comporta a obrigação menor (1, 2,
3... 14 dias de afastamento por doença)”.
137
SÜSSEKIND, Arnaldo, et alli. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed., São Paulo: LTr,
1997, Vol. I, p. 518
138
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 4. ed., Rio de Janeiro:
Impetus, 2004, p. 534.
139
VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. 5. ed., Rio de Janeiro:
Impetus, 2005, p. 465.
140
ALLY, Raimundo Cerqueira. Normas Previdenciárias no Direito do Trabalho. 4. ed., São
Paulo: IOB, 1991, p. 128
87
Note-se, contudo, permanecer a omissão da CLT quanto ao abono das
faltas por motivo de doença e que somente a legislação que vigorou
anteriormente à Lei nº. 8.213/91 contemplava tal pagamento pela empresa
independentemente da percepção, pelo trabalhador, do benefício
previdenciário. Atualmente, como visto, a obrigação se encontra disposta no §
3º. do artigo 60 da Lei em referência, cujo caput cuida exatamente do benefício
previdenciário de auxílio-doença. Ante o exposto, e pelas demais razões já
abordadas, permitimo-nos concordar com o posicionamento doutrinário
aplicado ao tema, mas com a ressalva de que o fundamento advém da
interpretação histórica dos dispositivos, aliada à interpretação extensiva para
buscar aferir “o máximo potencial de sentido e abrangência da norma, acima
do enunciado formal específico que a caracteriza”
141
.
O entendimento jurisprudencial sobre o tema acompanha a doutrina
pátria, mas ressalta, com propriedade, que para o abono das faltas pelas
empresas é necessário que o atestado médico apresentado obedeça à ordem
preferencial estabelecida em lei. Neste sentido, inclusive, é a redação da
Súmula 15 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
“Súmula 15 – Atestado médico. A justificação da ausência do empregado
motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da
remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos
atestados médicos estabelecida em lei”.
Esclareça-se, por fim, que a ordem preferencial.a ser observada é aquela
constante do § 4º. do artigo 60 da Lei nº. 8.213/91 e não mais aquela disposta
no § 2º. do artigo 6º. da Lei nº. 605/49, revogada nos termos do § 1º., artigo 2º.,
da Lei de Introdução ao Código Civil. Confira-se, neste sentido, a redação da
Súmula 282 do Tribunal Superior do Trabalho:
“Súmula 282 – Abono de faltas. Serviço médico da empresa. Ao serviço
médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete
abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho”.
Sobre o tema confiram-se, ainda, os seguintes julgados:
141
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.
223.
88
“ABONO DE FALTAS – EXISTÊNCIA DE SERVIÇO MÉDICO NA
EMPRESA – VALIDADE DE ATESTADO EMITIDO POR PROFISSIONAL
VINCULADO AO SINDICATO E CONVENIADO À PREVIDÊNCIA
SOCIAL. Nos termos do § 4º. do art. 60 da Lei nº. 8.213/91 cabe à empresa o
exame médico e o abono de faltas relativos ao período correspondente aos
primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento por motivo de doença.
Assim, é legal o procedimento da empresa ao não aceitar atestado médico
emitido por outros profissionais, ainda que conveniados à Previdência Social.
Recurso de revista conhecido e provido”. (TST – RR 646201/2000 – 5ª. Turma
– Decisão em 26.11.2003 – Relator: Ministro Rider Nogueira de Brito – DJ de
06.02.2004).
(...)
“FALTAS AO TRABALHO. ATESTADO MÉDICO. ABONO. Considerando
que a Lei nº. 8213, de 24-07-91, regulamentou a questão relativa ao abono de
faltas nos primeiros quinze dias, restou, a teor do artigo 2º., § 1º., da Lei de
Introdução ao Código Civil, revogado o artigo 6º., § 2º., da Lei nº. 605, de 05-
01-49. Portanto, o abono de faltas nos primeiros quinze dias de trabalho cabe ao
serviço médico da empresa ou ao mantido por esta mediante convênio. Recurso
de Embargos não conhecido”. (TST – ERR 335700/1996 – Subseção I –
Decisão em 14.08.2000 – Relator: Ministro Carlos Alberto Reis de Paula – DJ
de 01.09.2000 p. 367).
(...)
“1) INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO. AFASTAMENTO DO
EMPREGO POR MOTIVO DE DOENÇA. RESPONSABILIDADE PELO
PAGAMENTO DE SALÁRIOS NO PERIODO DE AFASTAMENTO. A teor
do disposto no § 3º. do artigo 60 da Lei nº. 8.213/91, a responsabilidade
patronal pela quitação do salário de seu empregado afastado por motivo de
doença está restrita aos primeiros 15 (quinze) dias. A partir do 16º. dia de
afastamento a obrigação de remunerar é do INSS, mesmo que este rejeite o
pedido do benefício auxílio-doença, não há transmissão de responsabilidade à
empresa. (...)”. (TRT 23ª. Região – RO 01737-2003-002-23-00-8 – Decisão em
17.08.2004 – Relator: Juiz Edson Bueno – DJ/MT de 27.08.2004).
2.2.2
Afastamentos não consecutivos – Pagamento da primeira
quinzena – Procedimentos
Também de merecida análise é a apresentação, pelo obreiro, de
sucessivos atestados médicos com indicação de afastamento das atividades
profissionais, mas não totalmente consecutivos. O trabalhador apresenta
diversos atestados médicos, os quais prescrevem afastamento do trabalho por
curtos períodos, sem que se complete a quinzena necessária (e de obrigação da
empresa quanto ao pagamento dos salários) para a percepção do benefício
89
previdenciário de Auxílio-Doença. Quanto ao tópico, é o artigo 75, do Decreto
nº. 3.048/99, §§ 3º. a 5º., que esclarece qual o posicionamento a ser adotado
pela empresa e pelo INSS, qual seja:
a) caso o empregado se afaste das atividades profissionais e perceba, por
tal razão, o benefício de Auxílio-Doença por determinado período, mas, após a
alta médica e o retorno ao trabalho, volte a se afastar pela mesma doença
dentro de um período de sessenta dias (contados da cessação do benefício
anterior), a empresa ficará desobrigada do pagamento relativo a esta nova
primeira quinzena, sendo dever do INSS reabrir e prorrogar o benefício
anteriormente pago, descontando-se os dias que foram efetivamente
trabalhados pelo empregado, se for o caso;
b) se o empregado afastar-se do trabalho pelo período exato de quinze
dias, retornando ao trabalho no décimo-sexto dia, mas dele voltando a se
afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência da mesma doença,
fará jus ao benefício de Auxílio-Doença a contar da data desse novo
afastamento, não cabendo à empresa o pagamento de nenhum outro dia de
ausência em decorrência dessa enfermidade.
c) na hipótese de o empregado ausentar-se por pequenos períodos,
retornando ao trabalho sempre antes de completar quinze dias consecutivos de
ausência, o benefício de Auxílio-Doença terá início no dia seguinte ao que
completar esse período (15 dias), ainda que não consecutivo. A empresa, por
sua vez, estará obrigada tão somente ao período da primeira quinzena.
2.2.3
Pagamento da Primeira Quinzena – Natureza de benefício – Não
incidência de contribuições
Assim como ocorre com a quinzena que antecede a Aposentadoria por
Invalidez, também para o beneficio de Auxílio-Doença o legislador determina
o pagamento do “salário integral” e não da remuneração do trabalhador.
Confira-se, novamente, a redação do § 3º. do artigo 60 da Lei nº. 8.213/91:
90
“Art. 60 – O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do
décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados,
a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 3º – Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da
atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado
empregado o seu salário integral.
(...)”.
Por se tratar de pagamento de “salário”, não há que se integrar ao cálculo
parcelas variáveis como horas extraordinárias, adicionais ou gratificações,
devendo ser pago ao trabalhador somente o valor equivalente ao salário-dia
contratual.
Ponto igualmente controverso se refere à natureza dessa parcela,
comumente denominada “salário-enfermidade”. Discute-se a natureza de
benefício e a incidência de contribuições previdenciárias, tópico já abordado no
subitem 2.2.3 deste Capítulo.
2.2.4
Pagamento de parcela complementar
Como observado no subitem 2.1 deste Capítulo, o benefício de Auxílio-
Doença não corresponde ao valor integral do salário do empregado afastado,
mas sim a 91% do salário-de-benefício, cálculo médio que compreende
remunerações desde julho de 1994 e até o mês anterior ao requerimento. Em
decorrência da média e do percentual aplicado, é comum o benefício
corresponder a um valor inferior ao salário da ativa e também comum a
existência de cláusula em documento normativo da categoria profissional sobre
a obrigatoriedade de complementação pela empresa empregadora. Cerqueira
Ally
142
bem comenta sobre a possibilidade de complementação do benefício:
“No caso específico do auxílio-doença, o valor do benefício, normalmente, é
bem inferior ao salário que o empregado recebe antes de necessitar de cuidados
médicos e de ter gastos imprevisíveis com medicamentos. A complementação
142
ALLY, Raimundo Cerqueira. Normas Previdenciárias no Direito do Trabalho. 4. ed., São
Paulo: IOB, 1991, p. 139.
91
do auxílio-doença, benesse que usualmente parte da vontade do empregador,
supre essa amarga contingência”.
No entanto, em razão da similaridade dos benefícios de auxílio-doença e
aposentadoria por invalidez, e para que não pequemos pela repetição,
remetemos o leitor deste estudo ao subitem 1.2.2 deste Capítulo para análise do
tema.
2.2.5
Suspensão contratual
Como já explanado no subitem 1.2.3, deste Capítulo, a suspensão
contratual implica paralisação total do contrato de trabalho por determinado
período, se caracterizando especialmente pela não prestação de serviços e pela
não subsistência de qualquer obrigação legal para a empresa. Havendo
obrigações patronais, seja de ordem remuneratória ou não, restará caracterizada
a interrupção contratual, de forma que o período de afastamento integrará o
tempo de serviço do trabalhador para toda e qualquer finalidade.
Tomando-se os conceitos supra, é certo que a primeira quinzena de
afastamento, por ser o salário correspondente pago pela empresa, acarretará a
interrupção do contrato de trabalho. Confira-se, nestes termos, o entendimento
de Sergio Pinto Martins
143
:
“Nos 15 primeiros dias de afastamento da atividade por motivo de doença,
caberá a empresa pagar o salário integral do empregado. No caso de existência
de relação de emprego, o contrato de trabalho fica interrompido, tendo a
empresa de contar como tempo de serviço os primeiros 15 dias de afastamento e
pagar os salários correspondentes”.
A questão toma rumo diverso a contar do décimo sexto dia de
afastamento, quando passa o trabalhador a perceber o benefício de Auxílio-
Doença.
143
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 20. ed., São Paulo: Atlas, 2004, p.
334.
92
Em se tratando do benefício de Auxílio-Doença Previdenciário,
decorrente de enfermidade não ocupacional, o contrato de trabalho restará
suspenso, posto que não haverá prestação de serviços pelo obreiro e nem
tampouco qualquer obrigação legal para a empresa. Este o comando, inclusive,
da própria legislação previdenciária, constante do artigo 63 da Lei nº.
8.213/91
144
e também da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 476
145
.
Este, também, o entendimento pacífico na doutrina pátria. Octávio Bueno
Magano
146
explica que:
“O contrato não se desfaz, mas, durante o prazo do auxílio, fica sem execução.
O empregado não presta serviços; todavia, o tempo do afastamento não se
computa em seu favor para nenhum efeito. Por outro lado, o empregador fica
desobrigado de lhe pagar salários”.
Valentin Carrion
147
conclui da seguinte forma:
“Os primeiros 15 dias de doença são de interrupção e remunerados pelo
empregador; daí em diante o ônus pertence à Previdência Social (L. 8.213/91,
art. 60, red. L. 9.876/99 e D. 3.048/99). Após os primeiros quinze dias, a
interrupção se transforma em suspensão do contrato de trabalho e o empregado
é considerado pela empresa como licenciado (L. 8.213/91, art. 63); ...”.
No entanto, é possível que, por força de documento normativo da
categoria profissional ou até mesmo por liberalidade da empresa, esta conceda
o pagamento de parcela suplementar, mencionada no subitem 2.2.4. Igualmente
possível, conforme se verá adiante, a manutenção de benefícios contratuais,
como plano de saúde, tíquetes-alimentação e outros. Nestas hipóteses, ainda
que subsistam obrigações pela empresa (pagamento complementar, pagamento
dos benefícios, lançamento das parcelas em folha de pagamento e documentos
contábeis, etc.) estas não possuem força suficiente para descaracterizar a
suspensão ocorrente, posto que não se referem a obrigações legais, impostas de
144
Lei nº. 8.213/91, artigo 63: “O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será
considerado pela empresa como licenciado. Parágrafo único. A empresa que garantir ao
segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a
eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença”.
145
CLT, artigo 476: “Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é
considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício”.
146
MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do
Trabalho. 2. ed., São Paulo: LTr, 1988, Vol. II, p. 268.
147
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 25. ed., São
Paulo: Saraiva, 2000, pp. 336-337.
93
forma obrigatória pelo legislador positivo, mas sim encargos decorrentes de
ajuste coletivo ou liberalidade do empregador.
É possível afirmar que sendo o afastamento motivado por doença ou
acidente não ocupacional (Auxílio-Doença previdenciário) o contrato
permanecerá suspenso durante todo o período, sem obrigações legais para
qualquer das partes contratantes, com exceção, tão somente, de algumas
cláusulas mínimas do pacto empregatício, conforme bem salienta Maurício
Godinho Delgado
148
:
“Trata-se, principalmente, de cláusulas que dizem respeito a condutas omissivas
das partes. Por exemplo, não perdem plena eficácia as regras impositivas de
condutas omissivas obreiras vinculadas aos deveres de lealdade e fidelidade
contratuais (as condutas de não violação de segredo da empresa ou de não
concorrência desleal – art. 482, ‘c’ e ‘g’, CLT). Também não perdem plena
eficácia as regras impositivas de certas condutas omissivas ao empregador
(como, por exemplo, as condutas de respeito à integridade física e moral do
obreiro – art. 483, ‘e’ e ‘f’, CLT – e de não denúncia vazia do contrato – art.
471, CLT)”.
A situação que caracteriza a interrupção contratual, conforme nosso
entendimento, refere-se ao benefício de Auxílio-Doença Acidentário, quando a
incapacidade decorre de acidente do trabalho ou doenças ocupacionais. Nesta
hipótese, determina a Lei nº. 8.036/90, em seu artigo 15, § 5º., que a empresa
deve permanecer com os depósitos fundiários durante todo o período de
afastamento
149
, fato que, por se tratar de obrigação legal, acarreta a interrupção
do contrato de trabalho. Esta a caracterização expressa, inclusive, no Decreto
nº. 99.684/90, artigo 28, III:
“Art. 28 – O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos
casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
(...)
III – licença por acidente de trabalho;
(...)”. (Destaque nosso).
Octávio Bueno Magano
150
leciona, neste mesmo sentido, afirmando que:
148
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.
1034.
149
Lei nº. 8.036/90, art. 15, § 5º.: “O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório
nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do
trabalho”.
150
MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do
Trabalho. 2. ed., São Paulo: LTr, 1988, Vol. II, p. 272.
94
“Durante os primeiros dezesseis dias de incapacidade do empregado derivada de
acidente do trabalho, cabe à empresa fazer-lhe o pagamento integral da
remuneração. Prolongando-se a incapacidade, cessa a referida obrigação, mas o
prazo de afastamento continua a ser de interrupção, porque se computa para
efeito de indenização, férias e aquisição de estabilidade”.
Francisco Jorge Neto e Jouberto Quadros Cavalcante
151
explicam que se
trata de caso de interrupção, posto que o tempo de serviço deve ser computado
para fins de indenização e estabilidade (CLT, art. 4º., parágrafo único) e para
fins de férias (CLT, art. 131, III), além de existir obrigação quanto ao
recolhimento dos depósitos fundiários (Lei nº. 8.036/90). Também no sentido
de restar caracterizada a interrupção contratual, confira-se a seguinte ementa:
“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO.
INTERRUPÇÃO. ESTABILIDADE DA LEI 8.213/91. Ocorrendo o acidente
durante o período de experiência, o contrato a prazo se interrompe, contando-se
o tempo do afastamento como de efetivo exercício, para todos os efeitos.
Ultrapassado o marco temporal fixado para a experiência, transmuda-se o pacto
a termo em contrato a prazo indeterminado, incidindo a garantia estabilitária
durante um ano contado da alta médica (art. 118 da Lei 8.213/91), não podendo
o empregador, no retorno da alta médica, considerar seu empregado ainda em
experiência. Tanto nos primeiros quinze dias, por conta do empregador, como a
partir do 16º. dia de afastamento, com o empregado recebendo da Previdência
Social o auxílio-acidentário, o contrato de trabalho considera-se interrompido,
computando-se esse tempo como de serviço efetivo. Assim ocorre porque o
efeito do afastamento acidentário sobre o contrato de trabalho é interruptivo e
não suspensivo, ou seja, embora cessem as atividades laborativas, remanescem
obrigações contratuais, tais como: a contagem de tempo de serviço para fins de
indenização e estabilidade (artigo 4º, parágrafo único, CLT); cômputo de tempo
para férias até o prazo de seis meses (artigos 131, III e 133, IV, CLT);
recolhimento de FGTS (artigo 15, §5º., Lei nº. 8.036/90)”. (TRT 2ª. Região –
Ac 2004319789 – RO 00244/2003 – 4ª. Turma – Decisão em 22.06.2004 –
Relator: Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros – Revisor: Juiz Paulo Augusto
Câmara – DOE SP de 02.07.2004).
O tema, contudo, não é pacífico, existindo entendimentos no sentido de
se tratar de suspensão contratual, ainda que em hipótese excepcional. Este é o
entendimento de Arnaldo Süssekind
152
, Godinho Delgado
153
e Alice Monteiro
de Barros
154
, sendo desta jurista a seguinte lição:
151
JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito
do Trabalho. 3. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, Tomo I, p. 604.
152
SÜSSEKIND, Arnaldo, et alli. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed., São Paulo: LTr,
1997, Vol. I, p. 512.
153
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.
1035.
154
BARROS, Alice Monteiro de. Suspensão e Interrupção Contratual. In Curso de Direito do
Trabalho – Estudos em Memória de Célio Goyatá (coord. BARROS, Alice Monteiro de). 3.
ed., São Paulo: LTr, 1997, Vol. II, p. 386.
95
“Já na suspensão, embora também ocorra a cessação temporária da prestação
de serviço, não há pagamento de salário e tampouco o período de afastamento é
considerado para os efeitos legais; constituem exceções a essa regra as seguintes
situações: a ausência em virtude de acidente de trabalho e a prestação de serviço
militar obrigatório, quando então o afastamento será computado como tempo de
serviço para efeito de indenização, estabilidade e FGTS (art. 4º. da CLT e art.
28 do Dec. nº. 99.684/90)”.
Com a devida vênia, opugnamos os argumentos utilizados pelos
supracitados autores, não havendo razão para tratar a hipótese em comento
como exceção à regra da suspensão contratual. Trata-se de regra simples, que
pode ser utilizada em qualquer situação fática e que em nada interferirá na
prática trabalhista: se inexistente obrigação legal para qualquer das partes a
situação será de suspensão contratual; se existente obrigação legal para
qualquer das partes, mesmo que não se trate de pagamento de salário, a
situação será de interrupção contratual, conforme já amplamente abordado no
subitem 1.2.3 deste Capítulo.
2.2.5.1
Possibilidade de rescisão contratual e direito ao emprego
Enquanto afastado por doença, o contrato de trabalho do empregado
estará suspenso ou interrompido, não possuindo eficácia plena. Por tal razão
não é possível operar-se a demissão por parte do obreiro e nem tampouco a
dispensa injustificada pelo empregador. A rescisão se admite, no entanto,
quando se tratar de falta grave praticada durante o afastamento (justa causa) ou
quando do encerramento das atividades empresariais. Compartilha deste
entendimento Délio Maranhão
155
, conforme podemos observar de trecho em
que o autor cita, inclusive, os doutrinadores italianos Barassi e Santoro-
Passarelli:
“(...) Em tais casos, o contrato fica, por força de lei, suspenso, e a dispensa que
se verificar durante a suspensão é nula. De fato, a lei assegura ao empregado a
155
MARANHÃO, Délio, et alli. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed., São Paulo: LTr,
1997, Vol. I, p. 567.
96
volta ao trabalho e, como é óbvio, um direito assegurado por lei a um dos
contratantes não pode ser suprimido pela simples vontade da outra parte. Daí
escrever Barassi que ‘a conservação do posto significa que a relação jurídica
perdura, perdendo o empregador o livre-exercício do poder de dispensa’. No
mesmo sentido, afirma Santoro-Passarelli que ‘a dispensa do empregado no
período em que ele tem direito à conservação do posto deverá considerar-se
ilícita e, portanto, nula’”. (Destaques do autor).
Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino e Gláucia Barreto
156
mantêm igual
entendimento, lecionando que “no transcurso da doença do empregado, o
contrato de trabalho não pode ser rescindido, pois o trabalhador é
considerado em licença não remunerada durante o prazo desse benefício”.
Confira-se, ainda, neste mesmo sentido, a seguinte ementa:
“DOENÇA PROFISSIONAL. NULIDADE DA DEMISSÃO. REQUISITOS.
O contrato de trabalho não pode ser rescindido pela empresa, imotivadamente,
enquanto em curso licença médica ou benefício previdenciário, já que no
referido período encontra-se suspenso. Se não ocorrida tal situação, outra há que
se configurar: ter a doença sido qualificada pelo INSS como decorrente da
atividade profissional e assim qualificada como acidente de trabalho, e ter o
obreiro, assim, obtido o devido auxílio-doença, que determina o eventual início
da estabilidade acidentária. A mera constatação, por médico do trabalho, em
exame admissional ou demissional, de inaptidão para o serviço, não enseja a
caracterização como doença profissional apta a qualificar a nulidade da dispensa
e a reintegração no emprego, se de tal exame médico não decorreu licença para
o trabalho. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida”. (TRT 10ª.
Região – RO 00969/2002 – 3ª. Turma – Decisão em 06.09.2002 – Relator: Juiz
Douglas Alencar Rodrigues – Revisor: Juiz Alexandre Nery de Oliveira).
A situação, todavia, está longe de ser considerada pacífica. Ilustres
doutrinadores se posicionam em sentido contrário, permitindo-se qualquer
rescisão contratual durante os períodos de suspensão ou interrupção contratual
(exceto a discriminatória e quando da existência de estabilidade), em
decorrência da ausência de norma proibitiva expressa. É a posição de Octávio
Bueno Magano
157
:
“É corrente o entendimento de que o empregador não pode despedir o
empregado durante o prazo da suspensão ou da interrupção do seu contrato de
trabalho. Mas isso não é totalmente exato. Defeso ao empregador é despedir o
empregado em virtude da causa motivadora de seu afastamento do serviço. Será
igualmente vedado ao empregador denunciar o contrato quando este estiver
156
BARRETO, Gláucia; ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito do Trabalho.
8. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 137.
157
MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do
Trabalho. 2. ed., São Paulo: LTr , 1988, Vol. II, p. 274.
97
amparado por estabilidade, seja esta definitiva ou provisória. Fora daí, inexiste,
em nossa legislação, qualquer proibição no sentido de que o empregador
dispense o empregado, de onde resulta que a despedida pode perfeitamente
ocorrer nos prazos de suspensão ou de interrupção”.
Maurício Godinho Delgado
158
, por seu lado, entende pela possibilidade
da dispensa por justa causa e também pela demissão pleiteada pelo obreiro,
afirmando que:
“No tocante à dispensa por justa causa não pode haver dúvida de ser ela viável,
juridicamente, desde que a falta tipificada obreira tenha ocorrido no próprio
período de suspensão do pacto. (...). Pode-se afirmar, também, que, em
princípio, terá validade pedido de demissão obreiro que se concretize no curso
de fator suspensivo do contrato.
(...). As mesmas observações feitas no capítulo precedente sobre a possibilidade
de dispensa por justa causa no período suspenso aplicam-se, em princípio, à
situação de interrupção contratual”. (Destaques do autor).
Não se trata, contudo, de existir ou não uma previsão expressa
permitindo ou impedindo as rescisões contratuais, mas sim que o contrato está
paralisado (total ou parcialmente) e que, por tal razão, não possui plena
eficácia. Por conseguinte, apenas as rescisões que não dependem da vontade
unilateral das partes é que são susceptíveis de ocorrência, como ocorre, por
exemplo, com a extinção do estabelecimento empregador, o cometimento de
falta grave nos termos do artigo 482 da CLT, o falecimento do trabalhador e
outras hipóteses de força maior.
Igualmente, entendemos pela possibilidade de rescisão contratual quando
se tratar de término de contrato a prazo, posto que as partes contratantes
fixaram, desde o início, o prazo de duração do respectivo contrato. Tanto o
período de suspensão quanto o de interrupção contratual devem ser
computados na duração do prazo ajustado, independentemente de ser o
contrato decorrente de serviço transitório (CLT, art. 443, § 2º., “a”) ou da
transitoriedade relacionar-se com a atividade empresarial (art. 443, §2º., “b”).
Amador Paes de Almeida
159
, corroborando nossa interpretação, afirma:
158
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, pp.
1039 e 1044.
159
ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada: Legislação; Doutrina; Jurisprudência. São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 220.
98
“O período de afastamento do empregado, seja em conseqüência da suspensão
ou interrupção do contrato a termo, não altera seu curso regular; o contrato
expira no dia predeterminado, salvo se as partes deliberaram subtrair o período
de afastamento”.
Este também o posicionamento de Gláucia Barreto
160
et alii, que
completam com a seguinte explicação:
“Se nada for ajustado entre as partes, mesmo suspenso o trabalho durante um
certo período, terminada a duração do contrato previamente fixada pelas partes,
ele estará extinto, apesar da suspensão ou da interrupção. Se as partes ajustarem,
o termo final será deslocado”.
