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FRANK DUMAS DE ABREU MARINHO
A TRANSPARÊNCIA DA ATIVIDADE ESTATAL -
UM DIREITO DA SOCIEDADE DE CONTROLAR A EFICIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
RIO DE JANEIRO
2006
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FRANK DUMAS DE ABREU MARINHO
A TRANSPARÊNCIA DA ATIVIDADE ESTATAL -
UM DIREITO DA SOCIEDADE DE CONTROLAR A EFICIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Dissertação de conclusão de curso de Mestrado em
Direito, Estado e Cidadania apresentada à Universidade
Gama Filho como requisito para obtenção do título de
Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Francisco Mauro Dias
RIO DE JANEIRO
2006
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O autor, abaixo assinado, autoriza as Bibliotecas da Universidade Gama Filho a
reproduzir este trabalho para fins acadêmicos, de acordo com as determinações
da legislação sobre direito autoral, no(s) seguintes(s) formato(s)
( x ) Fotocópia ( x ) Meio digital
Assinatura do autor: _________________________________________________
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A meu pai Augusto, à minha mãe Oscarlina, às
minhas irmãs Trícia e Daniela que, de alguma forma,
colaboraram para a conclusão deste trabalho e a
todas as pessoas que perseguem seus objetivos.
5
Agradeço ao meu admirado orientador, Prof. Dr.
Francisco Mauro Dias, que me emprestou seus
conhecimentos e me acolheu com atenção nesta
árdua, mas, empolgante e gratificante, empreitada
intelectual.
Agradeço, ainda, ao Dr. Jorge Marones de Gusmão,
médico e amante da ciência política, por seu
incentivo a esta jornada que, de uma forma ou de
outra, foi inspirada em memoráveis colóquios.
6
“Alguns homens observam o mundo e se
perguntam ‘por quê?’. Outros homens observam
o mundo e se perguntam ‘por quê não?’ ”.
George Bernard Shaw
7
SUMÁRIO
1 NTRODUÇÃO.........................................................................................................01
2 O ESTADO E A SOCIEDADE................................................................................05
2.1 ESFERA PÚBLICA E PRIVADA.................................................................10
2.2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO................................. ..................15
2.3 ESTADO PATRIMONIAL E FISCAL...........................................................20
2.4 O ESTADO SUBSIDIÁRIO E A SOCIEDADE CIVIL..................................24
2.5 A CIDADANIA E SUAS DIMENSÕES........................................................33
2.6 O REPUBLICANISMO E A COISA PÚBLICA............................................38
3 ORÇAMENTO E GESTÃO PÚBLICOS..................................................................44
3.1 PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS...............................................................51
3.2 A RAZOABILIDADE, ECONOMICIDADE E EFICIÊNCIA
ADMINISTRATIVAS..........................................................................................56
3.3 DIREITOS HUMANOS................................................................................63
3.4 DIREITOS SOCIAIS, MÍNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO
POSSÍVEL.........................................................................................................71
4 A TRANSPARÊNCIA DA ATIVIDADE ESTATAL...............................................84
4.1 DIREITO À INFORMAÇÃO.......................................................................85
4.2 PARTICIPAÇÃO DEMOCRÁTICA...........................................................89
4.3 CONTROLE SOCIAL..............................................................................100
4.4 TRANSPARÊNCIA ADMINISTRATIVA..................................................110
5 CONCLUSÃO.....................................................................................................120
REFERÊNCIAS........................................................................................................123
LEGISLAÇÃO..........................................................................................................133
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MARINHO, Frank Dumas de Abreu. A transparência da atividade estatal: um
direito da sociedade de controlar a eficiência da Administração Pública. 2006.
Dissertação (Mestrado em Estado, Direito e Cidadania) – Universidade Gama Filho.
RESUMO
Este trabalho monográfico tem como objeto enfocar a transparência administrativa
como um direito da sociedade de controlar a eficiência da Administração Pública,
com fundamento, principalmente, nas noções de Estado, sociedade civil,
democracia, republicanismo, direitos humanos, eficiência, orçamento público, direito
de participação e transparência. Para tanto, inaugura o desenvolvimento discorrendo
sobre o Estado e a sociedade, com a intenção de verificar alguns aspectos relativos
a ambos, relevantes para o entendimento de seus papéis; em especial, dos
cidadãos. Assim, trabalha com conceitos e noções que vão sedimentar uma
concepção mínima de Estado democrático, republicano, subsidiário e de cidadania
permeada por elementos de direitos humanos. Estabelecidos os campos conceituais
de esferas públicas e privadas, onde são discernidos os fatos privados e os públicos
e como eles se inter-relacionam, passa a dissertar sobre os conceitos de orçamento
público e eficiência administrativa e organizar o arcabouço teórico necessário à
compreensão da gestão de recursos públicos e a limitação material que existe para
a concretização dos direitos sociais. Para então, depois de reunidas as idéias
alusivas a uma atividade administrativa eficiente dirigida para a substantivação dos
direitos humanos, cujo cerne é a dignidade da pessoa humana, apresentar os
fundamentos da transparência da atividade estatal, num contexto democrático e
republicano, e como propicia à sociedade civil a possibilidade de efetivar um controle
de dever de eficiência do Estado.
Palavras-chaves: Estado, sociedade civil, esfera pública e privada, democracia,
republicanismo, subsidiariedade, direitos humanos, eficiência, orçamento público,
direito de participação, controle social e transparência.
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MARINHO, Frank Dumas de Abreu. La transparence de l’ activité d’Ètat : un droit
de la société de contrôler l’ efficacité de l’Administration Publique. 2006. Dissertation
(Maîtrise en État, Droit et Citoyenneté) – Universidade Gama Filho.
Résumé
Ce travail monographique a l’objectif d’aborder la transparence administrative
comme un droit de la socièté de contrôler l’efficacité de l’Administration Publique, et il
se base, surtout, sur les notions d’État, société civile, démocratie, républicanisme,
droits des hommes, efficacité , budget public, droit de participation et transparence. Il
inaugure donc le développement en traitant de l’État et de la Société, avec l’intention
de vérifier quelque aspects relatifs, à l’un et à l’autre, et importants aux
compréhensions de leurs rôles; spécialement à ceux des citoyens. Alors, ce travail
présente des concepts et des notions qui vont sédimenter une conception minimale
d’État démocratique, républicain, subsidiaire et de citoyenneté, pénétrée par des
éléments de droits des hommes. Après définir les concepts des sphères publiques et
privées, où sont identifiés les faits privés et publics et comment ils font leurs
interactions, on passe à disserter sur les concepts de budget public et d’efficacité
administrative et, aussi, à organiser la structure théorique nécessaire à la
compréhension de la gestion de ressources publiques et de la limitation matérielle
qui existe pour la concrétisation des droits sociaux. Et alors, après la réunion des
idées allusives à une activité administrative afficace envisageant la concrétisation
des droits des hommes, dont le centre c’est la dignité de la personne humaine, on
veut présenter les bases de la transparence de l’activité de l’État, dans un contexte
démocratique et républicain, et montrer comment favoriser à la société civile la
posibilité d’effectiver un contrôle du devoir d’ efficacité de l’ État.
Mots-clés: État, société civile, sphère publique et privée, démocratie,
républicanisme, subsidiarité, droits des hommes, efficacité, budget public, droit de
participation, contrôle social et transparence.
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1 INTRODUÇÃO
No atual cenário de um país – como o Brasil – cujo povo possui
aspirações e demandas essenciais à dignidade da pessoa humana, ainda não
satisfeitas, existe uma real necessidade de reflexão quanto aos meios – diretos ou
indiretos; imediatos ou mediatos – disponíveis, na esfera político-jurídica, para a
concretização destas necessidades e destes anseios.
Dito isto, o exame que ora se inicia, preponderantemente jurídico,
mas sem olvidar as nuanças político-sociais, visa esquadrinhar uma via importante
para, no contexto dos demais meios possíveis, auxiliar o exercício da atividade
outorgada ao Estado, que se dirige à realização do bem-estar social e se alicerça
nos direitos humanos hodiernamente propugnados. Diz-se prestação de auxílio, pois
não se refere a uma ação empreendedora, antes, sim, a uma atividade legitimadora,
prometedora e balizadora do emprego adequado e eficiente dos recursos públicos.
Trata-se da transparência da atividade estatal (administrativa) que
se afigura como um direito e uma ferramenta útil para a sociedade civil controlar a
atuação da Administração Pública, comprometida com o interesse da coletividade.
Em face do déficit social (principalmente no que tange aos direitos
humanos) experimentado pela sociedade brasileira e de outras máculas –
recorrentes na esfera pública e que ensejam o mencionado déficit – repudiáveis (v.
g., corrupção, patrimonialismo, clientelismo), intenta este trabalho dissertativo
oferecer um arcabouço mínimo, suficiente para permitir a reflexão sobre um
instrumento que permita à sociedade civil controlar a atividade estatal, em especial a
aplicação de recursos orçamentários, para, assim, aumentar o accountability dos
11
gestores da coisa pública e para arredar sórdidas práticas governamentais, tornando
o agir administrativo mais auspicioso e reto, na direção do bem comum.
Este controle social tem fundamento no exercício democrático do
Poder Público, com supedâneo expresso na Constituição brasileira. Corolário do
direito de participação popular nos negócios públicos, o controle social aproxima o
cidadão – parte legítima do regime democrático – do Estado, oferecendo-lhe a
oportunidade de censurar o agir estatal, quando este desviar-se de seus legítimos
objetivos, e retificando eventuais desvios do caminho necessário à realização do
bem coletivo.
Todavia, preliminarmente, algumas considerações conceituais e
circunstanciais são decisivas para o encaminhamento do raciocínio que se pretende;
inicialmente, com a intenção de divisar a relação funcional Estado e sociedade;
posteriormente, para verificar como se dá operacionalização da atividade estatal
voltada para a realização do bem comum.
A toda evidência, o Estado brasileiro sofre ainda influências
patrimonialistas, o que o torna refém de medidas administrativas tendentes à
satisfação do interesse particular em detrimento da coletividade. Portanto, tenciona-
se examinar o Estado e a sociedade, distinguindo-os a partir dos conceitos de esfera
pública e privada. Neste contexto, pretende-se perpassar – com o desiderato de
expressar outros aspectos da relação Estado-sociedade – a noção de Estado
Democrático de Direito; Estado patrimonial e fiscal; Estado subsidiário e sociedade
civil; cidadania e suas dimensões; e republicanismo e coisa pública. (Capítulo 2).
Destarte, poder-se-á identificar os papéis do Estado e da sociedade
civil, bem como dos cidadãos, na condução da atividade estatal (afastada de
qualquer tendência personalista) rumo ao bem comum. Primordialmente, verificar-
12
se-á a importância da cidadania e das virtudes cívicas – responsáveis pelo
sentimento de zelo pela coisa pública – para a perpetração de um bem-estar social,
constitucionalmente previsto. (Capítulo 2)
Com efeito, assentadas as noções que, em suma, indicam a
atividade administrativa como um meio de realização do bem comum, o orçamento
público passa a ser analisado. (Capítulo 3)
Na perspectiva orçamentária, o Estado subsidiário, ao complementar
as necessidades da sociedade civil, elabora um planejamento estruturado sob metas
e meios que será executado na busca do bem-estar social. Todavia, a elaboração de
um plano depende do levantamento da real carência social que, prima facie, deve ter
como pedra angular os direitos humanos, informado pelo princípio da dignidade da
pessoa humana. (Capítulo 3).
Assim, os recursos orçamentários comportarão as reais
necessidades dos cidadãos, fundadas principalmente na dignidade da pessoa
humana. Logo, diante da finitude dos meios materiais (reserva do possível), uma
indagação se afigura inelutável: os valores superiores da dignidade da pessoa se
subordinam à reserva possível? Neste contexto, desenvolver-se-á a noção de
direitos sociais e mínimo existencial. (Capítulo 3).
Não restam dúvidas que, num cenário marcado pela limitação
orçamentária e pluralidade de demandas sociais, a priorização de metas (conforme a
relevância social, o que enseja um processo ponderativo) e a eficiência em seu
cumprimento são essenciais a uma judiciosa atuação administrativa.
Porquanto, circunstanciados os aspectos envolventes da atividade
estatal e que a direcionam, a crítica formalizada pela opinião pública não pode
deixar de protagonizar esta relação Estado-sociedade. Deste modo, pressuposto o
13
republicanismo (zelo pela coisa pública e virtudes cívicas) e a democracia
(participação popular) que permeiam o agir da Administração, apresenta-se a
transparência administrativa como um vetor de controle social que se ocupará do
desempenho do Estado no cumprimento de suas metas, previamente estabelecidas
(direta ou indiretamente); um direito subjetivo público do cidadão e um dever do
Estado Democrático de Direito que serve para a sociedade civil como um balizador
da eficiência da atuação estatal. (Capítulo 4).
14
2 O ESTADO E A SOCIEDADE
Diante da proposta deste trabalho acadêmico-científico, a
delimitação dos aspectos relativos ao Estado e ao cidadão é decisiva. A relação
política – Estado-cidadão – deve ser compreendida a partir dos elementos
conceituais evolutivos correspondentes, trazendo a lume o contexto do
relacionamento que inexoravelmente redundará num acervo de direitos e deveres
para ambos os pólos, diferentemente de uma subordinação entre sujeito superior e
inferior, quando um tem o direito de comandar e o outro o dever de obedecer, como
alertou Bobbio (2004, p. 63) a respeito da preponderância desta subalternidade no
discurso político dos séculos passados.
Não se permite olvidar, principalmente na atual realidade mundial e
nacional permeada pelo sentimento dos direitos fundamentais e da sua efetivação,
como devem e podem se conduzir o ente estatal e o cidadão. O devido
conhecimento mútuo dos papéis, segundo as regras de convivência vigentes,
imprime harmonia e segurança ao sistema social. Tal posição, indubitavelmente na
ótica do cidadão, se reforça no pensamento de Jhering (2004, p. 69), que parte para
o entendimento de um Estado, detentor de um Poder Público, outorgado pela
vontade popular, destinado a determinados fins sociais. Destarte, mostra-se
relevante a indicação e, por conseguinte, a definição do escopo estatal, pois, nestes
termos, ficam obviados as obrigações e os direitos recíprocos.
Existem fatores político-sociais que influem diretamente nos elos de
vinculação do Estado e de seus membros e, com efeito, na finalidade daquele para
com estes. Dizem-se membros, pois, nem sempre, no território estatal, eram
agasalhados pelas vestes da cidadania. Isto se observa, justamente, em decorrência
15
do cenário, evolutivo, político e histórico da sociedade, que implica uma variação do
status social dos membros – dentre algumas constatações factuais: de vassalos a
cidadãos, de cidadãos a oprimidos. As relações políticas, inegavelmente, durante
toda saga humana modificaram-se – suseranos e vassalos; monarcas e súditos;
governos e cidadãos.
As teorias do Estado – este denominado como a organização
política, dos grupos de indivíduos, com unidade de poder de comando sobre um
determinado território
1
– trilham por diversas sendas em busca da razão de sua
existência, gênese ou finalidade
2
. Todavia a direção tomada, para a construção de
uma concepção, depende do foco de intenção dos estudiosos, se ex parte principis
ou ex parte populi
3
. Obviamente, as elaborações intelectivas concentrar-se-ão
conforme a filiação aos pólos afins.
Para localizar o sobredito, buscando acentuar brevemente a noção
teleológica do Estado, trazem-se as concepções diversificadas dos pensadores
Thomas Hobbes (1558-1679) e John Locke (1632-1704), identificados,
respectivamente, como um absolutista e um parlamentarista monárquico.
Na visão hobbesiana, o Estado nasce para evitar a ruptura social e,
de conseguinte, o retorno ao estado de natureza, marcado pelos antagonismos
individuais – a luta de todos contra todos. O Estado surge como mantenedor da
1
. Bobbio, (2004, p. 67-73), argüi a continuidade ou descontinuidade, temporalmente, da organização
política da sociedade (Estado), isto é, indaga se o Estado sempre existiu ou existe a partir de uma
época. E questiona se, “[...] numa sociedade fracionada e policêntrica como aquela dos primeiros
séculos, na idade dos reinos bárbaros em as principais funções que são habitualmente atribuídas ao
Estado e servem para conotá-lo são desempenhadas por poderes periféricos [...]”, existia um Estado.
2
. Relativamente aos atributos do Estado, cumpre destacar, segundo Nogueira (2003, p. 83-85), o
aspecto polissêmico de seu conceito e sua condição de ente mutável no tempo – “[...] para ser vista
no contexto real como algo que se forma e se transforma ao longo do tempo, tal como também se
transforma a realidade social”.
3
. “Considerada a relação política como uma relação específica entre dois sujeitos, dos quais um tem
o direito de comandar e o outro o dever de obedecer, o problema do Estado pode ser tratado
prevalentemente do ponto de vista do governante ou do ponto de vista do governado: ex parte
principis ou ex parte populi”. (BOBBIO, 2004, P. 63).
16
estabilidade social e da paz e, ainda, como o responsável pela defesa coletiva.
Ribeiro Júnior (2001, p. 68-72) leciona a respeito da concepção de Hobbes sobre o
Estado – Leviatã – baseada em alguns pressupostos. Na mais remota Antigüidade,
os homens viveram, fora da sociedade (inseridos no estado de natureza), em
situação de guerra contínua e mútua, alheios a qualquer sentimento gregário e
afetivo, e conduzidos por valores egoísticos. Todavia, diante de um desejo de
autoconservação da espécie se obrigam a celebrar um contrato social, renunciando
uma parcela de seus direitos a um ente, com poderes coercitivos absolutos e
garante de uma ordem político-social, chamado Estado.
A proposta de John Locke se funda, axiologicamente, na
propriedade privada e na liberdade individual. A tutela destes valores se dá com a
organização do homem em associação civil e política, submetendo-se à autoridade
do Estado e afastando-se do estado de natureza. Do magistério de Ribeiro Júnior
(2001, p. 89-93) compreende-se a idéia de propriedade umbilicalmente ligada à
atitude de posse da terra e do zelo correspondente, o que concede ao detentor o
direito natural da legítima defesa do bem ameaçado. Em pleno estado de natureza,
o homem regulará as relações de domínio através da força, prevalecendo a regra da
lei do mais forte. Entrementes, em face deste cenário de um senso de justiça
particular, os indivíduos convêm pelo consentimento mútuo, dando origem ao
Estado, encarregado pela incolumidade das propriedades, com efeito, das
liberdades. Como afirma Bobbio (2004, p. 64), para Locke, “[...] o fim do governo civil
é a garantia da propriedade que é um direito individual, cuja formação precede ao
nascimento do Estado [...]”.
17
Ainda, nesta esteira, cita-se uma tese, recorrente e contínua na
história do pensamento político, com a qual se ocupa Bobbio (2004, p.73) ao
analisar o nascimento do Estado:
[...] o Estado, entendido como ordenamento político de uma
comunidade, nasce da dissolução da comunidade primitiva fundada
sobre os laços de parentesco e da formação de comunidades mais
amplas derivadas da união de vários grupos familiares por razões de
sobrevivência interna (o sustento) e externas (a defesa).
Diante do assentado, sem a pretensão do esgotamento da matéria,
tem-se em mente que o Estado, segundo suas teorizações, possui desideratos
distintos (concepção finalística), orientando o pensamento de que não é, senão, um
meio para a satisfação de determinados anseios do grupo social.
A respeito das sociedades, Bobbio (2004, p.34-35) resume e define
as acepções identificadoras da sociedade civil – em regra conceituada
negativamente em contraposição ao Estado (não-estatal, ou seja, um conceito
residual em relação ao Estado). Assevera o filósofo, num viés pré-estatal, que:
[...] antes do Estado existem várias formas de associação que os
indivíduos, formam entre si para a satisfação dos seus mais diversos
interesses, associações às quais o Estado se superpõe para regulá-
las mas sem jamais vetar-lhes o ulterior desenvolvimento e sem
jamais impedir-lhes a contínua renovação [...].
Pelo exposto, os membros da sociedade civil possuem interesses
particulares que se realizam por força da atividade individual. Pode-se dizer que na
vida social se desenvolve a satisfação dos desejos pessoais de cada indivíduo.
Todavia, há interesses comuns, inerentes a cada indivíduo, os quais recebem a
denominação de fim ou bem comum
4
. Daí a constatação de um consenso na
4
. Jhering (2004, p. 35-36) elabora a noção de que alguns fins humanos só são exeqüíveis em
sociedade. “Ora, determinados fins há que suplantam os meios do indivíduo e reclamam
inexoravelmente o esforço unido de muitos, de tal forma que resta fora de cogitação sua perseguição
isolada. Em tais casos, a sociedade é a única forma praticável. Enquadram-se aí todos os objetivos
que hoje constituem tarefa das comunidades políticas ou eclesiásticas ou do Estado. [...] Antes de
esses fins (v. g., segurança pública, construção de ruas, escolas, assistência aos pobres, emprego de
pregadores, edificação de igrejas) passarem ao cuidado do Estado ou da Igreja, em parte, eram
perseguidos sob a forma de livre associação [...]. Para Matteucci (2004, p. 106) o bem comum “é dos
18
sociedade. Apenas um movimento dialógico oferece condições do estabelecimento
de valores compartilhados e propugnados.
A concretização de tais anseios compartidos, na perspectiva dos fins
do Estado, ocorre através do exercício do Poder Público
5
ou Poder Político
6
. O
Estado é o detentor do poder ou da força depositados nele por cada indivíduo, na
totalidade do grupo social, que assim concedeu. Certo, também, que a legitimação
do uso deste de poder advém dos mesmos depositantes em consenso, no âmbito da
sociedade. O exercício deste poder será legítimo se concertado com a vontade da
sociedade. O processo de verificação desta legitimidade dar-se-á no âmbito do
sistema formado pelas instituições políticas e a sociedade, onde demandas (input) e
respostas (output) compõem o modus operandi na busca do bem comum. Bobbio
(2004, p. 36 e 60) cita a representação sistêmica do Estado, com fulcro na teoria dos
sistemas, e adverte que a ingovernabilidade – “uma sociedade torna-se tanto mais
ingovernável quanto mais aumentam as demandas da sociedade civil e não
aumenta correspondentemente a capacidade das instituições de a elas responder
[...]” – gera uma crise de legitimação que, também, se manifesta, quando, o poder
não tem a autoridade reconhecida para decidir para toda coletividade.
Destarte, o Poder Público confirma sua legitimidade se conduzido
em prol dos fins da coletividade. Todo o desvio, das finalidades coletivas
indivíduos por serem membros de um Estado ; trata-se de um valor comum que os indivíduos podem
perseguir somente em conjunto, na concórdia”. E complementa afirmando que “este conceito
manifesta uma exigência que é própria de toda sociedade organizada, [...]: sem um mínimo de cultura
homogênea e comum, sem um mínimo de consenso acerca dos valores últimos da comunidade e das
regras de coexistência, a sociedade corre o risco de se desintegrar e de encontrar sua integração
unicamente mediante o uso da força”.
5
. Jhering (2004, p. 66 e 69) ensina que o requisito absoluto do Poder Público é a posse da suprema
força, superior a qualquer outro poder no âmbito do Estado. É, ainda, um quantum da energia popular
(física, espiritual, econômica) destacado para determinados fins sociais.
6
. Bobbio (2000, p. 167) pondera que a política perpetrada pelo poder político, para o alcance de
certos fins, não perdura no tempo. Fica subordinada às circunstâncias preeminentes da sociedade.
“[...] não há fins da política para sempre estabelecidos, e muito menos um fim que compreenda todos
os outros e possa ser considerado o fim da política: os fins da política são tantos quantas forem as
metas a que um grupo organizado se propõe, segundo os tempos e as circunstâncias”.
19
consensuais, eiva o poder de ilegitimidade, o que enseja a argüição do corpo social
em face do mandatário.
Ao se tratar da relação entre o Estado e a sociedade, tendo em vista
a cediça dicotomia entre ambos – para Bobbio (2004, p. 52) a sociedade e o Estado
(dois momentos necessários) estão separados, mas contíguos e são distintos,
porém interdependentes, dentro do sistema social em sua complexidade e em sua
articulação interna – importa definir as suas circunscrições visualizando as
características dos ambientes da relação política: a esfera pública e privada.
2.1 Esfera Pública e Privada
A dicotomia entre o Estado e a sociedade engendra duas
importantes esferas: a pública e a privada
7
. A importância da distinção entre o
público e privado se reveste da delimitação dos espaços do particular e do comum
aos indivíduos.
Para se compreender as denominações tem-se em vista a polis
clássica, onde o cidadão grego vivia em duas ordens
8
: a pública (aquilo que é
comum a todos) e a privada (aquilo que é próprio, pessoal e privativo). Na Grécia
clássica, no ambiente familiar, dominado pelo paterfamilia – numa relação de
domínio e submissão – se desenvolvia os assuntos privativos e concernentes aos
membros da família, em especial a subsistência e perpetuação da espécie, isto é, as
7
. Segundo Hannah Arendt: (2004, p. 37): “A distinção entre uma esfera de vida privada e uma esfera
de vida pública corresponde à existência das esferas da família e da política como entidades
diferentes e separadas, pelo menos desde o surgimento da antiga cidade-estado [...]”.
8
. Esta coexistência de duas ordens está presente no pensamento de Hannah Arendt (2004, p. 33), a
saber: “Segundo o pensamento grego, a capacidade humana de organização política não apenas
difere mas é diretamente oposta a essa associação natural cujo centro é constituído pela casa (oikia)
e pela família. O surgimento da cidade-estado significava que o homem recebera,’além de sua vida
privada, uma espécie de segunda vida, o seu bios politikos. Agora cada cidadão pertence a duas
ordens de existência; e há uma grande diferença em sua vida em sua vida entre aquilo que lhe é
próprio (idion) e o que é comum (koinon)’”.
20
necessidades e a manutenção da vida. Em outro extremo – do outro lado do abismo
(utilizando-se da figura de linguagem de Arendt) – ocorria a vida política que cuidava
do interesse da coletividade, discutido e deliberado na ágora por sujeitos livres e
iguais – o universo público representava a manifestação da liberdade.
Hodiernamente, Lafer (1988, p. 243) apresenta duas acepções da
dicotomia. A primeira informa que o público é aquilo que é comum a todos ou à
maioria, enquanto que o privado se refere a um ou a poucos. A outra mostra o
público como o que é de acesso de todos e, em contrapartida, o privado, aquilo que
é reservado e pessoal.
O pensamento arendtiano defere a noção de que o grupo familiar
evoluiu para uma coletividade maior – sociedade – e é na sociedade que os
indivíduos realizam seus interesses públicos e privados sob o governo do Estado,
nos seguintes termos:
No mundo moderno, as esferas social e política diferem muito menos
entre si. O fato de que a política é apenas uma função da sociedade
– de que a ação, o discurso e o pensamento são, fundamentalmente,
superestruturas assentadas no interesse social – não foi descoberto
por Karl Marx; pelo contrário, foi uma das premissas axiomáticas que
Marx recebeu, sem discutir, dos economistas políticos da era
moderna. Esta funcionalização torna impossível perceber qualquer
grande abismo entre as duas esferas; e não se trata de uma questão
de teoria ou de ideologia, pois, com a ascendência da sociedade, isto
é, a elevação do lar doméstico (oikia) ou das atividades
econômicas ao nível público, a administração doméstica e todas
as questões antes pertinentes à esfera privada da família
transformaram-se em interesse ‘coletivo’. No mundo moderno, as
duas esferas constantemente recaem uma sobre a outra, como
ondas no perene fluir do próprio processo da vida”. (ARENDT, 2004,
p. 42-43) (grifo nosso).
Na contemporaneidade, estes espaços conceituais são deveras
relevantes para a circunscrição da atividade estatal, principalmente na visão ex parte
populi. De conseguinte, pode o cidadão conhecer os limites e o mote do Estado,
21
bem como ter consciência de um bem coletivo do qual participa e sobre o qual deve
deliberar.
Contudo, na perspectiva de um bem compartido pelos sujeitos e de
da realização de fins particulares, outro aspecto correlato, importante – uma vez que
a coletividade e seus membros vão regular seus interesses comuns e individuais
através de disposições normativas, tendo em vista a supremacia da lei –, é trazido à
tona pelo pensamento habermasiano ao tratar do processo de elaboração do Direito,
que regula as liberdades subjetivas dentro da sociedade.
Habermas (2004, p. 299) professa que o Direito se legitima ao
assegurar a autonomia pública e privada, afastando qualquer primazia de uma sobre
a outra, antes sim estabelecendo um liame, ao qual chamou de eqüiprimordial que
expressa o equilíbrio entre autonomia pública – soberania popular – e a privada –
direitos humanos –, isto é, “[...] liberdades de ação individuais do sujeito privado e a
autonomia pública do cidadão ligado ao Estado possibilitam-se reciprocamente”
(HABERMAS, 2004, p. 298).
No estudo da legitimação do Direito pelo procedimento
democrático
9
, a soberania popular é pressuposto dos direitos de participação e
comunicação que asseguram a autonomia política do cidadão – que se desenha
como o poder do cidadão de contribuir para formação da vontade comum e, por
conseguinte, do Direito.
9
. Habermas (2004, p. 299-300) ao examinar a formação legítima do Direito recomenda “[...]
considerar o procedimento democrático a partir de pontos de vista da teoria do discurso: sob as
condições do pluralismo social e de visões de mundo, é o processo democrático que confere força
legitimadora ao processo de criação do direito. [...] regulamentações que podem requerer legitimidade
são justamente as que podem contar com a concordância de possivelmente todos os envolvidos
como participantes em discursos racionais. Se são discursos e negociações – cuja justeza e
honestidade encontram fundamento em procedimentos discursivamente embasados – o que constitui
o espaço em que se pode formar uma vontade política racional, então a suposição de racionalidade
que deve embasar o processo democrático tem necessariamente de se apoiar em um arranjo
comunicativo muito engenhoso: tudo depende das condições sob as quais se podem institucionalizar
juridicamente as formas de comunicação necessárias para a criação legítima do direito”.
22
Noutro pólo da linha da eqüiprimordialidade habermasiana, a
autonomia privada está garantida pelo domínio das leis, expresso nos direitos
fundamentais. Logo, pode-se inferir que o agir do cidadão (realização dos projetos
individuais de vida), fundado nos valores dos direitos humanos, encontra segurança
na lei que, também, o limita segundo a vontade popular
10
.
A concepção habermasiana sobre a coesão interna entre a
soberania popular e os direitos humanos – entre autonomia pública e privada
respectivamente – se resume na “[...] exigência de institucionalização jurídica de
uma prática civil do uso público das liberdades comunicativas [...] cumprida
justamente por meio dos direitos humanos”, (HABERMAS, 2004, p. 300).
Com efeito, segundo o exposto, a esfera pública e privada são
representações do conteúdo do direito civil e do direito político dos cidadãos. A
abordagem habermasiana tem o escopo de construir uma noção de que os direitos
civis e políticos são indivisíveis e interdependentes. Vale dizer que os direitos civis
não se concretizam sem o exercício dos direitos políticos e vice-versa. Para
Habermas a legitimação do Direito – como emanação de normas cujos autores são
os mesmos destinatários – se escora na garantia da autonomia pública e privada, ou
seja, o exercício dos direitos civis e políticos para consecução de projetos pessoais e
do bem comum.
Ao analisar a cidadania composta de direitos
11
civis, políticos e
sociais, Carvalho (2004, p. 9) pondera sobre os cidadãos incompletos e não-
10
. Sobre a relação do Direito com seus destinatários Habermas (2004, p. 295) afirma que “[...] ele os
deixa livres, seja para considerar as normas apenas como uma restrição efetiva de seu espaço de
ação e portar-se estrategicamente em face das conseqüências previsíveis de uma possível violação
das regras, seja para querer cumprir as leis em uma atitude performativa – e isso por respeito a
resultados de uma formação comum da vontade que demandam legitimidade para si”.
11
. Carvalho (2004, p. 9) conceitua os direitos civis sob o viés da liberdade individual, pois “são os
direitos fundamentais à vida, à liberdade, `a propriedade, à igualdade perante a lei. Eles se
desdobram na garantia de ir e vir, de escolher o trabalho, de manifestar o pensamento, de organizar-
se, de ter respeitada a inviolabilidade do lar e da correspondência, de não ser preso a não ser pela
23
cidadãos – respectivamente, aqueles que não gozam de um dos direitos e aqueles
que não se beneficiam de qualquer dos direitos. Ora, se existem cidadãos
incompletos ou indivíduos plenamente desprovidos de cidadania, não existe a
propugnada coesão habermasiana entre Estado de direito e democracia; soberania
popular e direitos do homem; direitos clássicos de liberdade e direitos políticos do
cidadão.
