( PDF ) A posse-trabalho

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ROBERTA CRISTINA PAGANINI TOLEDO

A POSSE-TRABALHO

MESTRADO EM DIREITO

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

SÃO PAULO - 2006

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ROBERTA CRISTINA PAGANINI TOLEDO

A POSSE-TRABALHO

Dissertação apresentada como

exigência parcial para obtenção

do grau de mestre em Direito

Civil Comparado à banca da

Pontifícia Universidade Católica

sob orientação da Professora

Doutora Maria Helena Diniz.

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

SÃO PAULO - 2006

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Banca examinadora

Dedico este trabalho:

à mulher da minha vida, minha mãe, que,

sempre ao meu lado, ensinou-me o sentido

da vida, a beleza do amor, a necessidade de

um sonho e importância da educação.

ao meu pai, amor incondicional, que

possibilitou a materialização do sonhar.

à memória mais do que saudosa dos meus

avós Maria Amélia e Vergílio Paganini.

ao Paulo, meu amor, pela compreensão nos

momentos de ausência.

à Deus.

AGRADECIMENTOS

À querida professora doutora Maria Helena Diniz, exemplo de mulher, por

quem manifesto meu grande respeito e admiração, por sua paciência, dedicação,

amizade, bem como, pelos grandes ensinamentos jurídicos e de vida a mim ,

incansadamente, repassados.

Ao meus colegas do Casella, Toledo, Florindo e Rodrigues advogados

associados pelo apoio e incentivo.

“Sou um anão. Se vi mais longe, foi porque

subi em ombros gigantes”

Isaac Newton

RESUMO

Foi desenvolvido um trabalho que estabelece uma comparação entre diversas

posições doutrinárias, nacionais e estrangeiras, em relação à posse-trabalho como

instrumento de realização da função social da posse e da propriedade.

A posse-trabalho é estudada sob o prisma dos bens imóveis. O trabalho se

inicia com esse estudo, o qual não tem a pretensão de esgotar a análise desse

instituto.

Apresenta-se, a seguir, um histórico não muito aprofundado sobre a evolução

da noção jurídica da posse, que se inicia com a exposição dos principais critérios da

corrente romanística, passando para aqueles mais determinantes das teorias

clássicas de Frederich Karl von Savigny e de Rudolf von Ihering, procedendo-se da

mesma forma com relação às teorias sociais de Silvio Perozzi, Francesco Carnelutti,

Raymond Saleilles e Antonio Hernandez Gil, que muito influenciaram o mundo

jurídico contemporâneo.

A posse-trabalho passa a ser examinada sob a ótica de sua repercussão em

relação aos prazos, estabelecendo-se uma comparação entre aqueles estabelecidos

para ela e aqueles determinados para a aquisição da propriedade tanto através da

usucapião como do direito de superfície.

As funções sociais da propriedade e da posse serão visitadas do ponto de

vista de sua constitucionalidade, e também seus reflexos sobre Código Civil e o

Estatuto da Cidade.

No direito comparado, serão buscadas semelhanças e diferenças dos

institutos analisados, com um enfoque especial, é claro, no instituto posse-trabalho e

em seus efeitos, por ser ela o objeto do presente trabalho.

Finalmente, será realizado estudo sobre o direito, sob a ótica da

intertemporalidade e das regras de transição estabelecidas por esse novo estatuto

civil tanto para as figuras da usucapião ordinária e extraordinária, como para a

desapropriação judicial, na qual tem lugar a posse qualificada pelo labor.

ABSTRACT

A work that establishes a comparison between diverse doctrinal, national and

foreign positions, in relation to the ownership-work was developed as instrument of

accomplishment of the social function of the ownership and the property.

The ownership-work is studied under the prism of the real properties. The

work will be started with a study, which does not have the pretension to deplete the

analysis of this institute.

It is presented, to follow, a description not very deepened on the evolution of

the legal notion of the possession, that if it initiates with the exposition of the main

criteria of the roman chain, passing to that more determinative of the classic theories

of Frederich Karl von Savigny and Rudolf von Ihering, proceeding itself in the same

way with regard to the social theories of Silvio Perozzi, Francesco Carnelutti,

Raymond Saleilles and Antonio Hernandez Gil, who much had influenced the legal

world contemporary.

The ownership-work passes to be examined under the optics of its

repercussion in relation to the stated periods, establishing itself a comparison enters

those established for it in such a way and those determining for the acquisition of the

property through the processory title as of the surface right.

The social functions of the property and the possession will be visited of the

point of view of its constitutionality, and also its consequences on Civil Code and the

Statute of the City.

In the comparative jurisprudence, similarities will be searched and differences

of the analyzed justinian codes, with a special approach, are clearly, in the institute

ownership-work and its effect, for being it it object of the present work.

Finally, study on the right will be carried through, under the optics of the inter-

temporary and the rules of transistion established by this new civil statute in such a

way for the figures of the usual and extraordinary processory title, as for the judicial

dispossession, in which the qualified ownership for the work has place.

ÍNDICE

Capítulo I

A POSSE

1.1. O sentido etimológico do termo posse................................................................01

1.2. A evolução da posse no direito romano..............................................................02

1.3. As teorias explicativas da posse.........................................................................08

1.3.1. A teoria subjetiva de Frederich Karl von Savigny…………...…........…..09

1.3.2. A teoria objetiva de Rudolf von Ihering..................................................15

1.3.3. A teoria social de Silvio Perozzi.............................................................20

1.3.4. A composição econômica da posse de Francesco Carnelutti...............24

1.3.5. A teoria da apropriação econômica de Raymond Saleilles...................25

1.3.6.A concepção de posse como fenômeno social de Antonio Hernandez

Gil.....................................................................................................................30

1.4. O conceito de posse............................................................................................32

1.5. A natureza jurídica da posse...............................................................................39

1.6. A classificação da posse.....................................................................................45

1.6.1. A posse classificada quanto à extensão da garantia possessória........45

1.6.2. A posse classificada quanto à simultaneidade do seu exercício...........48

1.6.3. A posse classificada quanto aos vícios subjetivos ...............................50

1.6.4. A posse classificada quanto à subjetividade.........................................58

1.6.5. A posse classificada quanto aos seus efeitos.......................................64

1.6.6. A posse classificada quanto à extensão da atividade laborativa – a

posse-trabalho............................................................ ....................................66

Capítulo II

A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE COMO FUNDAMENTO DA PERDA DO DIREITO

DE PROPRIEDADE.

2.1 A função social da posse e a função social da propriedade – estudo

comparativo................................................................................................................73

2.2. A função social da posse como princípio constitucional.....................................84

Capítulo III

A DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL BASEADA NA POSSE-TRABALHO.

3.1. O artigo 1.228 do Código Civil - breves considerações......................................92

3.2. Os requisitos da desapropriação judicial.............................................................95

3.2.1. A extensa área.......................................................................................96

3.2.2.A posse de boa-fé...................................................................................98

3.2.3. O lapso temporal, ininterrupto, de 5 ( cinco) anos.................................98

3.2.4. O considerável número de pessoas......................................................99

3.2.5. A realização de obras e serviços de interesse social e

econômico relevante – A posse-

trabalho.........................................................................100

3.2.6. A justa

indenização..............................................................................101

3.2.7. A sentença

judicial...............................................................................106

3.3. A constitucionalidade do artigo 1.228, §§ 4° e 5° do Código Civil....................113

3.4. O momento do pedido de aquisição da propriedade pela desapropriação judicial

– momento da alegação da posse-trabalho.............................................................117

3.5. A comparação da desapropriação judicial com outros institutos.......................121

Capítulo IV

A INFLUÊNCIA DA POSSE-TRABALHO NA USUCAPIÃO DE BENS IMÓVEIS

4.1. A origem histórica da usucapião ......................................................................128

4.2. O conceito da usucapião ..................................................................................134

4.3. Os fundamento da usucapião ...........................................................................136

4.4. A natureza jurídica da usucapião .....................................................................138

4.5. Os requisitos da usucapião ..............................................................................143

4.6. A espécies da usucapião e a influência da posse-trabalho...............................151

4.6.1. A usucapião extraordinária..................................................................152

4.6.2. A usucapião ordinária..........................................................................154

4.6.3. A usucapião especial urbana ou pro habitatione ou pro misero..........156

4.6.3.1. A usucapião especial urbana individual........... .....................156

4.6.3.2. A usucapião especial urbana coletiva....................................165

4.6.4. A usucapião especial rural ou “pro labore” .........................................169

4.7. Os efeitos da posse-trabalho na usucapião......................................................176

4.8. A usucapião no direito comparado....................................................................177

4.8.1. O direito francês...................................................................................177

4.8.2. O direito português..............................................................................178

4.8.3. O direito espanhol................................................................................179

Capítulo V

O DIREITO DE SUPERFÍCIE E A POSSE-TRABALHO

5.1. Contornos conceituais e natureza jurídica do direito de superfície...................181

5.2. A posse-trabalho e o direito de suprefície.........................................................185

Capítulo VI

A QUESTÃO DO CÔMPUTO DO PAZO DA POSSE-TRABALHO NO DIREITO

INTERTEMPORAL

6.1. A necessidade do estudo do direito intertemporal............................................188

6.2. Os direitos de aquisição complexa. ..................................................................189

6.3. O direito intertemporal no Código Civil..............................................................193

6.4. O direito intertemporal e a usucapião................................................................196

6.5. O direito intertemporal e a posse-trabalho. ......................................................201

6.5.1. Usucapião ordinária e extraordinária e a posse qualificada pelo

trabalho... ......................................................................................................201

6.5.2. Desapropriação judicial e a posse qualificada pelo

trabalho..........................................................................................................205

Conclusão ............................................................................................................................207

Prefácio

Não há como estudar os novos institutos criados pelo Código Civil pela lente

individualista e liberal do velho direito civil.

Iremos nos ater a um conjunto de dispositivos de leis que simplificam e

moralizam a aquisição e o uso dos bens imóveis para fins sociais: a Constituição

Federal, o Código Civil e o Estatuto da Cidade.

A sociabilidade teve prevalência na feitura do novo Código Civil, fazendo

surgir um novo conceito de posse. A posse-trabalho, ou posse pro labore, concorreu

para que o prazo da usucapião de imóvel fosse reduzido se os possuidores nele

houvessem estabelecido sua morada ou realizado investimentos de interesse social

e econômico; fez surgir tembém o instituto da desapropriação judicial, bem como,

fundamentou o direito de superfície.

Estamos diante de um mecanismo de regularização fundiária e, sobretudo, de

reorganização urbanística fundada na função social da posse e da propriedade.

Mas uma cautela que, desde logo, deve ser levada em conta é adiantar esse

tema civil e desbravar, direta e profundamente, seu campo material. E o primeiro

cuidado deverá ser o de não se confundir as dificuldades essencialmente inerentes à

posse.

Primeiramente, se deve voltar às origens e, só depois, questionar o futuro. O

estudo do direito romano contribuirá para um melhor enfoque desse tema que, por

muito tempo, residiu no plano fático.

A situação de fato é protegida não somente porque aparenta um direito, mas,

também, para evitar violência e conflito. Esse estado de aparência, que pode surgir

sem substrato jurídico, pode servir para a aquisição da propriedade.

A posse é um instituto em cujo âmbito constantemente se confrontam a

situação de fato e a situação jurídica, aquela constitui sempre o ponto de partida

lógico para a última.

Defende-se a posse como uma situação de fato que, provavelmente, envolva

um direito. Está-se diante do desafio da lógica e da coerência.

A matéria é cheia de dificuldades no que se refere à sua origem histórica, à

sua estrutura teórica, aos elementos que a integram e a seus desdobramentos e

reflexos.

Necessário se faz um aprofundamento da análise das inúmeras doutrinas

existentes e que preenchem, de várias formas, os conceitos que se formaram sobre

o instituto, a fim de que se possa identificar as modificações por eles já sofridas e

que foram influenciadas pelas condições econômicas e sociais da atualidade

A posse é um instituo concebido, independentemente da propriedade, e

capaz, por si mesmo, de responder às contingências sociais, que tanto podem

evidenciar-se em seu conceito como em seu elemento externo, a consciência social.

A Constituição da República dispõe sobre a dignidade da pessoa humana, em

um sistema que visa muito mais à solidariedade e à justiça social do que a

autonomia individual em sentido absoluto, revalidando a ordem jurídica. Nesse

contexto, torna-se evidente que o instituto da posse não pode deixar de receber

esse influxo constitucional, adequado às suas regras e fruto do fato social em si,

verdadeira emanação da personalidade humana.

É certo que, para o estudo do aspecto interno da posse, fez-se necessário se

adentrar nas teorias de Frederich Karl von Savigny e Rudolf von Ihering. Mas

complementando-as com o elemento externo que integra a posse: sua função social

refletida na posse-trabalho com base nas teorias de Silvio Perozzi, Francesco

Carnelutti, Raymond Saleilles e Antonio Hernandez Gil.

Precisa-se atualizar os parâmetros de fundamentação da posse, de modo a

que correspondam às necessidades dos dias de hoje.

Foi-me dada a batuta para maestrar minhas idéias, meus posicionamentos

diante de uma doutrina e de uma jurisprudência. A sociedade civil encontra-se

abandonada, entretanto o novo direito traz, de certa forma, uma segurança a mais,

quando essa sociedade é valorizada pelo seu aspecto produtivo e social. O tema é

palpitante, em expansão no direito moderno devido o reflexo das atividades

humanas.

O problema crucial será a aplicabilidade do tema nos institutos apresentados

pelo novel Diploma Civil: a desapropriação judicial e o direito de superfície. Porém

não menos desafiador quando do estudo da usucapião.

Finalmente, os problemas de direito intertemporal serão estudados numa

tentativa de entendimento das disposições transitórias apresentadas na lei civil com

seu reflexo na posse-trabalho diante da usucapião e da desapropriação judicial.

Não se pretendeu esgotar esse tema, mas tão-somente acrescentar ao

pensamento dos operadores do direito algumas reflexões. Mesmo porque a matéria

é inesgotável em seu conteúdo e beleza.

São Paulo, 28 de agosto de 2006.

Roberta Cristina Paganini Toledo

Capítulo I

A POSSE

1.1 O sentido etimológico do termo posse.

O vocábulo posse deriva-se do latim, precisamente da palavra possessio,

que se origina do verbo possidere (possuir), que, por sua vez, é formado por pelo

termo posse (poder, ter poder de) e pelo verbo sedere (estar colocado, estar fincado,

assentar)

. Literalmente, significa a detenção física ou material, a ocupação de uma

coisa. Como se constata, desde sua origem esse vocábulo traz o significado de

poder material sobre as coisas.

Com efeito, “a palavra possessio provém de potis, e o radical potestas

significa poder e a terminação sessio, do mesmo étimo que sedere, significa estar

assente. Indica, portanto, um poder que se prende a uma coisa”

Entretanto, algumas pessoas entendem que o termo posse advém da

expressão pedes ponere, que significa pôr os pés, fixar-se. Outras, por sua vez,

De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 397.

Ebert Chamoun, Instituições de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 219.

entendem que ele se origina de uma dessas expressões: sedes ponere ou sedium

positio, que se remetem à posição de assento

Assim, “o vocábulo posse significa o estado de quem frui a coisa. Quando

essa situação é relevante para o Direito, considera-se um fato jurídico. E, como fato

jurídico, pode consubstanciar a conduta daquele que age sobre a coisa como um ato

lícito ou ilícito”

1.2. A evolução da posse no direito romano.

Para o estudo da disciplina legal da posse há de se ter presente tanto a

organização social contemporânea como as condições locais havidas no âmbito de

toda a sua evolução histórica, sob pena de se constituir planta desarraigada e, por

isso mesmo, estar condenada a perecer.

A origem da posse remonta à origem mesma da espécie humana.

Entretanto, a necessidade de que fosse protegida surgiu somente após a

promulgação da Lei das XII Tábuas, apesar de essa legislação não ter feito menção

à palavra possessio, mas, sim, ao termo usus, que consistia no modo de aquisição

da propriedade

Digesto, Liv. 41, Tít. II, fr. 1: Possessio appellata est (ut Labeo ait) a pedibus, quasi positio: quia naturaliter tenetur ab eo qui ei

insisti. Apud Caio Mario da Silva Pereira, Instituições de direito civil: direitos reais. Rio de Janeiro, Forense, 2003, vol. IV, p. 16.

Roberto Senise Lisboa, Manual de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, vol. 3, p. 70.

Max Kaser, Direito privado romano. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999. p 26 apud Fabio Caldas de Araújo, O

usucapião no âmbito material e processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 110.

Clóvis Bevilaqua preleciona que a posse, estado de fato, precedeu

historicamente à propriedade, estado de direito. Afirma, também, que a posse

primitiva teve sua fase coletivista como propriedade - tratava-se, nessa condição, da

posse econômica do bem utilizável. A proteção da posse coletiva se tornou

necessária uma vez que a sua perturbação, sem a devida compensação, daria lugar

à cessação da paz e à vingança através do sangue. No entanto, com o

desenvolvimento econômico e social dos povos, ao lado da relação de fato teve

lugar a relação de direito ao lado da relação de fato, o que levou a posse a

distinguir-se da propriedade

E esse ilustre jurisconsulto oferece, ainda, pondera que “a posse, em

Roma, começou a receber defesa jurídica, desde quando o pretor interveio com a

sua ação protetora em favor dos que se haviam fixado no ager publicus

, por

concessão da República, e sofriam turbação arbitrária em seu gozo"

Os romanos nunca foram propensos a abstrações, mas foram

particularmente minuciosos, principalmente quando se tratou de disciplinar o instituto

da posse.

Nas conquistas do Império Romano, as terras conquistadas, chamadas de

ager publicus, eram distribuídas: parte, a título precário, aos cidadãos romanos que

se dedicavam à produção agrícola, as quais recebiam o nome de possessiones; e

Clovis Bevilaqua, Código civil dos estados unidos do Brasil comentado. São Paulo: Francisco Alves,1938, vol. 3, p. 8.

Terras cultiváveis pertencentes ao Estado Romano, adquiridas por ocupação bélica.

Clovis Bevilaqua, Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 1956, vol. 1, p. 2.

parte era reservada à própria cidade, para que fossem atendidas às necessidades

públicas e sociais locais

Constituiu uma tradição do direito romano valorizar a produção e o

trabalho, a função econômica dos bens, principalmente dos imóveis.

No direito romano o dominium ex iure quiritium - domínio ou propriedade

quiritária - dava-se conforme o direito dos quirites

, constituindo-se uma situação

jurídica de senhorio pleno, desde que preenchidos os seguintes requisitos: o titular

deveria ser cidadão romano; a coisa deveria ser suscetível de propriedade; e,

finalmente, sua forma de aquisição. Assim, a posse surgiu com a repartição das

terras conquistadas pelos romanos

Para se compreender o instituto da posse entre os romanos, necessário

se faz identificar cada uma dessas três épocas: a época antiga e republicana ou pré-

clássica, que corresponde aos seis primeiros séculos de Roma e culmina com a

promulgação da Lei Ebúcia; a época imperial clássica, que corresponde ao período

dos quatro séculos e meio subseqüentes e termina quando se finda o reinado de

Diocleciano; e a época romano-helênica e justinianéia, que compreende os dois

séculos e meio seguintes e termina com a morte de Justiniano

Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 36.

Nome dado aos romanos originários

Frederich Karl von Savigny, Traité de la possession, p. 168 apud Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil. São

Paulo: Saraiva, 2003, vol. 3, p. 20.

José Carlos de Matos Peixoto, Curso de direito romano. Rio de Janeiro: Fortaleza, 1950, p. 111 apud Ana Rita Vieira

Albuquerque, Da função social da posse. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 61.

Na primeira época, entendia-se a posse como um poder de fato sobre a

pessoa ou sobre a coisa, consistindo mais em uma soberania política do que em um

valor ou conteúdo econômico. Ou seja, tratava-se de um domínio que se

apresentava mais como uma soberania política do que como direito de propriedade.

E existiam várias formas de denominá-la, entre as quais usus fructus e possessio

A posse consistia em uma soberania de fato, ou, em outras palavras, em uma

senhoria de fato sobre a coisa. E havia a posse ilimitada, que conduzia ao

usucapião, e a limitada, que era protegida pelos interditos. O precarista era

possuidor

José Carlos Moreira Alves norteia o tema ao expor que “no direito pré-

clássico, distinguia-se a senhoria de fato (possessio) da senhoria de direito, o que

não ocorria entre a posse e a detenção. A posse abarcava casos que vieram a ser

abrangidos pela detenção quando aquela se estruturou – o que aconteceu no

decorrer do período imperial – com base nos elementos objetivos (possessio

corpore) e o subjetivo (animus possessionis)”

O conceito de posse nesse período só exigia requisitos objetivos

No segundo período - a época imperial clássica -, a posse consolida-se

como domínio e passa a não ser delimitada pelo tempo, comportando a usucapião e

a defesa através dos interditos. Aparece, também, nesse momento, a figura da

Ebert Chamoun, Instituições. cit. p. 219.

Emilio Albertario, Studdi di diritto romano. v. II. Milão: Giuffrè, 1941, p. 111 apud Ana Rita Vieira Albuquerque. Da função. cit

p. 61.

José Carlos Moreira Alves, Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 266.

José Carlos Moreira Alves, Posse: evolução histórica. Rio de Janeiro: Forense, 1985, vol. 1, p. 235.

posse precária, como exceção da posse normal, e esta passa a ser confundida com

a propriedade. Ou seja, a posse passa a ser concebida como uma relação de fato,

através da qual se detém uma coisa com a intenção de possuí-la

. Ainda nesse

período separa-se a posse da detenção, pois o possuidor tinha vontade de

assenhorar-se da coisa. A posse nessa época mostra-se, como aponta Savigny,

com a conjugação do corpus, ato de apreensão da coisa, com o animus, a intenção

de assenhorar-se

Durante o domínio do romanismo-helenismo, a aproximação da posse

com a propriedade se torna mais evidente. A verdadeira posse é a do dono da coisa

ou a daquele que de boa-fé acredita sê-lo. Nesse contexto, ou ela está integrada à

propriedade ou caminha nessa perspectiva, através da usucapião. O animus domini

surge como elemento constitutivo e integrante da possessio e o corpus passa a

ocupar um plano secundário, de modo até mesmo a possibilitar a aquisição da posse

sem a entrega material da coisa. A verdadeira posse é aquela apta a tornar-se uma

senhoria jurídica através da usucapião

. É no direito justinianeu que nasce a figura

da possessio iuris, em contraposição à possessio rei

Dessa forma, “conheceram os romanos a diferença entre a posse de boa-

fé e de má-fé. A posse de boa-fé não era só protegida pelos interditos, mas,

também, por uma ação mais forte, a actio publiciana, que só podia ser intentada por

quem pudesse usucapir. A posse de má-fé só tinha proteção dos interditos. A posse

Emilio Albertario, Studdi. cit. p. 126 apud Ana Rita Vieira Albuquerque. Da função. cit p. 63.

José Carlos Moreira Alves, Direito. cit. p. 270.

Ebert Chamoun, Instituições. cit. p. 220.

José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 37.

também era classificada em iusta e iniusta. Iusta era a posse nec clam, nec vi e nec

precario”

Vincenzo Arangio-Ruiz aduz que, “en el derecho justineaneo se

oscurecen los criterios distintivos fijados por los clássicos. A fin de hacer exhaustiva

la antítesis entre possessio civilis y naturallis la iniusta, mientras para los clássicos

una y otra entran en la categoría de la possession ad interdicta”

Assim, a teoria possessória peculiar ao direito romano exigiu uma

qualificação especial para que a posse fosse protegida juridicamente. Distinguiu

duas espécies de posse: a posse juridicamente protegida, a possessio naturalis, e a

posse juridicamente desprovida de proteção, a possessio detentio. A posse viciosa,

viciosa possessio, ocupava o lugar intermediário entre essas duas posses,

expressando a relação do possuidor injusto em contraposição ao justo.

Os vícios da posse ficavam restritos à relação existente entre o possuidor

justo e o injusto. O justo tinha em face do injusto o direito de fazer justiça com as

próprias mãos, não podendo, porém, fazer uso da violência armada. Deparando-se

com certa resistência, pedia autorização judicial – a qual lhe era concedida por um

dos interditos possessórios - para fazer uso da violência. Tratava-se da legitimidade

da justiça privada dos romanos.

De tudo o que foi exposto, reconhece-se que, no direito romano, havia

três expressões relacionadas com a posse: a possessio, a civilis possessio e a

Fabio Caldas de Araújo, O usucapião no âmbito material e processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 111.

Vincenzo Arangio-Ruiz, Instituiciones de derecho romano. Buenos Aires: Depalma, 1952, p. 306.

naturalis possessio. A primeira, a possessio, era protegida pelos interditos; a

segunda, a civilis possessio, dizia respeito àquela posse que reunia as condições

necessárias para a aquisição da propriedade pela usucapião; e a terceira, a naturalis

possessio, qualificava-se como mera detenção

Com base em tudo o que foi exposto – e, principalmente no que diz

respeito às significativas mudanças pelas quais passou o instituto de posse nos três

períodos históricos acima mencionados -, conclui-se que, no direito romano, se

firmaram duas teorias opostas sobre tal figura jurídica, quais sejam, aquela que

concebe a posse como fato e aquela que a concebe como direito

Adentrar-se-á, agora, no estudo propriamente dito das teorias da posse,

não só no sentido clássico, uma vez que esse estudo leva em conta a perspectiva

social, a qual, ao orientar de certa forma esse trabalho, constitui uma de suas bases.

1.3. As teorias explicativas da posse.

Não é rara a confusão que se faz entre a posse e a propriedade, uma vez

que, na maioria dos casos, o possuidor é, ao mesmo tempo, o proprietário. Contudo,

ao se afirmar que, na maioria dos casos, isso ocorre, se reconhece que tal

concomitância não constitui uma constância. E, na busca de se distinguir um direito

do outro, nasceram duas grandes escolas que dividiram e dividem até hoje os

José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 211.

Ana Rita Vieira Albuquerque, Da função. cit. p. 66.

doutrinadores. Elas são chamadas de escola Subjetivista de Frederich Karl von

Savigny e escola Objetivista de Rudolf von Ihering.

Antes de defini-las, torna-se importante fazer menção a um fato

incontestável que se fará presente no decorrer desse trabalho. Trata-se do

desenvolvimento social, que, inquestionavelmente, concorreu para tornar a posse

um instituto independente da propriedade e, também, para que fossem elaboradas

as teorias sociais que, sobremaneira, influenciaram o ordenamento jurídico e

trouxeram à baila a função social da posse e da propriedade, fundamentando-se no

instituto da posse-trabalho – o qual é o objeto do presente estudo.

1.3.1. A teoria subjetiva de Frederich Karl von Savigny.

A teoria subjetiva de Frederich Karl von Savigny surgiu em 1803, através

da obra Das Recht des Besitzes

, pedra angular de toda a ciência do direito na

medida em que reviveu o pensamento romano através da exposição da teoria da

posse, tal como a haviam concebido os jurisconsultos

Reveste-se de fundamental importância reconhecer, antes de iniciar o

estudo propriamente dito da teoria subjetiva da posse, a consistência da seguinte

Tratado da posse.

José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 209.

afirmação do jurisconsulto Orlando Gomes: “a obra de Savigny é uma tentativa

sistemática de elaboração da posse no direito romano”

Em linhas gerais passará a ser apresentada a teoria de Frederich Karl von

Savigny.

Parte ele da observação de que a posse “por sua própria essência é um

fato; por suas conseqüências, assemelha-se a um direito”

. Posse é o poder que

tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e de

defendê-la contra a intervenção de outrem. É um fato que se converte em direito

porque a lei o protege

Depreende-se que, para essa concepção, dois são os elementos

constitutivos da posse: o corpus, fato exterior, e uma vontade determinada que o

acompanha, o animus, fato interior

É necessário dizer que “o corpus não é, como pretendiam os

jurisconsultos desde os tempos da glosa, o contato material com a coisa nem tão

pouco os atos simbólicos que, graças a uma ficção jurídica, representam esse

contato, mas, sim, a possibilidade real e imediata de se dispor fisicamente da coisa e

de defendê-la contra agressões de terceiro. Já o animus, que caracteriza a posse, é

o animus domini (intenção de ter a coisa como se fosse proprietário), que não se

Orlando Gomes, Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32.

José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 211.

Savigny, Traité de la possession, § XIV, p. 209, apud Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: São

Paulo, 2004, vol. 4, p. 36.

José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 212.

confunde com a opinio domini (a crença de ser realmente proprietário da coisa

possuída)”

Contrapondo-se a essa definição, Maria Helena Diniz afirma que o corpus,

ou elemento material, “se traduz no poder físico sobre a coisa ou na mera

possibilidade de exercer esse contato, e de defendê-la das agressões de quem quer

que seja; é a detenção do bem ou o fato de tê-lo à sua disposição”. Dessa forma,

conceitua o animus rem sibi habendi ou animus domini como a intenção de exercer

sobre a coisa o direito de propriedade”

Dessa forma “o animus é representado pela vontade de ser proprietário

(animus domini), não existindo necessidade de que o possuidor tenha a crença de

ser proprietário (opinio domini). Nessa ótica, o ladrão tem posse mesmo que sua

causa seja ilícita, pois os elementos corpus e animus estão presentes”.

Fábio Caldas de Araújo reconhece que “o corpus é representado pela

disponibilidade de uso da coisa, o que não importa no contato físico imediato, mas,

sim, de proximidade com a mesma”

Corroborando com tal ponto de vista, Washington de Barros Monteiro

afirma: “Isoladamente, nenhum desses elementos basta para constituir a posse. Se

não existe o poder físico, o corpus, mas apenas a intenção, claro é que se tem, tão-

somente, fenômeno de natureza psíquica, sem nenhuma repercussão no mundo do

José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 212.

Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: São Paulo, 2004, vol. 4. p. 36.

Fabio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 120.

direito. Se existe o corpus, porém, falta o animus, tem-se mera detenção, que é

posse natural mas não jurídica”

Para Frederich Karl von Savigny, “toda posse só entra no mundo jurídico

quando se refere ou ao usucapião ou aos interditos. Para fixar seus elementos

essenciais, esse estudioso parte da noção de detenção, expondo que a posse é

toda detenção intencional. 0u seja, para ser possuidor não basta deter a coisa, mas,

junto à detenção da coisa, deve coexistir a vontade de ter a coisa para si. Esta

vontade denominada animus possidend”, diz Savigny, não é outra coisa senão a

intenção de exercer o direito de propriedade

A concepção de Frederich Karl von Savigny assegura que, para que o

estado de fato da pessoa em relação à coisa caracterize uma posse, faz-se

necessário que, ao elemento físico corpus, venha juntar-se à intenção de tê-la como

dono.

Joseph Dusquesne se contrapõe a esse subjetivismo, ao argumentar que

existem casos de aquisição da posse nos quais não se fazia presente o animus

domini. Afirma esse estudioso:

‘É que, para resolver a questão de saber em que caso

haverá posse e em que caso haverá detenção, os

Washington de Barros Monteiro, Curso. cit. p. 17.

Fradéric Charles de Savigny, Traité de la possession en droit romain. 7ª ed. Paris: Auguste Durand, 1866, p. 92 apud Ana

Rita Vieira Albuquerque, Da função. cit. p. 97.

jurisconsultos romanos não se deixam guiar pela teoria do

animus possidendi.

Seu objeto é ligar, para motivos diversos, a posse a tal

situação jurídica e a detenção a tal outra situação jurídica,

sem se preocuparem, de forma alguma, com a natureza

da vontade do sujeito em cada caso concreto. Desta

sorte, se explica por que eles concedem a posse ao pater

familias, ainda mesmo que este se julgue filho-família; ao

proprietário, desde o momento em que ele retém a

detenção de sua coisa, mesmo a título de locatário; ao

adquirente sob condição suspensiva, desde o momento

da tradição, desde a chegada da condição em que se

ache o seu título perfeitamente consolidado, mesmo no

passado. Assim, explica-se igualmente por que eles

declaram detentor o herdeiro arrendatário e o mandatário,

qualquer que seja sua vontade em tal ou qual hipótese.

Ora, para se saber a que título uma pessoa sente-se

possuir a detenção de uma coisa, é à causa possessionis

que é preciso unir-se’

O próprio Frederich Karl von Savigny, ao reconhecer, por um lado, a

existência dos referidos casos em que haveria a posse apesar da inexistência do

animus domini, e, por outro lado, a fragilidade de seu pensamento, criou uma

terceira categoria: a posse derivada, ao lado da posse natural (detenção) e da posse

Joseph Duquesne, Distinction de la possession et de la detention en droit romain. Paris: Arthur Rousseau, 1898, p. 94 apud

Roberto Mattoso Câmara Filho, Posse e ações possessórias. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 8.

civil, como uma solução tangencial

. De acordo com José Carlos Moreira Alves

limitado era o poder do possuidor derivado porque a causa que lhe conferia poder

sobre a coisa não era translativa de domínio, se transferia apenas o ius possessionis

àquele que iria exercer o direito de propriedade em nome do possuidor originário. Os

possuidores derivados, do ponto de vista desse estudioso, eram considerados

possuidores, mas não podiam manifestar sua vontade e ter o bem como se fosse

seu. Tratava-se de uma posse anônima

Essa teoria foi recepcionada pelas legislações do Século XIX. “Nos

Códigos do tipo latino, como o francês

”, afirma Washington de Barros Monteiro

“posse implica necessariamente o concurso dos dois elementos, corpus e animus, o

ânimo de possuir como proprietário, mas o animus possidendo, isto é, a intenção de

submeter a coisa ao exercício do direito real a que correspondam os atos

constitutivos do corpus”.

Por outro lado, embora essa teoria não condiga com a mentalidade

jurídica moderna, nota-se, ainda, resquícios dela até mesmo no Código Civil

Brasileiro, como se pode verificar no confronto do artigo 1.204

com o artigo 1.223

, ambos alusivos à aquisição e perda da posse

A posse precária é a do credor pignoratício, do depositário judicial, do efiteuta.

José Calos Moreira Alves, Posse. cit. 213.

Orlando Goes, Direito. cit. p. 32.

“Art. 2228 – A posse é a detenção ou gozo de uma coisa ou de um direito que temos ou que exercemos por nós mesmos, ou

por um outro que a tem ou que a exerce em nosso nome”.

Washington de Barros Monteiro, Curso.cit. p. 17.

“Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos

poderes inerentes à propriedade”.

“Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere

o art. 1.196”.

Maria Helena Diniz, Curso. cit . p. 38.

Mais um pressuposto para a posse, de acordo com o enfoque subjetivista,

é a adição do elemento intelectual ao elemento material, e esse pressuposto, por

corresponder ao modelo romano, foi alvo de muitas críticas por parte de Rudolf von

Ihering cuja teoria, a seguir, passa a ser analisada.

1.3.2. A teoria objetiva de Rudolf von Ihering.

Para a teoria objetiva

, de autoria de Rudolf von Ihering, a posse é a

exteriorização da propriedade. Formulara, então, a teoria da causa pela qual a

distinção entre a posse e a detenção se fazia pelo animus domini que a lei apontava

no título que determinava a posse, e não pela intenção individual de se ter a coisa

como proprietário

. Daí concluir-se que o animus domini não era a vontade do

possuidor, mas, sim, a da lei.

É interessante observar que as críticas feitas por Rudolf von Ihering

atingiram todas as concepções “relativas à noção de posse romana, as quais

distinguiam a posse da detenção em virtude da existência, na primeira, de um

animus especial (para uns, animus domini, e, para outros, animus rem sibi

habendi)”

A denominação trazida por Ihering não implicou no afastamento totoal do elemento subjetivo da noção de posse.

José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 225.

Nos dizeres de Rudolf von Ihering, o corpus e o animus, tanto na posse

como na detenção, não eram elementos independentes, mas, sim, interligados, os

quais, ao nascerem ao mesmo tempo, não podiam existir separadamente, ou seja,

um era sempre dependente do outro

Com base nesse pressuposto, o elemento objetivo da teoria formulada por

Rudolf von Ihering Savigny, segundo José Carlos Moreira Alves

, consiste no

dispositivo legal que desqualifica certas posses, ao concebê-las como detenção, e o

elemento subjetivo, no animus especial, ou seja, na affectio tenendi. A detenção,

portanto, se caracteriza, como uma espécie degradada pela lei

, uma exceção legal

da posse

Em um segundo plano, a teoria objetiva da posse demonstra quão

pequena é a diferença entre propriedade e posse no que concerne à sua

manifestação externa na vida cotidiana. Inútil é, pois, estabelecer uma distinção

quando o possuidor da coisa é o seu proprietário, e vice-versa

. A partir do

momento em que a propriedade e a posse se separam tornam-se evidentes as

distinções e as conseqüências. Assim, o fato e o direito constituem a antítese a que

se reduz a distinção entre a posse e a propriedade

À posse do proprietário é implícito ao direito de possuir. Ele tem o “jus

possidendi”. A posse é o conteúdo, o objeto do direito de propriedade, manifestando-

Rudolf von Ihering. Der besitzwille, Verlag von Gustav Fischer, Iena, 1889 apud José Carlos Moreira Alves. Posse. cit. p. 229.

José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 231.

“Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse

deste em cumprimento de ordens ou instruções suas”.

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 34.

Rudolf von Ihering, Teoria simplificada da posse. São Paulo: Edipro, 2002, p.12.

se como a utilização econômica da propriedade. Essa utilização econômica consiste

no exercício pleno de três dos elementos da propriedade, que são, o jus utendi, o jus

fruendi e o jus abutendi. Consiste o primeiro na propriedade em seu estado normal;

o segundo, na sua exterioridade; e o terceiro, em sua visibilidade

. Disso resulta

que o proprietário, quando privado de sua posse acha-se afastado da utilização

econômica de seu bem.

De acordo com Rudolf von Ihering, para que a propriedade surja, “deve

ela manifestar-se em toda a sua realidade; e esta realidade é precisamente a posse,

que é indispensável para a plena realização dos fins da propriedade“

Portanto, é preciso ter claro que a propriedade não surge sem a posse,

mas, senão na aquisição a título de herança ou legado. Entre vivos a posse é

indispensável para que se chegue à propriedade, mesmo que como um ponto de

transição momentânea para ela

A idéia fundamental em que se apóia toda teoria possessória é a do jus

possessionis, isto é, o direito do possuidor de prevalecer-se de sua relação

possessória, até que se depare com alguém que o destitua, pela prova, de seu jus

possidendi.

Segundo a visão objetivista, como foi visto, os elementos constitutivos da

posse são o corpus, ou seja, a exterioridade da propriedade, que consiste no estado

Rudolf von Ihering, Teoria. cit. p.34.

Rudolf von Ihering, Teoria. cit. p.19.

Rudolf von Ihering, Teoria. cit. p.20.

externo e normal da coisa, que é a condição para que desempenhe sua função

econômica de servir ao homem, através da qual se conhecem e se distinguem

aqueles que a possuem e os que não a possuem. Portanto, o elemento material da

posse é a conduta externa da pessoa, que tem em relação à coisa possuída um

procedimento semelhante àquele adotado pelo proprietário em relação à sua

propriedade. E o animus, que se integra ao conceito de corpus, não consiste na

apreensão física do bem, mas, sim, no elemento psíquico que indica a vontade de

proceder como proprietário, independentemente de querer ser dono.

Essa teoria, que dispensa esse elemento que consiste na intenção de ser

dono, segundo Orlando Gomes separa a posse da propriedade e coloca a relação

possessória a serviço da propriedade, pois, segundo “Rudolf von Ihering o que

importa é o uso econômico ou destinação socio-econômica do bem, pois qualquer

pessoa é capaz de reconhecer a posse pela forma econômica de sua relação

exterior com a pessoa”

Para se caracterizar a posse, basta atentar no procedimento externo,

independentemente de uma pesquisa de intenção. Partindo de que, normalmente, o

proprietário é possuidor, Rudolf von Ihering entendeu que é possuidor quem procede

com a aparência de dono, o que permite definir, como já se tem feito que posse é a

visibilidade do domínio.

A superioridade da teoria de Ihering repousa exatamente na maior

facilidade de distinguir-se a posse da detenção. Em princípio, toda situação material

Orlando Gomes, Direito. cit. p. 36.

envolvendo o titular à coisa é posse, salvo se o ordenamento a exclui, quando então,

considerar-se-á a situação como mera detenção. Por conseguinte, pode ser

concluído existir na detenção o corpus, mas não o animus.

