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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA – UFSC
CENTRO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
CAROLINE FERRI
A INTERFACE ENTRE DIREITO E MORAL SEGUNDO A
PERSPECTIVA DE ROBERT ALEXY
Florianópolis, 2006.
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CAROLINE FERRI
A INTERFACE ENTRE DIREITO E MORAL SEGUNDO A
PERSPECTIVA DE ROBERT ALEXY
Dissertação apresentada ao Curso de Pós-
graduação em Direito, da Universidade Federal
de Santa Catarina, como requisito parcial à
obtenção do título de Mestre.
Orientadora: Profª. Drª. Jeanine Nicolazzi
Philippi
Florianópolis, 2006.
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CAROLINE FERRI
A INTERFACE ENTRE DIREITO E MORAL SEGUNDO A
PERSPECTIVA DE ROBERT ALEXY
COMISSÃO EXAMINADORA
Profª. Drª. Jeanine Nicolazzi Philippi
Universidade Federal de Santa Catarina
Prof. Dr. Alessandro Pinzani
Universidade Federal de Santa Catarina
Profª. Drª. Cláudia Maria Toledo da Silveira
Universidade Federal de Juiz de Fora
Florianópolis, 27 de julho de 2006.
AGRADECIMENTOS
Registro alguns, a despeito dos tantos a serem feitos...
À minha orientadora, Professora Jeanine Nicolazzi Philippi, pelo exemplo de
seriedade e dedicação à pesquisa;
À todas as novas amizades conquistadas neste mestrado, em especial a
Vanessa Aparecida Lenhard;
Ao amigo Fernando Coelho, pela dedicação e apreço;
À CAPES, que financiou este trabalho;
Ao Professor Pinzani, pela honra de chamá-lo de Alessandro;
À minha família, pelo carinho e atenção;
À Professora Cecília Caballero Lois, por ter tomado conta de mim nestes dois
anos.
Obrigada!
FERRI, Caroline.
A interface entre Direito e Moral segundo a perspectiva de Robert
Alexy.
2006. 118p. Dissertação. Mestrado em Direito. Universidade Federal de Santa
Catarina, Florianópolis.
RESUMO
Esta pesquisa objetiva a investigação da relação entre direito e moral a partir do debate acerca
da normatividade dos princípios jurídicos em face de uma teoria do Estado Constitucional de
Direito. Para o positivismo jurídico clássico, o direito deve ser afastado da moral com o
intuito de se evitar um sincretismo metodológico que acabe por obscurecer a essência da
ciência jurídica. Já a faceta do positivismo denominada constitucionalismo permite a
discussão de teoria moral conjuntamente como uma discussão jurídica. Isto se deve em razão
de uma mudança na concepção de norma existente no direito. As normas, para o positivismo
clássico, devem ser formadas por uma prescrição de conduta a ser seguida e a esta ligada um
princípio retributivo, que confere ao sujeito um prêmio ou uma sanção. Os princípios, em não
apresentando em seu cerne a característica sancionadora, encontrar-se-iam fora do âmbito da
normatividade. As teorias contemporâneas de princípios alteram tal pensamento. Robert
Alexy define o conceito norma como sendo um gênero, do qual são espécies regras e
princípios, onde ambos seriam dotados de cunho normativo. Quando princípios colidem, a
decisão acerca de qual princípio deve prevalecer no caso concreto ocorre por meio de um
instrumento de ponderação, onde, a despeito de serem analisadas questões fáticas e jurídicas
acerca das normas, é possível que sejam utilizados argumentos valorativos que independem e
não se sujeitam aos parâmetros de procedimentalização. Isto se constituiria em uma abertura
do sistema do direito para o sistema da moral. Esta moral que adentra no direito não seria uma
teoria moral material, mas procedimental. Seu fundamento são as regras definidoras de uma
teoria da argumentação jurídica, buscadas em teorias discursivas. A conseqüência destas
definições é a consideração de que as normas jurídicas, para serem válidas, exigem, além da
conformidade com os parâmetros de competência legislativa, a não manifestação de uma
injustiça.
Palavras-chave:
norma jurídica, princípios jurídicos, ponderação, moralidade, teoria da
argumentação.
FERRI, Caroline.
The interface between Law and Moral according to Robert
Alexy’s perspective.
2006. 118p. Dissertation. Master in Law. Universidade Federal de Santa
Catarina, Florianópolis.
ABSTRACT
The objective of this research is to investigate the relation between law and moral,
considering the debate on the normativeness in the juridical principles taking place in a theory
of the Constitutional State of Law. According to classic juridical positivism, law should be
separated from moral in order to avoid a methodological syncretism which could eventually
obscure the essence of juridical science. On the other hand, the facet of positivism called
constitutionalism permits a discussion of moral theory jointly as a juridical discussion. This is
due to a change in the conception of juridical norm existing in law. Juridical norms, according
to classic positivism, must be formed by a prescription for conduct to be observed and to
which a retributive principle, which confers to the individual a reward or a punition, must be
linked. The principles, while not presenting in their core the sanctioning characteristics, would
be out of the ambit of normativeness. The contemporary theories of principles alter such
thought. Robert Alexy considers the concept norm as being a genus, of which the rules and
principles are species, where both structures would be endowed with a normative mark. When
principles collide, the decision on which principle is to prevail in the concrete case is taken by
means of an instrument of pondering, in which, although factual and juridical questions about
norms are analyzed, valuating arguments that are not dependent of procedural parameters and
that are not subject to these can be used. This would mean an opening of the law system to
moral system. This moral that gets into law wouldn’t be material moral theory, but
procedural. Its foundation is the defining rules of a theory of juridical argumentation, which
discursive theories search. The consequence of these definitions is the recognition that
juridical norms, in order to be valid, demand, in addition to conformity with parameters of
legislative competence, the non-manifestation of an injustice.
Keywords:
juridical norm, juridical principles, pondering, morality, theory of argumentation.
SUMÁRIO
08
1
13
1.1
13
1.2
16
1.3
19
1.3.1
22
1.3.2
26
1.3.3
30
1.4
34
1.4.1
35
2
45
2.1
45
2.2
47
2.3
52
2.3.1
56
2.3.2
66
2.3.3
72
3
78
3.1
78
3.2
85
3.3
89
3.4
97
3.5
99
108
115
INTRODUÇÃO
Constitui o direito uma das mais complexas áreas das chamadas ciências
sociais. Estas têm por objeto de estudo o homem em todas as suas atividades, sejam elas
individuais ou coletivas. Neste contexto, enfrenta o direito um problema muito comum nas
atividades acadêmicas e científicas referentes a tais centros de estudos.
O estudo do direito não tem acarretado respostas que possam ser tidas como
válidas de maneira universal. A contrario sensu, muitas são as correntes formuladas para
expressar um determinado pensamento jurídico que logo encontram adversários.
Respostas que tragam em si o atributo de validade universal colocariam termo
em qualquer discussão acerca de determinados conhecimentos. A distinção entre o
conhecimento científico e a mera opinião seria extremamente facilitada e, de certa forma, a
separação entre estes modos do saber seria extremamente simples e objetiva.
Ocorre que o mundo jurídico não é carreado de universalidade. Acerca de um
tema qualquer, inúmeros são os autores que refletem sobre a questão, assim como são
múltiplas as suas conclusões. Menciona-se, ainda em tal contexto, a enorme gama de
jurisprudência existente, o que faz do trabalho jurídico uma grande verificação da validade e
aplicabilidade de teorias.
Um dos maiores atributos imputado ao direito corresponde à existência de
segurança jurídica. Não se pode negar ser essa um fundamento para o conceito estrutural de
direito existente, bem como ter ela sido uma conquista advinda do positivismo jurídico.
Nesse sentido, é válida a inferência de que o direito tem como característica
peculiar o aspecto normatividade. Esta, por sua vez, é relacionada empiricamente às normas
jurídicas em sentido geral.
Assim, os princípios de direito, analisados sob a ótica do positivismo, são
tidos como informadores na elaboração das legislações e supridores de eventuais lacunas
legais, sendo que sua função precípua resumir-se-ia, principalmente, em ser uma orientação
cujo objetivo é atingir a fiel interpretação do ordenamento jurídico.
Os princípios, sob a ótica do normativismo positivista, em conformidade com a
estrutura fundamental da norma jurídica, não possuiriam o aspecto da normatividade.
Constituir-se-iam, então, em enunciados que apresentariam duas funções no ordenamento
jurídico, quais sejam:
a integralização e a suplementação do direito.
Ocorre que os princípios ganharam espaço no ordenamento jurídico, muito
além das funções acima elencadas, quando da discussão acerca de seu caráter normativo e da
possível inserção de moralidade no direito.
Para uma teoria positivista do direito, o objeto desta ciência são as normas que
são pelos homens ditadas. Ainda, predispõe que deve a teoria do direito possuir métodos que
sejam adequados para que se possa determinar aquilo que possa ser considerado como direito.
Dessa forma, há que se tratar da indeterminação do direito como algo não comum. Em uma
análise pós-positivista, o enfoque está justamente nas questões que envolvem a
indeterminação do direito, onde os princípios adquirem importante papel. Assim, se no
positivismo o centro de observação era o legislador, para o pós-positivismo o intérprete
assume tal condição.
No curso dos debates envolvendo a normatividade dos princípios, realizados
principalmente no campo da teoria da filosofia do direito e na doutrina constitucional, passou
a aceitar-se a formulação de que os princípios apresentariam cunho normativo. Assim, o
conceito de norma jurídica foi elevado a categoria de gênero, do qual haveria duas espécies,
os princípios e as regras.
Princípios e regras, como espécies normativas, teriam em sua composição
a função de normatividade. Em conseqüência, os princípios não somente possuiriam as
funções integradora e supletiva do ordenamento, como também poderiam ser designadores de
condutas comissivas ou omissivas.
Ainda em relação às características dos princípios, vale mencionar que a lógica
de aplicação dos princípios em nada se coaduna com uma aplicação de subsunção, ou seja, de
subordinação a comandos de regras. Os princípios não estariam subordinados a pressupostos
fáticos específicos, visto que ambos são partes integrantes de uma estrutura normativa. Assim,
a idéia de subsunção, que informa em grande parte as teorias positivistas, não pode se
aplicada de maneira integral para os princípios de direito.
Robert Alexy, autor vinculado às teses que tratam o direito segundo a ordem
constitucional, quando trata dos princípios, diferencia estes dos valores, pois os princípios
estariam localizados no âmbito da deontologia (dever ser), enquanto os valores estariam no
âmbito da axiologia (o que é bom).
Poderia haver um questionamento acerca da realização plena de tal modelo
distintivo, visto que, no momento de uma ponderação de princípios, poderia ser alegado que o
que o jurista “pesaria” o valor presente em cada princípio a ser aplicado.
Nesse sentido
,
os princípios, mesmo localizados no campo deôntico, não
estariam isentos de caráter valorativo, pois a análise de um princípio compreenderia questões
acerca do que deve ser para a sociedade (campo deôntico) como também aquilo que é o bem
para a sociedade (campo axiológico).
Observa-se, então, que os conflitos entre princípios de direito devem ser
resolvidos através de um procedimento que é por Alexy denominado ponderação. Assim, dois
ou mais princípios podem vir a ordenar ações que, se ambas cumpridas, oferecem uma
contradição na solução. Dado a impossibilidade de no ordenamento jurídico haverem soluções
contraditórias, o procedimento de ponderação permite que um dos princípios ceda seu
âmbito de aplicabilidade em face do outro.
A solução do conflito de princípios remete à esfera da argumentação, já que é
por meio dessa que se pode definir a prevalência parcial de um princípio frente ao outro. A
moralidade, afastada do estudo do direito pelo positivismo clássico, adentraria no direito
através desse procedimento que, por mais que possua uma ordem obrigatória de seguimento,
não exclui do discurso as razões morais.
Esta investigação se apresenta como uma tentativa de discutir as relações entre
direito e moral a partir do contraste entre as perspectivas do positivismo e do
constitucionalismo. Preconiza-se na teoria de Robert Alexy que a moral vem a adentrar no
direito através do procedimento de ponderação de princípios. Busca-se discutir como se dá
esta inserção e, essencialmente, verificar qual espécie de moralidade esta teoria assume como
integrante do sistema jurídico.
A moral, embora tradicionalmente separada do Direito, vem a adentrar nesse
por meio de um procedimento denominado por Robert Alexy como máxima da
proporcionalidade, essencialmente no seu momento de ponderação. Neste momento, por
haver a possibilidade de discussões quanto ao conteúdo e valorações dos princípios jurídicos,
haveria uma abertura do direito para a moralidade. Essa, por ser dependente da argumentação
jurídica, formada por meio dos modos de discurso, adquire o atributo de procedimental.
Há que se discutir, então, em um primeiro momento, a concepção de direito
existente no modelo do positivismo clássico. Isto implica definir qual a posição do direito
positivo com relação a norma, já que este fato acaba por implicar a verificação de qual é a
posição positivista com relação a relação entre o direito e a moral.
Para que seja realizado um contraste com esta forma de pensar o direito há que
se debater o conceito que o direito assume em uma posição constitucionalista. Isto implica
discutir uma nova forma de normatividade, já que no Estado Constitucional princípios
assumem um caráter diverso daquele existente no positivismo. Esta diversidade é que acaba
por evidenciar uma espécie de abertura do direito para a moralidade.
Nesse sentido, a discussão subseqüente intenta relacionar os conceitos
trabalhados nos pontos anteriores, com a finalidade de promover o debate entre estas
diferentes perspectivas, já que a abertura que os princípios introduzem no direito exige uma
discussão argumentativa e, portanto, procedimental.
Uma das conseqüências desta introdução necessária da moralidade dentro do
sistema jurídico é a possibilidade de vir uma norma, ainda que sua existência tenha sido dada
de acordo com os procedimentos legislativos, a ser declara como não pertencente à esfera do
direito quando possuir um cunho manifestamente injusto.
Para a concretização desta pesquisa será empregado um método indutivo, por
meio de um procedimento monográfico através de pesquisas de conceitos e categorias
constantes na bibliografia utilizada.
CAPÍTULO I: O DIREITO DEFINIDO E ORGANIZADO SEGUNDO UMA
ESTRUTURA POSITIVISTA.
1.1 O PROBLEMA SEMÂNTICO DO DIREITO COMO UM PROBLEMA DE
DEFINIÇÃO
Faz-se possível afirmar que uma atitude filosófica possui, por princípio, duas
características que a explicitam. A primeira, dita negativa, pode ser caracterizada por meio do
afastamento dos ditames oriundos de um senso dito comum, ao distanciamento de todo e
qualquer pré-conceito acerca do já estabelecido. A segunda, considerada positiva, indica uma
necessidade de interrogação acerca daquilo que é existente e do que porventura possa existir.
1
Essas indagações fundamentais de uma conduta filosófica implicam que seja a
pergunta por excelência a esta postura referente um questionamento que venha a envolver a
temática do ser, ou seja, a questão acerca do objeto de análise em sua totalidade, suas relações
necessárias para que sua conceitualização possa ser realizada de maneira completa, que trate
daquilo sem o qual o ser não pode ser considerado como tal.
Isso leva a especificar que “uma definição deve, com efeito, indicar o que é
definido, mas limitando-se apenas ao que ele é e exprimindo tudo o que ele é.”
2
Daí o
obstáculo inerente a toda e qualquer tentativa de definição de um conceito, ou seja, a
dificuldade de se conseguir a identificação clara e precisa daqueles elementos que são
fundamentais para enunciar aquilo que forma a substância do objeto de estudo, bem como
todos os problemas daí derivados, quando da necessidade de observação dos atributos
contidos nestas definições particulares e a posterior união de tais elementos.
1
Acerca do significado de uma postura filosófica e a sua característica dual, ver CHAUÍ, Marilena. Convite à
Filosofia. 7 ed.São Paulo: Ática, 2000, introdução.
2
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2002, XXXVIII.
Sendo esta dificuldade própria de qualquer atividade que se pretenda
filosófica, já que toda definição faz uso, por princípio, da questão filosófica por excelência,
também, e principalmente, deve ser aplicada às ciências humanas em geral. Dessa forma, o
Direito também requer um observar que se pretenda dotado de características questionadoras,
com o intuito de não manter afastado de si as questões que envolvem o pensamento acerca da
sua essência.
Ao fazer uso da pergunta acerca do ser no âmbito do Direito se obtém um
questionamento que reza sobre o que constitui esta forma de saber específico, sendo por isso
equivalente a afirmar ser importante para a compreensão da estrutura jurídica a realização de
uma resposta, ainda que tentada e não finalizada, sobre o que é o Direito. A referência a ser
esta resposta tentada e não finalizada deriva simplesmente de um observar dos textos e
autores que a isso se dedicaram e, ainda que os estudos tenham tido êxito em sua finalização,
não foram suficientes para exterminar outras possíveis respostas e tentativas de respostas,
argumento este comprovado pelo fato da inexistência de um conceito facilmente aceito pelos
estudiosos que a isso têm dedicação.
Assim, aquele que se propõe a estudar o Direito em sua acepção conceitual
acaba por, necessariamente, se deparar com uma amplitude de definições dadas a ele no
transcurso dos estudos realizados. A multivalência e maleabilidade do direito se mostram
como grandes obstáculos epistemológicos para a definição do direito.
3
Dentre, então, todas as possibilidades de recortes teóricos possíveis de serem
utilizados para a realização de uma definição conceitual do direito, há que se determinar, para
que a realização deste trabalho seja possível, um aspecto importante. Assim, há que se tentar
explicitar não uma definição precisa de direito, dado a dificuldade já anunciada da tarefa, mas
3
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica, p. XXXVIII a XLII.
que seja expresso uma possível relação do fenômeno jurídico com uma realidade fática
específica.
A discussão acerca do direito compreende um debate acerca da forma e
conteúdo do seu conceito. “A polêmica acerca do conceito de direito é uma polêmica acerca
do que é direito.”
4
Por mais que venha a ser considerado como muitas vezes evidente pelos
juristas aquilo que seja o direito, bem como sendo desnecessário a reflexão acerca deste
conceito, a praxis jurídica acaba por evidenciar, ainda que não de maneira expressa, o que os
juristas consideram como sendo direito. Um exemplo desta menção é a observação dos
chamados casos de dificuldade resolutiva. Neles se pode observar o conceito de direito que se
põe por detrás das atividades jurídicas, ainda que não de modo manifesto.
5
Dentro, então, dessa gama de possibilidades que envolve o estudo do direito, é
notório que a escolha de uma faceta corresponde ao preterimento de uma série de outras
possibilidades, de muitas vezes tão destacas quanto aquela que foi a escolhida. Entretanto,
impera a necessidade de afastamento de certas ordens de compreensão para que se possa,
assim, mais detalhadamente vislumbrar um aspecto de estudo. Em razão das discussões
contemporâneas envolvendo teorias de princípios dentro de uma ordem constitucional e a
imperatividade de se formular uma teoria da argumentação que seja especialmente jurídica,
conceitos estes considerados como basilares em uma discussão que envolva a ordem jurídica,
há que se tentar elucidar, ainda que insuficientemente, a relação existente entre o direito e a
moral.
A importância de se ter destacada esta questão em detrimento de tantas outras
pode ser resumida na afirmação de Alexy, quando menciona as posições básicas de uma teoria
jurídica, a positivista e a não positivista: “O problema central em uma discussão que envolve
4
ALEXY, Robert. The argument from injustice; a reply to legal positivism. Oxford University Press, 2002, p. 5.
Tradução livre. No original “The debate surrounding the concept of law is a debate about what law is.”
5
ALEXY, Robert. The argument from injustice; a reply to legal positivism, p. 5.
o conceito de direito é a relação de direito e moralidade.”
6
Tem-se, dessa forma, que,
para este autor, não se pode apartar do estudo acerca do direito a interligação deste com a
moral, permitindo-se, com esta abordagem, observar uma forma de compreensão do próprio
conceito de direito, bem como de suas relações com as mais diversas situações onde se faz
possível a sua presença.
Para, então, ter-se um estudo desta possível vinculação entre direito e
moralidade, faz-se necessário destacar as chamadas duas posições básicas
7
que tratam desta
temática. Uma delas, a positivista, sustenta a tese da separação, que pressupõe que uma
definição de direito deve ser de realizada de modo a afastar qualquer elemento moral. Já a
outra posição, mencionada como sendo não positivista, sustenta a tese da conexão, que dispõe
que o conceito de direito deve ser dado de uma maneira que venha a conter elementos que
façam referência a aspectos de moralidade.
8
1.2 A POSIÇAO POSITIVISTA
Assim como são múltiplas as possibilidades de se selecionar um aspecto da
discussão jurídica e, a partir dele, verificar outras relações que venham a envolver o direito,
também se faz possível, dentro da ordem positivista, a realização de uma escolha que venha a
versar sobre uma corrente específica do positivismo jurídico. Esta possibilidade é efetiva em
razão de existir uma variedade de conceitos de direito que podem ser mencionados como
6
ALEXY, Robert. The argument from injustice; a reply to legal positivism, p. 3. Tradução livre. No original:
“The central problem in the debate surrouding the concept of law is the relationship of law and morality.”
7
A menção à existência de duas posições básicas acerca da relação entre direito e moral é uma utilização direita
do exposto por Alexy quando trata de questões que envolvem o positivismo jurídico e a temática da moral
jurídica. Assim, há que se afastar, para este trabalho, a possível existência de outras formas de vislumbrar direito
e moral, por se tratar de uma produção circunscrita a um certo autor, no caso, Robert Alexy.
8
ALEXY, Robert. The argument from injustice; a reply to legal positivism, p. 3-4.
pertencentes ao âmbito da posição positivista.
9
Entretanto, apesar das diferenças que
podem ser observadas quando de uma análise do conceito de direito em cada uma destas
vertentes positivistas, em todas se mostra comum a conservação da tese da separação entre
direito e moral.
10
A preservação desse argumento nas diversas teorias que tratam do positivismo
do direito se deve, em princípio, aos elementos constitutivos de toda e qualquer teoria do
positivismo jurídico que, ao ser observada em seus aspectos conceituais, pode ser dita
associada com duas teses importantes na sua formação. Enquanto a primeira tese trata da
relação existente entre o direito e as suas fontes sociais, a segunda intenta discutir a tese de
que o direito, a moral e a política são esferas diferentes e, portanto, devem ser mantidas
separadamente.
11
Para que a diferença entre a assunção de uma postura denominada positivista
ou pós-positivista
12
se mostre clara, mister é que, ainda que de maneira breve, seja explicitado
certas referências às teses diferenciadoras acima elencadas.
A preposição que trata das fontes sociais do direito tem por objeto conferir
resposta ao problema referente aos limites do direito, distinguindo os elementos jurídicos de
todos aqueles que são considerados como extra jurídicos.
13
Um positivista, ainda que não
negue que os juízes façam uso de argumentos extra jurídicos ao proferir suas decisões,
consideram como sendo este fato algo excepcional.
14
Tal postura deverá alterada com a
9
Pode-se mencionar, acerca de tal multiplicidade, as teorias que buscam atingir o conceito de direito segundo
uma orientação que prima pela eficácia, e outras teorias que se encontram orientadas segunda uma instauração
normativa. Acerca disso, ver ALEXY, Robert. The argument from injustice; a reply to legal positivism, p.14-19.
10
ALEXY, Robert. The argument from injustice; a reply to legal positivism, p.20.
11
CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Revista Doxa n. 21-I, 1998, p. 209-210.
12
Denominação utilizada por Paulo Bonavides, na obra Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São
Paulo: Malheiros, 2001, capítulo 8. Para referir-se ao mesmo estágio, Manuel Atienza faz uso da expressão
constitucionalismo. Ver ATIENZA, Manuel. Argumentacion jurídica y Estado constitucional, Novos Estudos
Jurídicos, n. 1, vol. 9, janeiro/abril 2004, p. 9-20.
13
CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo, p. 211-215. O autor constrói este relato usando por fundamento a
tese de Hart acerca da regra de reconhecimento ser uma forma possível de identificar aquilo que deve ser
considerado direito de outras temáticas que não podem ser consideradas como pertencentes à esfera da
juridicidade.
14
CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo, p. 213-214.
assunção de uma tese pós-positivista, como será mencionado posteriormente, quando da
discussão acerca da temática normativa do pós-positivismo.
O segundo argumento envolvendo uma postura positivista versa acerca da
necessidade de ser a esfera do direito desvinculada de uma esfera moral. Esta afirmação pode
ser considerada como um resultado de implicações de pressupostos teóricos assumidos por
uma teoria positivista. Pode este postulado ser compreendido de muitas formas, sendo uma
das mais relevantes a que pode ser expressa como “[...] o direito não perde sua juridicidade
por ser injusto. Uma coisa é o direito que é e outra muito distinta é o que deve ser.”
15
Esta
afirmação será retomada posteriormente, quando da observação da posição de Kelsen acerca
dos elementos constitutivos do direito, bem como na análise da postura pós-positivista
assumida por Alexy, expondo-se, ainda que inicialmente, e, portanto, incipiente, que a tese
pós-positivista assume que se deve conferir ênfase aos argumentos que põem em destaque as
relações entre o direito, a moral e a política.
Para que seja, então, melhor compreendida a postura teórica assumida em uma
teoria pós-positivista, deve-se, pois, relatar, ainda que sucintamente, a acepção conceitual de
uma teoria positivista, para que seja possível a posterior discussão acerca da situação de uma
teoria jurídica que assume a tese da indeterminação do direito e a tese da conexão entre direito
e moral. Para que isso seja possível, faz-se necessário a designação de uma dentre tantas
vertentes específicas que defendem a idéia do positivismo. Nesse sentido, há que se realizar
uma opção pelas teses clássicas do positivismo jurídico, já que por meio delas o direito se
constituiu como um aparato teórico específico e determinado conceitualmente em seus
elementos.
15
CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo, p. 215. Tradução livre. No original”[...] uma cosa es el derecho que
es y outra muy distinta es el que debe ser.”
1.3 O POSITIVISMO JURÍDICO CLÁSSICO: A TESE DE HANS KELSEN
Ao se determinar esta restrição teórica, a análise da tese do positivismo será
circunscrita às teses que tratam do direito a partir de seus conceitos como orientados a uma
instauração normativa. Corresponde, pois, ao âmbito das teorias que destacam a acepção
analítica do direito, ou seja, que concedem ênfase às observações lógicas que se fazem partes
integrantes de todas as questões jurídicas.
“No conceito de direito positivista, então, existem apenas dois elementos
definitórios: o da legalidade de acordo com o ordenamento ou dotado de autoridade, e a
eficácia social.”
16
Nesse sentido, há que ser feita uma opção teórica pela tese jurídica de Hans
Kelsen, dado sua posição de destaque quanto aos estudos e constituição da idéia de direito
presente em sua teoria,
17
essencialmente ao dispor os elementos constitutivos de um aparato
metodológico do direito, que, seguindo os parâmetros cartesianos,
18
dispõe acerca da
necessidade de uma pureza do direito.
“O que faz da teoria pura do Direito um momento decisivo da jurisprudência
teórica [...] são algumas características fundamentais do método, da perspectiva sobre o
próprio objeto, da construção teórica geral da disciplina.”
19
16
ALEXY, Robert. The argument from injustice; a reply to legal positivism, p. 3. Tradução livre. No original:
“In the positivisc concept of law, then, there are only two defining elements: that of issuance in accordance with
the system, or authoritative issuance, and that of social efficacy.”
17
Acerca do significado da obra de Kelsen na história da teoria do direito, ver BOBBIO, Norberto. Contribucion
a la teoria del derecho, Valencia: Fernando Torres Editor, 1980, p. 241-261..