Tem relevo, na presente abordagem, o enfoque de Bonavides, que
milita a falibilidade do sistema democrático representativo (representação política) e
propugna a participação democrática direta, alusivo ao espaço público, nos
seguintes termos:
Encerra o conceito de espaço público, a nosso ver, as virtualidades
do processo democrático mais aberto, intenso e profundo a que se
possa aspirar, enraizado na convivência e na ação dos que, com a
expansão da imaginação criativa, introduziram instrumentos novos
com que elidir a supremacia da intermediação clássica – a da
chamada representação política – cuja crise é manifesta e cuja
decadência é irremediável. (BONAVIDES, 2003, p. 278)
A toda evidência a relação sociedade e Estado se dá pela via
político-jurídica e com o fito de conquista de um bem comum, em especial no
exercício das autonomias públicas e privadas. Nada obstante, esta fruição
democrática se formou ao longo dos tempos. Gradativamente, num contexto
evolutivo e de mudanças paradigmáticas, a relação membro e Estado foi se
estruturando em fundamentos distintos, sendo um deles o democrático. Daí, exsurge
o Estado Democrático de Direito.
autoridade competente e de acordo com as leis, de não ser condenado sem processo regular. São
direitos cuja garantia se baseia na existência de uma justiça independente, eficiente, barata e
acessível a todos. São eles que garantem as relações civilizadas entre as pessoas e a própria
existência da sociedade civil surgida com o desenvolvimento do capitalismo”. Sobre os direitos
políticos, ensina que se referem à participação do cidadão no governo da sociedade, consistindo na
capacidade de fazer demonstrações políticas, de organizar partidos, de votar, de ser votado.
24
2.2 Estado Democrático de Direito
Na modernidade, os fundamentos democráticos do Estado de
direito ressurgiram de uma nova gestação, iniciada da ruptura do Estado Absolutista
em face dos clamores liberais da Revolução Francesa.
Arrimada nos valores da igualdade, liberdade e fraternidade, a
revolução de 1789 ensejou uma reviravolta que redundou na queda do antigo regime
(ancien régime) e na construção do Estado de Direito
12
, ocupado com a limitação de
poder dos governantes diante da sociedade, conforme os ditames da lei, e, por
conseqüência, com tutela das liberdades individuais. Neste cenário, assim
circunstanciado, o Estado de Direito tem os desígnios da defesa dos valores da
liberdade, implicando a denominação de Estado Liberal
13
.
Ao priorizar a liberdade individual em detrimento de outros valores
sociais, deixando-os à providência do mercado florescente, o Estado Liberal ensejou
o déficit coletivo e a tão propugnada igualdade (egalité) – dos ideais revolucionários
– não se substantivou, cingindo-se apenas à formalidade (igualdade de todos
perante a lei), tal como o magistério de Afonso da Silva (1998, p.119), ao asseverar
12
. Segundo Ferrando Badía apud Nogueira (2003, p.108), “O Estado de Direito – ou Estado
propriamente dito – nasce com a Revolução Francesa. Suas notas definidoras são as seguintes:
governo constitucional, divisão de poderes, plena garantia dos direitos públicos subjetivos; em suma:
acima do governo dos homens, governo da lei’. Segundo o magistério de Marcelo Caetano (2003, p.
231), em síntese, os dados fundamentais do Estado de Direito são: votação de leis, cujas restrições à
liberdade sejam consentidas pelos que terão de sofrê-las; redução do governo a mero executor da s
leis, sob a vigilância política do legislativo e a fiscalização jurisdicional dos tribunais; independência
dos tribunais responsáveis pela tutela dos direitos individuais em face da atividade estatal; obrigação
efetiva do Estado pela reparação dos danos causados aos particulares, cumprindo as decisões
judiciais e indenizando os prejuízos patrimoniais.
13
. Ao discernir a autonomia privada da pública, sob a ótica do republicanismo e liberalismo,
Habermas (2004, p. 299) verifica que “O liberalismo, que remonta a Locke, conjurou o perigo das
maiorias tirânicas e postulou uma primazia dos direitos humanos. [...] os direitos humanos, já em sua
origem, constituiriam barreiras que vedariam à vontade do povo quaisquer ataques a esferas de
liberdades subjetivas e intocáveis”.
25
a insuficiência das liberdades burguesas – ensejadoras de injustiças sociais –,
corroborado no ensinamento de Lucas Verdú:
Mas o Estado de Direito, que já não poderia justificar-se como liberal,
necessitou, para enfrentar a maré social, despojar-se de sua
neutralidade, integrar, em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao
primado do Direito. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser
formal, neutro e individualista, para transformar-se em Estado
material de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende
realizar a justiça social.
Em tal panorama deficitário
14
, erige-se o Estado Social de Direito
(Welfare State), organizado juridicamente e destinado primordialmente à satisfação
das aspirações coletivas, ou seja, o bem-estar social geral. Entretanto, a atribuição
ao Estado, representação popular, da concretização das demandas sociais,
desvirtuou-se, pois coube ao ente estatal defini-las sem a participação da
coletividade interessada, o que implicou ausência de políticas públicas que,
verdadeiramente, buscassem o bem-estar coletivo.
Neste sentido, Afonso da Silva (1998, p. 119-120) alerta para a
insuficiência do Estado Social de Direito – na condição de Estado Material de Direito
– na providência de um bem-estar comum, garantidor do desenvolvimento da
pessoa humana. Primeiramente observa o compadecimento do Estado Social com
regimes políticos antagônicos (a Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha
franquista, Portugal salazarista, a Inglaterra de Churchill e Attlee, a França da Quarta
República e o Brasil desde a Revolução de30), porque o designativo social fica
sujeito a diversas interpretações em conformidade com a ideologia reinante. E
finalmente, pois o Estado Social de Direito pode encobrir, veladamente, uma
14
. Guimarães (2003, p. 61), ao examinar a realidade social no Estado Liberal, observa que “A nova
ordem liberal, entretanto, garantia apenas uma igualdade formal entre os indivíduos: todos seriam
iguais perante a lei, não cabendo ao Estado intervir na evolução da sociedade, que seria levada a
cabo pelas ações de cada indivíduo na busca e defesa de seus interesses. Entretanto, sob a vigência
do modelo liberal, cuja despreocupação com o bem-estar material dos indivíduos era notória, a lógica
individualista do poder econômico e do mercado tornou-se hegemônica nos mais variados campos da
vida social, disseminando um regime de fortes desigualdades sociais [...]”.
26
dominação do poder econômico. Assim sendo, sugere uma qualificação destinada
ao ordenamento jurídico de um Estado, afeito à realização de direitos fundamentais,
que se encerraria num Estado de Direito Social.
Diante do fracasso experimentado pela sociedade, organizada
politicamente, ao tentar suprir suas carências circunstanciais, quando aparelhou uma
estrutura estatal que primou, num primeiro momento, pela defesa da liberdade
individual, e, posteriormente, pela conquista do bem-estar social, pecando pela
tendência ao totalitarismo e à ditadura, outra estrutura estatal foi instada e testada,
na ambiência político-social, para solução das reais demandas da sociedade.
Os fundamentos democráticos passaram a compor o acervo do
Estado de direito, na tentativa de perpetração do tão almejado bem comum
15
,
considerando que o Estado fracassou neste intento ao dedicar-se primordialmente
na proteção da liberdade individual ou ao desvirtuar-se, ideologicamente, em seu afã
de realização social. Tais insucessos se justificam na falta de equilíbrio entre a
esfera privada e pública, conforme concebeu Habermas, quando tratou da
eqüiprimordialidade. Significa pensar que o descompasso entre a esfera privada e
pública, seja valorizando excepcionalmente os direitos subjetivos, seja
incrementando exacerbadamente a influência estatal (totalitarismo), implicou,
historicamente, um déficit político-social.
15
. Afonso da Silva (1998, p. 120) ao pensar sobre o Estado democrático vislumbra-o como verdadeiro
garante dos direitos humanos da pessoa humana. Tal assertiva leva à reflexão de que existe uma
correspondência entre o bem comum e os direitos fundamentais. Considerando a supramencionada
expressão do bem comum, que se resume na construção pelo Estado de um ambiente para o
desenvolvimento das pessoas, lícito se mostra identificar este conceito com os direitos fundamentais,
que é a representação positivada dos direitos humanos, cujo escopo está centrado na dignidade da
pessoa humana. Desta feita, visto que os direitos humanos, precipuamente, visam à proteção da
dignidade da pessoa humana, infere-se que o bem comum tem como pedra angular os direitos
fundamentais, tal qual comprova o espírito constituinte ao consagrar, na Constituição Federal, que
Estado de democrático de direito se funda na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e possui o
objetivo de promover o bem de todos (art. 3º, IV).
27
Por conseguinte, na perspectiva outrora traçada, os valores, que
fundamentam o Estado democrático, se assomam como resposta aos anseios dos
particulares e da sociedade civil. Calcado na expressão da soberania popular
16
,
materializada pela participação da sociedade nos negócios públicos, o Estado
democrático de direito se diferencia, essencialmente, das configurações anteriores –
Estado de direito e Estado social – pelo conteúdo participativo que encerra,
indubitavelmente, um fim tanto coletivo quanto privado, afinal os respectivos
interesses nele se concretizam.
A expectativa de um viés democrático faz do ente estatal um
verdadeiro realizador da vontade da coletividade, proporcionando – ao menos
minimamente – o idealizado bem comum, desde que as instituições e a sociedade,
principalmente, utilizem os fundamentos da democracia, que não se esgotam na
representação política
17
. A democracia pretendida pelo Estado democrático de
direito se perfaz, mas sem se exaurir, segundo Afonso da Silva (1998, p. 123) com
fulcro na Constituição portuguesa, cujo teor a doutrina atesta: na convivência social
numa sociedade livre, justa e solidária; num poder emanado do povo e exercido em
seu favor, diretamente ou por mandatários eleitos; na participação do povo no
processo decisório e na formação dos atos de governo; no pluralismo de idéias,
culturas e etnias, indutor do diálogo de opiniões e pensamentos divergentes e
convívio de organizações e interesses diferentes da sociedade; e na vivência livre da
opressão política, social e econômica.
16
. Bonavides (2004, p. 16) entende a democracia como direito do povo; “[...] direito de reger-se pela
sua própria vontade; e, mais do que forma de governo, se converte sobretudo em pretensão da
cidadania à titularidade direta e imediata do poder, subjetivado juridicamente na consciência social e
efetivado de forma concreta pelo cidadão, em nome e em proveito da Sociedade, e não do Estado
propriamente dito – quer o Estado liberal que separa poderes, quer o Estado social, que monopoliza
competências, atribuições e prerrogativas”.
17
. O espírito democrático foi insculpido, contemporaneamente, em um momento de reviravolta
político-social – que foi o pós-guerra de 1945 –, como direito fundamental na Declaração Universal
dos Direitos do Homem de 1949, em seu art. XXI e seguintes.
28
A participação popular
18
na condução do Estado vem direcionar a
atuação estatal – mais precisamente o Poder Público – ao encontro do interesse
coletivo, materializando-o aos moldes dos verdadeiros anseios dos indivíduos do
grupo social, que se reconhecem membros e, assim, estipulam, axiologicamente, o
bem comum e como alcançá-lo.
Atingir os intentos compartidos depende de um processo político-
participativo que os defina e propicie os meios apropriados para tanto. Mutatis
mutandis, no percurso democrático, o delineamento da política adotada – destinada
à saciedade do afã coletivo – se dá por força do exercício do poder político pelo seu
titular, que em outras palavras se reconhece como a forma de participação dos
indivíduos no governo.
Pela evidência, não se pode olvidar o fato de que a democracia
19
se
realiza de formas distintas, notadamente, a direta, semidireta e indireta, variando,
18
. A noção de participação não se cinge apenas no escrutínio periódico para a escolha dos
mandatários do povo, compreende, peremptoriamente, o envolvimento e a ingerência do cidadão na
gestão do bem comum. A participação, como instituto democrático, – independentemente do tipo de
democracia adotado (direta ou indireta) – tem a majestade de propiciar esta contribuição do cidadão
nos assuntos de interesse coletivo. Neste sentido Afonso da Silva (1998, p. 145) destaca que
“qualquer forma de participação que dependa de eleição não realiza a democracia participativa no
sentido atual dessa expressão. A eleição consubstancia o princípio representativo, segundo o qual o
eleito pratica atos em nome do povo. O princípio participativo caracteriza-se pela participação direta e
pessoal da cidadania na formação dos atos de governo”.
19
. Neste contexto, a lição de Marcelo Caetano (2003, p. 360-372) elucida plenamente o sistema de
governo, chamado, democracia. Por sistema de governo entende o autor a representação da
titularidade do poder político e da estrutura dos órgãos responsáveis pelo seu exercício. De
conseguinte, no sistema democrático a titularidade do poder político se encontra com a coletividade.
Tal poder é exercido, direta, semidireta ou indiretamente, por seus titulares. O sistema democrático
direto pressupõe uma atuação imediata dos cidadãos, ativos, nos negócios públicos. Aqui a cidadania
participa diretamente nos assuntos do Estado, o que na contemporaneidade se mostra inviável. O
sistema indireto ou representativo se realiza através de mandatários do povo e em seu nome atuam,
ou seja, “[...] o poder político pertence à coletividade mas é exercido por órgãos que actuam por
autoridade e em nome dela e tendo por titulares indivíduos escolhidos com intervenção dos cidadãos
que a compõem”. O sistema semidireto, que combina o exercício do governo pelos cidadãos eleitores
com seus representantes (governo semidireto e semi-representativo), possui órgãos representativos
da soberania popular, todavia alguns atos e deliberações têm a eficácia condicionada à manifestação
da vontade, expressa ou tácita, do povo (referendum legislativo, veto popular e plebiscito).
29
conforme o regime político
20
, o grau de aproximação do cidadão com os temas
públicos e o processo decisório.
Certo que as realizações em prol da coletividade, no Estado
Democrático de Direito, se dão na esfera pública e com recursos também públicos;
sob a ótica financeira, como se operou o divórcio das contas particulares e coletivas,
visto que as finanças públicas e privadas se confundiam?
2.3 Estado Patrimonial e Fiscal
No primeiro subcapítulo supra, intentou-se apresentar o conceito de
esferas privadas e públicas dentro do campo da relação Estado e sociedade. Ficou
esclarecido que os interesses individuais se substantivam na esfera privada e o bem
comum – que propicia, outrossim, as realizações particulares – ocorre em âmbito
público.
Obviamente, nas circunstâncias hodiernas do Estado democrático,
que os interesses egoísticos são adquiridos às expensas próprias
21
, encarregando-
se o numerário público do bem comum. Entretanto, até o advento do Estado de
direito e, conseguintemente, do Estado fiscal, havia uma indistinção entre as
finanças do reino (domínio) e do Estado (império).
Com efeito, importa tratar desta matéria, considerando a atualidade
do tema, em vista do decisivo discernimento entre o modelo patrimonial e fiscal, cuja
20
. “O regime político adotado mostra-nos qual é a relação do povo com os Poderes do Estado,
apontando quais as formas existentes de participação popular. Podemos dizer que o estudo do
regime político de um Estado revela-nos a existência ou não de uma democracia política e qual o
grau de democratização de acordo com os mecanismos de participação direta ou indireta do povo no
Poder daquele Estado” (ROBERT; MAGALHÃES, 2002, p.152). Portanto, depreende-se que a noção
de regime político está diretamente associada à concepção de exercício de poder político; aos
elementos que condicionam o exercício do poder político.
21
. Não se quer com esta averbação elidir qualquer colaboração estatal. Isto seria uma heresia
democrática, pois o Estado promove o bem comum (v. g. segurança pública, saúde, educação),
ensejador do desenvolvimento e interesses dos cidadãos.
30
distinção não se circunscreve apenas nas aplicações da fazenda pública e privada,
abarca, ainda, todo relacionamento e modus vivendi entre o Estado, o clero, a
nobreza e os indivíduos.
Nada obstante, antes de qualquer abordagem circunstancial, a
matriz distintiva entre as esferas públicas e privadas, por via do entendimento do
Estado patrimonial e fiscal, se observa no magistério de Torres (1991, p. 1) que:
O Estado Patrimonial, que vive precipuamente das rendas
provenientes do patrimônio do príncipe, que convive com a
fiscalidade periférica do senhorio e da igreja e que historicamente se
desenvolveu até o final do século XVII e início do século XVIII;
O Estado Fiscal, que encontra o seu substrato na receita proveniente
do patrimônio do cidadão (tributo) e que coincide com a época do
capitalismo e do liberalismo.
O patrimonialismo financeiro, desenvolvido desde o colapso do
feudalismo até o advento do absolutismo esclarecido e da política de bem-estar
22
(TORRES, 1991, p. 13), tinha um caráter marcadamente pela pessoalidade do
príncipe, eis que se estruturava nas suas rendas patrimoniais ou dominiais. Contudo,
à época, a receita extrapatrimonial de tributos comportava as necessidades públicas
e representava a contraprestação de serviços recebidos pelo povo. Tais ingressos,
arrecadados de forma privada
23
, se confundiam com as rendas reais – notadamente
existe uma indistinção entre o público e o privado.
E sob a égide desta justaposição de aspirações, o Estado
patrimonial se compadeceu com a realização de interesses do príncipe através de
recursos recolhidos por força do poder de imperium (indistinção de interesses).
22
. Juan Ferrando Badía apud Nogueira (2003, p.108), que leciona sobre as três formas assinaladas
pela doutrina até 1918, a Primeira Guerra Mundial, (Estado patrimonial, de polícia e de direito),
localiza, historicamente, o Estado patrimonial à época do feudalismo, caracterizando-se pela
confusão entre potestades públicas e os direitos patrimoniais, pela falta de garantia para as
liberdades e pelos pactos de vassalagem. Já o Estado de polícia ou ‘Estado Absoluto’ “se estendeu
pela Europa desde o Renascimento até a Revolução Francesa”.
23
. Entende-se o caráter privativo dos tributos em Torres (1991, p. 28) ao asseverar que “[...] o tributo
não ingressou plenamente na esfera da publicidade, eis que passou a ser apropriado nos casos de
necessidade, quando fossem insuficientes os rendimentos patrimoniais do monarca, mediante
‘pedido’, transitoriamente, o que lhe conservou a natureza contraprestacional e o manteve nos
limites da relação privada de troca”. (grifo nosso).
31
Infere-se, logo, do ponto de vista financeiro, que o público custeava o privado em
detrimento do coletivo. De conseguinte, neste patrimonialismo, figura a
pessoalidade
24
na condução da coisa pública
25
, envolvendo, entre outras
características, os privilégios
26
concedidos pelo príncipe, em função de uma
liberdade estamental preexistente, olvidando qualquer critério objetivo e geral, ante a
cobrança de impostos e a concessão de pensões. E desta averbação, com
projeção na atualidade, diante do alerta de Torres e Holanda, observa-se que o
Estado brasileiro, contemporaneamente, tem influência patrimonialista:
O ranço do patrimonialismo é observado até os nossos dias nos
privilégios fiscais de algumas classes, como militares, magistrados e
deputados (só extinta com a constituição de 1988), no
descompromisso com a justiça e a liberdade, na concessão
indiscriminada de subvenções e subsídios para a burguesia, no
endividamento irresponsável, na proliferação de monopólios e
empresas estatais [...]. (TORRES, 1991, p. 99).
No Brasil, pode dizer-se que só excepcionalmente tivemos um
sistema administrativo e um corpo de funcionários puramente
dedicados a interesses objetivos e fundados nesses interesses. Ao
contrário, é possível acompanhar, ao longo de nossa história, o
predomínio constante das vontades particulares que encontram seu
ambiente próprio em círculos fechados e pouco acessíveis a uma
ordenação impessoal. (HOLANDA, 1995, p. 146).
No mesmo diapasão do sobredito, quando se distinguiu o público do
privado, Holanda (1995, p. 141) já verbalizava que o “[...] Estado não é uma
ampliação do círculo familiar e, ainda menos, uma integração de certos
agrupamentos, de certas vontades particularistas, de que a família é o melhor
exemplo”.
24
. Dado que o poder público deve ser dirigido para a satisfação dos anseios coletivos, no Estado
democrático de direito a pessoalidade eivaria a conduta estatal de ilegitimidade. A impessoalidade,
que em síntese significa o atendimento indiscriminado do interesse público, é fundamento
imprescindível da Administração Pública.
25
. Se era difícil divisar os numerários públicos dos privados pertencentes ao príncipe, pode-se
ponderar sobre as finanças públicas que comportavam gastos privados do monarca, entendendo que
havia um caráter de personalismo no uso das rendas públicas.
26
. Para Torres (1991, p. 35) “[...] os privilégios compreendem a renúncia ao direito de impor tributos
(privilégio negativo) e a concessão de auxílios e pensões (privilégio positivo) [...]”.
32
A toda evidência, o Estado e a família – a esfera pública e privada –
são descontinuados, distintos. Certamente, pode-se afirmar que atividade do poder
público tem endereço predeterminado e geral, revestindo-se de conteúdo
eminentemente impessoal. A impessoalidade se corrobora pelo objetivo comum e
generalista do esforço coletivo, perpetrado pelo Estado.
O discernimento entre o público e privado se deu com a instituição
do Estado liberal, quando se convencionou que o ente estatal, precipuamente,
deveria cuidar das liberdades individuais e a sociedade, pelo mercado, prover a
diversidade de interesses de seus membros.
Ao par da concepção do Estado liberal nasce o Estado fiscal
27
, que
substantiva a distinção financeira entre público e privado. Assim, diferentemente do
patrimonialismo, marcado pelo amálgama das esferas privadas e públicas, o Estado
fiscal, que ontologicamente possui deveres públicos, gere as receitas públicas para a
consecução dos anseios coletivos – O Estado se separa do privado
28
.
Neste contexto, ressalta-se a averbação de que o Estado se divorcia
da propriedade e isto não se cinge, somente, ao campo financeiro, pois se amplia no
entendimento da distinção dos interesses coletivos (a liberdade) e particulares (fins
egoísticos), corolário do Estado concebido pelo liberalismo.
Posta a simetria entre interesse público e privado, importa examinar
a relação entre o Estado e a sociedade no tangente à função de cada um na
27
. Conforme Torres (1995, p. 97) o que “[...] caracteriza o surgimento do Estado Fiscal, como
específica figuração do Estado de Direito, é o novo perfil da receita pública, que passou a se fundar
nos empréstimos, autorizados e garantidos pelo Legislativo, e principalmente nos tributos – ingressos
derivados do trabalho e do patrimônio do contribuinte –, ao revés de se apoiar nos ingressos
originários do patrimônio do príncipe”.
28
. R. Goldscheid apud Gozzi (2004, p. 404) alerta sobre o empobrecimento progressivo do Estado,
“já que a Burguesia conseguiu criar um Estado dependente, no que respeita à indisponibilidade
financeira, às suas concessões. Se na época do Estado absoluto os que detinham o poder
representavam igualmente o Estado, e a riqueza do Estado era sua riqueza, na época do Governo
constitucional, ao contrário, o Estado e a propriedade se separaram. Esta separação originou a
dependência – a dependência fiscal – do Estado à sociedade”. (grifo nosso).
33
obtenção do bem comum, na perspectiva da sobrecarga funcional do ente estatal, o
que implica a celebração de uma parceria entre ambos, fundada no princípio da
subsidiariedade.
2. 4 O Estado Subsidiário e a Sociedade Civil
Dado que a sociedade política se organiza pela instituição de um
poder político, legitimado pelo exercício em prol da coletividade, observa Caetano
(2003, p. 143-150) que as funções do Estado visam à segurança na sociedade (a
defesa externa e a paz interna), à manutenção da justiça nas relações sociais (o
respeito mútuo e a eqüidade) e ao bem-estar material e espiritual (a satisfação das
necessidades complexas da cultura e da economia). Contudo, algumas destas
tarefas, hodiernamente, não se desfecham exclusivamente no aparelho estatal, cujo
papel social vem sofrendo mutações no tempo, tais como as apresentadas por
Sachs (1999, p. 197), citando Chang: a era da regulação (1945-1970), marcada pela
intervenção governamental e, por conseguinte, pelo aumento nos gastos do
governo, nacionalização e ampliação da regulação; a era de transição (1970-1980),
caracterizada pela crítica política ao regime de intervenção estatal; e a era da
desregulação (1980 até o presente), assinalada pela redução do intervencionismo
estatal pela via da privatização, dos cortes orçamentários e da desregulação.
34
Malgrado o já debatido discernimento entre esfera pública e privada
– sendo esta tributária do empenho daquela –, não se pode olvidar, na atualidade, a
peremptória integração parceira entre o Estado e a sociedade civil, que exerce um
papel reformador na sociedade democrática, como observou Pereira (1999, p. 108):
De fato, na medida em que o espaço público não é apenas o espaço
estatal, mas existe um espaço público fora do Estado, a política, por
meio da qual se administra o espaço público, deixa de ter como único
objetivo alcançar o poder do Estado. Essa advertência é correta, mas
pode ser enganosa se imaginarmos que essa rede de organizações
públicas não-estatais possa existir independentemente do Estado.
Essa rede, ou, mais amplamente a sociedade civil, existe integrada
ao Estado, assumindo, cada vez mais o papel de reformadora do
Estado que a regula.
O ponto de vista de Pereira vai ao encontro da concepção que
compreende o Estado
29
, em face da dinâmica da globalização e de seu crescimento
exacerbado, ineficiente para conquistar, sem qualquer colaboração, o tão almejado
bem comum. Exsurge, então, a “sociedade civil como aspecto político da sociedade,
ainda fora do Estado” (PEREIRA, 1999, p.99), para firmar um novo pacto social que
logre êxito na satisfação concreta do anseio coletivo, diante de sua vivacidade
30
.
Nesta linha, Carneiro (2003, p. 20) induz ao pensamento sobre a
aptidão da sociedade civil
31
para atuar como partícipe na prestação do bem comum
29
. “A crise do Estado e a necessidade de sua reconstrução foram causadas principalmente pelo
crescimento excessivo do Estado, a partir de uma ideologia que confunda socialismo e/ou
nacionalismo com estatismo. Nesse processo, tivemos a tentativa de uma elite burocrática de
substituir o mercado pelo Estado como instituição coordenadora do desenvolvimento econômico, e os
empresários pela burocracia estatal como agentes do investimento e a industrialização. A experiência
limite nessa direção aconteceu na ex-União Soviética, mas, em menor grau, ocorreu em todo o
mundo. Diante do fracasso dessa tentativa foi preciso, portanto, redefinir o papel do Estado e do
mercado, restabelecer as instituições democráticas, devolver ao mercado seu papel na alocação de
recursos e recuperar para o Estado sua capacidade de intervenção e de regulação”. (PEREIRA,
1999, p. 98-99).
30
. “Na medida em que a sociedade civil se fortalece e se democratiza, logra transformar-se em
agente estratégico da defesa dos direitos de cidadania e do interesse público. Este deixa de ser
conceituado apenas de forma positiva ou formal [...]. Através da democratização da sociedade civil e
do aprofundamento da democracia é possível ir além desse consenso legal, e, aos poucos, ir
construindo um conceito substantivo de interesse público”. (PEREIRA, 1999, p.106)
31
. Retorna-se neste ponto à análise do conceito de sociedade civil, em complemento ao que outrora
foi examinado. Segundo Pereira (1999, p. 102-103), a sociedade em seu aspecto sociológico é, ao
lado do Estado e do mercado, mecanismo de coordenação da economia e da ordem política,
organizando a alocação de recursos e distribuição de riqueza e poder entre seus membros por
35
e indaga se o modelo prestacional do Estado deveria recorrer a fórmulas mais
próximas de uma relação de mercado (propiciadora de índices acrescidos de
eficiência e eficácia) ou encerrar-se numa relação monopolista de produção e
disseminação de bens públicos (teorizadas como garante da eqüidade). Depreende-
se de tal questionamento duas posições estremadas no mercado ou no Estado.
Todavia, como sugere o autor, concentrar a responsabilidade para a distribuição de
bens coletivos pode gerar um entrave a sua efetividade por falta de capacidade, de
meios ou por circunstâncias mundiais (globalização). Há de se enfatizar, como
assevera Sachs (1999, p.200-201), que o Estado perdeu parte de sua autonomia em
decorrência do processo de globalização e do enfraquecimento da legitimidade do
seu poder de intervenção (“consenso Keynesiano” de pós-guerra) diante da crítica
neoclássica sobre os fracassos dos governos (excessos e estatismo patológico), da
crítica liberal sobre a violação dos direitos humanos, do surgimento da sociedade
civil e da falência do planejamento amplo e centralizado. Já, por seu turno, o
mercado “[...] não cumpriu as promessas de crescimento e de recuperação social
que se supunha [...]”. Portanto, cumpre “reconhecer aquilo que não se deve fazer,
de se retirar daquilo que não está na órbita natural de intervenção dos poderes
públicos ou que outros farão melhor” (CARNEIRO, 2003, p. 21).
Com efeito, pelo exposto, as idéias evocadas desenham uma
virtualidade, concernente à sociedade civil e a seus cidadãos
32
, que se associa aos
meios de participação no sistema democrático, potencializando a democracia na
intermédio da definição de sistema de valores e crenças, de princípios éticos e de normas
morais. Consoante o mesmo autor (ibidem), a sociedade civil – composta pelos cidadãos, pelas
empresas, por organizações corporativas de representação de interesses e por organizações públicas
não estatais – protagoniza a dimensão política sociedade e é o agente de reforma das sociedades
democráticas.
32
. Carneiro (2003, p. 25) entende que uma mudança de atitude para, como a produzida pelo poder
subsidiário, acrescenta valor “[...] à vida do cidadão, envolve uma mudança radical de comportamento
do Estado o qual passa a ser um Estado aprendente com o cidadão que ele próprio assume como
cidadão participativo e titular de direitos inalienáveis”.
36
busca da harmonia e da ordem sociais e do desenvolvimento individual, chamada
subsidiariedade, que no saber de Carneiro (2003, p. 21) assim se caracteriza:
[...] tratar-se-á de promover a mudança necessária, estimular a
participação, apostar naquilo a que se chama a responsabilidade
distribuída, adoptar o modelo de difusão de responsabilidades ao
invés de persistir na concentração de responsabilidade, acreditar na
e praticar a subsidiariedade. (grifo do autor).
Nesta ótica do Estado e da sociedade subsidiários, observa-se uma
complementaridade e uma unidade relativa à concretização do interesse geral. De
tal sorte que, primeiramente, tem-se a percepção de que a interação sociedade civil-
Estado gera resultados – para os quais individualmente não estão aptos – que se
substantivam pela ação complementar entre os mesmos. E, finalmente, em vista da
unicidade do interesse coletivo, notadamente, a atuação do Estado e da sociedade
civil se completa numa unidade comum a todos os membros da sociedade.
Numa vertente assimétrica ao viés subsidiário, verifica-se,
casuisticamente, que nem o Estado liberal e nem o providencial foram exitosos em
seus desideratos. Repisa-se, assim, a relevância de um meio-termo
33
, entre um
Estado mínimo e um Estado totalitário, realizador do bem comum.
33
. Pode-se pensar num regime democrático de meio-termo, ou seja, numa terceira via, em
conformidade com a lição de Sachs (1999, p. 202).
37
Irrefutavelmente, a subsidiariedade dilui as competências do fazer
interesse coletivo entre os componentes do corpo social, incumbindo ao Estado
suprir eventuais deficiências. Tal assertiva se alinha aos magistérios de Baracho:
A definição de subsidiariedade, nas diversas formas de atividade
social, não pode ter como meta destruir ou absorver os membros do
corpo político, mas desenvolvê-los e propiciar que possam agir em
clima de liberdade criativa. (BARACHO, 2003, p. 46).
O princípio de subsidiariedade faz apelo à sociedade civil para
acompanhar as tarefas de interesse geral, pelo que dá resposta a
muitas questões contemporâneas. Contribui para organizar, de
maneira diferente, as competências e atribuições do que é privado e
do público. O estado tem renunciado a certas tarefas de interesse
geral, confiando-as às coletividades próximas. O princípio pressupõe
a redefinição das relações entre o Estado e os cidadãos, não apenas
no domínio institucional, mas no âmbito da ação que visa cumprir o
interesse geral. Não deverá o Estado ser indiferente, como ocorreu
com o liberalismo clássico, ou como foi proposto nos socialismos e
providencialismos, em fase de desintegração. É instrumento, esse
princípio, da cidadania plena e participante, criador de formas de
atuação social. (BARACHO, 2003, p. 76). (grifo do autor).
O mecanismo de distribuição de responsabilidades às autoridades
34
,
contidas – individual ou coletivamente – no grupo social, reforça o compromisso do
cidadão para com as questões da coletividade, e ao mesmo tempo preserva as
individualidades e, de conseqüência, o respeito às autonomias (BARACHO, 2003, p.
46 e 54). Todo este processo, estruturado na autonomia de cada corpo social e do
indivíduo, formará um capital social decisivo à concretização do interesse geral, que
tem conteúdo impreciso, mas cuja redefinição, como leciona Baracho (2003, p. 65),
da repartição de competências entre o Estado e os cidadãos – o público e o privado
– estabelecerá o equilíbrio social, o que pressupõe um delineamento de
competências.