A teoria objetiva de Rudolf von Ihering é mais conveniente e satisfatória, o

que a fez ser adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, como se depreende da

definição de possuidor encontrada no artigo 1.196 do Código Civil

e do disposto

pelo artigo 1.208 do Diploma Civil

, ao determinar que não induzem à posse os atos

de mera tolerância. Com efeito, como observa Orlando Gomes, na relação

possessória nem se revela o animus domini nem facilmente se prova, sendo ela

atestada tão-somente por sinais exteriores que tornam visível a propriedade

Diante de tudo o que foi exposto, verifica-se que as teorias subjetiva e

objetiva trazem explicações predominantemente técnico-jurídicas sobre a posse. A

teoria subjetiva ressalta a posse como uma disposição que, de fato, o homem tem

sobre a coisa, por circunstâncias físicas, e a objetiva apresenta a posse como

exterioridade do domínio que sobre a coisa o homem exerce. O fato é que, em

tempos mais recentes, com as alterações das estruturas presentes na sociedade,

formularam-se sobre a posse teorias de cunho estritamente econômico-social, como,

por exemplo, as chamadas teorias sociológicas, as quais contribuíram para que esse

instituto adquirisse autonomia em face da propriedade. Merecem destaque as teorias

“Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício , pleno ou não, de algum dos poderes inerentes

à propriedade.”

“Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não sua aquisição por meio de atos

violentos, ou clandestinos, senão depois de cessada a violência ou a clandestinidade.”

Orlando Gomes, Direito. cit. p. 36.

elaboradas por Sílvio Perozzi, Francesco Carnelutti, Raymond Saleilles e Hernandez

Gil.

Por derradeiro, necessário se faz o estudo de algumas das teorias

responsáveis pelo novo conceito desse que é um dos mais importantes institutos no

mundo contemporâneo - a posse -, teorias estas que se baseiam em sua função

social. E um dos principais pressupostos dessas doutrinas é a concepção de que só

se pode ter uma exata compreensão desse instituto, se se compreende o princípio

da sociabilidade presente no instituto posse-trabalho.

1.3.3. A teoria social de Silvio Perozzi.

Essa teoria marca o início da concepção social da posse e seu

entendimento se faz indispensável para a compreensão de outra teoria igualmente

importante para a formulação do instituto posse-trabalho, que é aquela formulada

por Raymond Saleilles, cuja análise será feita em um segundo momento.

Segundo a teoria de Sílvio Perozzi, aquele que manifesta intenção de que

toda a sociedade se abstenha de determinada coisa para que ele dela disponha com

exclusividade, e não encontra nenhuma resistência a tal disposição, se investe de

um poder sobre a coisa que se denomina posse. Posse, consiste, portanto, na

“plena disposição de fato de uma coisa”

José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 241.

Fernando Luso Soares afirma que Silvio Perozzi analisa a posse como um

fenômeno social, verificado na sua espontaneidade, e entende que esse

sociologismo jurídico opõe ao positivismo jurídico um positivismo sociológico e ao

conceitualismo um realismo

A posse é, para Silvio Perozzi, um fenômeno social de gênese e natureza

consuetudinárias. Trata-se, pois, de um produto da sociedade, e não de ‘uma

relação de direito - razão por que se diz constituída pela força da determinação de

um fato. Segundo essa ótica, não intervém em sua constituição a vontade estatal.

Pelo contrário, ela se revela como uma relação ético-social por ter por base o

costume – o qual forma parte da moralidade social’

A diferença entre propriedade e posse, segundo Sílvio Perozzi, é que “a

propriedade depende social e juridicamente do Estado, enquanto com a posse isso

de modo algum acontece” – embora ambas sejam produtos da sociedade, pois

manifestações da vida social. A propriedade é garantida pelo dever legal de

abstenção, imposto pela ordem jurídica a favor do indivíduo. Ao contrário, a posse

depende de fato da própria abstenção de terceiros. A posse é uma propriedade

social, um estado de liberdade de ação relativamente à coisa, vigorando por virtude

de forças sociais”

Silvio Perozzi, Instituizioni di diritto romano. 1906, vol. I, p. 530, apud Manoel Rodrigues. A posse. Estudo de direito civil

português. Coimbra: Almedina, 1996, p. XCVI.

Silvio Perozzi, Instituizioni. cit. p. 528 a 540 apud Manuel Rodrigues. A posse. cit. p. XCVI.

Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. XCVII.

A posse e a propriedade, portanto, assemelham-se sob certos aspectos,

e, em contrapartida, diferenciam-se em relação a outros. Assemelham-se pela

vinculação ao social que ambas possuem, e diferem porque a posse é um fato e a

propriedade, um direito. E diferenciam-se, também, porque esta tem origem em uma

abstenção em relação à coisa, abstenção esta imposta pelo Estado, ao passo que a

posse decorre da abstenção como costume social com referência a coisas

aparentemente não livres

Silvio Perozzi criticou a teoria objetivista elaborada por Rudolph von

Ihering no que concerne precisamente à concepção de que a posse é mera

exteriorização do direito de propriedade, ou a visibilidade do domínio,

fundamentando tal concepção na prioridade temporal e lógica da posse em relação

à propriedade, fato este indiscutível, uma vez que a propriedade, sem dúvida,

“começou pela posse, geralmente posse geradora de propriedade, isto é, a posse

para usucapião”

As críticas feitas por Sílvio Perozzi não tiveram como alvo apenas as

teorias elaboradas por Rudolf von Ihering, pois elas também se endereçaram ao

pensamento de Frederich Karl von Savigny. Perozzi chama atenção para o fato de a

posse, para Frederich Karl von Savigny, consistir tão-somente na disposição do

homem sobre a coisa, assegurada e caracterizada por circunstâncias físicas,

deixando de lado o elemento social, a consideração e o respeito da coletividade.

José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 241.

Luiz Edson Fachin, A função social da posse e a propriedade contemporânea: uma perspectiva da usucapião imobiliária

rural. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1998, p. 13.

Silvio Perozzi acusa Frederich Karl von Savigny de elaborar uma teoria física da

posse

A posse, na visão da teoria social perozziana, fundamenta-se e mantém

sua eficácia no interesse social e no reconhecimento externo da coletividade. Trata-

se de uma propriedade social, um estado de liberdade de ação em relação à coisa

Silvio Perozzi ilustra sua concepção apresentando a interpretação que

Frederich Karl von Savigny e Rudolf von Ihering dariam ao fato de um homem

caminhar por uma rua com um chapéu na cabeça. Segundo Sílvio Perozzi, o

primeiro, Frederich Karl von Savigny, argumentaria que o homem possui o chapéu

porque pode pô-lo e tirá-lo de sua cabeça ao seu alvedrio, além de se dispor a

defendê-lo caso alguém pretenda ursurpá-lo. Já para Rudolf von Ihering, ainda

segundo Sílvio Perozzi, a posse que esse homem tem desse chapéu deixa-se

reconhecer na medida em que ele se faz apresentar, para aqueles que o observam,

como legítimo proprietário do chapéu, porque este, ao cobrir sua cabeça, cumpre

sua normal destinação econômica. E Sílvio Perozzi apresenta sua interpretação:

quem traz o chapéu sobre a cabeça o possui porque torna evidente, para todos, que

está disposto a fazer uso do mesmo, e todos, espontaneamente, se abstêm de

impedi-lo de realizar esse propósito ou de perturbar esse uso

Assim, a diferença entre as teorias objetiva, subjetiva e social reside no

fundamento da posse – como ela é reconhecida. Para os clássicos, é o próprio

Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. XCVII.

Silvio Perozzi, Instituizioni. cit. p. 530, apud Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. XCVII.

Silvio Perozzi, Instituizioni. cit. p. 532 e 533, apud Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. XCVIII.

possuidor quem se enxerga como proprietário (animus domini), ao passo que, para o

socialista, é a coletividade que a fundamenta, ao reconhecê-la. Ou seja, o

fundamento da propriedade seria a espontaneidade social

Analisar-se-á, agora, a teoria social de Raymond Saleilles, marco

importante para o alcance da idéia de que a posse é um fato social, com uma função

social própria, independentemente do direito de propriedade. Antes, no entanto,

serão tecidas algumas considerações sobre a teoria elaborada por Francesco

Carnelutti, que considerou a posse tão-somente um fenômeno econômico.

1.3.4. A composição econômica da posse de Francesco Carnelutti.

Para Francesco Carnelutti, a posse constitui um instrumento de

tranqüilidade jurídica, mas não se deve confundir a tranqüilidade com a paz. Esse

estudioso oferece os argumentos a seguir transcritos.

“O fenômeno que aqui se patenteia é um fenômeno a que

se pode chamar composição econômica do conflito. (...)

Este tipo de composição espontânea tem sempre, em

última análise, o seu fundamento num cálculo de utilidade.

(...) A expressão deste tipo de composição espontânea, a

que pode convir a designação de composição econômica,

Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. CI.

é a posse. (...) A relação entre posse e conflito de

interesses reside em aquela constituir a composição

espontânea do conflito, ou, mais precisamente, a

composição econômica deste”

A posse consiste, para esse jurista italiano, em um fenômeno econômico,

mas pode, eventualmente, transformar-se em um fenômeno jurídico. Havendo

conflito de interesses, um dos interesses se faz prevalecer pela iniciativa de um dos

sujeitos, o possuidor que desfruta de um bem, o que, por outro lado, leva à

tolerância do outro sujeito, o proprietário

Portanto, aos olhos desse jurista, a posse dá tranqüilidade à sociedade,

mas não a paz. E esta tranqüilidade pode, a qualquer momento, ser perturbada,

caso a regra manifestada na consciência do interessado resolva agir.

Com o devido distanciamento do idealismo de Silvio Perozzi, se passa,

agora, à teoria elaborada por Raymond Saleilles.

1.3.5. A teria da apropriação econômica de Raymond Saleilles.

Raymond Saleilles ultrapassou o idealismo de Silvio Perozzi, ao

preconizar a independência da posse em relação ao absolutismo do direito real,

Francesco Carnelutti, Teoria geral do direito. São Paulo: Ledos, 1999, p. 98.

Francesco Carnelutti, Teoria. cit. p. 99.

tendo em vista que ela se manifesta pelo juízo de valor segundo a consciência social

considerada economicamente

Primeiramente, Raymond Saleilles ergueu a posse contra a propriedade,

a partir da afirmativa de que “a posse é o campo da apropriação individual, no amplo

sentido da palavra, fora dos limites severos do dominium; ela foi protegida para

defender os interesses econômicos de quantos desfrutavam uma apropriação que

se reputava suficiente, sem ter para nada em conta o dominium, e, às vezes, para

conseguir ampliar a propriedade ou atenuar o seu rigor; é a «revanche» contra o

direito ou, se se quiser, o terreno onde germinaram novos direitos individuais

opostos ao direito absoluto, inflexível, rígido da antiga propriedade romana’

Sobressai, nessa visão, a importância do elemento exterior. A posse

depende da consciência social, do incentivo social e do interesse econômico.

Embora o título jurídico do que se possui constitua em um de seus elementos, ele

não é tão dominante, uma vez pode haver posse em qualquer relação jurídica. A

vontade, por sua fez, ao qualificar um ou outro fato como posse, não é, igualmente,

predominante, porque a posse pode existir posse sem vontade. Igualmente o poder

físico sobre a coisa não se constitui, nessa concepção, como essencial, pois o

conceito social de poder resvala da simples possibilidade de exercita-lo. Finalmente,

a exploração econômica, que também não é absolutamente necessária, pois, em

alguns casos, a posse protege um estado de fato sem que se traduza na utilização

Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 38.

Raymond Saleilles, La posesión. Madrid: Librería General e Victoriano Suárez, 1909, p. 321 apud Manuel Rodrigues, A

posse. cit. p. CX.

econômica da coisa

. “A vontade subjetiva individual”, segundo Raymond Saleilles,

é substituída por uma consciência coletiva”

O elemento corpus consiste em ‘(...) um conjunto de factos susceptíveis

de descobrir uma relação permanente de apropriação econômica, um vínculo de

exploração da coisa posta ao serviço do indivíduo’

. O animus não é o animus

domini, mas, sim, o animus possidendi, ou seja, a vontade de realizar o corpus, pois

a posse é a realização querida da apropriação econômica da coisa. Dai se conclui

que o animus e o corpus formam um elemento unitário pela indissolubilidade do

vínculo que os prende

O elemento econômico da posse reflete-se no ordenamento jurídico

baseado no instituto posse-trabalho. Mesmo que, como foi acima exposto, esse

elemento não seja absolutamente necessário, quando se faz presente produz

conseqüências jurídicas relevantes, as quais, no decorrer desse trabalho, serão

expostas.

Raymond Saleilles faz algumas críticas à teoria de Frederich Karl von

Savigny, indo de encontro, precisamente, à fundamentação que este oferece à

posse. Manoel Rodrigues

afirma que, para Raymond Saleilles, quando Frederich

Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. CIX.

Ana Rita Vieira Albuquerque, Da função. cit. p. 128.

Raymond Saleilles, La posesión. cit. p. 160. apud Manuel Rodrigues, A Posse. cit. p. CX.

Raymond Saleilles. Étude sur les éléments constitutifs de la possession. Revue Bourguignone pour l’Enseignement Supérieur

de Dijon. t. IV. n. 111. p. 377 apud José Carlos Barbosa Moreira. Posse. cit. p. 237.

Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. CVI.

Karl von Savigny fundamenta a posse na relação de apropriação jurídica, ele não

concebe outros possuidores senão aqueles que pretendem a propriedade

Igualmente Raymond Saleilles teceu críticas a Rudolf von Ihering, em

primeiro lugar, por conceber que a passagem da posse para a detenção necessita

de determinação legislativa, e, em segundo lugar, por conceber a posse como

exteriorização da propriedade

, pois o “critério para distinguir a posse da detenção é

o de observação dos fatos sociais; há posse onde há relação de fato suficiente para

estabelecer a independência econômica do possuidor”

. Em contrapartida,

Raymond Saleilles respeita a idéia de animus domini, formulada pela teoria

objetivista, como também o fundamento que oferece à posse, que é o vínculo que

ela estabelece de exploração econômica

. Os casos novos de posse, segundo esse

estudioso, não surgem da lei tão somente, mas, também, da evolução dos costumes

e das necessidades econômicas.

Pode-se afirmar, com base nas fontes estudadas, que, “para Rudolf von

Ihering, el pensamiento capital dominante des concepto de la posesión es que esta

no es más que un medio para proteger la propriedad, que no puede existir más allí

donde la propriedad, se pone es el descubierto mediante su ejercicio externo; en una

palabra, que la posesión es el aspecto externo de la propriedad. Alli donde la

propriedad se ejercite, debe presumirse también la existência del derecho de

propriedad: y esta existência posible de derecho de prorpiedad es lo que hay que

proteger y defender a través y mediante el ejercicio positivo de la propriedad; en

Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. CVI.

José Carlos Barbosa Moreira, Posse. cit. p. 237.

Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. CVI.

suma, que hay que atenerse a las aparencias para proteger la realidad. De esto se

deduce que el aspecto material de la posesión es el conjunto de actos ó estados de

hecho, mediante los cuales se manifesta el derecho de propriedad com relación a la

cosa constituye el objeto de este derecho”

Tudo leva a crer que, para a teoria social de Raymond Saleilles, há uma

maneira natural de se produzir um direito respaldado na realidade no sentido

científico, e que, diversamente disso, quando a lei quer produzir um direito novo que

não corresponde a nenhum fato jurídico previamente admitido, tem lugar a ficção

Os conceitos jurídicos, na realidade, não são e nem podem ser entidades

absolutamente abstratas e fixas, pois possuem certa relação com as forças sociais,

que são impulsionadas por conflitos e lutas travadas inclusive por inspirações

econômicas

“Se a evolução incessante das instituições jurídicas, a elasticidade dos

conceitos, a plasticidade vivente são conseqüências ou reflexo das forças sociais,

também se verifica o fenômeno recíproco: - a norma jurídica condiciona o

desenvolvimento social tanto quanto ele é condicionado por este. Noutra linguagem,

a estrutura social e a superestrutura jurídica influenciam-se reciprocamente”

Por tudo isso se constata que, para Raymond Salleiles, a posse, sob a

visão social, constitui uma categoria que pode ser definida como a ‘(...) efectividade

Raymond Saleilles, La posesión. Madrid: Librería General e Victoriano Suárez, 1909, p. 45 apud Arnaldo Rizzardo, Direito.

cit. p. 22

Raymond Saleilles, De la personaliteé juridique, p. 519 e segs. apud Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. CI.

Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. CVIII.

consciente e querida de apropriação económica das coisas’. ‘A posse constitui-se

pelo simples facto do detentor aparecer como dono da coisa do ponto de vista

económico’

O teor dessas considerações leva a crer que, com Raymond Saleilles,

nasce a verdadeira teoria social e econômica da posse, com aspiração a uma

consciência que confere a esse instituto uma legitimidade que se alicerça inclusive

no aspecto social, e não somente no individual, e reconhece a liberdade daquele

que julgará um caso concreto de apreciar a existência ou não nele de condições

dessa dimensão tão determinante.

Visualizando-se o novo Código Civil, se reconhecem, nele, apontamentos

da teoria de Raymond Saleilles no que diz respeito à homenagem ao princípio da

socialidade, como a adoção das cláusulas gerais que são dependentes da

interpretação que os operadores do direito fazem em face das mutações sociais.

Portanto, o Código Civil Brasileiro, embora feito para uma sociedade individualista,

se inspira em direitos coletivos, motivo por que favorece uma melhor compreensão

do instituto em estudo.

1.3.5. A concepção de posse como fenômeno social de Antonio Hernandez Gil

Raymond Saleilles, La posesión,.cit. p. 322. apud Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. CX.

Não há como traçar as teorias sociais da posse sem expor o que a

respeito delas Antonio Hernandez Gil ensina.

Para esse mestre espanhol, o instituto da posse é o mais ligado à

realidade social, pois constitui “la instituición juridica de mayor densidad social”

Isso porque, a seus olhos, a posse revela a necessidade primária do

homem de apropriar-se das coisas de que necessita, e esta é a razão de sua função

social, como pressuposto e como finalidade.

Um pressuposto, quando se refere a

toda coletividade e a suas relações de interdependência, e um fim, ao ensejar uma

reflexão valorativa sobre a sua finalidade

Antonio Hernandez Gil sustenta que “la función como fin no es el mero

mostrarse de lo social de la instituciones jurídicas. Entraña una consideración del

para qué. Supone una reflexión teleológica que se enuncia en un juicio de valor. Por

tanto, requiere una actitud axiológica y en cierto modo prescriptiva”

A posse informa à realidade social, a todo momento, desempenhando

uma função mais importante do que a de complemento da tutela da propriedade.

Executa, sem dúvida, uma tarefa bem mais integradora

Antonio Hernandez Gil. La posesión. Madri: Espasa-Calpe, 1987, vol. II, p. 37.

Antonio Hernadez Gil, La posesión. cit. p. 57.

Antonio Hernadez Gil, La posesión. cit. p. 82.

Antonio Hernadez Gil, La posesión. cit. p. 75.

Ana Rita Vieira Albuquerque. Da função. cit. p. 138.

A utilidade do instituto possessório é bem maior na esfera de uso e do

trabalho, porque se reconhece, no instituto da posse, a manifestação dos homens -

seu contato com o mundo exterior - na forma indispensável da utilização dos bens.

Por estes motivos se conclui que, na sociedade capitalista, a posse constitui aquele

contraponto da propriedade concentrada e despersonalizada, favorecendo a

convivência entre o direito subjetivo de propriedade e o estado de fato efetivo de

aproveitamento e uso dos bens para se fazer face às necessidades primárias e

comuns dos seres humanos

No Brasil, a concepção social da posse se faz presente no texto

constitucional, através dos artigos 1º, III; 3º, I e III; 5º, inciso XXIII, e, igualmente, no

ordenamento ordinário, refletindo-se no novo conceito de posse qualificada pelo

trabalho, o qual é objeto do presente estudo. A posse qualificada revela-se acima

da posse, como simples poder de fato realizado sobre a coisa, o que,

conseqüentemente, canalizou sua força social para além da defesa por meio de

interditos e do usucapião, dando origem ao instituto da desapropriação judicial, o

qual, oportunamente, será exposto.

1.4. O conceito de posse.

Pela análise do artigo 1.196 do Código Civil, a posse nada mais é do que

a exteriorização do direito de propriedade, através do exercício de fato de alguns

Antonio Hernadez Gil, La posesión. cit. p. 80-81.

dos poderes constitutivos do domínio. Na realidade, o Código Civil oferece um

conceito de possuidor, e não de posse.

Primeiramente, “constitui, pois, a posse uma situação de fato, na qual

alguém mantém determinada coisa sob a sua guarda e para o seu uso e gozo, tendo

ou não a intenção de considerá-la como de sua propriedade”

Em outras palavras, “na sistemática de nosso direito civil, a posse não

requer nem a intenção de dono nem o poder físico sobre o bem, apresentando-se

como uma relação entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a função sócio-

econômica desta”.

O Projeto de Lei nº 6.960/2002

pretende modificar alguns artigos do

Código Civil, por sugestão do jurista Joel Figueira Junior, de modo a se promover o

aperfeiçoamento da redação do acima citado artigo 1.196. Acompanhando as teorias

sociológicas de Silvio Perozzi, Raymond Saleilles e Hernandez Gil, já claramente

expostas, tentar-se-á aproximar esse conceito de posse, tal como se apresenta,

dessa função social tão prelecionada no mundo contemporâneo, revestindo o

possuidor do poder fático de ingerência sócio-econômico sobre a coisa.

No direito brasileiro, para que haja posse deve haver a conjunção dos

seguintes elementos: corpus, animus, sujeito capaz, objeto e uma relação de

dominação entre o sujeito e o objeto.

Arnold Wald, Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 27

“Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem o poder fático de ingerência sócio-econômica, absoluto ou relativo,

direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente

à propriedade ou outro direito real suscetível de posse.”

O corpus se caracteriza pela exterioridade da propriedade no estado

externo, normal das coisas, sob o qual desempenha a função econômica de servir e

pelo qual o homem conhece e distingue quem possui e quem não possui. O animus,

já incluído no corpus, trata-se do modo como o proprietário age em face do bem de

que é possuidor. O sujeito capaz poderá ser pessoa natural ou jurídica,

e o objeto,

coisa, corpórea ou incorpórea. Finalmente, a relação de dominação é um ter da

coisa por parte do sujeito

Em decorrência desses aspectos, a posse, no direito brasileiro positivo,

nem exige a intenção de dono nem reclama o poder físico sobre a coisa. É relação,

de fato, entre a pessoa e a coisa, tendo em vista sua utilização econômica,

aclarando a visibilidade do domínio.

Na legislação francesa, a posse se caracteriza pela necessidade da

intenção do possuidor de agir por sua própria conta, com animus domini. Na falta

deste, haverá simples detenção

. Entretanto, a existência do caráter volitivo é

relativa

, admitindo-se, para tanto, prova em contrário. Assim, a tão difícil prova do

animus domini, questão tão árida, é resolvida por uma presunção

100

Enunciado 236 do Conselho da Justiça Federal: “236 – Art. 1.198. Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais,

também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”.

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 43.

Manoel Rodigues, A posse. cit. p. 60.

“Art. 2230 – Admitir-se-á sempre que alguém possui para si, e a título de proprietário, se não ficar provado que começou a

possuir por um outro.”

100

Manoel Rodigues, A posse. cit. p. 61.

O Código Civil alemão adota claramente a teoria objetiva da posse,

quando estipula, na primeira parte do parágrafo 854

101

, que a posse se adquire pelo

exercício do poder de fato sobre a coisa.

Todavia, essa posição não é pacífica, pois há os que entendem que o

poder de fato é o corpus savigniano, e não o elemento material da destinação

econômica do bem, proposto por Rudolf von Ihering. A propósito, Guillermo L.

Allende aduz que “sostengi rotundamente sin un ápice de duda, aun cuando cre

estar solo en esta tesis, que el Código Alemán consagra expressamente la teoria de

Savigny y nada más que la de Savigny. (...) Qué hay la teoria de Ihering e sea la

exterioridade de la propriedad y del fin econômico en norma transcripta? Podemos

assegurarlo: nada, absolutamente nada... El corpus d e Savigny es el corpus del

Código Alemán”

102

Em Portugal, a posse, definida pelo artigo 1.251.°

103

do Código Civil, ao

tornar evidente a imprescindibilidade do animus domini, uma vez considerada a

qualidade da vontade do detentor, filia-se à teoria subjetivista. Possuidor, no

contexto dessa legislação, é aquele que exerce o poder de fato sobre a coisa, o

corpus, determinado por um juízo volitivo subjetivo, que é o animus. Manoel

Rodrigues considera que “no sistema do direito português, a posse é a retenção ou

fruição do direito de propriedade, dos direitos reais que implicam retenção ou fruição,

e dos direitos pessoais, que recaem sobre as coisas e se exercem no interesse do

101

“§854 (Aquisição da posse imediata) A posse de uma coisa é adquirida pela obtenção do poder de fato sobre a coisa. O

consentimento do possuidor anterior e do adquirente, basta para a aquisição quando o adquirente estiver em situação de

exercer o poder sobre a coisa.”

102

Guillermo L. Allende, Panorama de derechos reales. Buenos Aires: La Ley, 1967, p. 354-57.

103

“Artigo 1251.° (Noção) Posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do

direito de propriedade ou de outro direito real.”

seu titular”

104

. A posse é, então, a exteriorização da propriedade ou de outro direito

real. Podendo ser exercida pessoalmente ou por intermédio de outrem, desde que

exista, de acordo com o artigo 1253.°

105

, a presunção relativa a favor do possuidor.

Assevera Durval Ferreira:

“Com efeito, se há mera detenção (p. ex. do mandatário),

não há qualquer posse (seja natural ou civil). E, se a

relação de facto de senhorio preenche os pressuposto da

‘posse´, haverá pura e simplesmente posse. E, se não

preenche, pura e simplesmente, não haverá.”

Segue-se o direito espanhol, amparado na teoria savigniana, pois seu

artigo 430

106

pondera que a posse será civil para aquele que desfruta de uma coisa

e tem a intenção de haver a coisa como direito seu. A posse natural é mera

detenção, constituindo o divisor de águas entre essas duas espécies a presença do

corpus e do animus. Isso é assim por que o artigo 447

107

do Código Civil espanhol

dispõe que só a posse exercida com animus domini poderá servir de título para a

aquisição do domínio.

104

Manoel Rodrigues, A posse. cit. p. 101.

105

“Art. 1252.

1. A posse pode ser exercida tanto pessoalmente como por intermédio de outrem.

2. Em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto, sem prejuízo do disposto no n.° 2 do artigo

1257.°

106

“Artículo 430. Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa

misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos.”

107

“Artículo 446. Sólo la posesión que se adquire y se disfurta en concepto de dueno puede servir de título para adquirir el

dominio”.

No Código Civil italiano, a posse está regrada no artigo 1.140

108

Entretanto, há divergências doutrinárias quanto à filiação do regime possessório

adotado. Arturo Valencia Zea expressa que “la voluntad de ejercer la pripriedad

(animus rem sibi habendi) en la doutrina de Savigny tenía um sentido simplesmente

interno, es decir, era un elemento puramente subjetivo. En cambio, en el nueno

sistema italiano la voluntad de ejercer la propriedad tiene un sentido no solo interno,

sino también objetivo, esto es, no se trata de voluntades internas, sino de voluntades

susceptibles de exteriorizerse, de objetivarse, de ser perceptibles por los demás”

109

Nessa esteira, os artigos 1.198

110

e 1.208 do Código Civil brasileiro

oferecem, primeiramente, a figura do fâmulo da posse, aquele que, em virtude de

subordinação ou dependência econômica, exerce sobre o bem a posse, em nome

de terceiro, e este, embora possua o elemento corpus, notadamente prescinde dos

demais. Este tem a posse natural que se baseia na mera detenção, simples estado

de fato de permanecer com um bem

111

. Em segundo lugar, a impossibilidade de os

atos de mera permissão ou tolerância produzirem posse, pois derivam de uma

autorização revogável, um comportamento omisso e consciente, com fundamento no

bom convívio social

112

, falta a esse caso o animus.

108

“Art. 1140 (Posse) A posse é o poder sobre a coisa que se manifesta em uma vontade correspondente ao exercício da

propriedade ou de outro direito real. A posse pode ser exercida diretamente ou por meio de uma outra pessoa que tenha a

detenção da coisa.”

109

Arturo Valencia Zea, La posesión. Editorial Temis: 1978, p. 150.

110

“Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, se achando em relação de dependência para com outro, conserva a posse

em nome deste, em cumprimento de ordens ou instruções suas.”

111

Tito Fulgêncio, Da posse e das ações possessórias. Rio de Janeiro: Forense, 1978, vol I, p. 28.

112

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 42.

No direito italiano os atos realizados por tolerância também não podem

servir de fundamento para a aquisição da posse

113

A posse é, pois, o exercício de fato de um dos poderes inerentes ao

direito de propriedade, mas nem sempre pode desenvolver-se concomitantemente

com esse direito, pois somente quando o possuidor é o próprio dono se pode afirmar

que a posse é o sinal exterior do direito de propriedade.

Na França, a posse é o exercício de um direito, mas só do direito de

propriedade. A detenção estabelecida pelo artigo 2232 do Diploma Civil desse país

fora colocada de lado, no entanto a jurisprudência considerou-a suficiente para sua

defesa em face dos atos de esbulho, não com fundamento na posse precária, mas,

sim, para reparar um fato contrário à paz pública

114

Mazeaud e Mazeaud

115

ressalta:

“Le corpus est le fait d’avoir metériellement le bien en son

pouvoir et d’étre à même d’accomplir sur lui des actes

matérieles de détention d’usage de transformation”.

Pelos motivos acima expostos, pode-se afirmar que o ordenamento

jurídico brasileiro recepcionou a teoria objetiva, sem deixar de acrescentar

113

“Art. 1144 (Atos de tolerância) Os atos realizados por tolerância não podem servir de fundamento à aquisição da posse.

114

Manoel Rodigues, A posse. cit. p. 60.

115

Mazeaud e Mazeaud, Repertoire de droit civil. Dalloz, Paris, 1953, p. 775.

elementos úteis provindos da teoria subjetiva, bem como das teorias sociais. A

posse é, enfim, a visibilidade da propriedade, desde que esta atenda à sua função

social, o que será analisado oportunamente.

1.5. A natureza jurídica da posse.

Rudolf von Ihering deparou-se com o problema de saber se a posse é um

direito ou um fato. Para ele, a posse constitui-se, na realidade, em um direito de tipo

peculiar. E, para julgar se a posse é um direito ou um fato, ele se apoiou na

definição de que “os direitos são os interesses juridicamente protegidos”

116

Assim, partindo-se do princípio de que os direitos são os interesses

juridicamente protegidos, não pode haver dúvida de que se faz necessário conferir à

posse o caráter de direito. O direito junta, na posse, um elemento formal, a proteção

jurídica, e assim apresentam-se todas as condições jurídicas de um direito.

É possível que o interesse jurídico da posse foi elevado, pela lei, a um

ponto que a colocou fora de toda a discussão, pelo simples fato de lhe haver

concedido proteção jurídica. A posse foi reconhecida como um interesse que exige

proteção e é digno obtê-la.

116

Rudolf von Ihering, Teoria. cit. p. 40.

Todo interesse que a lei protege deve receber, do jurista, o nome de

direito, e o conjunto de princípios que a esse interesse se refere deve ser

considerado uma instituição jurídica. Assim, “a posse, como relação de pessoa e

coisa, é um direito; como parte de um sistema jurídico, é uma instituição de direito”

117

Contudo, os textos doutrinários ora proclamam-na um fato

118

ora a

reconhecem como um direito

119

, atribuindo-lhe, alguns, bivalência, ao aludir que ela

é, simultaneamente, um fato e um direito

120

É comum ressaltar que ainda se discute o tema, dividindo-se os escritos

em três correntes: 1ª - a posse é um fato

121

, entretanto não se nega à posse a

qualidade de instituto jurídico, porém, sustenta-se que não se configura como direito

subjetivo, mas, sim, como estado de fato, em razão das peculiaridades que

apresenta; 2ª - posse é um direito

122

, é o interesse juridicamente protegido, uma vez

que é condição econômica da propriedade, é um direito subjetivo verdadeiro e

próprio, que tem como pressuposto uma realidade, ou situação de fato; e 3ª - a

posse é um fato e um direito

123

simultaneamente, isto porque, quando considerada

em si mesma, é um fato, e, quando enfocada sob os efeitos produzidos, constitui um

direito, incluindo-se, assim, no rol dos direitos reais

124

117

Rudolf von Ihering, Teoria. cit. p. 49.

118

Res facti: Digesto, Liv. 41, Tít. II, fr.4. apud Caio Mario da Silva Pereira, Instituições. cit. p. 25.

119

De iure domini sive possessionis: Digesto, Liv. 48, Tít. VI, fr 5, § 1º, apud Caio Mario da Silva Pereira, Instituições. cit. p. 25.

120

Paulus Sentenciae, Liv. V, Tít. XI, fr. 2 apud Caio Mario da Silva Pereira, Instituições. cit. p. 25.

121

Nesse sentido Eduardo Espínola, Posse, propriedade, condomínio, direitos autorais. Campinas: Bookseller, 2002, p. 24.

122

Teoria defendida por Rudolf von Ihering.

123

Teoria defendida por Frederich Karl von Savigny.

124

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 52.

Lafayette Rodrigues Pereira pondera:

“O elemento material da posse, a detenção, é em si um

mero fato que não acarreta conseqüências legais. Mas o

decurso do elemento moral, a intenção, transformando-a

em posse, comunica-lhe o caráter jurídico”

125

Segue-se que, “nestes termos concebida, a posse é uma situação jurídica

e proporciona, destarte, direitos para aquele que se encontra neste estado. (...)

Partindo-se da premissa segundo a qual a posse é uma situação jurídica que

proporciona direitos, pode-se afirmar que, ordinariamente: a) não há nova posse,

enquanto perdurar a posse antecedente; b) a existência da nova posse extingue a

anterior. De acordo com a forma pela qual a posse pode ser exercida, pode haver

concomitantemente a posse direta e a posse indireta, afastando-se as duas

afirmações anteriores”

126

Em outras palavras “não temos dúvida de que a posse é um direito, e não

simplesmente uma pura relação de fato. (...) E entendemos assim, como um direito,

por isso que se nos afigura incontestável a presença de uma relação jurídica em

todo e qualquer fato tutelado pela ordem jurídica e aparelhado da actio”

127

Para José Carlos Moreira Alves, a posse, por consistir em um interesse

que a lei protege, constitui-se, portanto, um direito. A posse é o estado de fato e, se

125

Lafayette Rodrigues Pereira, Direito das coisas. Campinas: Russell, 2003, p. 44.

126

Roberto Senise Lisboa, Manual. cit. p. 71/72.

127

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 90.

a lei a protege, o faz visando à propriedade de que ela é manifestação. Assume,

assim, o fato a posição de direito, não propriamente de categoria. Trata-se, pois, de

uma situação anômala imposta pela necessidade de se manter a paz na vida

econômico-jurídica, a qual se reflete na particularidade das ações possessórias

128

Contudo, Silvio Rodrigues confronta esse posicionamento ao afirmar que

“não são poucos, entretanto, os juristas que negam à posse a natureza de um

direito. Beviláqua

129

, entre muitos, e, a meu ver com razão, entende que a posse é

mero estado de fato, que a lei protege em atenção à propriedade de que ela é a

manifestação exterior”

130

Ainda nessa esteira, Arnold Wald acompanha o respeitável civilista, assim

considerando: “parece-nos que a posse não é direito, pois produz os seus efeitos

sem que se tenha de indagar do título ou da existência do direito do possuidor”

131

Na Argentina, a posse encontra a mesma divergência no que diz respeito

à sua natureza. Uns a consideram um fato, outros, um direito. Edmundo Gatti

pondera que “no obstante afrimar Valéz en las notas que la posesión es un derecho

pensamos que es um hecho y que como tal queda configurada en ele código civil”. E

continua: “no solo porque el Código Civil dice expressamente que es un hecho en el

Art. 2470 que, legislando sobre su defesa extrajudicial, comiezna diciendo: “el hecho

de la posesión (...)”, sino, y principalmente, porque así resulta del Art. 2363, según el

cual “el poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el

128

José Carlos Moreira Alves, Posse: estudo dogmático. Rio de Janeiro: Forense, 1999, t. I, vol. II, p. 98.

129

Nesse sentido Clóvis Beviláqua, Código. cit. vol. 3, p. 11.

130

Silvio Rodrigues, Direito Civil. Direito das coisas. Saraiva: São Paulo, 2006, vol. 5, 21.

131

Arnold Wald, Curso. cit, p. 44.

cas que deba axhibirlo como obligación ineherente a la posesión. El posee por

posee. Todo derecho nace de un hecho (hecho e acto jurídicos) que le sirve de

causa, y es esa una de las acepciones con que se emplea la palabra “título”; quien

alega un derecho, tiene que invocar y probar su causa, tiene que “producir su título”;

si el poseedor puede invocar su pesesión sin producir ningún título si él está auto

rizado a decir: “poseo por poseo”, es la posesión es un hecho(o mejor aún, un

estado de hecho) y no underecho.(...)”

132

No Código Civil português, do artigo 1251° ao 1267°, a posse é tratada

como uma situação de fato. Subseqüentemente, do artigo 1268° ao 1286°, são

apresentados seus efeitos bem como sua defesa, disciplinando-se, assim, sua

relevância jurídica como situação de fato, juridicamente protegida

133

Entende-se ser melhor considerá-la um direito, pois toda posse assoma a

uma situação de fato, e eis que numerosas relações jurídicas aparentam igualmente

uma situação dessa ordem, sem que se desfigurem perdendo a condição de direito.

Caracterizada, então, a posse como direito, convém analisarem-se as

discordâncias no que concerne à tipificação deste.

Há uma parte da doutrina que entende ser a posse um direito real. Nessa

perspectiva, Maria Helena Diniz pondera entender que é melhor assim, “posto que é

(a posse) a visibilidade ou desdobramento da propriedade. Pode-se aplicar o

princípio de que o acessório segue o principal, sendo propriedade o principal e a

132

Edmundo Gatti, Teoria general de los derechos reales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 91.

133

Durval Ferreira. Posse e usucapião. Coimbra: Almedina, 2002, p 65.

posse, o acessório, já que não há propriedade sem posse. (...) e, se a propriedade é

direito real, a posse também o é (...)”

134

Assim, a posse, como direito, não encontra incompatibilidade com o

direito real, pois o que importa, para caracterizar-se como tal, é o fato de se exercer

sem intermediário. “Na posse a sujeição da coisa à pessoa é direta e imediata. Não

há um sujeito passivo determinado. O direito do possuidor se exerce erga omnes.

Todos são obrigados a respeitá-lo. Só os direitos reais têm essa virtude”

135

Assim, “dada a posição da posse no Código Civil brasileiro, não constitui

ela um obstáculo a que se qualifique esse instituto como direito real”

136

Por derradeiro, chama-se atenção para os vários pontos em que a

doutrina pretende tornar incompatível a posse com a natureza do direito real, entre

os quais se incluem a apresentação em numerus clausus, a formação de tipos

rígidos, o direito de preferência e de seqüela, a sujeição aos princípios da

publicidade, do desmembramento e da consolidação

137

. Diferentemente disso,

optou-se, neste trabalho, por se seguir a admissão da posse como um direito real,

considerando-se ser ela um desdobramento do direito de propriedade, como,

também, sua oposição pelo fato de ser erga omnes e sua incidência em objeto

obrigatoriamente predeterminado

138

134

Daibert, Direito das coisas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 50, apud Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 52.

135

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 43.

136

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. p. 93.

137

Clóvis Beviláqua, Direito. cit. p. 43, e Silvio Rodrigues, Direito. cit. p. 21.

138

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 53.

1.6. A classificação da posse.

Será abordada, agora, a classificação da posse, um estudo necessário

com reflexo nos institutos da desapropriação judicial, da usucapião e do direito de

superfície, pautados pela posse-trabalho, que orientará alguns conceitos

necessários à compreensão das idéias a seguir expostas.

1.6.1. A posse classificada no que concerne à extensão da garantia

possessória.

Quanto à extensão da garantia possessória, o desdobramento de sua

relação, no que concerne ao seu exercício, apresenta-se como posse direta e

indireta

139

O artigo 1.196 do Código Civil preceitua que o possuidor é todo aquele

que tem de fato o exercício pleno ou não de algumas das faculdades inerentes ao

direito de propriedade. Esses poderes normalmente encontram-se reunidos na

pessoa de um só titular, mas podem, também, achar-se distribuídos entre várias

pessoas

140

139

Tito Fulgêncio, Da posse. cit. p. 27.

140

Tito Fulgêncio, Da posse. cit. p. 27.

O artigo 1.197

141

do Código Civil, por sua vez, conceitua a posse direita e,

a contrario senso, a posse indireta.

A posse direta

142

é a posse da pessoa que tem a coisa em seu poder,

temporariamente. Trata-se do uso imediato. O possuidor direto não é o fâmulo da

posse, pois essa modalidade deriva-se de uma relação transitória do direito real ou

pessoal com o possuidor indireto. Há, na realidade, um desdobramento do exercício

da posse: elas são paralelas ou superpostas

143

, ou seja, não colidem nem se

excluem

144

. O titular da posse direta detém a coisa no desdobrar da relação

possessória, reconhecendo a anterioridade do direito do pré-possuidor.