Com referência ao contrato de experiência, permitido na alínea “c” do §
2º. do artigo 443 do Estatuto Laboral, o entendimento não pode permanecer o
mesmo, eis que sua finalidade é justamente verificar se as partes contratantes
se adaptam às realidades do vínculo firmado, se o trabalhador possui condições
a desenvolver a função que lhe foi atribuída e se há adaptação às normas e
condições de trabalho, bem como também de o empregado verificar se o
ambiente de trabalho lhe é favorável e se as promessas iniciais anunciadas,
quando da admissão, foram, de fato, efetivadas. Por tais razões, não é de se
computar o período de suspensão contratual em decorrência da paralisação
total do contrato de emprego.
A rescisão contratual somente será possível se o dia exato da terminação
ocorrer justamente durante os primeiros quinze dias a cargo da empresa ou na
hipótese de se tratar de Auxílio-Doença Acidentário, situações que
caracterizam a interrupção contratual. Isto porque o contrato, enquanto
interrompido, não pára de produzir efeitos na relação de emprego, sendo o
período computado no tempo fixado entre as partes para sua duração, razão
pela qual a rescisão a termo será possível para qualquer das partes.
A doutrina pátria, no entanto, não faz essa diferenciação e não concede
tratamento especial ao contrato de experiência. O entendimento dominante é,
pois, no sentido de se computar tanto o período de suspensão quanto o de
interrupção, em qualquer modalidade de contrato a termo, salvo na hipótese de
existência de acordo entre as partes em sentido contrário.
160
BARRETO, Gláucia; ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito do Trabalho.
8. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 146.
99
Confira-se o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento
161
:
“Para uma teoria, a suspensão e a interrupção deslocam o termo final do
contrato. Retornando ao emprego, o trabalhador teria o direito de completar o
tempo que restava do seu afastamento. Todavia, essa não é a diretriz que está na
lei (CLT, art. 472, § 2º.), que deixou à esfera do ajuste entre as partes os efeitos
dos afastamentos nos contratos a prazo. Se as partes ajustarem, o termo final
será deslocado. Não havendo o acordo de vontades, como sempre ocorre,
mesmo suspenso o trabalho, terminada a duração do contrato previamente
fixada pelas partes, ele estará extinto, apesar da suspensão ou interrupção”.
Assim preleciona também Octávio Bueno Magano
162
:
“Os períodos de suspensão não deveriam ser computados na duração dos
contratos a termo. Os de interrupção, sim. Contudo, a nossa lei só permitiu a
desconsideração dos referidos prazos, na hipótese de acordo entre as partes”.
No âmbito jurisprudencial, os julgados não abordam a finalidade
específica do contrato de experiência e a impossibilidade de seu cumprimento,
quando da suspensão contratual. Limitam-se os julgadores, em maioria, a
inserir a experiência no rol dos demais contratos a termo, permitindo, em regra,
a contagem dos períodos de suspensão ou interrupção, salvo ajuste contrário
entre as partes. Confira-se, ilustrativamente, a seguinte ementa:
“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – AFASTAMENTO PARA
TRATAMENTO DE SAÚDE. Nos contratos de prazo determinado, como o é o
contrato de experiência, o período de afastamento do pacto laboral será
computado na contagem do prazo para a respectiva terminação, exceto se as
partes acordaram expressamente neste sentido, conforme dispõe o art. 472, §
2º., Consolidado”. (TRT 20ª. Região – Ac 1016/01 – ROS 445/2001 – Tribunal
Pleno – Relator: Juiz Eduardo Prado de Oliveira – DJ de 30.05.2001).
2.2.5.2
Manutenção dos depósitos fundiários e de benefícios contratuais
O depósito de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço somente será
devido quando o benefício de Auxílio-Doença decorrer de incapacidade gerada
161
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 26. ed., São Paulo:
LTr, 2000, p. 230.
162
MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do
Trabalho. 2. ed., São Paulo: LTr, 1988, Vol. II, p. 273.
100
por acidente do trabalho, hipótese em que restará configurada a interrupção
contratual. Confira-se, neste sentido, o seguinte julgado:
“ACIDENTE DO TRABALHO. DEPÓSITOS DO FGTS. Durante o período
em que o empregado recebe o auxílio-doença decorrente de acidente do trabalho
são devidos os depósitos do FGTS, nos termos do art. 15, § 5º., da Lei 8.036/90,
que não restringe o direito apenas aos primeiros quinze dias. O correto
enquadramento pelo órgão previdenciário, em data posterior, tem efeito
retroativo que favorece o trabalhador, inclusive para fins trabalhistas”. (TRT 2ª.
Região – Ac. 20060394620 – RORS 02431/2006 – Decisão em 01.06.2006 –
Relator: Adalberto Martins – DOE SP de 13.06.2006).
Em se tratando de Auxílio-Doença Previdenciário, no entanto, decorrente
de enfermidade não ocupacional, o contrato ficará suspenso, não sendo devido
o respectivo depósito, ainda que a empresa venha a efetuar o pagamento de
parcela complementar. Igualmente compreendemos pela inexistência do
depósito fundiário durante a primeira quinzena de afastamento desse benefício
(auxílio-doença previdenciário), posto não restar configurado o fato gerador
constante do artigo 15 da Lei nº. 8.036/90 e conforme já amplamente abordado
no subitem 1.2.3.2 deste Capítulo.
Com referência à manutenção de benefícios contratuais, como plano de
saúde, tíquetes-alimentação e outros, a legislação é omissa sobre o tema, como
ocorre igualmente com a situação da invalidez. A doutrina pátria pouco
menciona sobre a matéria, e a jurisprudência não mantém entendimento
predominante, em que pese seja possível afirmar uma pequena tendência no
sentido de que as empresas não se encontram obrigadas à manutenção dos
benefícios contratuais durante o período do Auxílio-Doença. Confiram-se,
ilustrativamente, os seguintes julgados:
“Tíquetes alimentação. Sentença mantida, ante o entendimento de que a
vantagem não é devida no período em que o contrato de trabalho estiver
suspenso e o empregado em gozo de auxílio-doença. Multa normativa.
Indevida, já que não foi descumprida a cláusula normativa que estabelece o
direito à alimentação. Honorários assistenciais. Não sendo a ré sucumbente na
demanda, não se cogita condená-la ao pagamento de honorários assistenciais”.
(TRT 4ª. Região – RO 00010.011/98-6 – 2ª. Turma – Decisão em 05.12.2000 –
Relatora: Juíza Denise Maria de Barros – DJ de 08.01.2001).
(...)
101
“ACIDENTE DE TRABALHO – AVISO PRÉVIO – SUSPENSÃO DO
CONTRATO DE TRABALHO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE –
IMÓVEL OCUPADO PELO ZELADOR DE CONDOMÍNIO RESIDENCIAL.
A ocorrência de acidente no curso do aviso prévio trabalhado desobriga o
empregador ao fornecimento da moradia utilizada para o desempenho da função
de zelador pois, durante o período de suspensão do contrato de trabalho, não há
prestação de serviços”. (TRT 2ª. Região – Ac 20060330850 – RO 01145/2005 –
2ª. Turma – Decisão em 11.05.2006 – Relatora: Maria Aparecida Pellegrina –
DOE/SP de 30.05.2006).
É importante, pois, diferenciar a espécie de benefício concedido pela
empresa, bem como separar a obrigatoriedade de mantê-lo durante a primeira
quinzena de afastamento ou durante o período de percepção do benefício
previdenciário, assuntos tratados no subitem 1.2.3.2 deste Capítulo.
De toda sorte, considerando a omissão legal sobre o tema, compete aos
documentos coletivos de categoria profissional a inserção de cláusulas a
respeito, no intuito de garantir aos trabalhadores algum direito enquanto
afastados por incapacidade. Se inexistente a cláusula, a manutenção dos
benefícios ficará a cargo do empregador que, por liberalidade, poderá optar
pela continuidade dos mesmos. Todavia, deve atentar a empresa para as
disposições do artigo 468 da CLT, que não permitirá o cancelamento futuro das
benesses, se ausente o documento normativo firmado entre as partes.
Por tal razão, é aconselhável a abordagem da situação, no Regulamento
Interno da empresa, cuja cláusula deverá fixar quais os benefícios a serem
mantidos durante o afastamento, bem como a proporção de valores e
periodicidade desta manutenção, sob pena de vir a ser obrigada, futuramente, a
lidar com questões de direito adquirido e alteração contratual com prejuízos.
Ilustrativamente, confira-se o seguinte julgado:
“PLANO DE SAÚDE – SUSPENSÃO DO CONTRATO – GARANTIA DO
BENEFÍCIO. Se o reclamante tinha direito ao gozo do plano de saúde durante a
suspensão do contrato de trabalho, quando afastado com a percepção de auxílio-
doença pelo INSS, não há dúvida de que o benefício agregou-se ao patrimônio
jurídico do empregado por mera liberalidade do empregador, razão pela qual,
ainda que não se o considere salário in natura, tal circunstância não exime a
empresa de reativar o benefício”. (TRT 3ª. Região – RO 01277/2004 – RO
01277/2004 – Decisão em 15.12.2004 – 8ª. Turma – Relatora: Juíza Cleube de
Freitas Pereira – DJ/MG de 18.12.2004 p. 24).
102
2.2.5.3
Aquisição e Concessão de Férias
Considerando a similaridade entre os benefícios de Aposentadoria por
Invalidez e Auxílio-Doença quanto ao tópico, a repercussão do afastamento no
direito de férias foi abordada no subitem 1.2.3.3 deste Capítulo.
2.2.5.4
Gratificação Natalina
Instituída pela Lei nº. 4.090/62
163
e também regulada pela Lei nº.
4.749/65
164
, a Gratificação Natalina é devida a todo trabalhador empregado, no
valor equivalente a um doze avos (1/12) da remuneração devida em dezembro,
por mês de serviço do ano correspondente, ou fração igual ou superior a quinze
dias.
Suspenso o contrato de trabalho em decorrência da percepção, pelo
empregado, do benefício de Auxílio-Doença Previdenciário (ou Auxílio-
Doença Acidentário decorrente de acidente que não seja do trabalho), não há
que se pretender a contagem do tempo para fins de aquisição de 13º. salário,
justamente por não subsistir, para qualquer das partes contratantes, qualquer
obrigação no respectivo interregno. Sendo assim, caberá à empresa somente o
pagamento dos avos correspondentes ao período trabalhado, computando-se
nesta contagem a primeira quinzena de afastamento, com fundamento nas
disposições constantes do artigo 2º. da Lei nº. 4.090/62
165
. A Previdência Social
será responsável pelo pagamento correspondente ao período de afastamento, a
contar do 16º. dia de incapacidade e até a data de cessação do benefício,
parcela que obtém a denominação “Abono Anual”
166
. O pagamento é efetuado
geralmente em dezembro de cada ano ou juntamente à última parcela do
163
Lei nº. 4.090, de 13.07.1962.
164
Lei nº. 4.749, de 12.08.1965.
165
O artigo 2º. da Lei nº. 4.090/62 determina que as faltas legais e justificadas não devem ser
consideradas para fins de aquisição do 13º. salário.
166
Lei nº. 8.114, de 12.12.1990, artigo 5º. e Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, artigo 40.
103
benefício previdenciário (mês da alta ou da cessação do benefício), caso este
tenha sido encerrado antes da competência dezembro.
Em se tratando de Auxílio-Doença Acidentário decorrente de acidente do
trabalho e estando, assim, interrompido o contrato firmado entre as partes, as
ausências do obreiro não poderão ser consideradas para fins de aquisição do
13º. Salário (cf. artigo 2º. da Lei nº. 4.090/62) e nem tampouco para efeito do
cálculo correspondente, sendo este o entendimento consubstanciado, inclusive,
na Súmula 46 do Tribunal Superior do Trabalho. Confira-se:
“Súmula 46 – Acidente de trabalho. As faltas ou ausências decorrentes de
acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e
cálculo da gratificação natalina”.
A empresa estará obrigada a remunerar a Gratificação de Natal
correspondente ao período trabalhado e também aos primeiros quinze dias de
afastamento. A Previdência Social, por sua vez, obriga-se ao pagamento do
Abono Anual correspondente ao período de afastamento (a contar do 16º. dia
de atestado médico)
167
, mas como o valor percebido a este título pode não
corresponder ao montante que o empregado receberia, se tivesse trabalhado
todo o período, cabe ao empregador proceder ao cálculo comparativo,
efetuando-lhe o pagamento de eventual diferença. Eis o procedimento que
julgamos correto:
a) a empresa efetuará pagamento proporcional ao período efetivamente
trabalhado no ano base (anterior e posterior ao afastamento), sendo
considerados para esta apuração também os primeiros quinze dias de
afastamento
168
;
b) a Previdência Social efetuará pagamento proporcional ao período de
afastamento, a contar do 16º. dia de incapacidade e até o dia anterior ao retorno
do obreiro às suas atividades profissionais, parcela que receberá a denominação
de “Abono Anual”, geralmente paga em dezembro ou quando do pagamento da
última parcela do benefício, se este ocorrer anteriormente à competência
dezembro;
167
Lei nº. 8.114, de 12.12.1990, artigo 5º. e Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, artigo 40.
168
O artigo 2º. da Lei nº. 4.090/62 determina que as faltas legais e justificadas não devem ser
consideradas para fins de aquisição do 13º. salário.
104
c) a empresa deverá verificar o valor pago pela Previdência Social a
título de Abono Anual e adicioná-lo à quantia paga por ela ao trabalhador a
título de Gratificação Natalina. Se o valor total recebido pelo empregado for
inferior ao montante que perceberia se houvesse trabalhado durante todo o ano
base (conforme cálculo comparativo a ser efetuado pela empresa), caberá ao
empregador efetuar o pagamento dessa diferença sob a denominação de
“complementação de 13º. Salário”.
2.2.5.5
Concessão do benefício no curso do Aviso Prévio
Situação peculiar e que merece cuidadosa análise se refere à situação de
enfermidade, com início no curso do aviso prévio, seja este indenizado ou
trabalhado, quando se tratar de dispensa sem justa causa.
Primeiramente, importa ressaltar que a finalidade do referido instituto é
proporcionar ao obreiro tempo e remuneração para a procura de nova
colocação no mercado de trabalho. Desta forma, ocorrendo situação de
incapacidade, no curso do referido período, impossibilitado estará o
trabalhador de sair à procura de novo emprego, prejudicando a finalidade do
aviso prévio concedido. Procedimento mais justo é, portanto, a suspensão do
curso do aviso, com reinício no retorno do empregado às atividades
profissionais e descontando-se, por óbvio, os dias de aviso plenamente gozados
anteriormente ao sinistro. Este o entendimento constante, inclusive, da Súmula
371 do Tribunal Superior do Trabalho. Confira-se:
“Súmula 371 – Aviso prévio indenizado. Efeitos. Superveniência de auxílio-
doença no curso deste. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela
concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens
econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas
rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio,
todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício
previdenciário”.
105
Hirosê Pimpão
169
compartilha do mesmo posicionamento, observando
que esta questão escapou inteiramente à previsão dos legisladores de todos os
países e diferenciando o comportamento conforme uma distinção básica: se o
empregado é o pré-avisante ou o pré-avisado. Para o doutrinador, se a
notificação partir do empregado, a doença não interferirá no curso do prazo do
aviso prévio, de forma que, findo o período da notificação (regra geral 30 dias),
o contrato estará efetiva e definitivamente rompido.
“No entanto, se o ânimo de rescindir foi demonstrado pelo empregador, que pré-
avisou o empregado, a solução se desloca completamente. O empregado pré-
avisado terá que conseguir, durante o aviso, nova colocação. Esse é o objetivo
do instituto, como já vimos exaustivamente. Ora, adoecendo, o empregado fica
na impossibilidade absoluta de atingir a meta visada pelo estatuto pré-avisal”.
Carlos Alberto Reis de Paula
170
, no entanto, leciona em sentido diverso,
entendendo que, se o empregado adoece após a concessão do aviso prévio, o
implemento do prazo provoca a dissolução do contrato, sem acarretar qualquer
suspensão no prazo do instituto.
A jurisprudência pátria, no entanto, entende pela suspensão contratual,
conforme já demonstrado pela transcrição da Súmula 371 do Tribunal Superior
do Trabalho e conforme se pode observar nos seguintes julgados:
“AVISO PRÉVIO INDENIZADO – SUSPENSÃO POR DOENÇA: A
ocorrência de enfermidade que enseja internação de empregado, durante o
período de aviso prévio, ainda que indenizado, suspende a fluência do mesmo
até a alta previdenciária e restabelece o direito ao recebimento dos salários
correspondentes aos primeiros quinze dias do afastamento, pagamento de
responsabilidade do empregador, bem como aos depósitos fundiários
correspondentes”. (TRT 15ª. Região – Ac. 009198/1991 – RO 007777/1990 –
1ª. Turma – Relator: Jair Pereira do Santos).
(...)
“SUSPENSÃO DO AVISO PRÉVIO – AUXÍLIO- DOENÇA. Hipótese de
suspensão do período do aviso prévio e, conseqüentemente, do contrato
individual de trabalho, face à concessão de auxílio-doença. Os efeitos da
dispensa somente se perfectibilizam depois de expirado o benefício
previdenciário”. (TRT 4ª. Região – RO 00566.661/97-7 – 5ª. Turma – Decisão
em 10.06.1999 – Relator: Juiz Ricardo Tavares Gehling – DJ de 05.07.1999).
169
PIMPÃO, Hirosê. Aviso Prévio. São Paulo: Max Limonad, 1945, p. 78.
170
PAULA, Carlos Alberto Reis de. O Aviso Prévio. In Curso de Direito do Trabalho –
Estudos em Memória de Célio Goyatá (coord. BARROS, Alice Monteiro de). 3. ed., São
Paulo: LTr, 1997, Vol. II, p. 506.
106
Subsiste a polêmica, por conseguinte, apenas com referência aos
primeiros quinze dias de afastamento, por serem de responsabilidade da
empresa quanto ao pagamento dos salários e, assim, acarretando a interrupção
contratual. Na mesma esteira de raciocínio e considerando-se sempre a
finalidade do instituto do aviso prévio como ponto inicial de qualquer
discussão sobre o tópico, mais correto seria o procedimento de a primeira
quinzena não integrar o cômputo do aviso prévio, conforme ensina Octávio
Bueno Magano
171
:
“Já se decidiu que, em caso de doença, não se exige a dilatação do prazo,
porque a obrigação do empregador seria a de pagar auxílio-enfermidade apenas
até o momento em que o contrato cessasse, ou seja, até o último dia do aviso
prévio. Opugnamos essa orientação, porque, durante a doença do empregado,
fica frustrada a finalidade do aviso prévio, que é a de lhe ensejar a busca de
nova colocação. Assim, o prazo respectivo deve ser dilatado, por período igual
ao da doença”.
Este, contudo, não é o posicionamento adotado pelo Tribunal Superior do
Trabalho, conforme se pode observar, ilustrativamente, na seguinte decisão:
“LICENÇA MEDICA CONCEDIDA NO CURSO DE AVISO PREVIO.
EFEITOS. Sendo os primeiros quinze dias de licença medica de interrupção e
não de suspensão do contrato de trabalho, não é este período incompatível com
o fluxo do prazo de aviso prévio anteriormente já concedido, eis que, neste
período, percebe o obreiro salários integrais de seu empregador, tal qual se da
no aviso prévio. A incompatibilidade surge com o inicio da suspensão do
contrato de trabalho (décimo sexto dia), eis que, a partir dai, não mais percebe
salários. Revista conhecida e parcialmente provida”. (TST – Ac. 5859 – RR
20460/1991 – 2ª. Turma – Decisão em 16.12.1991 – Relator: Ministro Vantuil
Abdala – DJ de 13.03.1992 p. 3004).
2.2.6
Processo de Reabilitação ou Habilitação Profissional
Enquanto afastado, o segurado que estiver em gozo de auxílio-doença
(previdenciário ou acidentário) deverá se submeter às perícias habituais
171
MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do
Trabalho. 2. ed., São Paulo: LTr, 1988, Vol. II, pp. 292-293.
107
agendadas pela Previdência Social e também aos tratamentos e procedimentos
por ela sugeridos para sua recuperação, sob pena de ser cancelado, pelo INSS,
o pagamento do benefício. Quando não for possível a recuperação para a
atividade habitual, o INSS deverá tentar a reabilitação para função diversa
172
.
O processo de reabilitação profissional encontra-se previsto como um
serviço prestado pela Previdência Social (Seção V, Subseção II, da Lei nº.
8.213/91, artigos 89 a 93) e refere-se à disponibilização, pelo INSS, de meios
de reeducação e readaptação profissional e social indicados para reinserção no
mercado de trabalho. A Previdência Social não tem qualquer interesse em
manter um trabalhador afastado, percebendo benefício de Auxílio-Doença,
mas, ao contrário, prefere investir na recuperação de sua capacidade laborativa
para que retorne ao status de trabalhador contribuinte do sistema, tornando o
segurado “inabilitado” (por causa da doença ou do acidente) em um segurado
“reabilitado”, ainda que para função diversa daquela anteriormente exercida
pelo trabalhador. Este mesmo processo existe para as pessoas portadoras de
deficiência, denominado, nesta hipótese, como “habilitação profissional”.
A reabilitação profissional compreende, pois, o fornecimento, reparação
ou substituição de próteses, órteses e instrumentos para locomoção, quando a
perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada, bem como
também o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário. Concluído
o processo de reabilitação (ou habilitação, se deficientes), a Previdência emitirá
um certificado individual, indicando as atividades profissionais que poderão ser
exercidas pelo beneficiário, fato que não o impede do exercício de outras
atividades para as quais vir a se capacitar futuramente.
As empresas, por sua vez, partícipes também dos processos de
reabilitação ou habilitação profissional, encontram-se obrigadas à contratação
desses profissionais, quando possuírem cem ou mais empregados, na seguinte
proporção
173
:
a) de 100 a 200 empregados: 2%;
b) de 201 a 500 empregados: 3%;
c) de 501 a 1000 empregados: 4%;
d) de 1001 em diante: 5%.
172
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, artigo 62.
173
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, artigo 93.
108
Como se trata de contratação obrigatória (e manutenção obrigatória dos
percentuais preenchidos com profissionais habilitados ou reabilitados),
qualquer rescisão por dispensa deverá ser precedida de contratação de
substituto de condição semelhante, sob pena de nulidade da rescisão praticada.
Note-se que não se trata de garantir estabilidade definitiva ao deficiente ou
trabalhador reabilitado pela Previdência Social (garantia individual), mas sim
de garantir que o percentual de vagas obrigatórias a eles destinadas estará
constantemente preenchido, sem qualquer solução ou interrupção. Trata-se,
pois, apenas de um ato jurídico (despedida) submetido a uma condição
suspensiva (contratação de outro empregado em condição semelhante).
A interpretação, contudo, não é pacífica. Sebastião Geraldo de Oliveira
174
entende, por exemplo, que se trata de “uma estabilidade provisória sem prazo
certo, pois terá duração até a admissão de outro trabalhador em condição
semelhante, mesmo assim quando a cota mínima estiver preenchida”.
Em que pese a polêmica existente, a jurisprudência declina no sentido de
não se tratar de estabilidade. Confira-se:
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESPEDIDA. VALIDADE.
EMPREGADO REABILITADO. ART. 93, §º 1, DA LEI 8.213/91. 1. O art. 93,
§ 1º, da Lei 8.213/91, ao vedar a dispensa de empregado deficiente ou
reabilitado antes da contratação de outro empregado em condição semelhante,
não instituiu propriamente uma modalidade de garantia de emprego, mas um ato
jurídico submetido a uma condição suspensiva: admissão de empregado de
condição semelhante. 2. A inobservância da lei, ante a ausência de prova do
implemento da condição, acarreta a nulidade da despedida, seja em face da lei
civil (CC de 2002, art. 125), seja em face da CLT (art. 9º.), mormente porque
frustra o patente escopo protetivo da lei. 3. Exegese que se revela mais
consentânea com o postulado constitucional da não-discriminação do
trabalhador portador de deficiência (art. 7º., XXXI, da CF). Ademais, a
proteção conferida a tais empregados, em razão da fragilidade da situação em
que se encontram, beneficia antes a coletividade que a si mesmos. 4. Não se
sustenta a diretriz segundo a qual, em semelhante situação,caberia tão-somente
impor sanção de natureza administrativa ao empregador. A prevalecer tal
orientação, frustrar-se-iam os desígnios do legislador. Patente que resultaria vã a
proteção que se quis oferecer aos empregados deficientes e reabilitados,
malogrando-se o escopo da lei e esvaziando-lhe o seu próprio sentido, pois
decerto conviria mais ao empregador suportar o ônus financeiro da multa. 5.
Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para determinar
a reintegração do Reclamante e sua manutenção no emprego até que o
Reclamado promova a contratação de substituto de condição semelhante”. (TST
174
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica ao Trabalho dos Portadores de
Deficiência. In Discriminação (coord. VIANA, Márcio Túlio et alii). São Paulo: LTr, 2000, p.
148.
109
– RR 199/2002-008-17-00 – 1ª. Turma – Relator: Ministro João Oreste Dalazen
– DJ de 09.07.2004).
Por fim, cumpre salientar que, conforme disposições constantes no § 4º.
do artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, o trabalhador reabilitado
não pode servir como paradigma para fins de equiparação salarial. Fabíola
Marques
175
trabalha de forma profícua a questão, esclarecendo que:
“Não há qualquer violação do princípio da isonomia salarial quando o
empregador mantém lado a lado, exercendo as mesmas atividades, empregados
com salários distintos, se um deles é readaptado em razão de deficiência física
ou mental. A readaptação tem como objetivo garantir a integração do
empregado acidentado à empresa, sem que haja redução salarial. Abrindo-se as
portas à equiparação salarial, o empregador não manteria o empregado
readaptado em sua empresa, sob pena de ser obrigado a igualar os salários do
equiparando e do paradigma readaptado”.