Vistos estes termos, espraiados numa mutação – alternativa de êxito
na esfera pública – da relação sócio-estatal, sobressai-se um Estado subsidiário
34
. Sobre a concepção de autoridade conferida à luz da subsidiariedade, assevera Baracho (2003, p.
67) que a “[...] subsidiariedade, ao contrário, confere autoridade e capacidade de decisão aos grupos
existentes na sociedade civil, que agem de maneira autônoma, livres do aparelho estatal”.
38
marcado pelo realinhamento das responsabilidades pelo bem comum,
consubstanciado no que Moreira Neto (2001, p. 152) classificou de despolitização,
pluralização dos interesses, subsidiariedade e delegação social.
A noção de despolitização perfilha a, já discutida, participação do
corpo social na concretização do interesse público, tendo em vista a re-alocação da
atividade administrativa, ou seja, “a eliminação do conteúdo político desnecessário
de decisões relativas a interesses públicos que podem ser tomadas com vantagens
por entes técnicos ou comunitários”.
A pluralização dos interesses – que demandam satisfação – se
consolida na diversidade social e se traduz nos interesses públicos e privados tanto
no campo da gestão quanto no da proteção.
A denotação da subsidiariedade sintetiza a reversão hodierna – um
meio-termo entre a lógica do mercado e a do Estado –, como indica a definição de
Moreira Neto (2001, p. 153):
O núcleo deste princípio consiste em reconhecer a prioridade de
atuação dos corpos sociais sobre os corpos políticos no atendimento
de interesses gerais, só passando cometimentos a estes depois que
a sociedade, em seus diversos níveis de organização, demandar sua
atuação subsidiária.
Neste compasso, como corolário da subsidiariedade, a delegação
social confirma o escopo secundário do Estado, que devolve à sociedade civil as
atividades que, embora de interesse público, dispensam o aparelho estatal na sua
perpetração.
No sentido da averbação de Moreira Neto (2001, p. 122), ao tecer
referências ao constitucionalismo alemão de Bonn e ao Tratado de Maastricht,
vaticinando a construção de um Estado Subsidiário tal qual um modelo dominante
de organização política deste século, a ordem político-administrativa brasileira,
outrora, predispunha-se a uma reforma do Estado fundada na subsidiariedade.
39
Dias, em artigo – As transformações da esfera administrativa e o
poder público –, acentua que a Constituição de 1967, em seu art. 163, caput,
proclamou conferir às empresas privadas, com os auspícios estatais, a organização
e exploração direta da atividade econômica, que eventualmente seria,
subsidiariamente, organizada e explorada pelo Estado. Mais adiante, num período
histórico, ao qual denominou de à la recherche du temps perdu, na pós-
constitucionalidade de 1988, observa algumas disposições constitucionais e legais –
tidas flexibilizantes da intervenção estatal – que materializam a transferência de
responsabilidade, na consecução do interesse público, à esfera privada, a saber: as
Emendas Constitucionais nº 5, 6, 7 e 8, promulgadas em 15 de agosto de 1995, cuja
primeira e última admitiram, respectivamente, a concessão da exploração de gás
canalizado e de serviços de telecomunicações; o Programa Nacional de
desestatização (Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990); a Lei nº 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços
públicos previsto no ar. 175 da Constituição Federal.
Em complemento ao magistério do supramencionado autor, faz-se
referência ao diploma legal que implantou no regime jurídico-administrativo pátrio as
parcerias público-privadas. A Lei 11.079/04 institui normas gerais para licitação e
contratação, no âmbito da Administração Pública, de parcerias público-privadas,
que, segundo lição de Villela Souto (2005, p. 28-30), se justificam pelo princípio da
subsidiariedade, encerram uma idéia de solidariedade e de colaboração para o
sucesso (arredado o dogma dos interesses opostos) e se caracterizam pela
transferência de uma atividade estatal própria ou não com retorno insuficiente ou
desconhecido, garantindo ao setor privado a atratividade do empreendimento,
através de recursos públicos.
40
Contemporaneamente, dentro da sociedade civil, figura ao lado do
Estado e do mercado um terceiro setor
35
, organizado pelos cidadãos, na forma de
associações com interesses sociais e utilidade pública. Estas organizações públicas
não estatais – obviamente realizadoras de interesses públicos para a sociedade civil
(tais como, ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, preservação do
meio ambiente, saúde, cultura) – se desenvolvem a par da subsidiariedade estatal,
numa verdadeira expressão reformadora – dentro da noção de um meio-termo
político-administrativo viável – da sociedade civil (cidadãos individualmente,
associações e organizações do terceiro setor).
O ordenamento jurídico infraconstitucional regula a instituição e o
funcionamento destas organizações públicas não-estatais na Lei 9.637/98, que
dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e a absorção
das atividades governamentais por estas organizações (Programa Nacional de
Publicização) e na Lei 9.790/99, relativa à qualificação de pessoas jurídicas de
direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público.
O Estado Subsidiário se desenvolve para a busca de sua eficiência
perdida. Obviamente, não se trata de uma mudança política. Não se mira a eficiência
em detrimento da democracia, que continua sendo a pedra angular do sistema
político. Intenta-se, nesta perspectiva subsidiária do Estado, a afirmação efetiva da
democracia – participativa principalmente –, quando há a convicta pretensão de se
concretizar o interesse público.
35
. Na conhecida ordem sociopolítica, consistente de dois setores (o primeiro setor representado pelo
Estado e o segundo, pelo mercado), inseriu-se ao lado dos outros dois um terceiro setor,
representado pela sociedade civil, que compreende, nos termos de Ribeiro (2003, p. 292), “[...] o
conjunto de organizações da sociedade civil de direito privado e sem fins lucrativos que realiza
atividades em prol do bem comum. Em outras palavras, o Terceiro Setor é a sociedade civil
organizada que mobiliza recursos privados para fins públicos. São definidas como entidades
públicas não estatais, pois exercem atividades de interesse público, mas não fazem parte da
Administração Pública”. (grifo do autor).
41
E para discernir em quais atividades o Estado atuaria
secundariamente, Pereira (1998, p. 95-108), no afã de delimitar o interesse público
em esferas de atuação, segundo o princípio da subsidiariedade, enquadra as
atividades necessárias à sociedade – considerados os objetivos políticos
fundamentais das sociedades contemporâneas (a ordem, a liberdade, a igualdade e
a eficiência ou o bem-estar) – no campo da exclusividade, publicização e
privatização, relativamente à ação do Estado.
As ações exclusivas do aparelho estatal ou ações propriamente de
governo compreendem os atos de legislar, regular, julgar, policiar, fiscalizar, definir
políticas e fomentar.
Na esfera da publicização
36
, encontram-se as atividades de
inelutável interesse público, todavia, cuja execução pode ser descentralizada
37
.
Destarte, as atividades sociais e científicas
38
– por dispensar o poder de Estado e
por não lhe ser exclusiva – são transferidas para a sociedade civil. Circunscreve-se
neste rol, que não tem a pretensão da exaustividade, de atividades públicas não
exclusivas: as escolas, as universidades, os centros de pesquisa científica e
tecnológica, as creches, os ambulatórios, os hospitais, entidades de assistência aos
36
. Emprega-se a expressão publicização em contra ponto ao processo de privatização, decorrente da
desoneração do Estado. Enquanto esta significa a entrega da responsabilidade ou da propriedade,
outrora pública, à iniciativa privada, em vista de sua natureza eminentemente privada, aquela tem a
denotação da transferência ao particular de atividades vinculadas ao interesse público.
37
. Destaca-se que a descentralização administrativa é consectário da subsidiariedade (PEREIRA,
1999, p. 105). Atesta Carvalho Filho (2001, p. 261) que a descentralização “é um fato administrativo
que traduz a transferência da execução de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou não
da Administração”. A doutrina francesa identifica a descentralização administrativa a uma concepção
verdadeiramente democrática, neste sentido leciona Gruber (1996, p. 24) sobre a divisão das
atividades administrativa “[...] repose sur une véritable conception démocratique du pouvoir puisqu’elle
permet aux intéressés eux-mêmes de gérer leurs affaires de façon autonome”.
38
. No tangente aos serviços sociais e científicos, Pereira (1999, p. 103) observa que, apesar da não-
exclusividade governamental (pois não é imprescindível a atuação do Poder Estatal), os serviços
sociais e científicos são de significativo interesse da sociedade civil, pois têm alta relevância para os
direitos humanos.
42
carentes, os museus, as orquestras sinfônicas, as oficinas de arte, as emissoras de
rádio e televisão educativa ou cultural
39
.
D’outra feita, o Estado se libera de atividades, destacadamente, de
cunho privado num processo conhecido como privatização. Assim se desobriga de
um segmento – da atividade empresarial – que não é pertinente ao Estado,
notadamente, a produção de bens e serviços para o mercado
40
.
A toda evidência, o Estado democrático imprescinde da participação
da sociedade civil, o que lhe é, inexoravelmente, a sua essência. No sentido da
subsidiariedade
41
, o aspecto participativo se amplia com o maior envolvimento do
cidadão na satisfação do interesse geral. E este compromisso social só é viável pelo
exercício dos direitos concernentes à cidadania, atributo do cidadão indispensável à
convivência democrática.
2.5 A Cidadania e suas dimensões
No curso desta elaboração monográfica, observou-se a existência
de duas esferas que interagem, resultando realizações públicas e privadas em
conformidade com os interesses pertinentes. Toda esta dinâmica ocorre no
perímetro da sociedade, para a qual, num de seus aspectos, o Estado executa o seu
39
. Vale ressaltar que esta distribuição de responsabilidades se dá por influência do princípio da
subsidiariedade. Noutros momentos político-sociais, as prioridades estatais variavam segundo a
atitude política hegemônica. Nestes termos, como citou Pereira (1999, p. 96-97) as atividades de
exclusividade estatal, ao tempo do Estado liberal (v. g., poder de legislar, poder de impor justiça), não
coincidem com as do Estado social (relacionadas com políticas da área econômica e social).
40
. Do magistério de Pereira (1999, p. 98) depreende-se que o Estado brasileiro não interveio na área
de produção de bens e serviços por razões ideológicas, antes, sim, o fez por motivos práticos:
elevado nível de investimento não compatível com o empresariado nacional (à época) e expectativa
de auto-financiamento dos setores monopolizados, em vista dos altos lucros.
41
. A respeito da viabilidade simultânea do Estado democrático e da subsidiariedade, embora todos os
elementos ora trabalhados demonstre esta possibilidade, cumpre corroborar tal assertiva com a lição
de Baracho (2003, p. 90), a saber: “A idéia de intervenção do Estado, conforme sua estrita
necessidade e utilidade, possibilita a democracia e o Estado subsidiário, sendo que ele reclama os
esforços de discrição dos poderes públicos, pela prevalência das iniciativas da sociedade”.
43
papel em favor da sociedade civil, cujos membros, em decorrência da democracia,
são os partícipes imediatos dos negócios governamentais que, em regra pela
legitimação neles encerrada, se direcionam para a concretização do interesse
público.
Sob a ótica de um Estado democrático, com atitude subsidiária,
vislumbram-se algumas comissões inerentes à sociedade civil e, mais
especificamente, aos cidadãos. Com efeito, a sociedade civil está incumbida de
imiscuir-se nos assuntos estatais: v. g., elegendo seus representantes, controlando o
aparelho administrativo, elaborando orçamentos públicos, executando atividades
públicas não estatais.
Todo acervo de interesses públicos, construído na esfera política,
tem amparo nos direitos fundamentais dos cidadãos, constitucionalmente estatuídos,
que são a expressão dos Direitos Humanos universais, positivados em âmbito
nacional. Este arcabouço jurídico iniciou sua consolidação a partir da Revolução
Francesa e da Independência norte-americana
42
, quando os valores relativos ao
homem foram iluminados, e foi reconstruído após a Segunda Guerra Mundial, com o
advento da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 que, segundo
Piovesan (2003, p. 34), “[...] introduz a concepção contemporânea de direitos
humanos”.
Modernamente, com inspiração nos desígnios da Revolução
Francesa, os direitos humanos foram classificados em três dimensões ou
gerações
43
: liberdade (liberté), igualdade (egalité) e solidariedade (fraternité). A
42
. A afirmação dos Direitos Humanos representa inegavelmente, conforme inferência da lição de
Comparato (2003, p. 52), a emancipação histórica do indivíduo em face dos grupos sociais aos quais
ele se submetia (a família, o clã, o estamento, as organizações religiosas), fato este ensejado pelas
declarações de direitos norte-americanas e a Declaração francesa de 1789.
43
. Importa frisar que Bobbio (1992, p. 6) alinha, ao lado dos direitos de primeira, segunda e terceiras
gerações, os direitos “referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que
44
primeira geração corresponde aos direitos civis e políticos – erigidos na esteira do
constitucionalismo ocidental e da fundação do Estado liberal – representa a proteção
dos valores inerentes à liberdade dos indivíduos. A segunda geração consiste dos
direitos econômicos, sociais e culturais, concebidos na ambiência do
constitucionalismo do Estado Social, e expressam os valores da justiça social que
intenta a igualdade material dos indivíduos. E finalmente, a terceira geração,
assentada nos valores da solidariedade entre os povos, compreende o direito de
desenvolvimento, à paz, à livre determinação dos povos, ao meio ambiente e à
propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade.
Nada obstante, Bonavides (2005, p. 570-572) menciona uma quarta
geração de direitos fundamentais, nascida da globalização política fundada na teoria
dos direitos fundamentais, isto é, a universalização dos direitos fundamentais.
Consiste do direito à democracia, à informação e ao pluralismo.
Há de se enfatizar que outra tríade de direitos se apresenta. A
concepção de Marshall (2002, p. 9) divide o conceito de cidadania em três
dimensões: civil, política e social. Por direitos civis – formados historicamente no
século XVIII
44
– se entendem os direitos necessários à liberdade individual a
permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”, denominados direitos de quarta
geração,
44
. A respeito da consagração histórica das dimensões jurídicas da cidadania leciona Barreto (1995,
p.163) sobre: a sedimentação dos direitos civis, no século XVIII, que “[...] caracterizou-se por ser a
afirmação da sociedade diante do poder da monarquia absoluta. [...] Tratava-se da necessidade de se
criar direitos, que viabilizassem a nascente economia de mercado. Os direitos civis tiveram uma
função primordial, qual seja, a de garantir a igualdade de todos, mas, principalmente, a de assegurar
a igualdade de direitos e obrigações entre os que se dedicavam à atividade econômica”; a formação
dos direitos políticos que significa o “[...] direito de participar no exercício do poder político, como
eleito ou eleitor – tiveram o século XIX como referência, porque foi o momento do surgimento do
Estado de direito, que substituiu o ancien régime do absolutismo monárquico. O estado liberal, ao
basear-se na representação política e na lei, deu forma político-institucional à sociedade de mercado.
[...] para garantir política e juridicamente a economia de mercado[...]”; e a noção de direitos sociais
ocorre a partir da “[...] extensão de direito de voto e de número crescente de indivíduos, atingiu o seu
auge, provocou, concomitantemente, uma mudança qualitativa na ordem jurídica. As leis deixaram
[...] de privilegiar os interesses da burguesia, e o poder legislativo passou a legislar também para os
não-proprietários. Nesse momento é que se inicia a época da legislação social. O poder público
intervém, nascendo o ‘o estado social de direito’”.
45
liberdade de ir e vir; a liberdade de imprensa, pensamento e fé; o direito à
propriedade e o de concluir contratos válidos; e o direito à justiça. Os direitos
políticos, cuja formação ocorreu no século XIX, circunscrevem o direito de participar
no exercício do poder político (como um membro de um organismo investido da
autoridade política ou como um eleitor dos membros de tal organismo). E por fim, os
direitos sociais
45
, consagrados no século XX, consistem do direito a um mínimo de
bem-estar econômico e segurança e do direito de participar na herança social para
ter uma vida de acordo com padrões prevalecentes na sociedade.
Nada obstante, a formação cadenciada, cronologicamente, dos
elementos de cidadania não adjudicou, aos membros do corpo social, quinhões
eqüitativos de direitos. No estudo da cidadania, em seu momento liberal, ensina
Barreto (1995, p. 158) que a cidadania “consistiria na atribuição de direitos e deveres
aos indivíduos, restritos a regular ‘diferenças políticas qualitativas’ entre os
homens”
46
. Tais diferenças testemunham que a cidadania, nos moldes liberais, era
parcial, eis que eram atribuídas apenas aos cidadãos ativos, ou seja, aos
proprietários (voto censitário). Contudo, com o advento do Estado democrático de
direito obtém-se a plenitude política, pois se incorpora no universo de participação
do exercício do poder político, os não-proprietários
47
. Nesta perspectiva
democrática, concebe Barreto (1995, p. 164) que a noção moderna de cidadania –
45
. Segundo Caetano (2003, p. 315), os direitos sociais são “[...] pretensões que o indivíduo tem em
face da sociedade política, nascidas da evolução social e não inerentes à natureza e que se traduzem
em deveres positivos do Estado para melhoria da condição econômica dos cidadãos, aumento da sua
cultura e do seu bem-estar (é o caso do direito ao trabalho, do direito à assistência pública, do direito
à instrução...)”.
46
. Tais diferenças políticas qualitativas se referem às condições de cidadania (ativa e passiva), à
época do Estado liberal, que se distinguiam pelo voto censitário. Assim, do exercício da cidadania
(ativa) plena se excluíam da participação nas decisões e no governo aqueles que não tivessem um
mínimo de renda (BARRETO, 1995, p. 160).
47
. “O Estado liberal de direito consagrou esses direitos civis e políticos e somente democratizou-se,
quando os segmentos não-proprietários da sociedade começaram a participar no exercício do poder.
As reivindicações sociais ganharam o status de direitos, perdendo o caráter de benevolência pública
ou privada que tinham desde de a Poor Law da rainha Elizabeth I da Inglaterra. O que nos remete ao
ideal helênico da participação”. (BARRETO, 1995, p. 164).
46
considerada nas suas três dimensões interdependentes, jurídica e politicamente, –
se estrutura na previsão constitucional de participação dos segmentos sociais, como
condição política, na sua definição e implementação. E arremata tal conceito,
caracterizado por dois vieses (participação no poder político e no sistema
econômico), citando Elias Diaz:
A democracia exige participação real das massas [...] pode nesta
perspectiva definir-se a sociedade democrática como aquela capaz
de instaurar um processo de efetiva incorporação dos homens (...)
nos mecanismos de controle de decisões, e de real participação
dos mesmos nos lucros da produção. (grifos do autor).
Neste momento pode-se inferir uma convergência entre os direitos
da cidadania e os Direitos Humanos (direitos fundamentais), sendo lícito afirmar que
ambas concepções nasceram da luta histórica do homem contra a opressão e se
perpetuam na conquista e manutenção da dignidade da pessoa humana. No ensejo,
cabe salientar que, segundo Piovesan (2003, p. 72), a realização plena dos direitos
da cidadania corresponde ao exercício efetivo e pleno dos direitos humanos.
A cidadania, entendidas suas dimensões, encerra um cabedal de
direitos que autorizam e mobilizam o cidadão à participação efetiva nos negócios de
gestão do interesse público e na redistribuição de bens sociais. Assim, o cidadão
pleno
48
pode caminhar pelo espectro de toda sociedade
49
, propugnando o interesse
individual e coletivo. Em suma, a cidadania, consistente dos direitos civis, políticos e
socais, constitui o atributo jurídico do cidadão que age com liberdade na
concretização de suas aspirações privadas e que participa livremente na construção
de um Estado protetor destas mesmas liberdades e realizador do bem social. Por ser
48
. A respeito da plenitude de fruição dos direitos de cidadania (civis, políticos e sociais), Carvalho
(2004, p. 9) categoriza o cidadão em pleno (titular dos três direitos), incompletos (possuidor de alguns
dos direitos) e não-cidadãos (não contemplados com nenhum dos direitos).
49
. Relativamente a tudo que lhe é pertinente: liberdade civil e política; interesses econômicos, sociais
e culturais; interesse pela paz, pelo desenvolvimento humano, pelo meio-ambiente sadio; e pela
manipulação ética do patrimônio genético.
47
um elemento político fundamental, a sua inexistência inviabiliza o Estado
Democrático de Direito (inciso II, art. 1
o
da CRFB/88)
50
.
Ao contrário do pensamento restritivo, proposto por Marshall (2002,
p. 9), sobre o direito político de cidadania (cidadão eleitor e elegível), verifica-se que
o exercício da cidadania, num de seus aspectos, compreende participação ostensiva
do cidadão na esfera pública, o que observar-se-á detidamente em capítulo
específico infra. Todavia, este envolvimento do indivíduo somente se consuma com
a percepção do espaço público, sua delimitação e finalidade. Tal assertiva se vale
da noção do republicanismo, da importância da coisa pública na vida do particular.
2.6 O Republicanismo e a coisa pública
Na intersecção entre as esferas públicas e privadas, existem os
indivíduos, o corpo social, que, comungando dos mesmos interesses, visam também
à satisfação pessoal. Tal assertiva encontra respaldo na lição de Agra (2005, p. 19)
que, discorrendo sobre o conceito de republicanismo, entende os interesses
privados como apêndice da esfera publica, isto é, a satisfação dos interesses da
coletividade é requisito imperioso para o atendimento dos interesses individuais. Em
outras palavras: “Os valores individuais perseguidos, cambiantes, em simetria com o
estrato social ao qual o cidadão pertence, exigem para sua concretização comunhão
com interesses coletivos [...]”.
Observado o equilíbrio entre o público e o privado que são
eqüiprimordiais e coexistem, numa relação de dependência (cada um se faz no
outro), argumentou-se, até então, que as forças políticas se direcionam na
50
. Segundo Torres (2002, p. 402), “[...] há um certo consenso no sentido de que a dignidade humana,
a soberania, a cidadania, a livre iniciativa e o pluralismo político constituem o fundamento do Estado
Democrático de Direito”.
48
consecução do bem geral. Toda virtualidade concernente às aspirações coletivas foi
perpassando os tempos e experimentando consolidações e esvaziamentos, num
movimento cíclico, até se firmar, na atualidade, inequivocamente.
Indubitavelmente, numa sociedade democrática, o emprego do
poder político, para a saciedade do anseio da coletividade, tem seu entendimento
estruturado no espírito do conceito de republicanismo que, em suma, atribui
igualmente a todos os componentes do corpo social responsabilidade política na
realização do bem comum.
O republicanismo, como observa Gargarella, em El Republicanismo
y la filosofia política contemporánea, não tem um conceito acabado, definido,
contudo pode se extrair das diversas fontes de estudo, épocas e regiões, um núcleo
axiológico, o qual chamou de mínimo común denominador, a saber: a não-
dominação, a liberdade, a defesa de valores cívicos, o autogoverno e as pré-
condições políticas e econômicas. Não obstante, Agra (2005, p.16) complementa as
principais características do republicanismo agregando o estabelecimento de um
Estado de direito e a construção de uma democracia participativa.
A partir dos fatos políticos que pululavam na França revolucionária,
compreende-se o cerne do republicanismo, uma corrente de pensamento que
remonta à antiguidade clássica e começa a renascer no final do século XX
51
. A
república ressurge na idade moderna como alternativa ao regime monárquico.
Segundo Agra (2005, p. 28-29) a Revolução francesa de 1789 contribuiu
51
. Segundo Gargarela, in El Republicanismo y la filosofia política contemporánea, “Con raíces en la
antigüedad clásica, el republicanismo representa una corriente de pensamiento que ha comenzado a
‘renacer’, a finales del siglo XX, a partir del trabajo de un notable grupo de historiadores -
norteamericanos en su mayoría- que, desde fines de los 60, rastrearon los orígenes teóricos de la
tradición política-institucional angloamericana en fuentes hasta ese entonces no consideradas. [...]La
reconsideración y revalorización del republicanismo, sin embargo, no quedó como prenda exclusiva
de los historiadores. Juristas, politólogos y filósofos también se apoyaron en aquellas influencias
republicanas a los fines de re-examinar algunas de las discusiones propias de sus respectivas
disciplinas”.
49
historicamente com a teoria do Republicanismo
52
ao desqualificar o regime
monárquico
53
(sinônimo de decadência, de nepotismo, de instabilidade, de
desordem e de dominação); ao consolidar o sufrágio universal e abolir privilégios das
classes existentes; e ao permitir o florescimento das virtudes cívicas através da
consagração da liberdade, igualdade e fraternidade. Diante de toda efervescência
política da época, destacadamente, o florescimento dos direitos políticos e aversão
ao regime monárquico, pode-se deduzir que se reiniciava uma relação de
reminiscência entre o Estado e seus cidadãos, discernindo, sobretudo, a esfera
pública da privada.
Hodiernamente, tal relacionamento está fulgurante na lição de Agra
(2005, p. 29-30) que ao analisar o Republicanismo francês salienta as virtudes
cívicas e a participação do corpo político – em contraste com os fatores (o
arrefecimento das virtudes cívicas e o alargamento dos interesses privados sobre o
patrimônio público) que outrora contribuíram com a decadência dos regimes
republicanos
54
–, nos seguintes termos:
Ele nutre especial atenção à defesa das virtudes cívicas e à
manutenção da vitalidade de participação do corpo político. O ator
principal da atuação política são os cidadãos, considerados agentes
imprescindíveis para a construção de uma democracia, afastando
tentativas de legitimar o poder por intermédio de tradições
matafísicas. Contrapunha-se a corrupção que assolava o regime
monárquico, mormente depois da experiência do Rei Luís XVI, por
isso consideravam a difusão das virtudes cívicas e a participação
ativa dos cidadãos como antídoto a esses males.
52
. “A estruturação da República francesa não foi realizada apenas para a França, inexistiam
características de particularismo, fora pensada para o gênero humano e por isso detinha um caráter
mais humanista do que tópico”. (AGRA, 2005, p. 29).
53
. Gordon Wood apud Gargarella, in El Republicanismo y la filosofia política contemporánea, defende
que “[...] El republicanismo ofreció nada menos que nuevas formas de organizar la sociedad. Desafió
y disolvió las viejas conexiones monárquicas y le presentó a la gente tipos de compromiso
alternativos, nuevas formas de relaciones sociales. Transformó la cultura monárquica y preparó el
camino para los levantamientos revolucionarios de fines del siglo dieciocho”.
54
. Agra (2005, p. 31), examinando o declínio das repúblicas nas cidades italianas da Renascença e
em Roma, embora argumentando a dificuldade de se atribuir uma causa exclusiva para tal fato, em
vista da multiplicidade de fatores sociopolíticos e econômicos e o lapso temporal enfocado, entende
como causas genéricas o arrefecimento das virtudes civis e o alargamento dos interesses privados
sobre o patrimônio público.
50
Ora, a concepção do Republicanismo se desenvolve
peremptoriamente dentro do sistema democrático que, por sua vez, estrutura o
exercício do poder político e, por conseguinte, a atividade administrativa. O
arcabouço axiológico republicano serve para recrudescer o sentimento de res
publica na sociedade civil, implicando a percepção da impessoalidade e
generalidade na conduta do ente estatal e dos cidadãos, no trato da coisa pública,
cujo fim é o bem social. A toda evidência existe um nexo imprescindível entre a
gestão da coisa pública e a condição humana, sendo a subsistência desta mantida e
desenvolvida pela atuação do aparelho político.
Para tanto, a sedimentação do entendimento em cada membro do
corpo social sobre a coisa pública, seu fim imanente e, primordialmente, o
envolvimento político dos cidadãos depende diretamente do virtuosismo cívico de
cada indivíduo. Por virtudes cívicas
55
entende-se o núcleo axiológico do
Republicanismo e, por conseguinte, da cidadania ativa. Isto significa que elas:
[...] são o substrato que alicerça a construção de uma cidadania
ativa, em que cada cidadão, além de ser parte integrante da
comunidade, é também ator das decisões políticas, e une seu
destino e suas aspirações ao interesse geral da coletividade. (AGRA,
2005, p.60).
O sentir pertencente a uma comunidade incute no cidadão o zelo por
tudo que a comunidade possui, sejam bens intangíveis ou tangíveis. Fortalece este
sentimento de pertinência a participação ativa no espaço público, nos negócios
governamentais, gerando uma co-responsabilização do cidadão pelos rumos
políticos deliberados. Assim, o cidadão – identificado com a sua comunidade e
participativo em seu governo – empenhará dedicação na conservação do bem
55
. Alerta Agra (2005, p. 66) que as virtudes cívicas são cultivadas e não existem a priori. Desta feita,
a conjuminância de fatores estruturais – tais como: o regime democrático, as garantias propiciadas
pelo Estado Democrático Social de Direito, a separação de poderes, os mecanismos de fiscalização
da coisa pública, o desenvolvimento dos institutos de democracia participativa, o princípio da
igualdade material – ensejam a concretização das virtudes cívicas.
51
comum a todos. A identificação e a aceitação recíprocas entre os indivíduos – seja
por razões culturais, religiosas, históricas, ideológicas – redundam em aspirações
compartilhadas, cuja consecução carece de regras de convivência fundadas nas
virtudes cívicas
56
. Regramento social este que forma um ethos comum “[...] com a
missão de incutir nos cidadãos os valores de respeito à res publica, entendida como
uma prerrogativa da sociedade, com uma idéia própria de bem-comum, protegida
pela participação ativa da população nas decisões políticas” (AGRA, 2005, p. 60).
O cerne axiológico do Republicanismo está nas virtudes cívicas e
reúne um conjunto de valores
57
, sem os quais não se sustentaria o desiderato maior
da concepção republicana, qual seja, o alcance do interesse público (sem
obstaculizar os anseios privados, antes, sim, propiciá-los) pela participação da
população nas decisões políticas, na gestão da coisa pública e na escolha de
políticas públicas, vale dizer, pelo autogoverno.
Pode-se cogitar da diferença conceptual entre democracia e
republicanismo, tendo em vista o compartilhamento de valores e conceitos.
Inegavelmente, o republicanismo só se viabiliza num sistema político democrático.
Entretanto, é lícito vislumbrar um diferencial entre ambos os pensamentos. O
pensamento republicano tem, tradicionalmente, um componente moral que o
diferencia do pensamento democrático em sentido estrito. Enquanto o pensamento
56
. Segundo Maurizio Viroli apud Agra (2005, p. 62), que assevera o valor do amor à pátria como
agregador das virtudes cívicas e redutor das diferenças existentes na população, “a principal força
para a concretização das virtudes civis configura-se no amor à pátria. Esse amor nasce do
compartilhamento dos bens comuns oferecidos pelo Estado e do fato de que toda a população, em
maior ou menor grau, compartilha do mesmo destino. [...] O amor pela pátria faz com que os cidadãos
se sintam membros da coletividade, o que acarreta mitigação dos interesses pessoais, estimulando
que valores inerentes ao governo republicano possam se sedimentar no imaginário coletivo”.
57
. Agra (2005, p. 65-66) informa que as virtudes públicas são mutantes no tempo, embora existam
parâmetros principiológicos compartidos em todas as épocas. Neste sentido, exemplifica algumas
virtudes cívicas gerais, tais como: a igualdade, a simplicidade, a prudência, a honestidade, a
benevolência, a frugalidade, o patriotismo, a integridade, a sobriedade, a abnegação, o apego ao
trabalho, o amor à justiça, a generosidade, a nobreza de caráter, a coragem, o ativismo político, a
solidariedade.
52
democrático garante ao cidadão participação no governo, o republicanismo
engendra na sociedade civil a idéia de virtudes cívicas que são precondições para o
funcionamento institucional da democracia
58
.
Com efeito, em face dos pressupostos do republicanismo, num
sistema democrático, liberto de qualquer dominação, os cidadãos livres se
autogovernam, guiados pelas virtudes cívicas, adquiridas pelas condições sociais
perpetradas por uma política econômica auspiciosa elaborada pela coletividade
59
.
Existe inconfundível relação entre as concepções de republicanismo
e cidadania. Pelo exposto nesta seção, dado o cabedal axiológico do ideal
republicano, compreende-se que as virtudes republicanas possuem o condão de
enriquecer com valores os atributos da cidadania, nutrindo o cidadão de
indispensável virtuosismo ao êxito da organização político-social; virtudes estas que
devem ser inculcadas pela via da educação, tal qual o prescrito no art. 2º da Lei
9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
58
. “Sin embargo, el republicanismo ha postulado en su tradición de pensamiento un componente
moral que lo ha diferenciado de lo que puede identificarse como pensamiento democrático en sentido
estricto. Y este componente está constituido por su concepción de la virtud cívica. Dado que la vida
política activa del hombre es no sólo un derecho sino también un imperativo, esta requiere virtud. Los
hombres en tanto ciudadanos y los gobernantes en tanto ciudadanos que toman decisiones para el
conjunto, deben orientar sus acciones en función del interés común y no en función (y aún en contra)
de intereses personales, particulares o de sector. Y mientras que para el pensamiento democrático en
sentido estricto esto está simplemente garantizado por la participación del conjunto en la decisión o
en la elección de sus gobernantes o representantes, para el republicanismo la virtud cívica como
conjunto de valores de los ciudadanos activos y los gobernantes es una precondición del
funcionamiento institucional de la democracia”. (SCHWEINHEIM, in Patrones de
institucionalización de las decisiones públicas y déficit de republicanismo en el caso argentino). (grifo
nosso).