“Ocorre, assim, para que a coisa possuída cumpra sua finalidade, um

deslocamento a título convencional, e, então, uma outra pessoa fundada no contrato

tem sua posse sem afetar a condição jurídica do proprietário, ou do possuidor

antecedente.”

145

Em contrapartida, a posse indireta

146

é a daquele que, cedendo o uso do

bem por sua própria vontade, continua a exercê-lo mediatamente, após haver

transferido a outrem a posse direta.

141

“Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou

real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.”

142

Têm, ad exemplum, a posse direta o locatário, o usufrutuário, o comodatário, o depositário.

143

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 60.

144

Roberto Senise Lisboa, Manual. cit. p. 90.

145

Caio Mario da Silva Pereira, Instituições. cit. p. 32.

146

Têm a posse indireta, ad exemplum, o locador, o nu-proprietário, o comodante, o depositante.

A finalidade desse desdobramento encontra-se na possibilidade de

utilização das coisas com o intuito de preservação de sua substância e, também, no

interesse ora do proprietário e ora do não-proprietário

147

. Miguel Maria de Serpa

Lopes

148

esclarece: “Na posse direta e indireta dá-se um concurso de posses

perfeitamente harmônicas, e que não colidem entre si. A posse direta, subordinada

hierárquica da posse indireta, cuja existência pressupõe, desenvolve sua atividade

dentro de um âmbito indeterminado de direitos”.

Baseado nessa visão, a posse direta e indireta coexistem e não se

excluem e seus titulares poderão defendê-las

149

. Poderá o possuidor direto fazer

uso, se esbulhado, turbado ou ameaçado, dos interditos possessórios até mesmo

contra o possuidor indireto. Da mesma forma, o possuidor indireto poderá fazer uso

dos interditos possessórios para defender-se contra terceiros e contra os atos do

possuidor direto

150

. Como, igualmente, o possuidor direto poderá fazer uso dos

institutos da desapropriação judicial e da usucapião para afastar a propriedade do

possuidor indireto, trazendo-a para si, facilitada, se apresentada na forma qualificada

pelo trabalho.

É imperioso destacar que, “embora a norma só regule a admissibilidade

dos interditos pelo possuidor direto contra o indireto, a recíproca é verdadeira”

151

Nessa vereda o enunciado 76 do Conselho da Justiça Federal ponderou:

147

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 63.

148

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. p. 132.

149

Caio Mario da Silva Pereira, Instituições. cit. p. 33.

150

Entendimento contrário. Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 56.

151

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.

705.

“Art. 1192. O possuidor direto tem direito de defender a

sua posse contra o indireto e este contra aquele.”

1.6.2. A posse classificada quanto à simultaneidade do seu exercício.

Quanto à simultaneidade do seu exercício, a posse apresenta-se como

composse, caracterizada com a existência de uma pluralidade de possuidores

possuindo em comum a mesma coisa

152

, por força de convenção ou a título

hereditário

153

O artigo 1.199

154

do Código Civil retrata a ficção jurídica que representa

uma realidade fática

155

, ao estabelecer que duas ou mais pessoas podem tornar-se

possuidores ao mesmo tempo de uma mesma coisa, exercendo cada uma sua

posse sem embaraçar aquela exercida pela outra.

A posse é exclusiva, uma vez que o direito de um aniquila o direito do

outro. Mas esse exclusivismo não desaparece pelo fato de serem dois ou mais os

sujeitos que exercem simultaneamente a posse sobre uma coisa indivisa

156

152

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 60.

153

Caio Mario da Silva Pereira, Instituições. cit. p. 34.

154

“Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios,

contanto que não excluam os dos outros compossuidores.”

155

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código.cit. p. 706.

156

Tito Fulgêncio, Da posse. cit. p.33.

São 3 (três) os pressupostos da composse

157

: a pluralidade de sujeitos, a

coisa indivisa ou em estado de indivisão e a temporariedade

158

A composse é estabelecida em regra temporária e tem seu fim pela

divisão do direito, amigável ou judicial, da coisa comum e pela posse exclusiva de

um dos sócios que exclua, sem oposição dos demais, uma parte dela.

Logo, se um do compossuidores perturbar o desenvolvimento da

composse, o outro poderá lançar mão dos interditos possessórios

159

contra o

primeiro. O mesmo, nas relações externas, quando os possuidores agem como se

fossem um único sujeito.

Assevera Silvio de Salvo Venosa

160

“Não nos resta dúvida de que um compossuidor poderá

defender-se com remédios possessórios da turbação que

outro consorte lhe intentar no âmbito do exercício de seu

poder de fato. A situação concreta definirá a relação fática

de cada compossuidor com a coisa. De qualquer modo,

os compossuidores gozam, uns contra os autores, dos

157

Dá-se a composse entre cônjuges casados em regime de comunhão universal de bens, herdeiros antes da partilha;

consórcios e condomínios.

158

Pressuposto com sua exigibilidade abalada tendo em vista os edifício por planos horizontais. Vide Caio Mario da Silva

Pereira, Instituições. cit. p. 36.

159

“Possessória. Composse. Turbação. Caracterizada a composse em imóvel residencial, admissível utilização por um dos

compossuidores de ação possessória para se defender de turbação exercida pelo outro no âmbito domiciliar.” RJTAMG 38-

39/134-135.

160

Silvio da Salvo Venosa, Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003, v. 5. p. 68.

interditos possessórios, caso reciprocamente se lhes

ameacem o exercício de seu âmbito possessório”.

Ademais, necessária à distinção entre composse pro diviso e pro indiviso.

Na composse pro diviso há uma divisão de fato, embora não haja a de direito,

fazendo com que cada um dos compossuidores já possua uma parte certa, embora

a coisa continue indivisa. Ao contrário disso, na composse pro indiviso as pessoas

que possuem em conjunto o bem têm uma parte ideal apenas, sem saber qual a

parcela que compete a cada uma.

Há, na realidade, compossuidores em condomínio que se comportam, nas

relações externas como se fossem um único sujeito

161

. Na posse indireta há

privação temporária da utilização imediata da coisa, e, na composse, todos os

possuidores podem utilizá-la diretamente, desde que uns não excluam os outros

162

Essa espécie de posse é vista na desapropriação judicial e na usucapião

coletiva, as quais têm a composse qualificada pelo trabalho e alguns casos pela

moradia.

1.6.3. A posse classificada quanto aos vícios objetivos.

161

Caio Mario da Silva Pereira, Instituições.cit. p. 35.

162

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 59, Washigton de Barros Monteiro, Curso. cit. p. 27.

Quanto aos vícios objetivos, a posse classifica-se em justa e injusta

relativamente a sua forma de aquisição.

O artigo 1.200

163

do Código Civil conceitua a posse justa como sendo

aquela que não é atacada pelos vícios da violência, da clandestinidade e da

precariedade; trata-se da posse não-repugnada pelo direito

164

. Intuitivamente a

posse injusta, repugnada pelo direito, é a maculada pelos referidos vícios no

momento de sua aquisição.

Miguel Maria de Serpa Lopes

165

esclarece: “Conseqüentemente, a posse

viciosa ou injusta é a adquirida ilegalmente, sem vontade do possuidor anterior ou

contra a vontade dele, isto é, com algum daqueles vícios ou defeitos capazes de

afetá-la”.

O vício da violência significa uso da força física ou moral, da força injusta

e a prática de atos materiais irresistíveis

166

. O direito não pode compadecer-se da

violência. Como se viu, o artigo 1.208 do Código Civil nega ao esbulhador a

proteção possessória, negando-lhe sua aquisição por atos violentos. Por outro lado,

a posse escoimada de qualquer violência é chamada de mansa, pacífica ou

tranqüila

167

163

“Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.”

164

Lafayette Rodrigues Pereira, Direito. cit. p. 51.

165

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. p. 135.

166

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 53.

167

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. p. 136.

Aliás, faz-se necessário ressaltar que a posse injusta pode ser defendida

pelos interditos contra terceiros que, eventualmente, desejem arrebatar a posse para

si, bem como contra o proprietário se este for o autor da violência, devendo a vítima

ser reintegrada em sua posse, porque não pode o esbulhador fazer justiça por suas

próprias mãos

168

. No entanto, cessando a violência, após ano e dia de seu início,

aquela posse originalmente viciada pode convalescer do vício e ganhar

juridicidade

169

Já se encontra consolidado o momento da produção do vício da violência:

trata-se do momento da aquisição da posse, uma vez que o ordenamento jurídico

brasileiro não compreende violência póstuma

170

O artigo 1260.° do Código Civil

171

apresenta a classificação da posse

como violenta e pacífica. A posse violenta, como prescreve, é sempre de má-fé,

exceto quando a lei permite a recuperação, como preceitua seu artigo 1.297.°

172

através de mudança qualitativa muito clara nos atos de posse, cabendo ao

possuidor violento o ônus da prova da cessação. Em contraposição, a posse pacífica

é a que foi adquirida sem violência.

168

Washington de Barros Monteiro, Curso.cit. p. 28.

169

Silvio Rodrigues, Direito. cit. p. 28.

170

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. 137.

171

“Artigo 1260.°

(...)

3. A posse adquirida por violência é sempre considerada da má-fé, mesmo quando seja titulada.”

172

“Artigo 1297.° Se a posse tiver sido constituída com violência ou tomada ocultamente, os prazos só começam a contar-se

desde que cesse a violência ou a posse se torne pública”.

A clandestinidade é a posse às ocultas

173

, sub-reptícia, daquele que tem

interesse em conhecer. Constitui-se às escondidas, pois são adotadas cautelas para

que ela não seja vista, ou seja, há ocultação desse comportamento. Constitui-se na

antítese da publicidade, a qual é requisito essencial da posse

174

A posse tem de ser pública para que o interessado na sua aquisição

possa opor-se a que ela continue a ser exercida por aquele que se apresenta como

legítimo possuidor

175

A posse é a exteriorização do domínio e, se se efetiva na clandestinidade,

ela não possui exteriorização alguma

176

. O verdadeiro dono sequer pode agir, pois,

por mais diligente que seja, continuará, sempre, ignorando o ocorrido

177

O artigo 1.262

178

do Diploma Civil português oferece a definição da posse

pública como aquela que pode ser conhecida pelos interessados, em contraposição

da posse oculta. A posse é “o poder que se manifesta, o que logo implica um traço

de publicidade; além disso, o empossamento – artigo 1263° - a) – implica uma

prática reiterada e com publicidade de actos materiais”

179

Não autorizam a aquisição da posse os atos clandestinos, senão depois

de cessada a clandestinidade. Antes de qualquer ponderação, importante afirmar

173

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 53.

174

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. 137.

175

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 53.

176

É o caso do vizinho que, no meio da noite, muda a cerca de lugar.

177

Silvio Rodrigues, Direito. cit. p. 28.

178

“Art. 1262.° Posse pública é a que se exerce de modo a poder ser conhecida pelo interessados.”

179

António Menezes Cordeiro, A posse: perscpectivas dogmáticas actuais. Coimbra: Almedina, 1999, p. 101.

que o vício da clandestinidade nasce com a aquisição da posse. São estes os

pontos de vista de Miguel Maria de Serpa Lopes

180

. Mas, se a posse nasceu

clandestina, depois de ano e dia, tornou-se pública, mediante atos ostensivos do

possuidor, então aquela posse, que, de início, era clandestina, deixa de o ser, ganha

juridicidade, o que possibilita ao seu titular a invocação da proteção possessória

181

O legislador, ao formular o conteúdo do artigo 1.208 do Código Civil,

permitiu que a posse convalescesse dos vícios da violência e da clandestinidade,

mas é importante observar que, o disposto no artigo 1.203

182

desse mesmo diploma

admite que a posse mantém o caráter com que foi adquirida. Na realidade, este

dispositivo trata de uma presunção relativa, porque, se o possuidor a título violento

ou clandestino provar que os respectivos vícios cessaram há mais de ano e dia,

reconhecida será a sua posse.

Já a precariedade

183

constitui abuso de confiança por parte de quem

recebeu a coisa com o dever de restituí-la. Ou seja, há precariedade quando aquele

que, tendo recebido a coisa para depois devolvê-la, a retém indevidamente quando

ela lhe é reclamada.

Lafayette Rodrigues Pereira

184

admite que “se diz viciada de precariedade

a posse daqueles que, tendo recebido a coisa das mãos do proprietário por um título

180

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. 137.

181

Silvio Rodrigues, Direito. cit. p. 28.

182

“Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.”

183

É o fâmulo da posse quem deixa de restituir o bem conforme originalmente ajustado, o locatário, o comodatário, o

depositário.

184

Lafayette Rodrigues Pereira, Direito. cit. p. 52.

que os obriga a restituí-la no prazo certo ou incerto, como por empréstimo ou

aluguel, recusam injustamente fazer a entrega, passando a possuí-la em seu próprio

nome”.

Pela vontade do legislador, o vício da precariedade macula a posse, não

permitindo que ela gere efeitos jurídicos,

185

e ela ocorre a partir do momento em que

o possuidor precarista se recusa a atender o pedido de cumprimento da obrigação

de dar, no sentido de restituir, a coisa que foi conferida.

No direito francês, a posse justa denomina-se útil, e a injusta, inútil. O

artigo 2.233

186

do Código Civil da França aponta para a possibilidade da

convalescença da posse violenta para efeitos de prescrição. No entanto, de acordo

com o que determina seu artigo 2.236

187

, a precariedade macula a posse e torna

inexeqüível sua convalidação.

Convém observar que o instituto da inversão do título da posse, quer por

intervenção de terceiro quer por modificação essencial do direito, possibilita a

mudança do caráter da posse precária. É difícil entender que a posse precária nunca

convalescerá, pois, nesse caso, conviveria com a atribuição absolutista por parte do

direito de propriedade, em detrimento de outros direitos fundamentais.

185

Neste sentido, Silvio Rodrigues, Curso, cit. p. 31.

186

“Art. 2233 – Os atos de violência não podem, do mesmo modo, estabelecer posse capaz de operar a prescrição. A posse

útil só começa quando a violência cessa.”

187

“Art. 2236 - Aqueles que possuem por um outro não adquirem nunca por prescrição, seja por que lapso de tempo for. Assim,

o rendeiro, o depositário, o usufrutuário e todos os outros que detêm precariamente a coisa do proprietário não podem adquiri-

la por prescrição.”

De acordo com Manuel Rodrigues

188

, o precarista deverá cuidar da coisa

como se fosse sua, desprestigiando o domínio do proprietário, e, em contrapartida,

este deverá ter uma conduta omissiva prolongada. A mudança do caráter exige que

os atos de inversão sejam praticados na presença ou com o conhecimento daquele

a quem se opõem, isto é, através de atos materiais.

Márcio Manoel Maidane

189

faz a esse respeito essa observação:

“O que nós defendemos é que aquele proprietário

destituído da posse por precarista, que permanece inerte

por um longo período de tempo, não faz valer seu direito

constitucional de propriedade”.

Assim enunciou o Conselho da Justiça Federal:

“237 – Art. 1.203. É cabível a modificação do título da

posse – interversio possessionis – na hipótese de o até

então possuidor direto demonstrar ato exterior e

inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto,

tendo por efeito a caracterização do animus domini.”

E assim relatou o Ministro Francisco Cesar Asfor Rocha:

188

Manoel Rodrigues, A posse. cit. 233.

189

Márcio Manoel Maidame, A possibilidade da mudança do caráter da posse precária e sua utilidade para fins de usucapião.

Revista Jurídica. n. 294, p. 59, Porto Alegre, 2002.

“(...) e, segundo o entendimento da melhor doutrina,’nada

impede que o caráter originário da posse se modifique’,

motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da

autora um vínculo locatício não é embaraçoso o

reconhecimento de que, a partir de um determinado

momento, essa mudou de natureza e assumiu afeição de

posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo

dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem”

190

No direito francês, a inversão da posse é instituto de aplicabilidade

quando a legislação civil autoriza ao possuidor, em razão de causa provinda de um

terceiro ou em razão da contradição oposta ao direito do proprietário, a mudança do

caráter de sua posse, que se transforma de inútil em útil, desde que se faça presente

e explícito o animus domini

191

. Conclui-se que no direito francês o elmento

necessário à interversão do título é o animus domini, ou seja, possuir como

possuidor imediato

192

Reconhece o direito português, através do artigo 1265°

193

de seu Código

Civil, a inversão da posse por oposição do detentor do direito contra aquele em cujo

nome possuía ou por ato de terceiro capaz de transferir a posse. Trata-se, pois, de

um processo psicológico no que concrne ao animus. No mesmo corpus possessório,

o mesmo sujeito inverte seu animus, ou seja, a razão ou o motivo, subjetivo e volitivo

190

RSTJ 143/370.

191

“Art. 2231 – quando alguém começou a possuir por um outro, admitir-se-á que possui sob o mesmo título, a não ser que

prove o contrário”.

192

Roberto Mattoso Camara Filho, Posse. cit. p. 67.

193

“Art. 1265 - A inversão do título da posse pode dar-se por oposição do detentor do direito contra aquele em cujo nome

possuía ou por acto de terceiro capaz de transferir a posse.”

na qual ou no qual reside a relação do senhorio contra o possuidor indireto. Assim,

não é pressuposto da inversão do título da posse nem a boa-fé nem uma causa

justa

194

Acredita-se que, com base no exposto, possui fundamento a afirmação de

que a interversão possessória, no caso do vício da precariedade, é perfeitamente

possível para que seja alcançada, em determinados casos, a função social da

posse. Ressalta-se que a posse precária, por si só, não gera efeitos, por ser viciosa,

mas passando ano e dia da inversão do animus, transforma-se o seu caráter, pois o

tempo ira convalescê-la, principalmente se a ela se agrega a qualificação do

trabalho, caracterizando-se, desse modo, a posse em seu sentido social.

1.6.4. A posse classificada no que concerne à subjetividade.

No que diz respeito à subjetividade, à posição psicológica do possuidor

em face da relação jurídica, tem lugar igualmente a divisão da posse entre de boa-fé

e de má-fé.

O artigo 1.201 e seu parágrafo único

195

do Diploma Civil brasileiro

concebem que o possuidor de boa-fé é o que está convicto de que a coisa realmente

lhe pertence e, portanto, ignora estar causando prejuízo ao direito de outrem. E,

194

Durval Ferreira, Posse. cit. p. 184.

195

“Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Parágrafo único. O possuidor, com justo título, tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei

expressamente não admite essa presunção.”

como interpreta Orlando Gomes

196

, o fundamento de tal dispositivo é a possibilidade

de o possuidor ignorar a existência de vício ou de obstáculo que impeça que adquira

a coisa.

O legislador presume ser de boa-fé a posse quando o possuidor tem justo

título, isto é, detém título hábil que lhe confere ou transmite o direito à posse. Isso

porque há sempre um título traslativo que liga o possuidor atual a seu antecessor, de

modo que a aquisição pelo menos, aparentemente, apresetna-se livre de qualquer

lesão a direito alheio

197

, descontaminado de algum vício originário de que resulte

uma posse ilegítima

198

A palavra título é empregada para designar a causa eficiente, o princípio

gerador do direito, o ato exterior probatório

199

, a causa jurídica da relação

possessória

200

. Não é empregada, em seu sentido material, mas, sim, para significar

a qualidade com que o indivíduo se reveste na relação de fato. Justa é, pois, a

qualidade de que deve se revestir o ato gerador da posse

201

. Ou seja, diz respeito

ao meio hábil para a aquisição de direito sobre a coisa

202

Segue-se a presunção da existência da posse por aquele possuidor com

justo título. “Presunção esta que o é juris tantum, pois, aparecendo prova em

196

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 54.

197

Orlando Gomes, Direitos. cit.p. 54.

198

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. p. 137.

199

Tito Fulgêncio, Da posse. cit. p. 42.

200

Orlando Gomes, Direitos. cit.p. 55.

201

Tito Fulgêncio, Da posse. cit. p. 42.

202

Orlando Gomes, Direitos. cit.p. 55.

contrário, desautoriza o possuidor, e, ainda, se em razão de lei – em certos casos –

tal presunção não for admitida, como é o caso do esbulhador violento”

203

Se o adquirente da posse a teve de forma legal, embora de quem não

tivesse legitimação para transferi-la, a lei o presume de boa-fé, pois o título de que é

portador é justo. Tal presunção admite prova em contrário, transferindo, então, o

ônus da prova, pois, exibindo o possuidor justo título, compete à parte contrária

provar que, a despeito dele, o litigante está ciente de não ser justa a sua posse.

No entanto, argumenta Arnold Wald, pode acontecer que haja justo título

sem boa-fé, como ocorre quando alguém adquire um imóvel de quem não é

proprietário e consegue registrar sua escritura no Cartório de Registro de Imóveis,

mesmo conhecedor da ilegitimidade desse ato

204

Não se pode considerar de boa-fé a posse de quem, por erro inescusável

ou ignorância grosseira, desconhece o vício que mina sua posse. Trata-se dos casos

de culpa grave, negligência imperdoável, que, por isso mesmo, é indefensável,

porque ninguém se escusa com a alegação de erro ou ignorância da lei

205

José Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda

206

afirma:

“Julgar, erradamente, que ato seu corresponde à ordem

jurídica é ignorar elemento de fato, inclusive a inexistência

203

Tito Fulgêncio, Da posse. cit.p. 42.

204

Arnold Wald, Curso. cit. p. 65.

205

Tito Fulgêncio, Da posse. cit. p. 40.

206

José Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado. Tomo X. Campinas: Bookseller, 2001, p. 153.

ou existência de fato extintivo, ou modificativo; mas, se se

conhecem todos os elementos, menos o direito, não há

erro que sirva à formação da boa-fé. Todos têm, nos

sistemas jurídicos como o brasileiro, de conhecer a lei”

Reveste-se de fundamental importância chamar atenção para o

argumento apresentado por Miguel Maria de Serpa Lopes

207

de que “o estado de

boa-fé requer, além do mais, ausência de culpa, isto é, ter o possuidor empregado

todos os meios indispensáveis a se certificar da legitimidade do direito por ele

adquirido”.

Em Portugal a posse titulada é aquela que se funda em qualquer modo

legítimo de adquirir, independentemente quer do direito do transmitente quer da

validade substancial do negócio jurídico

208

. Antônio Menezes Cordeiro

209

acrescenta

que “o título equivale a um acto jurídico aquisitivo, abstractamente idôneo, mas que,

em concreto, pode ser inválido, desde que a invalidade não seja formal”.

Quanto à posse titulada Manoel Rodrigues

210

esclarece que:

207

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. 137.

208

“Art. 1259.°

1. Diz-se titulada a posse fundada em qualquer modo legítimo de adquirir, independentemente, quer no direito do transmitente ,

quer na validade substancial do negócio jurídico.”

2. O título não se presume, devendo a sua existência ser provada por aquele que o invoca.”

209

António Menezes Cordeiro, A posse. cit. p. 91.

210

Manoel Rodrigues, A posse. cit. p. 290.

“Há um negócio jurídico que, em abstracto, seria capaz de

transferir o direito, mas que no caso concreto o não

transmite, por não intervir nele o seu titular.”

Em contrapartida, no direito espanhol, consoante o artigo 448

211

Diploma Civil, o possuidor com animus domini tem a presunção legal de que possui

com justo título, não sendo obrigado a exibi-lo.

Já a boa fé definida no artigo 1260°

212

do Código Civil lusitano,

semelhante àquela havida quando o possuidor, ao adquirir a posse, ignorava ferir o

direito de alguém, tem o autêntico direito de gozo, podendo usar e fruir a coisa

213

Dessa forma, no direito português, a posse titulada presume-se de boa-fé e a não

titulada de má-fé.

No direito francês a boa-fé apresenta-se, no artigo 2.268

214

do seu Código

Civil, como presunção relativa, cabendo àquele que a contestar o ônus da prova.

Na Espanha, a posse de boa-fé

215

é a do possuidor que ignora o vício que

a macula, presunção relativa, prevista no artigo 434

216

do Diploma Civil espanhol. A

alegação de má-fé há de ser comprovada. Se a posse for adquirida de boa-fé, esta

211

“Artículo 448. El poseedor en concepto de dueno tiene s su favor la presunción legal de que a posse con justo título, y no se

le puede obligar a exhibirlo.”

212

“Art. 260.°

1. A posse diz-se de boa-fé, quando o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava o direito de outrem.

2. A posse titulada presume-se de boa-fé, e a não titulada, de má-fé.

(...)”.

213

António Menezes Cordeiro, A posse. cit. p. 97.

214

“Art. 2268 – A boa-fé é sempre presumida e cabe àquele que alega a má-fé, prová-la.”

215

“Artículo 433. Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.”

216

“Artículo 434. La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba.”

não perderá esse efeito, salvo no caso em que o possuidor não mais ignorar o

impedimento do exercício do seu direito

217

Já o conceito de posse de má-fé é construído por negação ao artigo 1.201

do Código Civil e ocorre quando o possuidor tem ciência da ilegitimidade de seu

direito de posse, em razão de vício ou obstáculo impeditivo de sua aquisição, na

qual, entretanto, se conserva

218

. Em outras palavras, exerce a posse a despeito de

estar ciente de que é clandestina, precária, violenta, ou encontra qualquer outro

obstáculo jurídico à sua legitimidade.

Assim, “de acordo com as atuais coordenadas da Ciência do Direito, há

má fé quando o sujeito conhecia ou devia conhecer certo fato e há boa fé quando o

sujeito,tendo cumprido os deveres de diligência e de cuidados aplicáveis,

desconhecia esse mesmo facto

219

O artigo 1.202

220

da Lei Civil preleciona a transformação da posse de boa-

fé em posse de má-fé. Trata-se da possibilidade de alguém, segundo Orlando

Gomes

221

, ao adquirir alguma coisa, desconhecendo que não pode adquiri-la, venha

posteriormente a ter conhecimento do vício ou obstáculo impeditivo da aquisição.

217

“Art. 435. La posesió adquirida de buena fe no pierde este carater sino en el caso y desde el momento en que existam actos

que acreditem que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.”

218

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. p. 142 e Caio Mario da Silva Pereira, Instituições. cit. p. 30.

219

António Menezes Cordeiro, A posse. cit. p. 94.

220

“Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir

que o possuidor não ignora que possui indevidamente.”

221

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 56.

Argumenta, ainda, este autor, não ser fácil fixar o momento exato dessa

transmutação. Ao que tudo indica, parece que ele não se verifica no momento exato

em que o possuidor tem conhecimento da existência do vício, mas, sim, quando as

circunstâncias, os fatos, firmarem a presunção de que não os ignora

222

Por derradeiro, é necessário distinguir a posse de boa-fé da posse justa.

É justa a posse quando inexiste vício em sua aquisição e é de boa-fé quando o

possuidor ignora a existência desses vícios. No entanto, não há coincidência entre

ambas. E, numa visão superficial, toda posse justa deveria ser de boa-fé e toda

posse de boa-fé deveria ser justa. Entretanto, observa Orlando Gomes,é possível

que um possuidor de boa-fé tenha posse injusta se a adquiriu de quem a obteve por

um dos vícios já discutidos, bem como é possível que alguém possua de má-fé,

embora não tenha posse violenta, clandestina ou precária

223

1.6.5. A posse classificada segundo os seus efeitos.

De acordo com os efeitos da posse, ela pode ser posse ad interdicta e

posse ad usucapionem.

A posse ad interdicta é a que se ampara nos interditos, caso for

ameaçada, turbada ou esbulhada, devendo para tanto ser justa, ou seja, não eivada

dos vícios da violência, da clandestinidade e da precariedade.

222

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 56.

223

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 55.

O titular de uma posse justa pode reclamar e obter a proteção

possessória contra quem quer que o esbulhe, o perturbe, ou o ameace em sua

posse. Ainda que o autor do esbulho, turbação ou ameaça seja o próprio proprietário

da coisa, tal proteção é concedida.

De acordo com Caio da Silva Pereira, “para que o possuidor obtenha o

interdito que o ampare contra o turbador ou esbulhador, basta que demonstre os

elementos essenciais, corpus e animus, isto é, a existência da posse; e a moléstia”

224

Arnaldo Rizzardo reitera esse ponto de vista, ao afirmar que a posse ad

interdicta “deve preencher os requisitos para garantir a defesa por meio das ações

possessórias, isto é, a prévia existência da posse e a moléstia, consistente esta na

turbação e esbulho”

225

O sistema possessório português, segundo Antônio Menezes Cordeiro,

reconhece essa modalidade de posse como possessio ad interdictam, que faculta as

defesas possessórias e outras possibilidades de fruição, mas não a usucapião

226

Já a posse ad usucapionem pressupõe a possibilidade de aquisição da

propriedade de um bem, desde que obedecidos os requisitos legais.

224

Caio Mario da Silva Pereira, Instituições. cit. p. 32.

225

Arnaldo Rizzardo, Direito.cit. p. 53.

226

António Menezes Cordeiro, A posse. cit. p. 86.

Em Portugal, ainda de acordo com Antonio Menezes Cordeiro, essa

modalidade de posse é chamada de possessio civilis, a qual confere a plenitude dos

direitos reais de gozo, embora com exceções

227

E seguem-se algumas considerações que Tito Fulgêncio

228

tece a esse

respeito:

“Mas a posse de usucapião não é a mesma que para

interditos, porque ela precisa reunir, além das condições

objetivas – continuidade e tranqüilidade –, mais o

elementos intelectual – animus domini, não bastando a

affectio tenendi de posse para interditos; quem pretende o

domínio por esse modo de aquisição precisa mostrar que

possui a coisa como sua, além do que mais na lei se

exige. Conseqüência: tal posse não se adquire sem disso

ter vontade e sem manifestar essa vontade”.

A posse ad usucapionem será rigorosamente analisada no capítulo

relativo à usucapião, como também seus reflexos quando qualificada por uma

função social.

1.6.6. A posse classificada quanto à extensão da atividade laborativa – a posse

trabalho.

227

António Menezes Cordeiro, A posse. cit. p. 86.

228

Tito Fulgêncio, Da posse. cit.p. 17

Quanto ao desempenho da atividade laborativa, a posse desdobra-se em

posse-trabalho e posse improdutiva.

A posse-trabalho ou produtiva, de acordo com Maria Helena Diniz, “é a

obtida mediante prática de atos que possibilitem o exercício da função social da

propriedade”, e, ainda segundo essa autora, há nessa modalidade possessória os

elementos moradia e investimento econômico

229

A expressão “posse-trabalho” foi empregada, pela primeira vez, em 1943,

pelo jurista Miguel Reale, em parecer sobre projeto de decreto-lei relativo às terras

devolutas do Estado de São Paulo

230

Na Constituição Federal de 1946, a posse-trabalho se fez presente no

artigo 156, §3º, ao admitir a chamada usucapião “pro labore” ou especial, atribuindo

a propriedade a todo aquele que tornasse o solo produtivo por seu trabalho e tivesse

nele sua morada, desde que preenchidos outros requisitos constitucionais ali

exigidos.

Ainda na vigência da Constituição Federal de 1946, foi editada a Lei

4.504/64, - intitulada de Estatuto da Terra -, que refletiu o intuito dos constituintes de

fixar o homem no campo para explorar terras abandonadas. Seu artigo 98

estabelecia que essa usucapião especial só se aplicava a imóvel rural destinado à

229

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 62.

230

Miguel Reale, História do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 103.

pecuária, agricultura e atividades afins. À posse deveria vir agregada à ocupação

seguida do aproveitamento da terra

231

A Emenda Constitucional n. 1/69, em seu artigo 171 e parágrafo único,

estabelecia que a lei disporia sobre a legitimação da posse de terras públicas

daqueles que as tornassem produtivas com seu trabalho e o de sua família.

Em seguida, foi editada a Lei 6.969/81, que ressaltou a possibilidade de

usucapião de imóveis rurais, desde que o possuidor tornasse o imóvel produtivo com

seu trabalho e nele tivesse sua morada.

A Carta Constitucional de 1988, precisamente seu artigo 191

232

, parágrafo

único, a posse-trabalho é apresentada a como a justificação da usucapião especial

rural, pelo fato de o usucapiente ter tornado, com seu trabalho, produtiva a terra

tendo nela sua morada.

Finalmente o novo Código Civil, fundamentado nos princípios da

socialidade, operabilidade e eticidade e demonstrando uma maior compreensão da

função social da posse, superando a visão romana, homenagea a posse-trabalho

em seus artigos 1.228, § 4º; 1.238, parágrafo único; 1.239, 1.240 e 1.242, parágrafo

único, nas figuras da desapropriação judicial, da usucapião extraordinária, da

usucapião especial rural, da usucapião especial urbana individual e da usucapião

231

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 173.

232

“Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu. por cinco anos ininterruptos, sem

oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua

família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”.

ordinária, respectivamente, reduzindo, sobremaneira, os prazos da aquisição da

propriedade se a posse, requisito geral, for qualificada pelo valor laborativo.

Não há como olvidar que a Lei 10.257/01, o Estatuto da Cidade, contém,

em seu artigo 10, a figura da posse-trabalho, ao dispor sobre a usucapião especial

urbana coletiva.

Vale ressaltar que todos esses institutos serão estudados no decorrer

deste trabalho.

E vale à pena igualmente ressaltar que esses institutos refletem, de certa

forma, o intercâmbio entre direito e as ciências sociais, pois, sem dúvida, a posse

tem sempre sua razão de ser nas mais elementares manifestações de convivência

social.

A posse-trabalho constitui um novo conceito de posse, pelo qual ela

deixou de ser concebida apenas como detenção física da coisa, na medida em que

foi dada relevância a sua destinação social. Trata-se da posse acompanhada do

propósito do possuidor de usar do imóvel para sua lavoura e morada, já que não

dispõe de outros bens para fazê-lo. Trata-se, também, do exercício da posse que se

manifesta através dos atos produtivos. Ou seja, trata-se de uma posse qualificada,

enriquecida pelo valor laborativo, desatrelada da figura da propriedade. E que

consiste na busca da função social tão preconizada pelas teorias sociais do século

XIX, afastando-secada vez mais do conceito de propriedade.

Instaura-se uma nova situação jurídica, observando-se a posse não só

como conteúdo do direito de propriedade, mas, sim, e principalmente, sua causa e

sua necessidade. A posse representa o que há de mais importante nas relações

humanas e sua análise não poderia continuar a ser feita afastando-a da realidade

social.

Observa Donaldo Armelin

233

“Impende destacar que o novo Código privilegia a posse

qualificada, que, se distinguindo da posse simples

exercitada pelo possuidor, caracteriza-se por apresentar

resultados decorrentes do trabalho por este realizado.

Nesse aspecto houve a valorização da função social da

posse, já reconhecida em textos constitucionais, que

mitigam as condições para a aquisição da propriedade

mediante usucapião, quando a posse adimple requisitos

reconhecidos como implementadores de sua função

social (...).”

A posse-trabalho funda-se no princípio da sociabilidade e da função social

nos quais o trabalho do homem sobre a terra legitima sua propriedade. Os atos

possessórios devem ser socialmente úteis e produtivo, tais como obras, plantações,

atividades agropecuárias, construções industriais etc.

233

Donaldo Armelin. A tutela da posse no novo Código Civil: O novo Código Civil. Estudos em homenagem ao professor

Miguel Reale. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 977.

É a posse tão discutida na teoria social de Silvio Perozzi e, também, na

teoria da apropriação econômica de Raymond Saleilles, cujo fundamento é a

realidade social, tem na apropriação econômica da coisa a pedra basilar da

fundação de sua função social. A posse, qualificada sob o enfoque das teorias

sociais, demonstra a plena disposição de fato de uma coisa refletida na moradia e

no labor, liberta do absolutismo dos direitos reais.

Constata-se, através do instituto da posse-trabalho, o desempenho da

função econômico-social da posse e as condições para que ela seja útil e produtiva

e atenda aos reclamos da justiça social

234

por trabalho, moradia e investimento.

Em contrapartida, a posse improdutiva é aquela cujo possuidor em nada

investe, tornando o imóvel inútil por não ser explorado, encontrando-se longe da

função social que é conferida a ela e à propriedade.

O direito francês fixou suas bases nas teorias romanas, não ousando, até

o momento, o desdobramento da posse sob um caráter mais social, como é o caso

da posse-trabalho, objeto desse estudo. Reconhece-se, no direito francês, os

vestígios de um direito arraigado a conceitos que, por serem desvinculados da

realidade, deixa a coletividade fora da realização de alguns de seus direitos.

O direito civil espanhol, por sua vez no tocante à posse, em nada se

afastou dos ordenamentos acima referidos. Percebe-se nesses ordenamentos a

234

Maria Helena Diniz, Código. cit. p. 1228.

ausência de uma atenção maior à dimensão econômico-social da posse e da

propriedade, clamor este em voga em toda a sociedade moderna.

Todos os reflexos da posse produtiva e improdutiva são, na verdade, o

intuito desse trabalho e serão colocados em cada um dos capítulos a seguir.

Capítulo II

A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE COMO FUNDAMENTO DA PERDA DO DIREITO

DE PROPRIEDADE E A POSSE-TRABALHO.

2.1. A função social da posse e a função social da propriedade - estudo

comparativo.

O século XX conheceu uma extraordinária transformação na estrutura das

relações sociais e econômicas, refletido em um direito de cunho muito mais social,

ético e efetivo. É um novo comportamento da sociedade diante do modo como

outrora eram exercidas a propriedade e a posse. Isso porque “vivendo o homem em

sociedade, seus interesses devem conciliar-se com os direitos superiores do Estado,

ao qual cumpre a salvaguarda dos interesses gerais”

235

. Para Norberto Bobbio,,a

sociedade é a esfera de relações entre os indivíduos, grupos e classes sociais, que

se desenvolvem à margem das relações de poder que caracterizam as instituições

estatais

236

235

Arnaldo Rizzardo, Direito. cit. p. 179.

236

Norberto Bobbio e out, Sociedade civil. Dicionário de política. Trad. Carmen C. Varriale e outros. v. 2. Brasília: UNB, 1991,

p.1208-10.

O princípio da função social da propriedade tem origem controvertida,

mas foi Duguit ‘o precursor da idéia de que os direitos só se justificam pela missão

social para qual devem contribuir e, portanto, que o proprietário deve comportar-se e

ser considerado, quanto à gestão dos seus bens, como funcionário’

237

. Na verdade,a

propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a tornar a função

social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo

detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza

social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa

tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a

propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito

em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais à quais

deve responder

238

As teorias sociais já estudadas no presente trabalho deram ênfase ao

caráter econômico e à função social da posse, aliadas à nova visão do direito de

propriedade, presente na Carta Constitucional, cuja função social é instrumento de

fortalecimento de suas estruturas. A posse passa, em alguns casos, a preponderar

sobre o direito de propriedade, principalmente quando transparecer a sua função

social através do trabalho e algumas vezes a moradia.

“A funcionalização da posse e do direito de propriedade insere-se no

conjunto de novos paradigmas contemplados pelas constituições contemporâneas

para a reorientação valorativa e finalística do exercício da posse e dos poderes

237

Carlos Roberto Gonçalves, Direito. cit. p. 222.

238

Léon Duguit, Las transformaciones del derecho público y privado. Trad. De adolfo G. Psada, Ramon Jaén e Carlos

G.Posada. Buenos Aires: Heliasta, 1975, p. 236 apud Carlos Roberto Gonçalves, Direito. cit. p. 221.

proprietários, de forma a preservar os interesses comunitários, sem

necessariamente negar o papel da iniciativa individual para o desenvolvimento social

e econômico dos povos”

239

Pondera Fernando Luso de Moraes

240

(...) Trata-se antes de ver até que ponto ou medida esses

esquemas continuam a recolher e a representar a

realidade económico-social. Trata-se, em suma, de

investigar e actualizar os parâmetros de uma

fundamentação da posse que corresponda aos nossos

dias.

Para Orlando Gomes, o termo “função” serve para definir a forma

concreta de operar um direito de características morfológicas particulares e

notórias

241

. Este é o caso da posse, instituto de grande importância, que deve ser

visto com sensibilidade às perspectivas sociológicas, decodificando-se fatores

sociais e econômicos.

O adjetivo social corresponde ao interesse coletivo e não só do próprio

dono. Isso quer dizer que o proprietário tem o poder-dever do exercício de seu

239

Francisco Cardozo de Oliveira, Hermenêutica e tutela da posse e da propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 241.

240

Manuel Rodrigues. A posse. cit. p. XXIV.

241

Orlando Gomes, Direitos. cit, p. 125.

domínio, no entanto, sancionável pela ordem jurídica através de alguns institutos

242

É a harmonização dos interesses do indivíduo com os da coletividade. É a

preservação do bem, a capacidade de multiplicação de riqueza e conseqüente

utilidade coletiva.

A socialidade funciona “como critério de avaliação de situações jurídicas

ligadas ao desenvolvimento de determinadas atividades econômicas, para maior

integração do indivíduo na coletividade. Em substância: como um “parâmetro

elástico” por meio do qual se transfere para âmbito legislativo ou para a consciência

do juiz certas exigências do momento histórico, nascidas como antítese no

movimento dialético da aventura humana.” Em função disso, “a partir do momento

em que o ordenamento jurídico reconheceu que o exercício dos poderes do

proprietário não deveria ser protegido tão-somente para satisfação do seu interesse,

a função da propriedade tornou-se social”

243

Em termos hermenêuticos, a função social implica em adaptação de

conceitos e finalidades, a fim de que as regras jurídicas sejam interpretadas

sociologicamente e teleologicamente. Assim, concretizar-se–á a regra da

interpretação do artigo 5º

244

da Lei da Introdução ao Código Civil, sob o enfoque de

um Estado social, descartando o magistrado a inteligência da lei informada pelo

individualismo.