2.2.7
Estabilidade provisória
Cumpre ressaltar, de imediato, que o ordenamento jurídico atualmente
vigente não contempla o direito de estabilidade no emprego para trabalhadores
que permaneceram afastados das atividades profissionais quando da ocorrência
de acidente ou doença não ocupacional. No entanto, é comum a existência de
cláusula em convenção coletiva do trabalho trazendo garantia de emprego a
esses profissionais, a qual deverá ser obrigatoriamente observada pelas partes
contratantes.
Já para os afastamentos decorrentes de acidente do trabalho, a legislação
previdenciária é expressa em conceder estabilidade provisória no emprego,
com duração de um ano a contar do retorno às atividades e cujo objetivo
precípuo é assegurar trabalho e emprego ao empregado acidentado que, por ter
permanecido afastado das atividades profissionais por determinado período (do
acidente à recuperação plena ou parcial), poderia encontrar dificuldades na
obtenção de nova colocação no mercado de trabalho.
175
MARQUES, Fabíola. Equiparação Salarial por Identidade no Direito do Trabalho
Brasileiro. São Paulo: LTr, 2002, p. 130.
110
É a redação do artigo 118 da Lei nº. 8.213/91:
“Art. 118 – O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo
prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na
empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de
percepção de auxílio-acidente”.
Registre-se, pela importância do fato, que, quando da publicação da Lei
nº. 8.213/91, foi o dispositivo em comento objeto de Ação Direta de
Inconstitucionalidade, na qual a Confederação Nacional da Indústria
interpretava que qualquer proteção do emprego perante a despedida arbitrária
dever-se-ía implementar por meio de lei complementar, nos termos do inciso I
do artigo 7º. da Carta Constitucional, e não por via de lei ordinária. No entanto,
a Suprema Corte indeferiu liminarmente o pedido, com voto proferido pelo
Relator Ministro Moreira Alves.
Em 02.06.2005, em análise de mérito, o STF manteve a
constitucionalidade do artigo 118, entendendo que esse dispositivo fixa os
limites de uma garantia específica atribuída ao trabalhador que sofreu acidente
do trabalho, e não trata do regime de estabilidade a que se refere o artigo 7º. da
Constituição Federal. Confira-se a ementa, in verbis:
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO
118 DA LEI 8.213/1991. Norma que assegura ao trabalhador a manutenção de
contrato de trabalho por doze meses após a cessão do auxílio-doença,
independentemente de percepção de auxílio-acidente. Alegação de ofensa à
reserva de lei complementar, prevista no art. 7º., I, da Constituição federal, para
a disciplina da proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou
sem justa causa. Norma que se refere às garantias constitucionais do trabalhador
em face de acidentes de trabalho e não guarda pertinência com a proteção da
relação de emprego nos termos do art. 7º, I, da Constituição. Ação julgada
improcedente”. (STF – ADI 639-8 – Tribunal Pleno - Relator: Ministro Joaquim
Barbosa – DJ de 02.06.2005).
A matéria encontra-se atualmente pacificada, tendo o Tribunal Superior
do Trabalho, inclusive, publicado a Súmula 378 (conversão das antigas
Orientações Jurisprudenciais nº. 105 e 230), com o seguinte teor:
“Súmula 378 – Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Art. 118 da Lei
nº. 8.213/1991. Constitucionalidade. Pressupostos. I – É constitucional o artigo
118 da Lei nº. 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por
período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado
111
acidentado. II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o
afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença
acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que
guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego”.
Considerando, pois, como constitucional e aplicável o artigo 118 da Lei
nº. 8.213/91, cumpre destacar que o conceito de acidente de trabalho se
encontra disposto no artigo 19 do mesmo diploma legal, sendo aquele que
ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, “provocando lesão
corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução,
permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.
No entanto, não são apenas os acidentes típicos que são considerados
como acidente do trabalho. O artigo 20 do referido estatuto assim considera
também a doença profissional e a doença do trabalho. Por doença profissional,
entende-se aquela produzida ou desencadeada pela própria profissão exercida
pelo trabalhador, existindo, inclusive, listagem exemplificativa no Anexo II do
Decreto nº. 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social). Por doença do
trabalho, entende-se aquela adquirida ou desencadeada em função das
condições do trabalho ou do ambiente onde é desenvolvido (mobiliário, ruído,
iluminação, etc.), também existindo listagem exemplificativa de agentes no
Anexo II do Decreto nº. 3.048/99
176
.
São as considerações tecidas por Feijó Coimbra
177
:
“Assim, doença profissional será a que decorre do mero exercício de certa
atividade, pela exposição ou o contato com substâncias ou agentes nocivos,
pertinentes a essas atividades. Já a doença do trabalho será a que decorre do
exercício de uma atividade em si mesma não-nociva, mas que se torna danosa
pelas condições especialíssimas porque é posta em prática”.
Ressalte-se, ainda, que o artigo 21 da Lei nº. 8.213/91 equipara ao
acidente do trabalho qualquer acidente sofrido pelo segurado, ainda que
decorrente de ato de terceiro, companheiro de trabalho ou força maior, quando
176
Conforme § 1º. do artigo 20 da Lei nº. 8.213/91, não são consideradas como doença do
trabalho as seguintes entidades mórbidas: a) a doença degenerativa; b) a doença inerente a
grupo etário; c) a doença que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica
adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de
que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.
177
COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 7. ed., Rio de Janeiro: Edições
Trabalhistas, 1997, p. 199.
112
este estiver no horário e no local de trabalho
178
. Estando o trabalhador fora do
local e em horário diverso daquele fixado contratualmente como jornada de
trabalho, somente será equiparado a acidente do trabalho aquele que ocorrer em
decorrência de execução de ordem superior, prestação espontânea de serviço
para evitar prejuízo à empresa (ou lhe proporcionar proveito), viagem a serviço
e quando no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para
aquela.
Tipificadas as situações de acidente do trabalho, seja por conceito ou por
equiparação, importa observar que o direito à estabilidade provisória exige a
percepção, pelo empregado, do benefício previdenciário de auxílio-doença
acidentário, posto que a garantia de doze meses somente terá início a contar da
cessação desse benefício. Desta forma, é necessário que a incapacidade
laborativa decorrente do acidente seja superior a quinze dias, posto que esta é a
regra para a concessão do benefício, conforme já detalhado no subitem 2.1
deste Capítulo.
A natureza dessa exigência reside na caracterização do próprio acidente
como sendo ou não proveniente do trabalho, visto que, como a estabilidade
somente existirá para os casos de acidente do trabalho, é necessário que não
restem dúvidas quanto à sua caracterização (principalmente quando a empresa
não reconhece o fato como sendo acidente do trabalho), razão pela qual exigiu
o legislador positivo a percepção do benefício de auxílio-doença acidentário.
Note-se que, conforme disposições constantes do artigo 337 do Decreto nº.
3.048/99, os acidentes serão caracterizados tecnicamente pela perícia médica
do INSS, que possui competência exclusiva para reconhecer o nexo causal
entre o acidente e a lesão, a doença e o trabalho e a causa mortis e o acidente.
Assim, somente quando analisado o fato pela perícia médica do INSS é que
poderá o acidente do trabalho ser realmente caracterizado, ainda que exista
Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT) emitida pelo empregador.
Francisco Jorge Neto e Jouberto Quadros Cavalcante
179
compartilham do
mesmo entendimento, senão vejamos:
178
O § 1º. do artigo 21 da Lei nº. 8.213/91 determina que nos períodos destinados à refeição ou
descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho
ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.
179
JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito
do Trabalho. 3. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, Tomo I, p. 695.
113
“Pelo artigo 118 da Lei nº. 8.213/91, a estabilidade do acidentado tem os
seguintes requisitos: a) o reconhecimento administrativo da doença profissional,
do trabalho ou do acidente do trabalho pela entidade autárquica – INSS; b) o
afastamento do serviço além dos primeiros quinze dias, com o pagamento do
auxílio-doença acidentário”.
Arnaldo Süssekind
180
trabalha na mesma linha de pensamento,
vinculando o direito de estabilidade à percepção do benefício previdenciário.
Confira-se:
“Destarte, nos casos em que o segurado acidentado apenas permanecer
licenciado percebendo salário-doença do seu empregador, sem a conseqüente
concessão do auxílio-doença do INSS, não terá jus à estabilidade provisória”.
Este é, também, o posicionamento adotado pela jurisprudência pátria,
fato que pode ser observado na Súmula 378 do TST (supra transcrita) e,
ilustrativamente, na seguinte ementa:
“DOENÇA OCUPACIONAL. VALIDADE DA DESPEDIDA.
REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. INVIABILIDADE. A ausência de exame
médico demissional não afasta a ineficácia da despedida. A ocorrência de
acidente no trabalho não conduz, por si só, à garantia provisória do emprego
prevista no artigo 118 da Lei nº. 8.213/91. Na forma da legislação vigente, a
doença profissional somente enseja a aquisição de direito à garantia provisória
do emprego, quando der causa à concessão de benefício previdenciário, durante
o curso do contrato de trabalho. A concessão de auxílio-doença por acidente do
trabalho após a despedida, aliada ao fato de que o anterior afastamento do
trabalhador é comprovadamente inferior a quinze dias, inviabiliza a declaração
de nulidade da despedida e, em conseqüência, não autoriza o acolhimento do
pedido de pagamento dos consectários decorrentes da inviabilidade de
reintegração ao emprego. Recurso provido”. (TRT 4ª. Região – RO
00927.003/96-1 – 4ª. Turma – Decisão em 24.11.1999 – Relator: Juiz Juraci
Galvão Júnior – DJ de 24.01.2000).
A exigência de percepção do benefício acidentário traz, não obstante,
alguns complicadores, na prática cotidiana, uma vez que nem todos os
acidentados exercem o direito de solicitar (e perceber) o benefício
previdenciário e considerando-se, ainda, que nem todos os trabalhadores
possuem direito a perceber tal benefício. Assim, surge a situação, por exemplo,
de um acidente do trabalho que gerou incapacidade laborativa pelo período de
180
SÜSSEKIND, Arnaldo, et alli. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed., São Paulo: LTr,
1997, Vol. I, p. 712.
114
apenas vinte dias, sendo os primeiros quinze pagos pelo empregador (conforme
já observado). Nesta hipótese, e interpretando-se restritivamente o dispositivo
legal, o empregado estaria obrigado a exercer o direito de percepção do
benefício de auxílio-doença acidentário, pago pelo período restante de cinco
dias, para fazer jus à estabilidade provisória no emprego.
Outra situação se refere ao trabalhador aposentado que jamais poderá
perceber o benefício de auxílio-doença acidentário em decorrência da não
acumulação de benefícios (aposentadoria e auxílio-doença) prevista no artigo
124 da Lei nº. 8.213/91. Neste caso, se utilizada a interpretação restritiva,
mesmo que se trate de acidente típico reconhecido pela empresa, o trabalhador
não faria jus ao direito de estabilidade provisória.
Sergio Pinto Martins
181
é adepto dessa teoria, entendendo que se
inexistente o benefício previdenciário, inexistirá, também, o direito de
estabilidade. Confira-se:
“Nota-se que a garantia de emprego só é devida após a cessação do auxílio-
doença acidentário. Logo, inexistindo direito ao auxílio-doença acidentário, não
é devida a garantia de emprego. É o que ocorre, v.g., no caso do segurado que
percebe aposentadoria especial, por idade ou por tempo de serviço e que não
tem direito ao auxílio-doença acidentário (arts. 18, § 2º., 121, da Lei nº. 8.213),
não fazendo jus, portanto, à garantia de emprego em comentário”.
Esta não é, todavia, a melhor interpretação sobre o tema. Retornando ao
objetivo da exigência legal como sendo apenas para não subsistirem dúvidas
quanto à caracterização do acidente, podemos depreender que, se este foi
reconhecido e confessado pela empresa por meio da Comunicação de Acidente
do Trabalho – CAT –, não há como se pretender por sua inexistência ou
descaracterização. Na mesma linha de raciocínio, a exigência de percepção do
benefício previdenciário de auxílio-doença (acidentário) somente seria
indispensável quando o empregador não reconhecer o sinistro como decorrente
do trabalho, recusando-se à emissão da CAT. Nesta hipótese, somente a perícia
médica do INSS teria competência técnica para investigar os fatos e concluir
pela caracterização do acidente como sendo ou não do trabalho, conclusão esta
que, se positiva, propiciaria ao trabalhador o direito de estabilidade. Quando se
181
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 20. ed., São Paulo: Atlas, 2004, p.
446.
115
tratar de CAT emitida pela própria empresa, reconhecendo o fato como
acidente do trabalho, desnecessária se faz a real percepção do benefício
previdenciário para se ver reconhecido o direito de estabilidade, sendo
suficiente que a incapacidade supere o lapso temporal de quinze dias.
Por fim, determina o artigo 118 em referência que o direito de
estabilidade independe da percepção do benefício de auxílio-acidente. Ora,
considerando que esse benefício é pago somente àqueles que sofrem acidente e
que permanecem com seqüelas que reduzem a capacidade laborativa, quando
da alta médica
182
, o que verdadeiramente quis dizer o legislador positivo é que
a estabilidade será devida ainda que o trabalhador se recupere de forma plena,
sem a subsistência de qualquer seqüela. Se a intenção do artigo 118, em
comento, fosse conceder a estabilidade somente aos trabalhadores que, em face
de acidente do trabalho, sofressem redução da capacidade laborativa, tal
requisito deveria constar expressamente do texto legal, o que, de fato, e como
visto, não ocorre.
Tal posicionamento, entretanto, não é pacífico. Doutrinadores como
Vanessa Groger e Décio Sebastião Daidone
183
, dentre outros, compreendem no
sentido de ser a estabilidade acidentária concedida somente aos trabalhadores
que, após a cessação do auxílio-doença, permanecem com seqüelas, de forma a
implicar a redução da capacidade profissional. Interpreta esta corrente
doutrinária que a parte final do artigo 118 (“independentemente da percepção
de auxílio-acidente”) significa ser devida a estabilidade, mesmo que o
empregado esteja percebendo o benefício de auxílio-acidente pela Previdência
Social. Confira-se:
“Ao que sofrer acidente do trabalho e permanecer afastado do emprego em
auxílio-doença, até completo restabelecimento, podendo voltar ao desempenho
de suas funções, sem qualquer redução laborativa, não merecerá a percepção de
auxílio-acidente e conseqüentemente, a garantia de emprego por determinado
período, pois se dispensado, ao contrário do que aconteceria com o primeiro,
não teria qualquer dificuldade, além das normais, para a obtenção de novo
emprego, o que certamente não ocorreria com o portador de seqüelas por
acidente do trabalho e que reduzem a capacidade laborativa”.
182
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, artigo 86.
183
GROGER, Vanessa; DAIDONE, Décio Sebastião. Acidente do Trabalho – Aplicação do
Art. 118 da Lei 8.213/91. São Paulo: Revista Suplemento Trabalhista nº. 86, ano 31, 1995, pp.
591-593.
116
Também no sentido de existir a estabilidade somente quando advir
seqüela que reduza a capacidade laborativa, confiram-se as seguintes ementas:
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DOENÇA PROFISSIONAL. NEXO DE
CAUSALIDADE COM O TRABALHO. CONFIGURAÇÃO. O elemento
essencial à caracterização do acidente de trabalho encontra-se na incapacidade
laborativa em função do próprio exercício do trabalho, seja em razão de
acontecimento trágico com seqüelas imediatas, seja de forma insidiosa e nem
sempre detectável, denominado doença profissional. O legislador buscou
vincular a estabilidade do acidentado à fruição do auxílio-doença,
condicionando o direito à perda da capacidade laborativa, ou seja, estabelecendo
um nexo de causalidade da doença com o trabalho. Ausente o nexo causal, não
se configura a doença profissional ensejadora da estabilidade pretendida.
Recurso conhecido e desprovido”. (TRT 10ª. Região – ROPS 03576/2001 –
Decisão em 01.02.2002 – 1ª. Turma – Relatora: Juíza Elaine Machado
Vasconcelos).
(...)
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA ACIDENTÁRIA. REQUISITOS. Para fazer
jus à estabilidade provisória, o reclamante deve comprovar que sofreu lesão em
decorrência de acidente de trabalho com afastamento da empresa por, no
mínimo mais de 15 dias, do qual resulte seqüela por força da lesão e que esta
seqüela implique em redução da capacidade laborativa, além da conseqüente
percepção do auxílio-acidente, prestado pelo INSS. Sentença mantida”. (TRT
15ª. Região – Ac. 045992/2001 – RO 032566/2000 – 5ª. Turma – Decisão em
22.10.2001 – Relatora: Juíza Olga Ainda Joaquim Gomieri – DOE de
22.10.2001).
De fato, os trabalhadores que permanecem com seqüelas, após a cessação
do benefício de auxílio-doença, merecem a estabilidade provisória no emprego,
ante as dificuldades que sofrerá na obtenção de nova colocação no mercado de
trabalho. Não se pode duvidar também das dificuldades do trabalhador que não
possui qualquer seqüela, mas que, em decorrência do acidente de trabalho,
permaneceu afastado do mercado de trabalho por longo período. O artigo 118
da Lei nº. 8.213/91, ao garantir o benefício da estabilidade aos acidentados, fê-
lo para todos eles, condicionando apenas ao fato de ser a incapacidade
laborativa superior a quinze dias, de forma a restar o acidente plenamente
caracterizado como sendo decorrente do trabalho. No momento em que o
legislador utiliza o vocábulo “independentemente”, quer dizer que a
estabilidade não depende do recebimento do auxílio-acidente pelo segurado.
Seria incoerente dizer que somente o trabalhador possuidor de seqüelas é que
pode ser beneficiado com a estabilidade, pois este, certamente, possui direito à
117
percepção do benefício de auxílio-acidente e o receberá, sempre, da
Previdência Social.
No sentido de não ser necessária a existência de seqüela, confira-se o
seguinte julgado:
“DOENÇA DO TRABALHO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Hipótese em
que a moléstia foi reconhecida pelo Órgão próprio, que concedeu ao autor o
auxílio-doença acidentário. Requerimento de perícia médica indeferido.
Cerceamento de defesa, nas circunstâncias, inocorrente. Constitucionalidade do
art. 118 da Lei 8.213/91, cujo suporte fático, de resto, não exige a existência de
seqüelas. Decisão de origem que se confirma. (...)”. (TRT 4ª. Região – RO
00683.511/97-1 – 6ª. Turma – Decisão em 11.04.2000 – Relator: Juiz Armando
Jorge Ribeiro de Moura Filho – DJ de 08.05.2000).
2.2.8
Alta Médica pelo INSS – Discordância do Empregado
Último reflexo do benefício de auxílio-doença, a ser analisado com
relação ao vínculo empregatício, refere-se ao momento da alta médica
concedida pela Previdência Social. Conforme artigos 60 e 62 da Lei nº.
8.213/91, o auxílio-doença (acidentário ou não) somente pode ser cancelado se
o INSS constatar a recuperação da capacidade laborativa do segurado, o que
deve ocorrer, necessariamente, por meio da perícia médica à qual o
beneficiário é obrigado a se submeter. No entanto, o INSS tem adotado a
prática de determinar a data de alta (e conseqüente cancelamento do benefício)
já na primeira perícia
184
, sendo comum a discordância do segurado quanto ao
fato. Também é comum a Previdência Social entender pela recuperação da
capacidade e o trabalhador discordar, compreendendo que permanece incapaz
de retornar às atividades profissionais.
Para essas situações, corriqueiras, inclusive, o Decreto nº. 3.048/99
prevê, no § 2º. do artigo 78, a possibilidade de solicitação de nova perícia
(pedido de prorrogação) e a Orientação Interna Conjunta INSS/DIRBEN nº.
130/2005 a possibilidade de um recurso administrativo denominado Pedido de
Reconsideração. É igualmente possível o protocolo, pelo segurado, de recurso
184
Decreto nº. 3.048, de 06.05.1999, artigo 78, § 1º.
118
administrativo endereçado à Junta de Recursos ou o ingresso de ação judicial
contra o INSS, para ver assegurada a manutenção do benefício de auxílio-
doença até sua efetiva recuperação.
Questão de interesse, portanto, é o procedimento a ser adotado pela
empresa, considerando-se que o empregado se encontra com o benefício
cancelado, mas apresenta atestado médico emitido pelo seu médico assistente,
indicando que a incapacidade laborativa ainda permanece.
Arnaldo Süssekind
185
vincula a suspensão contratual à concessão do
benefício de auxílio-doença, argumentando que:
“a suspensão contratual, que corresponde à licença não remunerada a que alude
o art. 476 da CLT, só se configura com a concessão do auxílio-doença previsto
no sistema da previdência social. A suspensão do contrato de trabalho, nos
casos de enfermidade ou incapacidade biológica presumidamente transitória,
está condicionada às hipóteses em que o empregado obtiver a concessão do
auxílio-doença por parte do INSS, permanecendo sem perceber salário do seu
empregador. E, enquanto durar o benefício previdenciário, perdurará a
inexecução contratual”. (Destaques do autor).
Com a devida vênia, não podemos concordar com a vinculação
preconizada. Nesta situação, compreendemos que a empresa não poderá
permitir o retorno do trabalhador às atividades profissionais, devendo manter
suspenso o contrato de trabalho diante do documento médico apresentado e da
comprovação, pelo obreiro, de que está discutindo a questão junto ao INSS ou
por meio de ação judicial. Note-se que, para justificar o afastamento, de forma
a não caracterizar o abandono de emprego por excesso de faltas injustificadas,
o empregado deve comprovar ao empregador, por meio de documentação
médica, a incapacidade gerada pelo acidente ou pela doença. Também por
documentação médica deve ser comprovada a recuperação da capacidade
laborativa, de forma que, se o obreiro apresenta atestado indicando ser
necessária a permanência do afastamento, a empresa não pode permitir seu
retorno, sob pena de se responsabilizar por eventual agravamento da
enfermidade ou lesão. O contrato deverá permanecer suspenso até que novo
atestado médico, indicativo da recuperação da capacidade laborativa, seja
apresentado à empresa.
185
SÜSSEKIND, Arnaldo, et alli. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed., São Paulo: LTr,
1997, Vol. I, p. 506.
119
Note-se, ainda, que não há que ser providenciado pela empresa sequer o
exame de retorno à função, previsto no subitem 7.4.1 da Norma
Regulamentadora nº. 07 (PCMSO – Programa de Controle Médico e Saúde
Ocupacional)
186
. É a redação da Norma Regulamentadora, ao referir-se ao
exame de retorno:
“7.4.3 – A avaliação clínica referida no item 7.4.2, alínea a, com parte
integrante dos exames médicos constantes no item 7.4.1, deverá obedecer aos
prazos e à periodicidade conforme previstos nos subitens abaixo relacionados:
(...)
7.4.3.3 – No exame médico de retorno ao trabalho, deverá ser realizada
obrigatoriamente no primeiro dia da volta ao trabalho de trabalhador
ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias por motivo de doença ou
acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto.
(...)”. (Destaque nosso).
Do subitem 7.4.3.3 podemos depreender, claramente, que o exame de
retorno deverá ser realizado obrigatoriamente no primeiro dia de volta ao
trabalho, quando se tratar de trabalhador que esteve ausente por período igual
ou superior a trinta dias. Ocorre que, tendo o trabalhador apresentado à
empresa (ou ao médico do trabalho, no início do exame de retorno) um
atestado médico indicando a permanência da incapacidade laborativa, não é
possível o seu retorno ao trabalho, ainda que o mesmo não esteja percebendo
benefício previdenciário. Não haverá o primeiro dia de volta ao trabalho,
justamente porque o empregado apresentou um documento que impede tal
ocorrência, mesmo tendo a Previdência Social cancelado seu benefício de
auxílio-doença.
Observe-se que o elemento configurador da suspensão contratual não é
propriamente o benefício pago pelo INSS, mas sim o documento médico que
indique necessidade de afastamento das atividades profissionais por razão de
acidente ou doença. Mesmo que o segurado não busque a percepção do
benefício, seu contrato de trabalho deverá permanecer suspenso, até que
apresente documento de alta ou que termine o eventual prazo fixado no
primeiro atestado apresentado ao empregador.
186
As Normas Regulamentadoras que tratam da higiene, segurança e medicina do trabalho
fazem parte da Portaria MTb nº. 3.214/78 e devem ser observadas por todas as empresas.
120
A ausência do benefício de auxílio-doença (ou mesmo seu cancelamento)
não interfere diretamente na manutenção do vínculo empregatício quando o
empregado apresenta atestado indicando existência ou permanência da
incapacidade. O trabalhador aposentado, por exemplo, não possui direito à
percepção do benefício de auxílio-doença cumulativamente à aposentadoria
(Lei nº. 8.213/91, art. 124, I) e, ainda assim, terá seu contrato de trabalho
suspenso, caso apresente atestado médico indicando incapacidade laborativa. O
mesmo ocorre com os empregados que não conseguem obter o benefício
previdenciário por questões de carência.
Nesta linha de raciocínio, no momento em que o empregado apresenta
um atestado médico indicando a permanência da incapacidade, manifesta
expressamente que não retornará ao trabalho, não se justificando, pois, a
realização do exame médico do retorno. Caso a empresa exigisse seu retorno às
atividades profissionais e caso se demonstrasse, futuramente, que o INSS
cometera um equívoco, quando da alta médica (situação comum nos Tribunais
Federais, ressalte-se), o trabalhador poderia ingressar com ação indenizatória
contra o empregador, alegando que havia informado por atestado a
permanência de sua incapacidade e que o exercício da atividade profissional
colaborou para o agravamento da enfermidade apresentada, em especial, se se
tratar de lesão proveniente de movimentos repetitivos (LER) ou distúrbio
osteomuscular relacionado com o trabalho (DORT).