18
A referência é realizada com base no afirmado por Descartes na obra “Discurso do Método”, onde estabelece
os elementos metodológicos necessários para que um estudo seja feito com clareza e precisão. O denominado
método cartesiano compreende quatro preceitos, que indicam a necessidade de apenas ser algo aceito como se
verdade fosse quando seja a coisa conhecida de modo evidente; dividir as dificuldades para examina-las
separadamente; conduzir o pensamento daquilo que for mais simples em direção àquilo que for o mais
complexo; fazer enumerações e revisões para que seja a totalidade do objeto contemplada na observação. Acerca
de uma melhor compreensão da maneira de formulação destes elementos, ver DESCARTES, René. Discurso do
método. São Paulo: Martin Claret, 2001, primeira parte.
19
BOBBIO, Norberto. Contribucion a la teoria del derecho, p. 243. Tradução livre. No original: “Lo que hace de
la teoría pura del Derecho un momento decisivo de la jurisprudencia teórica [...] son algunos rasgos
A afirmação “Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer seu
próprio objeto”
20
, reflete a dimensão cartesiana do método empregado por Kelsen para o
estudo do Direito. Isso significa excluir do conhecimento produzido por meio de tal método
todo saber que “não se possa, rigorosamente, determinar como Direito.”
21
Esta disposição
teórica é considerada como sendo o princípio metodológico fundamental da ciência jurídica,
que expõe os meios através dos quais o direito deve ser produzido e aplicado.
22
A característica saliente para os fins de uma compreensão adequada do Direito é o
fenômeno da autoridade: a saber, a instituição de produção e aplicação de normas
ou atos jurídicos, mediante a especificação das condições que indivíduos e grupos
de indivíduos devem satisfazer para poder exercitar tais funções [...], é
característica saliente do Direito a instituição de poderes normativos: poderes,
instituídos e disciplinados por normas, de produção ou aplicação de normas.
23
Uma das conseqüências do estabelecimento do método a ser utilizado na
ciência do direito é a limitação da esfera de possibilidades do conhecimento do direito apenas
àquilo que é o Direito. Significa, pois, que, apesar de ser o Direito conexo com áreas diversas,
tais como a psicologia, a sociologia, a ética e a teoria política, não podem ser elas
consideradas como sendo Direito. Tal circunscrição da teoria do direito a estes pontos não
significa afastar a possibilidade de uma conexão entre o direito e estas temáticas, mas “intenta
evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os
limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto.”
24
Desde que os positivistas legais normalmente excluem do estudo do direito
questões que tem a ver com o valor moral do direito, eles tendem a descrever
fundamentales bien del método, bien de la perspectiva sobre el propio objeto, bien de la construcción teórica
general de la disciplina.”
20
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6 ed. São Paulo:Martins Fontes, 1998, p. 1.
21
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, p. 1.
22
Conforme KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, p. 1.
23
CELANO, Bruno. Justicia procedimental pura y teoría del derecho. Revista Doxa, 24, 2001, p. 3-50, p. 5-6.
Tradução livre. No original: “A característica saliente para los fine s de una comprensión adecuada del Derecho
es el fenómeno de la autoridad: es decir, la institución de poderes de producción y aplicación de normas o actos
jurídicos, mediante la especificación de las condiciones que individuos y grupos de indivíduos deben satisfacer
para poder ejercitar tales funciones [...], es característica saliente del Derecho la institución de poderes
normativos: poderes, instituidos y disciplinados por normas, de producción o aplicación de normas.
24
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, p. 2. Outra citação de Kelsen que remete a este criterioso uso
metodológico é o mencionado na p. ____, em referência a concessão do atributo “de direito” a categoria dos
princípios. CITAR A PÁGINA DA DISSERTAÇÃO ONDE SE MENCIONA A CITAÇÃO. TEORIA GERAL
DAS NORMAS.
direito em termos de características formais, dizendo, por exemplo, que é uma específica técnica social de
uma ordem coerciva.
25
Isto acaba por acarretar ao pensamento positivista a tese de que o direito, para
ser estudado de maneira clara e precisa, necessita de um método adequado de observação e
estudo, já que somente a partir deste cuidado teórico é que será possível vislumbrar a ciência
do direito conferindo destaque somente àquilo que é constitutivo de seu objeto, ou seja, aquilo
que efetivamente é o direito.
Depois de Kelsen a ciência do direito assumiu seu caráter normativista a partir
de acepções fundamentais que indicam a relação deste com o seu objeto, ou seja, com as
normas. O direito possui um caráter normativo porque possui relação com normas, por
considerar a realidade social através de um sistema de normas e porque propõe normas.
26
A apresentação da ciência jurídica como ciência tem sido vinculada a duas idéias.
Em primeiro lugar, se insiste em que deve ocupar-se de identificar o Direito que
“é”, já que este constitui seu objeto de estudo. E, em segundo lugar, se postula que
deve dedicar-se a descrevê-lo, já que este é o único caminho que resta à ciência
jurídica para que possa atuar de acordo com o princípio da neutralidade.
27
É sobre o objeto da ciência do direito, portando, que se deve deitar o jurista
quando dos estudos que venham a envolver a teoria do direito. Ao direito cabe a ocupação não
com a resolução de problemas referentes ao seu dever ser, mas deve limitar-se à descrição
daquilo que é o direito, o que o compõe. Esta explicação do direito deve ser realizada de
acordo com um método que é estritamente jurídico, ou seja, deve ater-se aquilo que é parte
integrante do direito, do seu objeto principal.
28
25
SPAAK, Torben. Legal positivism, Law’s normativity, and the normative force of legal justification. Ratio
Juris, vol. 16, n.4, December 2003, 469-485, p. 472. Tradução livre. No original: “Since legal positivists usually
exclude from the study of law questions having to do with the law's moral value, they tend to describe law in
terms of formal features, saying, for example, that it is a specific social technique of a coercive order.”
26
BOBBIO, Norberto. Contribucion a la teoria del derecho, p. 203.
27
ARIZA, Santiago Sastre. Algunas consideraciones sobre la ciencia jurídica. Revista Doxa n. 24, 2001, p. 579,
601, p. 597. Tradução livre. No original: La presentación de la ciencia jurídica como ciencia há ido vinculada a
dos ideas. Em primer lugar, se insiste em que deve ocuparse de identificar el Derecho que “es”, ya que este
constituye su objeto de estúdio. Y, em segundo lugar, se postula que debe dedicarse a describirlo, ya que este es
el único camino que le queda a la ciencia jurídica para que pueda actuar de acuerdo con el principio de
neutralidad.
28
ARIZA, Santiago Sastre. Algunas consideraciones sobre la ciencia jurídica, p. 579.
1.3.1 A NORMA COMO OBJETO DO DIREITO
Este objeto precípuo do direito sob o qual deve ater-se aquele que estuda o
direito é a norma jurídica, compreendida como o enunciado onde se encontram presentes as
designações que qualificam um fato sensível como sendo portador de certo sentido jurídico.
“‘Norma’ é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou,
essencialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém.”
29
Isso significa que em um fato qualquer que seja classificado como parte
integrante de uma esfera jurídica pode ser distinguido dois elementos, componentes da
estrutura de formação da norma. O primeiro elemento trata da realização do ato no tempo e no
espaço, correspondendo às manifestações externas das condutas humanas. O segundo
elemento integrante desta estrutura trata propriamente da significação jurídica do ato, ou seja,
o sentido que o ato apresenta sob o ponto de vista do Direito.
30
Realizando-se uma
correspondência imprecisa, é possível afirmar ser o primeiro elemento correspondente a uma
referência a um mundo sensível, já que possui por fundamento a realidade das condutas
humanas, e o segundo elemento a um mundo inteligível, por ser referente à constituição
interna da norma jurídica.
31
Mas estes elementos não explicam, plenamente, o modo de transformação de
um enunciado acerca de algo em um fenômeno normativo. Uma teoria do direito precisa
deixar claro qual é este elemento, para que seja assim possível destacar a existência e
efetividade de critérios para a verificação da validade e eficácia das normas jurídicas. Na
29
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 6.
30
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 2.
31
Comparação realizada tendo por fundamento, ainda que usado de modo impreciso, a terminologia kantiana
acerca do mundo sensível, referente aos fatos empíricos, e do mundo inteligível, correspondente a compreensão
dos fenômenos da experiência segundo os ditames de uma estrutura racional teórica. Para maiores
esclarecimentos acerca da teoria kantiana, ver KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Nova
Cultural, 2005, Introdução e Primeira parte da doutrina transcendental dos elementos.
teoria pura do direito, o que concede a um fato o atributo de juridicidade é o sentido
objetivo que se encontra ligado a este fato, ou seja, a sua significação jurídica.
32
O sentido jurídico específico, a sua particular significação jurídica, recebe-a o fato
em questão por intermédio de uma norma que a ela se refere com o seu conteúdo,
que lhe empresta a significação jurídica, por forma que o ato pode ser interpretado
segundo esta norma. A norma funciona como esquema de interpretação.
33
Assim, verifica-se que a significação jurídica de uma norma, ou seja, aquilo
que manifesta que certo ato de conduta humana, um fato do mundo empírico, recebe a
designação de ter pertencimento ao mundo do direito é resultado de certa interpretação, que é
normativa. Portanto, a designação de algo como sendo um ato jurídico (ou antijurídico) é
somente possível através de uma norma jurídica.
Isso pode levar a formulação de uma questão acerca de como se dá o requisito
de validade desta norma que confere a juridicidade a um fato empírico. O enunciado acima
acerca do sentido jurídico das normas sugere que a resposta a esta controvérsia seja a
necessidade de a validade desta norma ser conferida por uma outra norma. Nesse sentido é a
citação “a norma que empresta ao ato o significado de um ato jurídico (ou antijurídico) é ela
própria produzida por um ato jurídico, que, por seu turno, recebe a sua significação jurídica de
uma outra norma.”
34
Essa referência à necessidade dos comandos normativos do direito estarem
vinculados diretamente a uma norma jurídica permite a afirmação de que o jurídico está
estritamente vinculado com a atividade normativa. É presente, portanto, na esfera do direito a
discussão da normatividade.
Assim, para que seja possível a compreensão da teoria do direito segundo uma
postura positivista faz-se necessário uma explanação acerca daquilo que esta tese considera
especificamente como uma norma de direito.
32
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, p. 4.
33
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, p. 4.
34
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, p. 4.
O já enunciado acerca da norma jurídica permite inferir dela alguns
aspectos caracterizadores, sendo que, dentre estes, deve-se destacar a designação de existência
da norma segundo critérios estabelecidos por outra norma, que também necessitou de uma
atribuição de validade de outra norma. Faz-se necessário, então, analisar a compreensão do
fenômeno normativo para que se possa, posteriormente, apresentar a relação positivista entre
o direito e a moralidade.
O termo norma, dentro de uma ordem de produção normativa, pretende
significar não o ser de algo, mas a expressão daquilo que ele deve ser, ou seja, intenta declarar
como deve ser realizada certa conduta.
35
Refere-se a norma, portanto, não a uma ordem do
ser, mas de um dever ser.
36
Posteriormente a esta definição normativa como pertencimento a uma ordem
de dever ser, há que se retomar a idéia de que uma norma, que exprime o modo adequado de
pôr em prática um determinado ato, adquire seu sentido jurídico específico através de sua
vinculação a uma outra norma de direito. Interessante observar o exemplo mencionado por
Kelsen acerca da diferença entre um comando normativo emanado por um funcionário de
finanças acerca do pagamento de certo tributo e outro provindo de um gângster para que lhe
seja entregue certa quantia em dinheiro. A afirmação do autor é de que, embora ambos sejam
comandos normativos, apenas a ordem do funcionário de finanças possui caráter de ato
produtor de uma norma, por ser este ato fundamentado em uma norma jurídica.
37
Significa, dessa forma, que toda norma jurídica, para ser considerada como tal,
necessita estar vinculada a uma outra norma que a ela seja superior. Esta vinculação a um
comando superior indica a capacidade que possuem as normas de direito de irradiarem sua
35
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 5.
36
Não se pretende, aqui, analisar o todo teórico acerca da tese de Kelsen da norma como um dever ser, bem
como das diferenças entre ser e dever ser. Importa, pois, a designação de norma como dotada de um atributo
deôntico, elemento caracterizador importante para as discussões posteriores deste trabalho. Para maiores relatos
sobre o tema, ver KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 5 e ss.
37
Acerca desta exemplificação, ver KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 8 e ss.
função normativa, permitindo que outras normas sejam válidas e integrantes do
ordenamento jurídico. Daí se pode vislumbrar a existência de uma espécie de critério acerca
da validade das normas jurídicas.
Esta norma que possibilita que haja um discernimento entre a norma jurídica e
outros comandos normativos se refere à indicação de que são tidas como normas de direito
todas aquelas que são postas por um poder soberano. Esta expressão poder soberano faz
referência a um conjunto de órgãos pelos quais uma ordem normativa é posta, sendo que é
esta própria ordem que determina quais são estes órgãos. Em razão disso é possível que seja
feita a afirmação de que o poder soberano adquire tal designação por meio do direito, já que é
a própria norma que define o modo de configuração e exercício de tal poder.
38
Portanto, não é do ser fático de um ato de vontade dirigido à conduta de outrem,
mas é ainda e apenas de uma norma de dever-ser que deflui a validade – sem
sentido objetivo – da norma segundo a qual esse outrem se deve conduzir em
harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade.
39
Essa derivação normativa, que impõe a validade das normas jurídicas, se
estende por todos os demais comandos normativos do direito, podendo ser considerada como
uma espécie de regra de validade das normas em uma ordem jurídica.
40
Esta menção permite
que seja feita uma remissão à idéia de validade e eficácia da ordem jurídica, argumentos estes
caros à teoria do direito positivo.
Vigência, na tese do positivismo metodológico de Kelsen,
41
equivale à
designação de uma existência específica da norma. Sobre esta definição, pode-se mencionar
ser a validade “[...] um juízo descritivo acerca de uma norma, no sentido de que em princípio
não implica nenhuma recomendação moral de obediência, senão que somente informa de sua
38
Sobre a definição deste critério e as características do poder soberano juridicamente designado, ver BOBBIO,
Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10 ed. Brasília: UNB Editora, 1999, p. 25 e ss.
39
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, p. 9.
40
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, p. 5-10.
41
Menção feita por CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo, p. 209. Para o autor, o enfoque positivista de
Kelsen defende o positivismo metodológico segundo o qual o objeto de estudo de uma ciência do direito deve
ser somente o direito positivo.
existência no sistema.”
42
Daí, então, a definição kelseniana de que validade corresponde
à existência da norma, sua pertinência a um ordenamento de direito positivo.
Importante se faz esta definição pelo motivo de que é preciso haver realizada
uma distinção entre vigência, a existência específica da norma, e eficácia, o fato de a norma
ser na realidade aplicada e observada nos atos de conduta humana.
43
“Dizer que uma norma
vale (é vigente) traduz algo diferente do que se diz quando se afirma que ela é efetivamente
aplicada e respeitada.”
44
Pode-se observar, então, pelo exposto, que uma teoria da norma de direito
apresenta em termos gerais, duas condições que devem ser observadas para que a norma de
conduta possa ser dita como possuidora de um atributo jurídico. Essas especificações fazem
referência a aspectos internos e externos da criação e realização da norma.
1.3.2 ASPECTOS EXTERNOS DE VALIDADE NORMATIVA
Pode-se mencionar como pertencendo a este aspecto externo a necessidade de
a norma jurídica receber a sua designação de validade de um outro comando normativo. As
normas de direito não possuem, portanto, existência isolada, mas, a seu turno, estão sempre
coexistindo com outras normas, possuindo com estas relações e conexões. A este conjunto das
normas de direito se dá a nomenclatura de ordenamento jurídico.
45
Esta relação entre as
normas no que tange a sua designação de validade ocorre de acordo com a tese de que a
ordem jurídica se mostra como sendo uma estrutura normativa escalonada.
42
ABELLÁN, Marina Gascón. Sentido y alcance de algunas distinciones sobre la invalidez de las leys, in
Revista Doxa, n. 20, 1997, p. 131-156, p. 133. Tradução livre. No original “[...] um juicio de validez es um juicio
descriptivo acerca de una norma, em el sentido de que em principio no implica ninguna recomendación moral de
obediencia, sino que sólo informa de su existência em el sistema.”
43
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 11.
44
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 11.
45
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 19.
As normas, para serem válidas, devem ter sido elaboradas ou em
conformidade com as normas que lhe são superiores ou não impondo atos contraditórios para
com as designações de tais normas. Isso institui para a teoria do direito proposta por Kelsen
um aspecto nuclear, que possibilita a construção de uma teoria normativa do direito. Este
ponto precípuo da teoria kelseniana é de que as normas jurídicas não estão dispostas em um
mesmo plano hierárquico normativo.
46
Dado a necessidade de a designação de validade de
uma norma jurídica ser realizada conforme um ditame normativo superior, deve-se afirmar
que esta norma que concede a validade há de ser superior hierarquicamente àquela a qual foi
concedida a validade.
Dessa forma, pode ser vislumbrado em uma ordem jurídica a existência de
normas ditas superiores e inferiores, sendo que estas dependem daquelas em razão do modo
de se ter declarada a validade no conjunto normativo. As normas superiores conferem aos
indivíduos competências para estabelecer outras normas integrantes da ordem jurídica,
permitindo a realização de outras normas de direito.
Mas se toda norma, para ser válida, depende de uma norma que lhe é
hierarquicamente superior, também esta norma que concede a validade necessitou transpor
um comando normativo. Significa que inclusive as normas que concedem validade necessitam
de outras normas para que sejam também elas consideradas como válidas e, portanto,
pertencentes ao ordenamento jurídico.
47
O ordenamento normativo possui uma estrutura “piramidal” com relações verticais
e horizontais, em ambos os casos de produção e de conteúdo, que realizam
respectivamente os valores subordinação, dedução, infalibilidade e concordância.
[...] Ao relacionar-se com outras normas de nível superior ou do mesmo nível, a
justificação sobre ele converte-se em um instrumento sobre a constituição da
justificação das decisões judiciais.
48
46
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 49.
47
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 49.
48
CIURO-CALDANI, Miguel Angel. Comprensión trialista de la justificación de las decisiones judiciales.
Revista Doxa, 21-II, 1998, p. 79-87, p. 85. Tradução livre. No original; “El ordenamiento normativo posee una
estructura ‘piramidal’ com relaciones verticales y horizontales, em ambos casos de producción y de contenido,
que realizan respectivamente los valores subordinación, ilación, infalibilidad y concordância. [...] Al relacionarse
com otras normas de nível superior o del mismo nível, la justificación su ele convertirse em um instrumento se la
constituición de la justificación de las decisiones judiciales.”
Conforme essa disposição necessária da validade das normas buscada em uma
ordem superior é preciso que sempre que haja o surgimento de uma norma, esta venha a
buscar o seu requisito de validade em uma outra norma que lhe é superior. Esta, por sua vez,
também possui por fundamento de validade uma norma a ela superior, fazendo com que a
própria hierarquia normativa e o encadeamento existente entre as normas que concede a
validade.
Sendo a verificação da validade dada em razão de uma norma superior, as
normas em geral requerem um comando superior. Essa busca pela norma superior acabaria
por levar o problema da validade a uma condição de impossibilidade, já que a busca pela
norma superior concessora da validade acabaria em um infinito. Tal fato não ocorre nos
ordenamentos jurídicos em razão de ter Kelsen em sua teoria estipulado uma premissa que
impede que a busca por um fundamento infinito de validade das normas seja contínuo.
Cada ordenamento jurídico possui sua unidade em razão de conter uma norma
superior concessora de validade para as demais, sendo que ela própria não necessita ter sua
validade derivada de um comando normativo. Ela, como norma suprema, fornece unidade a
todas as normas que pertencem ao ordenamento jurídico.
49
Em outras palavras, por mais numerosas que sejam as fontes do direito num
ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que,
direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes do
direito podem ser remontadas a uma única norma.
50
Esta norma que confere a unidade ao conjunto das normas de direito é
designada como sendo a norma fundamental (Grundnorm).
51
Em razão dela a busca por
fundamento de validade do sistema possui um fim, não sendo necessário a busca de normas
49
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 49.
50
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 49.
51
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 8.
superiores indefinidamente, já que “uma norma fundamental é uma norma que
fundamenta a validade de todas as normas de um sistema jurídico, fora dela mesma.”
52
Esta norma fundamental apresenta como uma característica importante, que se
reflete na afirmação de que ela não pode ser uma norma expressa, pois se assim fosse também
ela estaria sob a égide da necessidade de buscar sua validade segundo uma norma que lhe é
hierarquicamente superior. “Esta não é uma norma posta através de um ato jurídico positivo,
mas [...] uma norma pressuposta.”
53
Dessa forma, tem-se que a norma fundamental, como
norma fundante, não pode ser expressa em um sistema jurídico, mas, ao contrário, deve ser
pressuposta, para que assim seja o sistema normativo fundado sob a base de uma norma
última.
54
Mas interessa especialmente ter em conta que os atos através dos quais são
produzidas as normas jurídicas apenas são tomados em consideração, do ponto de
vista do conhecimento jurídico em geral, na medida em que são determinados por
outras normas jurídicas; e que a norma fundamental, que constitui o fundamento de
validade destas normas, nem sequer é estatuída através de um ato de vontade, mas é
pressuposta pelo pensamento jurídico.”
55
Considerar a norma fundamental como uma norma hipotética é importante
para a teoria positivista do direito kelseniana, dado que a sua disposição impede que a busca
por um fundamento de validade das normas positivistas seja indefinido quanto à sua
finalização. “Constatar esta pressuposiçã o é uma função essencial da ciência jurídica. Em tal
pressuposição reside o último fundamento de validade da ordem jurídica, fundamento esse
que, no entanto, pela sua mesma essência, é um fundamento tão-somente condicional e, neste
sentido, hipotético.”
56
52
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, Barcelona: Gedisa, 1997, p. 96.
Tradução livre. No original: “Una norma fundamental es una norma que fundamenta la validez de t odas las
normas de un sistema jurídico, fuera de ella misma.”
53
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 51.
54
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 59.
55
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 24.
56
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 51.
1.3.3 ASPECTOS INTERNOS DE VALIDADE NORMATIVA
No que tange ao aspecto interno de avaliação de validade de uma disposição
legal há que ser mencionado o modo de constituição de uma norma jurídica, especificamente
quanto ao aspecto referente às partes componentes deste comando normativo.
A teoria positivista proposta por Kelsen determina que uma norma, para ser
válida, além de estar disposta segundo uma outra norma que lhe é superior, necessita possuir
duas partes integrantes. “[...] uma norma jurídica que l iga a uma determinada conduta, como
condição, uma sanção como conseqüência [...].”
57
Qualquer destas partes, indicadas como a
determinação de uma conduta a ser regulada e uma sanção, estando ausentes, interferem na
designação de um enunciado como sendo uma norma jurídica.
A conduta humana que é por um ordenamento jurídico abarcada pode ser tanto
positiva, ordenando a prática de uma ação, quanto negativa, quando o direito se exime de
tratar de certo modo de agir. Refere-se de uma conduta positiva a ordem jurídica que obriga
ao indivíduo a prática de certo ato, bem como a omissão deste. Ao indivíduo cabe agir
segundo o ditame normativo, o que indica o cumprimento da norma. A prática contrária, ou
seja, o não seguimento do comando normativo designa a violação da norma, sujeitando o
agente à sanção prescrita.
58
Já quando se tem uma conduta tida como regulada pelo ordenamento de modo
negativo significa que o direito se isentou de tratar deste tipo de ação, não a inserindo no
conjunto das designações legais. Mostra, portanto, que, se uma conduta não é permitida ou
proibida pelas normas jurídicas, sendo positivamente regulada, a sua não determinação
expressa indica que esta conduta é permitida, mas num sentido negativo.
59
57
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 12.
58
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 16 e ss.
59
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 16 e ss.
Desta definição de condutas positivas e negativas é que se torna possível a
derivação de um postulado do ordenamento jurídico denominado como completude.
60
“Por
‘completude’ entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma
para regular qualquer caso.”
61
Se as normas jurídicas, ao regularem certas condutas, estão a
prescrever ações a serem realizadas, e a não inserção de um certo comportamento em uma
norma indica que esta ação é permitida de modo negativo, tem-se como possível, portanto,
segundo a tese afirmada por Kelsen, que a totalidade das ações está abarcada pelo direito
vigente.
62
O direito, como pertencente a uma ordem normativa que tem a finalidade de
ser um instrumento regulamentador das condutas humanas, é uma espécie de ordem social, já
que as regras de conduta estabelecidas possuem relações com outros indivíduos, bens ou fatos
que possuem relações com a ordem normativa do direito.
63
Em função disso, possui o direito
certas funções específicas, oriundas estas do fato de sua gênese como integrante de uma
ordem social.
Tal atribuição da ordem jurídica advém, precipuamente, em razão de poderem
as condutas humanas atingir outros indivíduos, seja de um modo prejudicial ou benéfico. O
intento de uma ordem social como o direito, portanto, mostra-se como uma tentativa de se ter
realizadas ações que são consideradas positivas, bem como refrear as consideradas como
negativas.
Vista de uma perspectiva psicossociológica, a função de qualquer ordem social
consiste em obter uma determinada conduta por parte daquele que a esta ordem está
subordinado, fazer com que essa pessoa omita determinadas ações consideradas
como socialmente – isto é, em relação às outras pessoas – prejudiciais, e, pelo
contrário, realize determinadas ações consideradas socialmente úteis. Esta função
motivadora é exercida pelas representações das normas que prescrevem ou proíbem
determinadas ações humanas.
64
60
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 115 e ss.
61
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 115.
62
Apesar desta tese acerca da permissão de prática de ações por meio de uma prescrição negativa, são várias as
críticas envolvendo o dogma da completude, fundadas, em sua maior parte, nas teses da interpretação e evolução
dos textos legais. Sobre o tema, ver BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 122 e ss.
63
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 25 e ss.
64
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 26.
Ligada a esta conduta determinada pela ordem jurídica há de estar uma sanção.
A sanção, apesar de ser, em geral, vista como uma penalidade, também em si abarca a
possibilidade de uma espécie de obtenção de uma premiação quando da realização da conduta
socialmente esperada. Esta conseqüência que se obtém quando da prática da ação enunciada
por um comando normativo é o denominado princípio retributivo.
65
Dessa forma, tem-se que uma norma que se pretenda ser integrante de um
ordenamento jurídico vigente necessita apresentar em si as características de prescrição de um
certo comportamento, dado ser o direito uma ordem social, e a esta determinação unida uma
conseqüência, que recebe o nome de sanção, ainda que esta possa ser positiva ao indivíduo
que pratica o ato. Essa afirmação pode ser sustentada com a seguinte prescrição: “O sentido
do ordenamento traduz-se pela afirmação de que, na hipótese de uma determinada conduta –
quaisquer que sejam os motivos que efetivamente a determinam –, deve ser aplicada uma
sanção (no sentido de prêmio ou de pena).”
66
Observa-se, então, que ordenamentos que intentam determinar a realização ou
inércia do indivíduo com relação a certas condutas podem ser denominados como ordens
sociais. O direito, por apresentar tal pretensão, é considerado, segundo a tese de Kelsen, como
pertencente a este tipo de ordenação. Ocorre que o direito é um instrumento de controle de
realização de condutas que, em sua essência, é dotado de uma estrutura sancionadora, que
impele ao indivíduo realizador da conduta prescrita uma conseqüência ao seu agir. Trata-se,
portanto, o direito, de uma ordem social dotada de sanção. Cabe, então, realizar um
questionamento acerca de ser ou não possível a existência de ordens sociais que pretendam a
determinação de prática de atos que não sejam dotadas de sanções.