59
. “Ante todo, en su rechazo de la dominación y la tiranía, el republicanismo reivindicó una idea
robusta de libertad. Dicha libertad precisaba, para su sostenimiento, de la virtud de los
ciudadanos; y dicha virtud, a su vez, requería de ciertas precondiciones políticas y económicas.
Un buen gobierno, así, debía contribuir a mantener y desarrollar estas precondiciones, y apoyar la
presencia de ciudadanos virtuosos, políticamente activos. Quedamos aquí de este modo enfrentados
a lo que tal vez represente la principal enseñanza del viejo republicanismo para nuestros días: la idea
de que el auto-gobierno exige que las instituciones básicas de la sociedad – y así, el modo en que se
organiza el sistema de gobierno, y el modo en que se regula la economía – queden bajo pleno
control de los ciudadanos, y se orienten a favorecer el ideal de ciudadanía asumido por ellos”.
(GARGARELLA, in El Republicanismo y la filosofia política contemporánea). (Grifo nosso).
53
3 ORÇAMENTO E GESTÃO PÚBLICOS
O mote deste trabalho, ao desenvolver noções mínimas da matéria
orçamentária, pretende realçar a importância do orçamento no cotidiano da
sociedade civil; afinal as políticas públicas se concretizam pelo planejamento dos
meios necessários a sua consecução e o corpo social precisa conhecer da matéria
para, em vista do direito que lhe é inerente, acompanhar o emprego do dinheiro
público. Sem a devida contextualização, mais precisamente, sem informação, o
cidadão fica alijado do processo decisório democrático, o que viola flagrantemente
os ideais republicanos.
A sociedade politicamente organizada tem o Estado como provedor
do bem social. Sendo assim, o aparelho estatal carece de meios para o cumprimento
desta missão; portanto para o cumprimento de seu desiderato gere recursos da
coletividade, única interessada nos benefícios desta gestão.
Em síntese, o entesouramento de recursos necessários à
concretização de tal fim depende, primordialmente, da contribuição social, pela via
do pagamento de tributos. Nesta perspectiva finalística, o ente estatal desembolsa
numerários, oriundos da arrecadação financeira. Todo este processo de dispêndio
não ocorre livremente, ao alvedrio do gestor, mas em função de um planejamento
constitucionalmente estruturado em instrumentos que lhe são próprios (Constituição
da República Federativa do Brasil – CRFB/88 – art. 165).
A arrecadação de recursos estatais, à época do Estado Patrimonial,
quando o patrimônio público se incorporava ao privado, quando a fazenda pública se
confundia com a fazenda real, vinculava-se às necessidades prementes e
particulares do monarca (v.g., despesas com guerras, insuficiência dos recursos
54
dominiais da realeza), cuja fiscalidade era compartilhada com a nobreza e o clero, o
que evidencia uma ausência de interesse eminentemente público
60
na tributação e
aplicação de tais meios. Pode-se dizer verdadeiramente que não existia, no sistema
patrimonialista, a figura jurídica do orçamento, eis que era desnecessária a
autorização para a efetivação dos ingressos dominiais e da realização da despesa,
pressuposto indispensável, na atualidade, à matéria de tributação e gastos públicos.
A teoria orçamentária é inaugurada a partir das revoluções liberais
dos séculos XVII e XVIII. Com o movimento liberal e, de conseguinte com o
constitucionalismo, surge a figura do orçamento, permeada pelas garantias
normativas de liberdade, à época tão efervescente.
Fundado o Estado de Direito
61
, o arcabouço jurídico liberal que
marca a concepção orçamentária, nascente nos tempos de mudança político-social
e, principalmente, da relação Estado-sociedade, é visualizado, através da lição de
Torres (2000, p. 4), na Constituição dos Estados Unidos – que autorizava o
Congresso a cobrar e arrecadar tributos uniformemente, bem como pagar despesas
para a defesa comum e o bem-estar dos cidadãos americanos – e na Declaração de
Direitos do Homem e do Cidadão francesa, que proclama o direito do cidadão de
constatar, diretamente ou por seus mandatários, a necessidade da contribuição
60
. Segundo Torres (2000, p. 3), à época do Estado Patrimonial, na Inglaterra a partir de 1215 e em
Portugal, mais remotamente, “[...] tornava-se necessário o consentimento para que o Rei pudesse
lançar tributos, que tinham o caráter extraordinário e só se justificavam quando insuficientes os
ingressos dominiais. Mas esses impostos, a rigor, não se confundem com os que permanentemente
passam a ser cobrados a partir da instauração da estrutura liberal de Governo, posto que eram
apropriados privativamente, sem a nota da publicidade que marca os tributos permanentes. Era
difícil distinguir a Fazenda do Rei e a do Estado, as despesas do Rei e do Reino, as rendas da Coroa
e do Reino”. (grifo nosso).
61
. “O Estado Orçamentário surge com o próprio Estado de Direito. Na época da derrocada do
feudalismo e na fase do Estado Patrimonial e Absolutista já aparece a necessidade da periódica
autorização para lançar tributos. Mas com o advento do liberalismo e das grandes revoluções é que
se constitui plenamente o Estado Orçamentário, pelo aumento das receitas e das despesas públicas
e pela constitucionalização do orçamento na França, nos Estados Unidos e no Brasil [...]”. (TORRES,
2000, p. 10).
55
pública, de consentir livremente, de acompanhar o seu emprego e de determinar a
sua quantidade, base, duração e seu recolhimento.
A formação do Estado de Direito teve como estrutura precípua o
ordenamento jurídico arrimado no constitucionalismo, erigido em função da liberdade
pugnada em tempos de revolução. Como dimensão do Estado de Direito tem-se o
Estado Orçamentário gestor de receitas fiscais para a realização de despesas
públicas. Verifica-se, à época, a existência de um Estado Fiscal Minimalista ou
Estado Orçamentário Liberal, que é, nada mais nada menos, a expressão, nos
primórdios, do Estado Liberal (TORRES, 2000, p. 10). Neste contexto, a Constituição
liberal, erigida fundamentalmente para proteger a liberdade do indivíduo em face do
Estado, estabelece normas, em seu nascedouro, reguladoras das entradas (receitas)
com a intenção de arredar dos cidadãos possíveis abusos de poder na cobrança de
impostos, limitando, assim, o poder de tributar.
Notadamente, os atributos axiológicos do Estado de Direito
(liberdade, bem-estar social, democracia) alicerçam a Constituição Orçamentária. O
Estado de Direito, protetor da liberdade individual, na sua versão Estado
Orçamentário Liberal, empreendia os gastos públicos, precipuamente, na
conservação da liberdade; para tanto despendia meios, exclusivamente, com o
poder de polícia, a administração de justiça e poucos serviços públicos
62
.
Ao desfalecer pelo déficit social e por não promover a felicidade do
povo
63
, nos moldes do Estado patrimonialista, em vista de sua postura política
restrita à tutela da liberdade individual e, portanto, da mitigada contribuição social e
62
. Conforme Torres (2000, p. 11), citando o ensinamento de J. B. Say, a expressão do Estado
Orçamentário pode se resumir na seguinte lição: “Le meilleur de tous les plans de finance est de
dépenser peu, et le meilleur de tous les impôts est le plus petit”.
63
, “A crise do Estado Liberal transparecia do fato de que não conseguia atender às reivindicações
sociais, especialmente da classe trabalhadora, nem garantir o pleno funcionamento do mercado. Os
ingressos fiscais eram insuficientes para promover o desenvolvimento econômico” (TORRES, 2000, p
11).
56
do baixo desembolso público, o Estado de Direito se transmuta para realizar o bem-
estar social (Welfare State), também denominado de Estado Social, Estado da
Sociedade Industrial, Estado Pós-liberal, Estado Distribuidor ou Estado Providencial.
A proposta do Estado, de viés social, era o aumento de tributação e fonte de receita
para, de conseguinte, empregar nos aspectos deixados carentes pelo regime
anterior, ou seja, as prestações públicas.
Na perspectiva de promover o bem-estar social, os encargos
governamentais aumentam. O intervencionismo estatal no domínio econômico,
necessário à promoção da felicidade da coletividade, gerou uma sobrecarga nas
contas públicas, embora tenha havido proporcional incremento de impostos, o que,
porém, se mostrou insuficiente.
Nos estertores da existência do Welfare State
64
, observou-se que os
intentos de bem-estar tornaram-se um sorvedouro de dinheiro público, sem
materializar seu escopo na plenitude. Torres (2000, p. 13) assevera que no final da
década de 1970 o Estado do Bem-estar Social estava desacreditado e contestado,
eis que perduravam o crescimento insustentável da dívida pública, o déficit
orçamentário recidivo, a recessão econômica, o abuso na concessão de benefícios
com dinheiros públicos e o recrudescimento, a título assistencialista, das despesas
com previdência e seguridade social, sem o correspondente ingresso de recursos
suficientes para o custeio ou a incidência progressiva de impostos.
Independentemente das causas – como sustentado – da crise do
Estado do Bem-estar Social, quais sejam, o efeito desestimulante do imposto de
64
. Dupas (1999, p. 236), citando Drucker, constata os limites operacionais do Estado na consecução
do bem-estar social, nos seguintes termos: “[...] o ano de 1973, com o choque do petróleo e o
estabelecimento de taxas de câmbio flutuantes, teria marcado o fim da longa era Roosevelt e o início
da inevitável conscientização acerca dos limites do Estado. A crise econômica generalizada que se
seguiu ao choque do petróleo – com desequilíbrios nos balanços de pagamento, inflação e medíocres
taxas de crescimento – mostrou ao mundo que os governos tinham limites muito mais estreitos do
que se imaginava, até então, para a condução da política econômica”.
57
renda progressivo, a ineficiência dos serviços públicos e a diminuição da preferência
pelos bens públicos, conforme Dieter Bös apud Torres (2000, p. 16), os apanágios
do Estado Social não fenecem integralmente.
No Estado Democrático de Direito, tendente a suprimir os excessos
do modelo anterior, observa-se o viés social do sistema, que, neste contexto, se
fundamenta na participação do corpo social no governo. Desta feita, a condução dos
negócios públicos tem no cidadão o elemento definidor do percurso ao bem-estar
social. Aqui, verifica-se que a vontade política da coletividade expressa
inequivocamente o bem comum.
Esta influência democrática no modelo social de Estado é elucidada
por Bonavides (2003, p. 152), para quem a trajetória de institucionalização do poder,
centrada no exercício real de liberdade, segue a trilha do Estado Social, do Estado
Socialista, do Estado social com primazia dos meios intervencionistas do Estado até
o Estado Social com hegemonia da sociedade e sua máxima abstenção possível,
para restá-lo resumido no Estado subsidiário. Em complemento ao pensamento de
Bonavides, traz-se a noção de Torres (2000, p.19-20):
O fenômeno do primado da sociedade sobre o Estado, que se
observa na fase presente do liberalismo social, trouxe a tendência de
a própria sociedade resolver os seus problemas, restando ao Estado
atuar subsidiariamente, nos espaços nos quais haja carência de
meios e de recursos societais. O Estado Orçamentário Subsidiário
vai perdendo as grandes incumbências que assumiu em décadas
anteriores e a própria comunidade passa a se responsabilizar pelos
gastos com o desenvolvimento econômico. O Estado Orçamentário
Subsidiário é sobretudo o guardião da moeda, o regulador e
garantidor da concorrência e do consumo e o prestador de serviços
nas áreas de educação, saúde e seguridade para a defesa dos
direitos.
A sensação de não-finitude orçamentária, à qual se associa a
viabilidade do atendimento de todas as necessidades coletivas, cessa nesta versão
social do Estado, que propõe a redução das desigualdades sociais e a garantia das
58
condições indispensáveis à liberdade pela via da efetivação de prestações públicas
nas áreas da saúde e da educação (TORRES, 2000, p. 17).
Diante da tangibilidade do limite material dos recursos estatais,
associada ao imperativo do equilíbrio orçamentário (entre receita e despesa
públicas)
65
, Torres (2000, p.18) advoga que a pretensão da efetivação de direitos
sociais fica adstrita à reserva do possível (a reserva da lei orçamentária). Vale dizer
que a exeqüibilidade de tais direitos se subordina à disponibilidade orçamentária,
aprovada, no caso brasileiro, na Lei Orçamentária Anual
66
.
Portanto, na perspectiva da sociedade brasileira, considerando a
atuação complementar do Estado subsidiário – assim caracterizado nos diplomas
legais supramencionados –, na conjectura da sociedade civil não propiciar condições
suficientes à satisfação das aspirações sociais, o ente estatal deve planejar-se para
tal fito. Assim, na perspectiva da saciedade dos reclamos coletivos, o conteúdo
programático do planejamento orçamentário, discutido e aprovado pelos
representantes do povo (Poder Legislativo), o que lhe dá legitimidade democrática e
substantiva a manifestação indireta da coletividade, estabelece para o governante a
hierarquia de prioridades a atingir e, de conseguinte, a direção a seguir.
65
. O equilíbrio orçamentário é um preceito constitucional, o qual se depreende dos incisos II e III do
art. 167 da CRFB/88, ao vedar, respectivamente, a realização de despesas ou a assunção de
obrigações diretas superiores aos créditos orçamentários e realização de operações de créditos que
excedam o montante das despesas de capital, ressalvados os casos excepcionais. Vale lembrar que
a Lei Complementar 101/2000 preceitua, em sua alínea a, inciso I, do art. 4º, que a Lei de Diretrizes
Orçamentárias disporá sobre o equilíbrio entre receitas e despesas. Em contraponto, Bercovici (2005,
p. 81) entende que o mencionado princípio não está contemplado na Constituição para viabilizar a
promoção do desenvolvimento, objetivo da República fixado no seu art. 3º, II. Adverte, ainda, que o
equilíbrio orçamentário tem índole liberal, o que prejudica investimentos na área social por vedar
políticas públicas geradoras de déficit público, conforme os ditames da Lei de Responsabilidade
Fiscal, que, segundo o autor, tem o mérito de controlar os gastos públicos, entretanto a única política
pública possível, na sua égide, é a do controle da gestão fiscal.
66
. Conforme §8º do art. 165 da CRFB, verbis: “A lei orçamentária anual não conterá dispositivo
estranho à previsão da receita e à fixação da despesa [...]”.
59
O arcabouço jurídico nacional
67
– constitucional e legal – estabelece
ao Estado os meios formais para elaboração de um planejamento, que, em virtude
dos princípios fundamentais do Estado, deve se coadunar com os objetivos da
República Federativa do Brasil, em especial, o bem-estar social. Na oportunidade, é
pertinente realçar o magistério de Bercovici (2005, p. 70), ao desenhar a concepção
de um planejamento, que é um processo político de conteúdo técnico, voltado para
uma atuação – futura do Estado – comprometida com os valores constitucionais e
com a busca da transformação do status quo econômico e social
68
(“a perseguição
de fins que alterem a situação econômica e social vivida naquele momento”, ou seja,
o desenvolvimento).
Haja vista a reserva da lei orçamentária, o governo, se consciente
das carências da coletividade – deve sê-lo por motivos institucionais e
constitucionais –, programará recursos prioritariamente a estas demandas sociais,
decididamente, constantes dos planos plurianuais, das diretrizes orçamentárias e
dos orçamentos anuais. Ipso facto a relevância da participação da sociedade civil,
nos negócios governamentais e no processo decisório, que – uma vez atuante –
delineará, na esfera pública, os temas sociais do planejamento orçamentário.
67
. A CRFB/88 incumbe ao Poder Executivo a iniciativa das leis que tratam do orçamento, cujo
planejamento se encerra no plano plurianual, nas diretrizes orçamentárias e nos orçamentos anuais
(incisos I, II e III do art. 165).
68
. Segundo Bercovici (ibidem), “O plano é a expressão da política geral do Estado. É mais do que um
programa, é um ato de direção política, pois determina a vontade estatal por meio de um conjunto de
medidas coordenadas, não podendo limitar-se à mera enumeração de reivindicações. [...] Desta
forma, não existe planejamento ‘neutro’, pois se trata de uma escolha guiada por valores políticos e
ideológicos, consagrados, no caso brasileiro, no texto constitucional”.
60
3.1 Princípios Orçamentários
Do contexto jurídico, político e social, nota-se que o Estado tem o
dever de planejamento
69
, na condição de promotor do bem-estar social, e os
membros da sociedade civil, conjunta ou individualmente, com status de seus
beneficiários, o direito de cidadania de deliberar sobre ele e acompanhá-lo.
Assim sendo, considerados os dois pólos, para melhor compreensão
do planejamento público – do sistema de orçamentário estatal – cumpre examinar os
princípios – alicerce inequívoco da Constituição Orçamentária – informadores da
legislação pertinente.
Várias são as concepções relacionadas aos princípios jurídicos.
Garcia (2002, p. 7-10) aludem a duas: a jusnaturalista e a positivista. Para a
primeira, os princípios, extraídos da natureza humana, independentemente de
qualquer criação legislativa, são proposições supremas de natureza universal e
necessária, advindas dos elementos racionais, de consciência e da interação do
homem com o ambiente. Para a outra, fundamentada na Teoria Pura do Direito, os
princípios são proposições básicas do sistema jurídico – serve-lhe de alicerce, limita
e direciona-o – que estão explícitas ou implícitas no direito positivo ou dele são
extraídas por um processo hermenêutico
70
.
Relativamente ao caráter normativo do princípio – embora existam
entendimentos opostos, calcados na sua maior generalidade e a ausência da
69
. Na reforma administrativa perpetrada em 1967, pelo Decreto-lei 200 do mesmo ano, firmavam-se
os princípios fundamentais da gestão pública, dentre eles o planejamento, cujo fim se circunscrevia
na promoção do desenvolvimento econômico-social do País e da segurança nacional.
Hodiernamente, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/200) disciplina o
mecanismo de planejamento nacional, estruturado em institutos constitucionais, quais sejam, plano
plurianual, diretrizes orçamentárias e orçamento anual.
70
. Em complemento a tal paráfrase salienta-se, com cunho eminentemente positivista, a lição de
Garcia (2002, p. 7), nos seguintes termos: “A identificação dos princípios não prescinde do direito
positivo, antes se apresentam como o alicerce fundamental que o sustenta e que deflui de sua
estrutura. É neste sentido que se fala em princípios gerais de direito [...]”.
61
hipótese de incidência (prescrições dotadas de maior determinabilidade),
delimitadora de sua aplicação – Garcia (2002, p.10) o compreende como espécie
das normas, ao lado das regras. Segundo o autor, independentemente do maior ou
menor grau de generalidade, os princípios, assim como as regras, “[...] carregam
consigo acentuado grau de imperatividade, exigindo a necessária conformação de
qualquer conduta [...], o que denota o seu grau normativo (dever ser)”
71
.
Observa Torres (2000, p. 121), para quem os princípios gerais do
orçamento “são os enunciados genéricos que informam a criação, a interpretação e
a aplicação das normas jurídicas orçamentárias”, que a CRFB/88, fartamente,
enuncia, nos artigos 165 e 167, os princípios orçamentários, tais como:
planejamento, anualidade, publicidade, unidade, universalidade, clareza, eqüidade
entre regiões, exclusividade, legalidade, não-afetação de receitas, especialidade,
anterioridade e equilíbrio orçamentário.
Conhecer os princípios jurídicos, norteadores do planejamento
orçamentário (norma jurídica que concretiza valores postulados pela sociedade civil),
significa identificar as características normativas que lhe são concernentes e
necessárias (pois, inclusive, lhe dão legitimidade), em conformidade com o Estado
Democrático de Direito, viabilizando uma interpretação jurídica, que se pode afirmar
indispensável à atividade de controle – tanto institucional quanto social – sobre os
instrumentos de substantivação de valores (justiça, liberdade, segurança jurídica,
71
. Complementa-se o raciocínio com o magistério do próprio Garcia (2002, p. 11), a saber: “Em razão
de seu maior grau de generalidade, os princípios veiculam diretivas comportamentais que devem ser
aplicadas em conjunto com as regras sempre que for identificada uma hipótese que o exija, o que, a
um só tempo, acarreta um dever positivo para o agente – o qual deve ter seu atuar direcionado à
consecução dos valores que integram o princípio – e um dever negativo, consistente na
interdição da prática de qualquer ato que se afaste de tais valores”. (grifo nosso).
62
bem-estar social), trazidos à tona pela norma jurídica
72
, e da substantivação
propriamente dita.
Informam o planejar estatal o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes
Orçamentárias e o Orçamento Anual (incisos I, II e III, do art. 165 da CRFB/88).
Consoante o ensinamento de Mileski (2003, p. 54-59) o plano é um instrumento
técnico de planejamento estratégico, essencial à política orçamentária do Estado,
servindo de orientação para elaboração das diretrizes orçamentárias e orçamento
anual; as diretrizes estabelecem um conjunto de princípios e normas de
procedimento, fixando prioridades orientadoras da feitura do orçamento anual; e o
orçamento anual é o instrumento técnico de execução do planejamento
governamental que estabelece os meios para realização dos fins estipulados nos
planos de governo (metas e objetivos planejados).
Neste ensejo, destaca-se o magistério de Dias (1975, p. 26) a
respeito do conceito de planejamento estratégico na gestão pública, cuja
principiologia advém da esfera privada e é conhecida pelos americanos por
“P.P.B.S.” (Planing, Programing, Budgeting, System). Leciona o autor que o
planejamento estratégico compreende necessariamente a existência de um sistema
decisório que envolve o exame da realidade presente, a prospectiva futura e o
correspondente dimensionamento dos recursos disponíveis para a consecução de
objetivos estabelecidos.
72
. Conforme Torres (2000, p. 109-132), os valores jurídicos (idéias supraconstitucionais), destituídos
de normatividade e eficácia direta, na sua pluralidade, abstração e generalidade, atingem a
determinação (concretude) através da interpretação das normas e dos princípios. Assenta, outrossim,
a existência de uma sucessão interpretativa que aumenta o grau de concretitude dos valores
jurídicos, a saber: princípios (primeira etapa de concretização dos valores jurídicos); subprincípios
(segundo estágio), v.g., a reserva da lei (art. 167, incisos, I, III, V, VII, da CRFB/88) e o primado da lei
(art. 165, §8º, da CRFB/88); normas jurídicas ou regras de direito (último estágio), subordinada
sucessivamente aos subprincípios, princípios e valores jurídicos, têm maior grau de concretude e
pouca abstração e adjudica direitos e deveres.
63
Sem embargo, o orçamento (norma jurídica) carrega em seu bojo
substrato axiológico, tal como entendeu Torres (2000, p. 116) ao afirmar que a
opção acerca da tributação e dos gastos públicos é sempre valorativa e que o
exame do orçamento se faz sob a ótica da liberdade, da justiça e dos direitos
sociais.
Com efeito, ao se analisar os instrumentos de planejamento, ou seja,
as normas jurídicas orçamentárias, observa-se o aspecto valorativo, até então,
debatido. Por exemplo, o Plano Plurianual, do período 2004-2007, expresso na Lei
10.933/04, açambarca a orientação estratégica de governo, os programas de
governo, os órgãos responsáveis por programas de governo e os programas sociais.
Precisamente, na orientação estratégica de governo, verificam-se os valores
jurídicos programados para concretização – sem a exclusão de outros –, a saber: a
igualdade material, representada no mega-objetivo governamental da inclusão social
e redução das desigualdades sociais; o desenvolvimento social, correspondente ao
mega-objetivo do crescimento com geração de trabalho, emprego e renda,
ambientalmente sustentável e redutor das desigualdades sociais; e o sistema
democrático, ínsito no mega-objetivo da promoção e expansão da cidadania e do
fortalecimento da democracia.
Em suma, os princípios constitucionais orçamentários definem a
estrutura de validade e legitimação da legislação pertinente – o planejamento
orçamentário será válido e legítimo se estiver de acordo com a sua principiologia –,
de tal sorte que os valores jurídicos, ínsitos na regra jurídica, se realizem, segundo
os desígnios traçados pelo Poder Executivo e confirmados pelo Legislativo.
Enfim, como são conceituados os princípios orçamentários?
64
Villela Souto (1999, p.174), ao examinar os princípios orientadores
da atividade financeira do Estado, ensina, quanto ao orçamento, que, à luz do
princípio da exclusividade, a lei orçamentária não pode conter dispositivo estranho
à fixação da despesa e à previsão da receita (§ único do art. 3º, da Lei 4.320/64 e §
8º, do art. 165, da CRFB/88); da anualidade, as previsões de receitas e despesas
são anuais; da unidade, a orientação política dos objetivos programados é una; da
universalidade, as receitas e despesas, na sua totalidade, são incluídas no
orçamento anual; da legalidade, a Administração age adstrita à autorização da lei
(inciso II, do art. 5º e art. 37, ambos da CRFB/88); da não vinculação (não-
afetação), os impostos não se vinculam às despesas (inciso IV, do art. 167, da
CRFB/88); da quantificação dos créditos orçamentários, há uma limitação aos
créditos concedidos e utilizados (incisos III e VII, do art.167 da CRFB/88); da
economicidade, a Administração busca o melhor resultado possível com o menor
dispêndio de recursos públicos (art. 70, da CRFB/88); da especialização, as
rubricas orçamentárias (despesas) devem ser especificadas de acordo com a
natureza (art. 5º, Lei 4.320/64, c/c art. 15, § 1º).
Emendando a lista sobredita, outros princípios, consoante Torres
(2005, p. 87-131), cumpre apresentar, a saber: a anterioridade orçamentária
(inciso III, § 2
o
, art. 35 da ADCT), preceituando que o orçamento deve ser aprovado
antes do início do exercício financeiro; o equilíbrio orçamentário, significando que
a lei anual deve ser equalizada em suas receitas e despesas (incisos II e III, art. 165
da CRFB/88); a transparência (clareza) orçamentária, recomendando que o
orçamento organize as entradas e as despesas com transparência e fidelidade e
condenando as classificações tortuosas e distanciadas da técnica e os incentivos
65
encobertos ou camuflados (§ 6
o
, art 165 e art. 60 da CRFB/88)
73
; a publicidade,
correspondendo à divulgação na imprensa oficial da íntegra da lei orçamentária e
dos relatórios sobre sua execução (§ 3
o
, art. 165 e § 7
o
, art. 166 da CRFB/88); da
eqüidade entre regiões, assentando que o orçamento deve garantir e promover a
eqüidade entre as regiões do país (§ 7
o
, art. 167 da CRFB/88); da eqüidade entre
entes federados
74
e da eqüidade entre gerações, significando que os
empréstimos públicos e as despesas governamentais não devem sobrecarregar as
gerações futuras (as despesas devem ser arcadas com as gerações que deles se
beneficiam)
75
; a redistribuição de rendas, fundando-se na distribuição, genérica e
despersonalizada, de bens e serviços públicos a quem deles carece; e o
desenvolvimento econômico, compreendendo a idéia de que os tributos não
podem criar obstáculos ao desenvolvimento econômico, os incentivos fiscais se
justificam pelo crescimento econômico e o orçamento prevê os investimentos
estatais necessários para desenvolver o país.
3.2 A razoabilidade, economicidade e eficiência administrativas
O escopo primário do presente trabalho é examinar a influência
imediata da transparência – na atividade estatal – sobre a eficiência dos serviços
73
. Segundo Torres (2005, p. 127), “A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00) destaca a
importância do princípio da transparência na gestão orçamentária [...]”.
74
. Alerta Torres (2005, p. 104-105) quanto à ausência de discriminação constitucional de despesas,
em face das competências comuns (art. 23), diferentemente do que ocorre com as receitas. Por
conseguinte, leciona o autor que a eqüidade no federalismo depende da política orçamentária (se
desenvolvimentista e intervencionista ou de bem estar e atendimento imediato das necessidades do
cidadão) e da opção por certos princípios constitucionais.
75
. “Outrora prestigiado, o princípio perdeu em parte a sua importância. É que a translação de
compromissos financeiros para as gerações futuras se compensa com a transmissão de bens
culturais e de equipamentos e obras públicas criados pelas gerações precedentes. Mas é inegável
que o endividamento excessivo repercute sobre o futuro, transferindo a carga fiscal para outra
geração, motivo por que o art. 167, III, vedou, em homenagem à eqüidade, os empréstimos que
excedam o montante das despesas de capital”. (TORRES, 2005, p. 105).
66
prestados, refletindo a respeito da relação causal transparência-eficiência. Para
tanto, busca-se o conceito principiológico da eficiência administrativa,
conjuntamente, com as noções, também principiológicas, de razoabilidade e
economicidade, tendo em vista a imbricação destes imperativos com a realidade
econômica do Estado, vinculada diretamente a questões financeiras e
orçamentárias.
Na seção acima encerrada discorreu-se sobre os princípios
orçamentários e sua importância na interpretação da respectiva legislação e
concretização dos valores jurídicos. Todavia, não se restringindo, somente, ao
paradigma legal-formal
76
, resta abordar três aspectos relevantes à programação e
execução orçamentárias: a razoabilidade, economicidade e eficiência. Esta tríade se
reveste de indelével significado, porque determina o balizamento imprescindível à
atuação governamental, decorrente dos imperativos econômicos e axiológicos. São
princípios indispensáveis à equação da reserva do possível e do bem-estar social,
do bem comum.
Frente à escassez econômica, de conseguinte, à reserva do
possível, o planejamento governamental, responsável pelo bem-estar social, objetivo
republicano-constitucional, deve se nortear pela noção principiológica dos meios
adequados aos fins (razoabilidade); da obtenção material máxima com o emprego
do mínimo (economicidade); e da presteza, da perfeição e do rendimento funcional
(eficiência).
76
. A respeito do exame jurídico dos fatos, exclusivamente legal e formal, Bugarin (2004, p. 107)
assenta que “[...] uma mudança, ao menos no plano constitucional positivo, do paradigma legal-formal
– tão enraizado na nossa cultura administrativa –, por uma nova acepção de gesta pública, vinculada
ao mais importante referencial de ordem fundacional do Estado nacional, conforme expressa
disposição constitucional, consubstanciado na existência concreta e efetiva de um Estado
Democrático de Direito, com todas as implicações de ordem jurídica e política daí advindas”. (grifo do
autor).
67
Nesta perspectiva, dada a diversidade de demandas sociais – e
considerando a multiformidade da realidade e multiplicidade de fins e interesses
postos à consecução (Batista Júnior, 2004, p. 216) –, o ente estatal, na figura da
Administração Pública, deve planejar suas políticas públicas
77
, visando aos objetivos
colimados – que são de natureza constitucional (fins maiores),
pormenorizados/programados pelo Poder Executivo e discutidos/estabelecidos no
processo legislativo –, orientados por parâmetros jurídicos (razoabilidade,
economicidade e eficiência) que tendam ao equacionamento entre as limitações
orçamentárias e as aspirações sociais.
O princípio da razoabilidade
78
(da proibição de excesso), implícito
79
na CRFB/88, “objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a
evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública,
com lesão aos direitos fundamentais”, como propugna Meirelles (2001, p. 86).
Ampliando o espectro de seu entendimento, assoma o magistério de
Barroso (1999, p. 219-220), baseado na doutrina alemã, sobre os requisitos,
depreendidos da razoabilidade jurídica, que compõem o pensamento da doutrina
brasileira, nos seguintes termos: a adequação das medidas do Poder Público com os
objetivos colimados; a necessidade ou exigibilidade da verificação da inexistência de
meio menos gravoso para alcançar os fins estabelecidos; e a proporcionalidade em
77
. Para Bercovici (2005, p. 84) o fundamento das políticas públicas está na necessidade de
concretizar direitos por meio de prestações positivas do Estado, ou seja, por meio dos serviços
públicos. Observa Rose-Ackerman (2004, p. 245) que os estudos sobre políticas públicas têm-nas,
otimistamente, como instrumentos políticos dos governos para aprimorar a eficiência e eqüidade da
sociedade.
78
. A Lei 9.784/ 99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal,
no inciso VI, do § único, do art. 2º, prevê explicitamente a razoabilidade a ser observada nos
processos administrativos, nos seguintes termos: “adequação entre meios e fins, vedada a imposição
de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao
interesse público”.
79
. Barroso (1999, p. 228) apresenta duas linhas, de construção constitucional, relativas à
razoabilidade. Uma, alemã, que vislumbra o princípio da razoabilidade como inerente ao Estado de
Direito, integrando de modo implícito o sistema (princípio constitucional não-escrito). A outra,
americana, extrai sua compreensão da cláusula do devido processo legal, “sustentando que a
razoabilidade das leis se torna exigível por força do caráter substantivo que se deve dar à cláusula”.