Apresentado o atestado médico, não pode a empresa deixar que o
empregado permaneça ou retorne às atividades profissionais. Na hipótese de o
INSS ter procedido ao cancelamento do benefício de auxílio-doença, é de
interesse do segurado empregado a discussão administrativa ou judicial da alta
praticada, visto que não constitui obrigação da empresa o pagamento da
remuneração correspondente aos dias de afastamento excedentes da primeira
quinzena.
Caso o trabalhador seja vencedor na ação correspondente, caberá ao
INSS o pagamento dos dias vencidos a contar da alta praticada, devendo a
referida autarquia reabrir o benefício que fora ilegalmente cancelado, posto que
o auxílio-doença deveria permanecer durante todo o período de incapacidade,
nos termos do caput do artigo 60 e do artigo 62 da Lei nº. 8.213/91. Caso não
seja vencedor, e se comprove que a incapacidade laborativa havia sido, de fato,
121
recuperada, não terá o trabalhador direito à percepção dos salários
correspondentes, devendo retornar às atividades profissionais sem a
apresentação de atestado de incapacidade e, nesta oportunidade, sendo devida a
realização, pela empresa, do exame médico de retorno ao trabalho, nos termos
do subitem 7.4.1 combinado com o subitem 7.4.3.3 da Norma
Regulamentadora nº. 07.
Este já era o entendimento jurisprudencial em 1951, antes mesmo da
vigência da Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS
187
–, primeira
legislação previdenciária brasileira de aplicação nacional. Confira-se:
“Enquanto aguarda o empregado solução do pedido de auxílio-
enfermidade solicitado à instituição de previdência a que está filiado,
dele não se pode exigir prestação de serviço. (Proc. TST 5.027-49; D.J.U.
12.12.1951)”
188
.
Atualmente, nossos tribunais mantêm idêntico entendimento, cabendo-
nos ilustrar com a seguinte ementa:
“AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA E ALTA MÉDICA
IRREGULAR. RESPONSABILIDADE PREVIDENCIÁRIA 1. No caso de
incapacidade laborativa a responsabilidade da empresa fica limitada ao
pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento, competindo ao órgão
previdenciário pagar o auxílio-doença pelo restante do tempo que perdurar a
incapacidade. 2. Se o órgão previdenciário, de forma equivocada, liberou o
trabalhador para retorno ao trabalho e esse, por incapacidade laborativa, não
conseguiu fazê-lo, permanece a situação suspensiva do contrato, não tendo o
empregador obrigação de pagar salários no período de inatividade. 3.
Comprovada que a situação incapacitante sobreviveu à alta médica, competirá
ao INSS realizar o pagamento do auxílio-doença, pois o empregador não é
responsável pela irregularidade. 4. Recurso não provido. 5. Decisão unânime”.
(TRT 24ª. Região – ROPS 1035/2005 – Tribunal Pleno – Decisão em
29.11.2005 – Relator: Juiz Amaury Rodrigues Pinto Júnior – DJ de 12.01.2006
p. 21).
187
Lei nº. 3.807, de 26.08.1960 – DOU de 05.09.1960.
188
CHAVES, Esdras. Consultor Trabalhista. Vol. II, São Paulo: Publicações Associadas
Paulista Ltda., [1986?], p. 23.
122
3
Auxílio-Acidente
3.1
Requisitos e características do benefício
Com previsão legal no artigo 86 da Lei nº. 8.213/91, o benefício de
auxílio-acidente corresponde a uma indenização mensal paga pela Previdência
Social ao segurado empregado quando, após a consolidação das lesões
decorrentes de um acidente de qualquer natureza (acidente do trabalho ou não)
resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho
habitualmente exercido.
Seu pagamento inicia-se no dia seguinte ao da cessação do benefício de
auxílio-doença e independe de qualquer remuneração ou rendimento percebido
pelo segurado. O valor do benefício corresponderá a cinqüenta por cento do
salário-de-benefício, ou seja, o INSS deverá efetuar a média aritmética dos
oitenta por cento maiores salários-de-contribuição, desde a competência julho
de 1994 e até o mês anterior ao requerimento do benefício, e pagar a título de
auxílio-acidente cinqüenta por cento do valor encontrado.
O segurado receberá o benefício até a data em que se aposentar, posto
que o § 1º. do artigo 86 da Lei nº. 8.213/91 veda expressamente sua
acumulação com qualquer benefício de aposentadoria. Não havendo
aposentadoria de qualquer espécie, o benefício será devido ao segurado até a
data do óbito.
3.2
Reflexos na relação de emprego
O benefício de Auxílio-Acidente, por ser pago diretamente ao segurado
pela Previdência Social (sem intermediação da empresa) e por ser concedido
123
independentemente da remuneração paga pela empresa a título de prestação
dos serviços, não traz qualquer conseqüência na relação de emprego.
Note-se que o Auxílio-Acidente somente terá início quando cessar o
benefício de auxílio-doença, e somente se a perícia médica do INSS, no
momento da alta, constatar que o acidente sofrido deixou seqüelas que reduzem
a capacidade laborativa do segurado para a atividade profissional anteriormente
desenvolvida. Também é possível sua percepção se a atividade profissional
habitual não mais puder ser exercida, tendo sido o segurado reabilitado para
função diversa. O trabalhador retornará às atividades profissionais e
permanecerá recebendo o salário contratado, não sendo possível sua redução
com justificativa na seqüela subsistente ou no fato de estar o trabalhador
percebendo o benefício de Auxílio-Acidente.
O contrato de trabalho igualmente não sofrerá qualquer alteração,
vigorando de forma plena e sem qualquer tratamento diferenciado a ser
praticado pela empresa. Não obstante, caso o trabalhador tenha passado pelo
processo de reabilitação profissional
189
enquanto perdurou seu benefício de
auxílio-doença, poderá ser computado como um dos beneficiários reabilitados
ou deficientes de contratação obrigatória para as empresas com mais de cem
empregados, hipótese em que o empregador deverá manter arquivado o
Certificado Individual concedido pelo INSS ao segurado beneficiário.
Sobre a contratação obrigatória de trabalhadores reabilitados ou
deficientes, ver subitem 2.2.6 deste Capítulo.
189
Serviço oferecido pela Previdência Social e com previsão legal no artigo 89 da Lei nº.
8.213/91.
124
4
Aposentadorias por Tempo de Contribuição, Idade e
Especial
4.1
Aposentadoria por Tempo de Contribuição – Requisitos e
características do benefício
A Aposentadoria por Tempo de Contribuição está disciplinada nos
artigos 52 a 56 da Lei nº. 8.213/91, mas tal regramento se encontra totalmente
defasado em decorrência das alterações promovidas pela Emenda
Constitucional nº. 20/98 que, dando nova redação aos §§ 7º. e 8º. do artigo 201
da Carta Constitucional, alterou significativamente os requisitos necessários à
concessão desse benefício. Pode-se afirmar, assim, que as regras a serem
observadas para a concessão dessa aposentadoria se encontram dispostas no
artigo 201 da Constituição Federal de 1988, artigo 9º. da Emenda
Constitucional nº. 20/98 e artigos 54 e 55 da Lei nº. 8.213/91.
A Aposentadoria por Tempo de Contribuição se subdivide em duas
espécies: aposentadoria integral e aposentadoria proporcional. Em sua
modalidade integral, requer contribuição de 30 anos para mulheres e 35 anos
para homens, além do cumprimento de carência. Para os professores que
comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na
educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, o tempo de contribuição
será reduzido em cinco anos, sendo possível à professora se aposentar aos 25
anos de atividade profissional e, ao professor, aos 30 anos. Não há limite de
idade, e o benefício corresponderá a 100% do salário-de-benefício calculado
pelo INSS
190
.
Já a aposentadoria proporcional se restringe aos segurados inscritos até a
data de 15/12/1998 e não constitui procedimento financeiramente vantajoso,
190
O salário-de-benefício, para a Aposentadoria por Tempo de Contribuição, é o resultado da
média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes, desde julho de 1994 e
até o mês anterior ao requerimento do benefício, multiplicado pelo fator previdenciário,
fórmula matemática atuarial que considera em sua composição a idade no momento do
requerimento, a expectativa de sobrevida do segurado (divulgada pelo IBGE) e o tempo de
contribuição.
125
em razão da necessidade de contribuição adicional e do limite mínimo de
idade
191
. São requisitos à aposentadoria proporcional:
a) segurados do sexo masculino: 30 anos de contribuição; cumprimento
da carência; idade mínima de 53 anos; tempo adicional de contribuição
correspondente a 40% do tempo faltante para o direito a este benefício em
15/12/1998 (pedágio);
b) seguradas do sexo feminino: 25 anos de contribuição; cumprimento da
carência; idade mínima de 48 anos; tempo adicional de contribuição
correspondente a 40% do tempo faltante para o direito a este benefício em
15/12/1998 (pedágio).
A renda mensal da aposentadoria proporcional será de 70% do salário-
de-benefício apurado pelo INSS, acrescido de cinco por cento por ano de
contribuição que supere a soma mínima (30 anos para homens e 25 anos para
as mulheres). Assim, se um segurado do sexo masculino se aposenta com
tempo de contribuição de 33 anos, terá direito a uma renda mensal
correspondente a 85% do salário-de-benefício, calculado pela Previdência
Social.
Por tempo de contribuição, o segurado deve compreender, em verdade, o
tempo de serviço
192
, ou seja, não deve ser considerado somente o tempo
efetivamente contribuído, mas também períodos trabalhados na área rural
anteriormente à vigência da Lei nº. 8.213/91, tempo de serviço militar, tempo
em que esteve percebendo benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez e outros relacionados no artigo 55 da Lei de Benefícios.
Já a carência, em regra, corresponde a cento e oitenta contribuições
mensais (equivalente a 15 anos), mas os segurados que já estavam inscritos no
Regime Geral de Previdência Social antes de 24.07.1991 possuem um
tratamento diferenciado, devendo utilizar carência mais benéfica constante do
artigo 142 da Lei nº. 8.213/91.
191
Brasil. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº. 20 (DOU de 16/12/1998), que
dispõe sobre a extinção do benefício de Aposentadoria Proporcional por Tempo de
Contribuição para segurados inscritos a contar de sua publicação, mantendo o referido
benefício somente para os que já se encontravam inscritos no sistema e acrescentando aos
requisitos a idade mínima e a manutenção da atividade profissional por um período adicional
(pedágio).
192
O artigo 4º. da Emenda Constitucional nº. 20/98 determina expressamente que até que lei
discipline sobre a matéria, o tempo de serviço considerado pela Lei nº. 8.213/91 para efeito de
aposentadoria deve ser considerado como tempo de contribuição.
126
Implementados todos os requisitos, o segurado deve comparecer a um
Posto de Atendimento do INSS e protocolar o requerimento de seu benefício de
aposentadoria, deixando lá toda a documentação comprobatória do exercício da
atividade, inclusive a Carteira de Trabalho e Previdência Social. Esta
documentação será devolvida, se apresentada juntamente com fotocópia ou,
caso contrário, ao final do processo administrativo. Caso o empregado resolva
se desligar do emprego, o benefício poderá ser requerido em até noventa dias a
contar dessa data, com pagamento retroativo pelo INSS, a contar do
desligamento; caso não haja desligamento ou não seja observado o prazo de
noventa dias, o benefício será devido a contar do requerimento administrativo.
4.2
Aposentadoria por Idade – Requisitos e características do
benefício
Com fundamento no § 7º. do artigo 201 da Carta Constitucional de 1988
e também nos artigos 48 a 51 da Lei nº. 8.213/91, o benefício de Aposentadoria
por Idade tem por requisitos tão somente o implemento da idade e o
cumprimento da carência.
Em se tratando de segurados do sexo masculino, a idade mínima para
essa aposentadoria corresponde a 65 (sessenta e cinco) anos; em se tratando de
seguradas do sexo feminino a 60 (sessenta) anos. No caso de trabalhadores
rurais, os limites de idade são reduzidos em cinco anos, de forma que os
homens podem se aposentar com idade de 60 anos e as mulheres com 55
anos
193
.
O requisito carência, em regra, corresponde a cento e oitenta
contribuições mensais (equivalente a 15 anos), mas os segurados inscritos no
Regime Geral de Previdência Social possuem um tratamento diferenciado,
193
Conforme determinação constante do § 2º. do artigo 48 da Lei nº. 8.213/91 o trabalhador
rural, para ter direito ao benefício de Aposentadoria por Idade, “deve comprovar o efetivo
exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente
anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição
correspondente à carência do benefício pretendido”.
127
devendo utilizar carência mais benéfica constante do artigo 142 da Lei nº.
8.213/91.
Preenchidos os requisitos, o segurado deverá comparecer a qualquer
Posto de Atendimento do INSS, munido da documentação que comprove o
implemento da idade mínima (registro de identidade, por exemplo) e também o
número mínimo de contribuições necessárias. A renda mensal corresponderá a
70% (setenta por cento) do salário-de-benefício apurado pelo INSS
194
, mais 1%
(um por cento) deste por grupo de doze contribuições mensais, até o limite
máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. Assim, um segurado
que exemplificativamente contribuiu apenas por vinte anos para o sistema, terá
por renda mensal da Aposentadoria por Idade o equivalente a 90% (noventa
por cento) do salário-de-benefício.
Havendo o desligamento do emprego, o benefício poderá ser requerido
em até noventa dias a contar desta data, com pagamento retroativo pelo INSS a
contar do desligamento; caso não haja desligamento ou não seja observado o
prazo de noventa dias, o benefício será devido a contar do requerimento
administrativo.
Note-se, por fim, que esta aposentadoria pode ser requerida pela empresa,
e, nesta hipótese, recebendo denominação de Aposentadoria Compulsória
195
.
No entanto, exige-se que o segurado empregado tenha cumprido o período de
carência e que já possua idade de 70 anos, se do sexo masculino, ou 65 anos, se
do sexo feminino. Concedido o benefício, opera-se a rescisão contratual por
aposentadoria, cuja data deverá corresponder ao dia imediatamente anterior ao
início do referido benefício.
194
O salário-de-benefício, para a Aposentadoria por Idade, é o resultado da média aritmética
dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes, desde julho de 1994 e até o mês anterior
ao requerimento do benefício. O resultado médio obtido somente será multiplicado pelo fator
previdenciário (fórmula matemática atuarial que considera em sua composição a idade no
momento do requerimento, a expectativa de sobrevida do segurado divulgada pelo IBGE e o
tempo de contribuição) se o procedimento for benéfico ao segurado.
195
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, artigo 51.
128
4.3
Aposentadoria Especial – Requisitos e características do benefício
Prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº. 8.213/91, a Aposentadoria
Especial somente pode ser obtida pelos segurados que permaneceram por 15,
20 ou 25 anos expostos a agentes nocivos no ambiente de trabalho e desde que
cumprido o requisito carência, independentemente da idade do segurado no
momento de seu requerimento.
O segurado deverá comprovar ao INSS que, durante o exercício de suas
atividades profissionais, esteve efetivamente exposto a condições especiais que
prejudicavam sua saúde ou que colocavam em risco sua integridade física,
sendo essa exposição de forma habitual e permanente. Os agentes podem ser
físicos, químicos ou biológicos, sendo também possível a associação conjunta
de mais de um agente. O período de 15, 20 ou 25 anos dependerá do agente
nocivo, existindo tabela de enquadramento no Decreto nº. 3.048/99, Anexo
IV
196
.
A comprovação deverá ser efetuada por meio do formulário Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP), de manutenção obrigatória pelas
empresas e que deve ser preenchido conforme laudo técnico de condições
ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de
segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista.
Já o requisito carência, em regra, e assim como ocorre com a
Aposentadoria por Tempo de Contribuição e com a Aposentadoria por Idade,
corresponde a cento e oitenta contribuições mensais (equivalente a 15 anos),
mas os segurados que já se encontravam inscritos no Regime Geral de
Previdência Social antes de 24.07.1991 possuem um tratamento diferenciado,
devendo utilizar carência mais benéfica constante do artigo 142 da Lei nº.
8.213/91.
Preenchidos os requisitos, o segurado deverá comparecer a qualquer dos
Postos de Atendimento do INSS para requerer o benefício, levando
documentação comprobatória da atividade especial e do cumprimento da
carência. A renda mensal da Aposentadoria Especial equivale a 100% (cem por
196
O enquadramento deverá ocorrer conforme a legislação vigente à época da prestação dos
serviços. Assim, o INSS deverá observar os seguintes regulamentos: Decreto nº. 53.831/64;
Decreto nº. 83.080/79; Decreto nº. 2.172/97 e Decreto nº. 3.048/99.
129
cento) do salário-de-benefício, sendo este o resultado da média aritmética
simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição desde
julho de 1994 e até o mês anterior ao requerimento do benefício.
Como nas demais modalidades de aposentadoria continuada, havendo
desligamento do emprego, o benefício poderá ser requerido em até noventa
dias a contar desta data, com pagamento retroativo pelo INSS a contar do
desligamento; caso não haja desligamento ou não seja observado o prazo de
noventa dias, o benefício será devido a contar do requerimento administrativo.
Quando o empregado tiver sido exposto a agentes nocivos, mas não
preencher o tempo mínimo de exposição necessário de 15, 20 ou 25 anos
(conforme o agente), não terá direito ao benefício de Aposentadoria Especial,
mas poderá converter o tempo nocivo em tempo comum, com acréscimo, para
fins de obtenção do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição. A
conversão com acréscimo encontra previsão legal no § 5º. do artigo 57 da Lei
nº. 8.213/91, devendo ser utilizada a tabela constante do artigo 70 do Decreto
nº. 3.048/99.
Também será utilizada tabela de conversão (constante do artigo 66 do
Decreto) quando se tratar de segurado que houver exercido sucessivamente
duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à
integridade física, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido
para a Aposentadoria Especial.
Por fim, importa ressaltar que, concedida a Aposentadoria Especial, o
segurado não mais poderá trabalhar com exposição a agentes nocivos, sendo
permitido o exercício de qualquer outra atividade, em local salubre e não
perigoso. Permanecendo o trabalho nocivo, o benefício será automaticamente
cancelado, nos termos do § 8º. do artigo 57 da Lei nº. 8.213/91.
130
4.4
Reflexos na relação de emprego
4.4.1
Trabalhador aposentado – Permanência das atividades
profissionais – Possibilidade
A legislação previdenciária atualmente vigente permite o requerimento
do benefício de aposentadoria independentemente da permanência do emprego,
de forma que não constitui requisito legal para sua obtenção a prova do
encerramento das atividades profissionais. Assim, e com exceção tão somente
quando se tratar de Aposentadoria por Invalidez, o trabalhador pode
permanecer com a prestação de serviços a seu empregador e dar andamento no
processo de aposentadoria. Caso deferido o pedido administrativo, pode
perfeitamente permanecer com a manutenção do vínculo empregatício, sem
qualquer solução de continuidade.
A Lei nº. 8.212/91, em seu artigo 12, § 4º., determina, inclusive, que o
aposentado que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida
pelo Regime Geral de Previdência Social é segurado obrigatório em relação a
esta atividade, estando sujeito, normalmente, às contribuições previdenciárias
mensais. A Lei de Benefícios (Lei nº. 8.213/91), em seu artigo 18, § 2º., dispõe
que não obstante a permanência das contribuições mensais regulares, o
trabalhador já aposentado não terá direito à percepção de outros benefícios
mantidos pelo sistema, mas tão somente ao salário-família e ao serviço de
reabilitação profissional.
Note-se que a legislação previdenciária não proíbe o exercício de
atividade remunerada durante ou após o processo de aposentadoria, mas, ao
contrário, regulamenta no sentido de que deverão permanecer as contribuições
previdenciárias para o custeio do sistema, considerando a capacidade
contributiva de todo trabalhador.
Também a legislação trabalhista vigente (CLT e legislação
complementar) não proíbe a permanência das atividades profissionais após a
131
percepção do benefício de aposentadoria
197
, devendo o trabalhador ser tratado
como aqueles não aposentados, sendo vedada qualquer forma de
discriminação. Única ressalva faz-se com referência à aposentadoria especial e
à permanência do trabalho com agentes nocivos, tema abordado no subitem 4.3
deste Capítulo.
A empresa deverá, portanto, permanecer com os procedimentos habituais
e de rotina, não existindo diferença em termos de direitos e deveres trabalhistas
em face da aposentadoria.
Cumpre registrar, por fim, que não existem benefícios ou incentivos para
a empresa que contrata pessoa já aposentada ou com idade avançada, de forma
que todos os tributos e encargos serão devidos de igual forma, sem qualquer
benesse federal instituída em nossa legislação.
O objetivo real da aposentadoria é, sem dúvida alguma, propiciar
descanso ao trabalhador idoso ou já cansado do exercício profissional, mas o
irrisório valor dos benefícios
198
assim não permite, na prática, forçando os
aposentados de todo o país a permanecerem na ativa ou na procura de nova
colocação no mercado de trabalho. No entanto, as empresas preferem contratar
pessoas mais jovens, por salários mais baixos, na tentativa de reduzir o alto
custo da mão-de-obra, gerando grave problema social.
4.4.2
Aposentadoria espontânea – Rescisão contratual automática –
Não Ocorrência
Conforme observado no tópico anterior (subitem 4.4.1), a legislação
previdenciária vigente permite expressamente que o segurado aposentado
permaneça ou retorne ao exercício das atividades profissionais, não sendo
necessária a extinção do vínculo empregatício para a concessão do benefício de
aposentadoria. Não obstante, o Tribunal Superior do Trabalho expressou por
muito tempo um entendimento no sentido de que a aposentadoria espontânea,
197
Exceção tão somente para a Aposentadoria por Invalidez, conforme artigo 475 da CLT.
198
Conforme Portaria MPS nº. 412, de 16.10.2006 (DOU de 17.10.2006) o valor médio dos
benefícios pagos pelo INSS foi na ordem de R$ 515,82, bem inferior, portanto, a dois salários
mínimos mensais.
132
qualquer que fosse sua espécie (exceto invalidez), acarretava automática
extinção do vínculo empregatício com fundamento no artigo 453 da
Consolidação das Leis do Trabalho, posicionamento este que chegou a ser
consubstanciado na Súmula 295, cuja redação foi aprovada pela Resolução nº.
121/2003. In verbis:
“Súmula 295 – Aposentadoria espontânea. Depósito do FGTS. Período
anterior à opção. A cessação do contrato de trabalho em razão de
aposentadoria espontânea do empregado exclui o direito ao recebimento de
indenização relativa ao período anterior à opção. A realização de depósito na
conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata o § 3º. do art. 14
da Lei nº. 8.036, de 11.05.1990, é faculdade atribuída ao empregador”.
Note-se, ainda, que mesmo anteriormente à Resolução nº. 121/2003 e
conseqüente revisão da Súmula 295, o TST mantinha tal posicionamento, fato
que pode ser observado na redação original da Súmula 295 (aprovada pela
Resolução nº. 05/1989)
199
e também da Orientação Jurisprudencial nº. 177:
“Orientação Jurisprudencial 177 – Aposentadoria espontânea. Efeitos. A
aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o
empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício
previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao
período anterior à aposentadoria”.
Acompanham o entendimento do Egrégio Tribunal os professores
Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino e Glaucia Barreto
200
:
“A aposentadoria é causa natural para o rompimento do contrato, pois visa à
inatividade do trabalhador. Caso ele continue a trabalhar, deverá ser
reconhecida a existência de uma nova relação empregatícia”.
Também Sergio Pinto Martins
201
entende no sentido da rescisão
contratual, in verbis:
199
Redação original da Súmula 295 do TST: “A cessação do contrato de trabalho em razão de
aposentadoria espontânea do empregado exclui o direito ao recebimento de indenização
relativa ao período anterior à opção. A realização de depósito na conta do Fundo de Garantia
do Tempo de Serviço, cogitada no § 2º. do art. 16 da Lei nº. 5.107/1966, coloca-se no campo
das faculdades atribuídas ao empregador”.
200
BARRETO, Gláucia; ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito do Trabalho.
8. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 368.
201
MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho. 2. ed., São Paulo: Atlas,
2002, p. 89.
133
“A aposentadoria do empregado é uma das formas de cessação do contrato de
trabalho. Se o empregado continuar trabalhando, há a formação de um novo
contrato de trabalho”.
Confirmando ser este o posicionamento predominante na doutrina pátria,
confira-se a interpretação de Amauri Mascaro Nascimento
202
, na mesma linha
de pensamento adotada por Délio Maranhão
203
, João de Lima Teixeira Filho
204
e Amador Paes de Almeida
205
:
“O efeito normal da concessão da aposentadoria é o desligamento do
empregado, pondo fim ao contrato, como sempre ocorreu e continua ocorrendo,
seguindo-se a cessação da relação de emprego. A empresa não é obrigada a
permanecer com empregado que pediu aposentadoria. Aposentar-se quer dizer
parar de trabalhar, descansar, tornar-se inativo. Apenas a aposentadoria por
invalidez foge dessa regra porque suspende, mas não extingue, o contrato de
trabalho”.
Dallegrave Neto
206
pondera que a questão é polêmica e a resposta
relevante, para dirimir questões práticas que rondam os operadores do direito:
“Imagine-se a seguinte hipótese fática: o trabalhador que, após sua
aposentadoria espontânea, continua a prestar serviços subordinados para o
mesmo empregador e, após determinado interstício, vem a ser despedido sem
justa causa. Nesta conjectura, surgem as indagações: Há unicidade contratual ou
não? A multa de 40% atingirá apenas o FGTS do segundo período ou abrangerá
os dois interregnos?”.
Como a legislação previdenciária vigente permite expressamente que o
segurado aposentado permaneça no exercício de suas atividades profissionais,
não sendo exigido o desligamento do emprego para a concessão do benefício
de aposentadoria, mister se faz, então, interpretar a redação do artigo 453 da
CLT, que possuía a seguinte redação original:
202
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 18. ed., São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 644.
203
MARANHÃO, Délio, et alli. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed., São Paulo: LTr,
1997, Vol. I, p. 601.