A resposta a este questionamento, que versa sobre a existência de ordens
sociais que não liguem ao comando normativo certo prêmio ou conseqüência negativa, logo,
65
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 27.
66
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 28.
onde não há a aplicação do princípio retributivo,
67
chega a indicar uma espécie de ordem
social que apresente a característica sancionadora. “Certamente que um ordenamento pode
premiar uma conduta apenas quando esta não seja motivada pelo desejo de prêmio. Assim
sucede quando, segundo uma ordem moral, apenas é digno de louvor aquele que pratica o
bem por si mesmo, e não por causa do louvor.”
68
A resposta, que apresenta uma clara
remissão ao pensamento kantiano acerca da consideração de ações como moralmente válidas
apenas quando praticas por dever,
69
está diretamente ligada à relação de eficácia dos
ordenamentos.
A eficácia se mostra aqui importante porque um ordenamento, para ser
considerado eficaz de uma maneira plena, deve deixar claro que a conduta que está a
condicionar a sanção é causalmente determinada ou bem pelo desejo do prêmio a ser obtido
com a realização do comando normativo prescrito ou bem pelo receio de se ter imposta certa
penalidade derivada da não realização do ditame normativo.
70
Dessa forma, segundo os
conceitos apresentados, tem-se comum a realização de uma distinção entre o direito e a moral
a partir dos conceitos de sanção e eficácia.
67
A não aplicação do princípio de retribuição não significa que ele seja inexistente em certos ordenamentos, mas
que a sanção a ser aplicada ao descumprimento do comando normativo, no caso da ordem moral, é de aparato
interno, referente ao próprio indivíduo, e externo, em razão do sentimento de desprovação dos demais indivíduos
e, quanto à ordem religiosa, pode ser dito transcendente. Sobre essa especificação, ver KELSEN, Hans. Teoria
pura do direito, p. 29 e ss.
68
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 28.
69
Kant, na obra Fundamentação da metafísica dos costumes, busca elaborar uma filosofia moral que seja
depurada de todos os elementos que possam ser considerados como exclusivamente empíricos, apresentando por
fundamento a idéia de que são existentes deveres comuns e leis morais. Nesse sentido, o valor moral de uma
ação não reside no resultado dela advindo, tampouco em qualquer princípio de agir que tenha por fundamento o
resultado obtido com a ação. O fundamento da vontade que constitui o bem excelente denominado moral advém
da representação de uma lei em si mesma, ou seja, no agir segundo não um efeito esperado, mas conforme esta
lei da razão. Tal lei, denominada imperativo categórico, indica o dever de agir de modo que a máxima (princípio
subjetivo do querer) se transforme em lei universal. Uma ação pode ser praticada em desconformidade com
relação a esta lei universal, sendo considerada, portanto, uma ação contrária ao dever. Pode também ser praticada
seguindo os ditames do imperativo categórico. Se esta prática for movida por uma intenção egoísta, mesmo que
haja o cumprimento do prescrito pela lei universal esta ação será denominada conforme ao dever, não assumindo
uma postura moral. Mas, ao contrário, se a prática da ação não for movida por nenhuma inclinação que não o
seguimento ao que a máxima determina, ou seja, sem qualquer referência oriunda da faculdade de desejar, a ação
é pratica por dever, possuindo, então, uma acepção moral. Acerca da estrutura da designação de moralidade das
ações, ver KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo: Martin
Claret, 2002, primeira seção.
70
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 28.
1.4 A RELAÇÃO POSITIVISTA ENTRE DIREITO E MORAL
A moral, assim como o direito, tem a pretensão de prescrever condutas aos
indivíduos para que estes venham a realizar certos atos ou para ficarem inertes quanto a
efetivação de certo comportamento. Esta prescrição de uma conduta a ser tomada pelo sujeito
compreende, além dos aspectos inerentes ao cunho interno do indivíduo, a possibilidade de
sofrer a ação praticada uma avaliação pelos demais membros da comunidade social. Esta
apreciação compreende a aprovação ou desaprovação do ato praticado.
Dessa forma, aquele que desaprova a conduta de um indivíduo que foi
realizada em conformidade com uma prescrição moral apresenta um comportamento dito
imoral. Do mesmo modo, a aprovação da conduta realizada conforme a regra moral indica a
moralidade daquele que está na condição de avaliador.
E esta aprovação ou desaprovação dos indivíduos são também consideradas
espécies de sanção, dado que interferem no sentimento de importância do sujeito frente aos
demais membros de sua comunidade.
71
A idéia de que a atribuição de valor a si pelos demais
pode ser prejudicada pela realização de um ato desaprovado por todos, o que pode ser
considerado, de certa forma, como uma espécie de sanção.
72
Por sua vez o direito independe da relação de aceitação ou aprovação das
condutas realizadas pelos membros de um grupo social. As normas, ao determinarem as
condutas a serem praticas ou não realizadas, impõem a estas uma sanção, a ser aplicada ao
71
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 29 e ss.
72
O tema referente aos sentimentos humanos como determinantes na prática de certos comportamentos
derivados de uma idéia de reconhecimento alheio é presente na descrição filosófica sobre diversas teses.
Exemplo disso é menção realizada por Hobbes acerca das paixões que movem os indivíduos. Ao elencar o autor
as três paixões que conduzem os homens para a guerra (competição, desconfiança e discórdia) menciona que os
homens pretendem que seu semelhante lhes designe o mesmo valor que ele próprio se atribui, e que na presença
de sinais de desprezo ou subestimação se esforça por obter dos outros a atribuição valorativa. HOBBES,
Thomas. Leviatã ou matéira, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo: Nova Cultural, 2004,
capítulo XIII.
sujeito quando da prática de uma ação proibida ou da não realização de uma ação
determinada. Dessa forma, a reação dos demais sujeitos com relação a conduta do indivíduo
não são, juridicamente, tidas como sanções ao ato praticado.
1.4.1 A ORDEM COATIVA COMO CRITÉRIO DE DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E
MORAL
O direito possui como característica importante, que deve ser levada em
consideração quando de uma definição, o fato de ser uma ordem composta por diversas
normas que apresentam por fundamento a determinação de condutas humanas. A estas normas
que intentam a regulação das condutas deve estar interligada um componente sancionador,
dado ser o direito uma ordem coativa.
Uma outra característica comum às ordens sociais a que chamamos Direito é que
elas são ordens coativas, no sentido de que reagem contra as situações consideradas
indesejáveis, por serem socialmente perniciosas – particularmente contra condutas
humanas indesejáveis – com um ato de coação, isto é, com um mal – como a
privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros –, um mal
que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, se necessário
empregando até a força física – coativamente, portanto.
Este ato coativo que funciona como uma sanção, instituído pelo ordenamento
jurídico, pode muitas vezes ser recebido pelo seu destinatário como sendo um mal. Esta
sanção, que diferentemente de outras ordens, é considerada como socialmente organizada,
dado advir da ordem jurídica, é, dessa forma, igual para todos aqueles que são acometidos por
sua pena. Em outras ordens esta distribuição da pena é tida como transcendente, já que
depende o seu grau sancionador do sentimento do sujeito com relação a sua transgressão e ao
sentimento dos demais indivíduos.
73
Destacado critério para a definição do direito como sendo parte de uma ordem
coativa, sendo, portanto, diferente de outras espécies de ordens, é o elemento sancionador
73
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 35 e ss.
atrelado à prescrição das condutas por ele determinadas. Esta sanção, compreendida
como uma penalidade, é imposta ao indivíduo mesmo em contrário a seus desígnios, ainda
que seja preciso o uso da força. “O momento da coação [...] deve ser exe cutado mesmo contra
a vontade da pessoa atingida e – em caso de resistência – mediante o emprego da força física,
é o critério decisivo.”
74
Esta coação atinente ao direito se determina como sendo uma sanção física em
função de ser a conseqüência da prática de um ato ilícito, contrário ao direito, portanto. A
prática de uma conduta que o ordenamento proíbe se constitui na execução de um ato
antijurídico ou delito, que permite a utilização da força física como uma punição para a
prática desta ação.
75
Daí o estabelecimento de uma relação direta entre sanção e ato ilícito. “A
sanção é conseqüência do ilícito; o ilícito (ou delito) é um pressuposto da sanção.”
76
A coação exerce, ainda, mais que uma função de apresentar uma conseqüência
para a prática de atos indesejáveis pela comunidade jurídica. Possui uma função mais
abrangente, representada pela atribuição de ser um meio de proteção da comunidade. Tal
proteção se refere a uma defesa dos indivíduos contra a violência física oriunda de outros
membros da comunidade, dado o fato de que se a coação é o meio legítimo de exercício da
força, somente através da prescrição da ordem jurídica a força pode ser utilizada. Em suma,
ao ser estabelecido o monopólio da força, concede-se segurança coletiva a todos os que estão
colocados sob a égide de um determinado ordenamento jurídico.
77
Tal segurança atribuída aos indivíduos quando dispostos em uma ordem de
direito é oriunda, portanto, dos dispositivos jurídicos de uma comunidade que, ao estabelecer
regras de direito que impõem a prática de ações consideradas positivas ou a não execução de
74
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 37.
75
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 39 e ss.
76
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 43.
77
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 40 – 43.
atos tidos como negativos, regulamenta a convivência ampla entre os membros de um
grupo social.
Esta sanção jurídica não pode ser aplicada independentemente de certos
fatores. Significa, pois, que a sanção, para poder ser aplicada, necessita do preenchimento de
certos pressupostos, sem os quais se torna impossível o uso da força na aplicação da
conseqüência sancionadora, já que ela própria, sem o preenchimento de tais condições, não
pode ser aplicada ao indivíduo.
Se o ato coercitivo estatuído pela ordem jurídica surge como reação contra uma
determinada conduta humana tida por socialmente nociva, e o fim da sua estatuição
é impedir essa conduta (prevenção individual e geral), esse ato coercitivo assume o
caráter de uma sanção no sentido específico e estrito dessa palavra.
78
Dessa forma, apenas quando do acontecimento do ato determinado pela norma
jurídica, ou seja, da existência de um pressuposto fático, é que a sanção pode ser efetivada. A
sanção, como uma conseqüência para a realização de certa conduta, apenas ocorre de maneira
efetiva quando da prática desta conduta que foi enunciada pelo direito como um
comportamento que não mais deveria ser praticado.
Nesse sentido, pode-se afirmar ser o direito uma ordem de coerção que impõe
a certa comunidade jurídica, através de sua ordem normativa, comportamentos a serem
seguidos. O não seguimento destas determinações impõe aquele que descumpre a ordem uma
conseqüência, que corresponde a uma penalidade oriunda da inexecução daquilo que foi pelo
ordenamento jurídico prescrito.
Ademais, as atribuições de validade das normas de direito como advindas de
pressupostos formais internos e externos importam para a configuração de um conceito de
direito. Dessa forma, para que uma norma possa ser considerada como válida, é preciso que
ela esteja, em sua formação, dotada de uma determinação de conduta e uma sanção. Além
disso, faz-se necessário observar os aspectos advindos da relação de existência no
78
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 42-43.
ordenamento de normas de conduta inferiores e superiores. Significa que as normas, para
serem consideradas como dotadas do atributo da validade, precisam se encontrar em
conformidade com uma norma que lhe é superior.
Somado a estes argumentos encontra-se a definição de ser o direito uma ordem
que apresenta por referência as questões do ser e não do dever ser. Significa, pois, que a uma
teoria pura do direito não cabe questionamentos acerca de como deve ser o direito, mas
apenas de como ele é. As questões referentes ao dever ser do direito competem a outras áreas
de estudo, mas não a uma teoria do direito que se pretenda pura.
Uma das conseqüências destes requisitos jurídicos se mostra na analise da
relação entre o direito e a justiça. Uma ordem positivista que se preocupa com a pureza do
direito não pode aceitar outro critério de definição de validade das normas que não aquele
oriundo das relações advindas das normas entre si. Daí a afirmação de Kelsen de que a
referência à justiça do conteúdo das normas não implica uma definição de sua invalidade. “O
fato, porém, de o conteúdo de uma ordem coercitiva eficaz poder ser julgado como injusto,
não constitui de qualquer forma um fundamento para não se considerar como válida essa
ordem coercitiva.”
79
Posto, então, os elementos definidores do direito para um ordenamento
positivista, observa-se com maior precisão que o direito, para tal estrutura, deve ser definido
como uma norma. Uma norma, também para esta estrutura de direito positivo, contém certos
elementos sem os quais perderia seu conceito. Definir direito como norma, então, possibilita
que este seja delimitado com relação a uma ciência considerada como natural, ou seja, o
direito, por sua característica definidora normativa, não pode ser confundido com a
moralidade.
80
79
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 55.
80
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 67.
O direito, da mesma forma que a moral, é uma ordem social. A diferença
entre ambos, neste aspecto, ocorre em razão de ser o direito uma ordem social provida de
sanções externas, que permitem que um aparato estatal, sob a égide de um ordenamento
jurídico, imponha através do uso da força legítimo a punição àquele que descumpriu o
comando normativo.
A moral, por sua vez, é uma ordem social desprovida de sanções. Corresponde
a afirmar que, apesar de um comportamento imoral poder ser reprovado pelos membros da
comunidade,ou por indivíduo que apresente reação diversa à ação que não siga os ditames da
moralidade, a coação que a moral apresenta não possui um aspecto externo, ou seja, não
possibilita que aquele que praticou um ato imoral sofra punição por meio de uma força física
exterior.
81
Por ser necessário que o estudo do direito seja feito de modo a tratá-lo como
uma teoria pura, portanto ausente quaisquer outros aspectos que não aqueles advindos do
próprio direito, faz-se necessário a investigação diferenciada dos argumentos de direito e dos
argumentos da moral. A pureza de método da ciência jurídica exige que seja, então, realizada
uma separação com clareza entre tudo aquilo que pertence a esfera do direito e aquilo que está
disposto sob o âmbito da moral.
82
Uma norma de âmbito moral, portanto, age no interior do indivíduo,
determinando se certa conduta deve ou não ser realizada. Tal discussão não se baseia na
conseqüência de um ato externo que lhe promoverá uma pena por ter sido tomada certa
decisão com relação à prática do ato. A penalidade, ao contrário, se encontra na própria
estrutura interna do sujeito. Estas normas morais surgem tão somente na consciência dos
indivíduos.
83
81
Sobre os argumentos que definem o direito como uma ordem social provida de sanção e a moral como tendo
ausente tal característica, ver argumentação inicial deste texto.
82
KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, p. 67.
83
KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, p. 68.
O direito, segundo sua concepção normativista, prescreve condutas a
serem seguidas ou certos atos que com relação a eles deve permanecer inerte. Esta é a tese de
que ao direito cabe a prescrição de condutas de ordem externa. As ordens morais, por sua vez,
fazem referência a condutas internas, em razão de serem de ordem individual.
Tal distinção, utilizada como uma das características diferenciadoras entre
direito e moral deve ser utilizada com restrições, dado o fato de que tanto o direito quanto a
moral determinam aspectos internos e externos das condutas humanas. “E também a
concepção, frequentemente seguida, de que o Direito prescreve uma conduta externa e a
Moral uma conduta interna não é acertada. As normas das duas ordens determinam ambas as
espécies de conduta.”
84
Esta menção de Kelsen sobre a imprecisão de ser diferenciado o direito da
moral segundo a característica da determinação interna e externa das condutas se deve ao fato
de que ambas as esferas podem possuir as duas formas de determinação. O direito, como uma
ordem de conduta que estabelece coações, pode ter o cumprimento de suas normas pelo
motivo da própria sanção estabelecida no comando normativo, bem como por um receio do
agente acerca do pensamento da comunidade sobre o fato de ter ele agido em
desconformidade com os preceitos legais.
85
Segundo Kelsen, também isso ocorre quando se
observa a designação das condutas morais.
A diferença essencial entre o direito e a moral, para Kelsen, não pode se dar
quando da observação da maneira de produção de seus comandos normativos. Apesar de a
moral não possuir como o direito espécies de órgãos centrais que atuariam como responsáveis
pela produção de suas normas, estes comandos normativos surgem por meio de certa
elaboração consciente.
86
84
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 68.
85
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 68. Também acerca do sentimento de aprovação e desaprovação
quando do cumprimento ou não de uma norma, ver KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 25-30.
86
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 70.
Em razão disso, é preciso distinguir o direito da moral por meio de um
elemento em que se mostram esferas distintas. Tal elemento é a coação. O sistema que expõe
que uma determinação de conduta deve estar atrelada a uma conseqüência e esta poder ser
imposta através do uso da força física diferencia, essencialmente, a esfera do direito da esfera
da moral.
O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando [...] se concebe
como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter
uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção
socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui
quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na
aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária
às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da
força física.
87
A distinção existente entre o direito e a moral, portanto, não é uma diferença
que pode ser encontrada somente quando de uma proibição ou permissão de certos
comportamentos dos indivíduos, mas essencialmente com relação ao modo como tais atos são
regulados.
88
Observado, pois, que direito e moral são diferentes sistemas normativos, surge
a questão das possíveis relações entre eles. Uma destas formas de se vislumbrar a relação
existente entre o direito e a moral está em considerar que tais relações devem se dar no âmbito
do conteúdo do direito.
89
Na medida em que tal tese vise uma justificação do Direito – e este é o seu sentido
próprio –, tem de pressupor que apenas
uma
Moral que é a única válida, ou seja,
uma Moral absoluta, fornece um valor moral absoluto e que só as normas que
correspondam a esta Moral absoluta e, portanto, constituam o valor moral absoluto,
podem ser consideradas “Direito”.
90
Ocorre que em sendo tais relações existentes no âmbito do conteúdo do direito
há que vislumbrar a inadequação existente quanto ao formato das sanções existentes em cada
87
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 71.
88
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 70-71.
89
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 72.
90
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 72.
esfera. Para que tal incompatibilidade não se apresentasse seria necessário pressupor a
existência de uma moral absoluta.
91
O ponto a ser observado, pois, neste argumento, é a dificuldade científica de
ser aceita uma tese que determine a existência de valores absolutos. Significa, então, que não
se pode aceitar a tese de haver uma única moral absoluta, apenas uma estrutura teórica moral
que seja capaz de determinar quais são os comportamentos adequados e os inadequados para
uma comunidade.
92
Aceitar a tese da moral absoluta significa excluir a possibilidade de se ter
uma outra teoria moral válida.
93
Face, então, a essa diversidade de sistemas morais possíveis, pode-se observar
que, por serem partes de uma estrutura de moralidade, compartilham com a sua gênese o fato
de serem consideradas ordens sociais. São as características das normas das várias correntes
morais que indicam que, a despeito da diversidade, ambas são integrantes de uma ordem
comum, dado a estrutura de seu caráter normativo.
Contudo, permanece, ainda, a questão acerca das relações entre direito e moral.
Como são estruturas de ordens sociais, possuem relações específicas. Pelo fato de não se ter
uma designação moral absoluta, há uma inviabilidade de realizar-se tal conexão entre o direito
e a moral segundo características referentes aos seus conteúdos. “[...] a questão das relações
entre o Direito e a Moral não é uma questão sobre o conteúdo do Direito, mas uma questão
sobre a sua forma.”
94
91
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 72.
92
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 72.
93
Esta argumentação pode ser observada quando se vislumbra as inúmeras teorias morais que são enunciadas nas
discussões filosóficas. A diversidade teórica indica a dificuldade de se aceitar um argumento moral como
amplamente válido. São exemplos de teorias éticas que discutem sob fundamentos diversos a ética normativista,
que pode ser subdividida em ética teleológica, que procura determinar o que é correto segundo uma finalidade a
ser atingida, subdividindo-se em ética conseqüencialista, baseada nas conseqüências das ações, e a ética de
virtudes, que considera o caráter virtuoso do sujeito. Também é possível observar a corrente da ética
deontológica, que procura definir o que é correto segundo regras que fundamentam as ações. Sobre as divisões
possíveis das teorias éticas, ver BORGES, Maria de Lourdes et alii. Ética Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
94
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 74.
Uma das conseqüências deste argumento envolvendo as relações entre
direito e moral como referentes à forma e não ao conteúdo é refletida quando da observação
da possibilidade de ser exigido um mínimo de moralidade para que uma norma seja considera
como direito. Isso pode ser expresso na seguinte afirmação de Kelsen: “Por tal forma, pois,
não se aceita de modo algum a teoria de que o Direito, por essência, representa um mínimo
moral, que uma ordem coercitiva, para poder ser considerada como Direito, tem de satisfazer
uma exigência moral mínima.”
95
Há que se observar com isso, portanto, que, numa reafirmação do enunciado
por Kelsen acerca da necessidade de ser o direito analisado sob a perspectiva de uma teoria
pura, que é falsa a afirmação de que o direito não possui ligações com a moral, a política, a
sociologia, mas que um estudo metodológico acerca do direito precisa excluir estes
elementos.
96
Ademais, a isto corresponde, então, que o direito e a moral devem ser
considerados, para uma teoria positivista do direito que pretenda observar o direito através
dos elementos que o constituem, como esferas separadas, para que seja assim confirmada a
afirmação de que o direito não exige mínimos morais para sua existência,
97
A teoria pura do direito tal como proposta por Kelsen é um método de
considerar o direito, não uma teoria de justiça ou uma teoria da moral.
98
“A exigência de uma
separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem
jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência,
de a Moral.”
99
Todo positivista tem que sustentar esta tese [a não existência de nenhuma conexão
necessária entre direito e moral] pois se admite que existe uma conexão conceitual
95
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 74.
96
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 1-3.
97
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 72-74.
98
BOBBIO, Norberto. Contribucion a la teoria del derecho, p. 125-126.
99
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 75.
necessária entre direito e moral, já não pode dizer que o direto deve ser definido com exclusão de
elementos morais.
100
Esta tese positivista que propõe a separação entre direito e moral é baseada nos
fundamentos de um estudo jurídico tal como proposto por Kelsen, ou seja, uma análise do
fenômeno do direito segundo o respeito de regras metodológicas e de parâmetros teóricos que
venham a garantir a idéia de pureza de sua compreensão.
Kelsen distinguiu até a saciedade o problema do
valor
do Direito do problema da
validade
, a saber, o problema de se uma norma é justa [...] do problema de se existe
(a saber, de se é válida); e disse que não é tarefa da ciência do Direito, se quer ser
ciência como qualquer outra ciência, isto é, indiferente dos valores, ocupar-se da
maior ou menor justiça das normas de um determinado ordenamento, senão de sua
existência ou inexistência.
101
Ao assumir o positivismo jurídico de Kelsen a tese de separação entre o direito
e a moral, exige que o direito seja definido de modo a não contemplar elementos de
moralidade. Não há, portanto, necessidade de serem as determinações de condutas de ambos
congruentes. “Ora, isto significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é
independente da sua concordância ou discordância com qualquer sistema de Moral.”
102
Em
razão de serem as esferas do direito e da moral separadas, uma conduta jurídica pode ser
considerada válida de maneira independente de sua concordância com a moral.
100
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensaios, p. 27-28. Tradução livre. No original:
“Todo positivista tiene que sostener esta tesis oues si admite que existe una conexi ón cenceptual necessaria entre
derecho y moral, ya no puede decir que el derecho debe ser definido con exclusión de elementos morales.”
101
BOBBIO, Norberto. Contribucion a la teoria del derecho, p. 122. Tradução livre. No original: “Kelsen há
distinguido hasta la saciedad el problema del
valor
del Dercho del de la
validez
, es decir, el problema de si uma
norma es justa [...] del problema de si existe (es decir, de si es válida) ; y há dicho que no es tarea de la ciencia
del Derecho, si quiere ser ciencia como cualquer outra ciencia, esto es, indiferente a los valores, ocuparse de la
mayor o menor justicia de las normas de un determinado ordenamento, sino de su existencia o inexistencia.
102
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 76.
CAPÍTULO II: O DIREITO DEFINIDO E ORGANIZADO SOB UMA ESTRUTURA
PÓS-POSITIVISTA
2.1 O ESTADO DE DIREITO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O Estado de Direito, ou Estado sob o regime do direito, surgiu no século XIX
como forma de contraposição à configuração de Estado dotado de poderio absoluto, ou Estado
sob o regime da polícia, cuja predominância se deu no século XVIII. Representa, ainda que de
modo idealizado, uma espécie valorativa que alude ao desenvolvimento de uma noção de
Estado, quando se observa seu intento de promover a eliminação da arbitrariedade na esfera
de atuação estatal com relação aos cidadãos.
103
Dessa forma, impôs-se a esta forma de Estado, para que possível fosse atingir
seus objetivos de limitação do poderio estatal, assumir a idéia da supremacia da lei positiva,
estabelecendo o direito como uma forma de regulador das relações sociais em face das
tendências à ilegalidade e anarquia. Ao estado de direito coube, portanto, assumir a
supremacia do princípio da legalidade, ou seja, da lei positiva como um ato normativo
supremo.
104
O princípio da legalidade, configurado como um princípio constitutivo da
experiência positiva, é formador do estado de direito moderno enquanto fonte de legitimação
das normas jurídicas vigentes. Também se mostra como constitutivo princípio da ciência
jurídica ao assumir em seu âmbito o modo de reconhecimento das normas jurídicas, de
maneira a fazerem estas partes do objeto do direito moderno, concedendo, dessa forma, ao
direito positivo o caráter de objeto da ciência jurídica.
105
103
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos y justicia. Madrid: Trotta, 1995, p. 21-39.
104
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, p. 21-27.
105
ARIZA, Santiago Sastre. Algunas consideraciones sobre la ciencia jurídica, p. 581 e ss.
Este Estado, dado sua constituição, possui cânones representativos desta
hegemonia da lei. Estes aspectos presentes em sua esfera indicam a primazia da lei em face da
Administração, a subordinação de todos à lei e a presença de juizes independentes,
possuidores de competência exclusiva para a aplicação da legislação. O Estado de direito
assumia, então, um significado cuja orientação principal estava na proteção dos indivíduos
frente a toda e qualquer situação de arbitrariedade.
106
A primazia da lei, assumida por este estado de direito, “assinala assim a derrota
das tradições jurídicas do Absolutismo e do Antigo Regime. O Estado de direito e o princípio
da legalidade suporiam a redução do direito à lei e a exclusão, ou pelo menos a submissão à
lei, de todas as demais fontes do direito.”
107
Este Estado de direito, que assumiu o ideário da supremacia da lei, deveria
possuir uma concepção de direito que abarcasse o princípio da legalidade também de maneira
principal. Esta tese foi encontrada na postura teórica do positivismo jurídico, compreendido,
pois, como a ciência da legislação positiva.
A idéia expressa por esta fórmula [o positivismo jurídico] pressupõe uma situação
histórico-concreta: a concentração da produção jurídica em somente uma instância
constitucional, a instância legislativa. Seu significado supõe uma redução de tudo o
que pertence ao mundo do direito – isto é, os direitos e a justiça – ao disposto pela
lei.
108
A legislação, que a todos os indivíduos se aplicava como uma espécie de
garantia da imparcialidade do Estado frente a todos os componentes sociais, tornou-se o
fundamento desse Estado de Direito, que, ao assumir a tese do positivismo jurídico, impôs a
106
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, p. 23.