242

“(...) o fato de o legislador constitucional garantir o direito de propriedade (art. 5º, inciso XXII), mas exigir que ela atenda a

sua função social (XXIII) não chegou ao ponto de transformar a propriedade em mera função e em pesado ônus e injustificável

dever para o proprietário.” STJ, Resp 32.222-8-PR, Relator Ministro Garcia Vieira, 21.06.1993.

243

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 125.

244

“Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”

“O juiz deste início de século, a cada decisão, sem se descurar da

proteção do proprietário, deve sempre ter em mira a função social de todos os bens.

Assim como não existe concepção de Direito para o homem só, isolado numa ilha,

não existe propriedade como entidade social e jurídica, que possa ser analisada

individualmente.(...). O juiz ao proferir sentença, deve retratar a absorção do sentido

social de sua realidade temporal e espacial e não expressar um sentimento

individual de justiça, quando então estará substituindo o legislador, criando lei

individual e egoística. Não pode o julgador substituir o Direito; tem o dever de ser

seu intérprete. Nessa interpretação e integração de normas reside o papel criador do

magistrado”

245

Daí a necessidade de um estudo do que seja a função social do instituto

jurídico da posse como fundamento da função social da propriedade. A função social

é a utilidade à sociedade, o atendimento do interesse coletivo. Porém, o tema,

expressado por cláusula geral

246

, é complexo, pois o comportamento do juiz passa a

ser uma ação de adaptação e invenção. Sobre essa questão, José Carlos Tosetti

Barruffini

247

acrescenta: “A função social está em nosso direito ligada à necessidade

de imporem-se medidas mais graves para o particular do que aquelas autorizadas

pela supremacia do interesse amplo da coletividade sobre a de seus membros”.

245

Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil. cit. p 155.

246

“As cláusulas gerais são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-a ao

mesmo tempo que lhe dão liberdade para decidir” Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Vandenhoeck &

Ruprecht, Göttingen, 1960, p. 476-77 apud Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código. cit. p. 161.

247

José Carlos Tosetti Barruffini, Usucapião constitucional urbano e rural: função social da propriedade. São Paulo: Atlas, 1998,

p. 184.

O proprietário deve deixar “de ser visto como indivíduo, a quem a ordem

jurídica privilegia, com a outorga do poder de usar e gozar da coisa de forma

absoluta, e passa a ser considerado cidadão que, ao se tornar titular do direito de

propriedade, paralelamente às faculdades próprias dos poderes proprietários,

assume também obrigações que devem ser satisfeitas no exercício concreto do

direito”

248

. Isso porque para “a função social se deve entender como expressão

destinada a disciplinar a atividade, os direitos e deveres do proprietário”

249

A propriedade assegura ao seu titular uma série de poderes. No entanto,

esses poderes não podem ser exercidos ilimitadamente, porque coexistem com

direitos alheios, de igual natureza. os direitos coletivos, difusos e os individuais

homogêneos

250

. O conteúdo da função social da propriedade é restrito e induzido,

sofrendo limitações formais

251

Frisa-se que a propriedade gera para o proprietário obrigação de

empregá-la para o crescimento da riqueza social, pois se caracteriza como um

direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às

quais deve responder. Noutras palavras: “Deve-se sempre observar a capacidade

produtiva que ela espelha e sua vocação para atender, em tempo e lugar certos, o

objetivo social que ela deve atingir, resguardado sempre seu aspecto jurídico de

direito fundamental do homem (CF 5°XXII)”

252

248

Francisco Cardozo de Oliveira, Hermenêutica.cit. p. 245.

249

Eduardo Espínola, Posse. cit. p. 194.

250

Roberto Senise Lisboa, Manual. cit. p. 56.

251

José Carlos Tosetti Barruffini, Usucapião. cit, p. 140.

252

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código. cit. p. 732

Dessa forma, o fato, podemos dizer, é que a posse está mais

estreitamente ligada à realidade fática e, por conseguinte, detém maior potencial de

funcionalização. A posse é fato, revelando, assim, a amplitude da sociabilidade

humana, que escapa a sistematicidade do direito

253

Retrata-se aí a funcionalidade da posse e a verificação dos valores

sociais que integram a sua base, ou seja, sua função social. É a efetiva utilização

das terras, é a função de conservação da existência e melhoramento da condição de

seu titular. É o atendimento à utilidade social dos mais amplos segmentos da

pirâmide societária, que hoje se institucionalizou pela posse-trabalho, ou seja, pelo

desenvolvimento atividade econômica e social.

Vê-se o aparecimento da função social da posse como um desprestígio

ao abuso do direito de propriedade, funcionando como um freio ao exercício

arbitrário, sem escrúpulos e claramente anti-social de abusos e limitando a esfera de

expansão do poder individual, no sentido do interesse de uma vida social ordenada

e pacífica.

No entanto, não podemos deixar de concordar com Orlando Gomes,

quando ele faz a seguinte afirmação quanto à propriedade: “Do fato de poder ser

desapropriada com maior facilidade e de poder ser nacionalizada com maior

desenvoltura não resulta que a sua substância se estaria deteriorando”

254

253

Francisco Cardozo de Oliveira, Hermenêutica. cit. p. 246.

254

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 127.

Podemos afirmar que a propriedade é um instituto atribuído pela função

social e economicamente irrelevante, a não ser quando e na medida em que se

traduza em posse. Se a propriedade é limitada por sua função social, a posse é

homenageada por essa igualdade substancial tão difundida no novo Código Civil em

função de um dos princípios basilares de sua formação, a solidariedade política,

econômica e social.

Maria Helena Diniz, tratando do mesmo assunto, propõe: “A função social

da propriedade a vincula não só a produtividade do bem, como também aos

reclamos da justiça social, visto que deve ser exercida em prol da coletividade”

255

A posse é pressuposto da realização de atos de fruição dos bens que a

propriedade por si só, em algumas vezes, é incapaz de realizar. A utilização do

objeto com fundamento no direito de propriedade só é possível através de atos de

posse. A posse existe a margem do direito de propriedade.

Rudolf von Ihering

256

afirma que a posse: “Em primeiro lugar é a condição

é a condição da origem de certos direitos, e, além disto, concede por si mesma a

proteção necessária (jus possessionis por oposição ao jus possidendi); é, portanto, a

base de um direito”. Na mesma esteira, ele ainda acrescenta: “A posse aparece,

uma vez mais como o caminho que leva à propriedade (...). A posse, efetivamente,

é aqui tão somente uma das múltiplas condições das quais depende o nascimento

do Direito (...).”

255

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 111.

256

Rudolf von Ihering, Teoria cit. p. 17 e 20.

Para Antonio Hernandez Gil a função social da posse configura-se fato.

Qualquer tentativa de definir sua função social a priori é limitadora do seu exercício,

posto que, ao contrário da propriedade, em que a função social atua no limite do

eliminável, considerada a perspectiva do proprietário, na posse, a funcionalização se

insere no âmbito do imprescindível. Assim, a função social, conforme Gil: “forma

parte de la esencia de la posesión. No es algo que se le agrega, modificándola o

limitándola. Podría hablarse de la función constitutiva ivariable. En la existencia

histórica, claro es, fluye o se oculta, experimente múltiples, es um processo.

Invariable no quiere decir inmóvil. El acontecer social, como el individual, es rigor, de

hecho, etapas, factores, en fin, dela estructura-función; incluso los próprios

conceptos explicativos, aunque más lentamente, combinam. Invariable argyre al

estar en el processo y a la visión del mismo, al mostrarse en nosotros como tal”

257

O interesse tutelado no ordenamento jurídico deve atender não somente

ao interesse do titular do direito, mas também o de toda a coletividade. A fonte legal

desse ordenamento jurídico não deverá ser a única a impor limites quanto ao

afastamento do direito de sua socialidade. Outros limites existem que atendem ao

interesse público e privado. Esses limites têm sua fonte na liberdade de

interpretação da cláusula legal, prerrogativa do magistrado quando do momento da

subsunção.

A posse é a instituição de maior densidade social, enquanto expressa de

maneira primária a projeção do homem em direção a sua própria dignidade. A

propriedade não realiza, nem lhe é dado realizar. Ela existe e pronto. Já a posse

257

Antonio Hernandez Gil, La función social de la posesión. Madrid: Alianza Editorial, 1969. p. 174 apud Francisco Cardozo de

Oliveira, Hermenêutica. cit. p. 246.

necessita do exercício de alguns poderes sócio-econômicos. O cerne da questão

está na autonomia da posse frente aos direitos reais, traduzidos no estudo da

modalidade de posse-trabalho e conseqüentemente nas modalidades de usucapião,

bem como na desapropriação judicial.

O legislador, ao enumerar os prazos para a aquisição da propriedade pelo

usucapião, certamente pautou-se nas teorias sociais da posse, na sua função social,

bem como na realidade social da mesma. Isso ocorre quando reduz alguns deles, se

a posse apresenta-se qualificada, ou quando faz desta um de seus requisitos

essenciais para o reconhecimento de direitos.

É bem certo que há limites e estes estão na Constituição Federal, no

Código Civil e no Estatuto da Cidade. Eles serão aplicados como valores pelo

julgador, quando necessária sua intervenção, ou pelo próprio proprietário para evitar

que seu direito possa ser, sem sua vontade, adquirido por outrem.

A função social da posse, como meio de expressar a socialidade, ilumina

todo o ordenamento jurídico pátrio, desde a mais forte norma constitucional até as

mais singelas leis complementares, atingindo, hodiernamente, inclusive, simples

regras estipuladas pelas partes. É relevante a valoração maior concedida à posse

em detrimento da propriedade, pois se valorizou a posse-trabalho em confronto com

a simples posse e, também, escalonou-se a posse qualificada em patamar superior

à propriedade quando presentes determinados requisitos. Sobre esse assunto,

ensina-nos Luiz Edson Fachin

258

Luiz Edson Fachin, A função . cit. p. 13.

“À medida em que a posse qualificada instaura nova

situação jurídica, observa-se que a posse, portanto, não é

somente o conteúdo do direito de propriedade, mas sim, e

principalmente, sua causa e sua necessidade. Causa

porque é sua força geradora. Necessidade porque exige

sua manutenção sob pena de recais sobre àquele bem a

força aquisitiva. Como se vê, vislumbra-se um patamar

diferenciado de tratamento entre o instituto da posse e a

propriedade, tomando relevo a questão da usucapião rural

onde se evidencia, com maior clareza, a função social do

fenômeno posse”.

A função social da posse não significa uma limitação como ocorre no

direito de propriedade, mas sim uma demonstração mais ampla do instituto através

de suas diversas espécies bem como de suas formas de aquisição. Dessa forma,

vê-se uma complementação entre a função social da propriedade e da posse e não

uma colisão de princípios. O que veio a reafirmou o propósito de que somente o

trabalho do homem sobre a terra ou sua moradia é que legitima sua propriedade,

recupera-se, então, a supremacia dos interesses sociais.

Recorrendo novamente a Luiz Edson Fachin

259

. ele nos diz que o

fundamento da função social da propriedade é eliminar da propriedade privada o que

há de eliminável. Já o fundamento da função social da posse revela o

259

Luis Edson Fachin, A função. cit. p. 19.

100

imprescindível, uma expressão natural da necessidade; e se revela pelo

aproveitamento racional e adequado da propriedade e da exploração que favoreça o

bem estar do homem. É oportuno ainda dizer que o eliminável para a propriedade

pode ser usado na necessidade da posse, como os interesses vitais da sociedade

que reclama o uso útil a seu titular. Há uma complementação entre a função social

da posse e a função social da propriedade.

Hoje, a necessidade da posse se expressa pelo aproveitamento do solo

pelo trabalho, pela moradia. Essas são exigências básicas da estrutura, da utilidade

social; e esse é muito mais um direito natural do que um estado civil, indo ao

encontro da justiça distributiva tão aclamada nos dias atuais. Dessa forma, a posse

é, sem dúvida nenhuma, originada do fato social, que sistematiza um Estado

Democrático e Social do Direito, pela valorização da terra pelo trabalho, dignificando

o cidadão frente à justiça social e aos valores atuais. A posse é, também, um fato

social que valorado interessou ao direito e se integrou à norma. Conseqüentemente,

a sua interpretação deverá levar em conta os valores e princípios fundamentais, que

nela se apresentam, ou seja, a sua própria função social.

2.2. A função social da posse como princípio constitucional.

Não poderíamos deixar de refletir sobre a possibilidade da função social

da posse ser emergida a princípio constitucional.

101

A propriedade como direito fundamental – artigo 5º, XXII da Constituição

Federal, tem sua função admitida como princípio constitucional – artigo 5º, XXIII da

Constituição Federal. A posse nada mais é do que a exteriorização dos poderes

inerentes ao domínio, o que garante constitucionalmente a sua função social. O

mesmo ocorre com a função social do contrato, pois o ordenamento jurídico deve ser

visto como um conjunto unitário.

Os artigos 1º

260

, inciso III e IV, e 3°, incisos I, III e IV

261

, da Carta

Constitucional pressupõem como fundamento do Estado Democrático e Social de

Direito o princípio da a dignidade da pessoa abrangendo o conceito de cidadania,

trabalho, moradia, proteção à personalidade, à vida, e até pela necessidade da terra

para o alcance de tudo já mencionado. A isso acrescenta-se ainda o valor social do

trabalho e da livre iniciativa, isto é, toda iniciativa privada responde a uma

necessidade social para afirmação de sua legitimidade, reduzindo as desigualdades

e promovendo o desenvolvimento nacional e o bem estar de todos.

Para reafirmar e destacar essa idéia, acrescentamos ainda a palavras de

Roberto Senise Lisboa

262

, que diz: “o patrimônio mínimo a assegurar a vida digna e

260

“Art.1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,

constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

(...).”

261

“Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

(...)

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação.”

262

Roberto Senise Lisboa, Manual. cit., p. 56.

102

o desenvolvimento biopsíquico esperado decorre inexoravelmente de uma

redistribuição de renda. Para que isso ocorra, porém, ela tem que ser precedida de

um pacto social amplo, ao qual todos tenham o acesso. E o seu resultado deve se

sujeitar à regulação jurídica, observados os princípios civis constitucionais

norteadores das relações intersubjetivas”.

Confrontando algumas constituições, podemos constatar, por exemplo, no

caso a espanhola, em seu artigo 33

263

, o reconhecimento da função social da

propriedade, que se pauta em causa justificada de utilidade pública e interesse

social. O mesmo não aconteceu na Constituição portuguesa que, em seu artigo 62.º

264

, trouxe, apenas, o direito à propriedade privada e à sua transmissão, bem como a

expropriação por utilidade pública, olvidou-se o constitucionalista português da

função social.

Entretanto, o texto constitucional não se refere

expressamente a função social da posse, tornando-se necessária à interpretação

extensiva dos dispositivos que guardam a propriedade, ante a compatibilidade de

fundamentos. Além disso, como já foi ressaltado, a propriedade só cumpre sua

função social se acompanhada por atos de posse.

263

“33. 1. Se reconoce el derecho a la propriedada privada y a la herancia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

3. Nadie podrá ser privado se sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante ,la

correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por la leyes”.

264

“Artigo 62.° - (Direito de propriedade privada)

1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição.

2. A requisição e expropriação por utilidade pública só podem ser efetuadas com base na lei e mediante pagamento de justa

indenização.”

103

Não se pode olvidar também que a função social da posse e da

propriedade são princípios, concepções com eficácia autônoma e incidência direta

no ordenamento jurídico, dedutivos, então, do sistema e impossibilitados, portanto,

de formarem lacunas. O ordenamento jurídico contém, através dos princípios

constitucionais, valores suficientes para a integração sistemática da função social da

posse.

Isso é assim por que o sistema é “o aparelho teórico mediante o qual se

pode estudar a realidade. É, por outras palavras, o modo de ver, de ordenar,

logicamente, a realidade, que, por sua vez, não é sistemática”

265

. No entanto, “o

direito não é um sistema mas uma realidade que pode ser estudada de forma

sistemática pela Ciência do Direito”

266

. E o princípio “não é uma simples idéia, algo

cerebrino, mas um elemento constitutivo do próprio sistema”

267

A função social da posse está implicitamente positivada

constitucionalmente pela função social da propriedade, mas com intuito de buscar

uma identidade cultural e social mais ampla e realista, condensando valores do

direito privado.

O direito à propriedade encontra-se enunciado dentro dos direitos e

garantias fundamentais, no artigo 5º, XXII, devidamente acompanhado da exigência

ao cumprimento da função social no artigo 5º, XXIII, da Constituição Federal.

265

Maria Helena Diniz, As lacunas no direito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 25

266

Maria Helena Diniz, As lacunas. cit. p. 27

267

Maria Helena Diniz, As lacunas. cit. p. 213.

104

Percebe-se, ainda que pela leitura do §1º, do mesmo dispositivo, tratam-se de

normas de aplicabilidade imediata.

“O posicionamento do constituinte está de acordo com as idéias liberais,

com o socialismo humanista, com a democracia social. Não um socialismo

devastador, que rebaixa a questão social e que lhe dá por solução aquilo que não

poderá deixar de exacerbá-la: o antagonismo das classes”

268

. Verifica-se, ainda

nesse sentido, o artigo 170

269

, da Constituição Federal, que a propriedade privada e

a sua função social, fundadas na valorização do trabalho humano, são princípios da

ordem econômica.

Na verdade, o legislador constitucional não conceituou a função social da

propriedade urbana e rural, mas fixou critérios do aproveitamento da propriedade,

nos artigos, 182, §2º e 186

270

da Constituição Federal, onde se traduz até a função

ambiental, confirmada no artigo 1.228, §1º

271

, do Código Civil

272

. Traçou o

268

José Carlos Tosetti Barruffini, Usucapião.cit, p. 186.

269

“Art. 170. A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos

a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

(...)”

270

“Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de

exigências estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I – aproveitamento racional e adequado;

II - Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III –Observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV –Exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”.

271

“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer

que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que

sejam preservados, em conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais equilíbrio

ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

(...).”

105

comportamento do proprietário, exigindo que exerça o seu direito numa dimensão na

qual realize interesses sociais sem a eliminação do domínio privado do bem. De

igual forma, deverá agir o possuidor que não seja proprietário.

Sobre esse assunto, Nelson Luiz Pinto ressalta o seguinte: (...) exigir o

cumprimento da função social da propriedade, que equivale a dizer: cultivo eficiente

e correto da terra e correta exploração das reservas naturais, preservação do meio

ambiente, respeito e valorização do trabalhador

273

Esses artigos reservam a jurisprudência papel importante na disciplina

das diretrizes capazes de assegurar a eficácia material do princípio da função social.

Dessa forma, a função social da propriedade somente pode ser

desempenhada mediante o cumprimento da função social da posse, pois é essa que

representa o exercício de fato dos poderes inerentes ao domínio, conseqüentemente

se esta não estiver contribuindo para o bem estar coletivo, atendendo assim sua

função social, também não estará a propriedade.

De qualquer modo, o texto constitucional atribuiu valor jurídico a posse

nos artigos 183 e 191, é certo que, implicitamente, tutelando a função social da

propriedade, que está integrada a essência fática da posse e que a qualifica pela

272

‘O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que,

descumprida a função social que lhe é inerente (CF 5º XXIII) legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada,

observados, contudo, para esse feito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. O

acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada

dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da

propriedade” STF, Pleno, ADIN 2213-DF MC), rel. Min. Celso de Mello, 04.04.2002.

273

Nelson Luiz Pinto, Da ação de usucapião. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 52.

106

necessidade de atendimento das necessidades humanas

274

. As funções sociais da

propriedade e da posse, conforme esposado acima, como instrumentos do princípio

da socialidade encontram-se, também em muitas disposições da Lei 10.215/01, o

Estatuto da Cidade.

O artigo 1º, quando traça os objetivos da lei, ressalta os interesses

sociais. Por sua vez o artigo 2º

275

, ainda considerando os objetivos do Estatuto, traça

os objetivos da política urbana albergando as diretrizes para o pleno

desenvolvimento da função social da cidade e da propriedade urbana prevendo em

16 (dezesseis) incisos as diretrizes gerais, como nítida forma de corroborar os

termos do artigo 182, “caput”, da Constituição Federal.

O artigo 39, da Lei 10.257/01, merece análise, pois trata da função social

da propriedade urbana rezando as regras a serem dispostas no Plano Diretor e no

tocante à justiça social, à qualidade de vida e ao correto exercício das atividades

econômicas.

Finalmente, o Diploma Privatístico pátrio, não bastasse à regra geral do

abuso de direito, enuncia o abuso do direito de propriedade em seu artigo 1.228,

§2°

276

. Sob o mesmo diapasão, no mesmo dispositivo legal apresenta princípios

274

Francisco Cardozo de Oliveira, Hermenêutica. cit. p. 247.

275

“Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade

urbana, mediante a seguinte diretrizes gerais:

I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à

infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;

(...)”.

276

Art. 1.228. (...)

§2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de

prejudicar outrem.

(...).”

107

afastados do individualismo, que coíbem o uso abusivo da propriedade, e incentiva a

posse produtiva de caráter social, através do novo instituto da desapropriação

judicial.

Em razão do exposto, afigura-se razoável afirmar que a fundamentação

para a perda do domínio para uns e a aquisição para outros justifica-se, na função

social da propriedade, pelo exercício de um “não uso”, e da posse pelo exercício de

uma conduta comissiva de um e produtiva de outro, compatibilizando-as com a

outorga de um patrimônio mínimo, que possa garantir a dignidade da pessoa

humana. Caberá ao Estado regular sua intervenção, sempre que as riquezas não

forem bem utilizadas ou relegadas a abandono, redistribuindo-as aos interessados

capazes de fazê-lo, trazendo mais claramente para nosso ordenamento jurídico a

função social da posse, integrando a posse ao patamar constitucional.

108

Capítulo III

A DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL BASEADA NA POSSE-TRABALHO.

3.1. O artigo 1.228 do Código Civil – breves comentários.

O artigo 1.228 e seus Parágrafos 4° e 5° são a mola propulsora do instituo

da desapropriação judicial baseada na posse-trabalho

277

A novel previsão assume características peculiares, uma vez que confere

tratamento especial à posse qualificada pelo trabalho, valorizando, assim, a função

social da posse, através da limitação da propriedade, e reconhecendo o devido

sentido coletivo à referida tutela.

A posse, hoje direito constitucional extraído dos preceitos da propriedade,

e a propriedade, direito de exercer os poderes inerentes ao domínio desde que

respeitados os ditames sociais, demonstram a mudança da ótica operada nesses

277

“Art. 1.228. (...)

§4° O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta

e de boa-fé por mais de 5 (cinco) anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou

separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico.

§5° No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença

como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”

109

institutos no revisitado ordenamento civil. A perda da propriedade, disciplinada

pelos §§ 4º e 5º do artigo 1.228 do Código Civil, tem cunho eminentemente judicial,

caracterizada pelo não-cumprimento da função social da propriedade. Trata-se de

um compreensão da posse sob o ponto de vista social, superando-se, assim, a visão

romanística

278

desse instituto.

Esse novo Diploma Civil reconhece que o proprietário pode,

limitadamente, usar, gozar, dispor e reivindicar da coisa. Entretanto, seus direitos,

hodiernamente, cedem em proveito de outros mais preponderantes que se

encontram nas esferas privada, pública e social. E jurista Maria Helena Diniz

fundamenta essa mudança, ao afirmar que “a propriedade está impregnada de

sociabilidade e limitada pelo interesse público”

279

E a concepção da propriedade presente nesse novo ordenamento, que

incorpora seus limites - previstos pelo § 2º do artigo 1.228 do Código Civil –, é

compreendida por Camilo de Lelis e Rodolfo Pamplona Filho como o

reconhecimento da “função humana” desse direito, pois os bens a serem

preservados são aqueles decorrentes do patrimônio individual

280

. E, no caso do

abuso desse direito, o novo Código Civil prevê a aplicação do disposto no artigo

187

281

278

Miguel Reale, História. cit. p. 22.

279

Maria Helena Diniz, Código. cit. p. 1.228.

280

Camilo de Lelis Colani Barbosa e Rodolfo Pamplona Filho, Compreendendo os novos limites à propriedade: uma análise do

Art. 1.228 do Código Civil brasileiro. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6275

281

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos

pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

110

Em segundo lugar, são estabelecidas as limitações de ordem

administrativa – como dispõe o § 3º

282

do artigo 1.228 do Código Civil -, as quais

contemplam a possibilidade da desapropriação por necessidade pública e interesse

social, como também a requisição no caso de perigo público iminente

283

Também os §§ 4º e 5º desse dispositivo acima referido admitem a

prevalência de um interesse social sobre o direito de propriedade.

O legislador impediu, através desses parágrafos, que o proprietário inerte

possa retomar o imóvel, por meio de ação reivindicatória, quando a função social da

posse foi cumprida. Ou seja, quando os possuidores do imóvel, nele aplicaram o seu

próprio trabalho. E tais dispositivos, como bem argumenta o jurista Lucas Abreu

Cardoso, impedem a consecução do objetivo último da ação reivindicatória movida

pelo proprietário inerte antes mesmo que os possuidores contem, a seu favor, com o

tempo necessário para alegar a exceção processual da usucapião, ou, mesmo,

sejam beneficiados por planos de ocupação e assentamentos decorrentes da

desapropriação

284

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery

285

conceituam a

desapropriação judicial como “o ato pelo qual o juiz, em ação dominial

282

Art. 1.228. (...)

§3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse

social, bem como no de requisição, em caso de perigo iminente.

(...)”.

283

Camilo da Lelis Calani Barbosa e Rodolfo Pamplona Filho, Compreendendo. cit.

284

Lucas Abreu Barroso. Hermenêutica e operabilidade dos §§ 4º e 5º, do Art. 1.228, do Código Civil.

http://lucasabreubarroso.pro.br/Trabalho%2002.pdf.

285

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código. cit. p. 734.

111

(v.g.,reivindicatória) ajuizada pelo proprietário, acolhendo defesa dos réus que

exercem a posse-trabalho, fixa na sentença justa indenização que deve ser paga por

eles, réus, ao proprietário, após o que valerá a sentença como título traslativo da

propriedade com ingresso no registro de imóveis em nome dos possuidores , que

serão novos proprietários (CC 1228, § 5)”.

3.2. Os requisitos da desapropriação judicial.

Pela simples leitura dos dispositivos acima transcritos encontramos

presentes os seguintes requisitos para a composição da desapropriação judical:

extensa área, posse ininterrupta e de boa-fé, lapso temporal de cinco (5) anos,

considerável número de pessoas, realização de obras e serviços de interesse social

e econômico relevantes, justa indenização, sentença judicial e a formação de um

condomínio híbrido.

Trata-se de inovação substancial a inserção do instituto posse-trabalho no

ordenamento jurídico, acerca do qual ainda permanecem questionamentos que não

foram solucionados nem pela doutrina nem pela jurisprudência, os quais se fazem

presentes nesse trabalho, que tem, como objeto, o referido instituto.

Sem dúvida alguma, o instituto da desapropriação judicial baseada na

posse qualificada pelo trabalho coloca a sociedade diante de uma nova forma de

desapropriação, que é a expropriação privada. Trata-se do exercício, pelo Poder

112

Judiciário, de poderes expropriatórios, em casos concretos, sem a intervenção

prévia dos outros poderes. Trata-se precisamente da interferência do Estado,

através da imposição de limites à ação do proprietário, quando este extrapola a

esfera de seu direito individual.

Acredita tratar-se da constituição de uma forma originária de aquisição da

propriedade, na qual se encontra absolutamente ausente o liame negocial entre o

proprietário e possuidores.

É Miguel Reale quem afirma:

“(...) Este conceito fundante da “posse-trabalho” justifica e

legitima que, ao invés de reaver a coisa, dada a

relevância dos interesses sociais em jogo, o titular da

propriedade reivindicada receba, em dinheiro, o seu

pleno e justo valor, tal como determina a Constituição”

286

Empós as noções preliminares nesse breve trecho, torna-se necessária à

visita a cada requisito, separadamente.

3.2.1. A extensa área.

286

Miguel Reale, História. cit. p. 104

113

Com relação ao imóvel, a propriedade deverá ser de outrem e o imóvel

poderá ser urbano ou rural.

A extensão da área a ser desapropriada, segundo cláusula aberta

prevista nesse dispositivo legal, deverá pautar-se nas peculiaridades locais e

regionais de cada caso concreto, na espécie de atividade desenvolvida pelos

possuidores, bem como na análise do contexto da situação do imóvel em relação

aos prédios semelhantemente situados na mesma região.

Convém ressaltar que, mesmo não havendo limitação legal expressa no

que diz respeito à extensão da área a ser indenizada, há quem afirme que poderá

ser usado como paradigma o texto constitucional. Se aceita tal interpretação, a

extensão da área, se localizada em zona urbana, não poderá ser inferior a dez (10)

vezes duzentos e cinqüenta (250) metros quadrados, porque o mínimo previsto são

dez (10) famílias, e, se a área for localizada em zona rural, sua extensão não poderá

ser inferior a dez (10) vezes cinqüenta (50) hectares, isto é, uma família para cada

duzentos e cinqüenta (250) metros quadrados ou para cada cinqüenta (50)

hectares

287

. E a conclusão do jurista Alex Sandro Ribeiro é que, “esse parâmetro

um edifício com mais de cinco andares por andar, poderia ser facilmente

expropriado, mediante prévia indenização”

288

Afastadas, portanto, estão as áreas de terra urbanas e rurais que ensejem

a usucapião especial.

287

Alex Sandro Ribeiro. Posse pro labore do Novo Código Civil: anotações. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil,

n.23, Porto Alegre, 2003, p.151.

288

Alex Sandro Ribeiro. Posse.cit. 151.

114

3.2.2. A posse de boa-fé.

Outro requisito diz respeito à posse de boa-fé. Ou seja, os ocupantes da

área desapropriada deverão ignorar o vício ou o obstáculo que lhes impede a

aquisição dela ou do direito possuído. É convicção inabalável que a coisa realmente

lhes pertence. O Diploma Civil pátrio, em seu artigo 1.201, oferece “mobilidade ao

intérprete da Lei para que esse possa aferir em casos há má-fé”

289

. Convém trazer à

memória disposições anteriormente referidas sobre a imprescindibilidade da boa-fé

no momento da aquisição da posse.

3.2.3. O lapso temporal, ininterrupto, de cinco 5 (cinco) anos.

Já a continuidade da posse por cinco anos caracteriza-se pelo exercício

da mesma sem intermitências nem lacunas. Miguel Maria de Serpa Lopes entende

que o gozo regular da coisa constitui a continuidade da posse

290

É óbvio, pois, que a ausência do possuidor por motivo de viagens ou para

a prática de atos corriqueiros não interrompe o lapso temporal. Na discussão

precípua do referido preceituado há quem sustente que o prazo de um ano, previsto

289

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código. cit. p. 708.

290

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. p. 557.

115

para a medida liminar nos interditos, é parâmetro razoável para considerar

interrompida a posse

291

3.2.4. O considerável número de pessoas.

Tem-se, assim, a figura do litisconsórcio unitário necessário

292

. Está-se

diante de um instituto de cunho social cuja aplicação requer a existência de

considerável número de pessoas, que deverá ser apurado em cada caso concreto. E

um requisito imprescindível é que os ocupantes deverão pertencer a mais de um

núcleo familiar. Uma única família não poderá preencher o conteúdo jurídico

pretendido. Requer-se, em homenagem ao princípio da sociabilidade, que a

desapropriação judicial refira-se a uma comunidade, e não ao interesse homogêneo

limitado de apenas uma entidade familiar

293

Convém, mais uma vez, chamar atenção para as prescrições

anteriormente referidas que dizem respeito à extensão das áreas. Como foi afirmado

acima, esse instituto limita sua aplicação à “extensa área”, cujo paradigma proposto

é texto constitucional, que prescreve, para cada família, duzentos e cinqüenta (250)

metros quadrados ou cinqüenta (50) hectares, a depender da localização do imóvel,

se em área urbana ou rural, e prescreve, ainda, que a posse seja reivindicada, em

ambos os casos, por dez (10) famílias no mínimo.

291

Fábio Caldas de Araújo, Usucapião. cit. p. 250.

292

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 199.

293

Mônica Castro. A desapropriação judicial no novo Código Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, v.19, ,

Porto Alegre, 2002, p.149.

116

3.2.5. A realização de obras e serviços de interesse social e econômico

relevante. A posse-trabalho.

Tratar-se-á, agora, da essência desse instituto, qual seja, a posse-

trabalho, que, dito de outra forma, consiste no trabalho criador, feito em conjunto ou

separadamente, quer se concretize na realização de um serviço ou na construção de

uma morada, quer se manifeste em investimentos de caráter produtivo ou cultural

294

O ato de agregar o trabalho à coisa é requisito fundamental para essa modalidade

de aquisição originária da propriedade.

É inquestionável, portanto, que não basta ocupar mister a realização de

obras, loteamentos, serviços produtivos, construção de uma residência, de prédio

destinado ao ensino ou ao lazer, ou, até mesmo, de uma empresa, trazendo

vantagens e proveitos à coletividade como geração de empregos, aumento da

produção agrícola, moradias etc

295

. Os possuidores, nesses casos, não são pessoas

de baixa renda. E, se o fossem, deveriam fazer uso do instituto da usucapião urbana

especial, disciplinada pelo artigo 10 da Lei 10.257/01, que é denominada Estatuto da

Cidade

296

, o qual será devidamente analisado oportunamente.

294

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 62.

295

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 199

296

“Art. 10. As áreas urbanas com mais de 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados), ocupadas por população de baixa

renda para sua moradia, por 5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos

ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam

proprietários de outro imóvel urbano ou rural”.

117

A aplicação desse dispositivo permitirá ao juiz fixar o valor a ser pago

pelos possuidores, os quais, efetivamente, têm capacidade econômica e financeira

para efetivar a viabilidade fática do pagamento da justa indenização.

A aplicação desse instituto de desapropriação judicial deve ser motivada

por interesse social e econômico relevante, o que corresponde ao princípio da

função social da propriedade e da posse tão proclamado pelas sociedades

contemporâneas. Como já se referiu no Capítulo I desse trabalho, esse instituto é

ilustrativo da influência que as teorias sociais - principalmente aquelas que analisam

a posse na perspectiva da promoção da justiça social – exercem sobre o

ordenamento jurídico dessas sociedades.

3.2.6. A justa indenização.

A restituição da coisa na ação reivindicatória será convertida, mediante

arbitramento judicial, em justa indenização

297

, a ser paga pelos possuidores, a qual

deve ter como critério o valor mercadológico da coisa na ocasião em que se deu a

perda da propriedade, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa

298

O valor da indenização devida ao proprietário deve ser fixado pelo juiz, na

sentença, com base no valor puro da terra, sem as benfeitorias, uma vez que estas

297

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 199

298

Artigo 884 do Código Civil: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o

indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.

118

foram executadas pelos possuidores. Trata-se da reposição patrimonial ao

proprietário que perdeu o bem para que possa adquirir outro da mesma natureza. A

reconstituição é patrimonial, e não moral, não podendo, pois, pautar-se em padrões

“sociais”. O valor da indenização deve ater-se tão somente ao critério do justo preço.

Nesse sentido a III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal elaborou

o enunciado 240, que passa a ser transcrito:

“Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º

do Art. 1.228 não tem como critério valorativo,

necessariamente, a avaliação técnica lastreada no

mercado imobiliário, sendo indevidos os juros

compensatórios”.

O proprietário vindicante, diante do interesse social, não irá reaver a

coisa, mas receberá, em dinheiro, seu justo valor

299

Convém ponderar sobre a conseqüência do não-pagamento da “justa

indenização”, porque, por não estar caracterizado o confisco da propriedade alheia

pelo Estado através do Poder Judiciário, mas, claramente, a desapropriação pela

justa indenização, surge um problema a ser enfrentado pelo operador do direito.

299

“AÇÃO REIVINDICATÓRIA. IMÓVEL URBANO COLETIVAMENTE INVADIDO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. Conversão

da ação reivindicatória em perdas e danos, ante a impossibilidade de retornar o imóvel ao domínio de seus proprietários.

Abraçadas, que foi, pelo Poder Público municipal, a invasão e o assentamento, resta apenas, formalizar a aquisição do imóvel.

O Poder Público, que, por intermédio de atos da administração, emprestou sua manifestação concreta e proveitosa de

solidariedade aos invasores que assentaram o imóvel, responde pela indenização vertida na base do relevante interesse

social. A associação de Poder Público com os réus que, injustamente, ocuparam o terreno dos autores, cuja intervenção estatal

torna o imóvel invadido insuscetível de reivindicação, não afasta o direito sobre ele questionado, o qual permanece hígido.

Exegese ao Artigo 524 do Código Civil. Embargos acolhidos. (Embargos Infringentes n. 70003749710, Terceiro Grupo de

Câmaras Cíveis, TJRS, Relator Clarindo Favreto, julgado em 20.12.2002)”.

119

Entretanto, o Projeto de Lei nº 6.960/2002, que dispõe sobre a

modificação de alguns artigos do Código Civil, por sugestão do professor Carlos

Alberto Dabus Maluf propõe a alteração do §5º, do artigo 1.228

300

desse Diploma

Civil, vinculando a transferência da propriedade ao pagamento integral da “justa

indenização”.

Convém ressaltar que a III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça

Federal, através do enunciado 241, resolveu a questão ao estabelecer:

“Art. 1.228: O registro da sentença em ação

reivindicatória, que opera a transferência da propriedade

para o nome dos possuidores, com fundamento no

interesse social (art. 1.228, §5º), é condicionada ao

pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será

fixado pelo juiz.”

Assim, suspender-se-á a eficácia da sentença por prazo razoável, até que

se efetivasse o pagamento. Serão fixados os prazos e os valores das prestações

para a quitação do débito, considerando a situação econômica dos interessados.

300

“Art. 1.228.

(...)

§ 5º - No caso do paraágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago integralmente o preço,

valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome do respectivo possuidor”.

120

Chama-se atenção, ainda, para a possibilidade, ante a existência de

considerável número de pessoas, de apenas alguns dos possuidores realizarem o

pagamento, faltantes outros.

Silvio de Salvo Venosa afirma que cada ocupante, ao ter definido os

limites de sua área e pagado o preço, poderá matricular sua porção,

independentemente de pagamento dos demais interessados

301

. Entretanto, Maria

Helena Diniz discorda de tal ponto de vista com o argumento de que a área ocupada

tem uma só matrícula no registro imobiliário, assim, as obras levadas a efeito, em

conjunto ou separadamente, serão tidas como propriedade condominial

302

impossibilitando o desdobramento acima sugerido.

Para Eduardo Cambi

303

, depois de comprovada a impossibilidade do

pagamento pelo possuidor, o pagamento deverá ser realizado pelo Estado.

No mesmo sentido comenta Mônica Castro:

“Oportuno realçar que a indenização deverá ser

promovida pelo Estado, não pelos beneficiados, porque o

instituto da desapropriação é poder-dever reservado

exclusivamente ao Estado. O Magistrado atua como

agente do estado ao determinar a indenização”

304

301

Alvaro Vilaça de Azevedo e Silvio de Salvo Venosa, Código Civil Comentado. v. XII. São Paulo: Atlas, 2003, p. 218.

302

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p 198.

303

Eduardo Cambi, Propriedade no novo Código Civil: aspectos inovadores. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil,

v. 25, Porto Alegre, 2003, p. 130.

304

Mônica Castro, A desapropriação. cit. p. 148.

121

Para a referida autora, tratando-se de imóveis rurais, a indenização

deverá ser arcada pela União, tendo em vista o comando dos artigos 184

305

e 186

da Constituição Federal. Já a responsabilidade da indenização dos imóveis urbanos

cabe ao Município, pois, como argumenta essa autora - fundamentado-se no artigo

182

306

da Constituição Federal e no artigo 39

307

da Lei 10.257/01 - é competência

exclusiva dessa instância a implementação do Plano Diretor.

Parece inviável que o Estado arque com essa despesa, pois o Poder

Executivo, em virtude da falta de recursos, sequer dá conta de promover as

desapropriações que decreta, não tendo, pois, recursos para fazer face

indenizações que vierem a ser decretadas pelo Poder Judiciário. Tal

responsabilidade violaria o sistema de independência dos poderes. Ademais o

Estado sequer é parte no processo

308

O entendimento exposto, embora interessante, deu lugar ao enunciado

84, muito mais coerente, na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça

Federal:

305

“Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja

cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação d

valor real, regatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

(...)

306

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas

em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus

habitantes.

(...)”.

307

“Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências de ordenação da cidade expressas

no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao

desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no Artigo 2º desta lei.