68
sentido estrito entre o ônus imposto e benefício trazido, cuja ponderação intenta
constatar a justificativa para a interferência na esfera dos direitos do cidadão.
A toda evidência, há de se discernir o alcance do princípio da
razoabilidade, que, antes de se cingir a um parâmetro da validade e legitimidade da
atuação administrativa (controle social ou institucional), denota um cabedal de
reflexões alusivas à elaboração do planejamento governamental.
Destarte, à vista do panorama orçamentário, a razoabilidade deve
ser assimilada pelo Estado, quando da programação das políticas públicas, como
um exercício reflexivo valorativo (interna e publicamente), imprescindível, a respeito
da definição de quais ações são necessárias ao pronto atendimento dos anseios
sociais (objetivo planejado), livre de medidas prejudiciais aos direitos fundamentais.
Assim, pode-se dizer, como leciona Torres (2000, p. 312-313), que o princípio da
razoabilidade influencia na deliberação das escolhas trágicas e na alocação de
verbas quando da elaboração orçamentária.
O princípio da economicidade foi contemplado na Constituição
brasileira, na seção alusiva à fiscalização contábil, financeira e orçamentária (art.
70), indicando, indiretamente, que a gestão dos negócios públicos deve primar pelo
zelo econômico, vale dizer que, segundo Bugarin (2004, p. 117), a economicidade
representa um fundamento racional para as decisões políticas, que tencionam o
atingimento dos legítimos e urgentes anseios individuais e coletivos, mediante a
alocação de escassos recursos públicos disponibilizados. De tal assertiva entende-
se que o máximo das necessidades coletivas deve ser satisfeito com o mínimo de
meios disponíveis
80
, a fim de atendimento – o mais amplo possível – das reais
demandas sociais, observando-se peremptoriamente, segundo Mileski (2003, p. 251-
80
. Para Mileski (2003, p. 250) o princípio da economicidade significa o dever da Administração de
aplicar o mínimo de dinheiro público para colher o máximo de benefício para uma maior quantidade
de cidadãos.
69
252), a compatibilidade dos custos com os serviços, contratações e afins e a
proibição de desperdícios e superfaturamento.
Há de se deixar claro que a execução do orçamento pressupõe uma
liturgia anterior. Nas contratações públicas, por exemplo, o dispêndio orçamentário
depende, em regra (inciso XXI, art. 37 da CRFB), de um procedimento licitatório,
regulado pela Lei de Licitações Públicas (Lei 8.666/93), que encerra o imperativo –
informado certamente pelo princípio da economicidade – da contratação da proposta
mais vantajosa para a Administração Pública (caput, do art. 3º). Segundo Justen
Filho (2000, p. 72), a licitação destina-se à seleção da proposta mais vantajosa, em
virtude do dever de escolher conforme o princípio da economicidade.
A presteza inerente ao atuar administrativo, prima facie, no Estado
Democrático de Direito de atitude subsidiária, decorre da necessidade de preencher,
em decorrência do interesse público, as lacunas do bem comum não consecutadas
pela sociedade, bem como do cumprimento das obrigações instituídas
constitucionalmente (v.g., a segurança pública e o devido processo legal). Desta
feita, para suprir uma eventual carência coletiva e cumprir suas atribuições
constitucionais o Estado deve operacionalizar as medidas satisfatórias cabíveis.
Toda despesa do Estado é fixada em orçamento, cujos meios nele
previstos espelham o programa de trabalho de governo (caput, do art. 2
o
da Lei
4.320/64), que, indubitavelmente, almeja o bem comum. Logo, o dever de
eficiência
81
do ente governamental, conforme o caput do art. 37 da CRFB, se
inaugura a partir da elaboração de planejamentos estratégicos que percebam os
anseios sociais (v.g., os mega-objetivos do Plano Plurianual 2004-2007). Assim
81
. Enfatiza Mileski (2003, p. 41) que o mais moderno princípio da função administrativa – a eficiência
– encerra em seu conteúdo o desejo de uma atuação estatal não apenas esmerada na legalidade,
mas também denodada com o atingimento de resultados positivos para a satisfação do interesse
público, das necessidades da comunidade e seus membros.
70
sendo, vislumbradas as ações de governo, no exemplo brasileiro, catalogadas no
planejamento orçamentário, a gestão pública – que compreende a execução dos fins
programados – será eficiente se as sobreditas ações forem cumpridas, quantitativa e
qualitativamente
82
.
Para atender a tais desígnios qualitativos e quantitativos propostos
por Meirelles, o magistério de Batista Júnior (2004, p. 213-252), com fundamento
nos desideratos constitucionais do bem coletivo, concebe um princípio da eficiência
lato sensu (bidimensional) que, consistente da eficácia administrativa e da eficiência
stricto sensu, expresse o mandamento constitucional de maximizar a consecução do
bem comum. Para o autor a eficiência
83
administrativa se consubstancia na
realização do resultado perseguido (eficácia
84
) e no rendimento na aplicação dos
recursos escassos (eficiência stricto sensu
85
).
França (2000, p. 168) entende que o princípio da eficiência
administrativa, de índole teleológica, visa à concretização material e efetiva da
finalidade posta pela lei, conforme os cânones do regime jurídico-administrativo, vale
dizer, com respeito à principiologia jurídico-administrativa.
82
. Meirelles (2001, p. 99) conceitua a eficiência funcional, em sentido amplo, “[...] abrangendo não só
a produtividade do exercente do cargo ou da função como a perfeição do trabalho e sua adequação
técnica aos fins visados pela Administração [...]”. Nesta esteira, assevera o autor que a “[...]
verificação da eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço [...]”.
83
. “Na realidade, assim, no traçado dos fins imediatos a serem perseguidos, bem como na definição
do objeto de atuação da AP, vai-se dos interesses envolvidos aos meios e destes novamente aos
fins, em movimento espiral, sendo que a atuação administrativa que podemos considerar eficiente
envolve estes múltiplos aspectos da eficácia e da eficiência stricto sensu” (Batista Júnior, 2004, p.
218-219).
84
. “A eficácia se liga aos resultados a que a AP deve atender, ou seja, apresenta-se estritamente
atada às finalidades postas para serem perseguidas pela AP. No Estado Social pretendido pela
CRFB/88, vincula-se, em última instância, aos fins constitucionais maiores, que, expressamente,
como se deflui do art. 3º da CRFB/88 [...]” (Batista Júnior, 2004, p. 220).
85
. “A eficiência (stricto sensu) está voltada para melhor maneira pela qual as coisas devem ser feitas
ou executadas, a fim de que os resultados sejam otimizados. [...] os resultados devem ser
maximizados no que diz respeito à produtividade dos meios escassos empregados; da mesma forma,
as necessidades sociais devem ser atendidas da forma mais célere e rápida possível, com padrões
otimizados de qualidade” (Batista Júnior, 2004, p. 224).
71
Com efeito, em vista de tais considerações principiológicas, cita-se o
entendimento de Moraes (2002, p. 317), assentado numa, juridicamente, bem
concatenada idéia da eficiência administrativa voltada para a consecução do bem
coletivo, resultante de uma atividade governamental eficaz, gerencial
86
e qualitativa
que evite desperdícios e garanta uma rentabilidade social.
Ao se aludir à consecução de um bem para a coletividade, na esteira
de uma atuação estatal eficiente, enseja-se oportunamente o enriquecimento da
abordagem até aqui desfiada. Logo, é trilha bem alvitrada, na condução do
raciocínio ora proposto, seguir a rememoração de Dias (1975, p. 28-30) sobre a
preocupação dos franceses com o controle de resultados da gestão pública que
encerra três critérios, a saber: objetivos, meios e resultados. Infere-se desta
composição que existem objetivos planejados, meios a empregar e resultados a
aferir; neste contexto a medida de eficiência se caracteriza pela relação recursos
empregados e resultados conquistados em comparação aos objetivos colimados,
portanto, se “[...] com os recursos disponíveis, consegue-se realizar integralmente o
objetivo, que se concretiza num resultado, e esse resultado se identifica ao objetivo
ou está muito próximo dele, ter-se-á sido bastante eficiente”.
Por isso tudo, entende-se, qualitativa e quantitativamente, que o
princípio da eficiência administrativa, de concepção bidimensional (eficiência e
eficácia), determina à Administração a efetivação dos resultados objetivados
(aspirações sociais previamente auscultadas), segundo o interesse público, com o
máximo rendimento dos recursos disponíveis.
86
. Sobre o papel gerencial do governo, em contraponto ao modelo burocrático, cumpre ressaltar a
observação de Torres (2000, p. 306), a saber: “O princípio da eficiência se torna extraordinariamente
importante para a administração moderna, que cada vez mais vai adquirir as características de uma
administração gerencial, influenciada por métodos da empresa privada”.
72
Em substância, infere-se que os imperativos principiológicos –
razoabilidade, economicidade e eficiência –, regentes da prestação estatal ao bem
da coletividade, são interdependentes e complementares e estão volvidos para uma
finalidade específica: o bem comum. Sinteticamente, na ótica orçamentária, a
programação dos meios econômicos adequados à realização do bem-estar social
deve concorrer para uma ação estatal, qualitativa e quantitativamente, eficiente,
cujo desempenho operacional, em face da disponibilidade material do orçamento
87
,
quando do emprego dos meios mínimos para obtenção do máximo resultado,
seja traduzido na satisfação coletiva.
Traçados estes parâmetros mínimos, que alicerçam a concretude da
ação governamental, em vista da proeminência inconteste dos direitos do homem,
remanesce refletir sobre a plenitude orçamentária diante do imperativo dos direitos
humanos.
3.3 Direitos Humanos
Se os princípios são vetores para concretização de valores assentes
na sociedade civil, e considerando que a dignidade da pessoa humana é o aspecto
axiológico, base dos direitos humanos, poder-se-ia se classificar de eficiente – ou
mais especificamente de efetivo – qualquer programa de governo deficitário na
concretização e manutenção da dignidade de cada ser humano?
87
. Batista Júnior (2004, p. 218), ao tratar do caráter finalístico do princípio da eficiência, reafirma a
reserva do possível, dizendo que: “[...] mesmo no domínio do Direito Público, os fins são, de alguma
forma estabelecidos em decorrência dos recursos escassos disponíveis. Afinal, há uma reserva de
meios que limitam a atuação administrativa, portanto, as finalidades imediatas, de alguma forma, são
mesmo influenciadas, na prática, concretamente, pelos meios disponibilizados”.
73
Não se intenta dar uma resposta a tal indagação; entrementes,
busca-se provocar o pensamento a respeito da desproporção dos meios disponíveis
e da magnitude de direitos humanos a satisfazer.
A reconstrução dos direitos humanos iniciou-se após a Segunda
Guerra Mundial. A partir deste trágico evento internacional, as nações principiaram
uma verdadeira ruptura com antigos dogmas, principalmente os jurídico-positivistas,
que pregavam a subsunção cega da sociedade à lei. Em face do holocausto
perpetrado pelo totalitarismo político, fundado na positivação jurídica, os Estados
convergiram suas convicções para uma aspiração uníssona. Assim, exsurgem os
direitos humanos, fundados no princípio da dignidade humana.
Para Mello (2000, p. 774) o conceito de Direitos Humanos –
denominado Direito Internacional dos Direitos Humanos – se circunscreve no
"conjunto de normas que estabelece os direitos que os seres humanos possuem
para o desenvolvimento da sua personalidade e estabelece mecanismos de
proteção a tais direitos”.
Garcia (2004, p. 150-151), alertando sobre a falta de uniformidade
terminológica sobre os direitos fundamentais
88
(direitos humanos, direitos do
homem, direitos individuais, direitos naturais), conceitua-o como aqueles direitos
inerentes à pessoa humana, caracterizados pela universalidade, imprescretibilidade,
irrenunciabilidade e inalienabilidade, cuja legitimação não se encontra num texto
normativo ou numa ordem supralegal e jusnaturalista, mas, sim, numa lenta
evolução histórica.
88
. A este respeito, Comparato (2003, p. 57) cita a distinção, elaborada pela doutrina germânica, entre
direitos humanos e direitos fundamentais, que são “[...] os direitos humanos reconhecidos como tais
pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados
quanto no plano internacional [...]”, em suma, “[...] são os direitos humanos positivados nas
Constituições, nas leis, nos tratados internacionais”.
74
A aparente vagueza conceitual não enfraquece a pujança inerente à
concepção. Os Direitos Humanos têm como fundamento inexorável a dignidade da
pessoa
89
e, ao redor deste princípio superior, toda veia jurídica irá gravitar.
Repisando o que já foi aduzido em seção anterior, para a
consubstanciação da dignidade humana, o direito, evolutivamente, se desdobrara
em três dimensões ou gerações, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionadas,
inspiradas nos desígnios da Revolução Francesa: liberdade (liberté), igualdade
(égalité) e solidariedade (fraternité). A primeira geração consiste dos direitos civis e
políticos; a segunda geração, dos direitos sociais, econômicos e culturais; e a
terceira geração, do direito ao desenvolvimento, à paz, à livre determinação, ao meio
ambiente e ao direito de propriedade sobre patrimônio comum da humanidade. Isto
posto, assinala-se que a contrapartida do Estado (Poder Público), para assegurar
tais expressões do Direito, compreende a abstenção, prestação e cooperação,
respectivamente.
A comunidade internacional, progressiva e historicamente, compartiu
– e por isso Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) – os valores
mantenedores da dignidade humana, que inseridos, segundo Piovesan (2003, p.
92), no contexto dos direitos humanos, “[...] compõem uma unidade indivisível,
interdependente e inter-relacionada, na qual os direitos civis e políticos hão de ser
conjugados com os direitos econômicos, sociais e culturais”. Nesta trilha, a
Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993 (Declaração e Programa de
Ação de Viena), reproduzindo a concepção inaugurada pela Declaração Universal
89
. Bonavides (2003, p. 221), ao discutir as mudanças na metodologia interpretativa do Direito – que
deixa de lado o silogismo para se apegar à tópica, também aristotélica, quando do advento dos
direitos fundamentais da segunda, terceira e quarta gerações – assevera que a nova hermenêutica,
fundada em princípios, estabelece “o primado da dignidade da pessoa humana como esteio de
legitimação e alicerce de todas as ordens jurídicas fundadas no argumento da igualdade, no valor da
justiça e nas premissas da liberdade, que concretizam o verdadeiro estado de Direito”.
75
dos Direitos Humanos de 1948, afirma a universalidade, interdependência e inter-
relação dos direitos humanos.
Como já foi dito, a efervescência moderna sobre os direitos
humanos foi inaugurada no pós-guerra de 1945. A reviravolta, nos modelos políticos
à época, seguiu acompanhada de um movimento mundial de busca de uma nova
ética, que protegesse o gênero humano de uma nova escalada de vilipêndio a sua
dignidade. A toda evidência, este movimento também ocorreu em níveis regionais,
estabelecendo-se nos continentes per se um novo ethos a ser afirmado, tais como: a
Convenção Européia dos Direitos Humanos – 1950, a Convenção Americana de
Direitos Humanos – 1969 e a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Direitos dos
Povos – 1981.
Cingindo-se o campo de análise ao continente americano e, por
conseguinte, ao Brasil, verifica-se a Convenção Americana de Direitos Humanos
90
,
aprovada na Conferência de São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969.
Esta convenção se fundamenta nos atributos da pessoa humana,
independentemente de sua nacionalidade, e na respectiva proteção, tendo como
propósito a consolidação, no continente americano, de um regime de liberdade
individual e de justiça social. Neste espírito superior, os Estados-partes, entre eles a
República Federativa do Brasil
91
, convieram no reconhecimento de direitos e
liberdades e comprometeram-se a respeitá-los (abstenção) e efetivá-los (prestação).
Os direitos e liberdades reconhecidos compreendem os direitos civis e políticos e
direitos econômicos, sociais e culturais.
90
. Aprovada no Brasil Decreto Legislativo 27, de 25 de setembro de 2005, e promulgada pelo Decreto
678, de 06 de novembro de 1992.
91
. Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de
06.11.1992.
76
No catálogo de direitos civis e políticos, os Estados-partes
afirmaram: o direito que toda pessoa tem ao reconhecimento de sua personalidade
jurídica; o direito à vida; o direito à integridade pessoal, abarcante da integridade
física, psíquica e moral (vedação a penas cruéis, desumanas, degradantes e à
tortura); a proibição da escravidão e da servidão (proibição do trabalho forçado ou
obrigatório e do tráfico de escravos e de mulheres); o direito à liberdade e à
segurança pessoais; o direito a garantias judiciais (juiz natural, presunção de
inocência, defesa em juízo, assistência gratuita de um tradutor ou intérprete, duplo
grau de jurisdição e trânsito em julgado de sentença absolutória); a garantia da
reserva legal e da irretroatividade da lei penal; o direito à indenização por erro
judiciário; o direito à proteção da honra e da dignidade; o direito à liberdade de
consciência e religião; o direito de pensamento e expressão sem consideração de
fronteiras; o direito de retificação ou resposta; o direito à reunião pacífica e sem
armas; o direito de liberdade de associação; o direito à proteção da família,
reconhecida como núcleo natural e fundamental da sociedade; o direito ao prenome
e aos nomes dos pais ou de um destes; o direito da criança; o direito à
nacionalidade; o direito à propriedade privada (o repúdio da exploração do homem
pelo homem); o direito de circulação e de residência (vedação de expulsão do
nacional ou da proibição de seu ingresso no país natal e o direito de buscar e
receber asilo político); os direitos políticos (participação social nos negócios
públicos direta ou indiretamente); o direito de igualdade perante à lei; e o direito à
proteção judicial.
Relativamente aos direitos econômicos, sociais e culturais
92
, os
Estados- partes comprometeram-se com a progressiva efetividade destes direitos
92
. Piovesan (2003, p. 99) leciona, ao examinar os direitos econômicos, sociais e culturais do Pacto de
1966, que “Se os direitos civis e políticos devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa
77
mediante implementação de medidas econômicas e técnicas, sem, contudo, fixarem
um calendário para o cumprimento paulatino desta norma programática. Nesta linha,
ser progressivo tem uma conotação de subordinação da concretização dos direitos
econômicos, sociais e culturais a uma disponibilidade orçamentária do Estado,
suficiente para, no decorrer dos tempos, torná-los efetivos. Como ensina Torres
(2000, p. 193): “Os direitos econômicos e sociais existem [...] sob a ‘reserva do
possível’ ou da ‘soberania orçamentária do legislador’”.
Nesta perspectiva, a limitação imposta pela reserva do possível, em
matéria orçamentária, cria percalços à efetivação dos direitos econômicos, sociais e
culturais, tornando inconciliável a indivisibilidade, pois, se os direitos de segunda
geração não se efetivam, fica um déficit no acervo de direitos humanos
93
(liberdade,
igualdade e solidariedade).
O Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos de 1988 estabelece o rol de direitos de segunda geração, a saber: o
direito ao trabalho, para obtenção de meios para levar uma vida digna e decorosa; o
direito a condições justas, eqüitativas e satisfatórias de trabalho; os direitos sindicais;
o direito à previdência social; o direito à saúde (bem estar físico, mental e social); o
direito ao meio ambiente sadio (preservação e melhoramento do meio ambiente); o
direito à alimentação (nutrição adequada); o direito à educação; o direito aos
benefícios da cultura; o direito à constituição e proteção da família; o direito da
ou demora – têm a chamada auto-aplicabilidade –, os direitos sociais, econômicos e culturais, por sua
vez, nos termos em que estão concebidos pelo Pacto, apresentam realização progressiva. [...] são
direitos que estão condicionados à atuação do Estado, que deve adotar todas as medidas, [...] até o
máximo de seus recursos disponíveis, com vistas a alcançar progressivamente a completa realização
desses direitos (art. 2º, parágrafo 1º do Pacto)”.
93
. Segundo lição de Piovesan (2003, p. 37), “sem a efetividade dos direitos econômicos, sociais e
culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto que, sem a
realização dos direitos civis e políticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seu
mais amplo sentido, os direitos econômicos e sociais carecem de verdadeira significação. Não há
mais como cogitar da liberdade divorciada da justiça social, como também infrutífero pensar na justiça
social divorciada da liberdade”.
78
criança; o direito à proteção de pessoas idosas; e o direito de proteção de
deficientes.
Diante do exposto, têm os Estados americanos a árdua tarefa de
propiciar, no âmbito de cada sociedade civil, – efetivando os direitos humanos
reconhecidos na Convenção Americana – o ambiente necessário à realização dos
direitos políticos e sociais, não apenas erigindo limitações às interferências na esfera
do individuo, mas ainda formulando um ordenamento jurídico que resguarde,
promova e possibilite tais direitos. Especialmente, sobre os direitos econômicos,
sociais e culturais, frente à eficácia orçamentária máxima a perseguir, contraposta
pela reserva do possível, devem organizar suas estruturas, legislações
94
e políticas
na direção da efetivação destes direitos, o que se mostra falível para o Brasil, pois
basta observar as manchetes dos jornais (crise do sistema de saúde da Cidade do
Rio de Janeiro, os desmatamentos da Floresta Amazônica, os cidadãos famintos das
regiões mais pobres do país) para constatar que não existe o gozo pleno dos direitos
humanos.
Em que pese a alegada falta de vinculação jurídica das declarações
de direitos – na linha da doutrina positivista
95
–, segundo Comparato (2003, p. 57-
67), a oponibilidade dos direitos humanos – mesmo não reconhecidos pela
autoridade estatal – se justifica, a par de um movimento histórico de construção de
94
. Consoante com o art. 2
o
do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos
em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988), nos seguintes termos: “Se o exercício
dos direitos estabelecidos neste protocolo ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou
de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com seus processos
constitucionais e com as disposições deste Protocolo, as medidas legislativas ou de outra natureza
que forem necessárias para tornar efetivos esses direitos”. (grifo nosso).
95
. Comparato (2003, p. 59-60) argumenta que, embora a teoria positivista insista na existência de
direito subjetivo correspondendo – sine qua non – a um direito de ação, tal posicionamento não se
subsiste, pois a ausência ou o não-exercício da pretensão não significa que não haja direito subjetivo.
Continuando suas aduções o autor defende que a vinculação jurídica aos diretos humanos se
sustenta pelos valores éticos supremos (princípios axiológicos supremos: liberdade, igualdade e
fraternidade) e pela lógica estrutural do conjunto (princípios estruturais: irrevocabilidade e
complementariedade solidária).
79
um ambiente político-social auspicioso para a desenvolvimento humano, por
princípios axiológicos supremos (liberdade, igualdade e fraternidade) e princípios
estruturais (irrevocabilidade e complementariedade solidária). O caráter irrevogável
dos direitos humanos informa que tais direitos declarados oficialmente são
irreversíveis, logo, por corolário, tem-se a proibição de pôr fim, voluntariamente, à
vigência de tratados internacionais de direitos humanos, que são direitos
indisponíveis e deveres insuprimíveis. O seu aspecto complementar reside na sua
universalidade, sua indivisibilidade, sua interdependência e seu inter-
relacionamento, os quais deverão ser observados pelos Estados –
independentemente de sistema político, econômico e cultural – na sua promoção e
proteção.
Retornando às peculiaridades do continente americano, os direitos
reconhecidos regionalmente são tutelados pelo regime jurídico da Convenção
Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica – 1969), o que
fortalece os valores humanos convencionados pelos Estados americanos, uma vez
que, incontroversamente – sem contradizer as ilações imediatamente acima
aduzidas, apenas indicando uma vertente concernente ao pensamento –, os direitos
do homem podem ser propugnados, regionalmente, na Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, bem como, na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Nesta
esteira, Piovesan (2003, p. 426) afirma que o uso do sistema interamericano se
mostra capaz de proteger os direitos humanos, quando as instituições nacionais
apresentam-se omissas ou falhas.
80
3.4 Direitos sociais, mínimo existencial e reserva do possível
Direcionando a abordagem do tema para a dimensão jurídica que
necessariamente depende da ação material do governo – direitos sociais –, para
propiciar um exame à luz da disponibilidade de recursos, cumpre, inicialmente, nesta
passagem, trazer os conceitos que lhes são adjudicados.
Os direitos sociais – ao lado dos direitos econômicos e culturais –
constituem a segunda geração de direitos fundamentais
96
, conquistados
historicamente (superação de uma perspectiva exclusivamente liberal) pelo ser
humano, e se caracterizam pela exigência, da sociedade civil, de uma comissão
(facere) do Estado para promoção de melhores condições de vida (lato sensu) à
pessoa humana e diminuir as desigualdades sociais
97
.
Consoante o magistério de Comparato (2003, p. 190), os direitos
sociais, não carecem de abstenções estatais, antes, sim, de ações positivas do
Estado que se substantivam por meio de políticas públicas, necessárias à
concretização do direito à educação, à saúde, ao trabalho, à previdência social e
outros do mesmo gênero.
Outrossim, em complemento a tal posicionamento, Barroso (2001, p.
101) salienta que a intervenção estatal destina-se a neutralizar as distorções
96
. Por mais cristalina que possa ser a condição de direitos humanos atribuída aos direitos sociais, em
conformidade com as fontes formais do DIDH, importa apresentar a posição doutrinária de Garcia
(2004, p. 153-156) que sustenta o mencionado status de direito fundamental, argumentando sobre os
limites materiais à reforma da Constituição. Para o autor a fundamentalidade de um direito se
comprova quando se observa na Constituição a imposição de limites materiais à sua reforma ou
supressão. Assim, se um direito recebe esta proteção do poder constituinte, ante o poder reformador,
entende-se que ele é fundamental. Com efeito, considerando que “[...] os direitos sociais, apesar de
não mencionados em sua literalidade pelo art. 60, § 4
o
, da Constituição de 1988, que somente se
refere aos ‘direitos e garantias individuais’, são meras especificações desses últimos”, conclui-se que
os direitos sociais são fundamentais. (grifo do autor). Também, Barroso (2001, p. 99) agrupa os
direitos fundamentais em quatro grandes categorias, a saber: direitos políticos, direitos individuais,
direitos sociais e direitos difusos.
97
. Garcia (2004, p. 152), Barroso (2001, p.101) e Comparato (2003, p. 53) observam que os marcos
jurídicos desta geração são as Constituições mexicana de 1917 e alemã de Weimar, de 1919.
81
econômicas geradas na sociedade e a assegurar direitos afetos à segurança
nacional, ao salário digno, à liberdade sindical, à participação nos lucros das
empresas, ao acesso à cultura, entre outros.
Inequivocamente, os direitos sociais se subordinam a uma ação
estatal (prestações positivas), o que implica emprego de meios para a sua
consecução. Não se pode olvidar que tais obrigações governamentais figuram como
direito subjetivo público (exigibilidade de uma conduta estatal em favor do particular)
do corpo social, individual ou coletivamente. Portanto, entendem-se os direitos
sociais como direitos subjetivos públicos, conforme observação de Barroso (2001,
p.106)
98
e Barreto (2002, p. 504)
99
. Não obstante, ressalta-se que a doutrina não é
pacífica quanto à plenitude de sua eficácia, no seu viés jurídico-subjetivo-público, o
que dependeria de integração legislativa (interpositio legislatoris), tal como ensina
Torres (2000, p. 179) e Sarlet (2005, p. 290).
O diploma, constitucional e ordinário, pátrio contempla uma série de
direitos de fundamentalidade social, que podem ser cotejados nas normas
insculpidas em várias de suas passagens, tais como, nos art 6
o
e 196 da CRFB/88
(o direito de saúde de todos e o correspondente dever do Estado) e no art. 6
o
e 208
da CRFB/88 (direito à educação), regulamentado pela Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes
e Bases da Educação Nacional). Relembra-se que o sistema internacional declara,
confere e tutela aos cidadãos brasileiros direitos de mesma natureza, conforme
supramencionado.
98
. “Modernamente, já não se pode negar o caráter jurídico e, pois, a exigibilidade e a acionabilidade
dos direitos fundamentais, na sua múltipla tipologia”. (grifo do autor).
99
. Barreto, com fulcro em Jellinek, salienta que os direitos do homem e do cidadão, “[...] proclamados
em face do Estado, foram teoricamente sistematizados na teoria dos direitos públicos subjetivos, que
deita seus fundamentos no entendimento de que sendo a exigência à prestação jurídica de natureza
pública, assim também é o direito do indivíduo fazer valer o seus direitos em face da administração
pública”.
82
Ao exigirem uma prestação positiva do governo os direitos sociais –
tanto de direito internacional quanto de direito constitucional
100
– se sujeitam aos
limites dos meios econômicos disponíveis – outrora já discorridos.
De conseguinte, se os orçamentos nacionais (federais, estaduais,
distrital e municipais) são mecanismos de materialização dos anseios coletivos, de
longa magnitude, – nos quais se compreendem, obviamente, os direitos sociais –, e
têm limitação material para tal desiderato, em virtude da escassez dos meios, quais
seriam os parâmetros racionais e objetivos, coadunados com a ordem político-social,
de planejamento das metas (bem comum) a atingir?
Frente a impossibilidades econômicas, a toda evidência, a tomada
de decisões governamentais carecem de um balizamento jurídico compatível com a
realidade social do Estado de Direito Democrático, de tal sorte que as aspirações
coletivas possam ser viabilizadas materialmente. Assim, intentando reunir
considerações jurídicas sobre tal problemática, busca-se a compreensão das
concepções jurídicas do mínimo existencial e da ponderação de princípios.
O mínimo existencial, cuja noção advém da constatação recorrente,
nos instrumentos legais e na jurisprudência, de um conteúdo mínimo e inderrogável
de direitos destinados à proteção da dignidade humana, circunscreve o núcleo duro
ou comum destes mesmos direitos, sem os quais a vida humana, necessariamente
social, se torna desarmônica, desigual e patológica.
Sobre o tema, Barcellos (2002, p. 15) alerta que a idéia de mínimo
existencial nasce diante da dificuldade – apesar da positivação dos direitos sociais e
suas garantias – para concretizá-los, decorrente de uma juridicidade destes mesmos
100
. Remarque-se a mudança trazida pela Emenda Constitucional 45 de 2004, que incluiu ao art. 5
o
o
§ 3
o
, nos seguintes termos: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
83
direitos, ainda não muito bem definida. Todavia, valendo-se do pensamento de Alexy
– com o fito de delinear juridicamente a sobredita indefinição da juridicidade dos
direitos sociais –, a partir da ponderação entre os princípios – colidentes – da
dignidade da pessoa humana, da separação dos poderes, do limite imposto pelos
direitos de terceiros e da competência do legislativo democrático
101
, Barcellos (2002,
p. 39-45), conclui que, haja vista a prevalência da dignidade da pessoa humana em
face dos princípios sopesados, ipso facto, o núcleo irredutível do mínimo existencial
resulta (do processo de ponderação de princípios) como regra obrigatória e
sindicável pelo Poder Judiciário. E, como regra, se assenta no conjunto de
circunstâncias materiais mínimas a que todo indivíduo tem direito para realização e
preservação daquela dignidade inerente a todo ser humano, bem como na redução
máxima que se autoriza perpetrar contra os demais princípios, ou seja, menor
interferência possível na competência do legislativo e executivo e menor custo
possível para a sociedade civil.
102
Complementando, do magistério de Garcia
103
(2004, p. 184)
depreende-se que este núcleo duro de direitos humanos – sedimentado
paulatinamente nos tratados internacionais, nas cartas políticas dos Estados e, de
conseguinte, nas legislações infraconstitucionais – norteia, à luz do princípio da
101
. Segundo a autora, “[...] o princípio fundamental do qual se extrai a idéia do mínimo existencial é o
da dignidade da pessoa humana. A norma prima facie que decorre desse princípio, tomada em toda
sua amplitude, tornaria obrigatória e sindicáveis pelo Poder Judiciário quaisquer medidas que de
alguma forma realizassem tal objetivo. Três outros princípios, no entanto, o primeiro expresso e os
dois últimos implícitos, se opõem a essa extensão de sentido. São eles: a separação de poderes
(inclusive a competência de vinculação orçamentária), a competência do legislador democrático e o
limite imposto pelos direitos de terceiros”.
102
. A menor interferência possível na competência do legislativo e do executivo e o menor custo
possível para a sociedade civil são os consectários do ponto de equilíbrio entre os princípios, em
questão, ponderados, onde a dignidade da pessoa humana prepondera. Representam, ainda,
limitações às medidas oriundas das regras impostas pelo mínimo existencial, tanto no que tange à
atuação do Poder Judiciário quanto à tributação da sociedade civil.
103
. Garcia (2004, p. 149-198), discute a efetividade do direito social de educação, que, considerada a
política estruturante da Carta de 1988, apresenta-se como parcela indissociável de uma existência
digna dos brasileiros. Para ele a educação faz parte do núcleo duro de direitos fundamentais
denominados: mínimo existencial. Segundo o autor, a concepção de mínimo existencial se associa à
noção de existência digna e de direito subjetivo.