204
TEIXEIRA FILHO, João de Lima, et alli. Instituições de Direito do Trabalho. 17. ed., São
Paulo: LTr, 1997, Vol. I, pp. 611-612.
205
ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 195.
206
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na Legislação Trabalhista. 2. ed., São
Paulo: LTr, 2002, p. 237.
134
“Art. 453 — No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão
computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado
anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave ou
recebido indenização legal”.
Importa observar, primeiramente, que, em 1943, quando publicada a CLT
e a redação original do artigo 453, não existia a previdência mantida pelo poder
público e nem tampouco o vocábulo “aposentadoria”. Por tal razão não existia
a expressão final do citado artigo, qual somente foi inserida em 30.04.1975
pela Lei nº. 6.204. É a atual redação do artigo 453:
“Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão
computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado
anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave,
recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente”. (Destaque
nosso).
Em análise do artigo em comento se pode verificar que, como redigido
em 1943 (ano de publicação da CLT), o tempo de serviço a que se refere o
legislador é aquele para fins de obtenção de estabilidade definitiva, instituto
não mais existente em nosso ordenamento jurídico desde a Carta
Constitucional de 1988. Assim, o tempo de serviço a que se refere o artigo o é
para fins de Direito do Trabalho e somente interessa o tempo de contrato para a
aquisição do direito à estabilidade, àquela época existente, com intuito de
proteger o trabalhador sem opção pelo FGTS, que permanecia por mais de dez
anos prestando serviços ao mesmo empregador.
Também a indenização legal a que se refere o legislador celetista
corresponde àquela existente para empregados sem opção pelo FGTS, nas
hipóteses em que o tempo de serviço não totalizava dez anos, sendo o direito
equivalente a um salário para cada ano trabalhado ou fração superior a seis
meses (CLT, art. 478).
O que determina o artigo 453, em sua primeira parte, é que, se a empresa
tentar obstar o direito de estabilidade de seus empregados por meio da prática
de rescisão contratual, tal procedimento não surtirá qualquer efeito jurídico,
visto que serão os períodos de trabalho, ainda que descontínuos, somados para
fins de tempo de serviço. A segunda parte do dispositivo, por óbvio, traz por
exceções as situações onde a rescisão contratual se opera não com
135
possibilidade de fraude, mas por motivos alheios à vontade do empregador,
como ocorre com a justa causa. Também não são somados os períodos
trabalhados pelo empregado, quando na primeira rescisão tiver sido paga a
indenização legal, nos termos do artigo 478 do Estatuto Laboral, posto que,
nesta hipótese, o trabalhador terá recebido o que lhe é de direito, não havendo
razões para “punir” o empregador com a soma dos períodos e conseqüente
aquisição da estabilidade pelo obreiro. A exceção da rescisão por
aposentadoria, como dito anteriormente, somente foi inserida pela Lei nº.
6.204/75, época em que a legislação previdenciária exigia o desligamento do
empregado para a concessão do benefício. É necessário, aqui, um breve
histórico explicativo.
O primeiro ordenamento jurídico em nosso país a tratar de previdência
social mantida pelo Poder Público e estendida a todos os cidadãos foi a Lei
Orgânica da Previdência Social – LOPS –, de número 3.807, de 26.08.1960 e
publicada no DOU de 05.09.1960. Veja-se que a CLT data do ano de 1943 e
que a LOPS somente foi publicada 17 anos após sua vigência. Não havia,
anteriormente a 1960, benefício previdenciário para os trabalhadores celetistas
em geral (apenas institutos próprios dos comerciários e industriários), de forma
que não havia, certamente, possibilidade genérica de aposentadoria.
Note-se, ainda, que a Lei nº. 3.807/60 (LOPS), em seu artigo 32, instituiu
o benefício de Aposentadoria sem vincular sua concessão à rescisão contratual,
de forma que não havia qualquer razão para que se alterasse, naquela
oportunidade, a redação do artigo 453 da CLT. Somente em 1966, quando da
inserção do § 7º. ao referido artigo 32, foi que a legislação previdenciária
vinculou a concessão do benefício previdenciário de Aposentadoria à extinção
do vínculo empregatício eventualmente mantido pelo segurado, conforme
podemos observar, in verbis:
“Art. 32 – A aposentadoria por tempo de serviço será concedida ao segurado
que completar 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco) anos de serviço, respectivamente,
com 80% (oitenta por cento) do ‘salário de benefício’ no primeiro caso, e,
integralmente, no segundo.
(...)
§ 7º. – A aposentadoria por tempo de serviço será devida a contar da data do
comprovado desligamento do emprego ou efetivo afastamento da atividade, que
só deverá ocorrer após a concessão do benefício.
(Parágrafo acrescentado pelo
Decreto-Lei nº. 66, de 21.11.1966 – DOU de 22.11.1966)
.
(...)”.
136
A contar de 21.11.1966, com a inclusão do § 7º. ao artigo 32 da LOPS, o
trabalhador passou a estar obrigado a rescindir seu contrato de trabalho para
poder perceber o benefício de aposentadoria. Posteriormente, a Lei nº. 3.807/60
sofreu diversas alterações, oscilando o legislador em exigir ou não o
desligamento do emprego quando do requerimento do benefício. Tal exigência,
no entanto, não mais subsiste desde a publicação da Lei nº. 8.213/91, atual
ordenamento legal sobre o tema.
Da interpretação literal, histórica e contextual do artigo 453 podemos
depreender, e com as escusas da repetição, que o legislador celetista quis
somente proteger o trabalhador contra dispensas arbitrárias promovidas pela
empresa e com intuito único de fraudar o direito à estabilidade definitiva então
existente. No intuito de não penalizar a empresa que estivesse demitindo,
justificadamente, determinava o artigo, por exceção, as hipóteses de justa causa
(por óbvio) e o pagamento da indenização legal.
Quando passou a existir a modalidade de rescisão por aposentadoria (§
7º. do art. 32 da LOPS, em 1966), as empresas passaram a não readmitir
trabalhadores aposentados, sob pena de que o tempo de serviço dos dois
períodos fosse considerado para fins da estabilidade definitiva. Considerando-
se o reduzido valor das aposentadorias e sua insuficiência para o sustento dos
segurados, o Brasil passou a enfrentar grave problema social, razão pela qual,
no ano de 1975, o legislador acrescentou a parte final ao artigo 453, tratando
como exceção à regra da contagem do tempo de serviço também a rescisão por
aposentadoria, o que fez pela Lei nº. 6.204.
A justificativa do acréscimo da parte final ao artigo celetista consta do
Projeto de Lei do Senado nº. 21/73 (disponível no Diário do Congresso
Nacional, Seção II, de 04.04.1973, p. 424), o qual corrobora a interpretação
correta do dispositivo que ora se propõe, conforme se pode observar:
“Incluída no artigo 453 a aposentadoria como causa excludente da soma de
tempo de serviço anterior, milhares de trabalhadores, na maioria técnicos ou
especialistas experimentados, poderão voltar ao antigo emprego, sob novo
contrato, melhorando os proventos da aposentadoria a que fizerem jus, com uma
nova remuneração que poderá ser pactuada até em bases menores que a
anterior”.
137
A contar da publicação da Lei nº. 8.213/91, no entanto, a concessão do
benefício de aposentadoria não é impeditiva à continuidade do vínculo
empregatício, também não se operando norma inversa, no sentido de ser o
emprego fato impeditivo ao requerimento e concessão da aposentadoria. O
empregado aposentado, repita-se, pode normalmente continuar a exercer sua
atividade profissional, não somente durante o processo administrativo de
concessão, como também após a obtenção do benefício junto ao Regime Geral
de Previdência Social, de forma que a parte final do artigo 453 passou a não
mais gerar eficácia quanto ao tópico.
Mencione-se, pela importância do fato, não existir atualmente qualquer
dispositivo legal ou infralegal determinando a extinção automática do contrato
de trabalho por aposentadoria. Apenas o artigo 453 refere indiretamente sobre
o tema, o qual, todavia, não mais produz eficácia em nosso ordenamento
jurídico, conforme exposto, senão para os detentores de direito adquirido à
estabilidade definitiva, instituto existente somente até o advento da
Constituição Federal de 1988 para empregados não optantes pelo FGTS por
período superior a dez anos.
Importa ainda mencionar que a redação original do artigo 453 (e também
depois da alteração em 1975) era composta somente do caput, e que em janeiro
de 1997 a Medida Provisória nº. 1.523-3 (DOU de 10.01.1997) acrescentou ao
dispositivo um parágrafo único, no sentido de que a aposentadoria espontânea
de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista
acarretava a rescisão contratual automática. Em novembro do mesmo ano
(1997), a Medida Provisória nº. 1.596-14, DOU de 11.11.1997, renumerou para
§ 1º. o antigo parágrafo único e inseriu no artigo 453 o § 2º., com previsão de
que a aposentadoria proporcional importava em extinção do vínculo
empregatício. Confiram-se os parágrafos em comento:
“Art. 453 – (...)
(...)
§ 1º. – Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e
sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos
aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada
à prestação de concurso público.
§ 2º. – O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não
tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher,
138
importa em extinção do vínculo empregatício”.
Tais medidas provisórias foram posteriormente convertidas na Lei nº.
9.528, de 10.12.1997 (DOU de 11.12.1997), mas os referidos parágrafos
tiveram sua eficácia suspensa em decorrência de liminares deferidas pelo
Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs.
1.770-4 (referente ao § 1º.) e 1.721-3 (referente ao § 2º.).
Ricardo Marcelo Fonseca
207
, ao abordar criticamente a inserção dos
referidos parágrafos ao artigo 453 da CLT e a respectiva inconstitucionalidade
declarada pelo STF, preleciona que as Medidas Provisórias objetivaram, em
verdade, um interesse do Estado em reduzir o número de trabalhadores
estatutários, transferindo-os ao espaço privado.
“Diante desse quadro, entender que o correto entendimento jurídico seja o de
que a aposentadoria rompe o contrato de trabalho torna-se de fato útil ao Poder
Executivo, na sua conhecida sanha de deminuição do Espaço estatal e dos
serviços públicos em prol do espaço privado (mercado). (...) Qual a solução
então? Extinguir (sim, é esta a solução) os contratos, sem direito às
indenizações rescisórias (como aviso prévio e multa de 40% do FGTS), mas
somente à remuneração de seu trabalho. E, assim, num passe de mágica (e esta
prestidigitação jurídica é multo facilitada em regimes que desrespeitam a
Constituição e os valores nela contidos) o governo consegue operar um corte no
seu quadro de servidores que nenhum plano de demissão voluntária foi capaz”.
Na seqüência dos fatos, no início de outubro de 2006 o STF confirmou a
inconstitucionalidade do § 2º. do artigo 453 da CLT (ADI 1721). Em seu voto,
o Relator Ministro Carlos Ayres Brito menciona que o “parágrafo 2º. do artigo
453 da CLT instituiu uma outra modalidade de extinção do vínculo de emprego
e o fez inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo empregado
e até mesmo da vontade do empregador”. Completa ainda o Ministro que o
financiamento dos benefícios de aposentadoria se dá pelas contribuições
efetuadas ao próprio sistema de previdência, fora da relação empregatícia. O
voto do Relator foi acompanhado pela maioria dos demais, vencido apenas o
Ministro Marco Aurélio de Mello.
Em 11.10.2006 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria,
207
FONSECA, Ricardo Marcelo. Controle de Constitucionalidade, Aposentadoria e Contrato
de Trabalho. In Transformações do Direito do Trabalho (Coordenação de Aldacy Rachid
Coutinho, José Affonso Dallegrave Neto e Luiz Eduardo Gunther), Curitiba: Juruá, 2000, p.
207.
139
confirmou também a inconstitucionalidade do § 1º. do artigo 453 (ADI 1770),
com alegação, pelo Ministro relator Joaquim Barbosa, de que a redação do
dispositivo viola os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e
à garantia à percepção dos benefícios previdenciários.
Considerando a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo STF,
também os parágrafos inseridos no artigo 453 não podem fundamentar a
rescisão por aposentadoria, tornando vazia a interpretação mantida pelo
Tribunal Superior do trabalho.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade
dos referidos parágrafos culminou, em 25.10.2006, no cancelamento da
Orientação Jurisprudencial SDI-I do TST nº. 177
208
e conseqüente revisão de
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho
209
. No entanto, diversas
decisões de Tribunais Regionais já existiam no sentido de que a aposentadoria
espontânea não acarreta a extinção do contrato de trabalho, conforme ilustram
os seguintes julgados:
“Aposentadoria espontânea. Não extinção do contrato de trabalho. A norma
previdenciária – Lei nº. 8.213/91, não deixa dúvidas da diferenciação da relação
de emprego com a relação do segurado com a Previdência Social, e mais, em
clara demonstração de que a aposentadoria por tempo de serviço não implica na
extinção do contrato de trabalho, traz, em seu artigo 51, disposição diversa, no
que toca à aposentadoria por idade requerida, pela empresa, estabelecendo que,
em tal hipótese, extingue-se o contrato de trabalho, persistindo a obrigação do
empregador em indenizar o empregado, em face da rescisão, com base em
208
Em face da decisão do STF a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do
Tribunal Superior do Trabalho retirou de pauta os processos relativos à OJ 177. As decisões
das Turmas do TST, ao julgar recursos que retornaram do Supremo, se dividiram. A Quarta
Turma adotou entendimento no sentido de que, ainda que o contrato seja único, a multa de 40%
incide apenas sobre os depósitos posteriores à aposentadoria. O fundamento é o de que a
finalidade do FGTS e da multa de 40% sobre o saldo dos depósitos é prover o trabalhador de
recursos financeiros enquanto busca novo emprego. Uma vez contando com os proventos de
aposentadoria, a indenização teria sua finalidade desvirtuada. A Quinta Turma, por sua vez,
acompanhada da SDI-2, adotou entendimento de que a multa de 40% deveria incidir sobre os
depósitos de FGTS efetuados em todo o período contratual. Em face da polêmica, na Seção de
17.10.2006 o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, relator do primeiro processo referente ao
tema, sugeriu sua retirada de pauta e propôs o encaminhamento ao Tribunal Pleno de proposta
para o cancelamento da OJ 177, no sentido de examinar a matéria sobre outros enfoques que
não o da extinção contratual. Em seção de 25.10.2006 o Tribunal Pleno optou pelo
cancelamento da referida Orientação Jurisprudencial, sem qualquer tomada de posição quanto
ao mérito. O cancelamento foi publicado no DJ de 30.10.2006. (Notícias divulgadas pelo site
do TST em 18.10.2006 e 25.10.2006, disponível em http://www.tst.gov.br).
209
Em 14.11.2006 a Seção Especializada em Dissídios Individuais 1 (SDI-1) do TST decidiu
que o contrato de trabalho se mantém integro e não é alterado pela aposentadoria, de forma que
os trabalhadores possuem direito à incidência da multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos
do FGTS (EEDRR 709374/2000.3).
140
normas trabalhistas”. (TRT 6ª. Região – RO 4873/98 – 11ª. Vara do Recife/PE –
Relatora: Juíza Valéria Gondim Sampaio – Publicado em 26.11.2002).
(...)
“APOSENTADORIA – PERMANÊNCIA DO OBREIRO NO EMPREGO –
NÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Não extingue o
contrato de trabalho a aposentadoria requerida na sua vigência, se o empregado,
após a concessão do benefício, continua a prestar serviços para o mesmo
empregador. Em face disso, somam-se os períodos anteriores e posteriores ao
jubilamento em decorrência da unicidade do contrato de trabalho. Daí, se
despedido, sem justo motivo, o trabalhador terá direito à multa de 40% sobre os
depósitos realizados nas duas etapas aludidas. Finalmente, é inaplicável o
preceito contido no artigo 453, da CLT, até porque, atualmente, julgado
inconstitucional seu § 2º., inclusive, para o efeito antes referido”. (TRT da 3ª.
Região – RO-11253/99 – 1ª. Turma – Relator: Juiz Manuel Cândido Rodrigues
– Publicado no DJ/MG de 04.02.2000).
(...)
“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTINUAÇÃO DO VÍNCULO.
EFEITOS. PRESCRIÇÃO. A aposentadoria espontânea do empregado – como
no caso – não implica em automática extinção do contrato de trabalho se, apesar
disso, continuar a executar normalmente suas atividades, sem qualquer solução
de continuidade. De modo que a continuidade da prestação dos serviços,
paralelamente ao recebimento do benefício previdenciário, não se traduz em
novo contrato de trabalho. A Lei 8.213-91 autoriza expressamente, seus artigos
49, inciso I, alínea b, e 54, a possibilidade de obter-se aposentadoria sem que
seja necessário o desligamento do emprego, de sorte que não cabe falar em
extinção do contrato de trabalho do empregado que se aposenta por tempo de
serviço e permanece trabalhando. Ora, se a lei assim não determina, e nem as
partes pretenderam qualquer alteração no pacto, não vejo como considerar
extinto o contrato havido. O contrato manteve-se íntegro até a data da despedida
imotivada e tendo sido ajuizada a presente ação dentro do biênio posterior não
se encontra atingido pela prescrição o direito de ação (artigo 7º. da Constituição
Federal, inciso XXIX, alínea a, parte final). Sentença reformada para afastar a
prescrição do direito de ação reconhecido quanto ao período anterior à data de
aposentadoria do autor, determinando o retorno dos autos à MM. JCJ de origem
para que aquela se pronuncie sobre o mérito respectivo”. (TRT 9ª. Região – 5ª.
Turma 5.247-99 – PR – RO 10.091-98 – Relator: Juiz Antonio Lucio
Zarantonello – Decisão em 12.03.1999).
Cumpre ressaltar que, ainda que pretendêssemos por correto o
equivocado entendimento de que o caput do artigo 453 da CLT fundamenta a
extinção automática do vínculo empregatício, quando da aposentadoria
espontânea, seria necessário que o empregador realmente formalizasse a
rescisão contratual quando da concessão da aposentadoria pelo INSS a seu
empregado, para que esta produzisse efeitos no mundo jurídico, o que em regra
não ocorre.
Pela legislação trabalhista pátria não é possível operar-se uma rescisão
141
contratual sem qualquer formalidade administrativa ou técnica. A primeira
conseqüência prática deve ser a correspondente baixa na CTPS do obreiro,
seguida do pagamento das verbas rescisórias (e homologação do termo
rescisório) no prazo de dez dias, conforme artigo 477 da CLT. Outra
formalidade legal se refere aos formulários informativos da rescisão
“ocorrida”, quais sejam: Relação Anual de Informações Sociais – RAIS –
(Decreto nº. 76.900, de 23/12/1975 e Portarias anuais do Ministério do
Trabalho e Emprego) e Cadastro Geral de Empregados e Desempregados –
CAGED – (Lei nº. 4.923, de 23.12.1965). Por fim, deve a empresa
providenciar a realização do Exame Médico Demissional, previsto de forma
obrigatória pela Norma Regulamentadora nº. 07, que trata do Programa de
Controle Médico e Saúde Ocupacional –PCMSO –, constante da Portaria MTb
nº. 3.214/78.
Nesse contexto, por ausência de dispositivo legal expresso que determine
a extinção do contrato quando do ato de aposentação, e não tendo o artigo 453
da CLT conteúdo suficiente a justificar tal entendimento, o empregado
aposentado, que desejar se afastar definitivamente, deverá comunicar sua
dispensa, como qualquer outro empregado (comunicação popularmente
denominada de “Pedido de Demissão”). Se proveniente de ato volitivo do
empregador, a dispensa dever-se-á proceder sem justa causa, sendo devidas as
verbas rescisórias em sua integralidade, inclusive com pagamento dos 40% de
FGTS sobre todos os depósitos existentes, e não apenas do período posterior à
concessão do benefício previdenciário.
4.4.3
Extinção de Eventual Estabilidade Provisória
Entendendo-se que a aposentadoria espontânea extingue
automaticamente o contrato de trabalho, por óbvio que extinguirá, igualmente,
o direito à permanência de eventual estabilidade provisória (estabilidade
sindical, estabilidade acidentária, etc.). No entanto, e conforme observado no
subitem anterior (4.4.2), compreendemos que o artigo 453 da CLT não mais
142
produz eficácia em nosso ordenamento jurídico senão para os detentores de
direito adquirido, e que não existe qualquer outro dispositivo legal expresso
que determine a extinção do contrato quando da aposentadoria. Permanecendo
o vínculo empregatício sem qualquer alteração ou resolução, é de se
permanecer, igualmente, o direito à estabilidade adquirida pelo empregado
anteriormente ao evento de aposentação.
4.4.4
Rescisão por aposentadoria – Possibilidades
Não obstante o procedimento de se aposentar, espontaneamente, não
acarretar automaticamente a rescisão contratual (conforme observado no
subitem 4.4.2), duas são as possibilidades de se operar, em nosso ordenamento
jurídico, a rescisão por aposentadoria: quando da concessão de aposentadoria
especial e quando de aposentadoria compulsória por idade.
Em se tratando de aposentadoria especial, e como já observado no
subitem 4.3 deste Capítulo, o empregado que a obtém fica impedido de
continuar a exercer atividades ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos
constantes da relação referida no artigo 58 da Lei nº. 8.213/91, os quais
propiciaram a concessão de seu benefício. Com propriedade, João Batista
Lazzari
210
alerta para que a proibição da permanência em atividade insalubre ou
perigosa advém da Lei nº. 9.032/95, de forma que somente deve ser aplicada
aos segurados que se aposentaram após sua publicação. Confira-se:
“A proibição de retorno à atividade de risco só se aplica aos segurados que se
aposentaram a partir de 29.04.1995, data da publicação da Lei 9.032/95 que
impôs essa vedação. Assim, os segurados que tiveram sua Aposentadoria
Especial concedida anteriormente a 29.04.1995 podem retornar à atividade, pois
a jubilação ocorreu sob a égide da legislação anterior que não impedia a volta ao
trabalho mesmo que prejudicial à saúde ou à integridade física”.
Assim, na hipótese de aposentadoria concedida a contar de 29.04.1995
210
LAZZARI, João Batista. Aposentadoria Especial como Instrumento de Proteção Social. In
Curso de Especialização em Direito Previdenciário (Coord. De Daniel Machado da Rocha e
José Antônio Savaris), Curitiba: Juruá, 2006, Vol. II, p. 224.
143
(inclusive), a empresa deverá transferir o empregado de função, sem redução
dos salários percebidos. Caso não possua o empregador função alternativa para
o empregado aposentado e, sendo impossível seu remanejamento, deverá ser
efetuada a rescisão contratual por motivo de aposentadoria, cujas verbas
rescisórias não compreendem o aviso prévio e a multa de 40% sobre o saldo
fundiário.
Dallegrave Neto
211
mantém igual posicionamento, afirmando sobre o
tema que:
“a empresa deverá transferir o profissional para serviços não expostos a agentes
nocivos, sob pena de rescisão contratual por aposentadoria, caso em que o
empregado não terá direito ao aviso prévio, nem mesmo à multa de 40% sobre
os depósitos de FGTS”.
Não obstante a determinação legal sobre a impossibilidade de
permanecer o obreiro prestando serviços com exposição a agentes nocivos, a
interpretação que a rescisão ocorre por motivo de aposentadoria não é tema
pacífico entre nossos doutrinadores. Antônio Carlos de Oliveira
212
, ao abordar o
tema em comento, manifestou expressamente tratar-se de dispensa imotivada,
afirmando que:
“essa dispensa não está autorizada pela legislação, e, assim sendo, se iguala à
despedida sem justa causa. A rescisão se dá, desse jeito, com pagamento ao
empregado das parcelas devidas por despedimento injusto”.
A segunda e última hipótese de rescisão por aposentadoria e,
conseqüentemente, sem a obrigatoriedade de remuneração do aviso prévio e da
multa fundiária, ocorre quando da Aposentadoria Compulsória por idade, que
pode ser requerida pela empresa conforme previsão legal constante do artigo
51 da Lei nº. 8.213/91. Nesta situação, o empregado necessita ter cumprido a
carência necessária à obtenção do benefício e possuir idade de 70 anos, se do
sexo masculino, ou 65 anos, se do sexo feminino.
Note-se, no entanto, que a oportunidade de a empresa requerer o
211
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na Legislação Trabalhista. 2. ed., São
Paulo: LTr, 2002, p. 242.
212
OLIVEIRA, Antônio Carlos. Aposentadoria Especial do Trabalhador – Extinção do
Contrato de Trabalho. Brasília: Revista Jurídica Consulex, Ano I, nº. 10, de 31.10.1997, p. 18.
144
benefício (porque não é obrigada a fazê-lo) ocorre quando do implemento da
idade pelo trabalhador, bem como de já ter sido cumprida, pelo mesmo, a
carência fixada pela Lei nº. 8.213/91. Não exercendo a empresa o direito que
lhe cabe, não mais poderá fazê-lo em tempo posterior, sob pena de gerar total
insegurança ao obreiro quanto à manutenção do vínculo e ferindo, assim, o
princípio da continuidade da relação de emprego. A data do desligamento,
quando se tratar de rescisão por aposentadoria, deverá corresponder ao dia
imediatamente anterior ao início do benefício previdenciário.
As verbas rescisórias devidas nesta modalidade rescisória, todavia,
suscitam polêmica entre nossos doutrinadores, entendendo os professores
Gláucia Barreto, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo
213
que deve ser
observada a mesma regra aplicada à dispensa sem justa causa:
“Não há dúvida de que a aposentadoria compulsória provoca o encerramento do
contrato de trabalho, pois o empregado é afastado do serviço por iniciativa do
empregador, mas, nesse caso, receberá a totalidade das verbas rescisórias
devidas na dispensa sem justa causa”.
Permitimo-nos discordar de tal posicionamento, não havendo razão para
que a empresa requeira o benefício de seu empregado, de forma compulsória,
se não houver incentivo financeiro na rescisão contratual operada, ou seja, se
for para rescindir o contrato de trabalho sem justa causa, com pagamento de
aviso prévio e multa fundiária, qual a razão de providenciar a empresa a
Aposentadoria Compulsória de seu trabalhador?