(...)”.

308

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 200.

122

“Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisição com

base no interesse social (Art. 1.228, §§ 4º e 5º do novo

Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação

reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo

pagamento de indenização”

3.2.7. A sentença judicial.

Com conseqüência da ação indenizatória que promoveu, o proprietário

readquire o seu bem. Para tanto, todos os ocupantes deverão ser pessoalmente

citados em litisconsórcio unitário e a posse-trabalho deverá ser alegada como

matéria de defesa em contestação ou reconvenção

309

Confere-se ao juiz poder expropriatório. Reconhecido e declarado o

interesse social, fixada a justa indenização e pago o preço, a sentença valerá como

título para o registro do imóvel em nome dos possuidores, gerando um condomínio

híbrido

310

. Cada condômino terá a posse e a propriedade sobre cada unidade

autônoma e sobre a área comum.

Nesse contexto chama-se atenção para o posicionamento de juristas

que defendem a possibilidade - desde que o Estado decida pela sua intervenção

309

Maria Helena Diniz, Curso. p. 199.

310

Maria Helena Diniz, Curso. p. 199.

123

no processo e seja demonstrada prova inequívoca de ocupação pelo prazo de

cinco (5) anos e da presença de interesse social relevante, qual seja, morar com

dignidade - de ser concedida tutela antecipada, com fundamento no Inciso I do

artigo 273 do Diploma Processual Civil. Permitir-se-ia, nesse caso, uma imissão

prévia na posse pelo Poder Público. Assim procedendo, a Administração Pública

concederia, a favor dos possuidores de baixa renda, a regularização fundiária a

título precário, mediante a concessão de uso

311

, nos termos do artigo 7º do

Decreto-Lei 271/67, com a redação dada pela Medida Provisória 292/2006

312

Essa concessão teria natureza de direito real de uso resolúvel, de

caráter gratuito, até que se tornasse possível a regularização fundiária definitiva, o

que, conseqüentemente, concederia o acesso da população de baixa renda aos

créditos habitacionais

313

, a qual poderia, então, arcar com a justa indenização.

Segundo a visão de que a lei é a fonte exclusiva do direito e não é

permitida qualquer inovação à norma legal, é exigido do juiz que exerça o papel de

exegeta. Mas, segundo a jurista Mônica de Castro, no caso do novo Código Civil, se

torna necessário que, além dessa função, o juiz exerça um papel ativo na

determinação do sentido das normas jurídicas

314

311

Ibrahim Rocha, Decretação judicial de perda propriedade & intervenção do poder público – questões processuais.

www.ibap.org/10cbp/teses/ibraimrocha_tese.doc.

312

“Art. 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou

indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização,

industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades

tradicionais e seus meios de subsistência, ou outras modalidades de interesse social”.

313

“Art. 6º A concessão de uso especial para fins de moradia, a concessão de direito real de uso e o direito de superfície

podem ser objeto de garantia real, assegurada sua aceitação pelos agentes financeiros no âmbito do Sistema Financeiro da

Habitação”.

314

Mônica Castro, A desapropriação. cit. p. 145.

124

E tal atribuição, ainda segundo essa autora, resulta de uma visão de

culturalismo que compreende o direito como uma experiência cultural, pois este

se acha subordinado a princípios éticos sociais, segundo os quais a cultura é o

foco central da apreciação das ciências humanas, e a pessoa, o valor supremo do

qual devem emanar todos os demais valores existenciais

315

E o sistema aberto se caracteriza pela edição de normas abertas,

cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, o que exige, por parte do

juiz, ampla compreensão hermenêutica e maior interferência na solução dos

conflitos.

Os conceitos indeterminados, após serem devidamente

diagnosticados, possuem soluções preestabelecidas em lei. Já as cláusulas

gerais, quando diagnosticadas pelo magistrado, deverão ser solucionadas com a

aplicação dos princípios gerais do direito e com os próprios conceitos

indeterminados

316

. E Código Civil está repleto delas.

As cláusulas gerais, segundo os estudiosos Nelson Nery Junior e Rosa

Maria de Andrade Nery, “são enunciações abstratas feitas pela lei que exigem

valoração, de modo que o juiz possa preencher o seu conteúdo”. Preenchido

esse conteúdo valorativo, ainda segundo esses autores, o juiz “construirá a

solução que lhe parecer a mais adequada para o caso concreto”

317

315

Mônica Castro, A desapropriação. cit. p. 145.

316

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código. cit. p. 162.

317

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código. cit. p. 163.

125

Trata-se, pois, da busca da função social dos institutos jurídicos

através dos princípios da sociabilidade, da ética e da operabilidade, inspiradores

do novo Diploma Civil e cuja observância leva a que se reconheça o real valor da

coletividade, sem se perder de vista o valor fundamental da pessoa humana.

A norma jurídica criada e aplicada não pode resultar numa mera

previsão abstrata, mas deve, necessariamente, representar uma solução possível

para os conflitos sociais que visa disciplinar e para os casos concretos que

objetiva decidir.

No novo Diploma Civil há o abandono da intensidade anteriormente

conferida ao tônus do individualismo. Daí a possibilidade de denominar o instituto de

desapropriação social

O Código Civil foi elaborado, para formar um sistema “móvel”, isto é,

“dotado de mobilidade tal a ensejar seu aperfeiçoamento, por intermédio do

exercício, da aplicação e interpretação das cláusulas gerais”. Além disso, seus

institutos mais importantes - entre os a se incluem a desapropriação judicial –

foram orientados pelos princípios da eticidade, da operabilidade e da

sociabilidade. E este último é aquele mais exaustivamente abordado no presente

trabalho.

Com a observância do princípio da eticidade, procurou-se reiterar a

participação dos valores éticos no ordenamento jurídico brasileiro. E tais valores,

como reconhece o jurista Miguel Reale, encontram-se presentes nas cláusulas

126

gerais e concorrem para que tanto os juízes como os advogados construam

modelos jurídicos hermenêuticos

318

. Confere-se, desse modo, ao juiz não só o

poder para suprir lacunas, mas, também, para resolver onde e quando se faz

necessário o recurso aos valores éticos, seja para suprir a regra jurídica deficiente

seja para ajustá-la à especificidade do caso concreto

319

O princípio da operabilidade estabeleceu soluções normativas de modo

a facilitar sua interpretação e sua aplicação pelo operador do direito. Quando há

indeterminação de preceitos, cabe ao juiz decidir sobre sua aplicação, realizando

o direito em sua concretude. O operador do direito deve assim proceder com base

na análise dos elementos de fato e de valor envolvidos e que devem ser sempre

levados em conta no momento da subsunção da realidade às normas jurídicas.

Trata-se da configuração dos modelos jurídicos à luz do princípio da

realizabilidade

320

A observância do princípio da sociabilidade, por sua vez, tornou

necessário levar-se em conta a natureza social da posse, o que se fez possível ao

se conferir ao juiz poder expropriatório, sem a interferência do Poder Executivo e,

muito menos, do Poder Legislativo. O direito é social em sua origem e em seu

destino, o que faz necessário estabelecer-se uma correlação entre os valores

coletivos e os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem

privilégios e exclusivismos

321

318

Miguel Reale, História. cit. p. 37.

319

RT 752:22-30.

320

Miguel Reale, História. cit. p. 72.

321

Miguel Reale, História. cit. p. 68

127

E Miguel Reale sintetiza essas mudanças ao afirmar:

“(...) é toda uma atmosfera normativa que

surge, no mundo do Direito, com paradigmas de renovado

humanismo existencial”

322

No conteúdo de um só artigo o legislador fez uso de vários conceitos

jurídicos indeterminados, entre os quais se incluem os pré-requisitos

anteriormente explicitados, como aqueles que estabelecem a necessidade de

essa nova forma de desapropriação judicial contemplar considerável número de

pessoas, de atender o interesse social e econômico, de identificar a área e

determinar sua extensão e, também, de qualificar as obras e os serviços.

O ponto de vista desse trabalho é que o órgão judicante, ao aplicar os

§§ 4° e 5° do artigo 1.228, deverá agir com prudência objetiva e com bom senso,

uma vez que esse dispositivo dá margem a uma significativa discricionariedade

judicial - visto que caberá a esse órgão fixar o exato conteúdo de expressões

como “extensa área“, “considerável número de pessoas” e “interesse social e

econômico relevante”. Além disso, pode gerar uma lacuna axiológica, ao inserir

em certas hipóteses uma solução insatisfatória ou até mesmo injusta

323

Deverá o magistrado ater-se ao critério do justum, que é o princípio

supremo da justiça

324

, atendo-se à prudência objetiva. Ele deve, para tanto,

322

Miguel Reale, História. cit. p. 53

323

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 201.

324

Maria Helena Diniz, Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 81.

128

empregar uma técnica interpretativa teleológica, de modo a preencher, de modo

valorativo, aqueles conceitos abertos, adequando-os à realidade que se

apresenta, como bem estabelece o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código

Civil

325

. A técnica teleológica procura, de forma precípua, o fim do preceito

normativo, ou, em outras palavras, o resultado que a aplicação da norma

pretende alcançar

326

. E, no caso do novo Código Civil, esse resultado consiste

em realizar a função social da posse.

Harmonizar a propriedade com sua função social constitui a principal

tarefa do órgão judicante, pois, assim procedendo, ele compensará o trabalho e o

esforço despendido por um considerável número de pessoas em área improdutiva

e pertencente a outrem. Possibilitar-lhes, com cautela e com justiça, a aquisição

do imóvel que, por meio de seu trabalho, transmutou-se de improdutivo para

produtivo, é a forma de reconhecer tal esforço, além de evitar o enriquecimento

indevido e agressões a direitos consagrados constitucionalmente.

O Poder Judiciário deverá resolver, caso por caso, com a criação de

norma individual fundada no interesse geral, na ordem pública e nas exigências

fáticas do sistema jurídico. A implementação dessas normas buscará a justiça da

decisão, na medida em que ela envolve a apuração, correta e justa, dos fatos e

das respectivas provas. Nisso consiste a criação de norma individual dentro dos

limites estabelecidos pelo direito.

325

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 201- 2.

326

Maria Helena Diniz, Lei. cit. p. 161.

129

É pertinente a afirmação do professor Álvaro Villaça Azevedo de que a

função do magistrado de interpretar a ação das partes de acordo com o standart

foi estabelecida pelo Lei de Introdução ao Código Civil. Esse jurista afirma ainda:

“Ela determina que o juiz deve atender aos fins sociais a

que a lei se destina, sem opor alternativamente, mas nos

limites legais (...). Não se cogita, portanto, de decisões de

caráter subjetivo, mas ligadas às provas produzidas nos

autos. Essa convocação do juiz não aumenta o número

de atuações, apenas as qualifica”

327

Assim, as decisões dos juízes deverão estar em consonância com o

espírito desse ordenamento jurídico, que se baseia em princípios balizadores do

direito privado, e elas deverão conter, também, critérios jurídicos e éticos que não

encontram expressão na norma jurídica.

3.3. A constitucionalidade dos §§ 4º e 5º do artigo 1.228 do Código Civil.

O artigo 5°, XXII, da Constituição Federal, através de cláusula pétrea,

guarda o direito de propriedade. A propriedade merecedora de resguardo

constitucional é a propriedade privada. A observância dessa cláusula não permite

327

Jornal do Advogado OAB/SP.Janeiro de 2004. Reportagem o Novo Código Civil. p. 8

130

qualquer tipo de intervenção na propriedade privada, senão aqueles explicitamente

consignados na própria Carta Constitucional.

Não se trata de desapropriação sanção, mas de forma de intervenção que

leva em consideração os valores auferidos pelo juiz.

Carlos Alberto Dabus Maluf sustenta que as regras contidas nos §§ 4º e

5º do artigo 1.228 do Código Civil são inconstitucionais, na medida em que abalam o

direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais

328

Caio Mario da Silva Pereira

329

, por sua vez, considera esse dispositivo

legal inconstitucional, irrealizável e inconveniente sob a luz da Constituição Federal.

Inconstitucional porque a desapropriação é matéria constitucional; irrealizável por

não ter sido definido quem irá arcar com a justa indenização; e, finalmente,

inconveniente porque fixa uma modalidade de desapropriação sem controle do

Poder Executivo e, muito menos, sem a fiscalização do Poder Legislativo.

Explicita-se, desse modo, o conflito entre uma norma superior-geral -

artigo 5º, XXII, da Constituição Federal - e uma norma inferior-especial - artigo 1.228

e §§ 4º e 5º do Código Civil. Tem lugar, assim, uma antinomia real de segundo grau

gerado pelo conflito que se estabelece entre o critério hierárquico e o da

especialidade. Há, uma norma superior-geral, a Constituição Federal, que tutela ,

como direito fundamental, o direito de propriedade, a qual se torna antinômica a uma

328

Carlos Alberto. O direito de propriedade e o instituto da usucapião no Código Civil de 2002. Mário Luiz Delgado e Jônes

Figueirêdo Alves, Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2003, v. 1. p.285.

329

O Estado de São Paulo, 21.12.1972.

131

norma inferior-especial, o Diploma Civil, que autoriza a um certo número de pessoas

a opor-se a esse direito de propriedade.

Se se aplicar o critério hierárquico, prevalecerá a Constituição Federal;

entretanto, se se aplicar o critério da especialidade, prevalecerá o Código Civil. E,

embora a doutrina apresente metacritérios para solução das antinomias de segundo

grau, ocorrendo conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade, não há

como se estabelecer uma meta-regra geral, sem contrariar a adaptabilidade do

direito

330

Diante desse impasse não será possível estabelecer uma regra geral,

preferindo-se uma outra saída, já que o critério da especialidade é a segunda parte

do princípio da isonomia

331

Depara-se o intérprete com uma lacuna de conflito que o remete a uma

interpretação corretivo-equitativa, ao ter de levar em consideração fatos e valores

presentes com vistas a alcançar o significado objetivado pelas normas

conflitantes

332

. Optará, pois, pelo critério dos critérios

333

, o critério do justum, e se

aterá aos artigos 4° e 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, que o orienta para a

aplicação do princípio geral do direito relativo à função social da propriedade. Assim

procedendo, intérprete concorre para a supremacia do critério da especialidade,

justificando tal atitude na observância do princípio da isonomia, que é o mais alto

princípio da justiça.

330

Maria Helena Diniz, Lei. cit. p. 80.

331

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 203

332

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 81.

333

Maria Helena Diniz, Lei. cit. p. 81.

132

Para Miguel Reale:

“O Código é um sistema, um conjunto harmônico de

preceitos que exigem, a todo o instante, o recurso à

analogia e a princípios gerais (...)”

334

Por sua vez, o Conselho da Justiça Federal assim enunciou o problema

que se reconhece existir no disposto pelo artigo 1.228 do Código Civil:

“82 - Art. 1.228: É constitucional a modalidade aquisitiva

da propriedade imóvel prevista nos §§ 4° e 5° do artigo

1.228 do novo Código Civil”.

O próprio Miguel Reale defendeu a constitucionalidade do instituto,

assemelhando-o – enfatiza-se, apenas assemelhando-o - à “desapropriação

indireta”, por meio da qual o proprietário se vê privado de seu imóvel, sem prévio ato

expropriatório por parte do Poder Executivo, e recebe o justo preço que lhe cabe

335

E ponderou Teory Albino Zavascki

336

“A norma é constitucional porque resolve a aparente antinomia

entre o direito de o proprietário reivindicar a coisa de quem

334

RT 752: 22-30.

335

Miguel Reale História, cit. p.103.

336

Teori Albino Zavaski, A tutela da posse na constituição e no projeto do código civil”, p. 854 in MARTINS-COSTA, Judith

(organizadora). A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

133

injustamente a possua e a função social da propriedade, com a

manutenção do bem com aquele que lhe deu função social com

a posse-trabalho".

Com isso se torna possível solucionar a referida antinomia real, fazendo-

se as diferenciações exigidas - fática e de modo valorativo – e, através desse

recurso, mantendo-se a constitucionalidade do artigo 1.228 e seus §§ 4° e 5° do

Código Civil

337

3.4. O momento do pedido de aquisição da propriedade pela desapropriação

judicial – momento da alegação da posse-trabalho.

Na ação reivindicatória o proprietário tem o jus possidendi, embora

encontre perdidos o jus possessionis. É intentada em face daquele que está na

posse sem causa jurídica, ou seja, o possuidor de boa ou má-fé, e o simples

detentor.

De igual forma é o meio processual fundamentado no direito de seqüela,

pelo qual o proprietário, se vê privado de seu bem e pretende reavê-lo das mãos de

quem injustamente o detenha.

Há várias colocações a respeito dessa questão.

337

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 203.

134

Há quem afirme que não obrou com boa técnica o legislador no § 4º do

artigo 1.228 do Código Civil, pois quem reivindica é o proprietário, de tal sorte que,

numa observância perfunctória, a posse pro labore só poderia ser argüida em defesa

pelos possuidores. Na realidade, há a possibilidade de reivindicação da propriedade

pelos possuidores, pois a lei lhes conferindo o direito da aquisição da propriedade

pela desapropriação judicial apontou a ação que lho assegura

338

A ação correspondente seria a de declaração de perda da propriedade,

mediante indenização, pelo não-cumprimento da função social, quando promovida

pelos possuidores, que se disponham a pagar o justo preço, fixado em sentença

pelo juiz. Ainda há possibilidade de utilização desse pedido em ação possessória, de

maneira incidental ou autônoma

339

Assim, o pedido deveria ser formulado no prazo da contestação, ou antes

da sentença, mediante pedido incidental nos próprios autos ou mediante ação

autônoma incidental, que seria apensa aos autos principais da ação reivindicatória

ou possessória.

Para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“Presentes os requisitos da desapropriação judicial pela

posse-trabalho (CC 1228 §4º), os possuidores poderão

defender-se (exceção de desapropriação judicial) ou

338

Alex Sandro Ribeiro. Anotações cit. p. 148.

339

Ibrahim Rocha, Decretação. cit.

135

ajuizar ação autônoma ou incidental (v.g., reconvenção ou

ADI), pretendendo ver a propriedade declarada em seu

nome, mediante pagamento de preço (justa indenização)

fixada pelo juiz na sentença”.

Ressaltam ainda:

“Nada impede que o proprietário ingresse com ação

judicial pretendendo a indenização em virtude de haver

sido desapossado do imóvel por meio da posse-trabalho,

nas circunstâncias do CC 1228, §4. Nesse caso sua

pretensão é indenizatória (desapropriação judicial

indireta), fundada no direito de propriedade (reivindicatória

que se resolve em perdas e danos)”

340

Nas opiniões até agora expostas, fundamental é que, em momento

algum, seja admitida a decretação de ofício da perda da propriedade, tornando-se

necessário o pedido expresso.

Para Miguel Reale

341

o momento da alegação seria como matéria de

defesa em ação reivindicatória:

340

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código. cit. p. 735.

341

Miguel Reale, História. cit. p.22

136

“Nesse sentido, propus também que, em se tratando de

ação reivindicatória que tenha por objeto imenso imóvel

(...)”

342

Para Luís Paulo Cotrim Guimarães, a posse-trabalho, para fins de

desapropriação judicial, é matéria a ser tratada em sede de defesa, no âmbito da

ação reivindicatória

343

. É nesse mesmo sentido que opina Maria Helena Diniz.

344

que parece mais acertado ao espírito do ordenamento civil pátrio.

Para Sílvio de Salvo Venosa, os habitantes da área são demandados em

ação reivindicatória pelo proprietário e apresentam a posse-trabalho e os demais

requisitos como matéria de defesa ou em reconvenção, reivindicando o domínio da

área

345

. Esse jurista observa ainda que, “se o proprietário não desejar ter contra si

uma ação de usucapião, deverá reivindicar área para lograr obter indenização”

346

O máximo de flexibilidade deve existir no que diz respeito ao momento da

alegação da desapropriação judicial, que, parece razoável, destaca-se na opinião de

Teori Albino Zawascki

347

“(...) o conflito de interesses poderá surgir não apenas no

âmbito de ações reivindicatórias, como suposto no

342

Miguel Reale, História. cit. p.22

343

Palestra: “A desapropriação Judicial” proferida no Instituto de Direito Internacional, em São Paulo, em 04.06.2005.

344

Palestra: “Posse trabalho e conseqüências jurídicas” proferida no Instituto de Direito Internacional, em São Paulo, em

17.05.2003.

345

Sílvio de Salvo Venosa, Código. cit. p. 216.

346

Sílvio de Salvo Venosa, Código. cit. p. 216.

347

Teori Albino Zavaski, A tutela. cit. p. 852.

137

dispositivo, mas também em interditos possessórios, não

sendo plausível negar-se, nessas situações, a utilização,

pelos possuidores demandados, das prerrogativas

asseguradas pelo instrumento agora proposto. (...)”

Em síntese, a matéria deverá ser tratada como matéria de defesa na ação

reivindicatória, nos interditos possessórios e nas petitórias, desde que presentes os

requisitos já exaustivamente discutidos, embora seja muito interessante a figura da

ação de desapropriação judicial indireta, por parte do proprietário, como também a

possibilidade de ajuizamento de ação autônoma ou incidental pelo possuidor.

3.5. A comparação da desapropriação judicial com outros institutos.

Para Eduardo Cambi, o disposto nos Parágrafos 4º e 5º do artigo 1.228

do Código Civil é uma espécie de “usucapião especial ou coletivo”

348

. No mesmo

sentido Carlos Alberto Dabus Maluf afirma:

“Tal forma de usucapião aniquila o direito de propriedade

previsto na Constituição (...)”

349

Não parece ser dessa natureza as limitações sociais traçadas no artigo

1.228 do Código Civil.

348

Eduardo Cambi, Propriedade. cit. p. 129.

349

Carlso Alberto Dabus Maluf, O direito.cit. p. 287.

138

Há evidentes semelhanças entre o previsto no § 4º do artigo 1.228 do

Código Civil e o artigo 10 da Lei 10.257/01. Pode-se comparar uma “extensa área”

com “áreas com mais de 250 metros quadrados”; o prazo de cinco anos é

estabelecido para ambos os institutos e a moradia pode ser considerada pelo juízo

um interesse social relevante.

Entretanto, existem pontos divergentes. Um deles é que a usucapião

coletiva pode ser requerida em ação própria, como regra geral, mas, também, como

matéria de defesa em ação possessória ou petitória. Já a desapropriação judicial só

pode ser requerida como matéria de defesa em ação reivindicatória de domínio, nos

interditos possessórios e nas petitórias.

Outro aspecto divergente é que, enquanto na usucapião coletiva que se

destina a tutelar o interesse social de moradia a ocupação da área, apesar de se

constituir num interesse econômico, é irrelevante, no caso da desapropriação

judicial, o aproveitamento do imóvel tem que gerar algum excedente econômico.

Este é o aspecto que distingue o direcionamento da norma.

A desapropriação judicial prevista pelo artigo 1.228 do Diploma Civil é

voltada aos possuidores com capacidade econômica e financeira tal que permite a

viabilidade fática do pagamento da indenização. Entretanto, na usucapião coletiva

urbana prevista pelo artigo 10 da Lei 10257/01, há homenagem à população de

baixa renda, para quem a idéia de indenização colocaria por terra toda a aquisição

da propriedade.

139

Outro aspecto a ser considerado é que, na usucapião, o excedente

econômico decorrente da ocupação fornece subsistência aos possuidores de baixa

renda, e, no caso da desapropriação judicial, a posse é realizada com características

econômicas mais relevantes, trazendo capacidade financeira de resposta ao ônus

da indenização do referido instituto.

Por fim, há na desapropriação judicial a necessidade de pagamento de

“justa indenização”, a ser fixada pelo juiz, como condição de transferência do

domínio, requisito completamente distante daqueles exigidos pelas modalidades da

usucapião, que são forma gratuita de aquisição da propriedade

350

Assim, não há como sustentar referido posicionamento.

Para Fredie Didier Júnior o novel instituto é o exercício de um contra-

direito, pela via processual, produzindo efeitos na relação jurídica de direito material,

com fundamento no artigo 1.255 do Código Civil, tendo em vista que o valor das

edificações ou plantações feitas no terreno ultrapassou o do imóvel. É o que se

infere do texto a seguir transcrito:

“Todavia, comparações à parte, o que o novo instituto

faculta ao juiz não é desapropriar o bem, mas, sim,

converter a prestação devida pelos réus, que de

350

Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de usucapião. São Paulo, 2006. p. 992.

140

específica (restituir a coisa vindicada) passa a alternativa

(de indenizá-la em dinheiro)”

351

Sem dúvida a idéia é inovadora, mas, além de não refleti-los, vai de

encontro aos princípios da sociabilidade, eticidade e operacionabilidade, os quais

solidificaram a norma positivada.

Reveste-se de fundamental importância estabelecer-se um paralelo entre

o novo instituo e a desapropriação propriamente dita. Primeiramente, esse instituto

não promove a desapropriação, na medida em que o Estado não intervém efetuando

o pagamento da justa indenização fixada pelo juiz.

A Constituição Federal prevê três espécies de desapropriação. O primeiro

tipo é aquele cujo objetivo é a utilidade pública ou o interesse social, como prevêem

os artigos 5º, XXIV, e 182, § 3º, da Constituição Federal. O segundo tipo de

desapropriação é aquele que consiste numa sanção ao proprietário de imóvel

urbano que cumpre a função social, como dispõem o artigo 182 e seu Parágrafo 4º,

III, da Carta Constitucional. E o terceiro tipo é aquele que tem como finalidade

promover a reforma agrária preconizada pelo Artigo 184 do Diploma Constitucional

pátrio.

A característica da ação de desapropriação é a necessidade de

decretação prévia do interesse social, através de ato administrativo. É oferecido,

então, um preço. Havendo resistência do particular, haverá necessidade de ser

351

Teori Albino Zavaski. A tutela. cit. p. 853/854.

141

decretada, pela via judicial, a perda da propriedade e de ser efetuado, pelo órgão

expropriante, o pagamento da respectiva indenização, após parecer técnico de

perito, cabendo ao particular somente a discussão sobre o valor da indenização ,

sem poder o juízo analisar o mérito do ato administrativo

352

Ademais, trata-se de instituto de Direito Público, embora com efeitos

refletidos na esfera cível. Trata-se de despojamento compulsório, realizado pelo

Poder Executivo, de alguém, de uma propriedade, fundado em necessidade pública,

utilidade pública ou interesse social, mediante indenização prévia e justa, pagável

pelo Estado em dinheiro ou, se o sujeito passivo concordar, em títulos da dívida

pública

353

A Administração Pública tem obrigação de utilizar o imóvel para atender a

finalidade específica pela qual se deu a desapropriação. De modo que, se se desviar

da destinação declarada, dar-se-á a retrocessão

354

Na desapropriação judicial não há um decreto judicial prévio declarando a

existência dos requisitos previstos pelo artigo 1.228, parágrafo 4º, do Código Civil,

como a perda da propriedade, mas, sim, há um provimento jurisdicional declarando a

perda da propriedade e a fixação da indenização, a pedido da parte, e não iniciado

“ex-officio” pelo juízo.

352

Kiyoshi Harada, Desapropriação, São Paulo, Atlas, 2002, p. 77-89.

353

Kiyoshi Harada, Desapropriação, São Paulo, Atlas, 2002, p. 77-89.

354

Kiyoshi Harada, Desapropriação, São Paulo, Atlas, 2002, p. 77-89.

142

Oportunamente, não ocorre a compra e venda pela inexistência do acordo

de vontades.

Fábio Caldas de Araújo

355

pondera:

“Ele delimita em seu §4º uma nova modalidade de

verdadeira desapropriação, cuja hipótese fático-jurídica

consubstancia-se no mau uso da propriedade (rectius,

propriedade improdutiva) e na existência de uma posse

qualificada pelo trabalho.”

Finalmente, para Miguel Reale

356

, se está diante de uma nova espécie de

desapropriação realizada pelo Poder Judiciário

357

. Explicita esse nobre mestre:

”Vale notar que, nessa hipótese, abre-se, nos domínios do

Direito, uma via nova de desapropriação que se não deve

considerar prerrogativa exclusiva do Poder Executivo ou

Legislativo. Não há razão plausível para se recusar ao

Poder Judiciário o exercício do poder expropriatório em

casos concretos, como o que se contém na espécie

analisada”.

355

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 217.

356

Miguel Reale; História. cit. p. 104.

357

No mesmo sentido Luís Paulo Cotrin Guimarães em palestra “A desapropriação Judicial” proferida no Instituto de Direito

Internacional, em São Paulo, em 04.06.2005 e Maria Helena Diniz. Curso. cit. p. 198.

143

De fato, a remodelação do direito material apresentou, ao novo instituto, a

desapropriação judicial baseada na posse-trabalho

358

, ainda não se mostrou, do

ponto de vista da jurisprudência, deixando a todos um pouco sem a visão do real

aplicador do direito, que sinaliza, pelo menos, com a implementação dos princípios

da sociabilidade, da operabilidade e eticidade.

358

Nesse sentido Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 198.

144

Capítulo IV

A INFLUÊNCIA DA POSSE-TRABALHO NA USUCAPIÃO DE BENS IMÓVEIS

Passaremos ao estudo da influência da posse trabalho na usucapião de

bens imóveis, não pela pouca importância do instituto em relação ao bens móveis,

mas em consideração ao tema dissertado que só se encontra presente quando da

incidência temporal nos naqueles bens.

4.1. A origem histórica da usucapião.

Do latim usucapio, de usucapire (usucapir), a palavra usucapião exprime

o modo de adquirir pelo uso, ou adquirir pela prescrição

359

. A denominação também

encontra na sua origem duas palavras: usu significando pelo uso, e capere, verbo

traduzido por tomar

360

. Não há dúvidas que as raízes históricas da usucapião

encontram-se no Direito romano

361

. Nelson Luiz Pinto ressalta o surgimento da

usucapião: “no Direito romano, com fito de proteger a posse do adquirente

imperfeito, que recebera a coisa sem as solenidades necessárias, de acordo com a

359

De Plácido e Silva, Vocabulário. cit. vols. III e IV, p. 442

360

Pedro Nunes, Dicionário de tecnologia Jurídica. São Paulo: Freitas Bastos, 1976, vol. II, p. 856.

361

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 33.

145

legislação vigente àquela época”

362

. Era a transmudação de uma situação fática em

jurídica, desde que obedecidas as condições determinada pelo ius civile

363

A usucapião nasceu, legalmente, na lei romana das XII Tábuas, em 300

a. C., com a posse prolongada por um lapso temporal pré-determinado. Estavam

sujeitos a essa forma de aquisição da propriedade as coisas

364

móveis e imóveis,

cujos prazos, a princípio, fixavam-se em um ano para aqueles e dois anos para

estes, tendo em vista a dimensão territorial de Roma. Nessa época a posse não

poderia ser obtida mediante atos de violência, clandestinidade ou precariedade;

também o justo título e a boa fé eram exigidos

365

. “A finalidade era iluminar uma

incerteza quanto ao titular do domínio acarretando a perda do bem para o

proprietário inerte”

366

. No entanto, a usucapião tinha como objeto apenas as coisas

suscetíveis à propriedade quiritária, pertencentes ao cidadão romano

367

Com o crescimento de Roma devido a inúmeras invasões fora da Itália, os

terrenos provinciais começaram a ser ocupados, tanto pelo povo do Lácio como por

estrangeiros, daí o nascimento de uma nova forma de usucapião: longi temporis

preascriptio ou longi temporis exceptio. Trata-se de criação pretoriana em que o

possuidor de boa-fé, com justo título e que estivesse sobre o imóvel por certo tempo

poderia opor em juízo a exceptio

368

. Assim, havia dois institutos diversos: a usucapio

e a preascriptio longi tempori.

362

Nelson Luiz Pinto. Da Ação. cit. p. 49.

363

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 33.

364

Deveriam possuir valor econômico.

365

Ebert Chamoun, Instituições. cit. p. 243.

366

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 35.

367

Fillipo Serafini , Instituizione de diritto romano moderna. Archivo Giuridico, 1899, t. 2, 7. ed., p. 330, apud Fábio Caldas de

Araújo, O usucapião. cit. p. 33.

368

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 37.

146

A praescriptio longi tempori caracterizou-se como a defesa da posse

prolongada contra o proprietário em ação reivindicatória. O prazo necessário para

alegação dessa exceção era mais longo do que a da usucapião: dez anos entre

presente e vinte entre ausentes, que deveria existir no momento do ingresso da

ação reivindicatória, juntamente com as condições básicas do justo título, estas

deveriam ser provadas e de boa-fé

369

, presunção esta que existe como regra válida

até hoje. Entretanto, a boa-fé só precisava existir no momento da aquisição não

sendo necessário que se prolongasse no tempo

370

. Segundo Vincenzo Arangio-

Ruiz, “Mientra la prueba del título debe ser suminitrada por el usucapiente, la buena

fe se presume, y corresponde a la contraparte probar su falta”

371

Com a propositura da ação reivindicatória o prazo da usucapião não se

interrompia. Em contrapartida na traditio longi temporis o tempo já deveria ter sido

consumado quando da propositura da ação

372

. Assim, a usucapião era meio

aquisitivo da propriedade, e a prescrição longi temporis meio extintivo da

reivindicatória, através de exceção. Para os bens imóveis o lapso temporal para a

usucapião era 2 (dois) anos e para os móveis 1 (um)

373

A cronologia legal da usucapião, entretanto, deve ser posta de fora clara:

a Lei Antínia proibia a usucapião para coisas furtadas; as Leis Júlia e Pláucia

369

Com exceção do usucapio pro herede, usureceptio ex-fidúcia e a usureceptio ex praediatura.

370

Ebert Chamoun, Instituições. cit. p. 245.

371

Vincenzo Arangio-Ruiz, Instituiciones. cit. p. 237.

372

Georges Bonjean, Explicatio Méthodique des institutes de Justinien, Paris: Durand e Pedone-Lauriel, 1878, v. 1. p. 462 apud

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 40.

373

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 40.

147

impediam a usucapião de coisas obtidas pela violência e a Lei Scribônia proibia a

usucapião de servidões prediais

374

No tocante à usucapião e a praescriptio, o Imperador Constantino deu

impasse a uma reforma. Esta foi continuada por Justiniano que fez, porém,

alterações mais profundas. Houve a fusão entre a usucapião e a praescriptio longi

temporis, para a eliminação da diferença entre a propriedade quiritária e a

pretoriana. Em contrapartida, o imperador determinou que a usucapião persistiria

como meio de aquisição de bens móveis, com o prazo reduzido para 3 (três) anos

375

Por sua vez, a “praescriptio longi temporis” transformou-se em forma de aquisição da

propriedade voltada para os imóveis, com prazo de 10 (dez) anos entre presente e

20 (vinte) anos entre ausentes. Ambas acompanhadas dos requisitos do justo título

e boa-fé.

Nessa época, os bens não se perdiam, os direitos não se extinguiam

jamais pelo efeito do tempo, pelo simples fato do seu não exercício. Mas, o

imperador Teodósio, através da Constituição do ano de 424, reformulou referido

princípio, estabelecendo a extinção das ações por efeito do tempo. Criou-se, então,

o instituto da praescriptio algumas vezes chamada praescriptio longissimi

temporis

376

, para o possuidor por 30 (trinta) anos, sem justo título, mas com boa-fé.

Assim, no Direito romano, haviam dois institutos com o mesmo fundamento, a ação

prolongada do tempo, gerando, um, a extinção das relações jurídicas, e, o outro, a

aquisição de um direito

377

374

Ebert Chamoun, Instituições. cit. p. 243.

375

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 41.

376

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. p. 540

377

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 157.

148

Na época medieval, ocorreu sensível concentração da propriedade nas

mãos dos senhores feudais e os moradores dos feudos recebiam, apenas, a

detenção precária da terra. Mas, os juristas da época optaram por desenvolver uma

teoria monista, em que a prescrição era, ao mesmo tempo, uma maneira de adquirir,

prescrição aquisitiva, e de perder, prescrição extintiva, o direito de propriedade de

uma coisa ou de um direito pelo efeito do tempo

378

. Essa teoria foi seguida pelo

Código Civil francês.

O Direito canônico modificou as bases da usucapião. Contra a Igreja o

prazo era de 100 (cem) anos, o elemento boa-fé fora encarado sob um ponto de

vista mais rigoroso e a continuidade da posse não existia. Houve restrições ao

instituto, por razões morais e com suporte no direito natural, pelo fato de admitir a

usucapião como uma forma de expropriação sem indenização

379

A matéria relativa à prescrição foi tratada junto às ordenações Afonsinas,

Manuelinas e Filipinas. Entretanto, não houve uma diferenciação entre a prescrição

aquisitiva, extintiva e a usucapião, em razão de serem tratadas como institutos

independentes. A boa-fé, por exemplo, era requisito somente da prescrição

aquisitiva

380

Nas Ordenações Manuelinas, denota-se a existência de uma prescrição

ordinária pelo prazo de 10 (dez) ou 20 (vinte) anos, em que os requisitos para sua

invocação seriam a posse, o justo título e a boa-fé. Quanto à prescrição

378

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 157.

379

Dilvanir José da Costa, Usucapião: doutrina e jurisprudência. Revista de Informação Legislativa. n. 143 vol.36, Brasília,

1999, p. 321.

380

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 43.

149

extraordinária, a mesma se perfazia no prazo de 30 (trinta) anos, dispensada a figura

do justo título

381

Por fim, a última parte do texto histórico prevê a prescrição imemorial.

Esta se perfazia, no prazo de 20 (vinte) anos entre presentes, e de 40 (quarenta)

anos entre ausentes, sem a exigência da boa-fé, uma vez que o bem sempre

permanecia nas mãos do possuidor

382

Em 1534, D. João III, influenciado pelo direito canônico, resolveu não

permitir o benefício da prescrição aquisitiva ao possuidor de má-fé. Assim, as

Ordenações Filipinas passaram a exigir a boa-fé em todas as espécies de prescrição

aquisitiva

383

Ao ensejo da conclusão, no Brasil, em 1858, foi elaborado um esboço de

Código Civil, pelo jurista Teixeira de Freitas, não aproveitado em nossa codificação.

Foi em 1899, com a nomeação de Clóvis Beviláqua, que se deu início a elaboração

de um novo projeto de legislação civil, permanecida em debate por mais de 15

(quinze) anos, sendo aprovado em 1916, início de sua vigência. Em 1955, o texto da

Lei n° 2.437 determinou alterações nos artigos 550, 551, 619 e 698 do Diploma Civil,

em vigor até ao advento da Lei 10.406/02, o novo Código Civil.

Vale ressaltar, ainda, que a Constituição Federal de 1934 introduziu em

nosso sistema jurídico modalidade nova da usucapião: a pro labore. Regra repetida

381

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 44.

382

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 44.

383

Fábio Caldas de Araújo, O usucapião. cit. p. 44.

150

pela Constituição de 1937 e 1946, sendo omissas as de 1967 bem como a Emenda

n° 1. Atualmente, a Carta Magna apresenta-nos duas espécies de usucapião

especial: uma urbana, no artigo 183 e outra rural, artigo 191.

Em 10 de janeiro de 2002, com o período de um ano de vacatio legis, fora

sancionado o novo Código Civil, confirmando-se, assim, as tendências sociais

através da diminuição dos prazos da usucapião. A propriedade deixou de ser

apenas um direito, para ser também um dever. As limitações surgiram em

homenagem a função social e ao interesse da coletividade, com destaque especial à

posse-trabalho, como elemento fundamental redução dos prazos para aquisição da

propriedade pela usucapião, em alguns casos, bem como requisito essencial em

outros.

4.2. O conceito da usucapião.

A palavra usucapião é do gênero feminino

384

, embora alguns afirmem o

contrário. O novo Código Civil, com a intenção de evitar qualquer discussão acerca

do gênero gramatical a ser empregado, optou pelo emprego no feminino

385

Quanto a sua conceituação, Clovis Bevilaqua a define como a aquisição

do domínio pela posse prolongada

386

. No Novíssimo dicionário jurídico brasileiro,

384

Orlando Gomes. Direitos. cit. p. 183.

385

Clóvis Bevilaqua, Código. cit . p. 91 e Artigos 1.238, 1240, 1242 do Código Civil

386

No mesmo sentido Caio Mario Mario da Silva Pereira. Instituições. cit. p. 138.

151

podemos encontrar a seguinte definição: “modo de adquirir a propriedade, pela

posse pacífica durante certo lapso de tempo, com o concurso dos requisitos que a lei

estabelece para êsse fim”

387

. Roberto Senise Lisboa

388

também faz sua

consideração sobre a conceituação, bem afirmando: “Usucapião é forma de

aquisição de algum direito real sobre coisa móvel ou imóvel, pelo decurso do tempo”.

O Código de Napoleão não utilizou expressão usucapião para indicar a

forma aquisitiva da propriedade, em virtude da posse prolongada. A palavra

usucapião é utilizada para distinguir duas espécies de prescrição: a prescrição

aquisitiva, que gera aquisição da propriedade e a prescrição extintiva, que indica a

perda de todos os direitos em geral.