84
dignidade da pessoa humana, a aplicação das leis ordinárias. Sendo assim, chega-
se ao entendimento, recidivo, de um fim especial para as leis de meios (Lei
Orçamentária Anual), qual seja, a substantivação mínima de direitos fundamentais.
Sobre o tema das condições mínimas de existência digna (mínimo
existencial, mínimo social ou direitos constitucionais mínimos), Torres (2000, p. 172-
176), inicia sua abordagem, salientando que o mínimo existencial, como condição de
liberdade
104
, se reveste de uma incógnita
105
, pois não tem conteúdo específico.
Entretanto, segundo o autor, o desenho do mínimo existencial abrange qualquer
direito, “[...] considerado em sua dimensão essencial e inalienável [...]”. A concepção
de Torres sobre a existência de um mínimo existencial – indispensável à
sobrevivência humana – está associada à essencialidade do direito para a
perpetuação da espécie, dignamente, a favor da qual, subsidiariamente, os esforços
estatais devem operacionalizar os meios disponíveis. Não entende que os direitos
sociais, em sua totalidade, componham o rol de condições mínimas para uma vida
digna, que é a expressão do mínimo existencial
106
.
Observa-se, em seu pensamento, a distinção entre direitos
fundamentais e sociais, uma vez que estes se subordinam à concessão legislativa
(elaboração de leis ordinárias integradoras), sem a qual não geram a pretensão às
prestações positivas do Estado e carecem de eficácia erga omnes; não consignam
um dever de abstenção ao Estado; e, por fim, se sujeitam à idéia de justiça social.
104
. Para tal concepção o direito de liberdade se preserva com a implementação de um mínimo social.
105
. “O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. Deve-se procurá-lo na idéia de
liberdade, nos princípios constitucionais da igualdade, do devido processo legal e da livre iniciativa,
na Declaração dos Direitos Humanos e nas imunidades e privilégios do cidadão”. (Torres, 2000, p.
172).
106
. Relativamente, colaciona-se a concepção de Galdino (2002, p. 179) sobre mínimo existencial:
“Em verdade, cuida-se de reconhecer como direito fundamental a uma parcela daquelas prestações
positivas (sociais) que sejam consideradas efetivamente indispensáveis para a vida com mínima
dignidade e bem assim para o exercício dos direitos da liberdade (estes, sim, verdadeiramente
fundamentais), como sejam a alimentação, o vestimento, o teto (moradia), a educação básica et
coetera. Seriam, assim, condições (ou pré-condições) da liberdade (rectius: do exercício da
liberdade)”.
85
Com efeito, nesta linha doutrinária, verifica-se que o mínimo
existencial
107
, pilar do direito de liberdade e extraído daqueles direitos sociais (v. g.
educação, saúde, informação) – mas nem todos – indispensáveis a uma vida digna,
resta priorizado, no contexto da reserva do possível, para aqueles cidadãos
desprovidos dos meios mínimos necessários a sua subsistência digna (a cada um o
que é seu segundo suas necessidades).
Em evidência, é consabido que o insucesso do Estado de Bem-Estar
Social (Welfare State) se operou pela incapacidade do Estado de satisfazer os
anseios sociais, justamente, porque, existe uma restrição, indiscutível, de recursos, o
que impossibilita a conquista plena de bens. Neste sentido, Garcia (2004, p. 182)
pondera sobre a inviabilidade de todo direito, de natureza constitucional, vir a ser
concretizado pela coerção estatal, frente ao obstáculo da reserva do possível.
Entrementes, afirma que o mínimo existencial torna-se executável, pois – uma vez
de conteúdo mínimo – atende à razão e satisfaz à dignidade da pessoa humana.
Logo, compreende-se, inequivocamente, que o mínimo existencial, de caráter
prioritário, posta-se à frente nas ocupações estratégicas dos governos.
Nada obstante, a respeito da faticidade da reserva do possível – o
que relativiza a totalidade dos reclamos sociais –, existem irremissíveis ponderações
ao tema, elaboradas à sombra das diversas posições doutrinárias
108
, fornecedoras
107
. Segundo Torres (2000, p. 176), “A proteção positiva dos direitos da liberdade em geral e do
mínimo existencial em particular projeta sérias conseqüências orçamentárias, posto que vincula a lei
de meios, que obrigatoriamente deve conter as dotações para os gastos necessários, financiados
pela arrecadação genérica de impostos”. (grifo nosso).
108
. A tal ensejo, Galdino (2002, p. 157-182) trabalha com a acepção de quatro modelos de
pensamento sobre direitos fundamentais, dentre eles: o modelo teórico da utopia e o modelo teórico
da verificação da limitação dos recursos. O primeiro, segundo o autor, de uma leitura normativista
reducionista do direito (a norma confere eficácia irrestrita aos direitos), funda-se na doutrina
econômica keynesiana, cuja premissa teórica está na idéia de que o déficit orçamentário público é
uma imposição da necessidade da atuação governamental eficiente (“inesgotabilidade dos recursos
públicos”). Logo, os defensores deste modelo preconizam que a diferença entre os direitos individuais
e sociais (negativos e positivos) é, unicamente, ideológica. E arredando quaisquer barreiras
econômicas, defendem que os direitos humanos positivados na Constituição – sejam eles individuais
ou sociais – possuem a mesma estatura e são igualmente sindicáveis e acionáveis judicialmente
86
de insumos teóricos que contribuem para a sedimentação de um arcabouço político-
jurídico de meio-termo (como é da essência do Estado subsidiário). Ademais,
tergiversar sobre elas empobreceria a riqueza das múltiplas opiniões.
A indiscutível integralidade, interdependência e indivisibilidade
109
dos direitos humanos – de cujo conteúdo normativo se extrai a regra da necessária
coexistência dos direitos humanos, significando que a sua concretude, no todo,
depende da concretização de suas dimensões (política, civil e social) –, certamente,
fica restrita às disponibilidades econômicas
110
– ao se falar de um Estado
Democrático de Direito de índole subsidiária. Isto é óbvio ululante. A par desta
concepção integral, interdependente e indivisível dos direitos do homem, propugna-
se o status jurídico dos direitos sociais – que seriam acionáveis, exigíveis e
vinculantes, verdadeiros direitos subjetivos públicos, direitos legais
111
, tais quais
previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos.
Mas, frente à insofismável reserva do possível, os ideais desta
vertente doutrinária – que se vê flexibilizada sem quedar – são auspiciosos ao
propor a utilização máxima dos recursos disponíveis na consecução dos direitos
(direitos subjetivos públicos). O outro modelo, superado o paradigma keynesiano e estabelecido o
equilíbrio orçamentário, apega-se na distinção entre os direitos individuais e sociais. Assim, os
direitos negativos (individuais) não sofrem os impedimentos das reservas orçamentárias, os quais
influenciam diretamente na concreção das prestações positivas exigidas pelos direitos sociais.
109
. Sobre o assunto há de se ressaltar o entendimento de Gros Espiell apud Piovesan (2003, p. 93):
“Só o reconhecimento integral de todos esses direitos pode assegurar a existência real de cada um
deles, já que sem a efetividade de gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e
políticos se reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e
políticos, sem a realidade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econômicos,
sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significação”.
110
. A respeito da dimensão econômica da problemática concernente à eficácia e efetividade dos
direitos sociais, Sarlet (2005, p. 287) lembra que para significativa parcela da doutrina o custo das
ações governamentais positivas tem destaque, pois “[...] a efetiva realização das prestações
reclamadas não é possível sem que se despenda algum recurso, dependendo, em última análise, da
conjuntura econômica [...]”.
111
. Piovesan (2003 p. 94) enfatiza a idéia liberal e conservadora dos direitos sociais, de cunho
meramente ideológico, contra a qual argumenta que, em face da indivisibilidade dos direitos humanos
e na ótica normativa internacional, os direitos sociais são acionáveis.
87
sociais, como um fim da obrigação estatal na sua progressiva implementação, da
qual decorre a proibição do retrocesso social
112
.
A vedação ao retrocesso nas conquistas sociais fáticas, alusivas à
preservação da dignidade humana, serve de fio condutor da ação estatal
113
, quando
da realização do bem-estar social na direção de uma administração pública
interessada em otimizar o acervo de direitos e benesses angariados, até então, a
partir do mais adequado – à dignidade da pessoa humana – emprego dos meios
possíveis.
Na oportunidade, resta trazer à tona a eventualidade de conflitos
entre direitos fundamentais, o que, na perspectiva de fixação de ações
orçamentárias e da respectiva judiciosa tomada de decisão, merece a devida
lembrança; afinal intenta-se – com o planejamento governamental – satisfazer
subsidiariamente os reclamos sociais, que peremptoriamente se arrimam nos
direitos fundamentais.
Sobre o assunto, Alexy (1999, p. 67-79), discutindo sobre as
possíveis soluções dadas aos problemas advindos do conflito dos direitos
fundamentais
114
– qualificados como colisões de princípios
115
–, sugere que a via do
112
. Na lição de Piovesan (2003, p. 103), verifica-se que da “[...] obrigação da progressividade na
implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais decorre a chamada ’cláusula da proibição
do retrocesso social’, na medida em que é vedado aos Estados retrocederem no campo da
implementação destes direitos. Vale dizer, a progressividade dos direitos econômicos, sociais e
culturais proíbe o retrocesso ou a redução de políticas públicas voltadas à garantia destes
direitos”. (grifo nosso).
113
. Consoante Piovesan (2003, p. 105), a violação de direitos econômicos, sociais e culturais está
intimamente ligada a uma falha de ação e prioridade governamental e, por conseguinte, à ausência
de políticas públicas que “[...] sejam capazes de responder a graves problemas sociais [...]”.
114
. Alexy (1999, p. 68) estrema o conceito conflito de direitos fundamentais em dois pólos: o estrito e
o amplo. O conflito de direitos fundamentais em sentido estrito compreende a colisão entre direitos
fundamentais, exclusivamente. Amplamente considerado, o conflito se refere ao antagonismo entre
direitos fundamentais e quaisquer normas ou princípios, que objetivam bens coletivos.
115
. “O procedimento para a solução de colisões de princípios é a ponderação. Princípios e
ponderações são dois lados do mesmo objeto. Um é do tipo teórico-normativo, o outro, metodológico.
Quem efetua ponderações no direito pressupõe que as normas, entre as quais é ponderado, têm a
estrutura de princípios e quem classifica normas como princípios deve chegar a ponderações. A
88
modelo ponderativo (“o caminho da teoria dos princípios”) não leva a um
esvaziamento dos direitos fundamentais, diferentemente da teoria das regras
(subsunção da norma), que se dedica à validade jurídica da norma. D’outra feita, o
juízo de ponderação – levado a efeito pela teoria dos princípios – examina o conflito
sob a ótica do princípio da proporcionalidade em sentido estrito (lei de ponderação),
que, relacionado aos direitos fundamentais, firma a interpretação de que uma
intervenção intensiva nos direitos fundamentais só se justifica pela gravidade das
suas razões. Com efeito, a lei ponderativa opera em três fases: determinação da
intensidade da intervenção, a importância das razões justificadoras da intervenção e
a ponderação no sentido estrito e próprio. Entende-se, de plano, que para os
princípios jurídicos sopesados existe um a sofrer intervenção e outro, razão de tal
intervencionismo, de modo que um princípio prevaleça sobre um outro, sem,
contudo, exacerbar a justa medida
116
e esvaziá-lo.
Neste sentido, para o caso brasileiro, Alexy (1999, p. 73 e 78)
acentua que a teoria dos princípios – eis que, a despeito da propalada
imprescindibilidade da vinculação jurídica, que redunda na justiciabilidade dos
direitos fundamentais, os direitos do homem, na sua totalidade, devem ser,
independentemente de vinculação jurídico-positiva, justiciáveis, uma vez que
“insistem em sua institucionalização” – possibilita um meio-termo entre vinculação e
flexibilidade, ao declarar que as normas (de direito fundamental), mesmo que não
consideradas vinculativas, serão sopesadas – pelos princípios (programáticos) que
discussão sobre a teoria dos princípios é, com isso, essencialmente, uma discussão sobre
ponderação”. (ALEXY, 1999, p. 75).
116
. À guisa de ilustração, Alexy confronta o direito fundamental, da indústria tabagista, ao livre
exercício profissional com um bem coletivo (também ponderável), que é a saúde pública. Neste
contexto, o dever de advertência da indústria do tabaco sobre os males do fumo à saúde é uma
intervenção, de pequena intensidade, na liberdade de profissão, o que não a impede de continuar seu
empreendimento.
89
lhes informam – contra outros princípios. Porquanto, valoriza-se o conteúdo do
princípio e não o caráter vinculativo da norma.
O que se pretendeu nesta seção foi elaboração de uma abordagem
sobre a exigibilidade dos direitos sociais – na condição de direitos subjetivos
públicos – na sua totalidade jurídica, de tal sorte que se poderia identificar quais os
reclamos da coletividade devem ter sua concreção planejada pelo Estado, o que –
em vista do papel do Poder Público como realizador do bem comum – serve de
parâmetro balizador – de uns dos aspectos – da atividade estatal comprometida com
o bem-estar social.
Entrementes, em face das divergências doutrinárias e das restrições
sócio-econômicas, vislumbrou-se deslindar o tema dando-lhe uma conotação de
meio-termo, marcada pelo respeito à dignidade da pessoa humana, para a qual deve
convergir todo esforço administrativo. Se as aspirações sociais são inesgotáveis, a
dignidade do ser humano pretere quaisquer outras. Sendo assim, intenta-se deixar à
reflexão – se existe inegavelmente uma limitação material à realização plena dos
direitos sociais (relatividade fática dos direitos sociais
117
) –, ao menos, a idéia de
priorização nas ações governamentais
118
de sua concretização, com base naqueles
direitos já consagrados internacionalmente e acolhidos em âmbito nacional. Nesta
linha, Sarlet (2005, p. 355-359) alerta sobre – frente ao limite fático e jurídico e à
efetivação judicial e política – a imperiosa imposição de uma deliberação
responsável a respeito da destinação dos dinheiros públicos, o que deve ocorrer na
117
. Sarlet (2005, p. 291) cita a concepção imprimida pelo holandês F. van der Ven.
118
. O planejamento das ações governamentais deve ser capitaneado no sentido de atender ao
máximo dos direitos sociais, administrando a escassez de recursos e otimizando a efetividade dos
direitos sociais. Para tanto, como adverte Salert (2005, p. 357), o Estado não pode se descuidar de
questões como o combate à corrupção, o desperdício das verbas públicas, a racionalidade do
sistema tributário e destinação dos recursos orçamentários, bem como tem o ônus de comprovar a
impossibilidade orçamentária e o não-desperdício.
90
simultaneidade do aprimoramento dos mecanismos de gestão democrática do
orçamento público.
Chama-se de projetos prioritários, como salienta Dias (1975. p. 28),
o conteúdo dos planos governamentais que, defronte das insuficiência de recursos,
estabelecerá as metas priorizadas sobre as quais se dedicará o esforço estatal, isto
é, todos os recursos, devidamente quantificados, serão volvidos para o atingimento
daqueles objetivos politicamente eleitos como prioridades.
Em ensaio sobre política social, Lariú (2004, p.71-75) – em vista de
um ambiente de profundas incertezas e de escassez de recursos – traz à reflexão
que a necessária eleição de prioridades nas políticas sociais esbarra no dilema entre
universalização e focalização. Segundo a autora, o conceito de universalismo reside
na noção de que a redistribuição de bens e serviços, adequada às necessidades e
relacionada a uma concepção de direitos, deve ser assegurada igualmente a todos
os cidadãos, independentemente de qualquer condicionante prévia (diferenças
pessoais, contribuições sociais e inserção no mercado de trabalho). Já o sentido de
focalização consiste na concentração de recursos disponíveis na população de
beneficiários potenciais – claramente identificada, conforme determinados problemas
– que receberá tratamento preferencial, de tal sorte que os mais pobres e
fragilizados sejam beneficiados. Frente ao dilema e às variáveis e dificuldades
envolvidas em cada uma das vertentes
119
, a autora, conclui que não existe um
caminho definido entre universalizar e focalizar as políticas sociais; no entanto, como
ocorre nos casos de políticas de transferência de renda e ações afirmativas, “[...] em
situações localizadas de carências extremas, algum critério de focalização deve ser
119
. Na focalização, incentivos que se traduzem em condutas de inércia dos beneficiários (o seguro
desemprego relativamente alto na Nova Zelândia incentivou as pessoas a não trabalharem) e o
clientelismo que orienta a seleção dos beneficiários; na universalização, a assimetria na distribuição
dos recursos que tende para os mais ricos.
91
introduzido no desenho de programas sociais, sob pena de comprometer o
desenvolvimento dos próprios programas universais”
120
.
Assim, reunidas tais considerações, volta-se àquela concepção de
um meio-termo, que se exprime no pensamento, calcado no bom-senso, do jurista
suíço Wildhaber parafraseado por Sarlet (2005, p. 358), nos seguintes termos:
[...] ao salientar a necessidade de abstrair dos direitos sociais o seu
cunho emocional e ideológico, ressalte que, se os direitos sociais não
são nenhuma solução imediata e pré-fabricada para os problemas
com os quais constantemente nos deparamos na busca da igualdade
e da justiça, também não constituem uma ameaça de natureza
totalitária e desintegradora às liberdades e à Constituição do Estado
de Direito, impondo-se, de tal sorte, a busca do meio-termo e da
justa medida.
Na intenção de sensibilizar o estudo concernente ao planejamento
das ações estatais, cumpre colacionar a visão crítica de Bercovici (2005, p. 85-86),
para quem existe uma crise do Estado brasileiro, refletida no planejamento nacional.
Alerta o autor que a Constituição de 1988 intentou estabelecer as bases de um
projeto nacional de desenvolvimento, o que, ainda, não prosperou diante da falta de
um consenso constitucional mínimo (relativo às bases consignadas
constitucionalmente) e de compreensão da especificidade do Estado brasileiro.
No que concerne ao debate político sobre as prioridades sociais, em
alternativa às escolhas originárias da representatividade dos mandatários da
sociedade, instalados no Poder Legislativo, sublinha-se a iniciativa dos orçamentos
participativos
121
que deslocaram a eleição das prioridades sociais locais para a
120
. “A escolha a ser feita deve levar em conta os recursos disponíveis, o objetivo do programa, seu
público-alvo e impacto conforme objetivo maior, que é a preservação dos direitos sociais e sua
concessão aos setores da sociedade ainda não contemplados, de forma a diminuir a desigualdade
social, reduzir a pobreza e contribuir para o desenvolvimento do país. Ademais, a equação não é
sempre binária – políticas universais e focalizadas –, mas pode conjugar ambas, muitas vezes
complementares. Cabe ao gestor responsável identificar qual a melhor opção ou combinação a ser
feita”. (LARIÚ, 2004, p. 73).
121
. Segundo Santos (2003, p. 512), o orçamento participativo “[...] é um processo de tomada de
decisão baseado em regras gerais e em critérios de justiça distributiva, discutidos e aprovados por
órgãos institucionais regulares de participação, nos quais as classes populares têm representação
majoritária. As comunidades onde elas vivem e se organizam são reconhecidas como tendo direitos
92
sociedade civil (comunidades), que desempenha um papel reformador nos
municípios na determinação hierarquizada das reivindicações comunitárias, muitas
vezes tergiversadas no processo legislativo representativo.
Na ótica do orçamento participativo, verifica-se que priorização dos
reclamos sociais – atribuída à participação da coletividade e construída sobre
critérios objetivos previamente estabelecidos – pode lograr mais êxitos nas
respostas demandadas, pois são os demandantes que elegem deliberadamente a
urgência fática da destinação orçamentária, afastando-se a possibilidade de
realização de interesses meramente clientelista e patrimonialista
122
.
Por derradeiro, espraiadas sinteticamente algumas variáveis
pertinentes ao exame do planejamento público (e seus fundamentos) e à aplicação
dos meios disponíveis (e seus óbices) que visam ao bem-estar social, numa
perspectiva permeada pela concretização dos direitos humanos, o assunto
subseqüente enveredar-se-á no vértice final da triangulação a desenvolver neste
trabalho; trata-se da transparência administrativa, que se afigura como instituto
imprescindível aos fins inerentes à democracia e ao republicanismo.
coletivos urbanos que legitimam as suas reivindicações, exigências, e também a sua participação nas
decisões tomadas para lhes responder”.
122
. Santos (2003, p. 456-559), ao discorrer sobre o orçamento participativo em Porto Alegre, anota
que o orçamento é um instrumento básico do contrato político subjacente às relações políticas e
administrativas entre o Estado e os cidadãos, bem como um mecanismo de controle público sobre o
Estado. Acentua o autor (p. 466) que o orçamento participativo “[...] é uma forma de administração
pública que procura romper com a tradição autoritária e patrimonialista das políticas públicas,
recorrendo à participação direta da população em diferentes fases da preparação e da
implementação orçamentária, com uma preocupação especial pela definição de prioridades para a
distribuição dos recursos com investimentos”.
93
4 A TRANSPARÊNCIA DA ATIVIDADE ESTATAL
Até então procurou-se dissertar sobre aspectos que, de alguma
forma ou de outra, são concernentes à relação público e privado, ou seja, à
imbricação público-privado; o público incidindo no privado e vice-versa.
Como já foi dito anteriormente, a esfera pública circunscreve os
anseios da coletividade (o todo privado); assim o Estado instituído vai ao encontro
da satisfação destes reclamos coletivos. Todavia, a diagramação do papel do Estado
se sucedeu em etapas históricas, até chegar à contemporaneidade, sob o manto da
democracia e do Direito.
Se o Direito harmonizar e regular as diversas relações e aspectos
que envolvem a sociedade, inclusive a opção por um regime político democrático, o
exercício do poder pelo povo insere o cidadão no contexto da governabilidade,
decidindo ele, direta ou indiretamente (por intermédio do Estado), os conteúdos das
políticas, direcionadas, especialmente, para a sociedade civil, quando esta
coletividade não consegue, por meios próprios, substantivar suas carências,
principalmente os imperativos da dignidade da pessoa humana.
Neste contexto sintetizado, ocupa-se este trabalho monográfico
verificar, na evidência da conjuntura sócio-econômica e da escassez de recursos,
um instituto jurídico capaz de propiciar à sociedade civil – destinatária do esforço
governamental – um controle hábil da aplicação (para as aspirações públicas)
otimizada (entenda-se eficiente) dos limitados meios materiais disponíveis.
Desta feita, empreende-se nesta derradeira seção a análise dos elos
conceituais pertinentes ao enfoque que ora se propõe a fim de, ao final, na foz desta
94
construção lógica que se intenta, apreciar as nuances e vantagens para o processo
democrático, relativas à transparência da atividade estatal.
4.1 Direito à informação
Mostra-se incontroverso, numa ambiência democrático-republicana,
o direito do cidadão à informação pertinente aos negócios públicos
123
. Seria
paradoxal sua negação diante da propugnada participação social e autogoverno,
para os quais ele é um dos insumos motrizes. Sem informação sobre a atividade
estatal o cidadão fica alijado do processo decisório e de controle dos assuntos
que lhe são próprios.
Retornando ao que Santos (2003) chamou de contrato político
firmado entre a sociedade civil e o Estado, importa afirmar que, se atividade estatal
está compromissada com a satisfação do bem-estar social, a coletividade deverá ter
acesso ao que concerne à esfera pública. Ademais, a democracia, como ensina
Bobbio (2000, p. 386), dentre outras conceituações, é o poder em público – “[...]
expressão sintética para indicar todos aqueles expedientes institucionais que
obrigam os governantes a tomarem as suas decisões às claras e permitem que os
governados ‘vejam’ como e onde as tomam”. Neste sentido, leciona Lafer (1998, p.
244) que numa democracia a publicidade é a regra básica do poder e o segredo
(arcana imperii), a exceção.
Historicamente, a passagem da democracia direta para a
democracia representativa não significa a falta de visibilidade do poder. Toda
representatividade se associa à visibilidade. Os poderes autocráticos – estes sim –
123
. Bobbio (2000, p. 401) atesta o reconhecimento pelo Estado democrático do direito dos cidadãos
ao acesso às informações.
95
primam pelo segredo, pois receiam que os inimigos conheçam os seus movimentos
(na face externa do poder soberano) e o povo não compreenda a razão de Estado
(na face interna)
124
, opondo-se-lhe sem critério.
Incumbe ao Estado tornar público à sociedade civil os atos de
interesse da coletividade. Considerando que o Estado democrático e republicano
tem como fim primeiro a satisfação das aspirações sociais, não se chega a outra
conclusão senão àquela de que os negócios públicos devem ser transparentes, de
modo que a sociedade civil possa conhecer a atuação estatal na sua generalidade,
das quais, a execução de numerários públicos e sua destinação; intenta-se, desta
feita, evitar o segredo e a mentira (JHERING, 2004, p. 44) tendentes à manipulação
social com fins patrimonialistas. Corroborando tal construção, Caetano (2003, p.
380) ensina que os governos e seus funcionários têm a obrigação
125
, no tocante à
vida pública, de informar ao público dos fatos mais importantes alusivos à
coletividade e sobre as razões determinantes das resoluções tomadas.
Neste sentido, verifica-se que o ordenamento jurídico nacional,
constitucional e ordinariamente
126
, está informado pelo princípio da publicidade,
representando para a sociedade civil um direito subjetivo público às informações
concernentes à esfera pública. A este respeito a CRFB consagrou explicitamente o
imperativo da publicidade da atividade administrativa no caput do art. 37 e o direito à
informação nos incisos XIV e XXXIII do art. 5
o
.
124
. “O poder autocrático dificulta o conhecimento da sociedade; o poder democrático, ao contrário,
enquanto exercido pelo conjunto dos indivíduos aos quais uma das principais regras do regime
democrático atribui o direito de participar direta ou indiretamente da tomada de decisões coletivas, o
exige”. (BOBBIO, 2000, p. 392).
125
. “Esse dever resulta primeiramente de que eles têm de dar contas ao país da sua acção; e depois
da circunstância de haver factores de apreciação e decisão só produzidos nas esferas governistas ou
administrativas e que não podem ser de conhecimento geral antes de revelados pelos governos”.
(CAETANO, 2003, p. 380).
126
. À guisa de exemplo, Lei 8.666/93 (Estatuto das Licitações Públicas) e Lei 9.784/99 (Lei Federal
de Processo Administrativo).
96
Se inexiste uma reserva de informação de interesse da coletividade
na democracia – salvo as excepcionalidades constitucionalmente previstas (v.g.,
incisos LX e XXXIII (in fine), art. 5º e incisos IX, art. 93 da CRFB) –, os cidadãos
deverão ter acesso às matérias inerentes à gestão da coisa pública; destarte, os
indivíduos formarão um convencimento particular sobre as questões públicas, o que
propiciará um movimento de ratificações ou retificações de ações executivas ou
legislativas, decorrente das funções políticas da opinião pública, consoante
ensinamento de Caetano (2003, p. 383-384), que adverte os governos acerca da
inarredável existência da opinião pública e suas funções políticas, quais sejam: a
função motora que se caracteriza pela influência no processo legislativo dos
movimentos imperiosos da opinião pública; a função refreadora que se manifesta na
fiscalização da vida pública, isto é, o exame popular dos atos administrativos ou
políticos obriga o Estado a sopesar seus atos em face das repercussões incidentes
sobre a opinião pública; e a função sancionadora que é exercida pela opinião pública
aprovando ou reprovando atitudes, decisões e personalidades
127
.
A opinião pública certamente influenciará a gestão pública se os
canais aptos a tal desiderato estiverem estabelecidos. Não se deve olvidar, tal qual
enfatiza Agra (2005, p. 72), que a esfera pública consiste de um local de liberdade e
igualdade, livre de interferências para a defesa de interesses particulares, onde os
cidadãos têm acesso ilimitado às informações, sem as quais não subsiste uma
opinião pública capaz de representar a vontade da população e contribuir para o
avanço da consciência política. Como assinala Caetano (2003, p. 383) a opinião
127
. A respeito da função sancionadora, Caetano (2003, p. 384) alerta que a função sancionadora é
“[...] a mais grave de todas e aquela que, por isso mesmo, mais desconfianças tem suscitado. Um
julgamento justo só pode ser formulado com objetividade, desinteresse e conhecimento de causa.
Mas o predomínio já notado dos factores emocionais tolda muitas vezes a razão do vulgo, que julga
apaixonadamente sob a pressão de interesses ou sentimentos e quase sempre sem dominar os
acontecimentos em todos os aspectos que influíram na decisão responsável dos órgãos políticos”.
97
pública só influirá o governo quando se manifestar eficazmente (por exemplo,
através do sufrágio eleitoral ou de referendum), também quando os líderes
souberem captá-la ou traduzi-la. Entretanto, pode-se, ainda, dizer que a opinião
pública
128
se exprime com eficácia tanto na participação da sociedade civil na
atividade estatal quanto no seu controle.
Na percepção de Reale (2005, p. 13), o Brasil vem amadurecendo
como uma democracia que, vigilante, guarda por intermédio da sociedade civil os
valores próprios do Estado Democrático de Direito, baseado na opinião pública, que
não se limita apenas aos poderosos meios normais de comunicação (“espontâneos
vigilantes da causa democrática”), auscultando, ainda, os cidadãos, que podem se
valer da ação popular (art. 5º, inciso LXIII, da CRFB/88) para manifestar sua
vigilância.
Não resta controvérsia sobre a importância da opinião pública no
processo eleitoral e nas consultas populares acerca de temas políticos e questões
legislativas. A opinião formada, racionalmente e honestamente, conduzirá a decisões
político-legislativas bem abalizadas. Isto ocorrerá também, quando os membros da
coletividade se manifestarem em diálogos democráticos para deliberações dos
negócios públicos. Assim, as participações populares estarão permeadas pelo
conjunto das convicções individuais, onde o diálogo redundará na síntese do debate
político. Não de outra forma a opinião pública irá se exprimir quando do
acompanhamento da atividade administrativa; notadamente, quanto mais educada
128
. Importa sublinhar que a opinião pública é um aspecto da cidadania. Logo, desenvolvido a
consciência de cidadania na sociedade civil conclui-se que ter-se-á uma opinião coletiva mais
balizada com os princípios democráticos e republicanos. Neste contexto, há de se revelar a
preocupação do legislador em aperfeiçoar a cidadania em cada indivíduo, nos moldes do art. 2º da
Lei 9.394/96, ao prescrever o preparo para exercício da cidadania como uma finalidade da educação.
Neste contexto, a percepção republicana de Agra (2005, p. 77) não deixa dúvidas sobre a importância
do aumento de nível de educação da sociedade que facilita o desenvolvimento das virtudes cívicas e
torna as atividades estatais mais eficazes.
98
for a opinião pública mais perceptiva será das ineficiências do Estado, implicando
maior fiscalização dos atos estatais.
4.2 Participação democrática
A sociedade civil é, marcadamente, uma pluralidade de indivíduos e
suas particularidades, motivações e ambições. Inequivocamente, tais indivíduos são
diferentes em suas especificidades. Decorre desta singularidade o respeito às
diferenças, de tal sorte que os sujeitos coexistam num reconhecimento recíproco do
outro (alteridade), num movimento intersubjetivo, cuja síntese se expressa num
consenso social – que consoante Moreira Neto (2001, p. 27) aprimora a
governabilidade, propicia mais freios contra abusos, garante atenção a todos os
interesses, proporciona decisão mais sábia e prudente, desenvolve a
responsabilidade nas pessoas e torna as normas mais aceitáveis e facilmente
obedecidas – arredado de solipsismos e opressões hegemônicas.
A toda evidência, as ações do Estado repercutem diretamente sobre
a esfera privada; mais detidamente, os compromissos estatais não têm outro
endereço senão a concretização do bem comum; do bem de cada membro da
coletividade, sem olvidar as suas particularidades.
Diante destas considerações, pode-se vislumbrar o relevo, expresso
inequivocamente no Plano Plurianual 2004-2007, concedido à participação social na
política
129
– política no sentido de ato de conciliação dos conflitos de interesses
particulares e da satisfação dos múltiplos interesses, dirigido ao atingimento do bem
comum –, numa ambiência democrático-republicana e, essencialmente, plural.
129
. “Política é a conjugação das ações de indivíduos e grupos humanos, dirigindo-as a um fim
comum”. (DALLARI, 1983, p. 10).
99
Notadamente, Moreira Neto (2001, p. 13) salienta que a abertura destes novos
canais, formais ou informais, de atuação política ganha momento no convívio social
e, de conseguinte, ascende ao convívio político
130
.
Não foi outro o sentido imprimido por Santos e Avritzer (2003, p. 59),
ao analisar os casos de libertação ou democratização experimentados por alguns
países, entre eles o Brasil, no fim do século passado. Apontam os autores que, no
ambiente de mudança político-social daqueles países, a participação ampliada dos
atores sociais de diversos tipos no processo de decisão – o que implicou a inclusão
de temáticas até então ignoradas, a redefinição de identidades e vínculos e o
aumento de participação, principalmente em nível local – foi percebida como a
possibilidade de inovação.