107
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: p. 24. Tradução livre. No original: “[...] señalaba así la derrota
de las tradiciones jurídicas del Absolutismo y del
Ancien Regime
. El Estado del derecho y el princípio de
legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumision a la ley, de todas
las demás fuentes del derecho.”
108
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: p. 33. Tradução livre. No original: “La idea expressada por
esta fórmula pressupone una situación histórico-concreta: la concentración de la producción jurídica em uma
sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que
pertence al mundo del derecho – esto es, los derechos y la justicia – a lo dispuesto por la ley.”
juridicidade como um monopólio da legalidade.
109
O governo não mais pode estar sujeito
às vontades e designações pessoais do soberano, mas deve seguir os ditames projetados por
meio de uma esfera legislativa.
110
A assunção da supremacia legislativa pela ordem estatal evoca, pois, a tese de
que o direito legítimo é aquele que adveio de regulamentações específicas, formuladas pela
própria estrutura jurídica. Corresponde, então, a afirmar ser necessário o estabelecimento de
certas ordens procedimentais que tenham por escopo a produção jurídica das normas de
direito. O legislador, quando de seu ato criador legislativo, não necessita recorrer a nenhuma
definição de direito, tampouco a um certo ideal de justiça a ser atingido. O direito se torna
direito não por atingir tais parâmetros, mas por estar segundo determinados procedimentos
formais previstos na própria estrutura jurídica.
111
Por influência da racionalidade cuja lógica intrínseca tende para a sistematização da
ordem jurídica, a natureza do direito acaba se confundindo com a forma estatutária
da lei. Desse princípio decorrem todas as características do positivismo: o estatismo
centralizador, a organização dedutivista do direito e, portanto, a coerência do
aparelho jurídico, a separação entre legalidade jurídica e legalidade moral, a
autonomização do direito que deve evitar, em seu formalismo, qualquer referência a
um horizonte de valor.
112
A lei, portanto, em uma teoria positivista, representa o cerne do direito. Para a
temática da lei positiva, dessa forma, não há dependência para com requisitos morais ou
questões específicas que estejam ausentes da ordem jurídica. Em sendo a lei produzida de
acordo com os desígnios procedimentais estabelecidos pelo próprio direito, ela se encontra
cingida pelo atributo da validade.
2.2 AS CONSTITUIÇÕES E O NOVO MODELO DE DIREITO
109
MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 25.
110
Poderia-se, nesse sentido, discutir a temática da possível prevalência do governo das leis sob o governo dos
homens.
111
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica, p. 71-77.
112
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica, p. 76.
O papel delegado às constituições, neste período, era de “uma função
macro-estrutural e procedimental no sistema jurídico.”
113
A constituição deveria organizar o
poder político do Estado e, essencialmente, definir o procedimento adequado para que fossem
as legislações criadas.
114
Isso não significa a ausência de possibilidade de interferência desta
na ordem material do direito. Mas esta intervenção era mínima, em geral no que tange a
atribuições de liberdades públicas dos indivíduos, mais no sentido de exercício de uma função
negativa do Estado do que propriamente na instituição de fonte positiva de Direito.
115
Esta função concedida às constituições, inferior ao desempenhado
contemporaneamente, se deve ao ideário legislativo preconizado pelo Estado de Direito. A
tese de que a constituição é apenas mais uma legislação sujeita a uma determinação jurídica,
que preconiza regras a serem por todos seguidas encontra uma barreira nas novas concepções
de direito positivistas, que passaram a assumir uma postura diferenciada do direito no que
tange ao modo de percepção da função de uma ordem constitucional.
116
Este modo diferente de se ter com o direito adveio, dentre outros aspectos
importantes, de um momento de crise da lei advinda do estado legislador unitário. A ideologia
então presente que acentuava o papel da lei como a única e exclusiva fonte do direito e,
portanto, que culminava na tese de que direito legítimo é tão somente aquele que adveio das
esferas legislativas juridicamente dadas, se apresentava como “uma ideologia legitimadora ou
encobridora de uma realidade muito mais complexa e, por certo, muito menos luminosa para
as pretensões do legislador.”
117
113
MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais, p. 25.
114
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: p. 33-41.
115
CANOTILHO, Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a
compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 42-49.
116
MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais, p. 25-34.
117
SANCHÍS, Luís Pietro. Ley, principios, derechos. Madrid: Dykinson, 1998, p. 25. Tradução livre. No
original: “[...] una ideología legitimadora o encubridora de uma realidad mucho más compleja y, por cierto,
mucho menos luminosa para las pretensiones del legislador.”
Esta idéia de um Estado absoluto capaz de impor as vontades daquele que
ocupa o lugar do poder por meio de um aparato legislativo se mostra diversa
118
de uma outra
concepção estatal designada Estado Constitucional. Esta forma de regimento estatal comporta
caracterizações diferenciadoras singulares no desenvolvimento até agora de uma teoria acerca
do Estado ungido pelo direito.
O Estado constitucional vem a ser caracterizado pela possibilidade de serem
todos os poderes, inclusive o legislativo, limitados e controlados. Ele é fundado na idéia de
supremacia da lei, sendo esta, porém, não absoluta tampouco incondicionada.
119
“Por isso é
recorrente ler que a característica definidora do Estado constitucional é precisamente a
existência de um procedimento efetivo de controle de constitucionalidade das leis ou, mais
amplamente, de controle sobre o poder em geral.”
120
Tem-se neste Estado presente, pois, a
idéia de um “submetimento completo do poder ao Direito, à razão: o império da força da
razão, frente a razão da força.”
121
Esta afirmação envolvendo o controle do poder em geral e da
constitucionalidade das leis pode ser vislumbrada segundo alguns aspectos presentes na teoria
do Estado constitucional. Um primeiro argumento versa sobre a diluição das características de
generalidade e abstração da lei. Um Estado absoluto possui por fundamento a supremacia de
uma lei que é a todos aplicada, em razão de ser ela o resultado de uma designação do poder
soberano. Entretanto, a época do Estado constitucional marcou uma retração do direito
118
Discute-se se essas qualificações do Estado representam uma continuação histórica ou uma superação que
intenta negar a tipologia anterior. Sanchis argumenta que certos valores do sistema político presente no Estado
Constitucional possuem sua origem no Estado Liberal do século XIX, possuindo, também, outros ideários que
seriam contribuições específicas das Constituições formadas no pós guerra. Zagrebelsky, por sua vez, sustenta
que a mutação pode ser considerada qualitativa e não gradual, quando menciona que mais do que uma
continuação entre tais qualificações estatais, existe uma transformação de tal modo profunda que inclusive chega
a afetar o conceito de direito existente. Sobre o tema, ver SANCHÍS, Luís Pietro. Ley, principios, derechos, p.
31-35, e ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: p. 33-34.
119
SANCHÍS, Luís Pietro. Ley, principios, derechos, p. 31-34.
120
SANCHÍS, Luís Pietro. Ley, principios, derechos, p. 33. Tradução livre. No original: “ Por eso, es corriente
leer que el rasgo definitorio del Estado constitucional es precisamente la existencia de um procedimiento
efectivo de control de constitucionalidad de las leys o, más ampliamente, de control sobre el poder en general.”
121
ATIENZA, Manuel. Argumentacion jurídica y Estado constitucional, in Novos Estudos Jurídicos, n. 1, vol. 9,
janeiro/abril 2004, p. 9-20, p. 11. Tradução livre. No original: “[...] sometimiento completo del poder al Derecho,
a la razón: el imperio de la fuerza de la razón, frente a la razón de la fuerza.”
puramente legislativo, em parte pelo fundamento da criação legislativa de inúmeras leis
cujo caráter era “setorial e temporal.”
122
Marcado por um pluralismo de forças políticas e
sociais, este momento jurídico é marcado por uma heterogeneidade de valores e interesses
expressados nas leis.
123
A lei – neste ponto da sua história, já não é a expressão “pacífica” de uma
sociedade política internamente coerente, senão que é manifestação e instrumento
de competição e enfrentamento social, [...] não é um ato impessoal, geral e abstrato,
expressão de interesses objetivos, coerentes, racionalmente justificáveis e
generalizáveis, [...], pelo contrário, um ato personalizado (no sentido de que
provém de grupos identificáveis de pessoas e está dirigido a outros grupos
igualmente identificáveis) que persegue interesses particulares.
124
A lei, então, neste período, não representa mais um ideário garantidor de uma
absoluta estabilidade do sistema social, mas ela própria, ao assumir a característica de ser
direcionada a certos grupos particularizados, acaba por se transformar em um instrumento
causador de instabilidade.
Ademais, outro argumento envolvendo as modificações preconizadas no
Estado constitucional diz respeito ao estabelecimento de um catálogo de direitos
fundamentais. O Estado de direito, ao realizar uma espécie de troca da soberania
constitucional pela soberania estatal, promove uma anulação de “qualquer fórmula
medianamente efetiva de controle de constitucionalidade,”
125
dado ser supremo o poder
oriundo do Estado. Isso possibilita, por sua vez, a realização da afirmação de que o Estado de
direito “não contempla, senão que afasta, a presença de um catálogo de direitos fundamentais,
isto é, de direitos eficazmente situados acima de qualquer norma ou decisão estatal,”
126
dado
122
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: p. 37. Tradução livre. No original “sectorial y temporal”.
123
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: p. 34-39.
124
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: p. 38.Tradução livre. No original “La ley – em este punto de
su historia – ya no es la expressión ‘pacífica’ de uma sociedad internamente coherente, sino que es manifestación
e instrumento de competición y enfrentamiento social, [...] no es um acto impersonal, general y abstracto,
expressión de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y generalizables, [...] por el contrario,
um acto personalizado (em el sentido de que proviene de grupos identificables de personas y está dirigido a otros
grupos igualmente identidicables) que persigue intereses particulares.”
125
SANCHÍS, Luís Pietro. Ley, principios, derechos, p. 33. Tradução livre. No original “[...] cualquer fórmula
medianamente efectiva de control de constitucionalidad.”
126
SANCHÍS, Luís Pietro. Ley, principios, derechos, p. 33. Tradução livre. No original “[...] no contempla, sino
que rechaza, la presencia de um catálogo de derechos fundamentales, esto es, de derechos eficazmente situados
por encima de cualquier norma o decisión estatal.”
serem estes direitos considerados como superiores às próprias decisões do Estado.
Aceitar o Estado de direito a existência de uma lista de direitos fundamentais a serem
seguidos, ainda que como guias norteadores das atividade do Estado equivale a aceitar que
existe algo que se coloca em supremacia com relação a todas as decisões oriundas do poder
político.
Com a gradual substituição do modelo do Estado de direito para o modelo do
Estado constitucional as Constituições, por serem as portadoras das cartas de direitos
fundamentais e portanto dotadas de uma força normativa vinculante, instituíram certos freios
aos desígnios do poder estatal, mediante a assunção de normas de direito superior,
obrigatórias inclusive ao legislador.
127
Ainda que não de forma absoluta, a Constituição jurídica tem significado próprio.
Sua pretensão de eficácia apresenta-se como elemento autônomo no campo de
forças do qual resulta a realidade do Estado. A Constituição adquire força
normativa na medida em que logra idealizar essa pretensão de eficácia.
128
Este ideário assumido pelo Estado constitucional adquire destaque quando da
observação de que a Constituição, como norma fundamental de um ordenamento jurídico,
impõe a todos, inclusive ao Estado, padrões de direitos e, essencialmente, de deveres.
“Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas.”
129
Esta imposição de obrigações ao poder estatal encontra seu argumento forte na
idéia da força normativa da Constituição que, em função de sua força normativa, irradia esta
determinação a suas normas constitutivas, essencialmente naquelas designadas princípios.
Equivale, então, a afirmar que a estrutura da ordem jurídica sofreu uma transformação, dado o
fato de ter a lei sucumbido na sua supremacia total à Constituição. “O postulado de unidade
da Constituição exclui que a hermenêutica constitucional possa reduzir-se a mera
127
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: p. 39-41.
128
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998, p. 5.
129
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição, p. 7.
casuística.”
130
A Constituição não é, portanto, de modo exclusivo, uma carta explanadora
de disposições a serem seguidas, mas, ao contrário, se constitui em alicerce fundamental das
questões referentes às discussões de justiça dentro de uma ordem jurídica.
“A lei, um tempo medida exclusiva de todas as coisas no campo do direito,
cede assim a passagem à Constituição e se converte ela mesma em objeto de mediação. É
destronada em favor de uma instância mais alta.”
131
Este situação de supremacia
constitucional acaba por trazer conseqüências diretas para a discussão da moralidade e do
direito, ao discutir a conceitualização das normas jurídicas.
2.3 OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS NA ESFERA CONSTITUCIONAL
Há que se destacar, ainda, que o fato de um ordenamento jurídico dar destaque
para a Constituição em razão desta ser dotada de um aparato vinculante não equivale a afirmar
a perda da supremacia legal. Isso porque tal Constituição pode, em seu corpo, determinar tão
somente regras procedimentais quanto à organização do Estado. Ela continua sendo dita
norma suprema, mas perfaz ainda o modelo instituído por Kelsen acerca das normas e da
validade destas. Ou seja, pode a Constituição estabelecer normas que são consideradas
supremas na sua característica formal, mas que no seu aspecto material continuam a
estabelecer normas organizacionais. Da mesma forma, ainda que se estabeleçam nela direitos
básicos, a determinação de ampla liberdade de configuração sobre estes direitos para o
legislador pode indicar a ocorrência de uma espécie de cerceamento da tutela jurisdicional
frente à lei, o que acaba por indicar a configuração de um modelo de ordenamento jurídico
130
MENGONI, Luigi. Il Diritto costituzionale come diritto per princìpi. Ars Interpretandi. Padova: Cedam, 1996,
p. 95-111, p. 101. Tradução livre. No original “Il postulato di unità della Costituzione esclede che l’ermeneutica
costituzionale possa ridursi a mera casistica.”
131
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: p. 40. Tradução livre. No original: “La ley, um tiempo medida
exclusiva de todas las cosas em el campo del derecho, cede así el paso a la Constituición y se convierte ella
misma em objeto de medición. Es destronada em favor de uma instancia más alta.”
que perfaz a supremacia legislativa. Os Estados constitucionais contemporâneos possuem
sua virtude no modo como conjugam os elementos de organização estatal e definição de
direitos supremos, fazendo com que o ideário de controle do Estado pelo direito possa ser
efetivado.
132
O núcleo do constitucionalismo consiste em haver concedido uma norma suprema,
fonte direta de direitos e obrigações, imediatamente aplicável por todos os
operadores jurídicos, capaz de impor frente a qualquer outra norma e, sobretudo,
com um conteúdo compulsório verdadeiramente exuberante de valores, princípios e
direitos fundamentais, em suma, de estandartes normativos que já não informam
somente acerca de “quem” e “como” se manda, senão em grande parte também do
“que” pode ou deve mandar.
133
Nesse sentido, pode-se afirmar que um Estado, para que possa ser dito
pertencente a um modelo designado como constitucional na forma contemporânea, precisa
assumir diretrizes maiores de que simplesmente considerar a Constituição como a máxima
legislação de comando. É preciso que nesta legislação esteja presente uma estrutura material,
ou seja, que indique não somente regras de procedimento, mas direitos fundamentais. Isto
corresponde a afirmar a necessidade de estarem presentes na Constituição designações que
acabam por imputar ao ordenamento jurídico uma estrutura substantiva, e não meramente
procedimental.
A Constituição já não é somente base de autorização e marco do direito ordinário.
Com conceitos tais como os de dignidade, liberdade e igualdade e de Estado de
direito, democracia e Estado social, a Constituição proporciona um conteúdo
substancial ao sistema jurídico.
134
Esta afirmação indica uma característica importante do modelo de Estado dito
constitucionalista. Os conceitos estabelecidos na Constituição que indicam a temática de
direitos são realizados sob a forma de princípios contidos em seu corpo normativo. Dessa
132
SANCHÍS, Luís Pietro. Ley, principios, derechos, p. 34-35.
133
SANCHÍS, Luís Pietro. Ley, principios, derechos, p. 35. Tradução livre. No original: “El nucleo del
constitucionalismo consiste em haber concebido una norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones,
inmediatamente aplicable por todos los operadores jurídicos, capaz de imponerse frete a cualquier otra norma y,
sobre todo, con un contenido preceptivo verdaderamente exuberante de valores, principios y derechos
fundamentales, em suma, de estándares normativos que ya no informan sólo acerca de ‘quién’ y ‘como’ se
manda, sino em gran parte también de ‘qué’ puede o debe mandarse.”
134
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 159. Tradução livre. No original: “La Constituición
no es ya solo base de autorización y marco del derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad,
liberdad e igualdad y de Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constituición proporciona um
contenido substancial al sistema jurídico.”
forma, o constitucionalismo acaba por necessitar de uma nova elaboração do conceito e
estrutura do sistema jurídico. Isto porque no modelo preconizado pelo positivismo clássico,
princípios não são considerados como figuras normativas. Nesse sentido é a afirmação de
Kelsen, quando menciona que princípios, por serem pertencentes ao âmbito da moralidade, da
política ou dos costumes, não podem receber a designação de jurídicos, o que significa que,
por não possuírem o caráter de normas jurídicas propriamente ditas, não são obrigatórios.
Estes princípios, a despeito de sua qualificação nominativa, continuam a pertencer a moral, a
política ou costume.
135
Os princípios da Moral, Política ou Costume, que influenciam o indivíduo, e que,
em sua função, produz o Direito, - ao lado de outros fatores – são
motivos
do
legislador, do juiz ou do órgão da administração; e estes motivos – em
conformidade com o Direito positivo – juridicamente não são obrigatórios. Esses
princípios não têm, portanto, o caráter de normas jurídicas.
136
Esta postura teórica é alterada substantivamente quando da supremacia do
Estado constitucional. Se para o positivismo clássico os princípios eram vislumbrados como
sendo portadores de funções complementares, integradoras ou corretivas das normas jurídicas,
“entrando em jogo quando as outras normas não estiverem em condições de desenvolver
plena ou satisfatoriamente a função reguladora que têm atribuída”
137
, funcionando, portanto,
como proposições fundamentais de valoração e construção do sistema, guias para os órgãos
responsáveis pela formação e criação normativa
138
, o constitucionalismo lhes concedeu um
papel diferenciado, onde passaram a ser considerados como “pedestal normativo sobre o qual
assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas sociais.”
139
Significa, pois, esta afirmativa, que aos princípios não mais se concedeu
somente um papel integrador do direito, mas passaram a assumir uma função de destaque
135
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1986, p. 145-156.
136
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas, p. 148-149.
137
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos y justicia, p. 117. Tradução livre. No original:
“[...] entra rían en juego cuando las otras normas no estuvieran em condición de desarrollar plena o
satisfactoriamente la función reguladora que tienen atribuída.”
138
Sobre as características dos princípios para o positivismo jurídico, ver KELSEN, Hans. Teoria geral das
normas, p. 145-156.
139
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 237.
dentro da ordem normativa, dado serem eles componentes da ordem constitucional e,
essencialmente, estabeleceram direitos e garantias fundamentais que acabam por funcionar,
inclusive, como direitos do indivíduo frente ao Estado.
Estes direitos fundamentais, convertidos na idade moderna como fundamento
jurídico e político do Estado de direito, estabelecidos em geral sob a forma de princípios,
correspondem a limites que o poder estatal não pode ultrapassar, dado o fato que eles
“impõem , goste ou não, limites e vínculos substanciais [...] à democracia política tal como se
expressa nas decisões das maiorias contingentes.”
140
Dessa forma, a teoria do constitucionalismo, ao assumir em seu cerne a
presença de direitos fundamentais, estes obrigatórios para todos, inclusive para o Estado,
necessita reestruturar alguns conceitos até então preconizados pelas teses fundamentais da
teoria positivista clássica. Isto se deve, em grande parte, ao reconhecimento da força
vinculante dos princípios jurídicos.
141
As questões que versam sobre quais direitos possui o indivíduo, seja
considerado individualmente ou no seu aspecto coletivo, como membro de uma comunidade
política, bem como o modo destes virem a ser realizados sempre foi um tema presente nas
discussões envolvendo a teoria e a filosofia do direito.
142
Tais debates ganharam força com o
tema do constitucionalismo, dado a inserção nas cartas constitucionais dos direitos
fundamentais dotados de “um novo caráter em virtude de sua positivação como direito de
vigência imediata.”
143
140
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madri: Trotta, 2001, p. 342. Tradução
livre. No original: “[...] imponem, guste o no, limites y vínculos s ubstanciales [...] a la democracia política tal
como se expresa em las decisiones de las mayorías contingentes.”
141
Sobre este tema, ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, p. 93-108, expõe que uma das características
do período denominado constitucionalismo é o estabelecimento, por meio de normas constitucionais, de
princípios jurídicos, estes dotados de uma “justiça material” que se irradia por toda a extensão da ordem jurídica.
142
Sobre o tema das discussões acerca dos direitos fundamentais sob a forma de princípios, ver ATIENZA,
Manuel. Las piezas del derecho: teoria de los enunciados jurídicos. Barcelona:Ariel, 1996, capítulo 1.
143
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.
21. Tradução livre. No original: “[...] adquiere ciertamente un nuevo caráter em virtud de su positivación como
derecho de vigencia inmediata.”
2.3.1 PRINCÍPIOS E REGRAS: UMA DIFERENÇA ENTRE NORMAS
Esta polêmica que envolve os princípios de direito, na teoria contemporânea,
teve inicio com a publicação de um artigo de Ronald Dworkin acerca da questão de ser o
direito um sistema que envolve regras.
144
Ao discutir a tese jurídica de Hart sobre o direito,
expõe que o positivismo não consegue dar conta da presença de normas diferente de regras,
ou seja, da estrutura jurídica dos princípios.
Quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigações
jurídicos, particularmente naqueles casos difíceis nos quais nossos problemas com
esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padrões que não funcionam
como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos
de padrões.
145
Os princípios se diferenciam das regras, para Dworkin, por possuírem uma
dimensão que é ausente nas regras, ou seja, a dimensão do peso ou importância. Os princípios,
então, correspondem a um padrão que deve ser observado, por serem eles exigências de
justiça ou equidade, ou uma dimensão da moralidade.
146
Esta designação dos princípios como dotados de uma caracterização de peso
implica uma diferença de natureza lógica entre esses e as regras. Dado o fato de serem as
regras aplicadas “à maneira do tudo -ou-nada”
147
, um conflito entre elas indica que um dos
comandos normativos deve ser retirado da ordem jurídica, já que a existência de ambos
impede a realização efetiva do suporte fático previsto. Fato diverso ocorre com os princípios.
Por serem eles portadores de um aspecto de importância, os conflitos que porventura ocorrem
144
Este artigo, publicado originariamente em 1967, com o título de “The model of rules”, foi posteriormente
incorporado na obra “Tak ing rights seriously”., de 1978.
145
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 35-36.
146
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p. 36-46.
147
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p. 39.
entre eles não exigem a realização de uma exclusão. Isso se deve em razão de que a
importância de cada um deles será medida no conflito, algo que não se dá com as regras.
148
Alexy, ao tratar da diferença existente entre as regras e os princípios,
argumenta que os critérios apontados por Dworkin para realizar a distinção entre estas duas
esferas legais, apesar de apontarem para certos elementos importantes, não afetam, porém, o
núcleo teórico distintivo, que remete à própria forma de conceituação destas normas.
149
Muitas podem ser as teses que remetem à discussão acerca do que são direitos
fundamentais. Esta diversidade se deve, em geral, aos múltiplos enfoques que se ocupam
desta discussão. Tal variedade de discussão, ao apontar argumentos diversificados acerca de
tais direitos acaba por evidenciar que, muitas vezes, as definições indicam a existência de
significações diferentes para um mesmo tema.
150
Mas, a despeito desta multiplicidade, é possível a identificação de duas
modalidades de resposta da pergunta acerca do que são os direitos fundamentais. Estas
respostas acabam por demonstrar os diversos modos de tratar a temática de tais direitos. “[...]
à pergunta ‘que direitos são fundamentais’ se pode dar duas respostas distintas, ambas
substanciais, segundo se interprete o sentido de ‘quais são’ ou no sentido ‘ quais devem ser’
esses direitos.”
151
Enquanto a questão acerca de “quais devem ser” direitos fundamentais faz
referência a uma resposta do tipo axiológica, versando, portanto, acerca de considerar como
pertencentes a esta categoria de direitos certos valores éticos e políticos, o que permite inferir
desta tese a sua caracterização como política ou filosófica, mantendo inerte a questão acerca
148
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p. 36-46.
149
Para verificar os elementos específicos desta discussão, que envolve outros elementos da teoria de Dworkin
que não serão abordados neste trabalho, ver ALEXY, Robert. Derecho y razón prática. Colônia del Carmen:
Fontamara, 1998, p. 7-20.
150
Sobre esta diversidade de definições, ver FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos
fundamentales, capítulo 3.
151
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 289. Tradução livre. No original:
“[...] a la pregunta ‘qué derechos son fundamentales’ se suele dar dos respuestas distintas, ambas sustanciales,
según se la interprete em el sentido de ‘cuáles son’ o em sentido de ‘ cuáles deben ser’ esos derechos.”
de o que são estes direitos, a pergunta “quais são” direitos fundamentais faz remissão a
um ideal teórico positivista.
152
Isto porque ao se indagar sobre quais são os direitos fundamentais não se está
realizando um questionamento acerca do modo como se define tais direitos. Trata-se de uma
tese jurídica de dogmática positivista, já que não questiona os direitos propriamente ditos, mas
somente realiza uma verificação de quais direitos são resguardados na ordem positiva.
153
Nesse sentido é a afirmação de Alexy quando inicia a discussão acerca de
direitos fundamentais. Sua tese não versa sobre definições políticas, filosóficas ou
sociológicas acerca dos direitos fundamentais, mas os trata segundo parâmetros de
juridicidade. Corresponde a afirmar, dessa forma, que o autor não se preocupa em discutir
como definir o que são direitos fundamentais, bem como a sua fundamentação metafísica. Seu
objeto é uma “teoria jurídica geral dos direitos fundamentais.”
154
Dessa forma, sua análise acerca da inserção dos direitos fundamentais nas
Constituições não irá ser representativa de uma discussão teórico-filosófica, mas destacará o
papel destes direitos no ordenamento jurídico. Parte, portanto, de um fato determinado: os
direitos fundamentais se encontram dispostos na ordem jurídica e, em razão disso, são de
seguimento obrigatórios para os indivíduos e para o Estado.
Ao trabalhar os direitos fundamentais segundo o paradigma teórico de que
constituem uma teoria jurídica dos direitos fundamentais, impõe a esta análise uma espécie de
restrição, ou seja, a observação que se fará acerca destes direitos será adstrita àqueles
considerados como positivamente válidos.
155
Nesse sentido, Alexy ressalva que o objeto de sua pesquisa – os direitos
fundamentais – será verificado sob a ótica de três elementos norteadores: a) trata-se de uma
152
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 287-291.
153
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 287-291.
154
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 27-28. Tradução livre. No original: “[...] teoría
jurídica general de los derechos fundamentales.”
155
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 27-28.
teoria que procura analisar não a totalidade dos possíveis direitos fundamentais, mas
somente aqueles que se encontram dispostos na Lei Fundamental; b) não procura discutir
questões acerca de quais deveriam ser os direitos fundamentais, ou o que são tais direitos, mas
os analisa exclusivamente na sua acepção jurídica; c) trata-se de uma teoria geral, que
procura, então, discutir os elementos fundamentais de questões jurídicas acerca de direitos
fundamentais que se encontrem dispostos na Constituição.