A matéria é regulada no Título XX, Capítulo I, com o título “Da Prescrição”

que assim regulou no mesmo título, sob capítulos distintos, a prescrição extintiva

389

e a usucapião

390

. Isso é assim porque o Código Civil francês foi elaborado com

bases nas fontes romanas do período Justinianeu.

Assim, a usucapião é modo de aquisição da propriedade e de outros

direitos reais

391

, pela posse prolongada da coisa com a observância dos requisitos

legais. É a permissão de aquisição de jurisdicidade a uma situação de fato que se

prolongou no tempo

392

. Evita-se a instabilidade social e a existência de discórdias

que afetem a harmonia social.

387

Pedro Orlando, Novíssimo dicionário jurídico brasileiro. São Paulo: Lep, 1959, p. 274.

388

Roberto Senise Lisboa. Manual.cit. p. 227.

389

Artigos 2219 e 2235.

390

Artigos 2229 e 2230.

391

Orlando Gomes. Direitos. cit. p. 183.

392

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 160.

152

4.3. Os fundamentos da usucapião.

Acabar com as incertezas da propriedade é o fundamento da

usucapião

393

. Através de sua consolidação, garante-se a estabilidade e a segurança

da propriedade. A posse é o fato objetivo e o tempo, a força que opera a

transformação do fato em direito

394

, em virtude de norma preestabelecida, que nos

apresenta o direito subjetivo, o decurso do tempo e a ação humana, através da

posse, ao ensejo à aquisição do direito de propriedade.

É certo que o proprietário não está obrigado a exercer o seu direito de

propriedade, e a sua negligência não é a razão determinante da usucapião

395

. Mas,

aquele que perde o direito por não tê-lo exercido sofre as conseqüências de sua

culpa

396

A usucapião é um instituto imprescindível à estabilidade social

397

. O

interesse social é latente e a lei, reflexo dos anseios sociais, presenteia o possuidor

através da negligência do proprietário, para conceder àquele que, durante anos,

exerceu um direito não reclamado

398

. O proprietário negligente concorre com sua

inércia para a consumação de seu prejuízo

399

393

Lafayette Rodrigues Pereira, Direito. cit. p. 182.

394

Maria Helena Diniz, Curso, cit. p 160.

395

Teoria subjetiva.

396

Lafayette Rodrigues Pereira, Direito. cit. p. 183.

397

Teoria objetiva.

398

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. p. 544.

153

A ordem jurídica confere direitos ao possuidor, que por vários anos de

trabalhos ininterruptos, pagou, suficientemente, a violação de um direito não

reclamado. Não há como se firmar na idéia de violação ao princípio da justiça e da

equidade. Afinal, a ordem jurídica dá segurança aos direitos que confere.

Deve-se considerar a função social de todo bem. O proprietário deveria

ter usado-o, de modo a gerar utilidades. Há interesse da coletividade na

transformação de uma situação de fato em uma situação de direito, a fim de se evitar

uma instabilidade social. E para o bem que foi trabalhado, usado economicamente

ou mesmo como simples moradia, deve receber da tutela estatal amparos legal e

social necessário. E todo âmbito do direito deve estar voltado para o bem comum,

podendo sacrificar-se o bem de determinados indivíduos para que não seja

sacrificado o todo social

400

José Carlos Tozetti Barruffini, considerando essa discussão, acrescenta

que “toda legislação sobre a usucapião deve refletir o ideal de uma sociedade justa,

compreendendo nisso a segurança do corpo social e a quase extinção, de todos os

vícios nos modos de adquirir, tendo como razão última o bem comum”

401

. Para

Silvio de Salvo Venosa, o sentido da posse continuada gera a aquisição da

propriedade, justificando-se pelo fato social. Premia-se aquele que se utiliza o bem

em detrimento daquele que deixa escoar o tempo, sem dele utilizar-se ou não

reagindo à posse alheia

402

. “Pela usucapião o legislador permite que uma

399

Maria Helena Diniz, Curso, cit. p 160.

400

José Carlos Tosetti Barruffini, Usucapião. cit. p. 28.

401

José Carlos Tosetti Barruffini, Usucapião. cit. p. 29

402

Silvio de Salvo Venosa, Direito. cit. p 192.

154

determinada situação de fato que sem ser molestada, se alongou por um certo

intervalo de tempo previsto em lei, se transforme em uma situação jurídica,

atribuindo-se assim a juridicidade a situações fáticas que amadureceram com o

tempo”

403

Dalmo de Abreu acertadamente nos faz concluir que “através da

usucapião, figura antiga da tradição, tem-se o meio legal para corrigir a prática anti-

social de abandonar porções de terra, negando-lhes a função social que hoje é

reconhecida e exigida pela Constituição. Desse modo não se afronta o direito de

propriedade, pelo contrário ele é reforçado e valorizado através de sua vinculação

imediata ao atendimento das necessidades fundamentais dos indivíduos e grupos

familiares que integram a sociedade”

404

Assim, o fundamento da usucapião é de duas ordens: subjetiva, baseada

na perda da propriedade ante a renúncia presumida do titular do direito real, em

favor do possuidor, e objetiva, fixada na garantia da estabilidade dos direito reais e

no interesse social

405

. O Código civil firmou princípios adequando a sua função

social, impondo restrições e estabelecendo limites, inspirado no preceito

constitucional da função social da propriedade e da posse, já devidamente traçadas.

4.4. A natureza jurídica da usucapião.

403

Maria Helena Diniz, Curso, cit. p. 160.

404

Dalmo de Abreu Dallari. Usucapião coletivo. Revista de Informação Legislativa. n. 115, Brasília, 1992, p. 376.

405

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 164.

155

Podemos afirmar que, até hoje, se discute se a usucapião é modo

originário

406

ou derivado

407

de adquirir a propriedade. Trata-se de questão obscura e

até agora não solucionada pela doutrina. Vários autores já discutiram a questão e

apresentaram suas considerações. Para Clóvis Bevilaqua a prescrição é uma

energia extintiva e a usucapião uma energia criadora de direitos

408

Washington de Barros Monteiros inclina-se no sentido de conceituar a

usucapião como modo originário, mas afirma que, para o usucapiente, a relação

jurídica de que é titular surge como direito novo independente da existência de

qualquer vinculação com seu predecessor, pois este não transmite a coisa

409

Para José Carlos de Moraes Salles: “Para esta corrente, à qual nos

filiamos à relação jurídica decorrente do usucapião brita como direito novo e

independente de qualquer vinculação do usucapiente com o proprietário anterior, o

qual, se existir, não será o transmitente do bem”.

Há ainda essa consideração sobre o assunto, acrescentando luz à

discussão: “Em outras palavras, desaparece uma propriedade e surge outra; todavia

não se pode afirmar que tenha havido transmissão. Verificou-se modo originário de

406

O indivíduo faz seu o bem sem que este lhe tenha sido transmitido por alguém.

407

Há transmissibilidade do domínio por ato inter vivos ou causa mortis.

408

Clóvis Bevilaqua, Código. cit. p. 91.

409

Washington de Barros Monteiro, Curso. cit. p. 121.

156

aquisição de propriedade”

410

. Nesse sentido, há ainda a opinio communis de

eméritos juristas

411

, na qual nos apoiamos.

Em outro sentido, Caio Mario da Silva Pereira ressalta que “levando-se,

pois, em conta, a circunstância de ser a aquisição por usucapião relacionada com

outra pessoa que era proprietária da mesma coisa, e que perde a titularidade da

relação jurídica dominial em proveito do adquirente, conclui-se ser ele uma forma de

aquisição derivada. Mas não se pode deixar de salientar que lhe falta, sem a menos

dúvida, a circunstância da transmissão voluntária, ordinariamente presente na

aquisição derivada"

412

Outro conceito é o de Pedro Nunes, que conceitua a usucapião como:

“Modo derivado de adquirir o domínio da coisa, pela sua posse continuada durante

um determinado lapso de tempo, com o concurso dos requisitos que a lei estabelece

para esse fim. Prescrição aquisitiva de direito de propriedade da coisa móvel ou

imóvel”

413

Na era medieval consolidou-se o conceito unitário da usucapião: modo

aquisitivo e extintivo da propriedade de coisas e de direitos. Conceito esse

continuado pelo Código Civil francês o qual regula a prescrição extintiva, e a

usucapião, prescrição aquisitiva como um mesmo instituto.

410

José Carlos Moreira Salles, Usucapião de bens imóveis e móveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 32.

411

Sílvio Rodrigues, Direito. cit. p. 108, Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 187, Silvio de Salvo Venosa, Direito. cit. p. 192, Arnold

Wald, Curso. cit. p. 169, Roberto Senise Lisboa, Manual. cit. p. 228.

412

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições. cit. p. 138.

413

Pedro Nunes, Dicionário. cit. p. 856.

157

Todavia, Clóvis Bevilaqua posicionou-se sob o aspecto dualista

considerando a prescrição uma força extintiva e já a usucapião uma força

criadora

414

Francisco Morato, em sua obra Da Prescrição nas Ações Divisórias,

reconheceu a usucapião como prescrição hora aquisitiva, hora extintiva. Na

prescrição aquisitiva devido a sua força geradora, há a criação de um direito, e

devido ao nascer de um direito em favor de um novo titular, extingue-se a ação que

para a defesa deste tinha o titular antigo. Na prescrição extintiva com sua força

extintora determinada pelo não uso, há o fim da ação que tem o titular e

conseqüentemente o do direito pelo desaparecimento da tutela legal

415

Há quem sustente ser a natureza da usucapião a mesma da prescrição

embora encarada sobre um outro aspecto. Nesse diapasão seriam espécies do

mesmo gênero: prescrição seria o gênero cujas espécies se apresentariam como

prescrição extintiva ou liberatória e prescrição aquisitiva ou positiva, ou seja, a

usucapião. Entretanto, não há justificativa para o entrelaçamento dos institutos, pois

os traços que os separam são mais fortes dos aqueles que os assemelham.

Vejamos algumas discussões acerca desse assunto.

Orlando Gomes

416

traçou um paralelo, ao qual nos filiamos e

transcrevemos a seguir:

414

Clóvis Bevilaqua, Código. cit. p. 91.

415

Francisco Morato, Da prescrição nas ações divisórias. p. 50 apud Washington de Barros Monteiro, Curso. cit. p. 121.

416

Orlando Gomes, Direitos. cit. p.183.

158

“Têm, com efeito, como condição o decurso do tempo, em

ambos necessários à produção dos efeitos específicos.

São, por conseguinte, manifestações da influência do

tempo nas relações jurídicas. Objetivam dar firmeza a

essas relações, eliminando a incerteza dos direitos.

Interrompe-se ou suspende-se o seu curso pelas mesmas

causas. Mas diferenças profundas afastam-nos. A

prescrição é um modo de extinguir pretensões. A

usucapião, um modo de adquirir a propriedade e outros

direitos reais, conquanto acarrete, por via de

conseqüência, a extinção do direito para o antigo titular. A

prescrição opera com base na inércia do sujeito de direito

durante certo lapso de tempo. A usucapião supõe a posse

continuada. A prescrição extingue as pretensões reais e

pessoais, tendo largo campo de aplicação, enquanto a

usucapião restringe-se aos direitos reais, dos quais é

modo de aquisição. Os direitos pessoais não se adquirem

por usucapião”.

Para Lafayette a usucapião tem um lado positivo, considerando-a modo

aquisitivo de direitos, já a prescrição é negativa, nascendo da inércia, gerando a

dissolução de uma obrigação e conseqüentemente de seu direito correlato

417

Lafayette Rodrigues Pereira, Direito. cit. p. 180.

159

A própria sistematização do Código Civil proíbe referida confusão. A

usucapião é instituto exclusivo dos direitos das coisas, e a prescrição, a rigor, presta-

se aos direitos das obrigações, embora seja um dos modos de extinção das

pretensões reais

418

. Existe prescrição para toda responsabilidade oriunda de lesão

de direito subjetivo, provindo do desrespeito de um direito real, merecendo, pois, a

prescrição ser regulada, como o é, na parte geral do Código Civil, mas, a usucapião

é apenas um meio de adquirir o direito de propriedade móvel ou imóvel, constituindo,

pois, parte do livro referente ao direito das coisas

419

Assim, a usucapião é uma forma de aquisição originária da propriedade e

em momento algum se confunde com o instituto da prescrição. A prescrição

aquisitiva só pode ser alegada sob a forma de exceção enquanto que a usucapião

depende de ação própria

420

. Esta, por sua vez, necessita de alguns requisitos

especiais enquanto aquela espera pelo advento do prazo previsto em lei. As

diferenças são muitas, mas os argumentos contrários também são pertinentes, o que

nos levou a expor referida discussão doutrinária que vem se estendendo ao longo

dos tempos.

4.5. Os requisitos da usucapião.

418

Lafayette Rodrigues Pereira, Direito. cit. p. 181.

419

Arnold Wald, Curso. cit. p. 169.

420

S. 237 STF admite a argüição eficaz da exceção de usucapião em defesa, na ação reivindicatória movida pelo proprietário

inscrito no registro imobiliário contra o possuidor que já preencheu os requisitos do usucapião. Mas a sentença que reconhece

a usucapião nessa hipótese terá eficácia “inter partes”.

160

Para que ocorra a usucapião é necessário a verificação de alguns

requisitos de ordem pessoal, real e formal. O foco de nosso estudo é a posse-

trabalho. Entretanto, sua influência nas diversas espécies de usucapião não se dá

de forma solitária, sendo necessário que se atenda aos demais requisitos.

Os requisitos pessoais são os relativos a pessoa do possuidor, que

pretende adquirir a propriedade e do proprietário que virá a perdê-la. Os requisitos

reais são os concernentes às coisas e direitos suscetíveis de serem usucapidos. Já

os formais são os elementos que caracterizam o instituto e são de ordem comum:

posse e lapso temporal, e especial: justo título e a boa-fé.

Conforme o artigo 1.244

421

, do Diploma Civil pátrio, estende-se ao

possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem

ou interrompem a prescrição

422

Nesses casos, há situação especial existente em face da pessoa do

possuidor e, há relação especial entre o possuidor e o titular da propriedade. Disto

resulta que mesmo que a posse já tenha se iniciado, haverá a interrupção da

contagem do lapso temporal até que cesse a causa obstativa

423

. Quanto àquele que

sofre os efeitos da usucapião, não há exigência relativamente à capacidade

424

bastando, para tanto, que seja proprietário da coisa suscetível de ser usucapida

425

421

“Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou

interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião.”

422

Essas causas estão dispostas nos artigos 197, 198, 199, 200, 201 e 202 do Código Civil.

423

Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso. cit. p. 545.

424

Ainda que não tenha capacidade de fato, pode sofrer os efeitos da posse continuada de outrem, pois compete a quem o

representa preservar a sua propriedade.

425

“Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião”.

161

Certos bens não são passíveis de aquisição pela usucapião. Em princípio,

são os que estão fora do comércio, depois os bens públicos

426

e os que, mesmo se

encontrando no comércio, necessitam da inversão possessória. Já em relação aos

direitos, somente podem ser usucapidos alguns direitos reais

427

, que recaiam sobre

coisas prescritíveis.

Todavia, há quem sustente que no nosso ordenamento jurídico há a

usucapião de terras devolutas, ante o disposto no artigo 188, da Constituição

Federal, que prescreve que a destinação das terras devolutas deve compatibilizar-se

com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária, uma vez que

aquelas terras constituem bens patrimoniais estatais afetados por uma destinação

social sui generis. Logo, para esses juristas, possível será ao particular usucapi-las,

para atender ao interesse social de continuidade da exploração econômica da

terra

428

Sumulou ao contrário o STF: “340. Desde a vigência do Código Civil

429

, os

bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por

usucapião.”

Frisa-se que a qualquer espécie de usucapião é requisito necessário a

posse, o lapso temporal e a sentença judicial. Quando os prazos forem mais curtos,

haverá a associação do justo título e da boa-fé. A usucapião é a aquisição do

426

Súmula 340 STF. “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominiais, como os demais bens públicos, não podem ser

adquiridos por usucapião”.

427

A propriedade, as servidões aparentes, o usufruto, o uso e a habitação.

428

Silvio Rodrigues. Usucapião de terras devolutas. Revista literária de direito. n. 15, p. 8-10.

429

Refere-se ao Código Civil de 1916.

162

domínio pela posse prolongada, assim, “não há usucapião sem posse, que é

detenção física de uma coisa corpórea durante determinado período de tempo, com

ânimo de tê-la para si, como se proprietário fosse”

430

A posse deverá ser exercida com animus domini

431

, através de atos

inequívocos, desde o momento do seu início; mansa e pacificamente, sem a

oposição do proprietário, de forma contínua e pública

432

. O animus domini

433

afasta a

possibilidade de usucapião dos fâmulos

434

da posse, bem como do possuidor que

exerce a posse maculada pela precariedade. É a preponderância do elemento

animus da teoria de Savigny. A posse mansa e pacífica é a posse não viciada de

equívoco, oferecendo em sua aparência a certeza de que o possuidor é o

proprietário

435

Silvio Rodrigues

436

pondera:

“Para que a usucapião se consume requer-se, de um

lado, atitude ativa do possuidor que exerce os poderes

inerentes à propriedade; e de outro, atitude passiva do

430

Roberto Senise Lisboa. Manual. cit. p. 130.

431

Intenção de dono.

432

Orlando Gomes, Direitos. cit. p.189.

433

“USUCAPIÃO. ANIMUS DOMINI. INTENÇÃO DE SER DONO. DESNECESSIDADE DA CRENÇA DE SER DONO. O ânimo

de dono se configura pela conservação do imóvel por todo o tempo ad usucapionem com atos exteriores públicos e ostensivos,

como a construção de muros e cultivo de plantas, de forma contínua, mansa e pacífica, pois o animus domini se define na

intenção de ser dono, não necessitando o possuidor de exercer a posse com a opino domini, que é a crença de ser dono.

RJTAMG 78/199”.

434

“Art. 1.198.Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva aposse

em nome deste em cumprimento de ordens ou instruções suas.”

435

Orlando Gomes, Direitos. cit. p. 191.

436

Silvio Rodrigues, Direito. cit. p. 111.

163

proprietário, que, com sua omissão, colabora para que

determinada situação de fato se alongue no tempo”.

Necessária, então, a existência do binômio comportamento passivo do

proprietário e comportamento ativo do possuidor

437

Quanto à continuidade, se o usucapiente vier a perder a posse por

qualquer razão não mais será possível o seu reconhecimento judicial. Perdida a

posse, inutiliza-se o tempo anteriormente vencido. É certo que o ajuizamento de

ação reivindicatória julgada a final improcedente não interrompe a posse exercida,

nem mesmo os meios de defesa utilizados pelo usucapiente, na defesa dos seus

direitos, retiram a qualificação da posse como mansa, pacífica e ininterrupta. Em

outras palavras “a posse contínua quer dizer aquela que é exercida sem

intermitências nem lacunas. O gozo regular da coisa constitui a continuidade da

posse”

438

A ausência do possuidor por motivo de viagens ou para a prática de atos

corriqueiros, não interrompe o lapso temporal para a aquisição pela usucapião. Há

quem sustente que o prazo de um ano, previsto para a medida liminar nos interditos,

é parâmetro razoável para considerar interrompida a posse

439

. De outro lado a posse

deverá ser justa, longe dos vícios da violência, da clandestinidade e da

precariedade.

437

Maria Helena Diniz, Curso, cit. p. 165.

438

Miguel Maria Serpa Lopes, Curso. cit. p. 557.

439

Fábio Caldas de Araújo. Usucapião. cit. p. 250.

164

Não haverá situação fática regulada pelo ordenamento jurídico enquanto

permanecerem os vícios da clandestinidade e da violência. Já o da precariedade

macula a posse não podendo ser convalidada, a não ser que ocorra a intervenção

possessória, que é a mudança da causa possessionis

440

, por ato daquele que fora

havida a coisa ou por ato proveniente de terceiro

441

É sobremodo importante assinalar que o lapso temporal esbarra-se em

um problema de política legislativa, que varia de acordo com as espécies da

usucapião. Os prazos são fixados livremente, pelo legislador, com base na proteção

do interesse particular e coletivo

442

Adquirido o domínio pela posse, em consonância com o artigo 1.241 do

Código Civil

443

, o usucapiente pode requerer ao magistrado que assim o declare por

sentença, que constituirá título hábil para assento no registro de imóveis. Para Maria

Helena Diniz

444

, trata-se de sentença declaratória, pois seu respectivo registro não

tem valor constitutivo e sim meramente probante, como um elemento indispensável

para introduzir o imóvel usucapido no registro imobiliário.

Ao contrário disso, Silvio Rodrigues

445

pondera que a sentença tem

natureza constitutiva, porque antes dela o possuidor reúne em mãos todos os

440

“USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO – Procedência – Locação – Recusa em receber aluguéis – Inversão do título de posse –

Caracterização – prazo prescricional que começou a fluir da extinção da locação – Inteligência do art. 183 da Constituição

Federal – Recurso não provido. (TJSP – AC 63.674-4 – Jundiaí – Rel. Des. Sousa Lima – 10.02.1999 – v.u.)”.

441

Bendito Silvério Ribeiro, Tratado.cit. p. 693.

442

Silvio Rodrigues, Curso. cit. p. 112.

443

“Art. 1.241. Poderá o possuidor requer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel”.

Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo, constituirá título hábil para o registro no Cartório de registro de

imóveis”.

444

Maria Helena Diniz; Curso. cit. p. 166.

445

Silvio Rodrigues; Direito. cit. p. 114.

165

requisitos para adquirir o domínio, mas, até que a sentença proclame tal aquisição, o

usucapiente tem apenas expectativa de direito.

Necessário ressaltar que o decurso do prazo legal da posse com os

demais requisitos traz como conseqüência imediata a aquisição da propriedade pela

usucapião, independentemente de sentença declaratória e do seu respectivo

registro. Necessária, no entanto, a ação declaratória para o pleno exercício de seu

direito de propriedade. A sentença corresponde apenas à solene declaração de um

direito preexistente

446

, e não a outorga de um título dominial, pois se trata a

usucapião de forma de aquisição originária de propriedade. O registro da sentença

servirá de publicidade para o conhecimento de terceiros e validade erga omnes,

produzindo os meios à plena disposição do imóvel. O possuidor deverá ser portador

de documento capaz de transferir-lhe o domínio. Trata-se do fato gerador da posse o

justo título. Deve ser esse título ou ato translativo justo, isto é, formalizado e

devidamente transcrito, hábil ou idôneo à aquisição da propriedade

447

Bem definido na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal,

através do enunciado 86: “86 – Art. 1.242. A expressão “justo título” contida nos

artigos 1.242 e 1.260 do Código Civil abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em

tese a transferir a propriedade, independente de registro.”

Cumpre examinarmos, neste passo a boa-fé que é a convicção do

possuidor de não estar ofendendo um direito alheio, ignorando o vício ou o obstáculo

que impedem a aquisição do bem ou do direito possuído. A boa-fé advém de erro de

446

Carlos Alberto Dabus Maluf, Questões cit. p. 289.

447

Maria Helena Diniz; Curso. cit. p. 167.

166

direito ou de fato do usucapiente

448

. A menor dúvida exclui a boa-fé

449

. É o requisito

que dignifica moralmente o usucapiente, a crença que realmente lhe pertence à

coisa possuída

450

e deve durar durante todo o prazo aquisitivo.

O justo título e a boa-fé são requisitos distintos, mas aquele estabelece a

presunção desta. E mais, a boa-fé pode existir sem o justo título bem como pode se

dar justo título sem boa-fé

451

Por derradeiro, resta-nos que o ordenamento jurídico brasileiro permite

para fins da usucapião a acessio possessionis, isto é, acrescentar à pose do atual

possuidor com a do seu antecessor, supondo o mesmo ânimo

452

, ou seja, desde que

ambas sejam contínuas e pacíficas e em alguns casos que o antecessor possua

justo título e boa-fé

453

. Essa acessio é facultativa, pois o vício não se comunica à

posterior

454

Pondera Washington de Barros Monteiro:

“Já em relação ao sucessor a título singular, difere da

regra legal. Sucessor a título singular é o que substitui o

antecessor em direitos ou coisas determinadas, como o

448

Lafayette Rodrigues Pereira, Direito. cit. p. 201.

449

“Art. 1201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”.

450

Washington de Barros Monteiro

451

Lafayette Rodrigues Pereira, Direito. cit. p. 203.

452

Bendito Silvério Ribeiro, Tratado. cit. p. 677.

453

“Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelo artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a

dos seus antecessores (art. 1207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e nos casos do art. 1.242, com justo título e

boa-fé”.

454

Bendito Silvério Ribeiro, Tratado. cit. p. 677.

167

comprador e o legatário. De acordo com o referido art.

1.207, pode unir sua posse à do antecessor, a accesio

possessionis não é obrigatória. Existe mera faculdade,

que exercitará, ou não, como melhor lhe convenha”

455

Entretanto, na sucessio possessionis o sucessor, com suas virtudes e

vícios, a título universal, continua de direito a posse de seu antecessor, mas, ao

sucessor, a título singular, é facultado unir sua pose à do antecessor, para o efeito

da usucapião

456

. Essa adição dá-se a titulo obrigatório

457

Continua a prelecionar o mesmo autor

458

, agora em relação ao sucessor

universal: “Como continuador da posse, recebe-a com os mesmo caracteres de que

anteriormente se impregnava, não podendo desligar seu direito do direito de seu

predecessor. Sucede, portanto, invitia et virtutes, como diziam os antigos doutores.”

Nestas situações haverá aquisição originária da propriedade devido a

uma aquisição derivada de posses

459

4.6. As espécies da usucapião e a influência da posse-trabalho.

São quatro as modalidades de usucapião previstas em nosso

ordenamento jurídico: a extraordinária, a ordinária, a especial urbana ou pro

455

Washigton de Barros Monteiro, Curso. cit. p. 37.

456

“Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse de seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua

posse à do antecessor, para efeitos legais.

457

Bendito Silvério Ribeiro, Tratado. cit. p. 677.

458

Washigton de Barros Monteiro, Curso. cit. p. 37.

459

Arnaldo Rizzardo, Direito. cit. p. 255.

168

habitatione ou pro misero e a especial rural ou pro labore. Todas em algum momento

influenciadas pela posse-trabalho.

4.6.1. A usucapião extraordinária.

Consagrada pelo artigo 1.238 do Código Civil

460

, a usucapião

extraordinária possui como requisitos fundamentais: a posse pacífica, sem oposição,

ininterrupta, exercida com “animus domini”; lapso temporal de 15 (quinze) anos ou

10 (dez) anos, se o usucapiente estabeleceu no imóvel sua moradia ou nele realizou

obras ou serviços de caráter produtivo, e a sentença judicial declaratória da

aquisição do domínio por usucapião, que deverá ser levada a assento no Cartório de

Registro Imobiliário.

A redução do lapso temporal é dada àquele que se estabelece com

animus manendi junto ao imóvel, destinando-lhe uma função social. Caso não

resida, basta ter realizado obras ou serviços de caráter relevante. É a posse ad

usucapionem atrelada a posse-trabalho. Assim, temos no Código Civil uma

modalidade de usucapião, com dois prazos diversos

461

Está refletida, nesse caso, a função social da posse e da propriedade em

nosso ordenamento jurídico. É a posse-trabalho e a posse pro habitatione, com

requisito para a redução do prazo da usucapião extraordinária no caso do possuidor

460

“Artigo 1.238. Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupção, nem oposição possuir como seu um imóvel, adquiri-lhe a

propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá

de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a 10 (dez) anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel

a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo”.

461

Silvio de Salvo Venosa, Direito. cit. p. 199.

169

fazer do imóvel sua moradia habitual ou nele realizar obras ou serviços de caráter

produtivo, sem limitação da área.

Entretanto:”não é imprescindível que o usucapiente exerça para si mesmo

e por todo o tempo de sua duração os atos possessórios, tais como cultivo do

terreno, presença do imóvel, conservação da coisa, pagamento de tributos,

manutenção de tapumes, defesa contra vias de fato de terceiros, e outros.

Consideram-se úteis e igualmente legítimos os atos praticados por intermédio de

prepostos, agregados ou empregados”

462

Verifica-se aqui a valorização do trabalho humano, o princípio da

socialidade, quando aquele que por 10 (dez) anos possui um imóvel, como seu,

praticando todos os atos necessários a sua devida manutenção, não pode ser

compelido a deixá-lo para quem o abandonou sem atenção à função social da

propriedade.

Diante do acima exposto, desnecessária será a investigação da boa-fé ou

da existência do justo título

463

, a presunção é juris et de juris bastando ao

usucapiente provar que possuiu o imóvel como seu mansa, pacífica e

continuadamente. Nos requisitos objetivos deverá estar a atenção do magistrado ao

julgar o caso concreto, e na constatação do lapso temporal do parágrafo único, do

artigo 1.228 do Código Civil, examinando a utilização do imóvel e a intenção do

usucapiente de lá se fazer presente para residir ou realizar obras de caráter

462

Caio Maria da Silva Pereira, Instituições. cit. p. 145.

463

“A usucapião extraordinária dispensa a prova do justo título de da boa-fé, e se consuma no prazo de 20(vinte) anos

ininterruptos, sem que haja qualquer oposição por parte do senhorio.” STJ, 3º T. Resp 122.330 Waldemar Zveiter, j 18.10.1999.

170

produtivo, qualificando, assim a sua posse. A verificação de qualquer um desses

fatores torna a propriedade útil. Perfeitamente aceitável nessa espécie de usucapião

tanto a acessio quanto a sucessio possessionis, com a presunção relativa de boa-fé

e justo título.

4.6.2. A usucapião ordinária.

Essa modalidade de usucapião está disciplinada no artigo 1.242 do

Código Civil

464

e apresenta os seguintes pressupostos: posse pacífica, sem

oposição, ininterrupta, exercida com “animus domini”; o lapso temporal de 10 (dez)

anos ou 5 (cinco) anos se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente

465

, com

base no registro constante do respectivo cartório, cancelado posteriormente, desde

que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado

investimentos de interesse social e econômico; o justo título formalizado e

registrado, ainda que contenha algum vício de vontade ou irregularidade formal, pois

o lapso temporal tem o condão de apagar essas irregularidades; a boa-fé, ou seja,

ignorância dos defeitos do justo título; e a sentença judicial declaratória da aquisição

do domínio por usucapião que deverá ser levada a assento no Cartório de Registro

Imobiliário.

464

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé o

possuir por 10 (dez) anos.

Parágrafo Único. Será de 5 (cinco) anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com

base no registro constante do respectivo cartório, cancelado posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem

estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico”.

465

Afastada a aquisição por herança ou doação.

171

O parágrafo único do referido artigo contempla mais uma facilidade em

prol da aquisição da propriedade baseada na posse qualificada pelo trabalho. O

possuidor que tiver um título anterior, que por alguma razão fora cancelado, é

protegido se: mantém-se no imóvel, fixou-se ali sua moradia ou realizou investimento

de caráter social e econômico não só de seu interesse, mas que se projetem

socialmente, como, por exemplo, o possuidor que desenvolveu atividade comercial

trazendo emprego a toda uma coletividade, com a construção de industrias, escolas,

hospitais particulares etc.

Nesses casos, é a posse-trabalho e a posse pro habitatione reduzindo o

prazo da usucapião ordinária, pois além da existência do justo título e da boa-fé, o

possuidor deverá ter estabelecido a sua moradia ou realizados investimentos de

interesse social e econômico. Nessa espécie, não se verifica exigência concomitante

dos requisitos trabalho e moradia, bastando à existência de um ou de outro.

O possuidor deverá estar convicto de que a coisa possuída lhe pertence

bem como deverá estar certo de que o título o fez proprietário e até que adquiriu do

verdadeiro dono

466

Bem complementa Carlos Alberto Dabus Maluf

467

“(...) para invocar o usucapião ordinário, deve ter título,

mais que título, justo título, hábil à aquisição do domínio,

como uma escritura de compra e venda, um formal de

466

Benedito Silverio Ribeiro, Tratado. cit. p. 914.

467

Carlos Alberto Dabus Maluf. O direito. cit. p.290.

172

partilha ou uma carta de arrematação, com aparência de

legítimo e válido. Ainda que qualquer desses títulos se

ressinta de vício ou irregularidade, o decurso de tempo

tem a virtude de escoimá-lo de seus defeitos, desde que

concorram os demais requisitos da usucapião”.

A boa-fé funda-se, assim, no erro escusável do adquirente, que o leva a

supor que o ato de posse lhe deu a propriedade da coisa, que o título aquisitivo

abstratamente tinha idoneidade para a transferência da propriedade

468

. É o decurso

do tempo encarrega-se de sanar a falhas e irregularidades do justo título.

É aplicável a essa espécie de usucapião a acessio e a sucessio

possessionis.

4.6.3. Usucapião especial urbana ou pro habitatione ou pro misero.

4.6.3.1.Usucapião especial urbana individual.

468

RT526/55.

173

Essa espécie de usucapião conta com amparo constitucional e legal. Está

contemplada no artigo 183, §§ 1º a 3º

469

, da Constituição Federal; regulamentada

nos artigo 1.240

470

, do Código Civil, e 9°

471

, da Lei 10.257/2001.

O fundamento dessa espécie de usucapião reside no fato de que o solo

urbano não deve ficar sem aproveitamento adequado. Trata-se de uma forma de

adequação da função social da propriedade

472

, princípio consagrado entre as

garantias fundamentais do cidadão, no inciso XXIII, do artigo 5°

473

, da Constituição

Federal.

469

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos,

ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família adquirir-lhe-á o domínio, desde que não

seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

independentemente do estado civil.

§1° O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do

estado civil.

§2° Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§3° Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”.

470

“Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até 250 (duzentos e cinqüenta) metros quadrados, por 5 (cinco)

anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que

não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

§1° O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do

estado civil.

§2° O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.

471

Art. 9° Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até 250 m2 (duzentos e cinqüenta metros quadrados) por

5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-se para sua moradia ou de sua família adquirir-lhe-á o domínio,

desde que mão seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§1° O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher , ou a ambos, independentemente do estado civil.

§2° O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez./§3° Para os efeitos deste

artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da

abertura da sucessão”.

472

Fabio Caldas de Araújo, Usucapião. cit. p. 224.

473

“Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, á segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

(...)

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

(...)”

174

O artigo 1°, incisos II e III, prestigia os princípios da cidadania e da

dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito, e o e

artigo 3°, incisos I e III, ressalta o valor social do trabalho com o objetivo de erradicar

a pobreza e a marginalização, bem como reduzir as desigualdades sociais e

regionais, construindo uma sociedade livre, justa e solidária.

Segundo Pietro Perlingieri

474

, a dignidade da pessoa humana:

“(...)confere a cada um o respeito inerente à qualidade de

homem, assim, como a pretensão de ser colocado em

condições idôneas a exercer as próprias aptidões”.

Ainda acerca dessa questão: “Quando o direito interno inclui a dignidade

entre os fundamentos que alicerçam o estado Democrático de Direito, estabelece a

dignidade da pessoa como “fonte ética” para os direitos”

475

. Essas condições

idôneas abraçam certamente o direito de habitação bem como a possibilidade de

trabalho digno”.

Sendo todos iguais perante a lei, no direito a vida inscrito no caput, do

artigo 5º da Carta Magna, insere-se o conceito de moradia ou habitação, resultante

da necessidade da pessoa ter um domicílio o que reforça o princípio do inciso III, do

artigo 1º da Constituição Federal.

474

Pietro Perlingieri, Perfis do Direito civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, tradução de Maria Cristina de Cicco, Rio de

Janeiro: Renovar, 1999, p. 36.

475

Celia Rosenthal Zisman, O princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Thomson IOB, 2006, p. 23.

175

Ainda, o artigo 6º

476

, da Carta Magna, confere à moradia o status de

direito social, sendo um direito de todos, amparado na função social da propriedade,

prevista nos artigos 5°, XXIII

477

e 182, §2º

478

da Constituição Federal.

O legislador não conceituou a função social da propriedade urbana,

cláusula geral, apenas apresentou parâmetros no artigo 182, § 2°, da Carta

Constitucional, bem como no artigo 39, da Lei 10.257/01

479

Para Eduardo Cambi

480

“(...) em relação à função social da propriedade urbana, é

necessário verificar se ela atende ou não as exigências

fundamentais expressas no plano diretor, podendo o

Poder Público Municipal, mediante lei específica, nos

termos da Lei 10.257/01, exigir o adequado

aproveitamento do solo (...)”.

476

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a

proteção a maternidade e À infÂncia, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

477

“Art. 5º (...)

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social.

(...)”

478

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas

em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sócias da cidade e garantir o bem-estar de seus

habitantes.

(...)

§2° A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade

expressas no plano diretor.

(...).”

479

“Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende as exigências de ordenação da cidade expressas

no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao

desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no artigo 2º desta lei.

(...)”.

480

Eduardo Cambi, Propriedade. cit. p. 127.

176

Nesse sentido, verifica-se, no artigo 170

481

, da Constituição Federal, que

a propriedade privada e a sua função social, fundadas na valorização do trabalho

humano, são princípios da ordem econômica.

Nessa vereda, o artigo 1º

482

, da lei 10.257/01, preceitua que para a

execução da política urbana prevista nos artigo 182 e 183 da Constituição Federal

deverão ser obedecidas as normas de interesse social, em prol do bem coletivo, da

segurança e do bem estar dos cidadãos, bem como o equilíbrio ambiental. Por sua

vez, o artigo 2º

483

traça os objetivos da política urbana albergando as diretrizes para

o pleno desenvolvimento da função social cidade e da propriedade urbana.

Um dos instrumentos para a execução da política urbana, previsto no

artigo 4°, V, j

484

, da Lei 10.257/01, é a usucapião especial urbana individual.

481

“Art. 170 A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos

a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

(...)”

482

“Art. 1º Na execução da política urbana, de que tratam os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o

previsto nesta Lei.

Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e

interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem estar dos

cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”.

483

“Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade

urbana, mediante a seguintes diretrizes gerais:

I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à

infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;

(...)”.

484

“Art. 4°. Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:

(...)

V – instituto jurídicos e políticos:

(...)

j) usucapião especial de imóvel urbano.

(...)”

177

Portanto, um instrumento de acesso e garantia à moradia, junto aos imóveis que são

explorados pelos seus proprietários.

Preleciona José Carlos Tosetti Barruffini

485

que: “diante da problemática

quase insolúvel da moradia nas cidades, aventou-se uma nova modalidade de

usucapião, atendendo, na medida do possível, a função social da propriedade. Por

alguns foi chamado de usucapião de solo urbano e por outros, usucapião pro casa,

pro morare. É verdade que o escopo foi dar oportunidade de acesso à propriedade

urbana e, conseqüentemente, à moradia, a uma parte da população que vive em

condições subumanas, na clandestinidade, como se fossem irracionais”.

Nessa espécie de usucapião, vemos um abandono da concepção

individualista e uma homenagem à função social da propriedade, através do instituto

da posse qualificada pelo trabalho ou pela moradia, bem como do interesse

urbanístico. Esse interesse urbano, traçado pela Constituição Federal no já citado

artigo 182, foi consubstanciado na Lei 10.257/01, o Estatuto da Cidade.

O Código Civil não ficou para trás, adequando e estabelecendo regras

quanto à função social da posse e da propriedade. O aproveitamento racional da

propriedade urbana é fator de geração e circulação de riquezas. A execução da

política urbana deverá ser concretizada pelo Poder Público Municipal, que atenderá

as funções sociais da cidade e, principalmente, a garantia do bem-estar.

485

José Carlos Tosetti Barruffini, Usucapião. cit. p. 164.

178

Os requisitos a serem preenchidos pelo possuidor para a aquisição da

propriedade por essa espécie de usucapião são: área com dimensão de até 250

(duzentos e cinqüenta) m², que se encontre no perímetro urbano, em área de

expansão urbana ou de urbanização específica

486

; não ser proprietário de outro

imóvel urbano ou rural; posse pacífica, justa, sem oposição, ininterrupta, exercida

com “animus domini”; lapso temporal de 5 (cinco) anos; destinação da área para sua

mordia ou de sua família e sentença judicial levada a assento no Cartório de

Registro Imobiliário. A boa-fé e o justo título mais uma vez são presunções juris et de

juris.

É claro o sentido social do direito de propriedade, como uma proteção

maior à posse, que se traduz em trabalho criador, quer na construção de uma

residência, quer em investimentos de caráter produtivo e cultural

487

. Nessa

modalidade de usucapião a posse-trabalho apresenta-se como requisito essencial e

não mais como redutor de prazos. A destinação da área é elemento imprescindível a

essa aquisição da propriedade.

A ausência de domínio é requisito para a aquisição da propriedade por

essa espécie de usucapião, uma vez que o possuidor terá que ocupar, residir e

trabalhar sobre a área. O possuidor usucapiente, nessa modalidade de usucapião, é

a pessoa sem moradia e que necessita de um teto para si mesmo ou sua família.

Estamos diante de “uma forma de evitar a concentração e o abuso do mecanismo

constitucional nas mãos de poucos”

488

486

Caramuru Afonso Francisco, Estatuto da cidade comentado. São Paulo:Juarez de Oliveira, 2001, p. 132.