A jurisprudência pátria também não aponta a questão como pacífica, mas
aparentemente predomina o entendimento de ser a extinção contratual
automática, não se equivalendo à dispensa sem justa causa. Neste sentido,
confiram-se, ilustrativamente, os seguintes julgados:
“1. (...). 2. APOSENTADORIA POR IDADE. AVISO PRÉVIO E REFLEXOS.
DESCABIMENTO. 2.1. A aposentadoria compulsória decorre, tão-somente, do
fato de se completar a idade prevista em Lei, independendo de quaisquer outros
fatores vinculados à vontade do empregado ou do empregador. Assim é que não
se a pode equiparar à dispensa imotivada, de forma a ensejar o pagamento de
aviso prévio. Tal parcela, como se extrai da dicção do art. 487 da CLT, tem seu
213
BARRETO, Gláucia; ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito do Trabalho.
8. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 374.
145
merecimento vinculado ao "querer" de um dos partícipes da relação contratual
trabalhista, já desinteressado pelo prosseguimento do liame. Na lição de Délio
Maranhão, "o aviso prévio pressupõe o rompimento do contrato pela simples
vontade de um dos contratantes, mediante declaração comunicada à outra
parte". Inexistindo, na aposentadoria por idade, o exercício de vontade, mas o
atendimento de imperativo legal (art. 51 da Lei nº. 8.213/91), não haverá ensejo
para o pagamento de aviso prévio. (...) Recurso de revista não conhecido”. (TST
– RR 640878/2000 – 3ª. Turma – Decisão em 14.05.2003 – Relator: Juiz
Convocado Alberto Luiz Bresciani Pereira – DJ de 06.06.2003).
(...)
“APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA – EXTINÇÃO DO CONTRATO DE
EMPREGO – A aposentadoria voluntária por tempo de serviço, sem vício que a
macule, extingue naturalmente o contrato de emprego, não sendo devidas verbas
de natureza indenizatória quando da rescisão contratual por esta causa”. (TRT
20ª. Região – Ac. nº. 1081/02 – RO 539/2002 – Tribunal Pleno – Decisão em
04.06.2002 – Relator: Juiz Josenildo dos Santos Carvalho – DJ/SE de
21.06.2002).
Em sentido contrário:
“PARCELAS RESCISÓRIAS. DESLIGAMENTO POR APOSENTADORIA
COMPULSÓRIA. De acordo com a legislação vigente, quando o empregador
pretender a cessação do vínculo de emprego do obreiro por aposentadoria, seja
ela espontânea ou compulsória (arts. 49 e 51 da Lei nº. 8.213/91), deverá pagar
ao trabalhador as verbas pertinentes à despedida sem justa causa. Recurso do
reclamado a que se nega provimento”. (TRT 4ª. Região – REO 96.009877-1 –
1ª. Turma – Decisão em 27.08.1997 – Relator: Juiz Álvaro Davi Boessio – DJ
de 29.09.1997).
4.4.5
Estabilidade pré-aposentadoria
Questão de extrema importância social refere-se à estabilidade provisória
que objetiva garantir ao trabalhador encontrado nas vias de se aposentar a
manutenção de seu contrato de trabalho. No entanto, não existe tal proteção em
nosso ordenamento positivo, sendo a estabilidade objeto, tão somente, de
instrumentos normativos de categorias profissionais.
Considerando o silencia do legislador pátrio, é comum encontrarmos, em
convenções coletivas de trabalho, cláusulas que fixam a estabilidade pré-
aposentadoria, sendo variável o período e a forma de garantia de emprego. A
título exemplificativo e para que nos seja possível explicar o procedimento a
146
ser adotado pelo empregador, transcrevemos trechos da Cláusula 24ª. da
Convenção Coletiva de Trabalho 2005/2006 da FENABAN
214
, direcionada aos
trabalhadores bancários:
“CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA – ESTABILIDADES
PROVISÓRIAS DE EMPREGO: Gozarão de estabilidade provisória no
emprego, salvo por motivo de justa causa para demissão:
(...)
e) pré-aposentadoria: por 12 (doze) meses imediatamente anteriores à
complementação do tempo para aposentadoria proporcional ou integral pela
previdência social, respeitados os critérios estabelecidos pela Legislação
vigente, os que tiverem o mínimo de 5 (cinco) anos de vinculação empregatícia
com o banco;
f) pré-aposentadoria: por 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à
complementação do tempo para aposentadoria proporcional ou integral pela
previdência social, respeitados os critérios estabelecidos pela Legislação
vigente, os que tiverem o mínimo de 28 (vinte e oito) anos de vinculação
empregatícia ininterrupta com o mesmo banco;
g) pré-aposentadoria: para a mulher, será mantido o direito à estabilidade pelo
prazo de 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à complementação
do tempo para aposentadoria proporcional ou integral pela previdência social,
respeitados os critérios estabelecidos pela Legislação vigente, desde que tenha o
mínimo de 23 (vinte e três) anos de vinculação empregatícia ininterrupta com o
mesmo banco;
(...)
PARÁGRAFO PRIMEIRO – Quanto aos empregados na proximidade de
aposentadoria, de que trata esta cláusula, deve observar-se que:
I – aos compreendidos na alínea “e”, a estabilidade provisória somente será
adquirida a partir do recebimento, pelo banco, de comunicação do empregado,
por escrito, devidamente protocolada, sem efeito retroativo, de reunir ele as
condições previstas, acompanhado dos documentos comprobatórios, dentro do
prazo de 30 (trinta) dias, após o banco os exigir;
II – aos abrangidos pelas alíneas "e", "f" e “g” a estabilidade não se aplica aos
casos de demissão por força maior comprovada, dispensa por justa causa ou
pedido de demissão, e se extinguirá se não for requerida a aposentadoria
imediatamente após completado o tempo mínimo necessário à aquisição do
direito a ela.
(...)”.
Observe-se que, nesta hipótese, a cláusula convencional se refere tanto à
aposentadoria proporcional quanto à integral, de forma a proporcionar duas
estabilidades distintas, para um mesmo trabalhador. Assim, e se tomarmos por
exemplo um empregado do sexo masculino, nos 24 (vinte e quatro) meses que
antecedem ao benefício proporcional, terá o trabalhador a garantia de emprego,
não podendo ter seu contrato de trabalho rescindido sem motivo justificado. Ao
214
Documento disponível em na página eletrônica do Sindicato dos Bancários de Curitiba e
Região, no seguinte endereço: <http://www.bancariosdecuritiba.org.br.>.
147
término desse prazo, cessa a primeira estabilidade, sendo livre a dispensa sem
justa causa pelo empregador. No entanto, também no período de 24 (vinte e
quatro) meses que antecedem ao benefício integral, terá o trabalhador
estabilidade, não se permitindo, novamente, a dispensa arbitrária.
Lembramos, não obstante, que conforme orientações constantes da
CF/88, art. 201, § 7º., da Emenda Constitucional nº. 20/98, artigo 9º., e Lei nº.
8.213/91, art. 52 e seguintes, são requisitos para as Aposentadorias Integral e
Proporcional por Tempo de Contribuição:
a) aposentadoria integral: 35 anos de serviço e cumprimento da carência;
b) aposentadoria proporcional: 30 anos de serviço; cumprimento da
carência; idade mínima de 53 anos e cumprimento de tempo adicional
(pedágio) correspondente a 40% do tempo faltante para a aposentadoria
proporcional na data de 15.12.1998.
Em verdade, não é possível a aposentação aos exatos 30 anos de serviço,
em razão do cumprimento obrigatório do pedágio, contribuição adicional
exigida pela legislação. Assim, se o empregado possuía em 15/12/1998, por
exemplo, tempo de serviço correspondente a 25 anos, 10 meses e 08 dias, o
“pedágio” corresponderá a 01 ano, 07 meses e 26 dias (40% do tempo faltante
para 30 anos em 15.12.1998). A Aposentadoria Proporcional, portanto, poderia
ser obtida somente quando completados 31 anos, 07 meses e 26 dias de tempo
de serviço/contribuição. Já a aposentadoria integral, como não requer
cumprimento de tempo adicional (pedágio), pode ser obtida aos exatos 35 anos
de serviço/contribuição.
Para o empregado tomado como exemplo, tem-se a seguinte situação:
Primeira Estabilidade Provisória
Início da estabilidade provisória
Término da estabilidade provisória e
direito à aposentadoria proporcional
29 anos, 07 meses e 26 dias de serviço. 31 anos, 07 meses e 26 dias de serviço
Segunda Estabilidade Provisória
Início da estabilidade provisória
Término da estabilidade provisória e
direito à aposentadoria proporcional
33 anos de serviço. 35 anos de serviço
148
Pode-se verificar, nas circunstâncias, que a empresa poderia dispensar o
trabalhador antes de o mesmo completar 29 anos, 07 meses e 26 dias de tempo
de serviço/contribuição (24 meses que antecedem a aposentadoria
proporcional). Também seria possível a dispensa durante o período-meio (31
anos, 07 meses e 27 dias até 33 anos de serviço/contribuição), e posteriormente
aos 35 anos de serviço/contribuição. Nos demais períodos, a rescisão
injustificada não pode ser efetuada, gozando o obreiro de estabilidade
provisória pré-aposentadoria.
Esta é a interpretação da cláusula a ser observada no período-base
2005/2006 pelos empregados bancários, mas cada empresa deverá analisar o
documento coletivo de sua categoria profissional, no sentido de verificar a
eventual existência de garantia de emprego pré-aposentadoria, a qual, se
existente, deverá obrigatoriamente ser observada.
4.4.6
Depósitos fundiários – Saque pelo trabalhador aposentado
Conforme disposição constante do inciso III do artigo 20 da Lei nº.
8.036/90, a obtenção de um benefício de aposentadoria, qualquer que seja sua
espécie, possibilita ao trabalhador o saque imediato dos depósitos existentes na
conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
4.4.7
Existência de agentes nocivos no ambiente de trabalho – Laudo
Técnico Pericial e formulário PPP
Nos termos do artigo 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, todas as
empresas que possuírem agentes nocivos no ambiente de trabalho deverão
providenciar uma perícia técnica, a ser realizada por médico do trabalho ou
engenheiro de segurança do trabalho, para verificação da existência de
insalubridade ou periculosidade.
149
Considera-se insalubre a atividade que expõe o trabalhador a agente
prejudicial à sua saúde, seja por sua natureza, condição ou método produtivo.
Este é o conceito constante do artigo 189 da CLT, Estatuto que igualmente
determina o pagamento de um adicional compensatório, conforme o grau de
nocividade existente, sendo fixados no artigo 192 os seguintes percentuais: a)
40% para o grau máximo; b) 20% para o grau médio; c) 10% para o grau
mínimo. A Norma Regulamentadora nº. 15, constante da Portaria MTb nº.
3.214/78, contém um quadro informativo sobre as atividades e operações
consideradas insalubres, classificando-se estes em químicos, físicos ou
biológicos.
Já a periculosidade se refere ao trabalho perigoso, expondo o trabalhador
a risco em sua integridade física. Trata-se de agente fatal, que coloca em risco a
vida do trabalhador. A Consolidação das Leis do Trabalho (art. 193) limita esse
conceito às atividades que impliquem o contato permanente com inflamáveis
ou explosivos em condições de risco acentuado, determinando o pagamento de
um adicional compensador correspondente a 30%, incidente sobre o salário
contratual. A discriminação das atividades consideradas perigosas consta da
Portaria MTb nº. 3.214/78, Norma Regulamentadora nº. 16, ressaltando-se que
os trabalhadores do setor de energia elétrica igualmente fazem jus ao adicional
de periculosidade, por força da Lei nº. 7.369/85.
Não obstante as previsões constantes da CLT sobre o tema, também a
legislação previdenciária
215
exige das empresas que possuem agentes nocivos o
Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), que deverá
identificar o agente e sua intensidade, bem como se o fornecimento de
Equipamento de Proteção Individual não reduz sua intensidade para um limite
de tolerância. Os agentes podem ser classificados em químicos, físicos ou
biológicos e constam de uma extensa relação no Anexo IV do Decreto nº.
3.048/99, Regulamento da Previdência Social.
Conforme as informações constantes no laudo técnico, a empresa deverá
preencher um formulário individual para cada trabalhador que se encontrar no
ambiente nocivo, documento denominado Perfil Profissiográfico
Previdenciário e que requer atualização mínima anual (ou quando o ambiente
215
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, artigo 58.
150
de trabalho sofrer alteração), com entrega obrigatória ao trabalhador nos casos
de rescisão contratual ou a pedido do INSS. Esse documento possibilitará ao
trabalhador a contagem de seu tempo como especial, caso informe que o
mesmo se encontrava exposto a agentes nocivos de forma habitual e
permanente no exercício de suas atividades profissionais. Note-se que, como o
Perfil Profissiográfico Previdenciário deve ser preenchido pelo empregador,
considerando-se as informações existentes no laudo técnico (LTCAT), não há
necessidade de se entregar cópia do laudo ao trabalhador, mas a empresa
deverá mantê-lo sob sua guarda e conservação pelo período de dez anos, para
fins de fiscalização por parte do Ministério da Previdência Social.
A ausência do laudo técnico atualizado ou do formulário Perfil
Profissiográfico Previdenciário acarreta multa administrativa variável, mas
com valor mínimo de R$ 1.156,95, quando se tratar do PPP, e valor mínimo de
R$ 11.569,42, quando se referir ao laudo técnico
216
.
4.4.8
Custeio da Aposentadoria Especial pelas empresas – Alíquota
adicional de contribuição previdenciária
Nos termos do artigo 22, da Lei nº. 8.212/91, as empresas se encontram
obrigadas à contribuição previdenciária geral, incidente sobre a totalidade de
remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês,
aos seus segurados empregados, nos seguintes percentuais:
a) 20% destinados à Seguridade Social, sistema de proteção social
vigente no País e que compreende as áreas de saúde, assistência social e
previdência social. Em se tratando de instituições financeiras, seguradoras e
congêneres, é devida, ainda, a contribuição adicional de 2,5%
217
;
216
Penalidades constantes do artigo 133 da Lei nº. 8.213/91 c/c artigo 283 do Decreto nº.
3.048/99. Valores atualizados pela Portaria MPS nº. 342, de 16.08.2006 – DOU de 17.08.2006.
217
Contribuem com o adicional de 2,5% os bancos comerciais, bancos de investimento, bancos
de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento,
sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores
mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros
privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de
previdência privada abertas e fechadas. Lei nº. 8.212/91, art. 22, § 1º.
151
b) 1%, 2% ou 3% destinados ao financiamento dos benefícios de
incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) e aposentadoria
especial, conforme a atividade preponderante do estabelecimento indique grau
de risco para acidente do trabalho de grau leve, médio ou grave
218
.
Observe-se que a contribuição social destinada à Seguridade Social, na
alíquota de 20% (ou 22,5% para instituições financeiras, seguradoras e
similares), não requer enquadramento, sendo devida por toda e qualquer
empresa que não seja optante pelo imposto SIMPLES.
Já a contribuição social destinada ao financiamento dos benefícios de
incapacidade e da aposentadoria especial, também denominada Risco
Ambiental do Trabalho – RAT –, deverá ser determinada conforme grau de
risco e atividade preponderante, sendo o enquadramento de responsabilidade da
própria empresa. Conhecida a atividade preponderante
219
, deverá o empregador
utilizar a “Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de
Risco” (conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas –
CNAE), anexa ao Decreto nº. 3.048/99, encontrando-se, assim, o correto
percentual de contribuição
220
.
Importa esclarecer, ainda, que essa contribuição de 1%, 2% ou 3%
poderá ser acrescida de 12%, 9% ou 6%, conforme a atividade exercida pelo
trabalhador empregado permita a concessão do benefício de Aposentadoria
Especial após 15, 20 ou 25 anos de trabalho e contribuição, respectivamente.
As empresas que possuem agentes nocivos permissivos de Aposentadoria
Especial (insalubridade ou periculosidade) devem elaborar duas folhas de
218
A Lei nº. 8.212/91, em seu artigo 22, § 3º., confere poderes ao Ministério da Previdência
Social para alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o
enquadramento de empresas para efeito desta contribuição de 1% a 3%, a fim de estimular
investimentos em prevenção de acidentes. A Medida Provisória nº. 83/2002 (atualmente Lei nº.
10.666/2003), em seu artigo 10, reiterou o disposto no § 3º. supracitado, determinando que
poderá o regulamento reduzir em até 50% ou aumentar em até 100% esta contribuição patronal
(atualmente variável entre 1% e 3%) em razão do desempenho da empresa em relação à
respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir
dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo
Conselho Nacional de Previdência Social. Até a presente data, no entanto, não há qualquer
dispositivo legal disciplinando a questão, em que pese avanços sobre a matéria, em face da
publicação da Resolução MPS/CNPS nº. 1.236, de 28.04.2004 (DOU de 10.05.2004)
aprovando proposta metodológica que trata da flexibilização referida.
219
A partir da competência julho/1997 a atividade econômica preponderante da empresa, para
fins de contribuição previdenciária, é aquela que ocupa, na empresa, o maior número de
segurados empregados e trabalhadores avulsos.
220
Relação de Atividades e Correspondentes Graus de Risco constante do Anexo V do Decreto
nº. 3.048, de 06.05.1999 (DOU de 07.05.1999).
152
pagamento, uma delas referente aos trabalhadores expostos a esses agentes e a
outra, para os demais empregados, sendo que somente sobre a folha dos
empregados expostos à nocividade é que será devida a contribuição adicional,
instituída pela Lei nº. 9.732, de 11.12.1998 (DOU de 14.12.1998).
Uma empresa que atua no ramo de fabricação de defensivos agrícolas,
por exemplo, possui contribuição simples de 3% para o custeio dos benefícios
de incapacidade pagos pelo Regime Geral de Previdência Social. Contudo,
sobre a totalidade das remunerações pagas aos empregados expostos aos
agentes nocivos (insalubridade), porque terão direito à Aposentadoria Especial
aos 25 anos de trabalho, essa contribuição de 3% deverá sofrer o acréscimo de
6%, totalizando, assim, uma contribuição previdenciária de 9%.
Abaixo, expomos as tabelas das alíquotas devidas em caso de exposição
a agentes nocivos, já somado o percentual simples obrigatório com o com o
percentual de acréscimo:
Grau de Risco 1 – alíquota normal de 1%
Agente nocivo que permite aposentadoria especial aos 15 anos de atividade 13%
Agente nocivo que permite aposentadoria especial aos 20 anos de atividade 10%
Agente nocivo que permite aposentadoria especial aos 25 anos de atividade 7%
Grau de Risco 2 – alíquota normal de 2%
Agente nocivo que permite aposentadoria especial aos 15 anos de atividade 14%
Agente nocivo que permite aposentadoria especial aos 20 anos de atividade 11%
Agente nocivo que permite aposentadoria especial aos 25 anos de atividade 8%
Grau de Risco 3 – alíquota normal de 3%
Agente nocivo que permite aposentadoria especial aos 15 anos de atividade 15%
Agente nocivo que permite aposentadoria especial aos 20 anos de atividade 12%
Agente nocivo que permite aposentadoria especial aos 25 anos de atividade 9%
Com a instituição da alíquota adicional pela Lei nº. 9.732/98 (vigência a
contar de março/99, conforme § 6º. do artigo 195 da CF/88), os encargos
previdenciários, quando da existência de insalubridade ou periculosidade no
ambiente de trabalho, ficaram mais elevados, de forma que uma empresa de
mineração subterrânea, por exemplo, chega a pagar alíquota total de 35%
153
somente a título de contribuição previdenciária (20% para a Seguridade Social
e 15% de risco ambiental do trabalho). O custo da mão-de-obra, por via reflexa
direta, sofre considerável majoração, se comparado com uma empresa que não
possui agente nocivo. Essa elevação do custo geral tem levado algumas
empresas ao ilícito de falsear as informações constantes do documento Perfil
Profissiográfico Previdenciário, informando pela inexistência de exposição a
risco quando, em verdade, o empregado realiza suas funções em local insalubre
ou periculoso. Tal procedimento, no entanto, não somente acarretará as multas
administrativas cabíveis, como constitui crime nos termos do Código Penal,
artigos 297 (falsificação de documento público) e 337-A (sonegação de
contribuição previdenciária).
154
5
Salário-Família
5.1
Requisitos e características do benefício
Instituído pela Lei nº. 4.266/63
221
e com previsão legal atual nos artigos
65 a 70 da Lei de Benefícios da Previdência Social
222
, o Salário-Família deve
ser pago aos trabalhadores empregados que, além de possuírem filhos com
idade de quatorze anos ou inválidos, enquadrem-se no padrão financeiro
considerado pelo legislador como “baixa renda”. Não há carência e nem
tampouco limite de idade quanto ao segurado beneficiário
223
.
Obedecendo ao requisito de “baixa renda”, inserido no ordenamento
positivo quando da publicação da Emenda Constitucional nº. 20/98, o direito à
quota do benefício será definido em razão da remuneração que seria devida ao
empregado no mês civil, independentemente do número de dias efetivamente
trabalhados. Todas as importâncias que integram o salário-de-contribuição
devem ser consideradas, com exceção apenas da Gratificação Natalina e do
adicional de férias previsto no inciso XVII do artigo 7º. da CF/88. Apurada a
remuneração mensal, fará jus ao benefício aquele que perceber valor até R$
623,44. É a tabela atualmente vigente
224
:
Valor da Remuneração (R$) Valor da Quota (R$)
até 435,56 22,34
de 435,57 até 654,67 15,74
acima de 654,67 não faz jus ao benefício
Verificado o direito à percepção da quota, o empregador deverá solicitar
do empregado beneficiário a Certidão de Nascimento de seus filhos ou outros
documentos admitidos na legislação civil nos casos especiais de filiação. Em se
tratando de filho inválido, deverá apresentar o atestado médico fornecido pelo
221
Lei nº. 4.266, de 03.10.1963.
222
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991.
223
O empregado rural somente passou a ter direto ao recebimento do salário-família após a
vigência da Lei nº. 8.213, de 24.07.1991. Ver neste sentido o Enunciado nº. 344 do TST.
224
Valores definidos pela Portaria MPS nº. 342, de 16.08.2006.
155
órgão previdenciário que declare a invalidez.
Além dos documentos mencionados, o pagamento do salário-família é
ainda condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória,
quando se tratar de crianças até sete anos de idade, e comprovação semestral de
freqüência à escola para filhos com idade superior a sete anos. Caso o
empregado não apresente os documentos referidos neste parágrafo, nas datas
definidas pelo INSS, o benefício do salário-família deverá ser suspenso,
devendo a empresa deixar de efetuar o pagamento respectivo, até a
regularização dos mesmos.
O pagamento das quotas obedecerá sempre à tabela divulgada pela
Previdência Social, em quantidade equivalente ao número de filhos menores de
14 anos ou inválidos, sem limite de quotas. O pagamento será efetuado pela
própria empresa, mensalmente, junto à remuneração mensal devida ao
empregado. Nas admissões e também quando das rescisões contratuais, o
pagamento deverá ser proporcional aos dias trabalhados no mês, lembrando-se
que não é devido o pagamento do benefício em relação ao prazo do aviso
prévio indenizado.
Como se trata de benefício previdenciário, e considerando-se a
responsabilidade do empregador pelo pagamento das quotas devidas aos
segurados, a empresa deverá se reembolsar do montante pago quando do
recolhimento de suas contribuições previdenciárias mensais, em GPS – Guia de
Pagamento da Previdência Social. O reembolso dos valores sem o devido
repasse aos empregados constitui crime de apropriação indébita
previdenciária
225
, tipificado no artigo 168-A do Código Penal.
O direito ao benefício cessará automaticamente quando o filho ou
equiparado completar idade de quatorze anos, pela cessação de sua invalidez
ou por seu falecimento. O direito cessa, igualmente, quando do término do
vínculo empregatício.
225
Código Penal, artigo 168-A, inserido pela Lei nº. 9.983, de 14/07/2000 – DOU de
17/07/2000.
156
5.2
Reflexos na relação de emprego
5.2.1
Responsabilidade pelo pagamento
Os reflexos do benefício de Salário-Família na relação de emprego
decorrem justamente do fato de ser da empresa a responsabilidade por seu
pagamento, em que pese se trate de benefício previdenciário. Assim, o
legislador previdenciário transferiu aos empregadores a responsabilidade pela
verificação do direito, manutenção e pagamento das referidas quotas, razão
pela qual a empresa deve manter-se atenta aos requisitos impostos pela Lei nº.
8.213/91 para sua concessão e pagamento.
Cabe à empresa verificar mensalmente o valor da remuneração de cada
um de seus empregados, que possuem filhos com idade de até quatorze anos ou
filhos inválidos (de qualquer idade), observando se o total auferido ultrapassa
ou não os limites fixados na tabela divulgada pela Previdência Social. A tarefa
se torna evidentemente fácil, caso o obreiro perceba apenas o salário fixo,
ajustado contratualmente, tornando-se árdua quando da existência de variáveis
como comissões ou horas extraordinárias. Note-se, no entanto, que as faltas
injustificadas não devem ser consideradas nesta análise, sendo vedada qualquer
vinculação entre o direito de Salário-Família e o absenteísmo. Assim, na
existência de faltas, a empresa deverá verificar qual o montante mensal que
aquele empregado perceberia se tivesse trabalhado toda a jornada, utilizando-se
esse valor para verificação do direito. Somente nos casos de admissão ou
demissão no curso do mês é que o pagamento do benefício deverá ocorrer
também de forma proporcional.
Verificado o direito, deverá a empresa efetuar o pagamento do benefício
juntamente com a remuneração devida no mês, sob rubrica própria (salário-
família) discriminada, não somente no recibo de pagamento a ser entregue ao
trabalhador, mas também na folha de pagamento
226
.
226
Lei nº. 8.212, de 24.07.1991, artigo 32 c/c artigo 225 do Decreto nº. 3.048, de 06.05.1999.