Uma democracia plenamente participativa, na atualidade, não se
apresenta prima facie exeqüível, em face da complexidade da sociedade. São tantos
compromissos na esfera privada (trabalho, educação, família, saúde) que o cidadão
pode se ver incapaz de atuar pública e rotineiramente; de manifestar sua visão
política cotidianamente
131
. Ela requer renúncia.
130
. “Está-se diante de um poderosíssimo fator de mudança diretamente influente sobre a
legitimidade das decisões políticas, denotando uma retomada da ação e da responsabilidade da
sociedade na condução desses processos, não obstante ter ficado deles durante tanto tempo
afastada, afogada sob as vagas avassaladoras das ditaduras, das ideologias de esquerda e de
direita, e das burocracias e das tecnocracias autocráticas que devastaram a vida política no século
vinte” (MOREIRA NETO, 2001, p. 13) (grifo do autor). “Por certo, ainda, mesmo que adequadamente
instituída, a participação não venha a ser a panacéia; parece contudo inegável que, sabidamente
aplicada, onde e quando se demande aquele tipo de decisões que digam mais ao bom senso que à
técnica e seja desnecessária ou desrecomendada a partidarização de alternativas, pode-se
vislumbrar sua crescente importância na homogeneização do continuum sociedade-Estado,
preparando um futuro de maior legitimidade e até de maior eficiência para a ação estatal, pois as
decisões públicas compartilhadas com os seus destinatários são cumpridas com mais empenho e
com menos resistências” (MOREIRA NETO, 2001, p. 15) (grifo nosso).
131
. Segundo Dallari (1983, p.33-38), malgrado o dever de cada indivíduo de participar na formação
das decisões de interesse comum, bem como no estabelecimento das regras de convivência, existem
algumas condutas sociais que obstruem tais obrigações democráticas, a saber: alguns cidadãos se
limitam a cuidar dos assuntos particulares, esquecendo-se “[...] que não existe a possibilidade de
fazer completa separação entre os assuntos particulares e os de interesse público [...]”; outros por
motivos egoísticos se recusam a exercer o direito de participação, principalmente os abastados que,
sem se solidarizarem na solução das carências alheias, entendem que sempre gozarão de uma
100
Entretanto, dado que a representatividade política (democracia
representativa), não raro, amargura o cerne democrático-republicano de nossa
sociedade com sórdidas histórias de puro desalento, a participação social direta se
afigura como uma via interessante – e a mais legítima – aos destinos da
coletividade, consubstanciando a maioridade dos direitos políticos na formação da
vontade governativa
132
.
A participação política imediata da coletividade – dimensão do direito
de cidadania ou ampliação juspolítica da cidadania (Moreira Neto, 2001, p. 22) – é
uma característica do autogoverno republicano, que da leitura de Agra (2005, p. 75-
80) se extrai os seguintes aspectos: o direito de cada cidadão, indiscriminadamente,
de intervir nos negócios políticos da sociedade; o maior grau de legitimidade dos
procedimentos democráticos; a promoção da cidadania ativa para assegurar a
liberdade dos cidadãos e evitar o arbítrio; a elaboração de leis que, frutos da
vontade popular, assegurem os interesses sociais; e o sentimento de co-
responsabilidade pelas ações adotadas e o destino escolhido.
Neste viés, restam claros os desígnios da participação política da
sociedade civil, que acima de tudo – e em decorrência de um preparo cívico – vai
dedicar-se aos assuntos concernentes ao interesse coletivo, reafirmando sua
autodeterminação, liberdade e igualdade. Isto se deve, como afirma Moreira Neto
(2001, p. 21), pela expansão da consciência social e ao natural anseio de influir no
processo de tomada de decisões do Estado, que repercutirão sobre as pessoas
interessadas.
Tais condições político-sociais, verdadeiras conquistas históricas, se
traduzem em direitos – humanos – reconhecidos (em diplomas internacionais
situação econômica privilegiada; e, ainda, existem os que se acham impotentes para exercer alguma
influência política.
132
. Tal acepção depreende-se, em sentido contrário, do alerta indignado de Bonavides (2003, p.41).
101
aprovados pelo Brasil) na Declaração Universal dos Direitos Humanos
133
, no Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966
134
e na Convenção Americana
sobre Direitos Humanos
135
. Em que pese os estatutos internacionais, a participação
política da sociedade civil assume relevo irrefragável ao ser estatuída na Carta
Magna. A CRFB/88 contempla explicitamente o direito político do cidadão de
participar diretamente dos assuntos de interesse coletivo, ao ditar que todo poder
emana do povo, que o exerce direta ou indiretamente (§ único, art. 1º)
136
e que a
soberania popular será exercida pelo voto secreto em sufrágio universal, pelo
plebiscito, pelo referendo e pela iniciativa popular (caput do art. 14 e seus incisos I, II
e III)
137
.
Noutras passagens, o texto constitucional preconiza per se os
momentos políticos de participação social, a saber: a participação do usuário na
Administração Pública direta e indireta (art. 37, § 3º, incisos I, II e III), na forma da
lei, compreendendo as reclamações quanto à prestação de serviços públicos, o
acesso a registros administrativos e a informações sobre atos do governo e a
representação contra ato negligente e abusivo
138
; participação da comunidade nas
ações e nos serviços públicos de saúde (art. 198, inciso III); participação da
população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e
133
. Art. XXI, inciso 1: “Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país diretamente
ou por intermédio de representantes livremente escolhidos”.
134
. Consoante o art. 25, alínea a, todo cidadão terá o direito de participar da condução dos assuntos
públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos.
135
. Segundo o art. 23, inciso 1, alínea a, todos os cidadãos devem gozar do direito de participar dos
assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos.
136
. A este respeito Canotilho (2003, p. 289-290) entende que a organização do Estado, segundo os
princípios democráticos, advém da interpretação do postulado essencial de que “todo o poder vem do
povo”.
137
. Bonavides (2003, p. 41) leciona que a fidelidade aos artigos 1º e 14º da CRFB é o começo de
uma antecipação material da democracia participativa.
138
. Segundo Schier (2002, p. 8) a Constituição de 1988 estabeleceu um conjunto de princípios, que
dá origem a um regime jurídico-administrativo, responsável pela transição de uma Administração
Pública autoritária para outra de viés democrático (Administração Pública Democrática) que privilegia
o homem, “o cidadão concretamente situado”. Neste contexto surge o direito de participação e o seu
corolário, o direito de reclamação (art. 37, § 3º, da CRFB/88).
102
no controle das ações governamentais na área de assistência social (art. 204, inciso
II); participação de representantes da sociedade civil no Conselho Consultivo e de
Acompanhamento do Fundo de combate e Erradicação da Pobreza (art. 79, § único
dos ADCT); e participação de representantes da sociedade civil na gestão dos
fundos distrital, estaduais e municipais destinados ao combate da pobreza.
Ressalta-se, oportunamente, que tanto o texto constitucional quanto
os ordinários revelam outras possibilidades jurídicas de participação social (de
comprometimento e envolvimento social), responsáveis pela coleta da opinião
pública, indispensável à formação da emanação política do Estado, bem como ao
controle da atividade administrativa, v. g., o direito de todo cidadão a receber dos
órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade
e do Estado (inciso XXXIII, art 5º da CRFB/88 – direito à informação); o direito de
qualquer cidadão de propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (inciso LXXIII, art. 5º da
CRFB/88); o direito de petição (assegurado gratuitamente a todo cidadão) aos
Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder
(inciso XXXIV, art. 5º da CRFB/88); e as audiências públicas realizadas entre as
comissões congressuais e a sociedade civil (inciso II, § 2º do art. 58 da CRFB/88); a
cooperação das associações representativas no planejamento municipal (inciso XII,
art. 29 da CRFB/88); a participação dos usuários na fiscalização dos serviços
públicos em regime de concessão ou permissão (art. 33 da Lei 9.074/95, que
estabelece normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de
serviços públicos); a consulta pública e a audiência pública, em caráter facultativo,
103
para a tomada de decisão, quando, respectivamente, a matéria é de interesse
público ou relevante (art. 31 e 32 da Lei 9.784/99); e a gestão democrática da
cidade, compreendendo debates, audiências, consultas públicas, conferências sobre
assuntos de interesse urbano e iniciativa popular de projetos de leis, bem como a
gestão orçamentária participativa e a participação da população no controle das
atividades dos gestores regionais (art. 43, 44 e 45 da Lei 10.257/01).
Neste contexto, dado que o diálogo entre o Estado e a sociedade
civil é imprescindível à democracia, iniciativas estatais, (dentro da esfera da
discricionariedade) que visem ao levantamento da opinião pública, se mostram aptas
a fortalecer a participação do cidadão nos negócios públicos e aperfeiçoar a
legitimidade das funções públicas. Desposando desta idéia de participação não
regulada, encerrada na coleta de opinião (pesquisas e enquetes) e no debate
público, Schier (2002, p. 122-123) assevera que estes mecanismos informais podem
ser utilizados pelos administradores na tomada e no direcionamento das decisões
administrativas para atender ao interesse público
139
.
Indiscutivelmente, tais virtualidades, deixadas ao alvedrio da
coletividade e do Estado, propiciam um ambiente político-administrativo – arredado
de uma auto-referência estatal exclusiva (típicas de regimes autoritários; ditaduras) –
eminentemente dialógico, o que é da essência de uma sociedade plural e
democrática. Neste sentido, Sanchez Moron (1985, p. 71) defende que o aparelho
139
. Analisando o caso espanhol, Sanchez Moron (1985, p. 66) entende que “[...] le citoyen intervient
dans le processus d’ elaboration des décisions administratives ou dans la gestion des services publics
afin d’ exprimer, par lui-même ou par l’ intermédiaire d’ organisations sociales représentatives, les
intérêts communs d’ un groupe ou d’ une catégorie de personnes, ou même sa prope conception de l’
intérêt general”.
104
administrativo deve se colocar menos fechado em si mesmo, mais aberto às
demandas sociais e mais próximo dos cidadãos
140
.
Pela composição axiológica e principiológica da Constituição
brasileira – fundada na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana,
nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, ainda, no pluralismo político –
que se irradia a todo ordenamento jurídico, infere-se que, na medida que se
pretende ter uma constituição material (capaz de substantivar os valores nela
erigidos), o princípio democrático-republicano está secante a cada fato sócio-
governamental. Sendo assim, a sociedade civil será sempre exortada a contribuir
com quaisquer negócios públicos, eis que, como explica Reale (2005, p. 2), os
elementos fundamentais que caracterizam o Estado de Direito brasileiro
condicionam a hermenêutica constitucional e as disposições ordinárias
141
.
Alinhada a este pensamento, Schier (2002, p. 9 e 34) ensina que o
arcabouço teórico elaborado na Constituição de 1988, ao edificar uma sociedade
democrática, tem o condão de informar e vincular – pela força normativa da
totalidade de seus preceitos constitucionais – todo o ordenamento jurídico
infraconstitucional, transportando, para a esfera administrativa, mecanismos que
asseguram os valores do modelo de Estado Social e Democrático de Direito. Desta
feita, acrescenta a autora que a maximização do conteúdo do direito de participação
e, de conseguinte, o de reclamação deve ser entendida à luz de um sistema
140
. “En fait, l’ application effective du principe general de la participation à la vie administrative que la
Constitution établit dépend dans une large mesure d’ une série de conditions juridiques et
institutionelles. Concrètement, il s’ agit principalement d’ arriver à mettre sur pied un appareil
administratif moins bureaucratique, moins fermé sur lui-même, plus overt aux demandes sociales et
plus proche des citoyens”.
141
. Ao discorrer sobre os elementos fundamentais do Estado Democrático de Direito, insculpido no
art. 1º da CRFB/88, adverte, ainda, Reale (2005, p. 4) que tais elementos, os quais chamou de
diretrizes, somente se legitimam em razão do parágrafo único do art. 1º, segundo o qual todo o poder
emana do povo, que o exerce direta ou indiretamente.
105
constitucional aberto de regras e princípios, associado aos valores de uma pretensa
sociedade social e democrática
142
.
Portanto, inequivocamente – em face do regime jurídico-
administrativo democrático – a sociedade civil não pode ser alijada dos
compromissos políticos do Estado, onde a participação popular é legitimadora de
sua veia democrática. Ademais, conforme leciona Schier (2002, p. 34), o direito de
participação administrativa figura como um direito fundamental, de quarta geração
(direitos ligados à democracia, à informação e ao pluralismo), implícito, decorrente
do princípio que consagra no Brasil, o Estado Social e Democrático de Direito.
Em outros termos, Canotilho (2003, p. 290-291) assenta que os
direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio
democrático, pois têm uma função importante – no exercício democrático do poder –
manifestada no caráter eminentemente fundamental: da contribuição de todos os
cidadãos no exercício deste poder (princípio-direito da liberdade e da participação
política); da participação livre, tutelada por garantias para liberdade deste exercício
(direito de associação, de formação de partidos, de liberdade de expressão, que são
direitos constitutivos do próprio princípio democrático); e da abertura do processo
político no sentido da criação de direitos sociais, econômicos e culturais,
constitutivos de uma democracia econômica, social e cultural. Em síntese, entende o
autor que o direito subjetivo de participação é um direito fundamental essencial ao
funcionamento da democracia.
Entrementes, em face do que foi exposto até então, o exercício
democrático do poder dar-se-á plenamente pela participação da coletividade. Mas,
142
. Do magistério de Schier (2002, p. 12) depreende-se o entendimento de que a Constituição está
legitimada, uma vez que sua estrutura principiológica garante tanto o seu contato constante com os
anseios sociais quanto a concretização daqueles valores – mantenedores da democracia, igualdade e
liberdade – eleitos pela sociedade.
106
não é supérfluo dizer que o grau de participação do cidadão depende de variáveis
históricas, como alerta Sanchez Moron (1985, p. 68)
143
ao examinar o tema, na
Espanha. Portanto, para que a sociedade civil e seus membros se envolvam no
desenvolvimento da atividade estatal, não basta conceder e garantir direitos, mas
deve-se, ainda, preparar o cidadão para o exercício da cidadania; da participação
política. Isto está inserido no conteúdo do princípio republicano.
Assim, nesta perspectiva, mister se faz promover o empoderamento
(empowerment – o dar poder às pessoas e a seus grupos de pertença)
144
da
população que – ao implicar a distribuição de capital social
145
e a interferência no
processo político (qualificação da participação política) – seja capaz de preparar o
cidadão ao exercício de suas virtudes cívicas e, com efeito, de sua consciência e
participação políticas.
Como já foi dito outrora, as virtudes cívicas – pilares do autogoverno
(republicano) – dependem, para sua concretização, da satisfação e manutenção de
condições políticas e econômicas. Na perspectiva das comunidades estruturadas
sobre bases do virtuosismo cívico (comunidades cívicas), que tem o autogoverno
como marca indelével, soma-se às supramencionadas condições de subsistência do
virtuosismo cívico o capital social comunitário, que propicia uma convivência político-
social harmônica e saudável, arredada de máculas como o corporativismo,
143
. “Le degré et les caractéristiques de la participacion des citoyens dans la vie administrative
dépendent, dans chaque pays, d’ une série de variables historiques: la configuration traditionnelle du
système administratif et la perméabilité de l’ administration publique; l’acceptation culturelle de l’ idée
de participation et son intégration dans les moeurs sociales; les conceptions politiques dominantes de
chaque époque, etc.”.
144
. Conforme Carneiro (2003, p. 21).
145
. Conjugando-se as lições de Putnam (2005, p. 177) e Coleman apud Putnam (ibidem), depreende-
se que capital social se refere às características da organização social, tais como: confiança, normas
e sistemas, que contribuam para o aumento da eficiência da sociedade e, de conseguinte, facilitem as
ações coordenadas; e sem as quais não seria possível alcançar determinados objetivos que, em
comunhão de tarefas, dão-se em função de confiança mútua. Em complemento, cita-se o magistério
de Ferrarezi (2005, p. 9), para quem capital social é a combinação, de regras de reciprocidade,
confiança, rede de relações sociais e participação cívica.
107
patrimonialismo e clientelismo. Significa que as virtudes cívicas dos cidadãos
carecem também, para seu desenvolvimento, de uma rede de relacionamentos
sócio-horizontais (induzidos pelo capital social), circunstanciados pela confiança e
cooperação mútuas, que são próprias do capital social.
Ainda neste contexto, a noção de comunidade cívica – dedicada aos
assuntos de interesse geral e marcada pela formação de um capital social ampliado
– revela atributos morais (confiança e cooperação) e operacionais (políticas
públicas
146
), prometedores de feitos, eminentemente, republicanos que, ocorridos
numa ambiência de pertença a uma coletividade, retratam fortes traços cívicos.
Tais idéias prefaciais intentam enfocar a participação do cidadão –
nos assuntos de interesse público – fortalecida pelo espírito republicano que
permeia a comunidade cívica, caracterizada por Putnam (2005, p. 98) pela
participação cívica e solidariedade social
147
. Segundo o autor (2005, p. 112), quanto
mais cívica a região, mais eficaz o seu governo, o que, para o escopo desta
monografia, tem alto-relevo.
As comunidades cívicas de Putnam (2005, p. 128), sumariamente,
possuem os seguintes caracteres: envolvimento dos cidadãos nos negócio públicos,
isento de personalismo
148
e clientelismo, (participação cívica); confiança mútua no
agir corretamente; obediência à lei; igualdade política; valorização da solidariedade,
146
. “As regiões mais cívicas da Itália – as comunidades onde os cidadãos se sentem aptos a
participar da deliberação coletiva sobre as opções públicas e onde essas opções melhor se traduzem
em políticas públicas efetivas – abrigam algumas das cidades mais modernas da península”.
(PUTNAM, 2005, p. 128). (grifo nosso).
147
. Conforme Putnam (2005, p. 101), numa comunidade cívica, “[...] a cidadania se caracteriza
primeiramente pela participação nos negócios públicos”. Segundo Ferrarezi (2003, p. 17), ao
examinar os resultados da pesquisa perpetrada por Putnam, uma comunidade cívica é entendida
como cidadãos atuantes, imbuídos de espírito público, prestativos, respeitosos e confiantes uns nos
outros, mesmo quando divergem em relação a assuntos importantes.
148
. Segundo Putnam (2005, p. 102), valendo-se da concepção de Tocqueville, na comunidade cívica
os cidadãos buscam o “interesse próprio corretamente entendido”, ou seja, “[...] o interesse próprio
definido no contexto das necessidades públicas gerais, o interesse próprio que é ‘esclarecido’ e não
‘míope’, o interesse próprio que é sensível ao interesse dos outros”.
108
do engajamento cívico, da cooperação e da honestidade; e eficiência
governamental.
A toda evidência, as comunidades cívicas (republicanas) existem na
combinação de fatores morais e materiais que edificam o convívio estabilizado dos
cidadãos. Parece inquestionável que a concepção – ora trazida a lume – apresenta
um caminho adequado aos conflitos de interesse e às desigualdades sócio-
econômicas experimentados hodiernamente. Numa sociedade notadamente
tributária da confiança, cooperação e reciprocidade sociais, onde os cidadãos são
livres e iguais, discordantes, mas tolerantes, prosperam os interesses coletivos e se
coletam benefícios mútuos, principalmente, porque o sistema horizontal de
participação cívica (substantivação do capital social
149
) redunda num governo
eficiente e desenvolvimento econômico. Ou, como leciona Putnam (2005, p. 186):
sociedade forte, economia forte; sociedade forte, Estado forte.
Destarte, ao se estudar o direito de participação no Estado
democrático e republicano, observou-se a importância do envolvimento do cidadão
com os negócios públicos. Tal assertiva se ratifica nas palavras do Ministro-Chefe da
Secretária Geral da Presidência da República, Luiz Dulci, que em artigo na Folha de
São Paulo, do dia 18 de dezembro de 2005, frisou a significância da participação da
sociedade (o diálogo governo com os movimentos sociais) para a mudança social
150
.
Contudo, não basta se envolver. Este comprometimento tem de se
perfazer por intermédio de condutas morais, tais quais demonstrou Putnam, ou seja,
cooperação, reciprocidade e confiança. Volta-se, assim, a repisar a importância da
149
. Segundo Putnam (2005, p. 183) os sistemas de participação cívica são uma forma essencial de
capital social, pois quanto mais eles se desenvolvem, maior é a probabilidade dos cidadãos da
comunidade serem capazes de cooperar em benefício mútuo.
150
. Segundo o Ministro, “[...] a participação cidadã enriquece as instituições representativas, criando
verdadeira co-responsabilidade social e evitando o risco de apatia civil e a negação autoritária da
política que ameaça todas as democracias contemporâneas”.
109
educação no ato de inculcar valores e sentimentos necessários ao exercício da
cidadania.
Ainda, independentemente da ideologia política que move a
engrenagem administrativa, participar diretamente – verdadeira representação do
direito de cidadania – denota uma atuação decisiva do cidadão, que contribui com
seu labor no processo decisório dos assuntos administrativos, o que se mostra como
uma opção legítima para o enfrentamento das vicissitudes contemporâneas que
aflige a sociedade brasileira.
Por fim, sublinha-se, destacadamente, que o direito de participação,
por sua essência, ramifica-se em um direito de reclamação que, em outras palavras,
entende-se como o direito de controlar a atividade administrativa, que se pretende
concertada com lei e com o interesse público.
4.3 Controle Social
Corolário do direito de participação (SCHIER, 2002, p. 181), o
controle social densifica mais uma possibilidade participativa da sociedade na gestão
dos negócios públicos. Se a participação significa contribuir diretamente no processo
decisório administrativo, deliberando conjuntamente com os representantes da
sociedade sobre matéria de interesse geral, o controle da sociedade sobre a
atuação administrativa visa possibilitar ao cidadão meios de acompanhar a execução
de atividades governamentais, para as quais, por vezes, contribuiu na elaboração.
Assim, atuando como censor, numa interação sistêmica e dialógica, notadamente,
retroalimentada (input/output), o cidadão participa da fiscalização dos feitos
110
administrativos, assinalando eventuais conflitos entre a ação estatal e a aspiração
social (interesse público
151
), atos eivados de ilegitimidade
152
ou atos ineficientes
153
.
Entre as possíveis motivações legitimadoras do controle social,
entende-se que o princípio democrático e o republicano justificam a fiscalização
social. Assim, na perspectiva da democracia, se o exercício do poder, direta ou
indiretamente, é dado a todos os cidadãos, indubitavelmente o controle desta
atuação política não fugirá à esfera da cidadania. D’ outra feita, no viés republicano,
se a administração dos meios coletivos tem como fim o interesse público, é
inquestionável a legitimação do cidadão para controlar a gestão da coisa pública.
Entretanto, antes de adentrar no conceito de controle social, útil para
o entendimento do estudo que então se desenvolve, mister se faz apresentar
algumas considerações sobre as espécies vinculadas ao controle da atividade
administrativa em seu sentido genérico, que, denominado controle da Administração
Pública por Carvalho Filho (2001, p. 709), está assim conceituado: “[...] o conjunto de
mecanismos jurídicos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de
revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder”.
151
. Consoante o magistério de Cretella JR. (2001, p. 29), “A ação administrativa ou ação da
autoridade pública, em qualquer dos Poderes, traduzida em fatos administrativos – ‘operações
materiais do agente público’ – e em atos administrativos – ‘declarações formais da autoridade
pública’, expressa não a vontade pessoal do agente, mas titulariza interesses públicos, projeções
concretas no mundo jurídico, ora coincidentes com a pretensão do administrado destinatário, ora
ferindo-lhe interesses ou direitos. O agente público é ‘administrador’, não dominus. Seus interesses
são os do Estado, em nome do qual age. O administrador age sempre em nome do interesse
público”. (grifos do autor).
152
. Entende Meirelles (2001, p. 623) que a Administração Pública deve atuar com legitimidade em
todas suas manifestações, isto é, deve atividade administrativa se conformar com as normas
pertinentes de cada ato e de acordo com a finalidade e o interesse coletivo. Neste sentido, explica o
autor que o agente público vicia o ato de ilegitimidade, expondo-o a anulação pela própria
Administração ou pelo Judiciário, se infringidas as normas legais, relegados princípios administrativos
básicos, ultrapassada a competência ou desviada a finalidade institucional.
153
. Complementando, segundo o seu entendimento sobre as razões de um efetivo controle da
atuação estatal, assevera Meirelles (2001, p. 624) que, em vista do interesse público, impõe-se a
verificação do serviço ou a utilidade do ato administrativo e exige-se sua modificação ou supressão,
ainda que legítimo, entretanto ineficiente, inútil, inoportuno ou inconveniente à coletividade.
111
Porquanto, acerca das modalidades de controle da atividade estatal,
detalhando as formas de fiscalização possíveis, ensina Mileski (2003, p. 149-173)
154
que podem ser catalogadas em espécies, conforme o controle é exercido: sobre os
próprios atos (controle administrativo); do Legislativo sobre os atos do Executivo
(controle legislativo); do Judiciário sobre os atos dos demais Poderes (controle
judicial); sobre os atos de execução orçamentária (fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial); e da população sobre os atos do Poder
Público em geral (controle social).
O controle administrativo
155
se caracteriza pelo poder de
autotutela da Administração pública, que lhe permite a revisão dos próprios atos e
lhe autoriza a desconstituição, ou seja, a anulação de atos ilegais, ou a revogação
de atos inconvenientes ou inoportunos. Segundo Mileski (2003, p. 150), o controle
administrativo opera-se de diversas formas (meios de controle administrativo), seja
quando a autoridade administrativa ex officio (controle interno) verifica a ilegalidade
ou a inconveniência de seu ato, seja quando o administrado provoca o reexame do
ato praticado via interposição de recursos administrativos, tais como: representação
administrativa
156
, reclamação administrativa
157
, pedido de reconsideração
158
,
recursos hierárquicos próprios e impróprios
159
e revisão
160
.
154
. Ao tratar do controle administrativo, legislativo e judicial, Meirelles (2001, p. 623-689) utiliza as
mesmas designações, alternando entre controle judiciário ou judicial. Já Cretella JR. (2001) usa a
denominação controle jurisdicional.
155
. “Controle administrativo é todo aquele que o Executivo e os órgãos de administração dos
demais Poderes exercem sobre suas próprias atividades, visando mantê-las dentro da lei, segundo as
necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, pelo quê é um
controle de legalidade e de mérito. Sobre ambos esses aspectos pode e deve operar-se o controle
administrativo para que a atividade pública em geral se realize com legitimidade e eficiência, atingindo
sua finalidade plena, que é a satisfação das necessidades coletivas e atendimento dos direitos
individuais dos administrados”. (MEIRELLES, 2001, p. 629). (grifos do autor). Sobre o tema,
ressalta-se que as súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal preconizam o controle
administrativo.
156
. Consentâneo o magistério de Meirelles (2001, p. 636), a representação administrativa (o direito de
representar) é a denúncia formal, por quem quer que seja, de irregularidades internas ou de abuso de
poder, na atuação administrativa, à autoridade competente para conhecer e coibir a ilegalidade
apontada e tem assento constitucional no direito de petição (inciso XXXIV, alínea a, art. 5
o
), sendo
112
Verdadeira expressão do equilíbrio entre os Poderes (freios e
contrapesos), o controle legislativo sobre a Administração Pública, com esteio no
inciso X, art. 49 da CRFB/88
161
se opera pelos órgãos legislativos (Congresso
Nacional, Assembléias Legislativas e Câmaras dos Vereadores) quanto aos
aspectos políticos
162
e técnicos e deve se limitar às hipóteses permitidas
constitucionalmente, de modo que se preserve o princípio do equilíbrio harmônico e
independente entre os Poderes.
Cita, ainda, Mileski outros exemplos constitucionais de controle
legislativo, a saber as competências atribuídas ao Congresso Nacional para:
proceder (controle político), com exclusividade, à aprovação de tratados e
incondicionada, imprescritível e gratuita. Tem relevo, neste contexto, a lição de Afonso da Silva (1998,
p. 443) que entende o direito de representação veiculado pelo direito de petição. Nesta esteira, Schier
(2002, p. 189), afirma que em decorrência do atual tratamento constitucional, o direito de
representação é concebido como uma espécie do direito de petição.
157
. Ensina Meirelles (2001, p. 636) que a reclamação administrativa é a oposição expressa – feita
pelo administrado que tenha direito ou interesse legítimo afetado – a atos da administração, conforme
Dec. 20.910, de 6.1.32. Observa-se, ainda, que o direito de reclamação, em relação à prestação de
serviços públicos, está expresso no inciso I, § 3
o
, art. 37
o
da CRFB/88, consentâneo Schier (2002).
158
. “[...] pedido de reconsideração é a solicitação da parte dirigida à mesma autoridade que expediu o
ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretensão do requerente”. (MEIRELLES, 2001,
p. 637). Sobre reconsideração espontânea de decisão ver § 1
o
, art. 56 da Lei 9.784/99 e § 4
o
, art. 109
da Lei 8.666/93. Ver, ainda, pedido de reconsideração de decisão de Ministro de Estado ou
Secretário Estadual ou Municipal que declara a inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública, conforme inciso III, art. 109 da Lei 8.666/93.
159
. Do magistério de Meirelles (2001, p. 637-640) depreende-se que recursos hierárquicos são todos
pedidos dirigidos pelas partes à instância superior da própria Administração, ensejando o reexame do
ato inferior sob todos os aspectos. Sobre recursos hierárquicos próprios entende-se que são aqueles
direcionados pelos interessados à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo,
requerendo revisão ato recorrido. Ver § 1
o
, art. 56 da Lei 9.784/99. Já a respeito dos recursos
hierárquicos impróprios, explica o autor que são aqueles dirigidos pelas partes à autoridade ou órgão
estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com atribuição julgadora expressa. Ver art.
170 do Dec. – lei 200/67 que trata da competência do Presidente da República para, por motivo
relevante de interesse público, avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal.
160
. Segundo Meirelles (2001, p. 640) a revisão de processo se consubstancia no reexame (a pedido
ou de ofício), nos moldes do art. 65 da Lei 9.784/99, de uma sanção imposta ao administrado ou
servidor, a qualquer tempo, quando se aduzir fato novo ou circunstância suscetível de justificar sua
inocência ou a inadequação da penalidade aplicada.
161
. Art. 49. “É da competência exclusiva do Congresso Nacional: X- fiscalizar e controlar,
diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da
administração indireta”.
162
. A respeito do controle político Meirelles (2001, p. 624) leciona que há casos em que a realização
do ato pelo Executivo, ou sua eficácia, depende de autorização ou aprovação do Legislativo. Nesta
perspectiva, Carvalho Filho (2001, p. 707) denomina o controle político como verdadeira expressão
do sistema de freios e contra-pesos, pois tem “[...] por base a necessidade de equilíbrio entre os
Poderes estruturais da República – o Executivo, o Legislativo e o Judiciário”.
113
convenções internacionais (inciso X, art. 49); autorizar o Presidente da República a
declarar guerra e fazer a paz (inciso II, art. 49); autorizar o Presidente da República
a ausentar-se do país (inciso III, art. 49); autorizar ou suspender intervenção federal
ou estado de sítio (inciso IV, art. 49); apreciar os atos de concessão e renovação de
concessão de emissoras de rádio e televisão (inciso XII, art. 49); aprovar iniciativas
do Poder Executivo referentes a atividades nucleares (inciso XIV, art. 49); autorizar,
em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a
pesquisa e lavra de riquezas minerais (inciso XVI, art. 49); aprovar, previamente, a
alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos
hectares (inciso XVII, art. 49)
163
.
D’outra feita, quando o Poder Judiciário é chamado para realizar o
controle, essencialmente de legalidade
164
, sobre os atos dos demais Poderes e
órgãos da Administração Pública, tem-se o controle judicial, que distintamente de
outros países, por exemplo, a França (jurisdição administrativa e judicial), se
processa num sistema de jurisdição una que atribui ao Poder Judiciário o exercício
163
. Enfatiza o autor que outros exemplos de controle legislativo também são encontrados nas
competências privativas do Senado Federal, contidas na Constituição nos incisos III, IV, V e XI do art.
52, bem como nos dispositivos que tratam: da convocação de Ministros de Estado (art. 50); da
realização de apurações de irregularidades por intermédio das Comissões Parlamentares de Inquérito
(§ 3
o
, art. 58); do ato de processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República, os
Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o
Advogado-Geral da União (incisos I e II, art. 52); do julgamento das contas do Presidente da
República; da efetuação do controle externo da Administração com o auxílio do Tribunal de Contas da
União (art. 71); da autorização de operações externas de caráter financeiro (inciso V, art. 52); da
fixação de limites globais e condições para operações de crédito externo e interno, incluindo
concessão de garantias (incisos VI, VII e VIII, art. 52); da sustação de atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem da autorização legislativa concedida (inciso V, art. 49).