156
A teoria proposta pelo autor, então, não procura, a princípio, explicar o papel
que exercem os direitos fundamentais nas teorias do direito contemporâneas, mas tornar claro
o funcionamento destes nas Constituições.
157
Para isso, sua teoria se apresenta como uma
teoria estrutural dos direitos fundamentais. Como teoria estrutural, visa dispor sobre a
organização, disposição e ordem dos elementos componentes da estrutura jurídica. Significa,
portanto, que sua teoria estrutural é, primeiramente, uma teoria analítica.
158
Esta opção teórica
se deve, em grande parte, ao fato de que “a clareza analítico -conceitual é uma condição
elementar da racionalidade de toda ciência.”
159
Corresponde, então, a afirmar que, ao se tratar do desenvolvimento de uma tese
acerca dos direitos fundamentais, é preciso que se determinem certos postulados teóricos, a
fim de que seja possível a realização clara e precisa dos elementos fundamentais que irão
compor a teoria argumentativa acerca destes.
Ao se propor, então, o estudo dos direitos fundamentais segundo uma teoria
dogmática jurídica, ou seja, deixando de ser abordado questões acerca de como são
determinados e quais são os direitos fundamentais, bem como sua originalidade, está-se
realizando uma restrição teórica fundada na necessidade de elucidação conceitual, com a
156
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 28.
157
Ressalta-se que o objetivo de Alexy é tratar dos direitos fundamentais presentes na Lei Fundamental da
Alemanha. Mas o próprio autor ressalva que a sua tese pode ser aplicada na análise dos direitos fundamentais de
outros Estados, desde que respeitado o marco de interpretação histórica e a interpretação comparativa. ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 27-35.
158
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 39-46.
159
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 39. Tradução livre. No original: “La claridad
analítico-conceptual es una condición elemental de la racionalidad de toda ciencia.”
intenção de que possa a tese ser dita capaz de ser integrada em um desenvolvimento
científico da teoria jurídica.
A observação nas caracterizações dos direitos fundamentais existentes seja na
esfera da jurisprudência ou nas questões doutrinárias jurídicas permite inferir pela
inexistência, acerca desta temática, de uma clareza conceitual necessária para que haja a
possibilidade de atribuição de cientificidade ao tema, já que é preciso uma consideração
conceitual sistemática do direito para que possa ser a ele atribuído o traço de uma disciplina
racional.
160
A dogmática dos direitos fundamentais, enquanto disciplina prática, aponta, em
última instância, à fundamentação racional de juízos de dever ser de direitos
fundamentais concretos. A racionalidade da fundamentação exige que o caminho
desde as definições dos direitos fundamentais aos juízos de dever ser de direitos
fundamentais concretos seja acessível, na maior medida possível, a controles
intersubjetivos.
161
Para que seja possível tal definição de clareza conceitual faz-se necessário,
portanto, que sejam também claras as definições e modelos de aplicabilidade das normas de
direitos fundamentais. Tem-se a exigência que haja uma discussão acerca da estrutura dos
direitos fundamentais existentes, essencialmente, nas Constituições.
Isto se deve em razão de que a não existência de clareza acerca da estrutura dos
direitos fundamentais e das normas de direitos fundamentais impede que haja clareza na
fundamentação dos direitos fundamentais. Dessa forma, todos os conceitos de direitos
fundamentais exigem, conceitualmente, clareza e distinção no seu trato teórico.
162
Em razão desta necessidade teórica faz-se necessário a definição de uma norma
de direito fundamental, para que seja possível, então, tratar da sua estrutura, de modo a
conservar a consideração sistemático-conceitual do direito.
160
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 39-46.
161
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 39. Tradução livre. No original: “La dogmática de
los derechos fundamentales, en tanto disciplina práctica, apunta, en última instancia, a la fundamentación
racional de juicios de deber ser de derechos fundamentales concretos. La racionalidad de la fundamentación
exige que la via desde las definiciones de los derechos fundamentales a los juicios de deber ser de derechos
fundamentales concretos sea accesible, em la mayor medida posible, a controles intersubjetivos.”
162
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 41.
Existem, segundo Alexy, estreitas conexões entre o conceito de norma de
direito fundamental e o conceito de direito fundamental.
163
Esta afirmação se confirma pelo
motivo de que sempre que um indivíduo possui um direito fundamental, existe uma norma
válida de direito fundamental que lhe outorga este direito.
164
Normas de direito fundamental podem ser identificadas quando se verifica
quais normas de um certo ordenamento jurídico ou de uma Constituição podem ser ditas
como normas de direitos fundamentais e, por conseqüência, quais comandos normativos não
pertencem à classe de normas que estabelecem direitos fundamentais. Dessa forma, normas
que prescrevem direitos fundamentais são aquelas disposições normativas expressamente
presentes na Constituição.
165
Definido, pois, a tese de que os direitos fundamentas de um Estado são os
comandos normativos pertencentes à ordem constitucional, mister é a definição da sua
estrutura. Na esfera das discussões referentes aos direitos fundamentais, tem importância a
distinção entre regras e princípios, dado que esta diferença constitui um marco na teoria
normativo-material dos direitos fundamentais.
166
Se o direito atual está composto de regras e princípios, cabe observar que as normas
legislativas são prevalentemente regras, ao passo que as normas constitucionais
sobre direitos e sobre a justiça são prevalentemente princípios (e aqui interessam na
medida em que são princípios). Por isso, distinguir os princípios das regras
significa, em grande passo, distinguir a Constituição da lei.
167
Em razão disso se pode reafirmar o papel destinado às Constituições no
período contemporâneo. Em sendo elas portadoras de um grande número de princípios, a sua
163
O sentido de conceito empregado pelo autor faz referência não ao que são propriamente direitos
fundamentais, mas àqueles direitos que são enunciados na carta constitucional. Sobre isto, ver ALEXY, Robert.
Teoría de los derechos fundamentales, p. 27-34.
164
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p.47-48.
165
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p.62-73.
166
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p.81-82. Para Alexy, a distinção entre regras e
princípios se constitui em um dos pilares fundamentais da teoria dos direitos fundamentais.
167
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos y justicia, p. 109-110. Tradução livre. No
original: “Si el derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas
son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son
prevalentemente principios (y aqui interessan em la medida em que son principios). Por ello, distinguir los
principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constituición de la ley.”
efetividade acaba por depender da produção de um efeito real dos direitos fundamentais
nela inseridos sob a forma de princípios.
A diferença entre regras e princípios já vinha sido tratada em vários autores, o
que impede de ser dita uma temática nova. Entretanto, sempre imperou nestes debates
confusões e polêmicas, essencialmente em razão da questão acerca da atribuição de
normatividade aos princípios, bem como envolvente a temática da sua força vinculante. Além
disso, existe um grande número de critérios de definição e distinção entre princípios e regras,
o que acaba por permitir uma ampla discussão conceitual acerca de tais elementos.
168
A grande virada na interpretação constitucional se deu a partir da difusão de uma
constatação que, além de singela, sequer era original: não é verdadeira a crença de
que as normas jurídicas em geral – e as normas constitucionais em particular –
tragam sempre em si um sentido único, objetivo, válido para todas as situações
sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intérprete uma atividade de mera
revelação do conteúdo pré-existente na norma, sem desempenhar qualquer papel
criativo na sua concretização.
169
Tem-se, dessa forma, que o desenvolvimento da temática dos direitos
fundamentais segundo uma perspectiva constitucional que envolva a questão dos princípios de
direito pressupõe uma discussão acerca de uma tentativa de resposta à questão sobre o papel
que deve desenvolver o intérprete do direito no tocante à sua atividade de designação de
sentido ao texto jurídico.
A distinção entre princípios e regras, considerada esta um dos alicerces para a
estrutura da teoria dos direitos fundamentais, se fundamenta no aspecto referente a relação
classificatória entre tais categorias normativas. Não se diferenciam, como as teses
fundamentais do positivismo jurídico,
170
normas de princípios, tampouco podem os princípios
serem ditos contrapostos às regras, dado serem ambos partes integrantes de uma esfera
168
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 81-82. e ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho
dúctil: ley, derechos y justicia, p.109.
169
BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
abr/jun, 2003, p. 141-176, p. 144.
170
Esta afirmação pode ser corroborada quando da observação, na obra kelseniana, da temática das fontes do
direito, ou seja, que princípio, por mais que sejam ditos jurídicos, não possuem as características fundamentais
que lhe permitiriam tal pertencimento.
normativa, pois os dois conceitos determinam um dever ser característico das atividades
normativas.
171
Ambos [regras e princípios] podem ser formulados com a ajuda das expressões
deônticas básicas de mandado, da permissão e da proibição. Os princípios, do
mesmo modo que as regras, são razões para juízos concretos de dever ser, ainda
quando sejam razões de um tipo muito diferente. A distinção entre regras e
princípios é pois uma distinção entre dois tipos de normas.
172
Havendo, pois, esta verificação de que tanto princípios quanto regras são
estabelecidos com fundamento em modelos deontológicos, devem ser eles elencados
classificatoriamente não em modelos diversos, mas como integrantes de um mesmo gênero
normativo, as normas.
Múltiplos são os critérios a partir dos quais é possível distinguir os princípios
das regras. Tal diversidade pode ser dita, de certa forma, oriunda dos diversos sentidos
possíveis de serem dados ao conceito de princípios jurídicos.
173
Nesse sentido, dado a
inexistência de uma exemplificação que possa ser dita minimamente uniforme acerca da
expressão “princípios”, cabe “prescindir do nome e atender as coisas que em cada caso
pretendem designar”.
174
Corresponde a afirmar, portanto, que é antes necessário discutir o
significado, a função e a conseqüência dos princípios dentro de uma ordem dita
constitucionalista ante o problema oriundo das diversas nominações que passaram a adquirir
na teoria do direito.
Dentre os diversos critérios utilizados para se distinguir princípios de regras
está aquele denominado generalidade. Argumenta-se, segundo este fundamento, que as
171
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 82-83.
172
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 83. Tradução livre. No original: “A mbos pueden
ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticcas básicas de dever del mandato, la permisión y la
prohibición. Los principios, al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando
sena razones de un tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos
tipos de normas.”
173
Acerca de tal diversidade, ver ATIENZA, Manuel. Las piezas del derecho: teoría de los enunciados jurídicos,
p. 3 e ss.
174
SANCHÍS, Luis Pietro. Ley, principios, derechos, p. 49. Tradução livre. No original: “[...] prescindir del
nombre y atender a las cosas que em cada caso pretendem designarse.”
normas dotadas de cunho principiológico são portadoras de uma gradação de
generalidade considerada alta e, a seu turno, as regras seriam dotadas de uma generalidade
como baixa.
175
Entretanto, este critério não pode ser tido como decisivo para a distinção entre
princípios e regras em razão de ser ele um comando que diferencia as instâncias normativas
exclusivamente em função de seu grau. Esta diferenciação acaba por impedir que seja
realizada uma separação conceitual clara e precisa acerca do que são regras e do que são
princípios.
176
O critério distintivo entre princípios e regras fundado na generalidade pode ser
dito como uma “tese frágil de separação”, já que, por meio deste critério, apenas se obtém a
idéia de que princípios e regras são diferentes somente por um elemento de gradação.
177
Esta dificuldade teórica se deve ao fato de que em sendo diversas as definições
de princípios e regras, faz-se necessário distingui-los não segundo um critério de gradação,
somente, mas também em conformidade com uma tese acerca de seus aspectos qualitativos.
178
Isto exige que, para o tratamento dos princípios e das regras, seja feita menção ao modo de
realização empírica destas duas modalidades normativas. Esta exigência advém, em parte,
pelo fato de que princípios e regras podem ser distinguidos por serem ambos entidades
organizadas de uma certa forma, ou seja, possuidoras de estruturas normativas diversas.
179
Fato que merece destaque para a caracterização desta necessidade advém da
tese de que o conceito de generalidade normativa não se confunde com a idéia de
universalidade de uma norma. A atribuição da característica de universalidade de uma norma
advém de possuir esta o traço distintivo de serem os seus efeitos conferidos para todos os
indivíduos, e não para um sujeito em particular. “Uma norma pode ser precisa em seu
175
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 83.
176
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 85.
177
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática, p. 9.
178
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 85-86.
179
ATIENZA, Manuel e MANERO, Juan Ruiz. Las piezas del derecho: teoría de los enunciados jurídicos, p. 6-
7.
significado mas genérica em seu alcance,”
180
o que vem a implicar uma dificuldade
semântica para a interpretação das normas jurídicas como sendo elas regras ou princípios. Daí
a dificuldade de se estruturar uma diferenciação precisa entre princípios e regras baseando-se
exclusivamente no argumento da generalidade.
Dessa forma, para que seja estabelecido um critério distintivo preciso entre
princípios e regras faz-se necessário vislumbrar os conceitos que perfazem estas duas espécies
normativas. Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possível, dentro de um marco de possibilidades jurídicas e empíricas.
181
“Os princípios são
mandados de otimização
, que estão caracterizados pelo fato de
que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu
cumprimento não somente depende das possibilidades reais senão também das
jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e
regras opostos.”
182
O aspecto das possibilidades jurídicas do cumprimento dos princípios advém
em razão de que a aplicação de um princípio depende dos princípios que a este se contrapõe, e
a menção às possibilidades fáticas é derivada do fato que o conteúdo dos princípios como
normas que estabelecem condutas só podem ser efetivamente determinadas quando diante dos
próprios fatos.
183
Regras, por sua vez, não possuem esta caracterização de poderem ser
realizadas na maior medida possível. Significa, então, que somente podem ser cumpridas ou
não. “As regras contém
determinações
no âmbito do fático e juridicamente possível.”
184
São,
portanto, mandados definitivos. Corresponde a afirmar, então, que se uma regra é válida na
ordem jurídica há que se realizar aquilo que a sua prescrição de conduta indicar.
180
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2 tiragem. Porto Alegre: Sergio Antônio
Fabris, 2003, p.19.
181
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 86.
182
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 86. Traduçãolivre. No original: “[...] los principios
son
mandatos de optimización
, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente
grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las
jurídicas. El âmbito de las possibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos.”
183
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 29.
184
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 87. Tradução livre. No original: “[...] las reglas
contienem
determinaciones
en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible.”
As Constituições contemporâneas, em grande parte, possuem no seu
corpo normativo enunciados que elencam direitos fundamentais. Tais direitos necessitam de
uma atividade interpretativa de seus conceitos e extensões. Entretanto, esta função pode
esbarrar em vários obstáculos, sendo talvez o mais proeminente aquele derivado das
chamadas colisões de direitos fundamentais.
185
2.3.2 OS CONFLITOS NORMATIVOS
A distinção entre regras e princípios estabelecida segundo as espécies de
mandados pode ser melhor vislumbrada quando das observações das divergências entre as
normas. Comum a conflitos entre regras e colisões entre princípios é o fato de que as normas,
se aplicadas de maneira independente, acabam por conduzir a resultados que, em si mesmo,
são incompatíveis, ou seja, são contraditórios.
186
A forma de solução das divergências é que
permite a observação dos elementos dos princípios e das regras.
O Direito, por ser um ordenamento constituído por diversas normas, pretende
que haja uma integração entre tais comandos. Em razão disso o positivismo jurídico, em seus
pontos fundamentais, preconiza a idéia de que o direito se organiza sob a forma de um
ordenamento. Para isso, não mais se considera o direito em uma acepção isolada de uma
norma jurídica, mas no conjunto de normas que são vigentes em uma sociedade.
187
Assim,
além de um estudo acerca das normas jurídicas enquanto comandos individuais, é preciso que
seja realizado um exame envolvendo o modo de relacionamento entre as normas integrantes
185
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 87-89.
186
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 87.
187
Acerca dos elementos fundamentais da teoria do positivismo jurídico, ver BOBBIO, Norberto. O positivismo
jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, parte II.
da estrutura jurídica.
188
Em face de tal diversidade normativa é possível que estes
comandos, ao prescreverem os atos a serem realizados, acabem por designar comandos
antinômicos
189
.
Diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem
coexistir nele
normas incompatíveis
. Aqui, “sistema” equivale à validade do
princípio eu exclui a
incompatibilidade
das normas. Se num ordenamento vem a
existir normas incompatíveis, uma das duas ou ambas devem ser eliminadas.
190
Se o direito, por ser organizado sob a forma de um sistema, não tolera a
existência de contradições normativas, é preciso que seja estabelecido um conjunto de
soluções para possíveis conflitos. Uma divergência entre duas regras se desenvolve no plano
da validade da ordem jurídica. Indica que, em havendo um conflito de normas incompatíveis,
ou seja, que indicam a realização de comportamentos excludentes, o sistema exige ou a
exclusão de uma delas ou até mesmo de ambas.
As regras de direito, por serem mandados definitivos, enquadram-se na
situação de solução de conflitos por meio da validade. Um desacordo entre o disposto por
duas regras somente pode ter solução quando da declaração de invalidade de pelo menos uma
das regras ou introduzindo-se em uma delas uma cláusula de exceção, que acaba por preservar
as duas regras na ordem jurídica.
191
Esta necessidade é justificada em função de que o conceito de validade jurídica
não é considerado como gradual. Uma norma ou é juridicamente válida ou é inválida, o que
acaba por definir se ela deve ser aplicada ou não aplicada. Se uma regra está em vigor é
preciso que se cumpra aquilo que ela determina. Se uma regra é válida para certo caso jurídico
significa que também a sua conseqüência é válida.
188
Para uma observação da teoria envolvendo as normas de direito enquanto uma unidade, ver BOBBIO,
Norberto. Teoria do Ordenamento jurídico. 10 ed. Brasília: UNB Editora, 1999.
189
Define-se como antinomia jurídica como “aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas,
das quais uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o
mesmo comportamento”, desde que “pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de
validade.” BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento jurídico, p. 86 e 88.
190
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento jurídico, p. 80.
191
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 88.
Se se constata a aplicabilidade de duas regras com conseqüências reciprocamente contraditórias no caso
concreto e esta contradição não pode ser eliminada mediante a introdução de uma
cláusula de exceção, há então que declarar inválida, pelo menos, uma das regras.
192
A cláusula de exceção possível de ser introduzida nas regras como uma
solução realizável para os conflitos existentes consiste em uma espécie de introdução de um
“desvio” àquilo que a norma determinou como sendo devido. Manifesta -se, pois, como uma
possibilidade “alternativa” de aç ão, ainda que listada no ordenamento, que permite a
existência de regras que indicam ações contrárias.
193
A solução de um conflito de princípios, por sua vez, se dá de maneira diferente
das regras. Esta distinção se deve ao próprio conceito de princípio como sendo um mandado
de otimização. Os direitos fundamentais preconizados nas constituições são estabelecidos na
forma de princípios. Em razão disso, quando se menciona a discussão sobre embate de
princípios se está examinando o problema dos conflitos existentes entre os direitos
fundamentais, ou seja, entre direitos que são protegidos pelo interesse público ou pelo
interesse coletivo.
194
Uma colisão de direitos fundamentais possui uma característica que a
diferencia dos conflitos entre regras. Enquanto o conflito de regras é resolvido no âmbito da
validade, a colisão de princípios se resolve na dimensão do peso ou do valor. Isto porque uma
colisão de princípios, para ser resolvida, não exige que uma das normas envolvidas seja
excluída do ordenamento jurídico, tampouco reclama pela introdução de uma cláusula de
192
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 88. Tradução livre. No original: “Si se constata la
aplicabilidad de dos reglas con consecuencias recíprocamente contradictorias en el caso concreto y esta
contradicción no puede ser eliminada mediante la introducción de una cláusula de excepción, hay entonces que
declarar inválida, por lo menos, a uma de las reglas.”
193
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales, p. 88-89. Para clarificar o tema das cláusulas de
exceção, convém mencionar o exemplo dado por Alexy. Em existindo uma norma que indica que a proibição de
se ausentar de uma sala antes do toque do sinal de saída e outra norma que ordene que ao toque do sinal de
incêndio há uma necessidade de se retirar da sala há a configuração de um conflito de regras, já que ambas, se
aplicadas, conduzem a resultados que são contraditórios. Uma solução para este conflito que acaba por manter
ambas as regras na ordem jurídica é a introdução de uma cláusula de exceção na primeira regra, para comportar a
possibilidade de desvio do comando por ela preconizado, ou seja, que, mesmo em não havendo o toque do sinal
que autoriza a saída da sala, o toque do sinal de incêndio possibilita a ação de retirada do local. Para outros
exemplos acerca de conflitos entre regras, ver ALEXY, Robert. Derecho y razón prática, p. 10-11.
194
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 184.
exceção para dirimir o conflito. Dessa forma, tem-se que os direitos fundamentais
estabelecidos sob a forma de princípios, por estarem inseridos nas constituições, possuem um
caráter vinculante. E mesmo em conflito, por serem princípios, não são excluídos da ordem do
direito.
195
As colisões entre princípios, portanto, entre direitos fundamentais, são
superadas quando da imposição a um dos princípios em tela ou a ambos os princípios certas
restrições, o que acaba por minimizar o seu grau de aplicabilidade. Assim, a discussão acerca
dos confrontos entre direitos fundamentais é uma querela sobre qual deve ser o modo de
determinação de qual princípio será suplantado em detrimento de outro.
196
Quando dois princípios entram em colisão – tal como é o caso segundo um
princípio algo está proibido e, segundo outro princípio, está permitido – um dos
dois princípios tem que ceder frente ao outro. Porém, isso não significa declarar
inválido o princípio desprezado nem que no princípio desprezado há que ser
inserido uma cláusula de exceção.
197
Esta definição de uma forma de solução dos conflitos entre princípios leva a
formulação de uma prescrição definida como lei da colisão. Esta indica que em toda situação
que se tenha um conflito de interesses materializados sob a forma de princípios o modo de
resolução se dá por meio de uma ponderação dos interesses opostos envolvidos. E como a
resolução destes conflitos ocorre no âmbito do peso, a ponderação dos interesses opostos
envolve a definição de qual princípio, no caso concreto, possui maior peso.
198
A maneira de determinação de uma relação de precedência condicionada
consiste em uma indicação acerca das condições sobre as quais se define que um princípio
195
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 89-95.
196
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 89-95.
197
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 89. Tradução livre. No original: “Cuando dos
principios entran en colisón – tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según outro
principio, está permitido – uno de los principios tiene que ceder ante o outro. Pero, esto no significa declarar
inválido al principio desplazado ni que em el principio desplazado haya que introducir uma cláusula de
excepción.”
198
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 90.
deve prevalecer sobre um outro. Nesse sentido, trata-se de discutir qual dos direitos
fundamentais será efetivado e qual deles deve recuar em benefício do outro.
199
Tal discussão sobre a prevalência de um princípio frente a outro apenas se faz
possível em função da caracterização destes como não dotados de uma característica absoluta.
Isso corresponde a afirmar que não existe, dentro de uma teoria de princípios, um enunciado
que deve ser considerado como absoluto.
Pelo geral, os princípios não se estruturam segundo uma “hierarquia de valore s”. Se
assim fosse, se produziria uma incompatibilidade com o caráter pluralista da
sociedade, algo inconcebível nas condições constitucionais materiais da atualidade.
Em caso de conflito, o princípio de maior traço privaria de valor a todos os
princípios inferiores e daria lugar a uma ameaçadora “tirania do valor”
essencialmente destrutiva.
200
A definição dos princípios como não absolutos permite, então, que seja
formulada a denominada lei da colisão que, ao mencionar as situações de conflito entre
princípios e o modo de solução destes, reforça a definição dos princípios como mandados de
otimização, cujo âmbito de solução das tensões não é o da validade, mas o do peso ou
importância.
Esta lei, que será chamada “lei de colisão”, é um dos fundamentos da teoria dos
princípios aqui sustentado. Reflete a característica dos princípios como mandados
de otimização entre os quais, primeiro, não existem relações absolutas de
precedência e que, segundo, se referem a ações e situações que não são
quantificáveis.
201
Da caracterização de regras e princípios até aqui enunciada pode-se inferir
outra temática pertinente ao problema da diferenciação entre tais normas jurídicas. A
definição de princípio como uma norma jurídica cujo mandamento de dever ser é de
199
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 93.
200
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos y justicia, p. 124. Tradução livre. No original:
“Por lo general, los principios no se estructuram según una ‘jerarquia de valores’. Si así fuese, se produciría una
incompatibilidad con el caráter pluralista de la sociedad, algo inconcebible em las condiciones constitucionales
materiales de la actualidad. En el caso de conflicto, el principio de más rango privaria de valor a todos los
principios inferiores y daria lugar a una amenazadora ‘tiranía del valor’ esencialmente destructiva.”
201
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 94-95. Tradução livre. No original: “Esta ley, que
será llamada ‘ley de colisón’, es uno de los fundamentos de la teoria de los principios aqui sostenidos. Refleja el
caráter de los principios como mandatos de optimización entre los cuales, primero, no existen relaciones
absolutas de precedência y que, segundo, se refieren a acciones y situaciones que no son cuantificables.”
otimização e as regras de um mandamento aludido definitivo permite a referência, para
com estas duas normas, acerca do caráter normativo que é derivado desta definição.
Tanto regras quanto princípios possuem a característica de serem dotados de
um caráter prima facie. Em sendo os princípios mandados de otimização, possuem sua
realização regulada por meio das suas possibilidades fáticas e jurídicas. Ainda, não são
dotados, em sua estrutura, de um caráter definitivo. Daí a existência de um outro argumento
referente ao caráter não absoluto de princípios jurídicos, já que a esta possibilidade
corresponderia a própria impossibilidade dos direitos fundamentais.
202
“Quando um princípio se refere a bens coletivos e é absoluto, as normas de
direito fundamental não podem fixar nenhum limite jurídico. Portanto, até onde chega o
princípio absoluto, não podem haver direitos fundamentais.”
203
Do fato de que um princípio valha para um caso não se pode inferir que aquilo
que o princípio exige para certa situação empírica valha como resultado definitivo. Os
princípios apresentam razões que podem ser desprezadas por outras razões opostas. O
princípio, por seu conteúdo, somente, não determina como há de se resolver a relação entre
uma razão e sua oposta. Esta decisão advém da aplicação de uma máxima denominada
proporcionalidade.
204
As regras, por sua vez, também podem receber o caráter de prima facie, mas de
uma maneira diferenciada daquela definida para os princípios. Dado que para as regras existe
uma exigência de que seja o comando fático por elas preconizado cumprido, possuem uma
determinação específica no âmbito das suas possibilidades fáticas e jurídicas. Entretanto, esta
202
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 98-101.
203
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 106. Tradução livre. No original: “Cuando un
principio se refire a bienes colectivos y es absoluto, las normas de derecho fundamental no pueden fijarle
nenhum limite jurídico. Por lo tanto, hasta donde llegue el principio absoluto, no pueden haber derechos
fundamentales.”
204
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 99.
caracterização é minimizada quando da introdução da cláusula de exceção, já que esta
vem a permitir que a regra, ainda que em conflito com outra, permaneça na ordem jurídica.
205
Que as regras, através do enfraqecimento de seu caráter definitivo, não obtenham o
mesmo caráter
prima facie
que os princípios, é somente uma face da moeda. A
outra é que tampouco os princípios, através do fortalecimento de seu caráter
prima
facie
, obtém o mesmo caráter
prima facie
das regras.
206
Esta menção de que o caráter
prima facie
dos princípios pode ser reforçado se
fundamenta na possibilidade de ser introduzido uma certa carga argumentativa em favor de
certo princípio. O acréscimo da característica
prima facie
não é propriamente uma definição
normativa, mas depende da atividade de argumentação a favor do direito fundamental
defendido por aquele princípio.