487

Rui Geraldo Camargo Viana. Usucapião popular urbano. RJTJSP. v. 101, p.19.

488

Fábio Caldas de Araújo, Usucapião.cit. p. 247.

179

O critério de destinação do imóvel usucapido é essencial uma vez que a

implementação da usucapião urbana tem como alvo legitimar os loteamentos

clandestinos dentro dos centros urbanos, cabendo ao Município indicar requisitos

para o estabelecimento de zona urbana para efeito urbanístico. Daí a adoção, pelo

legislador, do critério da destinação e não somente o da localização. Assim, se a

área, ainda que localizada em zona rural, não é destinada a fins agrícolas ou

pecuários e sim simples moradia, será considerada urbana. O contrário também é

verdadeiro

489

A restrição da área ocupada em 250 (duzentos e cinqüenta) metros

quadrados, aludida a área do terreno, destina-se a permitir uma moradia simples,

digna, para que seja atendida a função social da propriedade, pois se a área for

maior deverá o possuidor aguardar para que os requisitos da usucapião

extraordinária sejam cumpridos para só então adquirir a propriedade. Melhor seria

se o legislador tivesse feito a restrição alcançar também a área construída podendo-

se, então, existir construção sobre a área usucapida em dimensão superior ao

permissivo constitucional e legal.

No entanto, a aplicação do texto deve primar pela eqüidade e senso de

justiça, pois não seria lícito privar o usucapiente, humilde e sem recursos, se a

perícia comprovasse que a metragem da área requerida é 10 (dez) por cento maior

do que o permissivo constitucional e legal. O contrário deverá ocorrer quando

489

Entendimento contrário: José Carlos de Moraes Salles, Usucapião. cit. p. 295.

180

observada a clara intenção de burla ao limite da mesma

490

, bem como a renúncia ao

patamar excedente, fato que vai contra a própria natureza do instituto

491

A posse do usucapiente deverá ser contínua, mansa e pacífica, sem

oposição, bem como justa, sem as eivas da violência, da clandestinidade ou da

precariedade. Ainda, referida posse há de ser pessoal tendo em vista a exigência

constitucional da utilização do imóvel.

Caso o possuidor não venha morar no imóvel, utilizando-o apenas para os

fins comerciais, industriais ou de prestação de serviços, a pose assim exercida não

será ad usucapionem, pelo menos com esteio no art. 183 da Carta Magna da

República

492

490

“APELAÇÃO CÍVEL – USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL – ARTIGO 183 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ÁREA DE ATÉ

DUZENTOS E CINQUENTA METROS QUADRADOS – PEDIDO DE USUCAPIÃO PRO MISERO DEVE ATER-SE A

METRAGEM CONTIDA NO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO POR IMPOSSIBILIDADE

JURÍDICA DO PEDIDO – RECURSO NÃO PROVIDO – O pedido de usucapião pro misero atenderá a metragem descrita no

artigo 183 da Constituição Federal. Se a petição inicial demonstra que a área a ser usucapida possui metragem superior, resta

unicamente o indeferimento da petição, por expressa configuração da impossibilidade jurídica do pedido. (TJMS – AC 64.777-

0 – Classe B – XIX – Campo Grande – 3ª T. Cív. – Rel. Dês. Hamilton Carli – J. 15.12.1999)”

491

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE USUCAPIÃO – ÁREA SUPERIOR AO LIMITE CONSTITUICONAL –

PEDIDOJURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – SENTENÇA

MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – 1. O apelante tem posse da área de um imóvel superior ao limite de duzentos e

cinqüenta metros quadrados, estabelecidos pela Constituição federal (183), não podendo dessa forma adquirir o domínio pela

via da usucapião especial 2. Recurso improvido. (TAPR – AC 132.964.800 – (9.564) – Centenário do Sul – 5ª C. Cív. – Rel.

Juiz Edson Vidal Pinto – DJPR 17.09.1999)” e “DIREITO PROCESSUAL CIVIL – Constitucional – Ação reivindicatória –

Exceção de usucapião desprovida de suporte fático e jurídico – Direito de retenção por benfeitorias existentes no imóvel –

Apelo provido em parte. 1 – O usucapião constitucional, art. 183 da CF, em imóvel urbano, verifica-se de acordo com o módulo

do prédio. 1.1 – Se o módulo do lote é de 360 metros quadrados, não pode o pretenso posseiro querer usucapir 220 metros

(limite máximo de 250 metros quadrados), pois trata-se de artifício que, se atendido, modificará o plano direitos dos prédios

urbanos. 2 – Há direito de retenção para as benfeitorias (TJDF – AC 5188999 – (Reg. 48) – 1ª T. Cív. – Rel. Dês. João Mariosa

– DJU 25.08.1999)”.

492

José Carlos de Moraes Salles, Usucapião. cit. p. 285.

181

Há, nesta espécie, a proibição de domínio. É evidente que se pretende

beneficiar os que não são proprietários, isto é, pessoas de pouca posse, vítimas de

loteamentos clandestinos ou negócios imobiliários mal realizados.

A norma ainda é bastante clara ao impedir que alguém possa valer-se da

usucapião especial urbana por mais de uma vez, ainda que área urbana tenha

localidade inteiramente diversa. Essa limitação teve como objetivo afastar a

possibilidade de um segundo pedido, pois na verdade deixaria de existir a tal

debilidade econômica, que é justamente o que alicerça a pretensão formulada no

primeiro pedido

493

A usucapião especial somente pode ser atribuída a quem tiver posse,

vedada à possibilidade de acessio possessionis, mas não da sucessio possessionis,

conforme §3°, do artigo 9°, da Lei 10.257/01, uma vez que o possuidor adquire a

propriedade em função do uso “para sua moradia ou de sua família”. Não há

necessidade que o herdeiro exerça a posse pelo mesmo tempo que o sucedido,

apenas que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

4.6.3.2.Usucapião especial urbana coletiva

493

José Carlos Tosetti Barruffini, p. 125.

182

Dentro dessa usucapião especial urbana há a usucapião especial urbana

coletiva, prevista no artigo 10

494

, da Lei 10.257/2001, cujos requisitos são: imóvel

com dimensão de mais de 250 (duzentos e cinqüenta) m²; vários possuidores

caracterizados como população de baixa renda

495

, não proprietários de outro imóvel

urbano ou rural; moradia; impossibilidade de identificação dos terrenos ocupados por

cada um dos possuidores; lapso temporal de 5 (cinco) anos; posse pacífica, sem

oposição, ininterrupta, exercida com animus domini; sentença declaratória

devidamente levada a assento no Cartório de Registro Imobiliário, que atribua a

fração ideal do terreno para cada possuidor, independente da dimensão do terreno

que cada um ocupe, salvo a hipótese de acordo escrito entre os condôminos.

É o instrumento jurídico escolhido pelo legislador para dar concretude ao

artigo 2°, da Lei 10.257/01, norma de eficácia contida e promover a efetivação dos

valores constitucionais.

494

“Art. 10 As áreas urbanas com mais de 250 m2 (duzentos e cinqüenta metros quadrados), ocupadas por população de baixa

renda para sua moradia, por 5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos

ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam

proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

§1° O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor,

contanto que ambas sejam contínuas.

§2° A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz mediante sentença, a qual servirá de título para

registro no cartório de registro de imóveis.

§3° Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno

que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§4° O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por,

no mínimo, 2/3 (dois terços) dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.

§5° As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos

presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes”.

495

O melhor critério de baixa renda a ser adotado é o do artigo 5º da Medida Provisória 292/2006, que considera carente ou de

baixa renda o responsável por imóvel cuja renda familiar for igual ou inferior ao valor correspondente a cinco salários mínimos.

183

Permite-se a regularização de áreas de favelas, cortiços, assentamentos,

zonas urbanas degradadas ou aglomerados residenciais sem condições de

legalização dominial

496

A boa-fé e o justo título são presunções juris et de juris.

A lei não define a expressão “baixa renda”, mas entende-se a população

sem condições de adquirir, por negócio oneroso, simples imóvel de moradia

497

. Os

economistas costumam classificar assim as pessoas que ganham menos de três

salários mínimos de renda mensal média. Caberá, ao juiz, examinar cada caso

concreto examinar se os requerentes são pessoas de “baixa renda”, cláusula aberta,

o que não deve ser confundido com o conceito jurídico de pobre, adotado para a

aferição da justiça gratuita

498

Como nas demais espécies de usucapião o domínio só nascerá por

decisão judicial. Nessa sentença o magistrado atribuirá igual fração ideal de terreno

a cada possuidor, o que ao nosso ver não deverá ultrapassar o permissivo do artigo

183 da Constituição Federal, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos,

que estabeleça frações diferenciadas. Mesmo no caso de frações diferenciadas, a

maior não deverá exceder o limite constitucional.

Embora a área ocupada possa ultrapassar o patamar de 250 (duzentos

cinqüenta) m², parece-nos não poder ser estabelecida área superior a 250 (duzentos

496

Carlos Roberto Gonçalves, Direito. cit. 245.

497

Carlos Roberto Gonçalves, Direito. cit. 245.

498

Benedito Silvério Ribeiro, Tratado. cit. v. 2. p. 994

184

cinqüenta) m² para cada pessoa ou família que vier constituir o estado de composse,

o que contrariaria a própria natureza da usucapião, bem como a norma básica do

artigo 183 da Carta Constitucional. Também não se afasta a idéia de deixar a critério

do juiz encontrar a medida ideal da área individual dentro da entidade condominial.

Ocorre que o condomínio declarado e constituído por ocasião da sentença poderá

ser desfeito a qualquer tempo. A lei sequer fixou período mínimo para a comunhão

permaneça intocada.

Vale ressaltar que essa modalidade de usucapião foi criada atendendo à

pressão social das ocupações urbanas, visando assegurar a moradia, não se

caracterizando como uma forma de enriquecimento.

Forma-se, então, um condomínio especial indivisível, salvo por

deliberação, de no mínimo, 2/3 (dois terços) dos condôminos, no caso de execução

no caso de urbanização posterior à constituição do condomínio.

Ibrahim Rocha chega a seguinte conclusão

499

“O direito de propriedade na área urbana somente se

reconhece a partir da sua função social, inserindo-se

instrumentos que permitem excluir o domínio estéril do

meio social, com destaque aos direitos e interesses da

população de baixa renda. A propriedade sem função

social não tem o status que antes lhe atribuía, criando o

499

Rocha, Decretação judicial de perda propriedade & intervenção do poder público – questões processuais.

www.ibap.org/10cbp/teses/ibraimrocha_tese.doc.

185

Estado meios de retirar-lhe do meio social quando não

cumpra o seu especial caráter, destinando-a a um fim de

utilidade social, criando mecanismos que permitam a

reinserção da propriedade como utilidade social, dentro

destes meios é que vem se colocar a ação de usucapião

coletivo”.

A redação do referido artigo trará uma série de dificuldades para o

magistrado subsumir a hipótese ao caso concreto, tendo em vista a impossibilidade

de identificação e individualização dos atos possessórios. Nota-se, mais uma vez,

que a moradia apresenta-se como requisito para a aquisição do domínio em

homenagem ao princípio da dignidade humana, reduzindo, assim, as desigualdades

sociais.

4.6.4. Usucapião especial rural ou pro labore.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a usucapião especial

rural veio prevista no artigo 191

500

, posteriormente, regulamentada pelo artigo

1.239

501

do Código Civil, encontrando-se sua justificativa no fato do usucapiente ter

500

“Art. 191. Aquele que, não sendo, proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos,

sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de

sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”.

501

“Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por 5 (cinco) anos

ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superiora 50 (cinqüenta) hectares, tornando-se produtiva por seu

trabalho, ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

186

tornado, com seu trabalho, produtiva a terra, tendo nela sua morada, bem como a

fixação de pessoas no campo.

Acerca dessa discussão, destacamos o pensamento de Giselda Maria

Fernandes Novaes Hironaka

502

“Apresenta-se como modalidade “humanizada” e

revestida da verdadeira função social que marca e norteia

toda a ciência Jus-agrarista. Trata-se de modalidade que

valoriza e recompensa aquele que destina sua atividade

laboral a produção do solo e efetivamente o fecunda.”

Atento à fixação do homem à terra em que, sozinho ou com sua família,

tiver morada, nela aplicando o seu trabalho, o constituinte bem como o legislador

infraconstitucional estabeleceu os seguinte requisitos: a gleba a ser ocupada deve

localizar-se na zona rural, pertencer ao domínio particular e ser inferior a 50

(cinqüenta) hectares; o ocupante não pode ser proprietário de imóvel rural ou

urbano; a posse ininterrupta e sem oposição exercida com “animus domini”; o lapso

temporal de 5 (cinco) anos; sentença judicial declaratória da aquisição do domínio

por usucapião, que deverá ser levada a assento no Cartório de Registro Imobiliário.

Esse instituto tem por escopo não só atender aos fins sociais como

anteriormente explicitado, aos princípios constitucionais, mas também outorgar o

502

Giselda Fernandes Novaes Hironaka, Usucapião especial: características do imóvel usucapiendo em face da Constituição

Federal de 1988: estudos de direito civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 198.

187

domínio a quem não tendo propriedade, cultivou a terra alheia abandonada,

tornando-a produtiva com seu trabalho.

O legislador também não conceituou a função social da propriedade rural,

mas fixou critérios da aproveitamento da terra no artigo 186

503

da Constituição

Federal.

Assim, “em relação à função social da propriedade rural, é indispensável

verificar o seu aproveitamento racional e adequado, a utilização adequada dos

recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, a observância das

regras de disciplinam as relações de trabalho, além da forma de exploração, em

benefício do bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”

504

No entanto, tem-se entendido que o requisito de que o usucapiente não

pode ter o domínio de outro imóvel não é rígido, desde que o bem de raiz seja de

valor insignificante, pois o objetivo da norma constitucional é proteger o trabalhador

rural, incentivando a aquisição da terra por quem a cultivar, tendo nela sua morada.

Nem mesmo o fato de o usucapiente ter outra residência, onde fique nos finais de

semana não seria obstáculo para pleitear usucapião pro labore.

503

“Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de

exigências estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I – aproveitamento racional e adequado;

II - Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III –Observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV –Exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”.

504

Eduardo Cambi, Propriedade. cit. p. 126.

188

Não nos parece o melhor entendimento. Assim, perder-se-ia o sentido da

função social da posse e da propriedade, pois o possuidor com melhor poder

aquisitivo para investimentos na área ocupada a faria produtiva em detrimento dos

direitos do proprietário. Na realidade não haveria a fixação do homem e de sua

família na área pretendida, apenas uma área explorada economicamente, dando

ensejo a uma industria de ocupações, contrariando, assim, a princípios lapidares da

Constituição Federal.

Nesta espécie de usucapião a posse-trabalho também não redutora de

prazo, mas sim requisito essencial em conjunto com a mordia.

A intenção do legislador debruçou-se na necessidade do usucapiente de

poucas condições, procurando possibilitar a distribuição da propriedade ociosa aos

que necessitam. O possuidor terá que ocupar, residir e trabalhar a área,

ininterruptamente, como é definido no animus domini. É essencial que exista

edificação no imóvel que sirva para moradia do usucapiente ou de sua família “o

usucapião rural propicia não só a habitação, mas a criação de uma pequena unidade

produtiva, composta pelo prescribente e sua família, como forma de privilegiar a

posse produtiva e fixar o homem no campo”

505

O artigo 4°, da Lei 4.504/64

506

, estabelece diretrizes para conceituar o

imóvel rural, critério da destinação econômica adotado pelo artigo 191 da

505

Fábio Caldas de Araújo, Usucapião. cit. p. 231.

506

“Art. 4° Para efeitos desta Lei definem-se:

I – Imóvel Rural, o prédio rústico, de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine à exploração extrativa

agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos público de valorização, quer através de iniciativa privada.

(...)”

189

Constituição Federal e 1.239, do Código Civil

507

. Dessa forma, “respeitando o critério

da localização apenas à limitação física e sendo científico o da destinação, é este

aceito pela melhor doutrina, com raízes no direito romano”

508

Não deve existir qualquer restrição quanto ao mínimo de área a ser

usucapida, somente ao limite legal e constitucional

509

, pois o usucapiente pode

exercer posse produtiva, com sustento de sua família e aproveitamento adequado

do solo em área até inferior ao próprio módulo rural. A usucapião especial rural se

funda na posse-trabalho, ou seja, na viabilidade econômica da pequena

propriedade.

No mesmo sentido aponta Benedito Silvério Ribeiro

510

“Erigindo o legislador um instituto no ordenamento

jurídico, dando um limite máximo de área a ser usucapida,

presentes todos os requisitos necessários, sem ressalva

de um tamanho mínimo, parece evidenciado que não

emerge empecilho à aquisição usucapional do imóvel que

guarde medida inferior que o módulo previsto para a

região em que se localize”.

Quanto ao requisito da posse podemos afirmar que não basta a posse

indireta, necessária é a posse-trabalho. Essa posse gera, através da legitimação, a

507

Em sentido contrário: José Carlos Tosetti Barruffini, p. 125 e José Carlos de Moraes Salles, p. 226..

508

Benedito Silvério Ribeiro, Tratado. cit. p. 1044.

509

Lenine Nequete, Usucapião especial: Lei 6.969, de 10.12.1981. São Paulo: Saraiva, 1983, p 12.

510

Benedito Silvério Ribeiro, Tratado. cit. p. 1058.

190

propriedade a favor do possuidor que trabalha a terra tornando-a produtiva por seu

trabalho ou de sua família, e tem nela a sua moradia.

A produção da terra é o ponto primacial buscado. É necessária a prova do

efetivo cultivo da terra

511

, bem como a sua continuidade. O trabalho não pode sofrer

solução de descontinuidade, exceto por motivo amparado em força maior, cabendo

ao juiz analisar cada hipótese dentro de um senso de justiça. Ele deve promover

sempre a fixação do homem no campo, que contemple a produção e circulação de

riquezas, para a solução dos problemas agrários.

Vale lembrar que a natureza do trabalho a ser desempenhado pelo

possuidor deverá ser agrícola, agroindustrial ou extrativa, considerando que as

referidas atividades caracterizam o imóvel como rural.

Paulo Torminn Borges manifesta-se sobre esse tema, afirmando o

seguinte

512

“Se o imóvel é empregado apenas no exercício de

atividade comercial, não cabe usucapião pro labore. O

mesmo se diga quanto à atividade industrial ou à de pura

recreação, O usucapião pro labore é instituto típico do

direito agrário, com vistas à promoção do rurícola.

Descabe a qualquer pessoa que exerça no imóvel

atividade sem a aura da agrariedade ou ruralidade.

511

RJTJSP, 137/300.

512

Paulo Tormin Borges. O imóvel rural e seus problemas jurídicos. São Paulo: Saraiva, 1981. p. 22.

191

Sobremais à posse-trabalho são somados outros requisitos, entre eles a

moradia no local e o exercício da posse ad usucapionem, isto é, com animus domini

contínua, ininterrupta e sem oposição.

O usucapiente deverá residir no imóvel não bastando que esteja presente

diariamente realizando serviços, nem mesmo colocando preposto para a

complementação do referido requisito

513

Benedito Silvério Ribeiro

514

reafirma:

“(...) Essa posse direta e com o objetivo de cultivação da

terra e desenvolvimento da produção, pelo possuidor ou

com o auxílio de sua família, moradores no local, constitui

requisito de maior importância à configuração da

usucapião pro labore, hoje possível de ser chamada

constitucional”.

A usucapião especial rural baseada na posse-trabalho veda a

possibilidade de acessio possessionis, mas não da sucessio possessionis, uma vez

que o possuidor adquire a propriedade em função do uso “para sua moradia ou de

sua família”.

513

RJTJSP, 137:300.

514

Benedito Silvério Ribeiro, Tratado. cit. p. 1.075

192

Preenchidos os requisitos legais e constitucionais, necessária será a

sentença judicial que declare a condição de proprietário, bem como a sua

transcrição do Cartório de Registro Imobiliário, conforme elucida Nelson Luiz

Pinto

515

“(...) portanto, a sentença a ser proferida na ação de

usucapião não constitui um direito para o autor: declara,

isto sim, o domínio preexistente do autor sobre a coisa

objeto da ação de usucapião. O juiz ao julgar a ação de

usucapião procedente, declara que o autor em

determinado momento do passado completou os

requisitos legais para a aquisição do domínio, sendo ele,

pois, o proprietário da coisa objeto da ação.

4.7. Os efeitos da posse-trabalho na usucapião.

O principal efeito da usucapião é transferir ao possuidor que efetuou

obras de caráter econômico e social ou que fixou ali a sua moradia, a propriedade

da coisa em consonância com os ditames constitucionais vastamente expostos. É

constituir título para o usucapiente, oponível erga omnes.

Os efeitos da aquisição pela usucapião operam-se ex tunc, isto é, desde o

momento em que se inicia a posse, o que certamente protege os negócios jurídicos

515

Nelson Luiz Pinto, Da Ação. cit. p. 89..

193

celebrados entre o possuidor e terceiros. Assim, todos os atos praticados pelo

possuidor são válidos.

Num segundo plano verifica-se a consolidação do domínio em favor de

quem o adquiriu com seu trabalho e esforço pessoal, tornando-o produtivo,

atendendo aos ditames da justiça social e da função social da posse, pondo a sua

propriedade fora do alcance de quaisquer dúvidas.

4.8. A usucapião no direito comparado

4.8.1. O direito francês

O artigo 2.236, do Código de Napoleão, veda a aquisição pela usucapião

do possuidor precário e de simples detentor. Assim, nem todos os bens são

suscetíveis da usucapião: os sujeitos ao domínio público, os inalienáveis, os

pertencentes ao patrimônio histórico e a propriedade literária

516

. Por seu turno a

posse, como regra, deve ser livre de quaisquer vícios

517

516

“Artigo 2226 – Não pode ser adquirido por prescrição o domínio das coisas que não estão no comércio.”

517

“Artigo 2229 - Para poder adquirir por prescrição é necessário uma posse continua e não interrompida, pacífica, pública, não

equívoca e a título de proprietário.”

194

Quanto ao tempo, destacam-se duas situações. O artigo 2262

518

apresenta-nos o prazo de 30 (trinta) anos, dispensando o justo título, mas

complementando-se com os requisitos do artigo 2229. Já o artigo 2265

519

, reduz o

prazo para 20 (vinte) anos entre ausente e 10 (dez) anos entre presentes, mas exige

os requisitos específicos do justo título e da boa-fé. A boa-fé para os franceses é

sempre presumida

520

e deverá existir no momento da aquisição

521

, bem como o justo

título constitui um documento que poderia transmitir a propriedade de forma plena.

Um dos fundamentos da usucapião é a posse continuada por certo

tempo, o estado de aparência surge, nessa hipótese, como base para um direito.

4.8.2. O direito português

O Código Civil português prevê a usucapião em seu Livro III, Direito das

Coisas, Título I, Da Posse, Capítulo VI, Usucapião. Na Seção I, do referido Capítulo,

o legislador português definiu a usucapião

522

e trouxe disposições gerais a serem

aplicadas no referido instituto. A usucapião é então modo de aquisição da

propriedade e seus efeitos retroagem a data do início da posse

523

. Nem todos os

518

“Artigo 2262 - Todas as ações quer reais, quer pessoais, prescrevem em trinta anos, sem que aquele que alega esta

prescrição esteja obrigado a apresentar um título ou sem que lhe possa alguém opor exceção inferida da má-fé.”

519

“Art. 2265 – Aquêle que adquirir de boa-fé e por justo título um imóvel, adquirirá a propriedade dele, por prescrição, em dez

anos, se o verdadeiro proprietário habitar na jurisdição da corte real [hoje côrte de apelação] nos limites da qual o imóvel está

situado: e em vinte anos, se estiver domiciliado fora da respectiva jurisdição”.

520

“Art. 2268 – A boa-fé é sempre presumida, e cabe àquele que alega a má-fé, prová-la.”

521

“Art. 2269 – Basta que a boa-fé tenha existido no momento da aquisição.”

522

“Artigo 1287° - A posse do direito de propriedade ou outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta

ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação: é o que se

chama usucapião”.

523

“Artigo 1288° - Invocada a usucapião, os seus efeitos retrotraem-se á data do início da posse”.

195

bens podem ser adquiridos pela usucapião, excluem-se a servidões prediais não

aparentes e os direitos de uso e habitação

524

No caso português, para os bens imóveis há 3 (três) situações previstas

que variam conforme seus requisitos: posse com justo título e registro

525

, posse com

registro de mera posse

526

e posse sem registro

527

. A posse, entretanto, deverá ser

constituída sem os vícios da clandestinidade e da violência

528

4.8.3. O direito espanhol

O Código Civil Espanhol em seu Livro Terceiro, Dos modos de adquirir a

propriedade, em sua disposição preliminar afirma em seu artigo 609 que se pode

adquirir a propriedade por meio da prescrição

529

. Mas, é no Livro IV, Das obrigações

e contratos, Título XVIII, Da prescrição, Capítulos I, Disposições gerias e II, Da

524

“Artigo 1293° - Não podem adquirir-se por usucapião:

a) As servidões prediais não aparentes;

b) Os direitos de uso e de habitação.”

525

“Artigo 1294° - Havendo título de aquisição e registo, a usucapião tem lugar:

a) quando a posse, sendo de boa-fé, tiver durado por dez anos, contados desde a data do registo;

b) quando a posse, ainda que de má-fé, houver durado quinze anos contados da mesma data”.

526

“Artigo 1295°

1.Não havendo registo do título de aquisição, mas registo de mera posse, a usucapião tem lugar:

a) Se a posse tiver continuado por cinco anos, contados da data do registo, e for de boa-fé;

b) Se a posse tiver continuado por dez anos, a contar da mesma data, ainda que não seja de boa-fé.

2. A mera posse só é registada em vista de decisão final proferida em processo de justificação, nos termos da lei registal, na

qual se reconheça que o possuidor tem possuído pacífica e publicamente por tempo não inferior a cinco anos”.

527

“Artigo 1296° ´Não havendo registo do título nem da mera posse, a usucapião só pode dar-se no termo de quinze anos, se

aposse for de boa-fé, e de vinte anos, se for de má-fé”.

528

“Artigo 1297° - Se aposse tiver sido constituída com violência ou tomada ocultamente, os prazos só começam a contar-se

desde que cesse a violência ou a posse se torne pública”.

529

“ Artículo 609. La propiedad se adquiere por la ocupación.

(…)

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”.

196

prescrição do domínio e demais direitos reais, é que se situa a usucapião

530

. As

prescrições aquisitiva e extintiva são tratadas nas disposições gerais, da mesma

maneira

531

. Quanto aos bens passíveis de aquisição pela usucapião, o direito

espanhol, afirma que são suscetíveis todas as coisas que estão no comércio

532

A primeira espécie de usucapião relativo à bem imóvel prevista no Código

Civil espanhol é a ordinária

533

cujos requisitos são o justo título

534

, devidamente

provado

535

, verdadeiro e válido

536

, a boa-fé

537

e o lapso temporal de 10 (dez) anos

entre presentes e 20 (vinte) anos entre ausentes

538

. Assim, a causa da convicção de

ser o verdadeiro dono só pode ser a aquisição de um não domínio, “ad exemplum”,

um contrato de compra e venda.

A usucapião extraordinária apresenta-se com a extensão do lapso

temporal, 30 (trinta) anos, entre presente ou ausentes, mas com a dispensa do justo

título e da boa-fé, com exceção das servidões prediais

539

530

Artigos 1903/1960.

531

“Artículo 1.930. Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y

demás derechos reales. También se extinguen propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase

que sean”.

532

“Artículo 1936. Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres”.

533

“Artículo 1940. Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena

fe y justo título por el tiempo determinado en la ley”.

534

“Artículo 1.952. “Entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya

prescripción se trate”.

535

“Artículo 1.954. el justo título debe probarse: no se presume nunca”.

536

“Artículo 1953. El Título para la prescripción ha de ser verdadero y válido”.

537

“Artículo 433. Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.

Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario”, e “Artículo 1950. La buena fe del poseedor consiste el la

creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio”.

538

“Artículo 1957. El domínio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años

entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título”.

539

“Artículo 1.959. Se prescriben también el domino y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no

interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y si distinción entre presentes y ausentes, salvo la

excepción determinada en el artículo 539.”

197

Capítulo V

O DIREITO DE SUPERFÍCIE E A POSSE TRABALHO

Verificou-se em nosso ordenamento jurídico a reintegração do direito de

superfície com uma nova perspectiva, atendendo às razões de ordem sociológica,

bem definidas na Carta Constitucional através dos princípios da função social da

posse e da propriedade, influenciado pela posse-trabalho, razão da análise que

passaremos a fazer.

5.1. Contornos conceituais e natureza jurídica do direito de superfície.

O direito de superfície fora abolido do nosso ordenamento jurídico pela

Lei 1.237, de 24.09.1864, e agora nele se reintroduz com o intuito de atender a

função social da propriedade e da posse. O direito de superfície é regido pela Lei

10.257/2001, artigos 21 a 24

540

, e pelo Código Civil, artigos 1.225, II, 1.369 a 1.4 77,

caracterizando-se como direito real limitado sobre coisa alheia de fruição

541

540

Enunciado 93 do Conselho da Justiça Federal: “93 – Art. 1.369. As normas previstas no Código Civil regulando o direito da

superfície, não revogam as relativas adireito de superfície constantes no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), por ser

instrumento de política de desenvolvimento urbano”.

541

Maria Helena Diniz, Código. cit. p. 1095.

198

No curso dos séculos, consagrou-se o instituto em algumas edificações

como, entre outros, o direito francês

542

, o alemão, o italiano

543

e o português

544

conferindo, em sua essência, o direito de plantar ou construir em terreno alheio. O

fundieiro

545

, proprietário do imóvel, rural ou urbano, concede, temporariamente,

gratuita ou onerosamente

546

a outrem, possuidor direto chamado de superficiário, o

direito de construir, ou plantar em seu terreno urbano ou rural, mediante escritura

pública assentada no Cartório de Registro de Imóveis

547

Tem por objeto a construção de uma obra, abrangendo tanto o direito de

construir ou plantar

548

. O fundieiro, apesar de ficar, temporariamente, sem seu

imóvel, mesmo que a título oneroso

549

, recebê-lo-á com os acréscimo e sem a

obrigação de prestação alguma ao superficiário, pois a acessão é afastada

550

. Cria-

se uma expectativa de direito

551

542

Em França o direito de superfície resulta da prova contrária da presunção relativa de que as construções e plantações são

realizadas às expensas do dono do terreno, como também a ele pertencem. “Art. 553 – Todas as construções e trabalhos

sobre um terreno ou no seu interior, presumem-se que foram feitas pelo proprietário, à sua custa, e que lhe pertencem, se o

contrário não for provado; sem prejuízo da propriedade que um terceiro poderá teradquirido ou poderá adquirir por prescrição,

seja de um subterrâneo sob a construção alheia, seja de qualquer outra parte do edifício”.

543

“Art. 952 (Constituição do direito de superfície) O proprietário pode constituir o direito de fazer e manter, acima do solo, uma

construção a favor de outrem que não adquire a propriedade deste. Pode igualmente alienar a propriedade da construção já

existente, separadamente da propriedade do solo”.

544

“Art. 1.524.° (Noção) O direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamnte, uma

obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou mantes plantações”.

545

Pessoa física ou jurídica, mesmo que de direito público.

546

“Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuíta ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será

feito de uma só vez, ou parcelandamente”.

547

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 455.

548

Carlos Roberto Gonçalves. Curso. p. 411.

549

A remuneração periódica no direito de superfície denomina-se solarium ou cânon superficiário, paga periodicamente, ou de

uma só vez, pelo cessionário. Carlos Roberto Gonçalves, Direito. cit. p. 415.

550

É exceção a regra do artigo 1.253 do Código Civil, pela qual todos os acréscimos feitos ao solo pertencerão ao seu

proprietário.

551

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 457.

199

Observe que “O direito de superfície suspende ou interrompe os efeitos

da acessão de forma que alguém constrói ou planta sobre solo alheio, ficando a

propriedade (superficiária) da construção ou plantação, distinta da propriedade do

dono do solo”

552

Trata-se de um direito e pode ser concedido a título gratuito, e o fundieiro,

sem nada pagar, explorará o imóvel, durante o prazo avençado, podendo nele

exercer atividade econômica auferindo lucro, construção ou plantação. Muito

embora, responda pelos encargos ou ônus e tributos que incidirem sobre o imóvel

553

caso não convencionado de forma diversa

554

Se concedida à superfície onerosa, as partes poderão convencionar se o

pagamento será feito de uma só vez ou parceladamente. O proprietário concedente

passará a ter direito ao solarium ou cânon superficiário, remuneração periódica e

nada obsta que haja previsão contratual de atualização monetária do valor das

prestações estipuladas.

Assim, ter-se-á: direito de propriedade do solo, cujo titular é o fundiero,

que terá o direito de perceber um quantia (solarium), sendo a concessão onerosa, e

a expectativa de adquirir a obra, por ocasião da devolução do terreno, cuja

exploração permitiu; direito de plantar ou de construir do superficiário(...)”

555

552

Ricardo Pereira Lira, O direito de superfície e o novo Código Civil. José Manoel de Arruda Alvim e algs. Aspectos

controvertidos do novo Código Civil: escritos em homenagem ao ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2003, p. 541-2.

553

“Artigo 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel”.

554

Enunciado 94 do Conselho da Justiça Federal: “93 – Art. 1.370. As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato

respectivo, sobre o raterio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície.”

555

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 461.

200

O Código Civil português

556

e o italiano

557

permitem seja a superfície

constituída por tempo indeterminado

558

, em contrapartida em nosso ordenamento

não justifica a permissão de indefinibilidade dos direitos de reais que desmembram o

domínio

559

O direito de superfície incide sobre as construções que se edificarem e as

plantações que se fizerem no terreno, excluídas as partes já construídas e

plantadas, por já terem se operado os efeitos da acessão

560

. A possibilidade de

exercício de direito de superfície em imóvel já edificado ou de plantação já efetivada,

superfície por cisão, é instituto desconhecido em nosso ordenamento jurídico,

entretanto, admitido nos direitos português

561

e italiano

562

Outro instituto não recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro foi à

superfície em segundo grau ou sobrelevação da superfície

563

, que consiste na

concessão feita a terceiro, pelo superficiário, do direito de construir sobre sua

556

Art. 1.524.°

557

“Art. 952 (Constituição por tempo determinado) Se a constituição do direito for feito por um tempo determinado, extinguir-se-

á, com o transcurso do têrmo, o direito de superfície, e o proprietário do solo torna-se proprietário da construção”.

558

O sistema português admite para fim de construção e plantação, mas o sistema italiano só asmitem a concessão para fins

de edificação.

559

Carlos Roberto Gonçalves, Direito. cit. p. 412.

560

O imóvel já construído ou plantado não pode ser objeto de direito de superfície, salvo se for convencionada a demolição da

construção ou erradicação da plantação já existente.

561

“Artigo 1525.° (Objecto)

1. Tendo por objecto a construção de uma obra, o direito de superfície pode abranger uma parte do solo não necessária à sua

implantação, desde que ela tenha utilidade para o uso da obra.

2. O direito de superfície pode ter por objecto a construção ou a manutenção de obra no solo alheio”.

562

Carlos Roberto Gonçalves, Direito. cit. p. 413.

563

Carlos Roberto Gonçalves, Direito. cit. p. 413.

201

propriedade superficiária. Em contrapartida autorizada no direito português

564

francês.

Assim o direito de superfície é o direito em virtude do qual o superficiário,

passa a desfrutar, temporariamente, das obras e plantações que realizar no terreno

do fundieiro, com o prévio consentimento deste.

5.2. A posse-trabalho e direito de superfície.

Com esse instituto, soluciona-se, em grande parte, o problema da falta de

habitação e o do não aproveitamento do solo, atendendo assim, ao princípio da

função social da propriedade

565

“É um instituto que dinamiza a propriedade evitando interferência estatal,

tornando-a frutífera, principalmente se o proprietário não tiver meios para explorá-la,

possibilitando-o fazer acordos com particulares ou empresas, concedendo-lhe o uso

da superfície de sua terra,para que nela haja plantação ou a construção de prédios,

que, após alguns anos reverterá ao seu patrimônio”

566

564

“Artigo 1526.° (Direito de construir sobre edifício alheio) O direito de construir sobre edifício alheio está sujeito às

disposições deste título e às limitações impostas à constituição da propriedade horizontal; levantado o edifício, são aplicáveis

as regras da propriedade horizontal, passando o construtor a ser condómino das partes referidas no artigo 1421.°”.

565

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 457

566

Maria Helena Diniz, Curso. cit. p. 461.

202

A posse do superficiário deverá ser qualificada pelo trabalho, ou seja,

realização de obras ou plantações. Caso contrário, desvirtuada estará a finalidade

do instituto em proteger a função social da propriedade e, ainda, extinguir-se-á o

direito referido direito real de fruição

567

Aumenta-se o leque de possibilidades de utilização pelo proprietário do

terreno, servindo à função social da propriedade, evitando o perecimento da mesma

tendo em vista sua inércia e o decurso do tempo. Nesse instituo, o proprietário que

não tem recursos para a exploração de sua propriedade através da posse-trabalho,

transfere essa possibilidade a alguém em superfície para, na referida gleba, exercer

todos os ditames sociais da posse e da propriedade.

Podemos aventar a hipótese da sua importância sob o enfoque

urbanístico, quando cede o imóvel ao particular para que seja edificada obra de

interesse social e econômico para a região, e sob o enfoque de utilidade para a

política habitacional, quando assenta a população da baixa renda. É bom lembrar

que todas as formas de cessão da superfície pelo Estado deverão estar atreladas ao

cumprimento da função social da propriedade, da concretização da posse-trabalho,

através de realização de obras ou plantações. Trata-se de instituo benéfico para o

proprietário e à coletividade.

Deve-se notar, contudo, que estamos diante de mais um novo instituto

dentro do revisitado direito civil, que deverá sofrer alterações com o passar do

tempo. Na realidade, não sabemos como será a influência desse direito em um país

que pretende diminuir a crise habitacional, aumentar as condições de vida das

567

“Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário des ao terreno destinação diversa daquela

para que foi concedida”.

203

cidades, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, povoar áreas

ainda não exploradas, incentivando o trabalho associado à posse através as

remodelações de institutos do direito privatístico, que pretendem única e

exclusivamente a aplicação do princípio da função social da posse e da propriedade.

204

Capítulo VI

A QUESTÃO DO CÔMPUTO DO PRAZO DA POSSE-TRABALHO NO DIREITO

INTERTEMPORAL.

6.1. A necessidade do estudo do direito intertemporal

O estudo do direito intertemporal nasceu da necessidade de adaptar as

relações jurídicas pretéritas e as em via de formação aos novos ordenamentos

jurídicos, com o fim de proteger o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa

julgada. O direito intertemporal pauta sua importância ao solucionar conflitos de leis

no tempo, apontando critérios para certas questões, disciplinando fatos em transição

temporal, passando da égide de uma lei a outra, ou que se desenvolvam em normas

temporalmente diversas

568

. Assim, assevera Maria Helena Diniz que o direito

intertemporal “visa, como ensina Paul Roubier, a proteção de fato aquisitivo, cuja

eficácia jurídica não pode ser eliminada por uma lei diversa daquela sob a qual

ocorreu”.

569

Ainda, “O grande problema assenta em relação àqueles fatos ou

568

Maria Helena Diniz, Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 180

569

Maria Helena Diniz, Comentários ao Código Civil. v. 22. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 2.

205

aquelas situações jurídicas que, nascidas no regime da lei ab-rogada, prosseguem

em trânsito até serem apanhados pelo nova lei revogadora”

570

Para um melhor estudo da aplicação da lei no tempo necessário, deve-se

pautar uma análise da teoria dos direitos de aquisição complexa, deixando um

pouco de lado a doutrina tradicional de que não existe direito adquirido enquanto o

tempo não se perfaz.

6.2. Os direitos de aquisição complexa

O artigo 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil

571

, nos informa que a lei

em vigor terá efeito imediato e geral, desde que respeitados o ato jurídico perfeito, o

direito adquirido e a coisa julgada. O “direito adquirido, em suma, para o legislador, é

aquele que o seu titular pode exercer”

572

. No entanto, essa definição nos parece

insuficiente como ponto de partida para o estudo do direito intertemporal.

Destaca-se, entretanto, que o direito adquirido “é a conseqüência de uma

lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo

570

Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso. v. I. cit. p. 171.

571

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo

do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.”

572

Rubens Limongi França. Direito intertemporal brasileiro: doutrina da irretroatividade das leis e do direito adquirido. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 427.