157
5.2.2
Natureza da parcela – Não integração ao salário e reembolso pelo
empregador
Desde sua criação pela Lei nº. 4.266/63 o benefício de Salário-Família
constitui direito do trabalhador empregado de forma desvinculada dos serviços
prestados ao empregador. Originalmente, inclusive, o requisito único à sua
percepção era a existência de filho menor com idade até quatorze anos.
Somente com o advento da Emenda Constitucional nº. 20/98 é que foi inserido
o quesito baixa-renda, vinculando o direito ao montante mensal percebido a
título de remuneração. Note-se, entretanto, que apesar de o direito estar
atualmente atrelado ao valor mensal de remuneração, a empresa não pode
vincular o pagamento desse benefício ao trabalho prestado, ao cumprimento de
metas, à perfeição técnica ou mesmo à ausência de faltas injustificadas, razões
que afastam a natureza remuneratória da referida parcela.
Também desde sua criação, em 1963, as empresas custeiam esse
benefício por meio de contribuições mensais efetuadas à Previdência Social.
Inicialmente, tratava-se de um percentual específico, incidente sobre o salário
mínimo local multiplicado pelo número total de empregados da empresa e com
observância dos mesmos prazos de recolhimento, sanções e demais condições
estabelecidas com relação às contribuições destinadas ao custeio da
Previdência Social
227
. Posteriormente, com a publicação da Lei nº. 7.787/89, o
percentual deixou de ser específico, estando atualmente embutido na alíquota
geral de 20% (vinte por cento) devida por todas as empresas
228
.
Trata-se, destarte, de benefício previdenciário, pago pela Previdência
Social, mas com intermediação das empresas, que auxiliam o sistema sendo
responsáveis pela verificação do direito de cada trabalhador, guarda da
documentação, manutenção e pagamento dos valores mensais. Desta forma, os
valores mensais percebidos pelo trabalhador não integram o salário para fins de
Direito do Trabalho e nem tampouco para fins de incidência de contribuição
227
Lei nº. 4.266, de 03.10.1963, artigo 3º.
228
Lei nº. 7.789, de 03.07.1989, artigo 3º.
158
previdenciária, existindo, neste sentido, disposição expressa no artigo 70 da Lei
nº. 8.213/91
229
.
Octávio Bueno Magano
230
tece, a respeito, as seguintes observações:
“O salário-família constitui prestação previdenciária de responsabilidade do
empregador. Nele se depara frisante exemplo de dualidade de obrigações, no
campo do Direito do Trabalho. A obrigação de atribuir o salário-família ao
trabalhador é da Previdência Social, mas a responsabilidade de pagá-lo, quando
o beneficiário possui a qualidade de empregado, é do empregador”.
No mesmo sentido interpreta Amador Paes de Almeida
231
, que sobre este
benefício observa:
“O salário-família, efetivamente, malgrado sua denominação, tem manifesta
natureza previdenciária, disciplinado, inclusive, pela Lei nº. 8.213, de 24-7-
1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social”.
Justamente por ser o salário-família custeado pela Previdência, as
empresas devem ser reembolsadas dos valores repassados aos trabalhadores,
procedimento que deverá ser efetuado quando do pagamento das contribuições
patronais, por meio de “reembolso”. Desta forma, tendo o empregador efetuado
o pagamento das quotas de salário-família aos segurados de direito, poderá ter
reembolsado mensalmente esse valor, devendo descontá-lo do montante devido
a título de contribuição previdenciária (exceto se o pagamento for apenas da
parte de segurados), através do próprio campo 6 da Guia de Previdência Social
(GPS). As empresas podem optar, também, pelo sistema de restituição,
efetuando o pedido correspondente em qualquer dos Postos de Atendimento da
Previdência Social.
Pode-se aventar, também, a possibilidade de a empresa não efetuar o
pagamento do benefício a seu trabalhador, mesmo que este faça jus a tal
parcela. Trata-se de situação ilícita, mas, infelizmente, parte do cotidiano
nacional. Nesta hipótese questiona-se a natureza da parcela paga em atraso,
reclamada em ação trabalhista movida pelo empregado.
229
Decreto nº. 3.048, de 06.05.1999, artigo 82, §4º.
230
MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do
Trabalho. 2. ed., São Paulo: LTr, 1988, Vol. II, p. 205.
231
ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 13-14.
159
Por se tratar de benefício previdenciário, não atrelado à prestação dos
serviços ou às metas impostas pelo contrato de trabalho, sua natureza jamais
poderá ser remuneratória, ainda que paga em razão de uma sentença judicial
trabalhista. Se a empresa ainda puder se reembolsar junto à Previdência
Social
232
, então a natureza permanecerá previdenciária, sem a incidência das
contribuições destinadas a Seguridade Social ou do depósito de Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço. Caso a empresa não possa ser reembolsada pela
Previdência, em razão do decurso de tempo, então a natureza da parcela paga
será indenizatória, com a finalidade de reparar ilícito cometido pela empresa
em não efetuar o pagamento na época própria. Confira-se, nestes termos, o
entendimento jurisprudencial dominante, por meio do seguinte julgado
análogo:
“Seguro-desemprego. Competência e indenização. A Justiça do Trabalho tem
competência para apreciar e julgar questões relativas ao seguro-desemprego,
visto que esse benefício relaciona-se diretamente com o contrato de trabalho, tal
como o salário-família e o salário-maternidade (Orientação Jurisprudencial nº
210 da SBDI-1 do C. TST). Com efeito, configurada a despedida sem justa
causa, devem as reclamadas indenizar o reclamante pelos prejuízos advindos da
não concessão, oportunamente, das guias necessárias ao percebimento do
benefício, em valor correspondente àquele que receberia em face do regular
cumprimento das obrigações trabalhistas (Orientação Jurisprudencial nº 211 da
SBDI-1 do C. TST)”. (TRT – 9ª. Região – Processo nº. 01717-2003-019-09-00-
5 – 2ª. Turma – Relator: Luiz Eduardo Gunther – DJPR de 14.10.2005).
5.2.3
Documentação Necessária
Para a percepção do benefício, deverá o trabalhador empregado
apresentar à empresa a seguinte documentação:
a) Carteira Profissional (CP) ou Carteira de Trabalho e Previdência
Social (CTPS);
b) certidão de nascimento do filho (original e cópia);
232
Conforme artigo 253 do Decreto nº. 3.038/99 (Regulamento da Previdência Social), o
direito de pleitear restituição ou de realizar compensação de contribuições ou de outras
importâncias extingue-se em cinco anos, contados da data: I - do pagamento ou recolhimento
indevido; ou II - em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a
sentença judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a decisão condenatória.
160
c) caderneta de vacinação ou equivalente, quando dependente menor de
sete anos, sendo obrigatória nos meses de novembro, contados a partir de 2000;
d) comprovação de invalidez, a cargo da Perícia Médica do INSS,
quando dependente maior de quatorze anos;
e) comprovante de freqüência à escola, quando dependente a partir de
sete anos, nos meses de maio e novembro, contados a partir de 2000.
Não sendo apresentado o atestado de vacinação obrigatória ou os
comprovantes de freqüência escolar nas competências informadas, o
empregador deverá suspender o pagamento do benefício, mas poderá efetuar os
pagamentos retroativos caso o empregado apresente a documentação em
momento posterior
233
.
Para controle da empresa, os dados extraídos dos documentos de filiação
devem ser lançados na Ficha de Salário-Família, formulário que pode ser
adquirido no comércio ou mantido via sistema eletrônico. Observe-se que as
cópias ou originais dos documentos apresentados deverão ser devolvidos ao
empregado
234
, sendo providenciadas pela empresa cópias das certidões
correspondentes, as quais devem ser conservadas por dez anos, juntamente com
os comprovantes dos pagamentos, para exame pela fiscalização do INSS
235
.
O segurado deverá assinar, ainda, um Termo de Responsabilidade, no
qual se compromete a comunicar à empresa ou ao órgão previdenciário
qualquer circunstância que determine a perda do direito à percepção do
benefício, ficando sujeito, em caso do não cumprimento, às sanções penais e
trabalhistas. Assim, omitindo o empregado tal fato, estará sujeito às sanções
cabíveis e à rescisão de seu contrato de trabalho pelo empregador, por justa
causa, estando caracterizado o ato de improbidade (CLT, art. 482, a). A
assinatura do Termo de Responsabilidade pelo empregado isenta a empresa de
qualquer responsabilidade quanto às informações ali contidas, sendo
documento de extrema importância.
A falta de comunicação oportuna de fato que implique cessação do
salário-família, bem como a prática, pelo empregado, de fraude de qualquer
233
Instrução Normativa INSS nº. 11, de 20.09.2006 – DOU de 21.09.2006, art. 233, § 3º.
234
A Lei nº. 5.553/68 determina que a retenção indevida de documentos pessoais ou por prazo
superior a cinco dias constitui contravenção penal, punível com pena de prisão simples de um a
três meses ou multa.
235
Lei nº. 8.213, de 24.07.1991, art. 68.
161
natureza para o seu recebimento, autoriza ainda a empresa a descontar dos
pagamentos de quotas devidas com relação a outros filhos ou, na falta delas, do
próprio salário do empregado ou da renda mensal do seu benefício, o valor das
quotas indevidamente recebidas, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
5.2.4
Empregados aposentados – Pagamento pelo INSS
Conforme determinação constante do § 2º. do artigo 18 da Lei nº.
8.213/91, o aposentado que permanece ou retorna ao exercício de atividade
remunerada deve permanecer contribuindo normalmente para o Regime Geral
de Previdência Social, mas fará jus somente à acumulação de sua aposentadoria
com o benefício de salário-família e com o serviço de reabilitação profissional.
O empregado que se aposenta por invalidez e o trabalhador aposentado
que possuir filhos com idade de até 14 anos ou filhos inválidos e que se
encaixar no requisito de baixa renda terá direito a perceber, como os demais
trabalhadores, as quotas correspondentes de Salário-Família. Cumpre observar,
no entanto, que o Salário-Família será pago diretamente pelo INSS, juntamente
ao benefício de aposentadoria. Quando se tratar de aposentadoria por tempo de
contribuição ou aposentadoria especial, o pagamento somente será efetuado
pelo INSS caso os segurados possuam idade igual ou superior a 65 anos, se
homens, ou 60 anos, se mulheres. Nas demais hipóteses, o pagamento dar-se-á
pela própria empresa empregadora, que se reembolsará posteriormente dos
valores quando do pagamento de suas contribuições previdenciárias patronais.
5.2.5
Empregadas em gozo de Salário-Maternidade
O pagamento do Salário-Família, ainda que a empregada esteja em gozo
de Salário-Maternidade, é de responsabilidade da empresa
236
, condicionado à
236
Instrução Normativa INSS nº. 11, de 20.09.2006 – DOU de 21.09.2006, art. 234.
162
apresentação pela segurada empregada da documentação relacionada no
subitem 5.2.3.
5.2.6
Empregados em gozo de Auxílio-Doença
Em se tratando de segurados em gozo de auxílio-doença (beneficiário ou
acidentário) as quotas referentes ao período de afastamento serão pagas pela
Previdência Social. Para tanto, a empresa deverá solicitar ao Instituto o
pagamento direto das quotas de Salário-Família, no próprio requerimento do
auxílio-doença, em campo próprio, no verso do formulário.
Para evitar cálculo de valores fracionados, o artigo 86 do Decreto nº.
3.048/99 determina que o Salário-Família correspondente ao mês de
afastamento será pago integralmente pela empresa e o do mês da cessação de
benefício pelo Instituto Nacional do Seguro Social.
5.2.7
Ocorrência de divórcio, separação ou fato diverso que acarrete a
perda da guarda ou do pátrio poder
Conforme determinação constante do artigo 87 do Decreto nº. 3.048/99,
quando da ocorrência de divórcio, separação judicial ou de fato dos pais, ou em
caso de abandono legalmente caracterizado ou perda de pátrio poder, o Salário-
Família deverá ser pago diretamente àquele a cujo cargo ficar o sustento do
menor ou a outra pessoa, se houver determinação judicial neste sentido.
Márcio Túlio Viana
237
esclarece que:
“Quando perde o pátrio poder, o empregado simplesmente decai do direito, já
que um de seus requisitos é a existência de filho dependente. Por isso, o
237
VIANA, Márcio Túlio. Salário-Família. In Curso de Direito do Trabalho – Estudos em
Memória de Célio Goyatá (coord. BARROS, Alice Monteiro de). 3. ed., São Paulo: LTr, 1997,
Vol. II, p. 254.
163
benefício se transfere ao tutor ou curador. Mutatis mutandi, é o que acontece,
também, quando o empregado é condenado em ação de alimentos”.
164
6
Salário-Maternidade
6.1
Requisitos e características do benefício
O Salário-Maternidade, benefício previdenciário previsto nos artigos 71 a
73 da Lei nº. 8.213/91, possui duração de cento e vinte dias, sendo devido
mesmo nas hipóteses de natimorto ou de falecimento da criança após o parto.
Em se tratando de aborto espontâneo, o benefício terá duração de apenas duas
semanas, devendo o fato ser comprovado por documentação médica. Não é
exigido o cumprimento de carência.
A data de início do benefício será indicada pelo médico assistente da
empregada, podendo ocorrer no período entre vinte e oito dias antes da data
provável do parto e a ocorrência deste.
Caso a gestante não consiga permanecer exercendo suas atividades
profissionais, antes mesmo dos vinte e oito dias que antecedem o parto, terá
direito ao benefício de auxílio-doença, o qual deverá ser requerido junto ao
INSS a contar do décimo-sexto dia de afastamento. A empresa se
responsabilizará, nesta hipótese, pelo pagamento da primeira quinzena de
atestado médico. Quando da ocorrência do parto, o benefício de auxílio-doença
será automaticamente suspenso, posto que a empregada perceberá o benefício
de salário-maternidade durante o período de 120 dias. Cessado o Salário-
Maternidade, e caso a empregada ainda se encontre enferma, será reaberto o
benefício anterior de auxílio-doença.
O valor do benefício corresponde exatamente à ultima remuneração da
empregada, devendo ser efetuada média dos últimos seis meses quando da
existência de parcelas variáveis (comissões, gratificações, horas
extraordinárias, etc.), sem qualquer observação de teto máximo. Assim, se a
remuneração da segurada empregada for na ordem de R$ 5.000,00, o benefício
de Salário-Maternidade corresponderá exatamente ao valor de R$ 5.000,00,
165
não devendo ser observado o limite máximo de benefício fixado pelo
Ministério da Previdência Social
238
.
O pagamento será efetuado pela própria empresa, mensalmente,
seguindo-se o procedimento por ela adotado quanto ao pagamento dos salários.
No entanto, como se trata de benefício previdenciário, o empregador deverá se
reembolsar dos valores pagos quando de sua contribuição previdenciária, por
meio de dedução na Guia de Previdência Social (GPS). O reembolso dos
valores sem o devido repasse às empregadas constitui crime de apropriação
indébita previdenciária
239
, tipificado no artigo 168-A do Código Penal.
Cumpre, ainda, observar que, durante o período de Salário-Maternidade,
será devida a contribuição previdenciária, tanto por parte da empregada
afastada quanto por parte da empresa empregadora. Assim, sobre o montante
pago a título do benefício deverá incidir a tabela de salário-de-contribuição,
sendo responsabilidade da empresa o desconto da parcela correspondente e o
devido repasse aos cofres previdenciários. Também a contribuição patronal
deverá ser recolhida, nos mesmos percentuais aplicados para os demais
trabalhadores empregados.
Por força da Lei nº. 10.421/2002, o direito ao Salário-Maternidade foi
estendido também às mães adotivas, com duração variável entre 30 e 120 dias,
conforme a idade da criança adotada. Tem-se, por conseguinte, a seguinte
regra:
a) adoção de criança com até 01 ano de idade = duração de 120 dias;
b) adoção de criança com idade entre 01 e 04 anos = duração de 60 dias;
c) adoção de criança com idade entre 04 e 08 anos = duração de 30 dias.
No entanto, quando se tratar de adoção, o benefício deverá ser requerido
diretamente ao INSS, não sendo lícito o pagamento pelo próprio empregador.
A Previdência Social se encarregará da análise da documentação de adoção e
do pagamento das referidas parcelas, bem como de proceder ao desconto da
contribuição previdenciária devida pela empregada beneficiária.
238
Limite máximo atualmente fixado pela Portaria MPS nº. 342, de 16.08.2006 (DOU de
17.08.2006), no valor de R$ 2.801,82 (dois mil, oitocentos e um reais e oitenta e dois
centavos).
239
Código Penal, artigo 168-A, inserido pela Lei nº. 9.983, de 14.07.2000 – DOU de
17.07.2000.
166
6.2
Reflexos na relação de emprego
6.2.1
Afastamento das atividades – Interrupção contratual
O primeiro reflexo que merece ser abordado se refere à proibição do
exercício das atividades profissionais pela empregada durante o período de
salário-maternidade, ainda que se trate da ocorrência de natimorto ou de
falecimento da criança logo após o nascimento. Note-se que, nessas situações,
é recomendação comum a ocupação da mãe com afazeres diversos ou o próprio
retorno ao trabalho, para que não fique durante todo o dia remoendo o
ocorrido. No entanto, ainda que apresente a empregada um documento médico
solicitando seu retorno às atividades profissionais, não poderá a empresa
permitir o procedimento, porque se assim o fizer, estará descumprindo as
disposições constantes da Constituição Federal, artigo 7º., inciso XVIII e
também a Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 392. Desta forma,
somente uma autorização judicial poderia autorizar o retorno às atividades
antes do término da referida licença, de modo a garantir ao empregador total
segurança no procedimento, pois estará agindo de forma contrária as
disposições legais sobre o tema.
Alice Monteiro de Barros
240
, sobre o tema, tece as seguintes
considerações:
“As normas de proteção à maternidade são imperativas, insuscetíveis de
disponibilidade, logo, não se poderá, nem mesmo com assentimento da empresa
gestante, exigir-lhe trabalho durante a licença, sob pena de arcar o empregador
com o pagamento do salário relativo à prestação de serviços e sujeitar-se à
penalidade administrativa a que alude o art. 401 da CLT, independentemente do
salário-maternidade que será devido à empregada, nos termos do art. 393 da
CLT”.
Em regra, não haverá a prestação dos serviços pela empregada durante o
período da licença, mas o empregador permanecerá no encargo do
240
BARROS, Alice Monteiro de. A Mulher e o Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p.
430.
167
cumprimento de diversas obrigações legais, como, por exemplo, a permanência
das contribuições previdenciárias, fato que acarreta a interrupção do contrato
de trabalho, como já mencionado no subitem 1.2.3 deste Capítulo.
6.2.2
Pagamento do benefício pela empresa e posterior reembolso
Diferentemente do procedimento adotado para as demais seguradas do
Regime Geral de Previdência Social, a segurada empregada não deve requerer
o benefício de Salário-Maternidade junto ao INSS, sendo o mesmo pago
diretamente pela empresa, com adoção do mesmo prazo e procedimento
utilizados para o pagamento dos salários.
Cabe à empresa calcular o valor correto do benefício e efetuar
mensalmente o pagamento à empregada afastada. Importa, pois, conhecer que
o montante devido corresponderá exatamente ao valor da última remuneração
da empregada, incluindo média semestral de parcelas variáveis como horas
extraordinárias e comissões, se existentes e sem a observância do teto máximo
fixado pela Previdência Social para pagamento dos demais benefícios.
O pagamento também deverá ser efetuado pela empresa, quando se tratar
de segurada afastada que esteja recebendo o benefício de auxílio-doença. Nesta
situação, e considerando-se que a Previdência Social não acumula o benefício
de salário-maternidade com o auxílio-doença, este último deverá ser suspenso
quando do nascimento da criança, passando a empregada a perceber, pela
empresa, o benefício de salário-maternidade. Para tanto, caberá à trabalhadora
informar à empresa e ao INSS a ocorrência do parto. Pagos os 120 dias do
benefício de maternidade, encerra-se a obrigação patronal, e caso a empregada
ainda se encontre impossibilitada de retornar à atividade profissional, o INSS
restabelecerá o benefício de auxílio-doença anteriormente suspenso.
Observe-se, por fim, que como se trata de benefício previdenciário, o
empregador deve se reembolsar do montante pago a título do salário-
maternidade quando do recolhimento mensal de suas contribuições, utilizando-
se da Guia de Previdência Social (GPS).
168
6.2.3
Permanência das contribuições previdenciárias e dos depósitos
de FGTS
Sobre o montante devido a título do benefício de Salário-Maternidade, a
empresa deverá descontar a contribuição previdenciária da trabalhadora,
utilizando-se a mesma tabela de salário-de-contribuição adotada quando se
trata de pagamento de salários, com a observância do teto máximo fixado pela
Previdência Social. Também a contribuição previdenciária a cargo da empresa
deve ser normalmente recolhida, posto que esse benefício é o único que integra
o conceito de salário-de-contribuição, nos termos do § 2º. do artigo 28 da Lei
nº. 8.212/91.
Situação polêmica reside na manutenção dos depósitos fundiários durante
o período de afastamento. Conforme disposições constantes do Decreto nº.
99.684/90 (Regulamento do FGTS), artigo 28, inciso IV, deverá a empresa
manter o depósito do FGTS, tomando-se por base-de-cálculo o valor devido a
título do benefício. Igual disposição consta do artigo 253 da Instrução
Normativa INSS nº. 11/2006, que também determina constituir o Salário-
Maternidade base-de-cálculo dos depósitos fundiários
241
. No entanto, essa
obrigatoriedade não consta da Lei nº. 8.036/90, que em seu artigo 15, § 5º., se
limita a dispor que os depósitos devem ser mantidos apenas durante a prestação
do serviço militar ou em casos de afastamento por acidente do trabalho. É
necessário, pois, analisar o caput do artigo 15 da Lei nº. 8.036/90, que possui a
seguinte redação:
“Art. 15 – Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária
vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração
paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração
as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a
que se refere a Lei nº. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da
Lei nº. 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)”.
241
Instrução Normativa INSS nº. 11/2006, art. 253: “O décimo terceiro salário (abono anual)
pago pelo INSS, correspondente ao período em que a segurada esteve em gozo de salário-
maternidade, é a base de cálculo para a contribuição à Previdência Social e para o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço-FGTS”.
169
Do dispositivo é possível concluir que a base-de-cálculo dos depósitos
fundiários é a remuneração paga ou devida ao trabalhador, fazendo o legislador
ordinário, inclusive, menção expressa quanto à inclusão das parcelas
mencionadas nos artigos 457 e 458 do Estatuto Laboral. Os valores
correspondentes ao benefício de Salário-Maternidade possuem natureza de
benefício, sendo pagos pela Previdência Social e apenas com intermediação
das empresas. Note-se que a empresa entrega os valores à empregada afastada,
mas se reembolsa destes mesmos valores quando do pagamento de suas
contribuições previdenciárias patronais. O benefício não constitui remuneração
da obreira e o § 5º. do referido artigo 15 não o recepcionou como exceção, o
que fez com referência ao benefício decorrente de acidente do trabalho.
Também a Carta Constitucional de 1988, ao garantir a licença às
trabalhadoras, cuidou no inciso XVIII do artigo 7º. apenas de assegurar o
emprego e a percepção dos salários durante o afastamento, não fazendo
qualquer referência aos depósitos devidos ao FGTS.
Nesse contexto, é forçoso concluirmos que o Decreto nº. 99.684/90
extrapolou seu limite regulamentar, sendo as disposições constantes do inciso
IV do artigo 28 nulas de pleno direito. Sobre as limitações do Decreto, ver
subitem 1.2.3.2 deste Capítulo.
6.2.4
Manutenção de benefícios contratuais
A legislação vigente em nosso ordenamento jurídico é omissa quanto à
manutenção de benefícios contratuais durante o período de afastamento por
maternidade, caracterizado como interrupção contratual. Para não pecarmos
pela repetição, considerando a similaridade do tema, remetemos o leitor para os
subitens 2.2.5.2 deste Capítulo, onde foi a matéria amplamente abordada.
170
6.2.5
Férias e Gratificação Natalina – Ausência de prejuízos
Por se tratar de interrupção contratual (e não suspensão), o período de
licença deve ser normalmente computado para fins de aquisição de férias, não
existindo prejuízos à obreira. Neste sentido dispõe, inclusive, o inciso II do
artigo 131 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Pelo mesmo motivo, o período de afastamento deverá ser considerado
também no período concessivo, devendo manter-se atento o empregador para
que não ultrapasse o referido interregno sob pena do pagamento em dobro da
remuneração devida, conforme artigo 137 do Estatuto Laboral.
Cumpre observar, por fim, a situação de estar a empregada no gozo de
suas férias anuais remuneradas e, durante tal período, iniciar-se o benefício de
salário-maternidade por ocasião do nascimento da criança ou da ocorrência de
aborto espontâneo. Nesta hipótese, deverá a empresa suspender o gozo das
férias durante o período da referida licença, o qual deverá ser retomado
imediatamente após o término do benefício previdenciário. O valor das férias já
pago pelo empregador será então considerado como “adiantamento de férias”,
sendo cabível o pagamento de possíveis diferenças salariais decorrentes de
aumentos ocorridos durante o período de afastamento da empregada.
Quanto à Gratificação Natalina, o artigo 120 do Decreto nº. 3.048/99
242
traz previsão expressa de que cabe ao INSS, autarquia federal, o pagamento do
13º. salário correspondente ao período de licença-maternidade, sendo devidas
pela empresa somente as parcelas correspondentes ao período efetivamente
trabalhado.
Maurício Godinho Delgado
243
esclarece que:
“trata-se de um caso de interrupção contratual em que a ordem jurídica buscou
minorar os custos normalmente assumidos pelo empregador, isso em
decorrência de uma política social dirigida a eliminar discriminações à mulher
no mercado de trabalho. É que se fossem mantidos todos os custos da
interrupção no presente caso, prejudicar-se-ia a mulher obreira, dado que se
242
Regulamento da Previdência Social – Decreto nº. 3.048, de 06/05/1999 – DOU de
07/05/1999.