207
2.3.3 A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE COMO MODO DE SOLUÇÃO DE
COLISÕES ENTRE PRINCÍPIOS
Aspecto importante relacionado com a própria definição dos princípios é a
necessidade do estabelecimento de uma máxima da proporcionalidade. Isto em razão de que
entre uma teoria de princípios e a máxima da proporcionalidade há uma estreita relação, dado
que uma categoria acaba por implicar na outra. Tal implicação se deve ao próprio conceito de
princípio como mandado de otimização, já que este exige uma discussão acerca dos
argumentos referentes a cada princípio no que tange à lei da colisão.
208
A máxima da proporcionalidade possui três máximas parciais, quais sejam:
adequação, necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, também denominada como
ponderação. Pelo fato de os princípios serem direitos válidos e aplicáveis, a solução para um
205
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 98-101.
206
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 101. Tradução livre. No original: “El que las
reglas, a través del debilitamientoo de su caráter definitivo, no obtengam el mismo caráter
prima facie
que los
principios, es solo uma cara de la medalla. La outra es que tampoco los principios, a través del reforzamiento de
su caráter
prima facie
, obtienen el mismo caráter
prima facie
que las reglas.”
207
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 101.
208
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 111-115.
conflito entre estas esferas normativas se dará através da utilização de uma ponderação.
Significa, então, que quando princípios “entram em colisão com princípios opostos, está
ordenada uma ponderação.”
209
Princípios são mandados de otimização que devem ser realizados na maior
medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. As máximas parciais da
proporcionalidade vão abarcar estas questões das possibilidades referentes aos princípios. As
máximas da adequação e da necessidade serão responsáveis pelas análises dos princípios com
referência à questão das possibilidades fáticas. Já a máxima da proporcionalidade em sentido
estrito é disposta com a função de dar conta das possibilidades jurídicas dos princípios.
210
A caracterização dos princípios como sendo mandados de otimização exige,
assim, que sejam realizados de modo mais amplo possível conforme suas possibilidades
fáticas e jurídicas. Dessa forma, quando em conflito, a solução a ser proferida deve ter em
conta uma ponderação de interesses opostos. Corresponde, então, a verificar qual princípio
possui o maior peso no caso concreto. Para que seja possível estabelecer a relação de
precedência condicionada entre os princípios, é preciso que sofram eles uma ponderação, que
está inserida no conceito da máxima da proporcionalidade.
211
A proporcionalidade, composta por três partes, adequação, necessidade e
ponderação, é derivada diretamente do conceito de princípio como mandato de otimização
que deve ser realizado conforme suas possibilidades fáticas e jurídicas. A referência às suas
possibilidades fáticas leva à adequação e à necessidade. Já as possibilidades jurídicas
implicam em uma lei de ponderação, que expõe que quanto maior for o grau de não
cumprimento de um princípio, maior deve ser a importância da realização do outro.
212
209
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 112. Tradução livre. No original: “[ ...] entran en
colisión con principios opuestos, está ordenada una ponderación.”
210
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 111-115.
211
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fudamentales, p. 90-95 e 112.
212
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática, p. 20-21 e ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fudamentales,
p. 111-112.
A adequação, primeira máxima parcial componente da proporcionalidade,
faz referência ao meio que se utiliza em situação fática para a obtenção de uma finalidade
qualquer, ou seja, há uma verificação se este fim é de fato apropriado. No que tange à
necessidade, busca-se a escolha do melhor meio para que seja o fim almejado obtido.
213
A condição de adequação do meio é, destarte,
necessária
para a consecução do fim,
mas não é
suficiente
, devendo-se recorrer à segunda máxima do princípio da
proporcionalidade. Em outros termos: o que é necessário é adequado, mas o que é
adequado nem sempre é necessário
214
.
Não sendo suficiente a aplicação das máximas da adequação e da necessidade
para solucionar o conflito entre princípios, há que se recorrer à terceira parte componente da
proporcionalidade, ou seja, a ponderação. Esta máxima expõe que “quanto maior é o grau de
não satisfação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação do
outro.”
215
Significa, pois, que há a configuração de uma necessidade de se adentrar no
conteúdo dos princípios para que seja possível a verificação da precedência de um em relação
ao outro.
216
Uma questão pertinente à teoria de princípios quando se menciona esta
necessidade de se adentrar no conteúdo de tais normas é a relação destes com a temática dos
valores, já que sempre é possível questionar a valoração dos direitos fundamentais garantidos
na Constituição.
Princípios e valores possuem uma estreita vinculação, que pode ser
vislumbrada sob dois aspectos. Primeiramente, da mesma maneira que se é possível discutir
as colisões e ponderações de princípios é factível a discussão acerca das colisões e
ponderações entre valores. Por outro lado, o cumprimento gradual dos princípios possui
equivalência em um cumprimento gradual de valores.
217
213
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 111-114.
214
TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Landy, 2003, p. 67.
215
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 161.
216
TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e Estado Democrático de Direito, p. 68.
217
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 138-139.
Entretanto, apesar de tais similaridades, existe entre princípios e valores
um ponto de diferença importante. Esta distinção versa sobre os grupos de conceitos práticos
em que se localizam as categorias dos princípios e dos valores. Conceitos deontológicos
fazem referência a mandamentos, proibições, permissões e indicações de se ter um direito a
algo. Nesse sentido, possuem a característica de fazerem menção a um mandado de dever ser.
A seu turno, os conceitos axiológicos são caracterizados pelo fato de que a sua concepção
fundamental não é um mandado de dever ser, mas acerca do que é considerado bom.
218
Em razão desta discriminação teórica é possível verificar que a aludida
diferença fundamental entre princípios e valores é que os primeiros estão dispostos sob a
ordem dos conceitos deontológicos, enquanto que os segundos pertencem ao âmbito do nível
axiológico.
219
O que no modelo dos valores é
prima facie
o melhor é, no modelo dos princípios,
prima facie
devido; e o que no modelo dos valores é definitivamente o melhor é, no
modelo de princípios, definitivamente devido. Assim pois, os princípios e os
valores se diferenciam somente em virtude de seu caráter deontológico e
axiológico, respectivamente.
220
Dessa forma, faz-se possível vislumbrar com maior precisão as diferenças
entre uma teoria de princípios e uma teoria dos valores. Tem-se, então, que o modelo de
solução de conflitos de princípios também se aplica aos embates entre valores. Porém, a teoria
de valores se mostra importante para a teoria de princípios em função de que, quando da
terceira máxima da proporcionalidade, a ponderação, faz-se uso de argumentos que, em seu
aspecto discursivo, permitem a discussão dos valores inerentes aos princípios utilizados.
221
Expõe-se, aqui, o caráter de necessidade de uma teoria da argumentação
jurídica, para que seja possível, no conjunto dos melhores argumentos expostos, respeitadas as
218
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 138-141.
219
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 141.
220
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 147. Tradução livre. No original: “Lo que en el
modelo de los valores es
prima facie
lo mejor es, en el modelo de los principios,
prima facie
debido; y lo que en
el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en un modelo de los principios, definitivamente debido.
Así pues, los principios y los valores se diferenciam sólo en virtud de su caráter deontológico y axiológico
respectivamente.”
221
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 147-156.
regras do discurso, a obtenção de uma solução para um caso de colisão de princípios
jurídicos. Significa afirmar, pois, que uma teoria de princípios somente se faz efetiva ao ser a
ela associada uma teoria da argumentação jurídica que, para Alexy, é compreendida como um
caso especial do discurso prático racional
222
O procedimento do discurso, a despeito da
discussão envolvendo as formas de limitação que proporciona, mostra-se importante nas
teorias do direito contemporâneas.
223
Traz-se à colação citação de Manuel Atienza: “O
procedimento discursivo cumpre pelo menos uma função negativa: a de assinalar limites que
não podem ser ultrapassados.”
34
Na teoria da argumentação jurídica são dispostas regras que representam uma
espécie de código geral de razoabilidade. Isso não significa que a aplicação dessas regras irá
conduzir a uma única solução para um caso qualquer, já que os princípios são semanticamente
indeterminados, mas que as decisões neste processo tomadas podem ser consideradas como
sendo justificadas racionalmente por meio do procedimento argumentativo.
São vigentes no ordenamento jurídico normas de direito fundamental. Estas,
pelo motivo de serem constituídas eminentemente sobre a forma de princípios, estão em geral
sujeitas ao procedimento de ponderação. O procedimento de ponderação, ainda que disposto
sob a égide da razão, controlado por suas três máximas e pelos procedimentos discursivos,
não oferece uma única solução para cada caso. Isso o torna, em certo sentido, como um
procedimento aberto. A conseqüência disso é fazer com que o sistema jurídico como um todo,
em razão dos direitos fundamentais estarem nele presentes, se mostre também como um
sistema aberto
224
.
222
Sobre esta qualificação do discurso jurídico, ver ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica: la
teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Madri: Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, parte C.
223
Sobre a discussão envolvendo Habermas e Alexy acerca da tese do caso especial, ver ALEXY, Robert. The
Special case thesis, in Ratio Juris. V. 12. N. 4, december 1999, p. 374-384.
34
ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. 3 ed. São Paulo: Landy, 2003,
p. 180.
224
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 524-525.
Tal abertura, por sua vez, compreende uma acepção moral. Significa
afirmar que o direito é um sistema aberto a concepções de moralidade. Esta abertura,
verificada no âmbito dos princípios jurídicos, conduz a uma discussão acerca dos problemas
de justiça que envolvem uma ordem de direito.
225
Em razão das dificuldades sempre presentes
na filosofia para determinar teorias morais materiais, e também em face das necessidades
discursivas do direito contemporâneo, esta abertura para a ordem moral se vincula a uma idéia
de procedimentalização. Uma destas formas de moralidade procedimental é a do discurso
prático racional.
226
Dadas tais definições teóricas, evidencia-se o papel do intérprete em uma
discussão jurídica. Quando em uma situação de conflito entre os princípios, verificadas as
condições da máxima da proporcionalidade, e sendo preciso a sua aplicação integral, devem
pelo intérprete judicial ser elencadas razões pelas quais um argumento que privilegia um
princípio em detrimento de outro deve prevalecer. Observa-se que o Tribunal Constitucional,
por sua função eminentemente hermenêutica, acaba por ser o órgão que, em última análise,
profere o direito, o que significa ser ele o definidor do sentido das normas constitucionais.
Nesse sentido pode ser apresentada uma questão importante acerca da
concretização da própria Constituição no que se refere às suas instâncias normativas: “é a
Constituição que ordena e mede o peso dos valores ou é a ordenação e medida do aplicador
que as impõe?”
227
Se for pensado o sistema de interligação do direito com a moralidade
procedimental em uma esfera democrática, todas as decisões daí resultantes estariam
legitimadas em face do consentimento e do convencimento de que dispõem as partes. Mas
isso requer a existência de pressupostos sem os quais não pode ser possível a efetivação, ainda
225
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 526.
226
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 530.
227
LAPORTA, Francisco J. Materiales para una reflexión sobre racionalidad y crisis de la ley. In Revista Doxa.
Universidad de Alicante, n. 22, 1999, p. 321-330, p. 327. Tradução livre. No original: “¿ Es la Cons titución la
que ordena y mide el peso de los valores o és la ordenación y medida del aplicador la que se impone?”
que parcial, de teorias baseadas em esferas do consenso. Resta, então, ainda, o
questionamento acerca do modo de introdução, aceitação e conseqüências da moral na ordem
do direito.
CAPÍTULO III: A INTERFACE ENTRE DIREITO E MORAL NA PERSPECTIVA DO
PÓS-POSITIVISMO
3.1 O DIREITO EM UMA PERSPECTIVA POSITIVISTA E NÃO POSITIVISTA
Numerosos são os intentos de se obter uma compreensão adequada daquilo que
se menciona como fenômeno jurídico. Estes, por sua vez, trazem em si carreados algumas
peculiaridades. Dentre essas, há que se destacar a tentativa de tratamento da temática de estar
o Direito relacionando com outras áreas do conhecimento humano que vão além da questão
normativa.
Kelsen, quando da realização de sua tratativa de ter o direito como uma
ciência, propôs para este estudo o que denominou como uma teoria pura. Pretendia, pois, a
formação de um aparato teórico que objetivasse dar conta do fenômeno jurídico em geral, e
não de interpretações particulares das normas jurídicas. Tal teoria, então, tem por pretensão
estabelecer um conhecimento dirigido tão somente ao direito, e, portanto, excluir desse tudo
aquilo que, de um modo claro e distinto, não possa ser designado como sendo parte integrante
do direito. Isto significa afastar da análise do direito todas as temáticas que, ainda que se
relacionem com o direito, não sejam propriamente direito. Esta delimitação acerca do
conhecimento do direito em face de outras disciplinas se deve a “evitar um sincretismo
metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são
impostos”.
228
228
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 4.
Partindo-se do princípio metodológico fundamental da teoria pura do
direito tem-se que é necessário, precipuamente, conceituar o objeto de estudo de uma teoria
do direito. Para tal ação, faz-se necessário estabelecer o sentido e o significado que o termo
“direito” deve ser empregado. A despeito de seu uso nas mais diversas linguagens, v erifica-se
que, de um modo geral, costuma-se relacionar tal termo com imperativos acerca da conduta
humana, que acabam por serem estes componentes de uma ordem jurídica.
Uma “ordem” é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas
elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma
ordem normativa é – como veremos – uma norma fundamental da qual se retira a
validade de todas as normas pertinentes a essa ordem.
229
Tem-se, então, a necessidade de ao se tratar do direito não observá-lo tão
somente sob o âmbito de uma norma isolada, mas como um conjunto de normas. Isso
equivale, pois, a afirmar que deve o direito ser vislumbrado como um sistema cujas unidades
componentes são as normas.
Considero como problema fundamental da teoria do Direito o de determinar o
conceito de Direito. Se por normativismo se entende aquela teoria segundo a qual o
modo mais conveniente de definir o Direito é se referir à noção de norma, então sou
normativista. Com esta determinação: que o termo “Direito” somente pode ser
clareado fazendo referência não a uma noção de norma, senão a um tipo de
conjunto de normas, o que habitualmente se chama “ordenamento jurídico”. Deste
ponto de vista, a teoria do Direito se identifica com a teoria do ordenamento
jurídico.
230
Dessa forma, pode-se afirmar que a norma individualizada recebe o atributo de
jurídica enquanto for pertencente a um ordenamento jurídico. Assim, tal norma necessita estar
em conformidade com a norma fundamental que concede validade a toda uma ordem de
direito. Nesse sentido, o conceito de norma se mostra como um fundamento necessário para a
compreensão do fenômeno jurídico.
229
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 83.
230
BOBBIO, Norberto. Contribucion a la teoria del derecho, p. 98. Tradução livre. No original: “Considero
como problema fundamental de la teoría del Derecho el de determinar el concepto del Derecho. Si por
normativismo se entiende aquella teoría según la cual el modo más conveniente de definir el Derecho es referirse
ala noción de norma, entonces soy normativista. Con esta precisión: que por “Derecho” sólo puede ser aclarado
haciento referencia no ya a un tipo de norma sino a un tipo de conjunto de normas, lo que habitualmente se llama
“ordenamiento jurídi co”. Desde este punto de vista, la teoria del Derecho se identifica com la teoria del
ordenamiento jurídico.”
Ainda, as normas necessitam estar determinadas dentro de uma
determinada padronização para que possam ser admitidas como pertencentes à esfera do
direito. Uma norma, nesse sentido, é aquela ordem que se refere às condutas humanas de
maneira coativa, designando quais são os comportamentos permitidos e obrigatórios para o
indivíduo.
231
Esta referência obrigatória da norma jurídica a um imperativo impositivo ou
permissivo impõe a ela a necessidade de estar contido em sua estrutura uma descrição fática.
Nesse sentido, se à norma jurídica cabe a regulamentação das condutas dos homens, deve
apresentar uma estrutura que venha a definir tais ações. Esta prescrição de condutas é
comumente chamada de preceito ou suporte fático.
Ocorre que haver a determinação de uma conduta não é suficiente para que
seja a norma considerada como existente para a esfera do direito. Faz-se mister, ainda, que
haja a indicação de um “princípio que conduz a reagir a uma determinada conduta como
premo ou como pena”
232
interligado com a descrição fática. Isto equivale a afirmar que uma
norma jurídica, em sua estrutura interna, deve apresentar dois elementos de composição, os
quais o suporte fático (preceito) e a sanção.
A norma jurídica, então, é composta por uma interligação entre uma conduta
determinada e o seu princípio retributivo, ou seja, a sanção. Esta formação implica a definição
de uma espécie de instância lógica de aplicabilidade, onde se observa que havendo a prática
de uma conduta deve haver a conseqüência sancionadora.
233
Há que se observar, no entanto, que por eficácia de uma norma jurídica que
liga a uma determinada conduta como condição e uma sanção como conseqüência e, assim,
qualifica como delito a conduta que condiciona a sanção, se deve entender não só o fato de
esta norma ser aplicada pelos órgãos jurídicos, especialmente pelos tribunais, isto é, o fato de
231
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 05.
232
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. COMPLETAR REFERÊNCIA.
233
Corresponde a uma fórmula lógica denominada implicação material, representada da seguinte forma:
á• â.
a sanção, num caso concreto, ser ordenada e aplicada, mas também o fato de esta norma
ser respeitada pelos indivíduos subordinados à ordem jurídica, isto é, ser adotada a conduta
pela qual se evita a sanção.
234
Os princípios de direito, para a teoria positivista, não são considerados normas
jurídicas. Isto implica que não possuem qualquer aspecto de normatividade. Tal situação se
deve a não conterem eles atos específicos determinantes de coações, o que os impede de
estarem dispostos como pertencentes ao universo do direito existente.
Os princípios jurídicos são considerados pela teoria positivista como
componentes de um procedimento de auto-integração do ordenamento jurídico, apresentando
como função um caráter de fonte do direito, não sendo mencionados como propriamente
direito.
Como princípios do “Direito” podem -se indicar os princípios que interessam à
Moral, Política ou Costume, só enquanto eles influenciem a produção de normas
jurídicas pelas competentes autoridades do Direito. Mas eles conservam seu caráter
como princípios da Moral, Política ou Costume, e precisam ser claramente
distinguidos das
normas
jurídicas, cujo conteúdo a eles corresponde. Que eles são
qualificados como princípios de “Direito”, não significa – como a palavra parece
dizer – que eles são Direito, que têm o caráter jurídico. o fato de que eles
influenciem a produção de normas jurídicas não significa – como Esser aceita – que
eles estejam “positivados”, i.e., sejam partes integrantes do Direito positivo.
“Positivado”, quer dizer, Direito positivo são, pois, somente certas norm as que
ordenam específicos atos de coação, e essas são criadas de uma forma determinada
mesmo pelo Direito.
235
Os princípios de direito apresentam os mais diversos conceitos, esses
vinculados ao momento histórico em que foram evidenciados. Assim, pode-se dizer que,
inicialmente, em uma linguagem influenciada pela geometria, seriam os princípios aqueles
enunciados que designariam as ditas verdades primeiras. Adquiriam, pois, um cunho
essencialmente formativo do sistema, o que os constituiriam como as estruturas iniciais de
onde proveria o ordenamento jurídico.
Tal caracterização permitiu que, para a doutrina do jusnaturalismo, os
princípios estivessem vinculados ao denominado direito natural. Assim, não estariam eles
234
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 12.
235
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas, p. 148.
dotados dos atributos das normas, ou seja, em sendo os princípios pontos diretivos que
fundam a composição do ordenamento jurídico, seriam eles indicativos para a formação das
normas do sistema de direito, não estando, em conseqüência, vinculados a questões relativas a
normatividade.
Em sendo o ordenamento jurídico vislumbrado como fundado em um sistema
perfeito – o direito natural – os princípios, como pontos formadores e indicadores das normas
de direito, não deveriam estar localizados no direito positivo, mas no próprio sistema do
direito natural. Entretanto, verifica-se em tais conceitos de princípios a “omissão daquele
traço que é qualitativamente o passo mais largo dado pela doutrina contemporânea para a
caracterização dos princípios, a saber, o traço de sua normatividade.”
236
A importância dos princípios dentro do modelo denominado pós-positivista ou
constitucionalista se refere ao fato de que os princípios desempenham um papel importante na
ordem constitucional. Tal função pode ser vislumbrada quando se observa que as normas
legislativas são, fundamentalmente, regras, enquanto que as normas constitucionais que
tratam de direitos e de justiça são, prevalentemente, princípios.
237
Dessa forma, tem-se que os princípios, neste novo modelo, não mais podem ser
diferenciados das normas. Ao contrário, constituem-se em partes integrantes deste conceito,
possuindo, por conseqüência, a característica de normatividade. Em sendo eles normas, não
mais se pode afirmar a oposição entre norma e princípio, mas a caracterização da norma como
gênero portador de duas espécies, as regras e os princípios.
Mostra-se fundamental, então, para a compreensão da mudança de modelo
teórico do direito, a demonstração da diferença entre as regras e os princípios. Dentre os
vários critérios utilizados para clarificar a diferenciação entre as regras e os princípios, o mais
freqüentemente utilizado é o da generalidade.
236
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional positivo, p. 230.
237
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos y justicia, p. 109-110.
Por tal critério, tanto os princípios quanto as regras, por serem espécies de
normas, possuem como característica a generalidade. Os princípios possuem generalidade em
grau relativamente alto. As regras, por sua vez, apresentam generalidade em baixo grau.
238
Entretanto, a aplicabilidade do critério da generalidade possui objeções quanto
a sua aplicação. Isso se deve ao fato de que a aplicação exclusiva do critério da generalidade
parece evidenciar que a diferença entre regras e princípios seria somente uma questão de
gradação. Entretanto, a diferença entre regras e princípios não é somente de grau, mas
qualitativa.
239
“O ponto decisivo para a distinção entre as regras e os prin cípios é que os
princípios são mandamentos de otimização enquanto que as regras têm o caráter de
mandamentos definitivos”
240
.
Significa, então, que os princípios devem ser cumpridos da melhor maneira
possível, ou seja, teriam um caráter prima facie, sendo o seu cumprimento dependente não
apenas das possibilidades reais, mas também das jurídicas. Já as regras são tidas como normas
que tão somente podem ser cumpridas ou não. O cumprimento de uma regra se dá quando esta
se encontra válida, devendo-se, em conseqüência, realizá-la em sua integridade. Apresenta,
em conseqüência, um caráter definitivo.
O caráter prima facie dos princípios corresponde a afirmação de que estes
devem ser realizados sempre na maior medida possível. Por não apresentarem um caráter
definitivo não possuem o atributo de deverem ser realizados ou não, mas, quando em uma
colisão, seja com relação a bens coletivos, direitos ou outros princípios, podem sofrer uma
restrição de sua aplicabilidade sem ter prejudicada a sua validade.
241
238
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 83 e ALEXY, Robert. Derecho y razón prática, p.
09.
239
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática, p. 09.
240
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensaios, p. 162. Tradução livre. No original: “El
punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización
mientras que las reglas tien el caráter de mandatos definitivos”.
241
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensaios, p. 184-186, e ALEXY, Robert. Teoria
de los derechos fundamentales, p. 98-101.
Em contraposição à estrutura dos princípios, as regras apresentam razões
ditas definitivas. Tal premissa corresponde a afirmativa de que as regras exigem o
cumprimento de seu dispositivo em sua integralidade. Tal determinação se dá tanto no âmbito
fático quanto jurídico. Em ocorrendo no cumprimento da regra qualquer espécie de erro ou
falha, poderá ocorrer até mesmo a invalidade da regra de direito
242
Há que se destacar que, para o positivismo jurídico, os princípios não
conteriam em seu cerne os pressupostos basilares necessários para que fossem considerados
como sendo normas jurídicas. Apresentariam, então, um caráter vago, dotado somente de
aspirações políticas, o que os impediria de adentrarem na teoria pura do direito. Já para o pós-
positivismo os princípios de direito, a despeito de suas imprecisões lógico-formais, são
caracterizados como normas jurídicas, o que lhes impõe o caráter de normatividade.
Em razão de serem os princípios considerados em seu aspecto de
normatividade, bem como por serem eles listados em Constituições, não há como se
estabelecer entre eles qualquer espécie de hierarquia formal. Disso é possível realizar a
conclusão de que não se pode estabelecer algum princípio que adquira uma prevalência frente
aos demais. Em suma, não há como se falar em princípios que sejam absolutos. Esta
afirmação permite que seja realizada a discussão acerca do modo de solução das colisões
entre princípios.
Quando há uma colisão de princípios, a solução encontrada não é a mesma que
no caso das regras. Enquanto um conflito de regras é resolvido com a declaração de
invalidade de uma das regras, a colisão de princípios não traz por conseqüência a mesma
declaração. A solução que se dá para essa situação é uma espécie de recuo dos princípios.
243
A isto se corresponde a afirmar que uma colisão de princípios não se refere ao
âmbito de validade desses, mas de uma espécie de preferência de um em relação ao outro,
242
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensaios, p. 184-186, e ALEXY, Robert. Teoria
de los derechos fundamentales, p. 98-101.
243
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 98-101.
tendo por fundamento de decisão o peso do princípio, ou seja, acabará por prevalecer a
aplicação do princípio que, na análise de uma situação específica, apresentar-se como
portador de um maior peso. É o que se denomina como ponderação de princípios, que se
realiza mediante a aplicação da denominada lei da colisão, que visa encontrar as prováveis
soluções para um conflito de princípios através da verificação do grau de importância e de
satisfação de ambas as normas envolvidas no processo.
244
3.2 A NECESSIDADE DE UMA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Uma das conseqüências de se ter a introdução dos princípios na ordem do
direito é o trazer à tona a discussão acerca da argumentação necessária para a constituição de
uma teoria do direito.
245
Isso devido ao fato de que os princípios, pela sua constituição,
exigem uma faceta argumentativa diversa daquela aplicada para regras.
Para tanto há no mínimo quatro motivos: (1) a imprecisão da linguagem do Direito,
(2) a possibilidade de conflitos entre as normas, (3) o fato de que é possível haver
casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma
norma válida existente, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma
decisão que contraria textualmente um estatuto.
246
Caso fosse o direito, pois, somente composto por regras haveria a possibilidade
de se formar uma espécie de aparato lógico-formal que teria por finalidade a aplicação do
direito, já que a mera concordância dos fatos com a norma, ao não trazer em si a necessidade
de uma argumentação por demais complexa, permitiria a resolução de modo simplificado dos
conflitos levados à decisão. A inserção no ordenamento jurídico dos princípios abre espaço
244
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 90.
245
Sobre o tema, ver ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001, p. 18-25 e 296-
299. Para o autor, o problema referente aos cânones de interpretação jurídica advém da discussão referente ao
número de cânones interpretativos e da existência de uma possível ordem hierárquica entre eles. Além disso, a
questão da imprecisão destes é uma dificuldade de tal modo importante que, ainda que não os considere como
desnecessários, impede que sejam eles utilizados como regras absolutas e suficientes por si mesmos para a
justificação dos discursos de caráter jurídico.
246
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica, p. 17.
para o arrazoamento de teses, permitindo que, em um processo racional de
argumentação, se encontrem as soluções para situações conflitantes.