206

passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes

da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto”

573

Constata-se, então, que o direito que o titular pode exercer é o que já

integrou o seu patrimônio tanto moral como material

574

. Basta, para tanto, que o

direito não tenha sido exercido por mero arbítrio e não devido a um empecilho

jurídico

575

A segurança do ato jurídico perfeito é um modo de garantir o direito

adquirido pela proteção que se concede ao seu elemento gerador. Entretanto, esse

direito adquirido encontra barreiras dentro do próprio ordenamento jurídico. Entre

elas estão os direitos de aquisição complexa, isto é, “aqueles que, para se

adquirirem, dependem da perfeição de elementos separados e sucessivos”

576

O fato é que há o direito de aquisição simples, que se “auferem em

conseqüência de um elemento fundamental único, seja ele a lei ou um fato

jurídico”

577

, e os direitos de aquisição complexa, “que decorrem da realização de

vários elementos”

578

573

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 432. Esse conceito possui os elementos da definição de Gabba na qual o direito

adquirido é “conseguenza di unfato idoneo a produrlo, in della legge del tempo incuit il fatto venne compiuto”. Entretanto, essa

teoria fora repelida por nosso ordenamento jurídico na medida em que disciplina a retroatividade da lei como regra.

574

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 433.

575

Paulo de Lacerda. Manual do Código Civil Brasileiro. v. 1. Rio, 1918, p. 143 apud Rubens Limongi França. Direito. cit. p.

434

576

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 461.

577

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 466

578

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 466.

207

Os direitos de aquisição complexa dividem–se em direitos de aquisição

imperfeita, que se obtém a termo ou condição; direitos de aquisição sucessiva, que

se perfazem mediante o decurso de um certo lapso de tempo; direitos de aquisição

por partes, que se auferem mediante a perfeição de vários elementos e, finalmente,

os direitos de aquisição plural, que se incorporam ao patrimônio em virtude de

causas diversas de valor suficiente

579

Posta assim a questão, é de se dizer que o direito intertemporal diante

dos direitos de aquisição complexa caracterizam-se como limites da teoria do direito

adquirido preconizado em nossa Lei de Introdução ao Código Civil.

Nos direitos de aquisição imperfeita a lei aplicável é a antiga, tendo em

vista a aquisição dos mesmos desde logo, suspendendo-se temporariamente,

apenas, o seu exercício

580

Quanto aos direitos de aquisição sucessiva, esses se adquirem dia a dia,

com o correr sucessivo do prazo. Neste caso, a solução seria a aplicação da regra

do efeito imediato da lei, “considerando-se válido o lapso já decorrido, e

computando-se o lapso por escoar de acordo com a lei nova”

581

. O fato é que há

uma tendência no direito moderno em reduzir os prazos, principalmente os

prescricionais, na bisca da efetividade dos direitos. Nesse caso, “se para terminar o

prazo antigo da prescrição em curso falta tempo menor do que o estabelecido pela

579

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 467

580

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 467.

581

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 468.

208

lei nova, não se aplica”

582

. Em contrapartida, “se para terminar o prazo antigo da

prescrição em curso, falta tempo igual, ou maior, ao que o estabelecido pela nova

lei, aplica-se esta, contando-se da data da sua vigência o novo prazo”

583

. Assim, há,

na realidade certa patrimonialidade relativa aos decurso de prazo, ainda

incompleto”

584

Em um plano posterior, há os direitos de aquisição por partes cuja

aquisição depende do decurso do tempo e da perfeição conexa de vários

elementos

585

. Observa-se no caso em tela a necessidade de se levar em conta o

valor subjetivo dos elementos componentes já realizados sob a égide da lei

586

Por derradeiro resta-nos traçar a regra de direito intertemporal dos direitos

de aquisição plural. Nessa espécie de direito de aquisição complexa “embora possa

haver causas principais e acessórias, cada causa principal é suficiente para gerar

direito adquirido”

587

Assim, o princípio do efeito imediato, fundamentado na teoria tradicional

da irretroatividade da lei e do respeito ao direito adquirido não se aplica aos direitos

de aquisição complexa, explicando toda a regra de direito intertemporal trazida pelo

582

Reynaldo Porchat. Da retroatividade das leis que abreviam prazos para prescrição. Revista de direito, v. 50, p. 456 apud

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 470.

583

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 471.

584

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 472

585

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 473

586

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 473.

587

Rubens Limongi França. Direito. cit. p. 474.

209

Código Civil nas suas disposições finais e transitórias, através de uma proporção

relativa entre o lapso temporal anterior e o do novo Código Civil

588

6.3. O direito intertemporal no Código Civil

Para solucionar as questões de direito intertemporal, o ordenamento

jurídico apresenta-nos o critério das disposições transitórias ou os princípios da

retroatividade e da irretroatividade da lei, que evoluíram no sentido de se tornar mais

preciso e definido, transmudando-se em princípio do direito adquirido. As

disposições transitórias, chamadas de direito intertemporal, são elaboradas pelo

próprio legislador, no próprio texto normativo, a fim de conciliar a nova norma com as

relações já definidas pela anterior

589

O legislador na elaboração do Código Civil andou bem ao tratar de forma

específica o direito intertemporal em livro complementar com as disposições finais e

transitórias nos seus artigos 2.028 e seguintes.

É sempre bom reafirmar que os princípios da retroatividade e da

irretroatividade da lei solucionarão os conflitos entre normas mais recentes e as

relações já definidas sob a égide da norma anterior, no caso de ausência de

disposição transitória. Daí concluir-se que “é retroativa a lei que atinge os efeitos de

588

Maria Helena Diniz. Código civil anotado.São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1616.

589

Maria Helena Diniz, Comentários. cit. p. 4.

210

atos jurídicos praticado sob o império da lei revogada e irretroativa a que não se

aplica a qualquer situação jurídica constituída anteriormente”

590

Nessa vereda o artigo 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil, e o artigo

5º

591

, XXXVI, da Constituição Federal, dispõem sobre a possibilidade da

retroatividade da lei, em alguns casos, e em outros não, desde que respeitados os

ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Ante a teoria dogmática da incidência normativa, haveria a aplicabilidade

atual das situações subjetivas e produção de efeitos em sucessão, isto é, a lei

revogada por outra lei não mais produzirá efeito, mas sua incidência permanece,

para os casos anteriores à sua revogação

592

. É o caso do direito de aquisição

complexa. A eficácia da lei nova é ex nunc. Mas, a norma revogada possui eficácia

residual, que repele a norma vigente para tutelar as relações jurídicas já

constituídas.

Paul Roubier consegue introduzir seu pensamento no nosso ordenamento

pátrio, pela sua lógica e sistematização acerca da irretroatividade das leis

593

. Ele

pontua sobre três categorias de fatos, a saber: fato pretérito, fato pendente e fato

futuro. Assim, se a lei pretende estender os seus efeitos no passado, a retroatividade

se faz presente. Em contrário, se pretende desenvolver os efeitos em relação aos

fatos pendentes, cumpre distinguir as partes anteriores à data do advento da lei que

590

Maria Helena Diniz, Lei. cit. p. 182.

591

“Art. 5º (...)

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

(...).”

592

Maria Helena Diniz, Comentários. cit. p. 6.

593

Antonio Jeová Santos, Direito intertemporal e o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 36.

211

não seriam atingidas sem retroatividade, das partes posteriores, para as quais a lei

nova, se ela tivesse de ser aplicada, não teria nunca senão um efeito imediato. É

claro que a lei não pode jamais ser retroativa

594

Mas, “a lei nova tem efeito imediato e geral (LICC 6º caput)atingindo

somente aos fatos pendentes (facta pendentia) e aos frutos (facta futua) que se

realizarem já sob sua vigência, não abrangendo os fatos pretéritos (facta praeterita),

estes últimos protegidos pela cláusula constitucional”

595

Não se pode olvidar que “a lei nova tem de respeitar todos os efeitos

jurídicos produzidos sob e égide da lei anterior, mas se aplica imediatamente às

situações por ela (lei nova) reguladas, a partir de sua entrada em vigor. Para

designar a expressão efeito imediato, fala-se também em exclusividade”

596

Frise-se mais, “o efeito imediato da lei deve ser considerado como a regra

ordinária: a lei nova se aplica, desde a sua promulgação [rectius: entrada em vigor],

a todos os efeitos que resultarão no futuro, de relações jurídicas nascidas ou por

nascer”

597

Assim, a retroatividade total faria com que se abandonasse a

patrimonialidade do prazo já transcorrido sob a égide da lei anterior e parece-nos

que não foi essa a intenção do legislador, mas sim a aplicação das regras de direito

intertemporal relativas aos direitos de aquisição complexa. Sendo assim, o fim social

594

Antonio Jeová Santos, Direito, cit. p. 37.

595

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código. cit. p. 1045.

596

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código. cit. p. 1045.

597

Paul Roubier, Droit transitoire, n. 3, p. 11 apud Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código. cit. p. 1045.

212

da norma fora alcançado através da outorga de vantagem ao adquirente e da

preservação do direito da outra partes, evitando assim, o desequilibro social

598

A Lei de Introdução ao Código Civil adotou o posicionamento de que a lei

em vigor terá efeito imediato geral atingindo os fatos futuros, não abrangendo os

fatos pretéritos. Em relação aos fatos pendentes, ocorridos sob a égide da lei

revogada, não haverá retroatividade da nova lei e nos corridos na vigência da nova

lei, esta terá efeito imediato

599

6.4. O direito intertemporal e a usucapião.

Por força do princípio do efeito imediato da lei nova, anteriormente

exposto, os prazos nela previstos começam a vigorar da data de sua vigência.

Assim, os prazos previstos no Código Civil de 2002 começaram a vigorar na data de

sua vigência. Nessa esteira, resta-nos a análise dos prazos já iniciados sob a égide

do Código Civil de 1916.

A usucapião é um direito de aquisição complexa, mais precisamente de

aquisição sucessiva. O domínio é adquirido dia a dia, tornado gradativa a perda do

direito de propriedade para a outra parte. Tem-se então uma relação de conflito

onde a retroatividade da nova lei levaria ao desprezo da patrimonialidade do prazo já

598

Maria Helena Diniz. Código. cit. p. 1616.

599

Miguel Maia de Serpa Lopes. Cometário teóico e pra´tico da Lei de Introdução ao Código Civil. v.1. 1944, p. 109 e 207; apud

Maria Helena Diniz, Lei.cit.p. 188.

213

transcorrido, e, por outro lado, a integral aplicação da antiga lei faria com que se

considerasse adquirido um direito que ainda não se aperfeiçoou por estar na

dependência de elementos temporais ainda não verificados

600

Não há como falarmos em direito adquirido enquanto não preenchidos

todos os requisitos legais. O prazo incompleto não gera direito adquirido.

O artigo 2.028

601

do Código Civil em vigor apontou uma solução

perfeitamente equilibrada. Considerou-se a aplicabilidade do Código Civil de 1916 se

da entrada em vigor da do novo Código civil. Se os prazos diminuídos por este já

houvessem transcorrido mais da metade dos estabelecidos no diploma revogado,

não se ignorando a patrimonialidade do lapso temporal anteriormente

transcorrido

602

É a regra de direito intertemporal: “as leis novas introduzidas em matéria

de prescrição civil para abreviar-lhes ou prorrogar-lhes a duração ou para modificar-

lhes as condições sobre outros pontos, se aplicarão às prescrições começadas, mas

não ainda terminadas ao tempo da promulgação da lei nova”

603

Quanto aos prazos inteiramente vencidos durante a vigência do Código

Civil revogado serão tidos como direitos adquiridos e por ele disciplinado

604

. Não se

pode perder de vista que o artigo 2.028, do Código Civil, aplica-se aos prazos

600

Maria Helena Diniz, Comentários. cit. p. 63.

601

“Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já

houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”

602

Gustavo Rene Nicolau. Verdadeiras modificações do novo código civil. www.intelligentiajuridica.com.br

603

Antonio Luiz Câmara Leal. Da prescrição e da decadência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 99.

604

Maria Helena Diniz, Comentários. cit. p. 67.

214

previstos no “caput” do artigo 1.238, do Código Civil, que disciplina a usucapião

extraordinária, bem como no “caput” do artigo 1.242, do Código Civil, disciplinador

da usucapião ordinária.

Cumpre citarmos nesse passo que, em relação à usucapião urbana

especial individual instituída pela primeira vez no direito brasileiro em 1988, pelo

artigo 183 da Constituição Federal, foram computadas as posses iniciadas a partir

da promulgação do diploma constitucional. Essa modalidade aquisitiva de

propriedade foi apresentada também pelo artigo 9º, da Lei 10.257/01, bem como

pelo artigo 1.240 do Diploma Civil. Quanto à usucapião urbana especial coletiva

prevista no artigo 10, da Lei 10.257/01, por não encontrar antecedente legislativo,

teve seu prazo prescricional computado a partir da vigência do Estatuto da Cidade,

que entrou em vigor 90 (noventa) dias após a sua promulgação.

Destacamos ainda que, quanto à usucapião rural, também não há que

discuti-la à luz do direito intertemporal, por tratar-se de instituto já devidamente

consolidado no ordenamento jurídico pelo artigo 192, da Carta Constitucional,

apenas regulamentado pelo artigo 1.239 do Código Civil.

O Código Civil de 1916 instituía, em seu artigo 550

605

, a usucapião

extraordinária, cujo lapso temporal exigido para a aquisição da propriedade era de

20 (vinte) anos. Em contrapartida, o artigo 551

606

, do Código revogado, exibia a

605

“Art. 550. Aquele que por vinte anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio,

independentemente de título e boa-fé que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por

sentença, a qual lhe servirá de título para a transcrição no registro de imóveis.”

606

“Art. 551. Adquire também o domínio do imóvel aquele que, por dez anos entre presentes, ou quinze entre ausentes, o

possuidor como seu, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé.”

215

usucapião ordinária, cuja aquisição do domínio dava-se pelo transcurso de 10 (dez)

anos entre presentes e 15 (quinze) entre ausentes. Assim, à guisa de exemplo, se

na data da entrada em vigor do novo Código Civil, já houvesse transcorrido doze

anos (mais da metade do prazo), o titular do direito de ação ainda disporia de oito

anos para exercê-lo, pois, nesse caso, o novo Código Civil lhe assegurou o término

da contagem do prazo estabelecido na lei revogada.

É de ser revelado que o legislador, nas deposições transitórias do

ordenamento civil pátrio, omitiu-se no tocante a forma de contagem dos novos

prazos

607

, quanto à resolução dos prazos em que transcorreram apenas metade ou

menos da metade do fixado na legislação anterior. Necessária, então a visita do

intérprete à conhecida doutrina do direito intertemporal

608

Para Câmara Leal, “estabelecendo a nova lei um prazo mais curto de

prescrição, essa começará a correr da data da nova lei, salvo se a prescrição

iniciada na vigência da lei antiga viesse a completar-se em menos tempo, segundo

essa lei, que nesse caso, continuaria a regê-la, relativamente ao prazo”

609

Para Humberto Theodoro Junior o prazo novo começa a contar “a partir

da data de vigência da lei nova. Todavia, sua influência será adicionada ao tempo

transcorrido durante a lei anterior e a soma não poderá ultrapassar o prazo maior, ou

607

“Prescrição extintiva. Lei nova que lhe reduz o prazo. Aplica-se à prescrição em curso, mas contando-se o novo prazo a

partir da nova lei. Só se aplicará a lei antiga, se o seu prazo se consumar antes que se complete o prazo maior da lei nova,

contando da vigência desta, pois seria absurdo que, visando a lei nova reduzir o prazo, chegasse ao resultado oposto de

ampliá-lo”. STF. RE 37.223, Relator Min. Luis Gallotti.

608

Mario Luiz Delgado. A pretensão de reparação civil e as controvérsias quanto ao novo prazo prescricional.p. 418. in Mario

Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves Novo Código Civil: questões controvertidas. v. 5. São Paulo: Método, 2006.

609

Antonio Luiz Câmara Leal. Da prescrição. cit. p. 104.

216

seja, aquele estipulado pela lei revogada. O prazo (novo) será interrompido a partir

do momento em que sua soma com o lapso anterior completar o tempo previsto na

lei revogada. Somente correrá todo o prazo previsto na lei nova quando o seu termo

se der antes de perfazer o tempo da lei velha”

610

E exemplifica sua posição através da análise do prazo de cinco anos que

se reduziu para três conforme o artigo 206, §3º, I, II e III do Código Civil:

“a) se, v.g., transcorreram três anos o regime velho, a

prescrição se dará somente em cinco anos como se não

tivesse ocorrido a inovação Código atual; b) se, no

entanto, houvesse transcorrido apenas um ano, a

prescrição se dará quando se completarem quatro anos

(um da lei velha mais três da nova); c) se, finalmente,

houvessem transcorrido dois anos e meio antes da lei

nova, a prescrição se dará ao completarem-se cinco anos

(dois anos e meio mais dois anos e meio depois da lei

nova), porque o prazo antigo (maior) completou-se antes

do prazo menor contado a partir da lei nova”

611

Em contrapartida Mario Delgado entende que “deve ser aproveitado o

prazo já decorrido sob o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade

entre o passado e o presente, sempre (e exclusivamente nessa hipótese) em que o

610

Humberto Theodoro Junior. Comentários ao novo código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3., t. II, p. 300.

611

Humberto Theodoro Junior. Comentário. cit. p. 301.

217

não-aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional

previsto na lei revogada”

612

Decorre, no entanto, que “temos aí um caso de vivência tácita da antiga

norma, pois seria ilógico que uma norma cujo escopo é diminuir prazo pudesse

aumentá-lo, tornando-o mais extenso que o da lei que o revogou”

613

. E mais, estaria

claramente ferido o princípio da isonomia, por haver tratamento desigual aos

iguais

614

Posta assim a questão, é importante dizer que transcorrido mais da

metade do prazo previsto no Código revogado este será o aplicado, mas se

transcorrido menos da metade do prazo estabelecido na lei revogada o prazo

aplicado será o do Código Civil de 2002, regra aplicável aos direitos de aquisição

complexa, mesmo que o saldo do prazo estabelecido na lei revogada, seja superior

ao prazo da lei nova, pois outra solução implicaria em violação ao artigo 2.028 do

Diploma Civil.

6.5. O direito intertemporal e a posse-trabalho.

6.5.1. Usucapião ordinária e extraordinária e a posse qualificada pelo trabalho.

612

Mario Luiz Delgado. A pretensão. cit. p. 420.

613

Maria Helena Diniz. Código. cit. p. 1618.

614

Maria Helena Diniz. Código. cit. p. 1618.

218

A regra de direito temporal a ser estudada fora transitória e vigorou pelo

prazo de 2 (dois) anos após a entrada em vigor do Código Civil, ou seja, até,

11/01/2005. Entretanto parece-nos importante algumas considerações.

Primeiramente, o artigo 2.029

615

, do Código Civil em vigor, dispôs que

durante os dois anos após sua entrada em vigor, aos prazos estabelecidos nos

parágrafos únicos dos artigos 1.238 e 1.242, deveriam ser acrescidos 2 (dois) anos,

pouco importando o tempo até então transcorrido na vigência do Código Civil, então

revogado.

Em contrapartida, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.238, parágrafo

único, reduziu o prazo da usucapião extraordinária para 10 (dez) anos, se o

possuidor estabelecesse no imóvel sua moradia habitual e realizasse obras ou

serviços de caráter produtivo. Na usucapião ordinária, no artigo 1.242, parágrafo

único, o prazo reduziu-se para 5 (cinco) anos, se o imóvel fosse adquirido

onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório,

posteriormente cancelado, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a

sua morada ou realizado investimentos de interesse socio-econômico.

Houve sensível diminuição dos prazos para aquisição do domínio quando

da verificação da posse qualificada pelo trabalho, tanto na usucapião extraordinária

615

“Art. 2.029. Até 2 (dois) anos após a entrada em vigor deste Código, os prazos estabelecidos no parágrafo único do artigo

1.238 e no parágrafo único do art. 1.242 serão acrescidos de 2 (dois) anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência

da lei anterior, Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916.”

219

quanto na ordinária, para que fossem atendidas a função social e econômica da

posse e da propriedade.

À guisa de exemplo, podemos citar que se tratando de usucapião

extraordinária, com a posse qualificada pelo trabalho, se com o advento do novo

Código Civil já houvesse transcorrido 8 anos, até 2 (dois) anos da data da sua

entrada em vigor, faz-se necessário à adição de mais 2 (dois) anos ao prazo já

transcorrido para a aquisição do domínio com fundamento no artigo 1.238, parágrafo

único, do Código Civil de 2002, devendo esperar apenas mais 4 (quatro) anos para

requerer a sentença declaratória da usucapião. Entretanto, em se tratando de

usucapião extraordinária, com a posse qualificada pelo trabalho, se com o advento

do novo Código Civil já houvesse transcorrido 14 (quatorze) anos, o possuidor não

teria que esperar mais podendo solicitar, imediatamente, a declaração judicial da

propriedade.

Assim, até 2 (dois) anos após a entrada em vigor do novo Código Civil, ou

seja, 11/01/2005. Os prazos estabelecidos no artigo 1.238, parágrafo único e 1.242,

parágrafo único, foram, respectivamente, de 12 (doze), ou seja, 10 (dez) anos do

parágrafo único, do artigo 1.238 e 2 (dois) anos do artigo 2.029 e, 7 (sete) anos,

somados 5(cinco) anos, do parágrafo único do artigo mais 2(dois) anos, do artigo

2.029. A aplicação desses novos prazos fizeram-se, independentemente de haver

transcorrido mais ou menos da metade dos prazos estabelecidos na lei anterior,

mesmo porque se tratou de instituto inovador do ordenamento jurídico

616

. Entretanto,

616

Mario Luiz Delgado. Problemas de direito intertemporal no novo Código Civil, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva,

2004, p. 68.

220

respeitou-se a patrimonialidade prazos dos direitos de aquisição sucessiva até então

transcorridos.

No entanto, essa não é a opinião de Mario Luiz Delgado, para quem o

acréscimo previsto no artigo 2.029 deveria ser contado a partir da entrada em vigor

do novo Código Civil. Assim, tratando-se de usucapião extraordinária, com a posse

qualificada pelo trabalho, se com o advento do novo Código Civil já houvesse

transcorrido 14 (quatorze) anos, o possuidor teria que esperar mais 2 (dois), só

então estaria apto a solicitar a declaração judicial da propriedade

617

Se aplicada referida opinião, estaríamos diante de um aumento do prazo

concedido pela nova lei, feita pelo intérprete, em oposição ao princípio da função

social da posse e propriedade, já consagrados constitucionalmente. Mesmo porque

o legislador fixou à posse-trabalho o papel de redutora dos prazos da usucapião

extraordinária e ordinária, quando associada à moradia e obras de caráter

econômico e social. Deveras, Nicola Stolfi pondera que quando uma lei limita a

propriedade privada para satisfazer as exigências sociais, estenderá seu império

inclusive sobre direitos anteriormente constituídos

618

Hodiernamente, aos prazos da usucapião extraordinária e extraordinária

não mais são adicionados os 2 (anos) previstos no artigo 2.029 do Código Civil,

norma de transição, agora, sem aplicabilidade.

617

Mario Luiz Delgado, Problemas. cit. p. 496.

618

Nicola Stolfi, Diretto civil, Torino, 1916, v. I, p. 643-4 apud Maria Helena Diniz, Código. cit. p. 1621.

221

6.5.2. Desapropriação judicial e a posse qualificada pelo trabalho

Como anteriormente destacado em nosso trabalho, o artigo 1.228, §§ 4º e

5º, do Código Civil apresenta-nos ao instituto da desapropriação judicial em

homenagem ao princípio da função social da propriedade bem como à posse

qualificada por obras ou serviços socio-econômicos e construção de moradia. O

lapso temporal exigido para essa modalidade de aquisição da propriedade é de 5

(cinco) anos.

O artigo 2.030

619

do Código Civil sugeriu a aplicação do acréscimo de 2

(dois) anos aos prazos já transcorridos na vigência do Código Civil de 1916, até 2

(dois) anos da entrada em vigor da novel legislação ou durante a vacatio legis.

“Ad exemplum” podemos afirmar que se considerável número de pessoas

já preenchessem os requisitos do artigo 1.228, § 4º, do Código Civil, há 2 (dois)

anos, antes da vigência do novo Diploma Civil, ao prazo de 5 (cinco) anos previsto

no referido artigo, deveriam ser acrescentados 2 (dois) anos, durante 2 (dois) anos,

após a entrada em vigor deste. Assim, restariam mais 5 (cinco)anos para a aquisição

da propriedade pela desapropriação judicial. Mas, se considerável número de

pessoas já preenchessem os requisitos do artigo 1.228, § 4º, do Código Civil, há 6

(dois) anos, antes da vigência do novo Diploma Civil, nada deveria ser acrescido,

podendo o possuidor requerer a fixação da justa indenização para então adquirir a

propriedade.

619

“Art. 2030. O acréscimo de que trata o artigo antecedente, será feito nos casos a que se refere o § 4º do art. 1.228.”

222

No entanto, essa, mais uma vez, não é a opinião de Mario Luiz Delgado,

que afirma que ao prazo transcorrido na vigência da norma revogada, qualquer que

tenha sido ele, deverão ser acrescido mais 2 (dois) anos. Assim, no exemplo supra

citado deveriam ser acrescidos mais 2(dois) anos ao prazo de 6 (seis) já

transcorridos sob a égide do Código de 1916, perfazendo um prazo total de 8 (oito)

anos

620

Ocorre que o artigo 2.030 tratou de direitos de aquisição complexa de

impossibilitando. Nestes casos, a aplicabilidade do princípio do efeito imediato,

fundamentado na teoria tradicional da irretroatividade da lei e do respeito ao direito

adquirido, quando do nascimento de novos institutos como a posse-trabalho e a

desapropriação judicial, para melhor adaptação dos operadores do direito.

Respeitou-se a patrimonialidade dos direitos, até então adquiridos, em decorrência

da função social da posse e da propriedade.

Corroborando o assunto, afirmamos que a regra esculpida no artigo

2.030, do Código Civil é norma de transição, cujos efeitos se perfizeram até a data

de 11/01/2005.

620

Mario Luiz Delgado, Problemas. cit. p. 496-7.

223

CONCLUSÃO

Reconhecidas as limitações inerentes àqueles que adentram, pela

primeira vez, no manancial das doutrinas, noções e concepções hermenêuticas

acerca de temas – substantivos, palpitantes e resvaladiços – e com a envergadura

deste, o presente trabalho se inicia com a análise da posse qualificada pelo valor

laboral no âmbito da desapropriação judicial, nas modalidades da usucapião e do

direito de superfície. Por todos esses motivos, se entende que algumas

considerações acerca de seu desenvolvimento se fazem necessárias.

Uma delas concerne à conclusão a que se chegou sobre a não-existência

de ruptura nas discussões doutrinárias concernentes a esse tipo de posse. Tudo se

direciona – é o que se conclui - para uma evolução das teorias históricas, cujo ponto

de partida e de comparação são os dois gigantes teóricos Frederich Karl von

Savigny e Rudolf von Ihering, seja para concordar seja para discordar de seus

posicionamentos. Alcança-se, a partir de ambos, as idéias de Silvio Perozzi,

Francesco Carnelutti, Raymond Saleilles e Hernandez Gil cuja detalhamento e

abrangência é impossível aparecer em sua inteireza em um trabalho com um recorte

tão preciso como este.

Reconhece-se que não há prevalência dos fatos, mas, sim, das relações

sociais, que passam a ser as verdadeiras protagonistas desse novo instituto

preconizado pelo Código Civil brasileiro. Por esse motivo, se tentou delinear o

desenvolvimento das teorias sociais e alguns de seus principais veios, como aqueles

que se fazem presente no pensamento de Silvio Perozzi, que fundamenta a posse

224

na esfera do costume social, ou seja, no reconhecimento externo da coletividade; na

doutrina formulada por Francesco Carnelutti, que aprecia a posse como fenômeno

de composição econômica de conflito; na teoria elaborada por Raymond Saleilles,

que ressalva o elemento da exploração econômica versus apropriação; e,

finalmente, no posicionamento de Antonio Hernandez Gil, que reconhece, ao admitir

que esse instituto concorre para a valorização da coletividade, que a posse se nutre

de sua função social.

Com o novo Código Civil nasceu um conceito novo de posse, que

privilegia aquele que trabalha a terra, cultivando-a, sozinho ou com o auxílio da

família. Chega a parecer vestígios de um certo romantismo o abandono do critério

da valorização pela simples detenção e a eleição do critério social. Posse-trabalho

que se engendra através de atos produtivos e se distancia de sua dependência do

direito de propriedade.

A função social foi privilegiada pela Constituição Federal, como cláusula

pétrea, numa homenagem ao princípio defensor da dignidade da pessoa humana,

pilar do Estado Democrático de Direito. O adjetivo social, nesse âmbito do jurídico,

corresponde ao interesse coletivo, criando conceitos e finalidades à regra do artigo

5º da Lei de Introdução ao Código Civil, por tratar-se de cláusula geral e por

concorrer para que o comportamento do magistrado se torne uma ação de

adaptação e, às vezes, de invenção.

A posse encontra-se atrelada à realidade fática e, por isso, exercita um

maior potencial de funcionalidade quando se efetiva pela utilização da terra, ou seja,

225

pelo desenvolvimento de atividade econômica e social. A função social da posse

está implicitamente positivada quando se reflete na proteção constitucional da

propriedade, mas com o intuito de buscar uma identidade cultural e social mais

ampla e realista.

Essa propriedade, prevista constitucionalmente, refere-se à propriedade

privada pautada nos princípios da sociabilidade e da operabilidade, cujo caráter

absoluto foi, inequivocamente, prestigiado. É certo que o direito de propriedade é

absoluto. Entretanto, ele é delimitado por sua função social, pelo uso útil e adequado

dos recursos de sua superfície. Afastado, portanto, o individualismo do conceito de

propriedade e ressaltado seu caráter social, chega-se, conseqüentemente, ao

reconhecimento de um aspecto seu mais condizente com a dignidade e o respeito

humano.

Entre os instrumentos utilizados pela sociedade para dar efetividade a

esses princípios, encontram-se aqueles cuja observância corroborou para a redução

dos prazos da usucapião e para a fundamentação do instituto da desapropriação

judicial bem como o do direito de superfície.

A cláusula aberta e tão preconizada pelo Código Civil brasileiro concedeu

liberdade aos profissionais do direito de traçarem os primeiros passos e, igualmente,

concorreu para a desmistificação da posse e difusão do instituto da posse-trabalho

junto à sociedade.

226

No contexto do estudo das doutrinas internacionais, o presente trabalho

se deteve nos princípios correlatos existentes no direito português, espanhol e

francês, e, com base em tal observação, concluiu que não há, no direito alienígena,

instituto semelhante à posse-trabalho do ordenamento jurídico nacional. Para o que

talvez haja concorrido a dimensão territorial do país.

O artigo 1.228, §§ 4º e 5º, apresenta o instituto da desapropriação judicial

numa conformação que permite a um considerável número de pessoas (cláusula

geral) realizar obras de interesse sócio-econômico e requerer seja fixada, pelo Poder

Judiciário, a justa indenização a ser paga ao proprietário para a aquisição da área na

qual se enraízam essas obras. É a posse-trabalho fundamentada na realização da

função social tanto da posse como da propriedade.

Na esfera da usucapião, notou-se que a posse-trabalho, ora funciona

como redutora de prazos ora como requisito essencial, sempre com o intuito de

consolidar o domínio de quem a adquiriu com seu trabalho e esforço pessoal ou o de

sua família, atendendo, assim, aos ditames da justiça social mais distributiva.

O direito de superfície, voltado para as razões sociológicas tão bem

definidas pela Constituição Federal, foi reintroduzido na ordem jurídica. Pretendendo

solucionar grande parte dos problemas decorrentes da falta de habitação e do não-

aproveitamento devido do solo, ele propicia ao proprietário, que não tem meios de

explorar sua área, a possibilidade de cedê-la a outrem, concedendo-lhe,

temporariamente, o uso da superfície desde que plante ou construa sobre ela.

227

Na seara do direito intertemporal, a aplicabilidade das regras se dá com

ênfase na teoria dos direitos de aquisição sucessiva. Os prazos diminuídos pelo

novel Código Civil, bem como o dos novos institutos, levam em consideração a

qualificadora para seu cômputo, o que reitera as regras sociais tão enfatizadas no

presente trabalho.

Diante de todo exposto, se conclui que as arestas são inúmeras e que

devem ser aparadas pelos operadores do direito e pela própria sociedade, através

de decisões judiciais que reflitam o posicionamento do Estado frente a

instrumentalização das novas políticas urbanas e sociais.

228

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ZEA, Arturo Valencia. La posesión. Editorial Temis, 1978.

ERRATA

1) Alterções no texto

Página Onde se lê Deve-se ler

3 (...).teve lugar a relação de direito ao

lado da relação de fato, o que levou a

posse a distinguir-se da propriedade.

(...).teve lugar a relação de direito, o

que levou a posse a distinguir-se da

propriedade.

3 E esse ilustre jurisconsulto oferece,

ainda, pondera que (...).

E esse ilustre jurisconsulto, ainda,

pondera que (...).

5 (...) e o subjetivo (animus

possessionis).

(...) e subjetivos (animus

possessionis).

12 Para Frederich Karl von Savigny, “toda

posse (...)”.

“Toda posse (...)”.

26 (...) uma vez pode haver posse em

qualquer relação jurídica.

(...) uma vez que pode haver posse em

qualquer relação jurídica.

26 (...) A vontade por sua fez, ao qualificar

um (...).

(...) A vontade por sua ve, ao qualificar

um (...).

27 (...). Manoel Rodrigues afirma que (...). (...). Fernando Luso Soares afirma que

(...).

32 (...), porque se reconhece, no instituo

da posse, a manifestação(...).

(...), porque se reconhece, neste, a

manifestação(...).

34 O corpus se caracteriza pela

exterioridade da propriedade no estado

externo, normal das coisas, (...).

O corpus se caracteriza pela

exterioridade da propriedade no estado

normal das coisas, (...).

35 (...), na primeira parte do parágrafo 854,

(...).

(...), na primeira parte do § 854, (...).

49 (...). De qualquer modo, os

compossuidores gozam, uns contra os

autores, dos (...).

(...). De qualquer modo, os

compossuidores gozam, uns contra os

outros, dos (...).

52 O artigo 1260° do Código Civil

apresenta a classificação (...).

O artigo 1260° do Código Civil

português apresenta a classificação

(...).

57 (...). Trata-se, pois, de um processo

psicológico no que concrne ao animus.

(...).

(...). Trata-se, pois, de um processo

psicológico no que concerne ao

animus. (...).

68 A Carta Constitucional de 1988,

precisamente seu artigo 191, (...).

Na Carta Constitucional de 1988,

precisamente em seu artigo 191,(...).

73 (...) Para Norberto Bobbio,, a

sociedade(...).

(...) Para Norberto Bobbio, a

sociedade(...).

78 (...) porque coexistem com direitos

alheios, de igual natureza. os direitos

coletivos, difusos e os individuais

homogêneos.

(...) porque coexistem com direitos

alheios, de igual natureza tais como

os direitos coletivos, difusos e os

individuais homogêneos.

80 (...) “Em primeiro lugar é a condição é a

condição da origem de certos (...)”.

(...) “Em primeiro lugar é a condição

(...)”.

83 “(...). Necessidade porque exige sua

manutenção sob pena de recais sobre

àquele bem a força aquisitiva.(...)”.

“(...). Necessidade porque exige sua

manutenção sob pena de recair sobre

àquele bem a força aquisitiva.(...)”.

83 (...) O que veio a reafirmou o propósito

de somete o trabalho do homem (...).

(...) O que veio a reafirmar o propósito

de somete o trabalho do homem (...).

85 (...) a palavras de (...). (...) as palavras de (...).

91 (...), e da posse pelo exercício de uma

conduta comissiva de um e produtiva

de outro, (...).

(...), e da posse pelo exercício de uma

conduta omissiva de um e produtiva de

outro, (...).

92 O artigo 1.228 e seus parágrafos 4º e

5º (...).

O artigo 1.228 e seus §§ 4º e 5º (...).

93 (...). E jurista Maria Helena Diniz (...). (...). A jurista Maria Helena Diniz (...).

97 “(...) com mais de cinco andares por

andar, (...)”

“(...) com mais de cinco apartamentos

por andar, (...)”

98 “(...) para que esse possa aferir em

casos há má-fé”.

“(...) para que esse possa aferir em

que casos há má-fé”.

106 Com as consequências da ação

indenizatória que promoveu, o

proprietário readquire o seu bem. Para

tento, todos os ocupantes deverão ser

(...).

Dainte da porpositura da ação dominial

pelo proprietário, todos os ocupantes

deverão ser (...).

109 (...) – entre os a se incluem a

desapropriação judicial – (...).

(...) – entre os que se incluem a

desapropriação judicial – (...).

117 (...), embora encontre perdidos o jus

possessionis.

(...), embora encontre perdido o jus

possessionis.

121 Em síntese, a matéria deverá ser

tratada como matéria de defesa na

ação reivindicatória, nos interditos

possessórios e nas petitórias desde

que presentes (...).

Em síntese, a matéria deverá ser

tratada como matéria de defesa na

ação reivindicatória e nos interditos

possessórios desde que presentes

(...).

121 (...) o disposto nos parágrafos 4º e 5º

do artigo 1.228 (...).

(...) o disposto nos §§ 4º e 5º, do

artigo 1.228 (...).

122 (...) mas, também, como matéria de

defesa em ação possessória ou

petitória. Já a desapropriação judicial

pode ser requerida como matéria de

defesa em ação reivindicatória de

domínio, nos interditos possessórios e

nas petitórias.

(...) mas, também, como matéria de

defesa em ação possessória. Já a

desapropriação judicial pode ser

requerida como matéria de defesa em

ação reivindicatória de domínio e nos

interditos possessórios.

124 (...) e seu Parágrafo 4º, (...). (...) e seu §4º, (...).

127 (...) apresentou, ao novo instituto, a

desapropriação judicial baseada na

posse-trabalho, ainda não se mostrou

(...).

(...) apresentou, um novo instituto, a

desapropriação judicial baseada na

posse-trabalho, que ainda não se

mostrou (...).

128 (...) incidência temporal nos naqueles

bens.

(...) incidência temporal naqueles bens

134 (...), como elemento fundamental

redução de prazos para a aquisição da

propriedade (...).

(...), como elemento fundamental de

redução de prazos para a aquisição da

propriedade (...).

137 (...) Premia-se aquele que se utiliza o

bem em detrimento (...).

(...) Premia-se aquele que se utiliza do

bem em detrimento (...).

140 (...) sem a menos (...). (...) sem a menor (...).

148 (...) a não ser que ocorra a intervenção

(...).

(...) a não ser que ocorra a interversão

(...).

149 (...). deve ser esse título ou ato

translativo justo (...).

(...). deve ser esse título ato translativo

justo (...).

151 (...) Essa adição dá-se a título

obrigatório.

(...) Essa adição não se dá a título

obrigatório.

152 (...), com requisito para redução (...). (...), como requisito para redução (...).

155 (...) é protegido se: mantém-se no

imóvel, fixou-se ali sua moradia (...).

(...) é protegido se fixou ali sua

moradia (...).

156 (...). É o decurso do tempo encarrega-

se de sanar as falhas e irregularidades

(...). É o decurso do tempo que se

encarrega de sanar as falhas e

do justo título. irregularidades do justo título.

161 (...), junto aos imóveis que são

explorados.

(...), junto aos imóveis que não são

explorados.

172 (...) também não redutora de (...). (...) também não é redutora de (...).

181 (...) a 1477, caracterizando-se (...). (...) a 1377, caracterizando-se (...).

182 (...) ou plantar em seu terreno urbano

ou rural, mediante (...) .

(...) ou plantar em seu terreno,

mediante (...).

186 (...) extinguir-se-á o direito referido

direito real de fruição.

(...) extinguir-se-á o referido direito real

de fruição

187 (...) à posse através as

remodelações(...).

(...) à posse através das

remodelações(...).

189 Para um melhor estudo da aplicação da

lei no tempo necessário, deve-se pautar

(...).

Para um melhor estudo da aplicação

da lei no tempo deve-se pautar (...).

190 O fato é que há o direito de aquisição

simples, (...).

O fato é que há os direitos de

aquisição simples, (...).

191 Posta assim a questão, é de se dizer

que o direito intertemporal diante dos

direitos de aquisição complexa (...).

Posta assim a questão, é de se dizer

que os direitos de aquisição complexa

(...).

191 (...), na bisca da efetividade dos

direitos. (...).

(...), na busca da efetividade dos

direitos. (...).

193 (...) de se tornar mais preciso e definido

(...).

(...) de se tornarem mais precisos e

definidos (...).

195 “(...) e aos frutos (...)”. “(...) e aos futuros (...)”.

196 (...) do direito de outra partes, evitando

assim, o desiquilibrio social.

(...) do direito de outra parte, evitando

assim, o desiquilibrio social.

196 (...) onde a retroatividade (...). (...) onde a irretroatividade (...).

197 (...) em vigor do do novo Código civil.

Se os prazos (...).

(...) em vigor do novo Código Civil, se

os prazos (...).

2) Bibliografia a ser incluída pois constou da nota de rodapé.

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