243
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr,
2004, p. 1066.
171
estaria restringindo comparativamente seu mercado de trabalho (seus contratos
seriam potencialmente mais caros para o empregador, levando este a práticas
discriminatórias contra as mulheres)”.
A empresa deverá repassar à empregada o valor do 13º. Salário relativo
ao período da licença-maternidade, mas poderá se reembolsar desse montante
na guia utilizada para o recolhimento de suas contribuições previdenciárias
incidentes sobre a Gratificação Natalina. O critério de cálculo para se obter o
exato valor do reembolso poderá ser da seguinte forma:
a) a empresa deverá dividir o valor total do 13º. Salário por trinta dias;
b) o resultado obtido na letra “a” deverá ser dividido pelo número de
meses considerados no cálculo do 13º. Salário;
c) o resultado obtido com o cálculo da letra “b” deverá ser multiplicado
pelo número de dias de gozo de licença-maternidade durante o ano civil
correspondente.
6.2.6
Direito ocorrente em período de suspensão contratual –
Pagamento do Benefício
Situação que merece cuidadosa análise se refere à empregada com
contrato suspenso e cujo direito ao benefício de Salário-Maternidade ocorre no
lapso temporal. Essa a conjuntura que se apresenta, por exemplo, quando a
gestante se encontra afastada por Auxílio-Doença, quando reclusa em
penitenciária ou mesmo quando solicita licença sem vencimentos para
realização de cursos de pós-graduação, dentre outras hipóteses.
Suspenso o contrato de trabalho, a segurada manterá essa condição
perante o Regime Geral de Previdência Social em decorrência do “período de
graça” constante do artigo 15 da Lei nº. 8.213/91. Não haverá contribuições
obrigatórias para o sistema previdenciário durante o período de suspensão, mas
a trabalhadora permanecerá protegida pelo Regime, fazendo jus aos benefícios
por ele oferecidos. É certo que terá direito ao benefício de Salário-
Maternidade, o qual será custeado pela Previdência Social. Persistem dúvidas,
no entanto, sobre a responsabilidade da empresa em efetuar o pagamento à
172
obreira, justamente em face da suspensão contratual ocorrente.
A legislação pátria é omissa quanto ao tópico e se as Instruções
Normativas publicadas pelo INSS não trazem a solução para problema que ora
se demonstra, estaria a empresa obrigada a cancelar a suspensão contratual e
efetuar o pagamento do benefício de Salário-Maternidade ou poderia a
empregada afastada solicitá-lo diretamente a um dos Postos de Atendimento do
INSS?
Porque a suspensão contratual acarreta a ausência de obrigações para
qualquer das partes contratantes, compreendemos que a segurada afastada
deverá requerer o benefício diretamente ao INSS, munida de documentos
médicos que indiquem a data de início do benefício ou, se já nascida a criança,
da respectiva Certidão de Nascimento.
O requerimento junto à autarquia previdenciária se justifica também por
envolver a questão problemas eminentemente previdenciários. Note-se que,
apesar de prejudicada a finalidade do benefício, a Instrução Normativa INSS
nº. 11/2006, em seu artigo 248, prevê a possibilidade de requerimento do
benefício até cinco anos após o parto, mas o artigo 237 determina que, nesses
casos, a data de início do benefício deverá coincidir com aquela constante do
atestado médico original, o qual deverá ser apresentado quando do
requerimento. Por essas disposições, é possível concluir que o benefício será
pago à segurada, mas o período de afastamento, correspondente a 120 dias, terá
início na data fixada pelo médico à época do parto ou na própria data do parto,
se não foi recomendado afastamento anterior.
Nestes termos, caso o benefício fosse pago pela empresa empregadora,
esta deveria analisar primeiramente se a empregada afastada permanece na
condição de segurada do Regime Geral de Previdência Social e,
posteriormente, verificar se o requerimento do Salário-Maternidade está sendo
efetuado em época própria (período de 28 dias antes da data provável do parto
até a data do efetivo nascimento da criança) ou em período posterior. Se
efetuado em período posterior, com fundamento no artigo 248 da Instrução
Normativa INSS nº. 11/2006, como faria a empresa para efetuar as
contribuições previdenciárias patronais e também os depósitos de FGTS,
devidos durante o período de afastamento? Por determinar o artigo 237 da
referida Instrução Normativa que o afastamento seria considerado na época do
173
parto, teria a empresa que efetuar tais contribuições acrescidas de juros e multa
de mora? Como considerar o período de afastamento para fins de aquisição de
férias?
Indene de dúvidas é a responsabilidade da empresa em efetuar o
pagamento do benefício de Salário-Maternidade às suas empregadas, mas não
tem o benefício em questão força suficiente para interromper ou cancelar a
suspensão contratual existente, posto que custeado pela Previdência Social e
considerando-se, ainda, que a empresa figura tão somente como repassadora
dos valores à segurada beneficiária.
Suspenso o contrato de trabalho, o vínculo permanecerá apenas no campo
fictício do Direito, não operando qualquer obrigação para as partes contratantes
e, por tal razão, sem necessidade de a empresa permanecer, durante todo o
período de suspensão, preocupada com o fato de, a qualquer momento, estar
obrigada a depositar FGTS e efetuar contribuições previdenciárias patronais
em decorrência de uma gestação da empregada afastada. O direito à percepção
do benefício de Salário-Maternidade subsiste, com fundamento nas disposições
constantes do artigo 15 da Lei nº. 8.213/91, mas a análise desse direito, a data a
ser considerada como de afastamento e o conseqüente pagamento dos valores
devidos a título do benefício, constituem procedimentos que devem ser
realizados pelo próprio INSS, autarquia federal encarregada dos benefícios
mantidos pelo Regime Geral de Previdência Social, especialmente por estarem
regulados em Instrução Normativa (e não na legislação ordinária) e por
constituir crime de apropriação indébita, nos termos do artigo 168-A do Código
Penal, o pagamento incorreto pela empresa.
6.2.7
Estabilidade provisória e rescisão contratual
Finalmente, cumpre salientar o direito à estabilidade provisória das
empregadas gestantes, previsto na Constituição Federal de 1988, Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10, alínea b, que compreende o
período entre a ciência da gravidez e cinco meses após o parto, inclinando-se a
174
jurisprudência para sua confirmação objetiva pela própria gestante e não para a
comunicação do fato ao empregador. Confira-se, neste sentido, a Súmula nº.
244 do Tribunal Superior do Trabalho:
“Súmula 244 – Gestante. Estabilidade provisória. I – O desconhecimento do
estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da
indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, b, do ADCT). II – A garantia
de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período
de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais
direitos correspondentes ao período de estabilidade. III – Não há direito da
empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante
contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do
término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.
Para o Tribunal Superior do Trabalho o direito de estabilidade deve
permanecer ainda que a trabalhadora não tenha cientificado o empregador de
seu estado gravídico, na oportunidade da rescisão contratual. Este o
entendimento dominante também na doutrina pátria, cabendo-nos citar Alice
Monteiro de Barros
244
, que sustenta o seguinte posicionamento:
“a reparação proveniente da dispensa imotivada de empregada gestante se
impõe, independentemente do conhecimento, pelo empregador, do estado de
gravidez da trabalhadora. A responsabilidade patronal, no caso, parte de um
dado objetivo, constituindo a gravidez um risco empresarial assumido pelo
empregador ao firmar o contrato de trabalho com uma mulher”.
Registre-se, no entanto, que há entendimento diverso, no sentido de ser
necessário o conhecimento real, ou ao menos presumido, do estado de gestação
da empregada pelo empregador, quando da dispensa imotivada, de forma a
poder lhe atribuir má-fé quando do ato rescisório e, assim, impor-lhe a
responsabilidade pelo pagamento do período estável. Confira-se o seguinte
julgado:
“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONFIRMAÇÃO DA
GRAVIDEZ. Imperando no sistema jurídico pátrio o princípio da legalidade,
não se pode exigir uma ação ou omissão da empregadora sem que lhe seja
oportunizada a opção para agir de modo contrário ou conforme dispõe a lei. A
gravidez, por si só, portanto, não gera o direito à estabilidade provisória da
empregada gestante e, sim, sua confirmação, como definiu o constituinte”.
(TRT-PR- RO 1.662-97 – Ac – Primeira Turma – Acórdão 19.240-97 – Rel.
Juiz Tobias de Macedo Filho – Decisão em 18.07.1997); no mesmo sentido:
244
Alice Monteiro de. A Mulher e o Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p. 452.
175
“Estabilidade de gestante. A comunicação e comprovação da gravidez era ônus
da reclamante, por ocasião da rescisão contratual e se essa não se desincumbiu
de referido ônus tempestiva e oportunamente, a rescisão resta perfeita e
acabada, não havendo que se falar em direito à estabilidade gestacional”. (TRT
– 2ª. Região – RO nº. 02970451837/1997 – Acórdão nº. 02980496060 – 1ª.
Turma – Decisão em 16.09.1998 – Relator: Juiz Plínio Bolívar de Almeida – DJ
de 24.11.2005).
Considerando a finalidade da norma protetora, no sentido de garantir
emprego e tranqüilidade financeira durante a gestação e também no puerpério e
período de amamentação, melhor entendimento é desvincular a proteção à
comunicação formal pela empregada de seu estado gravídico, como fez o
Tribunal Superior do Trabalho. No entanto, merece a empresa ter segurança
nos procedimentos rescisórios, sendo recomendável a realização de exame de
gravidez quando do exame médico demissional. Note-se que a legislação
vigente
245
proíbe tão somente a confirmação da gravidez em casos de admissão
e para manutenção do vínculo empregatício, não havendo qualquer proibição
expressa quanto ao momento da rescisão contratual. Assim, compreendo
perfeitamente possível (e até aconselhável) que o médico do trabalho
responsável pelos exames demissionais solicite das empregadas dispensadas
exame que confirme a inexistência de gravidez.
Ponto importante a ser observado pela empresa é que, a contar do evento
“parto”, é que se contam os cinco meses de estabilidade provisória, e não do
início da licença-maternidade.
Saliente-se, ainda, que somente depois do período estável é que pode ter
início o instituto do aviso prévio, visto que possuem finalidades antagônicas e
que, por tal razão, não são passíveis de ocorrência simultânea
246
. De outra sorte,
se a gravidez tiver início no período de aviso prévio (trabalhado ou indenizado)
não haverá que se pretender o direito à estabilidade, uma vez que tal
comunicação de dispensa transforma o contrato por prazo indeterminado em
tempo determinado, prefixando a data de rescisão contratual a ser operada. A
gravidez terá ocorrido, portanto, após a comunicação de dispensa, ou seja, já na
fase rescisória da relação de emprego, não mais sendo possível obter-se a
245
CLT, artigo 373-A, inserido pela Lei nº. 9.799, de 26.05.1999 – DOU de 27.05.1999.
246
Enunciado TST nº. 348: “Aviso prévio. Concessão na fluência da garantia de emprego.
Invalidade. É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a
incompatibilidade dos dois institutos”.
176
estabilidade em comento. Este o entendimento dominante nos tribunais pátrios,
conforme se pode observar nas seguintes ementas:
“GESTANTE-CONCEPÇÃO DURANTE O PERÍODO DE AVISO PRÉVIO
INDENIZADO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – NÃO
CARACTERIZAÇÃO – A garantia recebimento do salário referente ao período
de aviso, bem assim à integração desse período para fins de contagem de tempo
de serviço (Art. 487, § 1º., da CLT), não tem o dom estender a garantia ao
próprio emprego. Com efeito, não é esta a exegese correta da norma. O alcance
pretendido refoge tanto à finalidade da norma, quanto não afasta o fato de que a
autora ficou grávida apenas após ser dispensada, o que evidencia a ausência de
vulneração ao disposto no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT”. (TRT – PR –
Processo nº. 51409-2004-022-09-00-4 – Acórdão nº. 18492/2005, Relatora:
Juíza Sueli Gil El-Rafihi, DJPR de 22.07.2005).
(...)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ESTABILIDADE DA GESTANTE
CONCEPÇÃO OCORRIDA NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO
INDENIZADO INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº. 371 DO TST – O
fundamento do acórdão embargado de que, no aviso prévio indenizado, a
projeção do contrato de trabalho não alcança a estabilidade da gestante é
suficiente ao deslinde da controvérsia. Portanto, desnecessário o exame da
matéria debatida em torno do art. 10, II, b, do ADCT, inexistindo omissão a
sanar no julgado. Embargos de Declaração rejeitados”. (TST – ED – RR –
823/2003-351-04-00, DJ de 03.03.2006).
Confira-se, no mesmo sentido, o entendimento de Francisco Jorge Neto e
Jouberto Quadros Cavalcante
247
:
“O aviso prévio representa a denúncia do contrato por prazo indeterminado,
tendo como escopo a fixação do seu termo final. Em outras palavras, denota a
fixação do que era indeterminado em determinado. Dado o aviso prévio,
indenizado ou não, tem-se a fixação da data para a rescisão contratual”.
Importa esclarecer, também, que somente as indenizações expressamente
previstas em lei
248
não integram a remuneração do trabalhador para fins de
Previdência Social e FGTS, de forma que eventual substituição pelo
empregador da estabilidade pela indenização respectiva terá natureza salarial,
sobre tal montante incidindo contribuições previdenciárias e fundiárias. Caso a
indenização tenha sido fixada pela Justiça do Trabalho, em reclamatória
247
JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito
do Trabalho. 3. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, Tomo I, p. 683.
248
Lei nº. 8.212, de 24.07.1991, artigo 28, § 9º.; Decreto nº. 3.048, de 06.05.1999, artigo 214,
inciso V, alínea “m”; Lei nº. 8.036, de 11.05.1990, artigo 15, § 6º.
177
trabalhista movida pela empregada, a determinação judicial supre a ausência de
lei sobre o tema, não sendo o montante fixado parte integrante do salário-de-
contribuição ou da remuneração da obreira e, desta forma, sobre tais valores
não devendo incidir as contribuições destinadas à Previdência Social ou ao
FGTS.
6.2.8
Descumprimento da legislação previdenciária pelo empregador –
Pagamento do benefício em reclamatória trabalhista
Situação semelhante àquela narrada no subitem 5.2.2 refere-se à hipótese
ilícita, mas existente no cotidiano brasileiro, de a empresa se encontrar
obrigada ao repasse dos valores de salário-maternidade às suas empregadas e,
por qualquer razão, descumprir tal comando legal. Nesta hipótese, e assim
como ocorre com o benefício de salário-família, questiona-se a natureza da
parcela paga em atraso, reclamada em ação trabalhista movida pelo empregado.
Por não estar o benefício de salário-maternidade atrelado à prestação dos
serviços ou às metas impostas pelo contrato de trabalho, sua natureza jamais
poderá ser remuneratória, ainda que paga em razão de uma sentença judicial
trabalhista. Note-se que o fato gerador do benefício não é a prestação dos
trabalhos à empresa, mas sim o nascimento de uma criança ou sua adoção.
Desta forma, não se pode pretender atribuir aos valores pagos a título de
salário-maternidade uma natureza remuneratória, ainda que pagos
extemporaneamente, por força de acordo ou sentença judicial. Se a empresa
ainda puder se reembolsar dos valores junto à Previdência Social
249
, então a
natureza permanecerá previdenciária, sem a incidência das contribuições
destinadas a Seguridade Social ou do depósito de Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço. Caso a empresa não possa ser reembolsada pela Previdência, em
razão do decurso de tempo, então a natureza da parcela paga será indenizatória,
com a finalidade de reparar ilícito cometido pela empresa em não efetuar o
249
Conforme artigo 253 do Decreto nº. 3.038/99 (Regulamento da Previdência Social), o
direito de pleitear restituição ou de realizar compensação de contribuições ou de outras
importâncias extingue-se em cinco anos, contados da data: I - do pagamento ou recolhimento
indevido; ou II - em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a
sentença judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a decisão condenatória.
178
pagamento na época própria. Confira-se, nestes termos, o seguinte julgado
análogo:
“INSALUBRIDADE-CONFISSÃO EXPRESSA-DESNECESSIDADE DE
PERÍCIA-ADICIONAL DEVIDO. Independe de perícia a constatação do
ambiente de trabalho insalubre quando o réu não nega o fato constitutivo do
direito da autora, mas apresenta fato impeditivo-inexistência do vínculo de
emprego anterior ao registro-afastado pelo Juizo. Se o reclamado admite a
condição insalubre após a formalização do contrato, e passa a pagar à
empregada o adicional sem que tenha havido qualquer alteração no ambiente e
local de trabalho e tampouco reclassificação ou caracterização a da
insalubridade a partir daquele momento (artigos 300 e 302 do CPC), devido o
adicional de insalubridade desde o início da prestação de serviços. SALÁRIO-
MATERNIDADE-AUSÊNCIA DE REGISTRO-INDENIZAÇÃO. Porque não
conferiu à autora a condição de segurada obrigatória da Previdência Social, ao
não formalizar o contrato de emprego antes da maternidade, o Município
obstaculizou o direito da reclamante ao recebimento do benefício salário-
maternidade, assegurado pela Constituição Federal (artigo 7º, inciso XVIII).
Causador do dano, deve o reclamado pagar à autora a indenização
correspondente”. (TRT – 9ª. Região – Processo nº. 00855-1997-656-09-00-7 –
Relator: Tobias de Macedo Filho – DJPR de 11.06.2004).
179
Conclusão
A autonomia conferida ao Direito Previdenciário pela Carta
Constitucional de 1988 não retirou a interdependência dessa disciplina com o
Direito do Trabalho, sendo muitos os pontos e conceitos comuns, ainda pouco
explorados pela doutrina pátria, e, ainda, em maior número as implicações que
os benefícios concedidos pela Previdência Social trazem à relação de emprego.
As reflexões que compõem o presente estudo decorrem, pois, desta visão
interdisciplinar, da junção de uma e outra norma específica dos dois ramos do
Direito, tomando-se como elemento nuclear a relação de emprego existente
entre o trabalhador e a empresa empregadora, regido pela Consolidação das
Leis do Trabalho.
O trabalhador empregado, ao ter sua carteira de trabalho assinada pela
empresa, encontra-se automaticamente filiado ao Regime Geral de Previdência
Social e, nesta condição, é detentor do status de segurado, estando obrigado a
efetuar contribuições mensais para o sistema e sendo-lhe oferecida, em
contrapartida, uma ampla proteção social em forma de benefícios, quais sejam:
aposentadoria por invalidez; auxílio-doença; auxílio-acidente; aposentadoria
por idade; aposentadoria por tempo de contribuição; aposentadoria especial;
salário-família e salário-maternidade. Estes benefícios, quando usufruídos pelo
segurado, acarretam diversas conseqüências à relação empregatícia em curso,
aqui abordadas de forma detalhada e individualizada.
A Aposentadoria por Invalidez, benefício concedido quando da
ocorrência de incapacidade laborativa total e permanente, tem seus primeiros
quinze dias de afastamento custeados pela empresa empregadora, mas acarreta
a suspensão do contrato de trabalho e, com ela, a impossibilidade da rescisão
unilateral injustificada, a ausência dos depósitos fundiários e de outras
benesses contratuais, todos esses pontos controvertidos na doutrina pátria. A
suspensão contratual também traz interferências no direito à Gratificação
Natalina e no direito de férias, este último analisado sob os ditames da
Convenção nº. 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Está
analisada, também, a suspensão do prazo prescricional para interposição de
reclamatória trabalhista e a necessidade de não se fixar um procedimento
180
padrão, mas de que sejam verificadas a situação específica e a extensão da
incapacidade do obreiro.
O benefício de Auxílio-Doença, concedido quando da ocorrência de
incapacidade laborativa temporária, traz ao contrato de trabalho as mesmas
conseqüências da Aposentadoria por Invalidez, mas com enfoque diverso,
porque pode acarretar a interrupção ou a suspensão contratual, conforme seja
ou não decorrente de acidente do trabalho. Destaque especial para a ausência
de fundamentação legal que ampare o pagamento, pela empresa, da primeira
quinzena de afastamento, sendo necessário trabalhar historicamente a
legislação previdenciária para se chegar a uma conclusão de obrigatoriedade.
Outro ponto de extrema importância se refere à estabilidade provisória para
trabalhadores acidentados, que tenham percebido o benefício de auxílio-doença
acidentário junto à Previdência Social, pautando-se a discussão principal sobre
a existência de seqüelas como pré-requisito desse direito. Ainda sobre o tópico,
foram abordadas questões como a concessão do benefício, no curso do aviso
prévio, a obrigatoriedade de contratação, pelas empresas, de trabalhadores
deficientes ou reabilitados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e
as altas médicas procedidas pelo INSS, e a discordância dos trabalhadores com
conseqüente recusa de retorno ao trabalho.
O Auxílio-Acidente, benefício concedido quando da existência de
seqüelas que reduzam a capacidade laborativa após ocorrência de acidente, não
implica suspensão ou interrupção contratual, sendo percebido pelo trabalhador
concomitantemente à prestação dos serviços e à percepção dos salários
correspondentes. Sua percepção, portanto, não trará à relação de emprego
qualquer conseqüência, permanecendo intacto o vínculo empregatício
existente.
As aposentadorias são analisadas de forma conjunta, uma vez que as três
espécies mantidas pelo Regime Geral de Previdência Social (Aposentadoria
por Idade, Aposentadoria por Tempo de Contribuição e Aposentadoria
Especial) trazem ao contrato de trabalho as mesmas implicações e
conseqüências, pautando-se a problemática existente na ocorrência ou não de
uma rescisão contratual automática. A redação do artigo 453 da Consolidação
das Leis do Trabalho levou diversos doutrinadores e também o Tribunal
Superior do Trabalho a interpretarem pela existência da rescisão automática do
181
contrato de trabalho e a existência de contrato diverso quando da permanência
da prestação dos serviços. No entanto, o dispositivo em questão não dispõe
sobre rescisão contratual, devendo ser interpretado conforme o contexto
histórico em que foi redigido e posteriormente alterado. Limita-se o artigo 453
da CLT a impedir rescisões contratuais que tivesse por objetivo obstar o direito
de estabilidade definitiva ao emprego, direito existente antes da promulgação
da Constituição Federal de 1988 e numa época em que a obtenção do benefício
de aposentadoria exigia o desligamento do emprego. A inexistência de rescisão
automática decorrente da aposentação foi confirmada recentemente pelo
Supremo Tribunal Federal, levando o Tribunal Superior do Trabalho a cancelar
a Orientação Jurisprudencial SDI I nº. 177. Permanecem, todavia, as rescisões
automáticas quando da Aposentadoria Compulsória por Idade e também em
algumas situações de Aposentadoria Especial.
Além da discussão principal, também merece destaque a ausência de
dispositivo legal garantindo ao trabalhador uma estabilidade provisória pré-
aposentadoria e as obrigações empresariais, quando da existência de agentes
nocivos no ambiente do trabalho.
O Salário-Família, instituído pela Lei nº. 4.266/63 e com previsão legal
atual nos artigos 65 a 70 da Lei nº. 8.213/91, é benefício previdenciário pago
aos trabalhadores empregados que, além de possuírem filhos com idade de
quatorze anos ou inválidos, se enquadrem no padrão financeiro considerado
pelo legislador como “baixa renda”. Por ser o pagamento intermediado pela
empresa, a documentação necessária à sua percepção e os cuidados com a
entrega dos valores acabam por interferir na relação de emprego, devendo o
empregador manter-se atento às formalidades e às regras previdenciárias.
Por fim, abordou-se o benefício de Salário-Maternidade devido às
empregadas que passam por situação de aborto espontâneo, parto ou adoção de
crianças e que implicam interrupção contratual, gerando conseqüências na
relação de emprego. Como ocorre no benefício de Salário-Família, o benefício
é pago pela Previdência Social, mas por intermédio da empresa, que se
encarrega dos repasses mensais à segurada empregada. Durante o período de
afastamento, são devidos os depósitos de FGTS e também as contribuições
previdenciárias, e não haverá interferência no direito de férias. A Gratificação
Natalina, no entanto, será rateada entre a empresa e o INSS, este último
182
assumindo o ônus correspondente ao período de afastamento. Na análise desse
benefício foram também abordadas questões como a ocorrência de parto na
vigência de suspensão contratual e a estabilidade provisória devida às
empregadas gestantes.
Como se pode observar, a interdependência entre o Direito do Trabalho e
o Direito Previdenciário se mostra evidente, assim como também o é a
necessidade de uma visão interdisciplinar desses ramos autônomos, para
melhor compreensão da relação jurídica estabelecida entre o empregado, o
empregador e a Previdência Social. Somente com o estudo aprofundado de
uma e outra disciplina, permeado por uma análise comparativa e interpretativa,
se pode alcançar o equilíbrio entre a política social mantida pelo poder público
e a atividade econômica desenvolvida pelo setor privado e, assim, atuar
verdadeiramente com justiça.
183
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União. Brasília, DF, 16 abr. 2002. Disponível em: <http://www.internet-
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critérios a serem adotados pela área de Benefícios. Presidente do Instituto
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BRASIL. Portaria nº. 342, de 16 de agosto de 2006. Estabelece o reajuste para
os benefícios mantidos pela Previdência Social, o salário-de-benefício e os
novos valores de salário-de-contribuição, com vigência a contar de 1º. de
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Brasília, DF, 17 ago. 2006. Disponível em: <http://www.internet-
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BRASIL. Portaria nº. 2.998, de 23 de agosto de 2001. Elimina a comprovação
de carência quando da obtenção dos benefícios de auxílio-doença ou
aposentadoria por invalidez aos segurados portadores de determinadas doenças.
Ministério da Previdência e Assistência Social e Ministério da Saúde. Diário
Oficial da União. Brasília, DF, 24 ago. 2001. Disponível em:
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BRASIL. Portaria nº. 3.214, de 08 de junho de 1978. Aprova as Normas
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do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. Ministério do
198
Trabalho. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 09 jun. 1978. Disponível em:
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Acesso em 05 dez. 2006.
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