247
A abertura semântica dos princípios implica a necessidade de um
procedimento de ponderação. Este método se caracteriza por ser um procedimento racional
onde a solução que ele aponta para certos conflitos depende de valorações tais que não são
controladas pelo próprio procedimento de ponderação. Esta dimensão da ponderação e do
sistema jurídico como procedimentos abertos implica uma discussão acerca de quais
fundamentações utilizadas no procedimento de ponderação são corretas ou falsas. A teoria
que pretende dar conta de tal questão trata da argumentação jurídica.
248
Dentre as diversas características possíveis de serem destacadas de uma teoria
da argumentação jurídica, há que se destacar aquelas que representam condições restritivas
para a atividade argumentativa, essencialmente a submissão à lei, aos precedentes e a
dogmática jurídica.
249
Estas sujeições a que está condicionada a teoria da argumentação jurídica não
possibilita, a despeito de sua característica restritiva, que se obtenha para casos semelhantes
situações idênticas, dado a inserção de valorações na utilização dos princípios que não são
controladas pelo procedimento de ponderação. Tais questões são de tal importância para a
argumentação jurídica que toda definição do discurso jurídico se mostra dependente da
possibilidade e em que medida é possível o controle de tais valorações surgidas por meio dos
princípios jurídicos.
250
A questão que se impõe é a discussão envolvendo a inserção da moralidade nas
discussões jurídicas por intermédio do procedimento de ponderação dos princípios. Se é um
fato que a análise da proporcionalidade permite que se utilize na argumentação jurídica
247
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos y justicia, p. 111.
248
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 524-530.
249
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 530.
250
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 530.
aspectos tidos como pertencentes à esfera da moralidade, há que se questionar se é
possível, pois, um controle de tais elementos.
Dado o fato de que certas questões valorativas, a despeito de integrarem o
procedimento de ponderação dos princípios jurídicos, não são passíveis de controle por este
sistema, há que se discutir uma outra possibilidade de que tal controle seja exercido, com o
intento de ser evitado respostas que não venham a participar da esfera das decisões práticas
racionais.
Dado a multiplicidade de teorias morais materiais que concedam uma única
resposta para certas temáticas, a questão moral que adentra no direito deve ser tratada segundo
uma perspectiva teórica procedimental, ou seja, uma teoria moral procedimental que venha a
formular regras ou condições para a argumentação utilizada na esfera jurídica. A versão
utilizada no universo do direito é o discurso prático racional.
251
Define-se as teorias do discurso como portadoras de um benefício maior frente
às teorias morais em razão de ser mais fácil fundamentar suas regras enquanto procedimentos
de argumentação prática. As teorias morais materiais, por sua vez, impõe uma dificuldade
inerente à escolha de uma teoria de moralidade dentre as diversas opções teóricas possíveis.
252
Teorias de argumentação jurídica possuem como seu objeto de reflexão as
argumentações que são produzidas em contextos jurídicos, sejam estes pertinentes ao
momento da produção ou estabelecimento das normas de direito
253
, a aplicação das normas
jurídicas para a solução de conflitos
254
, ou da dogmática jurídica
255
. Dado o fato de que a
251
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 530.
252
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 530.
253
Podem aqui ocorrer argumentações numa fase pré-legislativa, que se dão como conseqüência do surgimento
de um problema social cuja solução se acredita encontrar em uma medida legislativa, e numa fase propriamente
legislativa, onde certos problemas passam a ser considerados pelo Poder Legislativo ou por um órgão do
governo. Enquanto na fase pré-legislativa os argumentos utilizados possuem um caráter mais político do que
jurídico, na fase legislativa o primeiro plano das discussões é ocupado por argumentos técnico-jurídicos. Sobre o
tema, ver ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica, p. 18-19.
254
Podem haver neste campo argumentações relacionadas a problemas vinculados a certos fatos ou ao Direito.
No primeiro caso se trata de uma aplicação normativa levada a termo por magistrados ou órgãos administrativos
ou também por particulares. Já no que se refere ao Direito se está mencionando os problemas pertinentes à
máxima da proporcionalidade, utilizada para solução de conflitos entre princípios, exige
uma discussão argumentativa.
256
A teoria da argumentação jurídica proposta por Alexy possui certas
particularidades, estas estabelecidas em grande parte em função da sua tese acerca dos direitos
fundamentais presentes na ordem constitucional, e o modo como os conflitos entre estes
direitos podem ser resolvidos. A tese central de sua concepção da argumentação jurídica é a
consideração de que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral, ou seja,
do discurso moral.
257
A teoria da argumentação jurídica desenvolvida por Alexy se mostra como
uma teoria procedimental, em razão de ter como um de seus fundamentos a teoria do discurso
idealizada por Habermas. Tal procedimento discursivo que pode ser utilizado na esfera do
discurso jurídico acaba por fazer referência aos indivíduos que participam do processo, às
exigências que são impostas ao procedimento, e à peculiaridade do processo de decisão.
Com referência aos indivíduos participantes do processo discursivo, o destaque
não se dá ao número de participantes do discurso (se vários indivíduos ou todos os sujeitos de
uma classe), mas pelo fato de que é possível que um número ilimitado de indivíduos podem
participar da atividade discursiva.
258
Já com respeito às exigências que são impostas para o procedimento, estas
podem ser formuladas sob a forma de condições ou regras que imponham certos modos de
própria atividade interpretativa. Sobre o tema, ver ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da
argumentação jurídica, p. 18-19.
255
A dogmática, nas suas funções de fornecer critérios para a produção do direito nas várias instâncias em que
ele ocorre, oferecer critérios para a aplicação do direito, e ordenar e sistematizar um setor do ordenamento
jurídico, exige que seja utilizada procedimentos argumentativos, para que suas funções sejam cumpridas. Sobre o
tema, ver ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica, p. 18-19.
256
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica, p. 18-19.
257
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica, p. 159-161.
258
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica, p. 159-165.
ação argumentativa. Alexy impõe não somente regras, mas também argumentos que
podem ser utilizados na prática argumentativa.
259
Quanto ao procedimento de decisão, a teoria do discurso se caracteriza pelo
fato de que “as convicçõ es fáticas e normativas (assim como seus interesses) poderem ser
modificadas, em virtude dos argumentos utilizados no curso do procedimento.” Corresponde a
afirmar, pois, que a atividade discursiva possibilita aos indivíduos a modificação das suas
convicções normativas existentes no início do procedimento.
260
3.3 AS REGRAS DISCURSIVAS
Estes três elementos componentes dos parâmetros fundamentais da teoria do
discurso permitem a discussão de que a teoria do discurso racional, como uma teoria do
discurso normativa, se coloca diante do problema de como devem ser fundamentadas as
regras do discurso racional.
São várias as regras que definem o discurso prático racional, algumas
permitindo, proibindo e também obrigando certos comportamentos. Dentre tais regras, há
aquelas que definem o comportamento a ser seguido dentro do discurso prático racional, e
outras que determinam os passos a serem seguidos para se atingir a outras regras do
discurso.
261
As primeiras regras, ditas fundamentais, são as condições de possibilidade de
toda comunicação lingüística em que se trate de verdade ou de correção, sendo aplicadas tanto
ao discurso teórico quanto ao discurso prático. Tais regras podem assim ser formuladas:
262
(1.1) Nenhum falante pode se contradizer;
259
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica, p. 159-165.
260
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica, p. 159-165.
261
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.184-185.
262
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.185.
(1.2) Todo falante somente pode afirmar aquilo que ele mesmo crê;
(1.3) Todo falante que aplique um predicado F a um objeto a, deve estar
disposto a aplicar F também a qualquer ouro objeto igual a a em todos os aspectos relevantes;
(1.4) Distintos falantes não podem usar a mesma expressão com distintos
significados.
263
Estas regras enunciam os princípios de não contradição (1.1), aplicando-se
também aos enunciados normativos; sinceridade (1.2), constitutiva de toda comunicação
lingüística; universalidade (1.3), que exige do indivíduo a disposição de atuar coerentemente;
e uso comum da linguagem (1.4), que inclui a necessidade de ser a fala clara e dotada de
sentido.
264
O segundo grupo de regras e formas do discurso prático geral é composto pelas
chamadas regras da razão. Estas têm por tarefa a definição das condições mais importantes da
racionalidade do discurso, podendo assim ser formuladas:
265
(2) Todo falante deve, quando lhe for solicitado, fundamentar o que afirma, a
não ser que possa dar razões que justifiquem a recusa a uma fundamentação;
(2.1) Quem pode falar pode participar do discurso;
(2.2) a) Todos podem problematizar qualquer asserção;
b) Todos podem introduzir qualquer asserção no discurso;
c) Todos podem expressar suas opiniões, desejos e necessidades;
(2.3) A nenhum falante se pode impedir de exercer seus direitos fixados em
(2.1) e (2.2), mediante coerção interna ou externa ao discurso.
266
263
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.185. Tradução livre. No original: “(1.1) Ningún
hablante puede contradecirse; (1.2) Todo hablante solo puede afirmar aquello que él mismo cree; (1.3) Todo
hablante que aplique un predicado F a um objeto a debe estar dispuesto a aplica F también a cualquier outro
objeto igual a a em todos los aspectos relevantes; (1.4) Distintos hablantes no pueden usar la mism expressión
con distintos significados.”
264
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.187.
265
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.187-190.
266
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.189. Tradução livre. No original: “(2.1) Quien pueda
hablar puede tomar parte em el discurso; (2.2) a) Todos pueden problematizar cualquier aserción; b) Todos
A primeira destas regras (2) pode ser considerada como a regra geral da
fundamentação, e as demais sub-espécies desta dotadas de requisitos essenciais para a prática
da atividade discursiva. Há que se destacar que, por serem regras referentes a questões
práticas, seu cumprimento será sempre de maneira aproximada. Entretanto, tal insegurança
não traz carência de sentido ao critério, mas fundamenta a possibilidade de revisão dos
resultados que foram alcançados com a sua utilização
267
, dado a sua função como um
“ instrumento de crítica das restrições de direitos e oportunidades dos participantes do
discurso que não sejam justificáveis.”
268
Tais regras se mostram ainda mais importantes
porque “proporcionam uma explicação da pretensão de verdade ou correção. A pretensão de
justiça é um caso especial da pretensão de correção.”
269
As regras fundamentais do discurso prático geral e as regras da razão, se
utilizadas de modo irrestrito, poderiam acarretar o próprio bloqueio da estrutura
argumentativa. Isto ocorre em razão de que a possibilidade de todos problematizarem
qualquer asserção permite que seja sempre repetida os mesmos questionamentos, dado que se
poderia formular perguntas ou dúvidas sem mesmo ter que se dar razões para tais atitudes.
Para evitar este problema, faz-se necessário acrescer às outras regras um terceiro grupo, as
regras sobre a carga da argumentação, cujo caráter mais técnico intenta facilitar a
argumentação.
270
Possuem as seguintes formulações:
(3.1) Quem pretende tratar uma pessoa A de maneira diferente da pessoa B
está obrigado a fundamentar isso;
pueden introducir cualqier aserción em el discurso; c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y
necesidades; (2.3) A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados em (2.1) y (2.2), mediante
coerción interna o externa al discurso.”
267
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.187-190.
268
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.190. Tradução livre. No original: “[...] instrumento
de crítica de las restricciones de derechos y de oportunidades de los participantes em el discurso, que no sean
justificables.”
269
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.190. Tradução livre. No original: “[...] proporcionam
una explicación de la pretensión de verdad o corrección.”
270
ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 167.
(3.2) Quem ataca uma proposição ou uma norma que não é objeto da
discussão, deve dar uma razão para isso;
(3.3) Quem aduziu um argumento somente está obrigado a dar mais
argumentos em casos de contra argumentos;
(3.4) Quem introduz no discurso uma afirmação ou manifestação sobre suas
opiniões, desejos ou necessidades que não se refira como argumento a uma manifestação
anterior, tem, se lhe é pedido, que fundamentar por que introduziu essa afirmação ou
manifestação.
271
Além destes três grupos de regras acerca do discurso prático geral há um outro
grupo constituído pelas formas dos argumentos do discurso prático. O objeto imediato do
discurso prático são as proposições normativas singulares (N), que podem ser formuladas de
duas maneiras. No primeiro modo a referência utilizada é uma regra (R) pressuposta como
válida; na segunda forma se assinalam as conseqüências (F) de se seguir a ordem implicada na
proposição normativa.
272
Mas a despeito de serem maneiras diferentes de estruturação dos argumentos,
possuem semelhanças estruturais. Isto se verifica pelo fato de quem apela para uma regra de
fundamentação pressupõe que seja, cumpridas as condições de aplicação destas regras, que
podem ser características de uma pessoa, um objeto ou uma ação. Corresponde a afirmar que
aquele que aduz uma regara como razão para um argumento pressupõe que seja verdadeiro
um enunciado que descreve estas características, estado de coisas ou acontecimentos.
273
271
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.193. Tradução livre. No original: “(3.1) Quien
pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo; (3.2)
Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discussión, debe dar una razón para ello; (3.3)
Quien há aducido un argumento, solo está obligado a dar más argumentos en casos de contraargumentos; (3.4)
Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus opiniones, deseoso necessidades que no
se refiera como argumento a una anterior manifestación, tiene, si se le piede, que fundamentar por qué introdujo
esa afirmación o manifestación.”
272
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.193-197.
273
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.193.
Por sua vez, todo aquele que aduz como razão para uma proposição
normativa uma asserção sobre conseqüências pressupõe uma regra que expressa que a
produção destas conseqüências é obrigatória ou é algo bom. Entretanto, há que se verificar
que a aplicação de regras distintas podem levar a conseqüências que em si são incompatíveis.
Isto acaba por deixar aberto um campo de indeterminação no procedimento argumentativo.
274
Pelo fato de que as regras até então formuladas deixam aberto um campo de
indeterminação faz-se necessário acrescer um outro grupo de regras, ditas de fundamentação,
que se referem às características da argumentação prática e regulam os modos de finalizar as
argumentações. As regras anteriores indicam formas para os argumentos utilizados nos
discursos práticos. Existe uma espécie de aumento da racionalidade argumentativa quando à
utilização de tais formas não se soma qualquer outro meio, como ameaças e acusações e
agrados. Faz-se necessário, então, verificar regras que dominem os argumentos justificativos
de modo a que sejam eles conduzidos de modo a levar a termo as fundamentações utilizadas
nos procedimentos de argumentação.
275
Estas regras são:
(5.1.1) Quem afirma uma proposição normativa que pressupõe uma regra para
a satisfação dos interesses de outras pessoas, deve poder aceitar as conseqüências de dita regra
também no caso hipotético de que ela se encontrava na situação daquelas pessoas;
(5.1.2) As conseqüências de cada regra para a satisfação dos interesses de cada
um devem poder ser aceitas por todos;
(5.1.3) Toda regra deve poder ser ensinada de forma aberta e geral;
(5.2.1) As regras morais que servem de base para concepções morais do falante
devem poder passar na prova de sua gênese histórico-crítica. Uma regra moral não passa em
semelhante prova: a) se ainda que originariamente possa ter sido justificada racionalmente,
274
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.194-197.
275
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.197-200.
tenha perdido posteriormente a sua justificação; b) se originariamente não se pôde
justificar racionalmente e não se pôde aduzir tampouco novas razões que sejam suficientes.
(5.2.2) As regras morais que servem de base para as concepções morais do
falante devem poder passar na prova de sua formação histórica individual. Uma regra moral
não passa em semelhante prova se se estabeleceu somente sobre a base de condições de
socialização não justificáveis.
(5.3) Há que se respeitar os limites de possibilidade de realização realmente
dados.
276
As primeiras formulações se referem a três variantes do princípio da
universalidade, sendo que no primeiro caso o ponto inicial são as concepções normativas de
cada participante, e no segundo tem por referência as opiniões comuns a serem obtidas no
discurso.
Já o segundo subgrupo das regras de fundamentação objetivam garantir a
racionalidade das regras através de sua “gênese social e individual.”
277
E por fim, a última
regra componente do grupo de regras de fundamentação objetiva a garantia de que seja
possível cumprir as finalidades do discurso prático, ou seja, a busca de soluções para as
questões existentes de fato.
278
Além dos grupos de regras já mencionados há um outro grupo que se refere a
regras de transição, que são formuladas em decorrência do fato de que, no discurso prático,
276
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.197-200. Tradução livre. No original: “(5.1.1) Quien
afirma una proposición normativa que presupone uma regla para la satisfacción de los interesses de otras
personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla también em el caso hipotético de que él se
encontrara em la situación de aquellas personas; (5.1.2) Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de
los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos; (5.1.3) Toda regla debe poder enseñarse em forma
abierta y general; (5.2.1) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben
poder pasar la prueba de su génesis histórico-critica. Uma regla moral no pasa semejante prueba: a) si aunque
originariamente se puedirera justificar racionalmente, sin embargo há perdido después su justificación, o b) si
originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir tampoco nuevas razones que sean
suficientes; (5.2.2) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder
pasar la prueba de su formulación histórica individual. Una regla moral no pasa semejante prueba si se há
establecido solo sobre la base de condiciones de socialización no justificables; (5.3) Hay que respetar los limites
de realizabilidad realmente dados.
277
ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 170.
278
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.197-200.
surgem diversos problemas que obrigam um recurso a outros tipos de discurso, já que os
problemas surgidos não podem ser resolvidos por meio da argumentação prática.
Tais problemáticas podem tratar de questões de fato, problemas lingüísticos e
questões que se referem a própria discussão prática. Isto permite que seja possível passar para
outras formas de discurso, assegurado pelas seguintes regras:
(6.1) Para qualquer falante e em qualquer momento é possível passar para um
discurso teórico (empírico);
(6.2) Para qualquer falante e qualquer momento é possível passar para um
discurso de análise de linguagem;
(6.3) Para qualquer falante e em qualquer momento é possível passar para um
discurso da teoria do discurso.
279
A importância de se definir as regras do discurso prático é justamente a busca
pelos limites tais que são fornecidos por tais regras, sejam eles positivos ou negativos
(situações em que as regras podem fornecer um controle e situações onde elas não definem os
limites possíveis).
O fato é que a utilização das regras do discurso prático, a despeito de
aumentarem a probabilidade de ser obtido um acordo quanto às questões práticas, não garante
que seja possível alcançar, bem como resolver, cada questão prática que é colocada em voga,
assim como não estabelecem garantias de que “qualquer acordo alcançado seja definitivo e
irretocável.”
280
Este limite imposto ao discurso prático se fundamenta, essencialmente, no fato
de que especialmente as regras de razão não podem ser cumpridas de modo pleno, que nem
279
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.200-201. Tradução livre. No original: “(6.1) Para
cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso teórico (empírico); (6.2) Para cualquier
hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de análisis del lenguaje; (6.3) Para cualquier
hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de teoría del discurso.”
280
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.201. Tradução livre. No original: “[...] cualquier
acuerdo alcanzadosea definitivo e irrevocable.”
todos os passos da argumentação estão determinados e que todo discurso parte de certas
concepções que são historicamente dadas e, portanto, passíveis de mutações pelo próprio
transcurso do tempo.
281
Se os resultados que são encontrados por meio do procedimento discursivo não
podem pretender serem dotados de uma certeza definitiva, então é mister que os seus
resultados possam sempre serem objetos de revisão. Para isso, tem-se o uso das regras de
razão, quando estabelecem que qualquer participante pode, em qualquer momento, atacar
qualquer regra e qualquer proposição normativa.
282
Esta limitação das regras do discurso prático suscitam a necessidade de se
estabelecer um sistema jurídico que possa preencher esta espécie de lacuna de racionalidade.
Seriam três os procedimentos jurídicos que deveriam ser somados às regras do discurso
prático geral: a criação estatal das normas jurídicas, a argumentação jurídica ou discurso
jurídico, e o processo judicial.
283
As regras do discurso prático geral estabelecem que certas regras são
discursivamente impossíveis e outras discursivamente necessárias. Isto pode acarretar que,
mesmo sem contrariar as regras do discurso, pudessem ser fundamentadas normas que entre si
são incompatíveis. O estabelecimento de normas jurídicas tem, dessa forma, o sentido de
selecionar algumas destas normas discursivamente possíveis e torna-las obrigatórias por meio
da coação jurídica.
284
Entretanto, nenhum sistema jurídico pode garantir que a totalidade dos casos
jurídicos possam ser resolvidos de maneira estritamente lógica, por meio do uso de normas
vigentes e informações acerca dos fatos. Esta impossibilidade se deve a indefinição da
281
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.201-202.
282
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.201-202.
283
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, p.201-202.
284
ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 170-172.
linguagem jurídica, a imprecisão das regras do metido jurídico e a impossibilidade de
prever todos os casos possíveis.
285
3.4 A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Esta dificuldade impõe um outro procedimento, denominado argumentação
jurídica. Este, por sua vez, por ser formada segundo as regras do discurso prático geral,
compartilha com este suas limitações, o que significa afirmar que também o discurso jurídico
não permite que se obtenha sempre uma única resposta correta para cada caso. Faz-se
necessário, pois, um outro procedimento que venha a se somar as normas jurídicas e ao
discurso jurídico. Este terceiro procedimento é o processo judicial. Ao final deste último, resta
tão somente uma única resposta entre todas as discursivamente possíveis.
286
O discurso jurídico, para Alexy, é um caso especial do discurso prático geral.
A distinção entre estes dois tipos de discurso é uma das questões centrais da teoria do discurso
jurídico. Um dos elementos diferenciadores entre eles é que a argumentação jurídica possui
uma característica essencial, a sua vinculação com o direito positivo vigente.
287
“No discurso jurídico não se pretende sustentar que uma determinada proposição
(uma pretensao ou ‘
claim’
, na terminologia de Toulmin) seja mais racional, e sim
que ela pode ser fundamentada racionalmente na moldura do ordenamento jurídico
vigente.”
288
Dessa forma, o procedimento utilizado no discurso jurídico é definido pelas
regras e formas presentes no discurso prático geral e também por regras e formas outras que
são específicas do discurso jurídico, que acabam por expressar a sujeição da argumentação no
direito à lei, aos precedentes judiciais e à dogmática.
289
285
ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 170-172.
286
ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 170-172.
287
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentación jurídica, p. 205-206.
288
ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 172.
289
ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 172.
Isto significa, pois, que, em sendo o discurso jurídico um caso especial do
discurso prático geral, está ele baseado no fato de que as discussões jurídicas se referem a
questões práticas, que tais questões são discutidas sob a pretensão de correção e que estas
discussões são realizadas dentro de certas condições limitadoras próprias do discurso
jurídico.
290
Esta tese do discurso jurídico como um caso especial do discurso prático geral
pode ser atacada por três maneiras.
A primeira objeção enuncia que as discussões jurídicas não são questões
práticas. A despeito de existirem muitas discussões referentes às questões jurídicas que não se
ocupam com o substanciamento de afirmações normativas, mas antes com o estabelecimento
dos fatos. Isto permite verificar que a argumentação jurídica está orientada para resolver
questões práticas.
291
Outro argumento contra a pertinência do discurso jurídico como parte do
discurso prático geral é que ele não traz em si a exigência de correção. A refutação a esta
crítica se fundamenta na tese de que a exigência de correção implícita nos discursos jurídicos
é distinta daquela que se encontra presente nos discursos práticos gerais. A exigência para as
afirmações realizadas nos discursos não é o seu caráter de absolutamente racional, mas que
possa ser racionalmente justificada no contexto da ordem jurídica.
292
A exigência de correção está baseada no fato de que toda pessoa que venha a
justificar algo, está, ainda que implicitamente, exigindo que não somente esta justificação,
mas que a própria afirmação seja correta. Não é possível, tanto nos discursos jurídicos quanto
nos discursos práticos, que seja realizada uma afirmação com a negativa de justificar o
argumento sem dar qualquer razão para isso. Isto traz por conseqüência a exigência de
correção dos discursos jurídicos.
293
290
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentación jurídica, p. 206-207.
291
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentación jurídica, p. 208.
292
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentación jurídica, p. 208-211.
293
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentación jurídica, p. 208-211.
A terceira oposição refere-se ao fato de que as limitações existentes no
discurso jurídico consistiriam em uma objeção a sua designação como discurso. A aparente
dificuldade de categorizar os procedimentos jurídicos não exclui a possibilidade de inseri-los
na categoria dos discursos, já que tais procedimentos exigem, para sua compreensão, de uma
referência ao conceito de discurso. Isto se fundamenta em razão de que as disputas jurídicas
pressupõe uma espécie de comunicação entre os agentes, regida esta pelas próprias regras
pertinentes à atividade discursiva.
294
3.5 A TESE DA SEPARAÇÃO E A TESE DA CONEXAO ENTRE O DIREITO E A
MORAL
Face a exposição destes argumentos, é possível retomar os elementos não
positivistas já elencados para discutir as relações entre direito e moral. Se para a teoria
positivista a relação entre direito e moral deve ser afastada, o argumento não positivista
assume que esta conexão não é somente possível mas necessária.
Esta necessidade advém da estrutura normativa do direito assumir a presença
de normas da espécie de princípios e da faceta argumentativa da teoria do direito. Princípios
exigem uma estrutura de proporcionalidade para resolução de suas colisões, o que dá ao
direito uma abertura para a moral.
A resposta a pergunta acerca da existência de conexões entre direito e moral
possui conseqüências de longo alcance, que vão desde a definição do próprio sistema jurídico
até a teoria da argumentação. Trata-se, pois, de uma questão acerca do modo como é
compreendido o direito e de como se desenvolve a prática jurídica como um todo.
295
294
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentación jurídica, p. 211-213.
295
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática,p . 35.
Todas as teorias positivistas argumentam no sentido de uma tese da
separação. Pressupõe esta teoria que o conceito de direito é definido de modo a não ter em si
incluo qualquer elemento de moralidade. Isto significa que para uma teoria positivista, são
elementos que definem a sua estrutura a questão do modo de decisão das autoridades e o
elemento da efetividade social.
296
Diversamente, as teorias chamadas não positivistas argumentam
favoravelmente para a tese da conexão. Esta tese possui por objeto definir o direito de modo a
incluir elementos de moralidade. Não positivistas não excluem dos elementos de decisão da
autoridade e de efetividade social questões referentes à moral.
297
O principal argumento em favor da tese positivista da separação é a
inexistência de uma ligação necessária entre a esfera do direito e a esfera da moral. Já a tese
da conexão se baseia no fato de que o direito deve ser definido com a utilização de elementos
de moralidade. Tanto a tese da separação quanto a tese da conexão se sustentam por meio de
argumentos normativos, quando se destaca que é necessária a exclusão ou inclusão de
aspectos morais no direito.
298
O positivismo jurídico, ao fazer uso da tese da separação, determina que o
conceito de direito deve ser definido de tal modo que venha a excluir elementos morais em
todas as suas aplicações. Para o positivismo sustentar a tese da separação é preciso justificar
que existem melhores razões para uma definição do direito que seja independente de uma
definição moral.
299
Já o não positivista terá êxito na defesa da tese da conexão se puder refutar a
tese positivista de que não há conexão entre direito e moral e que existem argumentos fortes
para que o direito seja definido de maneira separada da idéia moral. A tese não positivista da
296
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática, p. 35-36.
297
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática,p . 36.
298
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática,p . 35-38.
299
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática,p . 35-38.
conexão precisa mostrar que existe de fato uma conexão necessária entre direito e moral,
qualquer que seja esta, e que existem razões positivas para buscar uma definição do direito em
conjunto com definições morais.
300
A tese de Alexy para justificar que existe uma relação necessária entre os
conceitos de direito e de moral possui lugar dentro de um marco conceitual consistente em
quatro distinções que intentam demonstrar que a tese da conexão é a mais adequada para a
discussão do direito contemporâneo.