164
. Consoante Mileski (2003, p. 151), “[...] a lei – compreendendo-se esta no seu sentido genérico,
alcançando toda a forma de regramento, seja ele constitucional, legal ou regulamentar – é a principal
forma de indicação do interesse público e, por isso, o controle de legalidade se revela como um
elemento imprescindível para a manutenção do Estado Democrático de Direito, na medida em que o
princípio da legalidade é o pressuposto básico de sua existência”. Contudo, não se pode olvidar os
fundamentos – principalmente os princípios constitucionais expressos no caput do art. 37 da
CRFB/88, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – de validade
da atividade administrativa, sem os quais o ato administrativo se torna nulo. Neste sentido já se
pronunciou Meirelles (2001, p. 665), ao afirmar que “[...] Faltando, contrariando ou desviando-se
desses princípios básicos, a Administração Pública vicia o ato, expondo-o a anulação por ela mesma
ou pelo Poder Judiciário, se requerida pelo interessado”.
114
exclusivo da função jurisdicional, conforme o inciso XXXV, art. 5
o
da CRFB/88, nos
seguintes termos: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça de direito”.
Com efeito, verificadas concretamente quaisquer infrações aos
preceitos basilares do regime jurídico-administrativo, que decididamente redundam,
genericamente, em violação de direitos, arbítrio, ilegalidade ou abuso de poder,
ficam os atos e fatos administrativos sujeitos ao controle judicial
165
, provocado pelos
seguintes remédios constitucionais, conforme elenco formulado por Schier (2002, p.
180): habeas corpus (inciso LXVIII, art. 5
o
da CFRB/88), mandado de segurança
(incisos LXIX e LXX, art. 5
o
da CRFB/88 e Lei 1.533/51), habeas data (inciso LXXII,
art. 5
o
da CRFB/88), mandado de injunção (inciso LXXI, art. 5
o
da CRFB/88), ação
popular (inciso LXXIII, art. 5
o
da CRFB/88 e Lei 4.717/65), ação civil pública (inciso
III, art. 129 da CRFB/88 e Lei 7.347/85) e ação direta de inconstitucionalidade
(alínea “a”, inciso I, art. 102 e art. 103 da CRFB/88).
Neste contexto, Meirelles (2001, p. 665) enfatiza que, além destes
remédios específicos, o particular lesado em seus direitos por ato ilegal ou abusivo
da Administração poderá obter tanto a anulação do ato eivado quanto a reparação
dos danos causados.
Há de se repisar que o controle jurisdicional se detém à revisão dos
atos administrativos impugnados quanto aos aspectos de legalidade (o ato em
conformidade com a norma que o rege) e legitimidade (o ato em conformidade com
os princípios básicos da Administração Pública, tais como: o interesse público, a
165
. “Regra geral, o ato administrativo e o fato administrativo danosos revestem-se de ilegalidade,
ou são eivados de abuso de poder, cabendo, nesses casos, à Administração, motu próprio, com
base no princípio da autotutela, ou mediante provocação do interessado, na via administrativa, até a
exaustão, o restabelecimento do equilíbrio violado. Ou então, a volta ao império da lei cabe ao Poder
Judiciário, por meio da provocação do controle jurisdicional da Administração, suscitada pelo
interessado”. (CRETELLA JR, 2001, p. 30). (grifos do ator).
115
moralidade e a razoabilidade), não sendo de sua competência o reexame do mérito
administrativo, que envolve, segundo Meirelles (2001, p. 627-628), elementos
técnico-científicos – a eficiência (comprovação do desenvolvimento da atividade
programada e da produtividade de seus servidores), o resultado (aferido diante do
produto final do programa de trabalho; custo-tempo-benefício) – e elementos
político-administrativos e discricionários – conveniência e oportunidade
166
.
Sem embargos, não é tardio lembrar que a Lei 4.320/64 – que trata
de normas gerais de direito financeiro –, bem como a reforma administrativa,
impulsionada com o advento do Dec. –lei 200/67 – que se fundava em princípios
fundamentais da atividade administrativa federal, entre eles o controle – já
enfocavam as atribuições de controle, em especial o financeiro e orçamentário.
Noutra vertente, está explícito, no caput do art. 70 da CRFB/88, que
a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da
União (estendida aos Estados, Distrito Federal e Municípios pela interpretação do
caput do art. 75 da CRFB/88)
167
, quanto aos aspectos de legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, dar-se-á por
intermédio do sistema de controle, compreendendo o externo e o interno. Aquele,
perpetrado pelo Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de
Contas da União (TCU); este, por cada Poder, em vista da autotutela de seus
próprios atos.
166
. Consoante o ensinamento de Cretella JR (2001, p. 336), o binômio oportunidade-conveniência é
um juízo axiológico do administrador, que, sendo da essência do mérito administrativo, compreende o
conjunto de ponderações que levam a autoridade administrativa a decidir sobre o mês, o dia, a hora,
o minuto, o lugar, a eqüidade, a razoabilidade, a justiça, a economia e a moralidade.
167
. Sobre a assertiva Mileski (2003. p. 168) afirma que “[...] é indubitável que o princípio da
fiscalização sobre o Poder Público, no que diz respeito aos aspectos contábeis, financeiros,
orçamentários, operacionais e patrimoniais, tem aplicação a todas as entidades da Federação,
porque o dever de prestar contas contido no parágrafo único do art. 70 da CF também encerra um
princípio constitucional aplicável a todos os gestores públicos, sejam eles federais, estaduais ou
municipais”.
116
Na esteira do zelo pela execução financeira e orçamentária, cumpre
enfocar que a Lei Complementar 101/200 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF),
que tem o escopo de sedimentar a responsabilidade na gestão fiscal (accountability),
concede relevo ao sistema de controle, quando dispõe sobre a fiscalização da
gestão fiscal realizada em conjunto pelo Poder Legislativo/Tribunal de Contas e
controles internos de cada Poder
168
.
Como outrora discorrido, o controle interno, fruto do poder de
autotutela e de hierarquia da Administração, significa a revisão dos atos praticados
pela própria Administração que os realizou. Contudo, a respeito da fiscalização
contábil, financeira, orçamentária e patrimonial, nos moldes do art. 74 da CRFB/88, o
controle interno se reveste de uma especificidade, pois está voltado para o
acompanhamento (prévio, concomitante e posterior
169
) da gestão de bens e valores
públicos, buscando, segundo Mileski (2003, p. 156), uma atuação administrativa
mais eficiente e com regularidade legal.
Em suma, sobre controle interno, no que tange a fiscalização
contábil, financeira e orçamentária, pode-se dizer que, consoante Mileski (2003, p.
160):
[...] é aquele efetuado pelos órgãos administrativos, no âmbito da
própria Administração, sob o comando de um órgão central e, por
isso, organizado de forma sistêmica, no sentido de atuar de maneira
integrada em todos os Poderes do Estado, buscando comprovar a
legalidade dos atos praticados pelos administradores e avaliar os
resultados da ação governamental, verificando o seu grau de
eficiência e eficácia, com prestação do devido apoio ao controle
externo no exercício das suas atividades constitucionais.
168
. Sobre o assunto cumpre observar a indagação de Fonseca, Antunes e Sanches (2002, p. 44)
acerca da autonomia e condições dos sistemas de controle interno, nos modelos vigentes, de
acompanhar, apontar, responsabilizar e determinar mudanças da LRF, em face do modo de atuação
desarticulada dos órgãos de controle e da ausência de autonomia dos auditores para autuar os
agentes indicados pelos partidos que estão no poder.
169
. Fonseca, Antunes e Sanches (2002, p. 33) advertem, ainda, quanto à atuação de controle interno
posteriormente à realização dos gastos, reduzindo-se a uma contabilidade pública, preocupada com a
formalidade do processo administrativo, e tergiversando para a tempestividade e eficácia de uma
fiscalização de percepção, análise e correção de determinado problema.
117
Já, o controle externo é exercido por órgão de outro Poder, mais
precisamente, no tocante à fiscalização contábil, financeira e orçamentária federal,
pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas da União, que, “[...]
embora participe do Legislativo, possui autonomia e independência de atuação
sobre os três Poderes do Estado, procedendo à fiscalização com competências
próprias, exclusivas e indelegáveis”. (MILESKI, 2003, P. 173).
Importa, sobre do tema, apresentar a relevância do controle externo,
ou do Tribunal de Contas, trazida a lume por Torres (1993, p. 31-45), pois afirma que
a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, ao que for
tangente à legalidade (controle da formalidade e da segurança dos direitos
fundamentais), à economicidade (garantia da justiça e do direito fundamental à
igualdade dos cidadãos) e à legitimidade (fundamentação ética da atividade
financeira), enseja a legitimidade da ordem financeira estatal (legitimidade da
despesa pública) – da qual depende a legitimidade do Estado democrático –, que se
contrapõe a qualquer argumento da “moral tributária cínica”, fundado na defesa da
sonegação fiscal e da desobediência civil a pretexto da ilegitimidade da despesa
pública.
Depois de percorridas as modalidades de controle
supramencionadas, é chegado o momento de contextualizar/circunstanciar o
conceito de controle social, cujo enfoque, por vezes, imbricar-se-á com os
elementos acima descritos.
Ao lado da participação do cidadão nos assuntos de interesse
público, como seu consectário, tem-se o controle da atividade administrativa pela
coletividade. Assim, sendo parte legítima, o cidadão-censor acompanhará o
118
desenvolvimento da atuação administrativa, realizando sua participação político-
fiscalizatória
170
nos negócios do Estado.
Por conseguinte, o cidadão-censor, participativo da tomada de
decisões e, na pertinência da discussão, do acompanhamento das operações
materiais e normativas do Estado, tomando ciência de quaisquer irregularidades,
ilegalidades ou abusos de poder poderá (o cidadão) fazer uso dos meios jurídicos
dispostos nas normas legais (direito objetivo), propugnando/defendendo o interesse
público em sede judicial e administrativa, provocando o controle administrativo e
judicial.
Neste contexto, pode-se entender a participação social,
especificamente, o controle social, como um direito subjetivo público, pois, segundo
Barroso (2001, p. 103-104), é o poder ou a faculdade de ação, assente no direito
objetivo, perante o Estado, outorgando ao cidadão a faculdade de exigir do ente
estatal alguma conduta
171
.
Destarte, pode o cidadão, à guisa de exemplo: impugnar edital de
licitação por irregularidade (§ 1
o
, art. 41 da Lei 8.666/93); propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural (inciso LXXIII, art. 5
o
da CRFB/88 e Lei 4.717/65); provocar a iniciativa do
Ministério Público sobre fatos que constituem objeto de ação civil pública (art. 6
o
da
Lei 7.347/85); denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de
170
. Expressão empregada por Moraes (2002).
171
. “Direito público subjetivo do cidadão é a faculdade de exigir prestações do Estado, decorrentes
da relação administrativa e fundadas no direito objetivo. Pode ocorrer, na prática, que os direitos
subjetivos públicos de determinado cidadão jamais se exercitem, bastando, para isso, que o Estado
forneça ao interessado tudo aquilo a que se obrigou pela relação jurídica estabelecida entre ambos”.
(CRETELLA JR., 2001, p. 337). (grifos do autor).
119
Contas da União (§ 2
o
, art. 74 da CRFB/88 e Lei 8.443/92, Lei Orgânica do Tribunal
de Contas da União).
Todavia, esta ambiência participativa depende de uma condição sine
qua non: a transparência na gestão pública, sem a qual não se viabiliza o espaço
público-participativo necessário ao desenvolvimento e à subsistência do regime
democrático.
Com impulso na sobredita assertiva, ressaltada a relevância primeira
da transparência pública, tão imprescindível ao regime político democrático, passar-
se-á ao enfoque ora proposto, qual seja, a transparência da atividade estatal como
um direito da sociedade de controlar a eficiência da Administração Pública.
4.4 Transparência administrativa
Iniciou-se este capítulo trabalhando a noção de opinião pública e a
incompatibilidade e aversão democrática, frente a qualquer atuação do Estado
tendente ao segredo e ao sigilo injustificável.
O Estado democrático de direito, de índole republicana, tem como
pressuposto fundamental a transparência de seus atos; a publicidade generalizada.
Não é à toa que os atos de governo (executivos, legislativos e judiciários) têm a
eficácia e a validade de seus efeitos condicionada à publicação. Deve o Estado
encontrar-se desnudo de qualquer redoma, de tal sorte que todos os atos ou fatos
sejam de conhecimento público. Afinal, não se legisla, executa ou se julga
secretamente, pois a lei, o ato/fato administrativo e a sentença têm destinatário(s).
Desposando desta concepção, o Plano Plurianual 2004-2007 firma como diretriz,
para o governo, a transparência das informações e dos processos decisórios.
120
Cingindo a matéria ao viés administrativo, entende-se que toda
atuação executiva possui como endereço a satisfação do interesse público. Logo, é
de eminente significação que a coletividade participe do processo decisório, bem
como verifique o desenvolvimento da gestão e seus resultados. Para, assim, num
primeiro momento firmar debates sobre futuras atividades administrativas
(participação na gestão pública) – em vista da pluralidade social mister se faz
perpetuar uma relação dialógica
172
– e, noutro instante, fiscalizar a execução
administrativa (controle social). A toda evidência, a publicidade é da essência da
gestão pública. Nesta esteira, a Constituição preceitua, no caput do art. 37, o
princípio da publicidade ou da máxima transparência, impondo que “[...] a
Administração Pública aja de modo a nada ocultar, suscitando a participação
fiscalizatória da cidadania [...]” (FREITAS, 2004, p. 56).
Na condição de princípio constitucional basilar, a publicidade é
pressuposto de eficácia, validade e legitimidade dos atos e fatos administrativos (da
atuação do Estado), bem como de concretização de um dos aspectos do regime
democrático
173
, qual seja, o controle social.
Por intermédio da publicidade a Administração Pública torna
transparente suas atividades, devassando seus meandros (completa, integral e
verdadeiramente), o que viabiliza o controle social, que é uma dimensão do direito
de participação, inquestionável dimensão da cidadania.
172
. “O princípio da participação democrática implica, portanto, no reconhecimento estatal da
existência de sociedades pluralistas, e nos direitos das minorias tomarem parte no exercício do poder,
ou seja, na formação dos atos e das decisões administrativos e políticos, assim como o de terem a
oportunidade de influenciá-los, segundo o devido procedimento”. (JÚNIOR, 2003, p. 16-17).
173
. Da lição de Carvalho Filho (2001, p. 16) depreende-se o conceito de publicidade como aquele que
“[...] indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os
administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de
controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa
conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de
que se revestem”.
121
Sob a ótica do controle social – em outras palavras: os olhos da
sociedade na Administração –, a transparência
174
retira as vestes da atividade
estatal, ensejando a oportunidade para a coletividade tomar conhecimento da
totalidade, complexa, dos afazeres públicos e, simultaneamente, cotejá-los quanto à
legitimidade e legalidade.
Com efeito, obvia-se, novamente, que a transparência é um
instrumento necessário ao controle participativo do cidadão, permitindo-lhe, entre
outras virtualidades, verificar a eficiência administrativa, para então, se couber,
manifestar-se sobre a eventual ineficiência do Estado. A vinculação jurídico-
conceitual entre transparência e participação do cidadão se ratifica expressamente,
na disposição do § 1
o
, art. 48 da LRF ao preconizar que estará assegurada a
transparência fiscal/gestão orçamentária mediante incentivo à participação popular e
realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e de
discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos.
Todavia, a doutrina não está uniformizada quanto à
instrumentalidade entre a transparência e a participação política, isto é, qual instituto
viabiliza o outro; à guisa de exemplo: para Moreira Neto (2001, p. 25) o princípio da
transparência é instrumental para concretização da participação política e da
impessoalidade, uma vez que permite o controle estatal (interno e externo) e social
174
. Acerca do assunto a exortação de Júnior (2003, p. 3) dá impulso e motivação ao enfoque ora
pretendido, nos seguintes termos: “Lamentavelmente, jamais o Congresso Nacional teve a iniciativa
de buscar quebrantar a estruturação do Estado fundada na confidencialidade e secretismo, mesmo
quando expressamente autorizado constitucionalmente para tal. [...] Urge que o Congresso Nacional
assuma, de uma vez por todas, sua função de porta-voz da sociedade e das mais nobres aspirações
democráticas, adotando como sua a missão nobre de abrir a caixa preta do Estado, dos seus
procedimentos, atos e decisões, pressionando para que os motivos mais recônditos que nortearam a
conduta da Administração Pública, em geral, e do Poder Executivo, mais especialmente – este que é
o maior beneficiário do silêncio sobre seus motivos e condutas –, tornem-se transparentes, sejam
expostos ‘à luz do sol’, em benefício de um melhor controle democrático do exercício do poder por
sua fonte primeira, o povo”.
122
(cidadãos e entidades da sociedade civil)
175
; d’outra feita, para Martins Júnior (2004,
p. 21-22) a participação popular (entres outros institutos, a saber: a publicidade e a
motivação) concretiza a transparência, pois informa ao público, garante a sua
colaboração no processo decisório e tornam públicas as decisões tomadas, ou seja,
“[...] a transparência administrativa instrumentaliza-se pela publicidade, motivação e
participação”.
Em que pese tal questão doutrinária, importa ter em mente que tanto
a transparência quanto a participação política são indeléveis para o Estado
democrático (que se quer legítimo), que deve garantir e propiciar estes direitos para
que eles possam cumprir sua finalidade político-social.
O ordenamento jurídico evidencia, outrossim, a proeminência da
transparência no preceito do § 1
o
, art. 1
o
da LRF, ao assegurar a responsabilidade
(accountability) na gestão fiscal/orçamentária por via de ações planejadas e
transparentes, nas quais se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o
equilíbrio das contas públicas. Neste contexto, assevera Torres (2005, p. 126) que
os riscos ensejados pelo Estado – tais como: irresponsabilidade na gestão dos
recursos públicos, desrespeito aos direitos fundamentais do contribuinte, corrupção
dos agentes públicos e opacidades das informações financeiras – são minimizados
com a criação de mecanismos, de coibição de práticas abusivas e de fortalecimento
dos direitos fundamentais, inspirados no princípio ético da transparência.
Antes de adentrar em tal enfrentamento, cumpre notabilizar a
natureza jurídica da transparência administrativa, que se traduz num direito subjetivo
175
. Acerca da atividade fiscalizatória, Moreira Neto (2001, p. 25) pondera que os controles estatais
são insuficientes (burocratização, ineficientes e dispendiosos) para garantir uma reta administração
pública; já, os controles sociais, “[...] sempre que abertos através de instrumentos participativos,
ganham popularidade, passam a ser empenhadamente exercitados, sendo em geral, bastantes
eficientes, pois multiplicam o número de fiscais sem ônus para os contribuintes, e têm ponderável
efeito pedagógico, no sentido de desenvolver um sadio espírito cívico”.
123
público (ex parte populi) à visibilidade para fiscalização e julgamento pelos cidadãos
e dever jurídico (ex parte principis) de publicização. Para tal conclusão pondera-se
que o direito à informação, traduzido no inciso XXXIII, art. 5
o
da CRFB/88 que
outorga a todos os cidadãos o direito de receber, dos órgãos públicos, informações
de interesse coletivo ou particular, significa propriamente a transparência
administrativa. Este ponto de vista se corrobora com lição de Canotilho (2003, p.
515-516), ao asseverar que o direito ao arquivo aberto não se cinge apenas ao
direito dos cidadãos de obter informações, mas denota o direito de uma
comunicação aberta entre as autoridades e a coletividade que implica o dever da
administração fornecer ativamente informações (v.g., colocar dados informativos na
internet, criar sítios adequados).
A transparência administrativa – critério de legitimidade do exercício
do poder político e de fortalecimento da imparcialidade de sua atuação –, a toda
evidência, tem o escopo de concretizar o Estado Democrático de Direito, segundo
Júnior (2003, p. 11-30) pelos motivos que se seguem: enseja a subsistência do
contraditório; elimina a sonegação das informações e, de conseguinte, mantém a
legitimidade democrática, com grau de proteção e efetivação dos direitos
fundamentais; e redunda na eficiência Administração pública (serviços públicos
prestados com qualidade, pelo menor custo e no menor tempo, conforme as
necessidades da coletividade) no atingimento dos resultados colimados, em vista da
maior colaboração dos cidadãos.
Relativamente aos benefícios engendrados pela abertura e
transparência da gestão pública – caracterizada por uma relação de confiança
176
176
. “Por isso, a meu ver, a grande questão para nova governança e para a reorganização da
administração na perspectiva da cidadania, da governança e da globalização, é a confiança. [...] É
preciso iniciar e desenvolver uma nova relação de confiança do cidadão contribuinte com o Estado e
com a Administração” (CARNEIRO, 2003, p. 24).
124
alcançada pela comunicação permanente entre Poder Público e população –, Frey
et al (2002, p. 380 e 381) relacionam: o controle da corrupção; a prática dialógica e
interativa de definição e deliberação de políticas públicas; a elaboração de um
planejamento transparente e responsável que viabilize o exercício do controle social;
e a apresentação clara e transparente dos objetivos, dos recursos aplicados e de
outras informações do processo decisório que propicie a crítica às omissões e a
cobrança de resultados da Administração.
No curso desta dissertação assentou-se que a eficiência
administrativa significa, sumamente, a efetivação dos resultados objetivados,
segundo o interesse público e com o máximo de rendimento dos recursos
disponíveis (aspecto orçamentário). Porquanto, entendem-se as razões pelas quais
se compreende a eficiência como um dos benefícios da transparência, entendida a
partir da noção de instrumental da participação política. A uma, porque a ingerência
do cidadão na gestão dos assuntos coletivos propicia melhor definição do interesse
público (resultado perseguido) e, com efeito, sua concretização (realização do
resultado perseguido). A duas, pois abre espaço para a sociedade civil perpetrar o
controle sobre a atuação administrativa, sobretudo no tocante ao emprego dos
meios (execução orçamentária), e deflagrar o devido remédio legal em caso de
ilegitimidade ou ilegalidade.
Portanto, aberta e transparente a Administração, tida democrática,
pode o cidadão acompanhar o desenvolvimento da atividade administrativa e, assim,
criticar e avaliar a eficiência do ente estatal.
Entretanto, considerando a multiplicidade de atividades de
incumbência da Administração Pública e a participação do cidadão no processo de
formação dos atos administrativos, de tomada de decisões e do respectivo controle,
125
como promover acesso às informações (dar conhecimento ao público) pertinentes à
atuação do Estado, concretizando o indigitado direito?
Indubitavelmente, o regime jurídico-administrativo-democrático
concedeu à coletividade o direito fundamental de obter, dos órgãos públicos,
informações de interesse particular ou público. Com o advento da tecnologia da
informação, especificamente a internet
177
, o acesso às informações foi facilitado, a
comunicação Estado-sociedade civil ficou aproximada; outrora, a comunicação mais
detida entre o cidadão e o Estado (vistas a processos administrativos, prestações de
contas) – sem olvidar as publicações em diários oficiais, jornais e meios televisivos –
só seria possível na repartição pública, o que nem sempre se concretiza por motivos
da vida cotidiana. Porquanto, existe, segundo Frey et al (2002, p. 396 e 399), um
potencial inerente à internet para melhorar a transparência governamental e o
aprofundamento da cidadania.
No mundo informatizado, as diversas informações de interesse
público (v. g., execução orçamentária, obras em andamento, processamento de
licitações) podem ser disponibilizadas e atualizadas, incontinenti, para a sociedade
civil. Outra vantagem promovida pela tecnologia da informação foi a viabilização da
imediata comunicação do cidadão com os entes estatais, seja por intermédio de
serviços de atendimento ao usuário (v. g., agências reguladoras)
178
, seja para
denunciar fatos irregulares ao TCU, entre outras virtualidades.
177
. “As Administrações Públicas estão atravessando momento de transformação, não só no que diz
respeito às finalidades e serviços que dela se poderão esperar, mas também nos modos segundo os
quais estão a se propor para atingir aquelas finalidades, bem como nos meios de que disporão para
tais desideratos. Nisto tudo, a informática tem papel relevante, especialmente a comunicação de
dados e de informações via INTERNET” (JUNIOR, 2003, p. 2003).
178
. “No campo da prestação de serviços, a internet constitui um meio eficaz de gerenciar e agilizar
serviços que dependem de solicitações por parte do cidadão. Na medida em que dispensa a
presença física do solicitante e aprimora o processamento da informação necessária em relação ao
telefone, a Internet permite a agilização e a desburocratização dos serviços municipais” (FREY et al,
2002, p.400).
126
Neste contexto, não se pode tergiversar para o fenômeno sócio-
econômico, relativo à restrição ao acesso aos meios de informática
179
, que prima
facie gera uma expectativa de participação voltada para as elites e segregadora
(sem universalidade e igualdade), cuja solução primeira a se vislumbrar é o
compartilhamento comunitário, custeado pelo Estado, de tais tecnologias, sobretudo
nas associações de moradores ou congêneres. Assim, estaria o ente estatal
cumprindo sua missão institucional de incentivar e mobilizar o exercício do direito de
participação política da sociedade, como está programaticamente previsto nos
sobreditos diplomas de proteção internacional dos direitos humanos. Por
conseguinte, na perspectiva de consolidar a participação política por via eletrônica, o
Estado promoveria, progressivamente, um mínimo de universalização e igualdade.
Assim posto, embora existam vicissitudes iniciais a enfrentar e
debelar, o acesso às informações de interesse público, bem como a comunicação
Estado-sociedade civil, via ciberespaço, se mostram auspiciosas diante do desafio
de ampliar os canais para a concretização de um direito participativo efetivo e,
conseguintemente, de um controle social mais engajado, de tal sorte que a opinião
pública, estruturada numa visão republicana, possa fortalecer nos agentes públicos
e nas instituições o sentido de accountability, ou seja, de responsabilidade na gestão
da coisa pública, tal qual o entendimento expresso por Frey et al (2002, p. 406), nos
seguintes termos:
A luta pelo acesso livre, aberto e irrestrito às informações de caráter
público e o controle de seu uso pela coletividade são condições
essenciais para uma gestão responsável e para o fortalecimento do
princípio de accountability na administração pública brasileira.
179
. Sobre os métodos dialógico-democráticos e a participação ativa por intermédio de sistemas
eletrônicos (via internet), Canotilho (2003, p. 1419) adverte que deverão observar os princípios da
universalidade e da igualdade. Neste contexto, segundo Frey et al (2002, p. 398) apenas 4% da
população brasileira tem acesso à internet. Alertam, ainda, que, em vista da eminente exclusão
social, experimentada pelo Brasil, este fato aprofunda as desigualdades no exercício da cidadania, o
que se apresenta como verdadeiro desafio para aqueles que se interessam pela combinação das
agendas da democratização de serviços públicos e de sua modernização tecnológica administrativa.
127
O que se pretendeu nesta derradeira seção foi organizar um
arcabouço conceitual mínimo, que traduzisse a noção político-jurídica da
transparência administrativa e sua importância para o controle da eficiência
administrativa. Deste modo, disponibilizados os meios eletrônicos (v.g.,
www.comprasnet.gov.br, www.obrasnet.gov.br, www.redegoverno.gov.br,
www.tcu.gov.br), pode a coletividade valer-se destes instrumentos para acompanhar
as atividades administrativas, examinando os passos da Administração no caminho
do bem comum, em especial a gestão orçamentária – visto que ela tem o desiderato
de concretizar os direitos humanos – como intenta a Lei de Responsabilidade Fiscal.
Posto que a transparência administrativa é um direito do cidadão e
um dever do Estado, este deve empenhar esforços para construir um ambiente
democrático propício à universal e igual participação de todos, satisfazendo àquelas
pré-condições político-econômicas referidas por Gargarella; além de preparar e
construir nos cidadãos, via a educação e formação de um capital social, virtudes
cívicas que vislumbrem e defendam o bem comum. Noutro pólo, carece o cidadão
de se conscientizar de que faz parte de uma coletividade que outorgou ao Estado
poderes para gerenciar-lhe as demandas e aspirações; precisa, então, o cidadão
perceber que a máquina administrativa opera e existe em função de suas
necessidades e para realização delas e que o acompanhamento e o diálogo são
indispensáveis para a eficiente atuação de uma Administração que se pretende
democrática, aberta e não-autoreferida.
Por isso, e assim circunstanciado, a transparência administrativa é
um direito fundamental, promissor ao livre exercício da cidadania, que deve ser
inculcado no cidadão, visando ao controle de uma atividade estatal que se quer
eficiente e responsável, e que satisfaça os anseios coletivos (fundados na dignidade
128
da pessoa humana). Assim, controlando a eficiência da Administração Pública,
contribui a sociedade ostensivamente para que a atuação administrativa seja,
decididamente, mais eficiente; afinal, a participação social aumenta
consideravelmente os agentes de fiscalização por intermédio de cada cidadão, que
se pode valer dos meios jurídicos, constitucionais e legais, para censurar a ação
governamental.
129
5 CONCLUSÃO
Teve o presente estudo – baseado na idéia de Estado e sociedade,
orçamento público e transparência administrativa – a humilde pretensão de apontar
uma possibilidade de aperfeiçoamento da gestão pública, em especial a execução
orçamentária, premida pelos anseios e pelas carências da sociedade.
Num universo social deficiente de insumos elementares à dignidade
humana, propôs esta monografia volver atenção do corpo jurídico, social e político
para uma virtualidade (transparência administrativa), inerente ao Estado democrático
e republicano, que tem o condão de contribuir para a eficiência da Administração
Pública na consecução do bem comum.
A partir de uma fundamentação progressiva que se iniciou dos
aspectos político-jurídicos, relacionados ao Estado e à sociedade, começou a
formação da base teórica, mínima, necessária ao entendimento do que se
tencionava argumentar.
Assim, percorrendo os meandros conceituais pertinentes, salientou-
se, inequivocamente, que o Estado tem os poderes outorgados para a concretização
do bem-estar social. E neste ambiente, têm importância o direito de cidadania e,
conseguintemente, o direito de participação do cidadão, a concepção democrática e
republicana e os direitos humanos.
Os direitos humanos, especialmente os direitos sociais ou, ainda, o
mínimo existencial, norteiam as ações governamentais que devem obediência à
máxima republicana, qual seja, o zelo pela coisa pública.
130
Todavia, ficou flagrante a existência de limitações orçamentárias que
implicam uma verdadeira barreira à concretização plena dos direitos sociais, dos
quais se deduzem um núcleo duro, denominado mínimo existencial.
Embora existam divergências doutrinárias acerca dos direitos sociais
e do mínimo existencial, sugeriu-se, em vista da reserva do possível, uma solução
intermédia, fundada na priorização orçamentária de metas comprometidas com a
satisfação dos direitos sociais, conforme a deficiência no âmbito da sociedade.
Portanto, tendo a Administração Pública o dever da eficiência,
cumprindo suas metas, com o mínimo de recursos e sem desperdícios, verificou-se
a relevância de uma interação entre transparência administrativa e controle de
eficiência, uma vez que a transparência administrativa proporciona um controle da
atividade estatal, que, fiscalizada ostensivamente, pretende-se eficiente.
Neste contexto, tem-se na internet um ambiente propício e efetivo
para se facilitar e ampliar a publicidade da atividade estatal.
Todavia, a transparência administrativa plena não se viabiliza, em
virtude da falta de universalização dos meios eletrônicos e de igualdade de acesso
por questões eminentemente econômicas, para o que se propõe, inicialmente, um
compartilhamento comunitário implementado pelo Estado.
131
Por fim, no derradeiro parágrafo desta dissertação, se ousa dizer
que a força motriz e inspiradora da argumentação ora aduzida – que se crê
promissora de uma sociedade cujos cidadãos são tributários da dignidade da pessoa
humana e estão livres das principais mazelas sociais – pode ser resumida na
concepção holística de Martins Júnior (2004, p. 17), nos seguintes termos:
“Seja qual for o grau de transparência administrativa em um ordenamento jurídico,
esta é considerada um dos alicerces básicos do Estado Democrático de Direito e da
moderna Administração Pública pelo acesso à informação e pela participação na
gestão da coisa pública, diminuindo os espaços reservados ao caráter sigiloso da
atividade administrativa – ponto de partida para os nichos da ineficiência, do arbítrio
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132
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144
DISSERTAÇÃO APRESENTADA AO MESTRADO EM DIREITO DA UNIVERSIDADE GAMA FILHO, NO RIO
DE JANEIRO
, E APROVADA PELA COMISSÃO EXAMINADORA FORMADA PELOS SEGUINTES
PROFESSORES
:
PROF. DR. FRANCISCO MAURO DIAS (ORIENTADOR)
UNIVERSIDADE GAMA FILHO – UGF
PROF. DR. JOSÉ RIBAS VIEIRA
UNIVERSIDADE GAMA FILHO – UGF
PROF. DR. SIDNEY CÉSAR DA SILVA GUERRA
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO – UFRJ
Rio de Janeiro, 18 de maio de 2006
Prof. Dr. JOSÉ RIBAS VIEIRA
Coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito
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