A primeira distinção possível se faz entre um conceito de direito que inclua o
conceito de validade e outro que não inclua tal conceito. Para a discussão do positivismo
jurídico é adequado escolher um conceito de direito que inclua uma definição de validade. A
inclusão do elemento da validade no conceito de direito “significa a inclusão do contexto
institucional de promulgação, aplicação e coação do direito.”
301
A segunda distinção possível se refere ao ordenamento jurídico como um
sistema normativo e como um sistema de procedimentos. O direito, visto como um sistema de
procedimentos, se comporta como um sistema de ações baseadas e guiadas por regras tais que
por intermédio destas sejam criadas, justificadas e interpretadas outras normas.
302
A tese da conexão, ao fazer referência ao sistema jurídico como um sistema de
normas, aponta para as normas como resultados ou produtos de algum processo de criação
normativo. Dessa forma, a tese de conexão acaba por se referir aos elementos externos do
sistema jurídico. Para que sejam envolvidos aspectos internos do sistema jurídico é que esta
tese acaba por propor a existência de conexões necessárias entre o sistema jurídico enquanto
procedimento e a moral.
303
300
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática,p . 35-38.
301
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática,p . 39. Tradução livre. No original: “[...] significa la inclusión del
contexto institucional de promulgación, aplicación y la coacción del derecho.”
302
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática,p . 38-40.
303
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática,p . 40.
A terceira distinção se refere à perspectiva do observador e do
participante. Por perspectiva do observador há que entender a posição ocupada por alguém
que não pergunta qual é a decisão correta de acordo com o estabelecido pelo sistema jurídico,
mas questiona como são tomadas as decisões dentro do sistema do direito. Já a perspectiva do
participante é o local que alguém ocupa, dentro do sistema jurídico, tomando parte no debate
acerca do que o sistema obriga, proíbe e permite, e também quanto aos poderes que este
sistema confere. Nesse sentido pode-se caracterizar o magistrado como o centro desta
perspectiva.
304
A quarta definição faz referência a dois tipos de conexões conceituais
necessárias entre o direito e a moral. A primeira é mencionada como conexão definitória, e a
segunda como qualitativa. Uma conexão conceitual dita definitória pode ser verificada se a
uma norma ou um sistema de normas que não satisfazem certo critério moral se nega o caráter
de norma ou sistema jurídico. Já uma conexão qualitativa se verifica se alguém afirma que
uma norma ou sistema de normas que não satisfazem certo critério de moralidade pode ser
considerado como uma norma ou sistema jurídico. “O que é decisivo aqui é que o defeito que
se assinala é jurídico e não somente de caráter moral.”
305
A análise destes quatro elementos permite uma multiplicidade de combinações
possíveis destas características. A verificação da tese da conexão e da separação dependem de
tais combinações, pois cada uma delas apresenta características diversas para a compreensão
da relação entre direito e moral.
306
Esta multiplicidade de teses possíveis pode ser limitada segundo alguns
aspectos: inicialmente há que se analisar somente as combinações que apontarem para
conexões necessárias e, posteriormente, um conceito de direito que inclua o conceito de
304
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática,p . 40.
305
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática, p. 41. Tradução livre. No original: “Los que es decisivo aquí es
que el defecto que se señala es jurídico y no solo de caráter moral.”
306
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática, p. 41-43.
validade. Ainda que restassem algumas combinações possíveis, serão destacadas duas
delas, que são consideradas como a tese forte e a tese fraca da relação de conexão entre direito
e moral.
307
Uma perspectiva é aquela adotada pelo indivíduo que vislumbra o direito
exclusivamente como um sistema de normas, que assume o ponto de vista do observador e
busca uma conexão definitória. Este tipo de conexão é buscado quando se quer verificar, se
por razões conceituais, uma violação de um critério moral retira da norma ou do sistema
jurídico o caráter de normatividade. “Quem queira argumentar esta questão positivamente tem
que demonstrar que as normas ou sistemas de normas perdem necessariamente seu caráter
jurídico quando ultrapassam certos limites de injustiça.”
308
Este tipo de consideração quanto
ao próprio direito recebe a nomenclatura de argumento de injustiça.
Outra perspectiva é caracterizada pelos conceitos de procedimento, de
participante e de conexão qualitativa. Para que seja possível demonstrar uma conexão
conceitual necessária entre direito e moral a partir desta perspectiva deve “mostrar que nos
processos de criação e aplicação do direito os participantes têm, necessariamente, uma
pretensão de correção, a qual inclui uma pretensão de correção moral.”
309
Este pode ser
denominado como argumento de correção.
A pergunta a ser realizada nesta perspectiva é a existência entre o sistema do
direito e o sistema da moral de uma conexão necessária. Esta indagação se formula segunda a
perspectiva de um observador que intenta saber se a violação de qualquer exigência moral
acaba por retirar de um sistema normativo o seu caráter de normatividade.
310
307
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática, p. 41-43.
308
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática,p. 42. Tradução livre. No original: “Quien quiera argumentar esta
cuestión positivamente tiene que demostrar que las normas o sistemas de normas pierden necesariamente su
caráter jurídico cuando sobrepasan ciertos limites de injusticia.”
309
ALEXY, Robert. Derecho y razón prática, p. 43. Tradução livre. No original: “[...] mostrar que em l os
procesos de creación y aplicación del derecho los participantes tienen, necessariamente, uma pretensión de
corrección, la cual incluye uma pretensión de corrección moral.”
310
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 37-41.
Um dos pontos decisivos para esta análise advém das regras do discurso
prático geral que são assumidas pelo discurso jurídico, dentre elas a pretensão de correção do
direito. A correção, como um “elemento necessário do conceito de direito”
311
, permite a
inferência de que sistemas normativos onde não haja a formulação, ainda que implícita, da
pretensão de correção, não podem ser ditos sistemas jurídicos.
312
A objeção que é feita para o argumento da correção é que o direito não estaria
vinculado diretamente a tal pretensão. Como uma tentativa de superar esta objeção há que se
considerar um exemplo mencionado por Alexy.
313
Um determinado Estado (Estado X) vivencia uma situação política onde a
minoria oprime a maioria. Esta minoria deseja continuar desfrutando das vantagens obtidas
com tal opressão, porém, de maneira honesta. A assembléia constituinte deste Estado, então,
aprova um artigo na Constituição com a seguinte formulação:
(1) X é um estado soberano, federal e injusto.
314
Seria possível pensar que este artigo é defeituoso em razão de não ser
funcional, dado que ele visa garantir uma situação injusta. A falha é uma questão de técnica
jurídica. Entretanto, não é suficiente para explicar o equívoco desta formulação.
Há uma outra explicação acerca do caráter defeituoso deste artigo, que
compreende uma questão moral. Esta explicação se baseia no fato de que tal artigo acabaria
por lesionar uma convenção difundida acerca da redação dos textos constitucionais.
Entretanto, esta não é uma explicação suficiente, dado fazer ela referência a uma prática
311
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 40. Tradução livre. No original: “[...] elemento
necesario del concepto de derecho.”
312
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 40-41.
313
Este exemplo é mencionado em diversos textos de Alexy onde se discute a necessidade de correção do
direito. Pode-se mencionar ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 41-45, ALEXY, Robert. On
the Thesis of a Necessary connection between Law and Morality: Bulygin’s Critique, in Ratio Juris. V. 13. N. 2,
june 2000, p.138-147, p. 139-143.
314
ALEXY, Robert. On the Thesis of a Necessary connection between Law and Morality: Bulygin’s Critique, p.
139. Tradução livre. No original: “(1) X is a sovereign, federal, and unjust state.”
constitucional. Isto se verifica com mais clareza quando da observação de um outro
artigo que pode ser dito redundante nas constituições:
(2) A constituição de X é justa.
315
“A expressão ‘falha conceitual’ é utilizada aqui em um sentido amplo já que se
refere também a violações a regras que são constitutivas dos atos lingüísticos, a saber, das
expressões lingüísticas como ações.”
316
Os atos sancionadores de uma Constituição estão ligados de modo necessário
com a pretensão de correção que, neste caso, faz referência a uma pretensão de justiça. Isto
significa, pois, que o artigo da Constituição do Estado X que estabelece que tal Estado é
injusto não se coaduna com a pretensão de correção necessária do direito, devendo ele não ser
considerado como pertencente à esfera do direito.
Outro exemplo citado por Alexy para defender a necessidade de correção do
direito por meio de uma prescrição moral compreende um pronunciamento de uma decisão de
um magistrado nos seguintes termos:
(1) O acusado é condenado, em virtude de uma falsa interpretação do direito
vigente, à prisão perpétua.
317
Com esta decisão, o magistrado acaba por violar as próprias regras do direito
positivo, que obrigam a correta interpretação do direito vigente. Por sua vez, também viola
regras sociais quando pronuncia sentenças cuja interpretação normativa foi falsa, mas o juiz
acredita e sustenta ter sido sua interpretação correta. Esta violação do direito positivo se
315
ALEXY, Robert. On the Thesis of a Necessary connection between Law and Morality: Bulygin’s Critique, p.
140. Tradução livre. No original: “(2) The constitution of X just.”
316
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 43. Tradução livre. No original: “La expression
‘falla conceptual’ es utilizada aquí en un sentido amplio ya que se refiere también a violaciones em contra de
reglas que son constitutivas de los actos lingüísticos, es decir, de las expresiones lingüísticas como acciones.”
317
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 44. Tradução livre. No original: “El acusado es
condenado, en virtud de una falsa interpretación del derecho vigente, a prisión perpetua.”
fundamenta na tese de que “com uma sentença judicial se formula sempre a pretensão de
que o direito é aplicado corretamente.”
318
Com estes exemplos Alexy pretende ter demonstrado que os participantes do
discurso jurídico, bem como o próprio direito, formulam uma pretensão de correção. Na
medida em que esta pretensão possui implicações morais, se mostra que há uma conexão
necessária entre direito e moralidade.
Esta afirmação traz conseqüências para a compreensão da ordem jurídica. Para
o positivismo jurídico, representado por Kelsen, existe uma separação entre o direito e a
moral, isto em razão do conceito de norma postulado e também para dar conta da tentativa de
ser o direito tratado como uma ciência.
Com a crise do conceito de legalidade, abriu-se espaço para uma forma
normativa, os princípios de direito. Estes acabaram por exigir uma reformulação da idéia de
norma, para que os princípios pudessem não mais serem considerados como cânones de
integração e suplementação de lacunas legais, mas tidos como normas de direito propriamente
ditas, podendo exigir certas condutas.
A questão acerca dos princípios exige que seja discutido o modo de solução
dos conflitos entre eles existentes. Nestas colisões, localizadas no âmbito do peso, há uma
exigência de aplicação da máxima da proporcionalidade, onde os princípios são vislumbrados
em seu caráter aberto, pois estão sujeitos a um procedimento de argumentação.
Este procedimento argumentativo em que se encontram os princípios permite a
introdução de uma discussão moral no direito, pois, a despeito de uma teoria de princípios ser
diferente de uma teoria de valores, a ponderação dos princípios permite que aspectos de
moralidade sejam inseridos na esfera jurídica. Isto acaba por determinar que a conexão entre o
direito e a moral é necessária.
318
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 44. Tradução livre. No original: “Con una sentencia
judicial se formula siempre la pretensión de que el derecho es aplicado corretamente, por menos que esta
pretensión pueda estar satisfecha.”
Tal necessidade encontra razão no argumento de que a moralidade
possível no direito é de caráter procedimental, visto que a argumentação jurídica deve seguir
certas regras estabelecidas para os discursos. Uma das conseqüências disto é que a conexão
entre direito e moral pode vir a definir, inclusive, que as legislações não são válidas somente
por estarem de acordo com um procedimento legislativo, mas exigem uma correção moral,
dado ser esta uma das conseqüências das regras dos discursos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao se observar a teoria do direito hoje imperante e as questões jurídicas
contemporâneas, a existência e a constância na utilização dos princípios parece tornar
anacrônica qualquer afirmação de um pensamento que venha a expor a sua carência
normativa.
A discussão acerca dos princípios jurídicos na teoria do direito remonta a
épocas anteriores ao pensamento contemporâneo. Tais formulações conceituais acabam por se
referir, de maneira simplificada, à sua normatividade ou à sua privação do caráter normativo.
Muitas teorias que versam sobre a ausência normativa dos princípios se
encontram aqui suprimidas. Entretanto, podem ser representadas por meio da realização de
uma menção a Hans Kelsen, quando expressamente define o caráter ambíguo dos princípios,
destacando que a sua denominação, em certo sentido, pode ser considerada como errônea,
dado não ordenarem eles coações.
Pode-se inferir, assim, que os princípios de direito, quando em uma percepção
positivista scricto sensu, são considerados informadores na elaboração das legislações e
supridores de eventuais lacunas legais. Sua função precípua resumir-se-ia, principalmente, em
ser uma orientação cujo objetivo é atingir a fiel interpretação do ordenamento jurídico.
Constituir-se-iam, então, em enunciados que apresentariam duas funções no ordenamento
jurídico, a integralização e a suplementação do direito.
Ademais, a necessidade de uma designação de cientificidade para o direito
acabou por indicar que o sistema jurídico deveria se preocupar somente com as normas
postas, que se constituem no objeto do direito. A relação do direito com a moralidade, ainda
que existente, não deve ser tratada pelo próprio direito, dado serem esferas diferentes para a
tratativa do agir humano.
Com o advento do chamado pós-positivismo, que corresponde aos movimentos
constituintes das últimas décadas do século anterior, introduzindo mutações nos principais
aspectos da doutrina positivista, as Constituições passam a acentuar o caráter dos princípios,
por serem neles expressos, em grande parte, direitos fundamentais, protetores de uma
amplitude de bens e valores. As Constituições, então, passam, de um instrumento de
organização do governo, para uma ordem jurídica das comunidades políticas. Dessa forma, ao
se preconizarem os princípios como agentes normativos de uma Constituição, a discussão não
mais se volta de modo exclusivo para o aspecto da normatividade desses, mas à sua
importância nos aspectos referentes aos conceitos de direito e justiça, não somente em termos
teóricos, mas reflexivos à praticidade. A Constituição não é, portanto, de modo
exclusivo, uma carta explanadora de disposições a serem seguidas, mas, ao contrário, se
constitui em alicerce fundamental das questões referentes às discussões de justiça dentro de
uma ordem jurídica.
A importância dos princípios dentro do modelo denominado pós-positivista ou
constitucionalista se refere ao fato de que desempenham um papel importante na ordem
constitucional. Tal função pode ser vislumbrada quando se observa que as normas legislativas
são, fundamentalmente, regras, enquanto que as normas constitucionais que tratam de direitos
e de justiça são, prevalentemente, princípios.
No curso dos debates contemporâneos envolvendo a normatividade dos
princípios, realizados principalmente no campo da teoria e filosofia do direito e na doutrina
constitucional, passou a aceitar-se a formulação de que os princípios apresentariam cunho
normativo. Assim, o conceito de norma jurídica foi elevado à categoria de gênero, do qual
haveria duas espécies, os princípios e as regras.
Princípios e regras, como espécies normativas, teriam em sua composição a
função de normatividade. Em conseqüência, os princípios não somente possuiriam as funções
integradora e supletiva do ordenamento, como também poderiam ser designadores de
condutas comissivas ou omissivas.
Observa-se, pois, que não é somente a inserção dos direitos fundamentais sob a
forma de princípios que faz com que eles sejam considerados como partes do ordenamento
jurídico, mas há que a isso ser considerado conjuntamente a aceitação de que estes princípios
são portadores de normatividade. Afirmar o caráter de normatividade dos princípios de
direito, portanto, equivale a preconizar acerca de sua esfera de ação.
Dentre os juristas que procuram desenvolver um estudo acerca dos direitos
fundamentais destaca-se o teórico alemão Robert Alexy. Para este autor, a especificação de
um sistema que envolva os princípios se mostra necessária em razão da possibilidade de um
fenômeno bastante peculiar e comum na relação existente entre os direitos individuais e os
bens coletivos, ou seja, as eventuais colisões de interesses entre eles.
A teoria dos direitos fundamentais por ele sustentada discute, a despeito dos
vários critérios utilizados para realizar uma distinção entre regras e princípios, o elemento da
generalidade, por ser o mais utilizado por vários autores. Por este critério, enquanto as regras
possuem um grau de generalidade baixo, princípios possuem um grau considerado alto.
A generalidade, então, é expressa no sentido de que princípios apresentam-se
como válidos para todas as situações fáticas e jurídicas, enquanto que regras, apesar de
dirigidas para a totalidade de pessoas sujeitas a um determinado ordenamento jurídico,
apenas a estas se dirigiram quando da realização de seu suporte fático, a generalidade em
maior grau atingiria os princípios, e não as regras. Exemplo disso são normas relativas à
liberdade de crença. Quando dispõe que todas as pessoas possuem liberdade de crença, esta
pode ser considerada como portadora de generalidade alta. Ao contrário, se uma norma
determina que os detentos têm direito de seguir sua crença, a avaliação deste mandamento
será de que é possuidor de uma generalidade baixa.
Entretanto, essa distinção entre princípios e regras com fundamento no critério
de generalidade não é considerada suficiente. Tal insuficiência, em parte, deriva das
conseqüências do conceito de princípio e de regra. Alexy define os princípios como mandatos
de otimização, o que significa que devem eles ser cumpridos em uma medida de maior
possibilidade dentro das condições fáticas e jurídicas. Já as regras são definidas como
mandatos definitivos, que devem ser realizadas em sua integralidade.
A afirmação de que os princípios devem ser cumpridos da melhor maneira
possível os caracteriza como sendo dotados de um caráter prima facie, o que faz com que o
seu cumprimento depende não apenas das possibilidades reais, mas também das jurídicas. Já
as regras, como mandamentos definitivos, são tidas como normas que tão somente podem ser
cumpridas ou não.
O caráter prima facie dos princípios corresponde à afirmação de que estes
devem ser realizados sempre na maior medida possível. Significa, assim, que os princípios
não apresentam um caráter definitivo, ou seja, não significa que devem eles ser realizados ou
não, mas que, quando em uma colisão, seja com relação a bens coletivos, direitos ou outros
princípios, podem sofrer uma restrição sem ter prejudicada a sua validade.
Em contraposição à estrutura dos princípios, as regras apresentam razões ditas
definitivas. Tal premissa corresponde à afirmativa de que as regras exigem o cumprimento de
seu dispositivo em sua integralidade. Esta determinação se dá tanto no âmbito fático quanto
no jurídico. Em ocorrendo no cumprimento da regra qualquer espécie de erro ou falha, poderá
ocorrer até mesmo a invalidade da regra de direito.
Vislumbra-se, então, uma menção a questões fáticas e jurídicas. Isso acarreta
uma necessidade de verificação de eventuais questões que venham a envolver conflitos entre
estas espécies normativas, já que a realização de uma norma pode, muitas vezes, se dar em
conflito com outra. Segundo Alexy, é na observação de eventuais embates normativos que a
diferença entre princípios e regras é clarificada.
É necessário observar, seja no que tange às colisões de princípios e aos
conflitos de regras, que há entre eles certo traço comum, a saber, que ao se tomarem as
normas envolvidas na questão fática, se aplicadas de maneira independente, levam a
resultados que, em si, se mostram como incompatíveis. Equivale a afirmar que se pode
apresentar uma contradição entre os conseqüentes obtidos de um conflito ou colisão quando
da aplicação das normas jurídicas. Entretanto, apesar desse aspecto similar, a forma de
solução dos embates entre regras e entre princípios se mostra diferente.
Para que duas regras entrem em conflito é necessário que apresentem como
mandamento questões discordantes. Isto pode se dar, por exemplo, quando uma norma obriga
a tomada de certo comportamento e outra a não realização dessa mesma ação. Há que se
destacar que se dispõe o ordenamento jurídico sob a égide de um postulado denominado
coerência, que versa acerca da impossibilidade de coexistirem, na ordem jurídica,
determinações contraditórias.
Quando essas duas regras entram em conflito, a solução é ou a exclusão de
uma das regras ou a introdução, em uma delas, de uma cláusula de exceção. A existência de
uma cláusula de exceção faz com que não haja a necessidade de exclusão das regras da ordem
jurídica. Isso devido ao fato de que a validade das normas de direito não é considerada
gradual. Assim, quando há a constatação de que duas regras com conseqüências contrárias são
aplicáveis conjuntamente a uma situação qualquer, e se verifica que esta situação não pode, de
alguma forma, ser contornada por meio de uma cláusula de exceção, existe a necessidade de
vir a ser, ao menos uma das regras, eliminada. Em suma, a decisão que envolve um conflito
entre regras possui o caráter de ser, essencialmente, uma decisão acerca da validade.
Acerca da introdução de cláusulas de exceção, Alexy expõe como exemplo
uma dupla ordem: não sair da sala antes do toque indicativo de finalização da aula e a ordem
de abandonar a sala quando do soar de um toque de incêndio. Como estas regras conduzem a
resultados contraditórios, configura-se a existência de um conflito normativo. A solução,
neste caso, é a introdução de uma cláusula de exceção na primeira ordem, fazendo com que
haja uma permissão de saída da sala ao toque de incêndio mesmo sem ter havido o término da
lição.
Quando de uma colisão entre princípios, a situação de resolução não é a
mesma que ocorre quando dos conflitos entre regras. Enquanto no embate entre regras a
solução utilizada se faz através de questões do âmbito da validade, a conseqüência das
colisões entre os princípios não é a declaração de invalidade de um em detrimento do outro.
Quando as disposições presentes nos princípios entram em conflito, ou
seja, quando um ordena que algo seja realizado e outro proíbe tal ato, há que se dar a cedência
de um com relação ao outro. O fato de que este “recuo” de um princípio não seja sinônimo de
declaração de invalidade decorre do próprio conceito de princípio. Observa-se, dessa forma,
que se dois princípios, quando considerados isoladamente, conduzem a resultados
conflitantes, a solução para isso não ocorre por meio de uma declaração de invalidade,
retirando o princípio da ordem jurídica. Tampouco a solução se dá através da introdução de
qualquer cláusula de exceção, à moda das regras, já que esse recurso traria conseqüências
definitivas para futuros conflitos.
O fato de princípios serem considerados mandatos de otimização equivale a
afirmar que sua realização se dá em conformidade com disposições fáticas e jurídicas. Assim,
um princípio pode, quando em conflito, recuar em detrimento da aplicação de outro. Um dos
princípios colidentes, então, cede em sua realização para que se dê a aplicação de outro
princípio. Observa-se, então, que, enquanto as regras têm seus conflitos resolvidos sob o
âmbito da validade, a colisão de princípios é solucionada através de uma relação de
precedência condicionada. Isso consiste em uma indicação das condições sobre as quais um
princípio precede a outro. Sobre outras condições, a questão da precedência pode ser
solucionada inversamente.
Esta questão acaba por explicitar a denominada lei da colisão, que se mostra
como um dos fundamentos da teoria dos princípios sustentada por Alexy. Tal lei expressa que
as relações entre os princípios do sistema jurídico não são absolutas, mas somente
condicionais. Constitui-se, portanto, a lei da colisão, em uma reflexão acerca dos princípios
considerados como mandatos de otimização, onde inexiste qualquer relação de precedência
entre eles, o que acarreta a idéia de que não há princípios absolutos. A decisão, dessa forma,
acerca de um conflito entre princípios está sempre a ser decidida em conformidade com
possibilidades jurídicas e fáticas.
A caracterização dos princípios como sendo mandatos de otimização exige,
assim, que sejam realizados de modo mais amplo possível conforme suas possibilidades
fáticas e jurídicas. Dessa forma, quando em conflito, a solução a ser proferida deve ter em
conta uma ponderação de interesses opostos. Corresponde, então, a verificar qual princípio
possui o maior peso no caso concreto. Para que seja possível estabelecer a relação de
precedência condicionada entre os princípios, é preciso que sofram eles uma ponderação, que
está inserida no conceito da máxima da proporcionalidade.
Na ponderação dos princípios há a possibilidade de discussão de
elementos valorativos que não são controlados pelo procedimento decisório. Ademais, em
razão da sua indeterminação semântica, permitem diferentes soluções no caso de uma
ponderação. Tal diversidade de soluções é derivado da dependência dos princípios às
valorações neles postas pelo sujeito que interpreta as normas. Isso permite afirmar, então, que
a ponderação é um procedimento aberto. É justamente essa abertura que permite a inserção da
moral no direito.
Alexy argumenta que o fato de serem múltiplas as teorias morais materiais
impede que seja uma delas determinada como relacionada ao procedimento de ponderação
jurídica. Assim, dado fato de não serem possíveis definições materiais morais, a moralidade
que adentraria no direito seria de caráter procedimental. Isso se deve ao fato de que a solução
de um conflito existente no procedimento de ponderação implica necessariamente em uma
teoria da decisão prática racional, ou seja, é um pressuposto da ponderação uma teoria do
discurso jurídico.
O discurso jurídico, então, assume importante função quando da análise da
relação entre o direito e a moral. Embora esferas separadas, apresentam uma conexão
necessária, já que no direito há uma pretensão de correção das questões a ele trazidas.
Assim, a discussão acerca da ponderação de princípios envolve a questão
acerca da legitimidade das decisões judiciais, posto que essas necessitam estar conforme uma
argumentação jurídica racional. As regras do discurso enunciadas por Alexy acabam
permitindo que o sujeito, no transcurso de sua argumentação racional, envolva aspectos de
moralidade, já que os indivíduos acabam por reconstituir um sistema de regras morais por
meio do seguimento das regras discursivas.
Dessa forma, a irradiação dos princípios em todo o ordenamento jurídico, dado
a abertura semântica desses, que acaba por envolver diretamente a ponderação e a
argumentação jurídica na solução das colisões entre eles havidas, conduz a uma necessidade
de discussão dos problemas de justiça inerentes ao direito.
Pode-se observar, então, que a ponderação de princípios envolve questões de
busca de um melhor argumento, a ser decidido pelo intérprete judicial. Nesse sentido, é
possível a afirmação de que uma teoria de princípios somente se efetiva quando da associação
de uma teoria da argumentação, também compreendida como sendo uma teoria geral do
discurso racional prático.
Nessa teoria são dispostas regras que representam uma espécie de código geral
de razoabilidade. Isso não significa que a aplicação dessas regras irá conduzir a uma única
solução para um caso qualquer, já que os princípios são semanticamente indeterminados,
mas que as decisões neste processo tomadas podem ser consideradas como sendo justificadas
racionalmente por meio do procedimento argumentativo.
As regras fundamentais do discurso, por versarem sobre mandamentos lógicos,
envolvem as condições de possibilidade dos atos lingüísticos. Ao afirmar que nenhum falante
pode contradizer-se, que somente se pode afirmar aquilo que se crê, que predicados aplicados
a certos objetos devem também ser aplicados a objetos iguais em aspectos relevantes, e que as
expressões utilizadas por todos devem conter o mesmo significado, tratam de estabelecer as
condições sobre as quais é possível a realização de um discurso prático geral.
A importância da discussão moral interligada com a esfera do direito é de tal
forma destacada a ponto de que uma norma, ainda que sua existência esteja em conformidade
com os pressupostos legislativos, seja considerada não jurídica caso seja considerada
manifestamente injusta.
Esta nova percepção das teorias contemporâneas do direito com relação ao
papel da moral no direito acabam por trazer conseqüências não somente para a definição de
norma jurídica, que pode ser reformulada com vistas a introdução do elemento da injustiça,
bem como permitem discutir novas formas de conceitualização do direito que venham a
abarcar esta nova percepção.
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